Deconstrucción y Reconstrucción Del Contradictorio en El Model Peruano de Tutela Cautela

Deconstruccin y reconstruccin
del contradictorio en el modelo

peruano de tutela cautelar
Bosquejo para una teora cautelar
equilibrada(*)
Luis Alfaro Valverde(**)

En el presente ensayo se analiza crticamente el diseo legal del procedimiento cautelar regulado en el Cdigo Procesal Civil peruano,
el mismo que se caracteriza por la inaudita altera pars. Utilizando
la herramienta de anlisis y crtica de la deconstruccin, pone en
evidencia que la justiicacin doctrinal de dicha regulacin resulta
insuiciente e irrazonable por su colisin con el principio del contradictorio y el derecho constitucional a la defensa. Finalmente, se
propone las pautas para construir una teora cautelar en donde se
equilibre en forma armnica la efectividad de la tutela jurisdiccional
y el respeto al principio del contradictorio.
I.
INTRODUCCIN
Como sabemos en la mayora de los sistemas procesales de Latinoamrica(1) incluyendo el ordenamiento peruano el procedimiento para la
(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra.

(**) Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Profesor de Derecho Procesal Civil en la
Universidad Nacional del Santa. Maestra en Derecho Pblico con mencin en Derecho Procesal por la
Universidad Complutense de Madrid. Egresado de la maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial y del doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Juez Especializado en lo Civil del Distrito Judicial del Santa.
(1) Este mismo criterio es apreciable en el denominado: Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica,
elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, especicamente en el trmite cautelar
inaudita altera pars, veriicable en la primera parte del artculo 278 que establece: La medida se
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LUIS ALFARO VALVERDE
obtencin de tutela cautelar, se desenvuelve sin conocimiento de la parte

afectada con la medida: inaudita altera pars; es decir, el legislador nacional ha establecido como regla general y nica (sin excepcin) que el procedimiento cautelar, se realice en reserva y sin brindar la oportunidad
al menos formalmente de escuchar las razones y cuestionamientos que
pueda tener el sujeto pasivo de la medida.
Precisamente, el presente estudio tiene como objeto analizar y relexionar crticamente sobre la regulacin del procedimiento cautelar en
el artculo 637 del Cdigo Procesal Civil peruano (en adelante CPC). De
manera muy particular, se pretende evidenciar aquellas fricciones que
surgen a partir de la confrontacin del trmite inaudita altera pars con la
garanta procesal del contradictorio y del derecho constitucional a la defensa. Adems, se busca esclarecer si esta ordenacin responde a una tendencia general y uniforme en el Derecho comparado o si por el contrario
existen modelos normativos referidos al procedimiento cautelar donde se
respete el contradictorio. Todo ello en aras de identiicar un diseo normativo en donde se equilibre razonablemente el derecho a la efectividad prctica de la tutela jurisdiccional y el respeto por el principio del
contradictorio. De esta manera, comenzaremos por ijar cules seran, a
nuestra consideracin, las situaciones problemticas que se presentan entorno al tema planteado; para luego examinar algunas de las instituciones procesales que se encontraran involucradas, tales como la relacin
decretar sin conocimiento ni intervencin de la contraparte. Ningn incidente o peticin planteada

por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento (resaltado nuestro). (Texto del
Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica. En: El Cdigo Procesal Civil
Modelo para Iberoamerica. Historia - Antecedentes - Exposicin de motivos. Texto del Anteproyecto,
Montevideo, marzo, 1988). As, en su respectiva exposicin de motivos, se dej constancia que: En la
regulacin de este proceso, se han seguido las orientaciones de los ms modernos Cdigos del rea o la
de aquellos que les han servido de modelo. (Exposicin de motivos. Explicacion de las disposiciones.
Especicamente en Del Anteproyecto. Proceso Cautelar. (Lo. 11; T. II; Capts. 1 y II; arts. 274 a
281). Sin embargo, en ningn lugar de tal documento se precis cuales habran sido dichos modernos
Cdigos que sirvieron del modelo para tan particular disposicin que prescinde liminarmente del
contradictorio. Lamentablemente, tal lineamiento o imprecisa regla ha sido seguida, ciegamente y sin
titubeos, por algunos ordenamientos procesales de la regin. Por ejemplo, en el Cdigo General del
Proceso de Uruguay, dicho procedimiento se aprecia en el siguiente enunciado normativo: Artculo 315.
La medida se decretar sin conocimiento ni intervencin de la contraparte. Ningn incidente o peticin
planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento. De igual modo, en el Cdigo
de Procedimiento Civil de Venezuela, se veriica en el siguiente enunciado: Artculo 602. Dentro del
tercer da siguiente a la ejecucin de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya
citada; o dentro del tercer da siguiente a su citacin, la parte contra quien obre la medida podr oponerse
a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
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EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR
de implicancia del proceso para con el procedimiento, la inaudita altera

pars, el principio del contradictorio y el derecho de defensa.
Seguidamente intentaremos deconstruir(2) los principales argumentos
empleados por la doctrina nacional para sustentar el desplazamiento del
contradictorio ordenamiento de procedimiento cautelar; discursos como
el llamado principio de reserva, suspensin, prrroga, entre otros,
han servido como elementos retricos por muchos autores, para as justiicar lo que en doctrina se conoce como el contradictorio diferido; empero evidenciaremos que estas excusas resultan ser por dems insuicientes
e irrazonables para fundamentar este peculiar trmite del Derecho nacional. As, con apoyo de la comparacin jurdica veriicaremos que en algunos modelo procesales (Italia, Alemania, Espaa y Brasil), se propicia
el respeto al principio del contradictorio en el procedimiento cautelar; de
esta manera veriicaremos si es posible brindar una equilibrada y ponderada solucin, entre la eicacia de la medida y el respeto al contradictorio.
Al mismo tiempo, para no quedarnos nicamente en la crtica a nuestro modelo procesal civil, propondremos algunas pautas que, segn nuestra modesta opinin, permita reconstruir un diseo normativo del contradictorio en sede cautelar ms adecuado y razonable en el marco del
respecto al contradictorio. De este modo, intentaremos bosquejar una teora cautelar que propicie en lo posible el equilibrio o estabilidad entre la
efectividad de las decisiones judiciales, que es la inalidad de la tutela
cautelar y el resguardo a las garantas procesales, en particular del contradictorio; tal como acertadamente se hace en el Derecho comparado.
II. LA SITUACIN PROBLEMTICA
La tutela cautelar es, sin lugar a duda, la principal herramienta procesal
que permite al demandante o solicitante de la medida, garantizar o asegurar
(2) La deconstruccin es una poderosa y eicaz herramienta metodolgica de anlisis y crtica, que
consiste en mostrar cmo se ha construido un concepto o institucin cualquiera (jurdica o no jurdica)
a partir de procesos histricos y acumulaciones metafricas, evidenciando que lo aparentemente claro
dista realmente de serlo. As, en el caso de la construccin discursiva efectuada por gran parte de la
doctrina nacional respecto del contradictorio diferido en el modelo de tutela cautelar, no es del todo
razonable y coherente contemporneamente, especialmente si se confronta con las garantas procesales,
principalmente con el contradictorio, cuya afectacin injustiicada no puede permitirse en un Estado
Constitucional de Derecho como el peruano.
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provisionalmente la eicacia prctica y real de una eventual decisin jurisdiccional (estimatoria). En similar parecer el jurista italiano Calamandrei sostena que la funcin de las providencias cautelares nace de la relacin que
se establece entre dos trminos: la necesidad de que la providencia, para
ser prcticamente eicaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia deinitiva(3).
Teniendo en cuenta dichas funciones, el legislador peruano al disear normativamente el procedimiento cautelar, en el marco del proceso civil, lo ha hecho considerando como nica y exclusiva regla general (sin excepciones) que la concesin o rechazo de una determinada
solicitud cautelar, se efecte atendiendo nicamente a lo expuesto y/o
probado por el sujeto activo de la medida, sin escuchar a la parte afectada, conforme se advierte del primer prrafo del artculo 637 del CPC,
permitiendo recin hacer uso del derecho (procesal) de contradiccin y
por ende el derecho (constitucional) de defensa, hasta despus de emitirse la decisin cautelar mediante la igura de la oposicin (segundo
prrafo, artculo 637 del CPC). De esta manera, se aprecia que el tratamiento legal del procedimiento cautelar se ha estructurado bajo los lineamientos del precepto jurdico denominado: inaudita altera pars; es
decir, sin or a la otra parte.
Sin embargo, al contrastar dicho planteamiento normativo (aceptado
sin murmuraciones por un sector de la doctrina) con la realidad y la percepcin que tienen los justiciables, estamos seguros que ms de uno al
enterarse que sus bienes o derechos son afectados mediante una medida
cautelar, sin que previamente se le haya brindado la oportunidad de ser
odos, se habr preguntado si este unilateral proceder resulta ser justo?
o si dicha medida sera un acto arbitrario? Estas naturales interrogantes
nos llevan a relexionar sobre el abuso al que se puede llegar con dicho
trmite, la cual puede degenerar en un conjunto de situaciones problemticas, que podemos formularlas de manera interrogativa de la siguiente
manera: el procedimiento cautelar inaudita altera pars afecta el principio de contradiccin?, dicho trmite es el aplicado en todos los modelos
(3) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Traduccin
de Marino Ayerra Mern, Librera El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 43.
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legales? y este trmite debe establecerse como una regla o mejor como
una excepcin al principio del contradictorio?(4).
Por ello, el propsito de esta breve investigacin es resolver dichos
problemas, pues consideramos que los argumentos brindados por la mayora de la doctrina nacional (salvo valiosas excepciones(5)), resultan por
decirlo menos, insuicientes e irrazonables para justiicar el destierro a segundo plano de la garanta del contradictorio. Para tal caso, a lo largo
de esta breve investigacin intentaremos reformular o redisear la inaudita altera pars en el contexto del procedimiento cautelar, contrastando los
planteamientos formulados por la doctrina nacional con las sostenidas en
el Derecho comparado.
III. INSTITUTOS PROCESALES COMPRENDIDOS
1.
Proceso y procedimiento cautelar: Implicancia inexcusable
Por otra parte, conviene tambin aclarar sintticamente, un concepto que ser utilizado a lo largo de este estudio, referido a una institucin de antigua existencia y aplicacin, como es: procedimiento (entindase procedimiento jurisdiccional). Instituto que indudablemente ha
sido arduamente analizado y debatido a nivel doctrinal, pues en la formacin del Derecho Procesal como disciplina autnoma era comnmente confundido con otro concepto a in, como es el proceso(6). Empero,
no es este el lugar para explicar detalladamente los diversos sentidos y
(4) As, en la doctrina espaola Manuel Ortells Ramos al comentar el rgimen de contradiccin en el
procedimiento cautelar, regulada en la LEC de 1881, adverta una serie de problemas e indicaba que la
vigencia del principio de contradiccin en el proceso cautelar suscita dos clases de problemas: una sobre
la forma o modo de respetar la contradiccin, habida cuenta de la funcin de la tutela cautelar; otra,
sobre la amplitud de las alegaciones y del acreditamiento o prueba admisibles al demandado en ejercicio
de su derecho de defensa (ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. T. II, Proceso Civil,
7 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 643).
(5) La profesora Eugenia Ariano Deho, con la aguda perspicacia que caracteriza cada una de sus brillantes
relexiones y apostillas, fue una de las pocas juristas nacionales que vislumbraba el grave problema
de empaar al contradictorio en el procedimiento cautelar, puntualizando lo siguiente: Que la tutela
cautelar se obtenga, en nuestro sistema, en un proceso parecera insostenible si tenemos en cuenta que
conforme al artculo 637 del CPC la medida cautelar siempre se concede (o rechaza) inaudita altera
parte. Es imaginable un proceso sin contradictorio? Ciertamente no. (ARIANO DEHO, Eugenia. La
instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003,
Nota 6, p. 610).
(6) Sobre los conceptos: proceso y procedimiento, en la doctrina espaola, vanse: FENECH NAVARRO,
M. Derecho Procesal Civil. Agesa, Madrid, 1980; OLIVA SANTOS, A. de la. Derecho Procesal Civil.
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matices de dicha igura jurdica, basta con decir como airmaba Fairn
Guilln(7) que se trata de una manifestacin del proceso, una serie ordenada de actuaciones estructuradas a partir de principios procesales, con
el in de tutelar los intereses jurdicos que han puesto en movimiento esta
maquinaria capaz de poner en accin los actos destinados a esa proteccin. Empero, lo que corresponde ahora es que nos aboquemos a evidenciar la relacin de implicancia entre el proceso y procedimiento, pues nos
permitir comprender su certera funcionalidad.
Ciertamente, su vinculacin radica en que el procedimiento al ser la
concretizacin del proceso, debe necesariamente ser el relejo objetivo de
la funcionalidad del proceso; esto es, que en las reglas normativas que
lo reglamente debe esta sujeta a los cnones que propone el proceso y
los principios que lo sustentan. En este sentido Lorca Navarrete(8) postula
que las formas del procedimiento han dejado de ser un in en s mismas,
por cuanto solo se justiican en la temporalidad crtica y ordinaria que garantiza el proceso y adems explica que el procedimiento es una realidad conceptual abstracta formal y adjetiva y que, por consiguiente, su
razn de ser y justiicacin se la brinda el proceso, que opera siempre con
la referencia del ms escrupuloso respeto al sistema de garantas que el
ordenamiento jurdico establece(9).
Tomo I, 4 edicin, Fundacin Ramn Areces, Madrid, 1996; GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal.
Tomo I, Vol. 1, Parte general. Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987.
(7) FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teora y ley procesal
general. Boch, Barcelona, 1990, pp. 61-62.
En la doctrina italiana Michele Taruffo, al referirse al procedimiento sostiene que: La remisin a este
concepto generalsimo sirve en efecto para comprender la estructura del proceso como secuencia
ordenada, lgica y cronolgicamente organizada, cerrada y delimitada por dos momentos (el ejercicio
de la accin y la decisin), y compuesta por una pluralidad (la ms de las veces no deinida a priori) de
momentos o pasos o grados intermedios. El anlisis del procesal en trminos de procedimiento sirve
luego para comprender cmo estos momentos est constituidos por actos (por lo comn regulados por
la ley en forma-contenido), que son el modo como se ejercen situaciones jurdicas subjetivas (a su vez
previstas por la ley, bien sea en cuanto a la imputacin subjetiva, bien sea en cuanto a las alternativas
posibles), y que producen efectos (tambin regulados por la ley), con respecto a otros sujetos (indicados
por la ley) generalmente incidiendo en las situaciones subjetivas de estos y poniendo las premisas para
que ellos cumplan actos posteriores (TARUFFO, Michele. Juicio: proceso, decisin. En: Sobre las
fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Temis, Bogot, 2006, pp. 142-143).
(8) LORCA NAVARRETE, Antonio Mara. El derecho proceso como sistema de garantas. En: Boletn
Mexicano de Derecho comparado. Ao XXXVI, N 107, 2003, p. 548.
(9) Ibdem, p. 550.
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As, en lo que respecta a la tutela cautelar, ms all del debate doctrinal sobre su autonoma procesal, lo cierto es que conforme a nuestra normativa, es concebida como un proceso autnomo (art. 635 del CPC), lo
que signiica que el procedimiento o trmite que reglamenta su desarrollo o desenvolvimiento, debe indefectiblemente sujetarse a los lineamientos generales del proceso cautelar. Solo de esta manera se podr legitimar
su existencia. En este sentido si sostenemos al igual que un sector de la
doctrina nacional(10) , que la inalidad de la tutela cautelar es ms que
asegurar el cumplimiento de la decisin deinitiva (art. 608 del CPC) o
evitar un perjuicio irreparable (art. 618 del CPC); es lograr concretamente la efectividad de la tutela jurisdiccional; es decir, que se tutelen nuestros derechos de la manera ms concreta, prctica y perceptible posible.
Entonces, acaso no es coherente y razonable que uno los bsicos principios que permite alcanzar dicha inalidad, como es el contradictorio o derecho de defensa (desde la perspectiva constitucional). Tal hecho importa que la dialctica(11) como presupuesto previo a toda decisin judicial,
deba ser respetada en el proceso cautelar y, por ende, garantizada en la
regulacin de su procedimiento.
Nosotros consideramos que este ltimo supuesto debe ser imperativo, en concordancia con la tutela jurisdiccional que se pretende inalmente obtener. En este sentido en la doctrina nacional Ariano Deho(12) airma
que el tema de si el cautelar es mero procedimiento o proceso es de capital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional posible
(ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso se requiere de un efectivo contradictorio.
2.
Inaudita altera pars
Otra de las iguras jurdicas que conviene examinar preliminarmente, es la locucin latina denominada: inaudita altera pars, pues segn
(10) ARIANO DEHO, Eugenia. La tutela jurisdiccional en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los
derechos. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, pp. 601-604.
(11) Al respecto, Michele Taruffo postula que uno de los elementos trascendentes de la estructura del proceso,
es ser dialctica, porque se basa en la contraposicin entre dos (o, equivalentemente, ms de dos)
posiciones, que se maniiestan en la presentacin de dos (o ms) versiones de la situacin de hecho y de
derecho que constituye el objeto de la controversia. (TARUFFO, Michele. Juicio: proceso, decisin.
Ob. cit., p. 144).
(12) ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalizad de la tutela cautelar. En: Ob. cit., p. 611.
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la opinin de la doctrina mayoritaria esta es la que reglamenta y preside

el procedimiento para la obtencin de una medida cautelar en el sistema
procesal civil peruano, conforme se desprende del primer prrafo del artculo 637 del CPC, el cual establece lo siguiente: La solicitud cautelar
es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud.
Entonces pasaremos a revisar sumariamente su concepto y sus principales caractersticas, a efectos de determinar su supuesta razonabilidad como regla general en el procedimiento cautelar peruano. As,
segn Nelson Nicoliello(13) en su Diccionario de Latn Jurdico, explica
que la frase inaudita altera pars signiica literalmente lo siguiente: Sin
or a la otra parte. A su turno Manuel Ossorio(14), en su obra Diccionario
de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, seala que dicha expresin
latina, signiica: No oda la otra parte. Esa situacin vulnera el principio por el cual el juez no puede acceder o denegar la pretensin de un litigante sin or a su contrario; salvo que, citado este, no quiera comparecer
a defender su derecho. Por su parte, en la doctrina argentina, el reconocido jurista Guillermo Cabanellas(15) en su conocido Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, propone el siguiente signiicado: No oda la
otra parte, y, por ello, sin la garanta elemental para juzgar. En efecto, por
evidente que resulte el derecho del litigante, no cabe excluir alguna circunstancia ocultada por l, o que le sea desconocida, que lo invalide o paralice, o que permita absolver a un procesado o atenuar la sancin contra
l. Claro que no es esa la situacin cuando voluntariamente no se comparece en juicio o alguna diligencia procesal, ante la rebelda.
Tal como se aprecia de los conceptos revisando, el sentido genrico
que se le reconoce a dicha locucin latina es que las decisiones se emitan atendiendo a lo peticionado por una de las partes y prescindiendo de
or a la otra parte. Adems, se aprecia que al conceptuar dicha expresin,
existe uniformidad al sostener que la concretizacin normativa de dicha
locucin latina, en un procedimiento determinado puede poner en riesgo
(13) Diccionario del Latn Jurdico. Bdef, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 132.
(14) OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. 1 edicin electrnica, Datascan
S.A., Guatemala, p. 481, de la versin en PDF.
(15) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo IV, Heliasta, Buenos
Aires, 2006, p. 367.
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o en fuerte peligro el derecho o principio del contradictorio; por tanto, se

colige que si el legislador al regular formalmente el trmite del proceso
que sea, decide por aplicar dicho prototipo (inaudita altera pars), deber hacerlo con mucho cuidado, ponderando el contradictorio con los ines
particulares propuestos; de modo que la regulacin sea debidamente justiicada y razonable. Exigencia o requerimiento que corresponde sea necesariamente reexaminado en el procedimiento cautelar.
3.
Principio del contradictorio
En la doctrina procesal se han formulado una serie de principios bsicos que rigen o regulan a todo proceso jurisdiccional, sin embargo, hay
unos pocos cuya presencia resulta ser consustancial o fundamental a la
misma existencia del proceso, de modo tal que la ausencia de alguno de
ellos puede conllevar a la desnaturalizacin del proceso y, por ende, a su
quebrantamiento. En este sentido, en la doctrina espaola, el profesor de
la Universidad de Valencia, Montero Aroca(16) sostiene que hay principios que son sustanciales con la idea misma del proceso, hasta el extremo
de que si alguno de ellos se desvirta, en una regulacin concreta de derecho positivo, esa regulacin no da lugar realmente a un proceso. Otros
principios, por el contrario, son reglas conformadoras de los procesos en
concreto, de modo que la opcin por una u otra no atiende a la misma
esencia del proceso sino a la mera de desarrollarlo en un determinado derecho positivo.
De esta manera, para la doctrina mayoritaria, los principios procesales cuya presencia es consustancial a todo proceso y vinculados con las
partes(17), seran los siguientes: i) dualidad, ii) contradiccin e iii) igualdad. Siendo del mismo sentido, un sector de la doctrina espaola, cuando
pone en evidencia que con relacin a la partes parciales solo cabe hablar
(16) MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999,
p. 212.
(17) En cuanto a la descripcin de los principales principios del proceso, el jurista uruguayo Eduardo
Couture, airmaba que la enumeracin de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en
forma taxativa, por que los principios procesales surgen naturalmente de la ordenacin, muchas veces
impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley. Pero la repeticin obstinada de una solucin
puede brindar al intrprete la posibilidad de extraer de ella un principio. En otras oportunidades, es el
propio legislador el que cree necesario exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para
facilitar al intrprete la ordenacin adecuada de las soluciones (COUTURE, Eduardo. Fundamentos del
Derecho Procesal Civil. Bdef, 4 edicin, Montevideo - Buenos Aires, 2005. p. 150).
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de proceso cuando las mismas estn en situacin de dualidad, contradiccin e igualdad(18).

Precisamente, para los ines de nuestra investigacin el principio que,
a nuestra consideracin, por decirlo menos, ha sido postergado y diferido a un segundo plano de importancia, en el contexto del procedimiento cautelar, es el de contradiccin (tambin denominado como del contradictorio, bilateralidad o audiencia(19)) pues lo que importa no es tanto
como se le identiique en la doctrina, sino fundamentalmente como se lo
garantice en el diseo legislativo en cada ordenamiento legal. Por ello
procederemos a revisar su esencial coniguracin y su inexorable presencia en todo proceso judicial, incluyendo, como es lgico y coherente, en
el proceso cautelar(20).
As, en la doctrina italiana el recordado y destacado profesor de la
Universidad de Npoles, Ugo Rocco(21) manifestaba que el primer principio que regula la actividad de las partes es el del contradictorio, en virtud
del cual el juez, a menos que la ley disponga otra cosa, no puede decidir
(18) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 212.

(19) En la doctrina espaola se le denomina: Principio de Audiencia, el cual junto con el principio de
igualdad es uno de los llamados principios jurdico-naturales del proceso, que son los que siempre deben
informar la legislacin y la realidad procesales si se quiere que el proceso responda a unos postulados
elementales de justicia. En particular, se entiende por principio de audiencia aquel principio general del
derecho que tradicionalmente se formula diciendo que nadie puede ser condenado sin odo y vencido
en juicio. Dicho en otras palabras, no puede dictarse una resolucin perjudicial para un sujeto sin que
este haya tenido oportunidad de exponer, dentro del proceso en que la resolucin recae, lo que estime
conveniente y est legalmente previsto (o no prohibido expresamente) como medio de defensa. Por tanto,
no se exige que el sujeto haya sido materialmente odo, sino basta con que haya tenido la posibilidad
procesal de formular alegaciones (en sentido amplio, es decir, incluyen do no solo las argumentaciones
jurdicas, sino tambin cuestiones fcticas y, por consiguiente, los medios de prueba). De otro modo,
bastara a los sujetos jurdicos con permanecer inactivos, silenciosos, para evitar los pronunciamientos de
los tribunales. Diccionario Jurdico. Versin digital, Espasa Calpe, S.A.
(20) En el mismo parecer Montero Aroca sostiene que el principio de contradiccin tiene plena virtualidad
cuando se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso,
cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades
procesales para tender a conformar la resolucin que debe dictar el rgano jurisdiccional, mientras que
el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo
proceso, que consiste bsicamente en la necesidad de que estas sean odas, en el sentido que puedan
alegar y demostrar para conformar la resolucin judicial, y en que conozcan y puedan debatir sobre todos
lo materiales de hecho y de derecho que puedan inluir en la resolucin judicial resaltado nuestro
(MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 215).
(21) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II, Parte General, Temis - Depalma,
Bogot - Buenos Aires, 1976, pp. 169-170.
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sobre ninguna demanda si la parte contra la cual se propone no ha sido

regularmente citada y no ha contradicho.
En la doctrina argentina Peyrano y Chiappiani(22) han precisado que
el derecho de contradiccin se trata de un derecho pblico, subjetivo,
abstracto y autnomo, ejercitable ante el Estado y del que es titular todo
demandado para ser odo en el proceso en donde ha sido emplazado, y
para disfrutar de la oportunidad de proponer en su caso defensas
Empero, conviene precisar que este principio se efectiviza o concretiza cuando se ofrece a las partes la posibilidad real de ser escuchadas
y no necesariamente que estas hagan uso de esta oportunidad. De modo
que, en el plano normativo es suiciente que el legislador haya establecido o prescrito en la norma procesal, la opcin de escuchar lo que pueda
airmar y/o acreditar el demandado y luego resolver, para sostener razonablemente que se ha garantizado dicho principio(23); y en el contexto jurisdiccional, quedara tutelado, con el hecho que el juzgador previamente,
antes de resolver un caso, traslade lo peticionado por el actor al sujeto pasivo de la medida y le brinde la oportunidad de escucharlo.
En efecto, es del mismo parecer Ugo Rocco(24), cuando al sustentar la
razn de ser de este principio, airmaba lo siguiente: se ha discutido en
la doctrina acerca de si el principio del contradictorio se concreta en un
deber de las partes de prestarse al contradictorio, y la doctrina italiana y
la alemana se ha pronunciado a este respecto en forma totalmente discordante. Aunque no se pueda dudar de que, con base en las disposiciones
legislativas, el principio del contradictorio domine toda forma de proceso, civil, penal y administrativo, creemos, sin embargo, que no puede hablarse de un deber de las partes de presentarse al contradictorio.
(22) PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El proceso atpico. Segunda parte, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1984, p. 137.
(23) Si bien el CPC peruano en su artculo 458, establece la posibilidad de seguir un proceso en rebelda,
es decir sin la intervencin efectiva de la parte demandada, no es menos cierto que esta supuesto
implica una vulneracin al principio de contradiccin; pues la participacin de las partes (demandante y
demandado) se rige por el principio dispositivo, lo que signiica que se trata cardinalmente de un derecho
(al contradictorio) y no una obligacin legal; es decir, queda en parte pasiva de la relacin procesal,
ejercer o no su derecho. Cfr. VERGUE GRAU, Joan. La rebelda en el proceso civil. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. N 2, Comunitas, Lima, 1998, pp. 587-611.
(24) ROCCO, Ugo. Ob. cit. p. 170.
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Por otro lado, este derecho supone una serie de situaciones concretas que la coniguran; en primer lugar, importa la regulacin de una serie
de citaciones y emplazamientos adoptando las mximas garantas para
que lleguen a conocimiento de la parte; en segundo lugar, la existencia
de recursos que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante la falta de
notiicacin, especialmente cuando la otra parte ha impedido, usando de
mala fe, que el demandado tuviera conocimiento del proceso y, por ltimo, distinguiendo entre incomparecencia y rebelda, es decir, entre el demandado que teniendo conocimiento del proceso no comparece voluntariamente y aquel otro que no tuvo conocimiento del mismo, por lo menos
a los efectos del llamado recurso de audiencia(25).
De igual manera en el plano del proceso cautelar y en particular
sobre la ordenacin de su procedimiento, tanto en su aspecto normativo como en el jurisdiccional, se evidencia la necesidad de que a la parte
afectada (en la denominacin usada por el legislador peruano) se le reconozca preceptivamente la oportunidad para hacer valer su derecho de
contradiccin. Esto resulta ser algo indiscutible y apreciable en la mayora de los sistemas jurdicos. Sin embargo, desde la perspectiva de las
partes, los problemas se sucintan o surgen al momento en que se pretende determinar, el instante ms ptimo y coherente en que se reconozca
la oportunidad de hacer valer dicho derecho de contradiccin; que si es
antes de emitir la resolucin cautelar o si despus de la decisin, lo que
importara una especie de contradictorio diferido. Adems, desde la perspectiva legal, corresponde relexionar si dicho principio deba ser tutelado
sin distincin de ningn tipo o si por el contrario es viable establecer supuestos excepcionales, que justiiquen la inaudita altera pars.
4.
Derecho de defensa
Como consecuencia de la inluencia del fenmeno de la constitucionalizacin de algunos derechos fundamentales y paralelamente la tutela
constitucional de aquellos derechos de naturaleza procesal, encaminados
por el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, es que se tutela o
garantiza el derecho a la defensa. Este derecho, se encuentra expresamente previsto en la Constitucin Poltica, especicamente en el inciso 14),
(25) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 217.
94
artculo 139(26), garantizando que los justiciables, en la proteccin de sus

derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin.
A su vez este derecho se proyecta a nivel infraconstitucional o legal,
a travs del principio del contradictorio o contradiccin. As, el Tribunal
Constitucional nacional, al referirse a este elemental derecho, en la STC
Exp. N 1003-98-AA/TC ha precisado que: El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el
mbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta
como principio de interdiccin de ocasionarse indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la
situacin jurdica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero
con inters(27).
De esta manera este derecho fundamental es concebido como la fuerza motriz del proceso; como la garanta suprema que atiende a su esencia
misma, pues sin l no estaremos ante un verdadero proceso, toda vez que,
ante su ausencia, no habr contradictorio, siendo este un atributo principal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su origen en el precepto sustancial segn el cual nadie puede ser juzgado sin
ser odo y vencido en juicio(28).
En efecto, la Corte Suprema de Justicia con ocasin del Primer Pleno
Casatorio Civil, ha explicado que este derecho fundamental se relaciona
con el derecho contradictorio, al ser este un derecho abstracto, porque no
requiere necesariamente para su coniguracin de una defensa o derecho
material o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defenderse en un proceso; por eso se dice que estando emplazada una persona
(26) Se enuncia en nuestra Constitucin bajo los siguientes trminos: (...) El principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente,
y por escrito, de la causa o las razones de Su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad.
A nivel del derecho internacional el derecho a la defensa, se encuentra contemplado en la Convencin
Americana de Derechos Humanos, que en su artculo 8, inciso d), lo reconoce como: (...) derecho del
inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor.
(27) STC Exp. N 1003-98-AA/TC, de fecha 6 de agosto del 2002. Fuente SPIJ. Seccin Jurisprudencia.
(28) STC Exp. N 3062-2006-PHC/TC, caso Jyomar Yunior Faustino, f. j. 4.
95
en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar

efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer(29). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha puesto de maniiesto que el contenido
esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos
actos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suicientes y eicaces para defender sus derechos e intereses legtimos(30).
Desde esta perspectiva, a posteriori se pretende analizar y determinar
si es que la vigente regulacin normativa del CPC sobre el procedimiento
cautelar (inaudita altera pars) colisiona o no con el principio del contradictorio y, por ende, con el derecho fundamental a la defensa y de ser el
caso si es que verdaderamente existen motivos o razones objetivas debidamente justiicables que sustentan razonablemente tal restriccin.
IV. DECONSTRUCCIN DEL CONTRADICTORIO EN SEDE
CAUTELAR
1.
Procedimiento reservado?
Teniendo como base la regulacin legal del procedimiento cautelar

peruano (art. 637 del CPC), un sector de la doctrina ha reconocido y extrado una serie de rasgos o caractersticas muy particulares y tpicas que
supuestamente las distingue de otros procedimientos previstos en nuestro sistema procesal; entre las que destacan: la sumariedad o rapidez, la
autonoma y la reserva. Empero, para los ines de nuestra investigacin nos importa relexionar nicamente sobre la ltima de ellas (la reserva); en virtud del cual se sostiene que toda solicitud o pedido cautelar
(29) Primer Pleno Casatorio Civil, Cas N 1465-2007-Cajamarca, publicado en el diario oicial El Peruano,
el 21 de abril del 2008, fundamento 4. En cuanto a la naturaleza abstracta del Derecho en la doctrina
uruguaya el reconocido jurista Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa,
sealando que conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad de
la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podr ser acogida o ser rechazada en la sentencia.
El orden jurdico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere
dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de
defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse.
(COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I, 3 edicin, Depalma, Buenos Aires,
1979, p. 46).
(30) STC Exp. N 1231-2002-HC/TC, caso Ann Vallie Lynelle.
96
se concede o rechaza sin previo conocimiento de la parte contraria; es

decir, se aplica en su versin ms fuerte la llamada inaudita altera pars.
Sobre el particular, en la doctrina peruana Monroy Glvez(31) ha manifestado lo siguiente: Por ahora, apreciamos que otro rasgo usual de
esta va procedimental est dado por su reserva. Lo expresado signiica, que salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en
forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en
mrito a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del
conocimiento y opinin de la otra parte. Esto es lo que en Derecho Romano se denomin inaudita pars, literalmente sin or de la otra parte (resaltado nuestro). En el mismo sentido Ledesma Narvez(32) reirindose
la reserva del procedimiento cautelar, ha mencionado que esta opera en
todo momento sea que se ampare o rechace la pretensin. En este ltimo supuesto, procede la apelacin, pero la caracterstica de la reserva del
procedimiento se mantendr por que el demandado no ser notiicado y el
superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
Esta anotada reserva del procedimiento cautelar implica que se
tramite y se tome una decisin (cautelar) sin que tenga conocimiento la
parte afectada; es decir, que no se haga pblico; sin embargo, conviene
preguntarnos si realmente es coherente y razonable un proceso reservado? o formulado de otra manera, es viable un proceso en secreto?, siendo ms especicos es razonable un proceso cautelar reservado? Desde
nuestra modesta perspectiva, contrariamente a lo que se airma(33), consideramos que deinitivamente no; pues sobre todo lo que debe primar es
la publicidad del proceso, la cual debera ser perfectamente aplicable al
proceso cautelar. Se trata de un principio que ha sido ediicado a lo largo
del tiempo, como consecuencia de la evolucin del pensamiento procesal,
todo con el objetivo de desterrar la reserva del proceso y propugnar, en
su reemplazo, su publicidad.
(31) MONROY GLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 22.
(32) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurdica,
Lima, 2008. p. 150.
(33) En la doctrina nacional, Martel Chang al referirse a la reserva cautelar seala que signiica que este
procedimiento en ningn caso debe ser pblico, sino que se exige discrecin y prudencia. (MARTEL
CHANG, Rolando. El proceso cautelar En valor eicacia y la inalidad del proceso cautelar
Procedimiento cautelar. En: Orientaciones y tendencias en el proceso cautelar & ejecucin. Martn
Hurtado Reyes (Comp.), Librera Ediciones Jurdicas, Lima, 2002, p. 13).
97
Adems, debemos considerar que la publicidad es uno de los fundamentales principios que informan y limitan el ejercicio de la funcin jurisdiccional, prevista en el inciso 4) del artculo 139 de nuestra Constitucin(34). En este sentido, el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 003-2005-PI-TC, ha explicado que dicho principio no es sino la concrecin del principio general de publicidad y transparencia al cual se encuentra sujeto la actividad de todos los poderes pblicos en un sistema
democrtico y republicano de gobierno. En efecto, en una sociedad democrtica y constitucional, la publicidad de la actuacin de los poderes
pblicos debe entenderse como regla, mientras que la reserva o conidencialidad como excepcin, que solo se justiica en la necesidad de proteger otros principios y valores constitucionales as como los derechos
fundamentales(35).
No creemos apropiado considerarla como una nota caracterstica del
procedimiento cautelar, por contravenir expresamente el principio de publicidad y principalmente de la tutela jurisdiccional efectiva. Un procedimiento reservado, en buena cuenta se traduce en un procedimiento
oculto, secreto, conidencial, lo que ciertamente conlleva a una serie de
problemas en vez de soluciones. Aunque somos consientes que por disposicin de la misma ley se pueden establecer excepciones al principio de
publicidad (art. 149.4 de la Constitucin) y podra permitirse el establecimiento de un procedimiento reservado, como ciertamente a nivel normativo es apreciable (art. 637 del CPC). Sin embargo, dicha permisin
debe entenderse desde un criterio de justiicacin razonable, por lo que
nos preguntamos existe motivo justiicable para la reserva del procedimiento cautelar? A continuacin procederemos a intentar absolver tales
interrogantes.
2. Endeble justiicacin
Para dar respuestas a las interrogantes precedentes, conviene que revisemos en primer orden los fundamentos que aparentemente justiicaran
(34) Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley.
(35) STC Exp. N 003-2005-PI-TC, f. j. 38. Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del 9 de agosto
de 2006.
98
tal procedimiento. Al respecto, Ortells Ramos(36), sostiene que la funcin

de la tutela cautelar puede aconsejar que no se d al demandado oportunidad de contradecir a la solicitud del actor antes del pronunciamiento
y ejecucin de la medida cautelar solicitada. Dar esa oportunidad podra
suponer un previo aviso para que actualice el peligro que la medida cautelar se dirige a evitar.
As, en la doctrina nacional Martel Chang(37), justiica la reserva del
procedimiento cautelar indicando que si hacemos todo lo contrario, esto
es, si publicitamos la existencia de un pedido cautelar, lo nico que lograremos es hacer inservible la institucin procesal y empezar seguramente a elucubrar su desaparicin o modiicacin so pretexto de su inoperancia. En el mismo sentido Lama More(38) quien airma: Las medidas
cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contraparte. Ello
resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conocimiento previo podra poner en riesgo su ejecucin.
En la doctrina argentina, lvarez Julia(39) ha precisado que las medidas cautelares se decretan inaudita parte porque es de su funcin garantizar efectividad del derecho y resultara un contrasentido que el procedimiento para disponerla pudiera constituir la fuente de informacin que
imposibilitar el objetivo que tienden.
De esta manera, para la doctrina revisada la razn que justiica dicha
reserva; es decir la respuesta del por qu tal particularidad? sera bsicamente el evitar poner en alerta al sujeto pasivo de la medida y de este
modo minimizar (o eliminar dependiendo el caso) el peligro de que
pueda ocultar, encubrir o transferir los bienes o derechos que eventualmente pueda servir para efectivizar la decisin judicial.
(36) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. Tomo II, proceso civil, 7 edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, p. 643.
(37) MARTEL CHANG, Rolando. El proceso cautelar En valor eicacia y la inalidad del proceso cautelar
Procedimiento cautelar. Ob. cit., p. 13.
(38) LAMA MORE, Hctor. La tutela cautelar. Anlisis y propuesta para un mejor tratamiento de las
medidas cautelares, Red Iberoamericana de Magistrados. Por la justicia comercial, vers. hoja texto,
p. 9, disponible en: <http://www.rimjc.org/w/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,26/Ite
mid,9/?mosmsg=Est%E1+intentando+acceder+desde+un+dominio+no+autorizado.+%28www.google.
com.pe%29>.
(39) LVAREZ JULIA, Luis, Derecho Procesal Civil. Teora general del proceso. 2 edicin, Astrea, Buenos
Aires, 1990, p. 425.
99
A ello se debe agregar aquel argumento subrepticio o encubierto,

pocas veces dicho expresamente, pero si en muchas ocasiones cavila por
nuestras mentes, sobre la percepcin que se tiene de los peruanos y en
general de los latinos referido a la habilidad y destreza para eludir los
mandatos judiciales; en otras palabras prevenir la mala fe(40). De modo
que a la menor informacin sobre un proceso judicial y ms an de una
solicitud cautelar, lo justiciables proceden sbitamente a transferir u ocultar los bienes o derechos que tengan. Por estas razones (explcitas o implcitas), dicha frmula legal sera una medida absolutamente necesaria y debidamente justiicada? En efecto, con tales argumentos quien se
atrevera a discutirlas o cuestionar la regulacin legal; con lo que artiicialmente quedara cerrado el tema en cuestin, al menos desde la perspectiva de un sector de la doctrina nacional.
No obstante, debemos considerar que si bien es cierto un proceso judicial y ms an una solicitud cautelar, genera lamentablemente en los
ciudadanos un clima de desconianza en la administracin de justicia y
que por ello existe una gran posibilidad de que se evada la responsabilidad. Sin embargo, tal argumento no puede ser de modo alguno suiciente para justiicar el diseo normativo de un procedimiento inaudita altera pars, para emitir y ejecutar una medida cautelar, pues como veremos
a posteriori en el Derecho comparado, pese a que esta misma realidad se
aprecia tambin en los sistemas procesales del civil law europeo, toda resolucin cautelar de manera general y ordinaria se otorga o rechaza previamente la realizacin de una audiencia en la cual se debata la procedencia del pedido cautelar. Esto lgicamente se establece porque de por
medio existe un principio procesal denominado contradictorio, el cual es
ielmente tutelado.
En tal sentido, se tratara de llanas excusas u de vanos argumentos que no hacen otra cosa que anublar y atemorizar retricamente a los
justiciables. Dicho de otro modo, las justiicaciones brindadas seran
(40) Sobre la mala fe en la tutela cautelar Monroy Palacios sostiene que: Otra razn importante para la
concesin de medidas cautelares inaudita altera parte es la previsin de la mala fe. En efecto, uno de los
motivos por los cuales es til la medida cautelar es que no solo proteger al demandante de que factores
exgenos a la relacin procesal afecten la pretensin, sino tambin y con igual importancia, de elementos
internos del proceso como el transcurso del tiempo y principalmente de los actos maliciosos del
demandado que, sin duda, pueden obstruir el camino hacia la decisin justa. (MONROY PALACIOS,
Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 135-136).
100
simplemente aparentes ms que reales. Empero, la razn nos lleva a sostener categricamente que con dicho procedimiento afectara directamente al principio denominado contradictorio o contradiccin, en virtud del
cual el juez antes de emitir una decisin sobre un pedido de una parte,
debe previamente brindar la oportunidad de or a la otra. Y en general se
atentara contra el derecho de defensa, tutelado constitucionalmente.
3.
Reserva versus contradictorio
Tal como lo hemos evidenciado precedentemente, el diseo legal

del procedimiento cautelar peruano, caracterizado, segn cierto sector
de la doctrina, por la reserva de su trmite, viene generando ineludiblemente ms que una simple friccin con el principio de contradiccin,
sino su afectacin directa; sin embargo, un sector de la doctrina nacional viene explicando y justiicando dicho suceso con diferentes y variados argumentos, intentando en cierto modo preservar o defender lo
indefendible.
Sobre las razones que se han brindado para sustentar el procedimiento reservado o secreto, fundado en el inaudita altera pars, en la doctrina nacional Monroy Glvez(41), ha sostenido que la reserva en el conocimiento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no signiica
en modo alguno que se han quebrado los principios de bilateralidad y
contradiccin. Lo que ocurre es que estos quedan suspendidos en atencin a la peculiar naturaleza de la ejecucin de la medida cautelar.
En el mismo sentido, Ledesma Nrvaez(42) postula que la reserva
en el procedimiento va a producir que el principio de contradiccin se
suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar por
que solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego
que se ejecuta la medida. Recin all se deja sin efecto la suspensin del
contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el superior en grado. Adems, en otra parte, agrega que esto no signiica que
la medida se dicta inaudita altera pars, ello no implica la vulneracin
del contradictorio, sino la postergacin del debate hasta luego de ejecu-
(41) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

(42) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 150.
101
tada la medida(43). En el mismo sentido Lama More airma que esta caracterstica no signiica afectacin al derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en razn de
la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se trata
en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal, donde
obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradiccin(44).
Desde otro sector de la doctrina peruana, Monroy Palacios(45) airma
que la especial situacin del contradictorio en materia cautelar no signiica, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino una,
reformulacin, un acondicionamiento de su funcin a las particularidades
que encierra la fase cautelar en la bsqueda por asegurar la eicacia del
proceso () tal necesidad se concreta en una postergacin del traslado
del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia.
Por su parte, en la doctrina argentina Lino Palacio(46) sostena que
el trmite cautelar sin or al demandado no implica, en modo alguno,
una derogacin del principio de contradiccin derivado, a su vez, de la
garanta constitucional de la defensa en juicio, sino una postergacin o
aplazamiento momentneo de su vigencia estricta, plenamente justiicado por obvias razones de efectividad. Con similar parecer Jorge Peyrano(47) seala que no se trata de una excepcin al contradictorio sino, una
restriccin temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audiencia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su
imperio.
Como vemos de la doctrina descrita, se viene utilizando diversos argumentos, tales como: suspensin, postergacin, aplazamiento, etc. Sin
embargo, algo que resulta maniiesto que lamentablemente no se quiere
reconocer, es que nuestra regulacin vulnera expresamente el derecho del
contradictorio y en consecuencia el derecho constitucional de defensa,
pues no existe argumento justiicable y razonable para que liminarmente
(43)
(44)
(45)
(46)
Ibdem, p. 151.
LAMA MORE, Hctor. Ob. cit., p. 7.
MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., pp. 133-134.
PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, 8 edicin, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1992, p. 69.
(47) PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 22.
102
no se permita la participacin de la parte afectada con la medida. Entonces la pregunta que nos viene inmediatamente, es de qu manera se puede
encontrar un modelo legal que permita equilibrar el derecho que tiene el
demandante (parte activa de la medida) a que se efectivice la tutela jurisdiccional, que ciertamente no debe ser desamparada con el respeto al
principio del contradictorio que tiene el demandado (parte pasiva de la
medida). Desde nuestro modesto parecer, la solucin a tal problemtica
pasa por revisar el Derecho comparado e identiicar modelos jurdicos en
donde se respete el contradictorio como regla ordinaria.
V. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO
CIVIL
En nuestro sistema jurdico el texto normativo (Cdigo) que ms ha
sufrido los embates de las pensadas o impensadas reformas del sistema
de justicia, ha sido y sigue siendo, el vigente Cdigo Procesal Civil y,
en particular, la institucin procesal que ha sido blanco de las enmiendas normativas, a nivel de su diseo procedimental, es indudablemente el
proceso cautelar.
Por ello, procederemos brevemente a efectuar una rauda revisin
a las diferentes adaptaciones, por las que ha tenido que transitar nuestro texto procesal vigente, con relacin a la regulacin del procedimiento cautelar. As, inicialmente el Proyecto del Cdigo de Procedimientos
Civiles(48), prescriba su trmite en el artculo 637(49). Posteriormente, en
el Decreto Legislativo N 768, en virtud del cual se promulga el Cdigo Procesal Civil(50), se aprecia algunas precisiones sobre el procedimiento cautelar, pero estas seran de simplemente ndole artiicial y no
(48) Proyecto del Cdigo de Procedimientos Civiles, publicado en separata especial del diario oicial El
Peruano, en febrero de 1992.
(49) Artculo 637. Trmite de la medida.- La providencia cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la
parte afectada, en acto de realizacin inmediata que asegure la efectividad de la decisin.
Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notiica al afectado, quien recin podr
apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser
notiicado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
(50) Decreto Legislativo N 768, en virtud del cual se promulga el Cdigo Procesal Civil, publicado en el
diario oicial El Peruano, el 4 de marzo de 1992.
103
sustancial, pues nicamente se cambia la expresin resolucin por la de

providencia(51).
Seguidamente, mediante el Decreto Ley N 25940 se modiica el Cdigo Procesal Civil(52), (cuyo contenido es el mismo que inalmente se
mantuvo en el Texto nico Ordenado TUO)(53), se advierte la enmienda al primer prrafo del referido artculo, con cambios sustanciales, en relacin a las anteriores versiones, por ejemplo se inicia el enunciado legal,
considerando al pedido del solicitante; es decir, se empieza por describir a la peticin cautelar y no a la resolucin cautelar; es decir, se
empieza por describir el enunciado legal, desde del juzgador y particularmente de la decisin cautelar y desde el solicitante de la tutela cautelar; tal como se aprecia a continuacin: Artculo 637.- La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en
atencin a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin
principal.
Adems, se advierte que se varan las expresiones dictar y ejecutar por concedida o rechazada, que si bien seran trminos ms especicos, sobre las opciones que tiene el juzgador sobre el pedido cautelar, sin embargo, no se dice nada si es que tambin la ejecucin se realiza
sin conocimiento de la parte afectada. De igual manera, se extiende a
favor del solicitante, la posibilidad de enmendar la verosimilitud del derecho invocado. Posteriormente, a la emisin del TUO del Cdigo Procesal Civil, dicho enunciado legal ha sido recientemente modiicado hasta
en dos oportunidades. Primero por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1069(54) (28/06/2008), cuyo texto es el siguiente: Artculo
(51) Artculo 637.- Trmite de la medida.- La resolucin cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la
parte afectada, en acto de realizacin inmediata que asegure la efectividad de las decisin.
Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notiica al afectado, quien recin podr
apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser
notiicado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
(52) Decreto Ley N 25940 por el que se modiica el Cdigo Procesal Civil, publicado en el diario oicial El
Peruano, el 11 de diciembre de 1992.
(53) Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, promulgado por Resolucin Ministerial N 010-93JUS, publicado en el diario oicial El Peruano, el 22 de abril de 1993.
(54) Decreto Legislativo N 1069, publicado en el diario oicial El Peruano, el 28 de junio de 2008.
104
637.- Trmite de la medida. La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la prueba
anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un
plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante logre acreditar la
verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal. Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notiica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin,
que ser concedida sin efecto suspensivo. Cuando la decisin cautelar
comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que
razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el
prrafo anterior. Procede apelacin contra el auto que deniega la medida
cautelar. En este caso el demandado no ser notiicado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna. Y a mediados del ao
2009, se efectu la segunda y ltima modiicacin al procedimiento cautelar, mediante Ley N 29384(55), cuyo texto es el siguiente:
Artculo 637.- Trmite de la medida
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y
prueba de la solicitud. Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notiicado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervencin
alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez
debe apreciar de oicio su incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede
formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a in
de que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de
la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin
efecto suspensivo (resaltado nuestro).
(55) Ley N 29384, publicada en el diario oicial El Peruano el 28 de junio de 2009.
105
De todo este recorrido legislativo de formacin (o mejor de deformacin) del trmite de la medida cautelar, se puede extraer que el CPC
desde sus orgenes hasta llegar a su supuesta versin inal en el Texto
nico Ordenado, e inclusive hasta sus ms recientes modiicaciones, se
ha mantenido de manera uniforme en cuanto a la regulacin del trmite de las medidas cautelares inaudita altera pars (sin or a la otra parte).
Esto es, se prescinde inicialmente del principio del contradictorio y se la
conina hasta un determinado plazo, en que el demandado puede hacer
uso de la igura de la oposicin.
En tal sentido, observamos que, el sistema procesal civil peruano establece en la fase inicial como nica, absoluta e incondicional regla de la
inaudita altera pars, a diferencia de lo que sucede en los modelos jurdicos que a posteriori sern analizados, en las que se respeta plenamente el
derecho al contradictorio, pues se determina como regla general que la
medida cautelar o provisional se dicta y ejecuta, previamente a la realizacin de una audiencia o vista, dando la oportunidad al demandado ha exponer sus razones que considere pertinente; solo en determinados casos
y de manera excepcional se adopta sin or al demandado, siempre que se
fundamente y acredite los presupuestos de la urgencia y la necesidad. En
otras palabras en el proceso civil peruano lamentablemente se ha establecido como regla, lo que en el Derecho comparado se ha previsto como
una cuestin excepcional o incidental.
VI. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN LA COMPARACIN JURDICA
1.
Modelos procesales
Con la inalidad de confrontar el procedimiento cautelar regulado

en la norma nacional con otros textos legales del Derecho comparado,
es que analizaremos los modelos procesales de los ordenamientos ms
prestigiosos e inluyentes del civil law, como son los cdigos procesales
de Italia, Alemania, Espaa y Brasil; las que mantienen particularidades
anlogas(56). De esta manera podremos veriicar si es que verdaderamen-
(56) En cuanto a la diversidad del tratamiento normativo del procedimiento cautelar en el Derecho comparado,
Ortells Ramos airma que: Adems esas ordenaciones procedimentales son de una diversidad notable:
106
te el CPC peruano viene siguiendo la tendencia normativa uniforme de

respeto al principio del contradictorio y del derecho de defensa; o si por
el contrario, viene quebrantando injustiicadamente tal tendencia, con un
tratamiento desfasado y poco tcnico.
a) El modelo italiano
Iniciaremos este breve anlisis sobre el procedimiento cautelar
en el modelo italiano(57), ijando su ubicacin normativa dentro
del diseo del Codice di procedura civile, con sus ltimas modiicaciones. As, se encuentra regulada en su Libro Cuarto referido a los Procedimientos Especiales, ms especicamente lo
encontramos ubicado en su ttulo I Dei Procedimiento sommari
(Los Procedimientos Sumarios), entre los que podemos identiicar a los procedimientos cautelares (Captulo III Dei Procedimenti Cautelari)(58). De esta manera, queda claro en el sistema procesal italiano, el gnero en esta materia lo constituyen los
la solicitud de la medida con carcter previo al proceso principal es admisible para unas medidas, pero
no para otras; la contradiccin respecto de la solicitud de la medida en unos casos es previa de modo
preceptivo, en otros no se permite que sea previa, en otros en in admitirla como previa depende de una
decisin discrecional del juez; la contradiccin diferida debe ser sustanciada en formas diversas, orales
o escritas, e incluso cuando falta regulacin ha de utilizar la va del recurso contra la resolucin que
ha acordado la medida cautelar; existen previsiones diversiicadas sobre medios de impugnacin. Las
diferencias procedimentales no siempre ms bien casi nunca estn justiicadas por la especiicidad de
la medida cautelar. El actual estado de cosas es, ms bien, el resultado de que la regulacin vigente de la
tutela cautelar no responde a un mnimo planteamiento racional, sino que es fruto de acarreos histricos
e intervenciones legislativas de urgencia.(ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Disponible en: https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 25).
(57) Para un mayor estudio sobre el proceso cautelar en el Derecho italiano, vanse: CALAMANDREI,
Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, Padova, 1936;
ROCCO, Ugo, Trattato di Diritto Processuale Civile, V, Parte Speciale, Processo Cautelare, Seconda
Edizione Acresciuta, Unione Tipograico-Editrice Torinese, 1966.
(58) Sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares en Italia y los dems
ordenamientos de la Unin Europea, vase: Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil, disponible
en: <http://ec.europa.eu/civiljustice/interim_measures/interim_measures_ita_es.htm>. Sobre la cognicin
sumaria de la tutela cautelar en Italia, Montesano airmaba que las cogniciones sumarias (dentro de
las cuales habra que incluir a la cautelar) no son sino instrumentos para aquello que se puede expresar
como la lucha del Derecho Procesal Civil contra el tiempo; se establecen para evitar que la duracin
de la cognicin normal haga ineicientes las tutelas (declarativa o ejecutiva) a las que est preordenada
la cautelar. Cfr. MONTESANO, Luigi. Strumentalit e Supericialit della Cognizione Cautelare. En:
Rivista di Diritto Processuale, ao LIX (segunda serie) N 2 abril-junio 1999, p. 309.
107
procedimientos denominados sumarios que signiican una va de

tutela ms rpida que el rito ordinario(59).
Desde el punto de vista formal, est previsto como regla general
un procedimiento que por una parte se caracteriza por la simpliicacin
y la rapidez, debindose eliminar cualquier formalidad no esencial y
por otra garantiza en cualquier caso el respeto del principio de contradiccin(60) antes de adoptar la decisin, el juez debe or a las partes y contrastar las posiciones, ordenar las comprobaciones que estime oportunas
y adoptar seguidamente la medida, que obviamente puede ser favorable o
negativa para el solicitante. Tales aseveraciones se desprenden del enunciado normativo contenido en el artculo 669 sexies del Codice di procedura civile, el cual establece:
Artculo 669 sexies. Procedimiento. El juez, escuchadas las partes, omitiendo cualquier formalidad no esencial al contradictorio, procede en el modo que considera ms oportuna a los actos
de instruccin indispensables en relacin a los presupuestos y
a los ines de la resolucin solicitada, y resuelve con ordenanza a la estimacin o a la desestimacin de la demanda. Cuando
la convocatoria a la otra parte podra perjudicar la actuacin de
la resolucin, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando
sea necesaria sumarias informaciones. En tales casos, ija con el
mismo decreto, la audiencia de comparacin de las partes ante s
dentro de un plazo no superior de quince das inmediatamente la
asignacin de un plazo no superior de ocho das para la notiicacin de la apelacin y del decreto. En tal audiencia el juez, con
ordenanza, conirma, modiica o revoca las resoluciones emanadas con decreto.
(59) BORDAL SALAMANCA, Andrs. El recurso de proteccin. Entre exigencias de urgencia y seguridad
jurdica. En: Revista de Derecho. Volumen 19, Universidad Austral de Chile, diciembre, 2006, p. 214.
(60) Al respecto, conviene resaltar que en el Derecho italiano, el principio o garanta del contradictorio, se
encuentra expresa y taxativamente regulado a nivel constitucional por el nuevo texto del artculo 111 de
la Constitucin italiana, el cual establece lo siguiente:
La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti a giudice terzo e
imparziale. La legge ne assicura la ragionevolo durta. (...).
(FERRI, Corrado. Costituzione della Repubblica Italiana. En: Codice di procedura civile e leggi
collegate. Zanichelli, Bologna, 2003, p. XXXIV).
108
En caso de que la notiicacin debe realizarse en el extranjero, los

plazos del inciso anterior son triplicados(61).
De esta manera, de tal enunciado se advierte que el procedimiento
o trmite para la obtencin de un provvedimento cautelare se desarrolla
en estricto respeto al principio del contradictorio, pues su otorgamiento
o rechazo se resuelve previa audiencia. Al mismo tiempo, de dicha proposicin legal se desprende tambin que nicamente en casos excepcionales es posible adoptar una medida sin audiencia del demandado (inaudita altera pars), siempre que la especial urgencia del caso lo requiere.
Finalmente, como una muestra ms de la seria consideracin y respeto al
referido principio, se ha previsto que contra el auto, sea que conceda o rechace la medida cautelar solicitada, cualquiera de las partes puede interponer un recurso (reclamo) ante el tribunal en el plazo de 10 das a contar desde el momento de la comunicacin o notiicacin de la medida; el
tribunal decide colegiadamente. Tal reclamacin no suspende la ejecucin de la medida y la resolucin dictada al respecto no es impugnable
(art. 669 terdecies)(62).
(61) Texto descrito con base en la traduccin libre al espaol realizada por el autor, a partir de su texto original, el cual prescribe lo siguiente:
Artculo 669 - sexies. Procedimiento
El juez, previa audiencia de las partes, omite todas las formalidades no esenciales a ser odo, haga lo
que considere la educacin necesaria actos apropiados en relacin con las condiciones y inalidades de
la medida aplicada, y por orden de la aceptacin o rechazo la demanda.Il giudice, sentite le parti, omessa
ogni formalita non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu opportuno agli atti di
istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai ini del provvedimento richiesto, e provvede con
ordinanza allaccoglimento o al rigetto della domanda.
Cuando la convocatoria del partido podra poner en peligro la aplicacin de la medida, motivada por el
decreto adoptado en la informacin sumaria correspondiente. Quando la convocazione della controparte
potrebbe pregiudicare lattuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni. En este caso, ijar el mismo decreto, la audiencia de las partes para que
comparezcan ante l en un plazo no superior a quince das inmediatamente la asignacin de un plazo de
no ms de ocho das para la notiicacin de la apelacin y el decreto. In tal caso issa, con lo stesso decreto, ludienza di comparizione delle parti davanti a se entro un termine non superiore a quindici giorni
assegnando allistante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notiicazione del ricorso
e del decreto. En esta audiencia, el tribunal, mediante auto, conirmar, modiicar o retirar las medidas
adoptadas por decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modiica o revoca i provvedimenti emanati con decreto.
En caso de que la notiicacin debe realizarse en el extranjero, los trminos de los cuales se han triplicado en el prrafo anterior. Nel caso in cui la notiicazione debba effettuarsi allestero, i termini di cui al
comma precedente sono triplicati.
(62) Artculo 669.- Terdecies. Reclamo contro i provvedimenti cautelari
Contro lordinanza con la quale stato concesso o negato il provvedimento cautelare ammesso reclamo
nel termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla
notiicazione se anteriore (...).
109
En este sentido, se colige que el legislador italiano ha diseado o estructurado formalmente el procedimiento cautelar, desde una perspectiva
estabilizada y ponderada, pues establece como regla ordinaria, la realizacin de una audiencia previa a la decisin (concediendo o rechazando) la
solicitud cautelar y de modo excepcional, bajo ciertos presupuestos, se
resuelve prescindiendo de dicha audiencia. En este mismo sentido Ariano
Deho maniiesta que una solucin equilibrada entre las dos contrapuestas
(o siempre audiencia previa o nunca audiencia previa) se encuentra en el
artculo 669 sexies del Cdigo italiano(63).
b) El modelo alemn
Preliminarmente, corresponde clariicar una cuestin de ndole terminolgico, referido a que en el sistema procesal alemn,
las medidas cautelares son denominadas normativamente como
medidas provisorias o provisionales(64); es decir, el legislador
alemn del Zivilprosessordnung (en adelante, ZPO) utiliz una
expresin jurdica ms amplia que el de medidas cautelares, que
es como las identiicamos en la mayora de ordenamientos de Latinoamrica; dentro de las cuales se puede encontrar alguna medida cautelar propiamente dicha, empero, existen tambin otras
medidas que son satisfactivas y reglamentarias. En efecto, conforme a una adecuada taxonoma o clasiicacin normativa(65), las
medidas provisionales en el modelo alemn, pueden ser de tipo
conservativas (sicherungsvergfg), por ejemplo, el embargo
(63) ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalizad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil.
Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 612.
(64) Cfr. GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Traduccin de Leonardo Prieto Castro, Editorial
Labor, Barcelona, 1936, pp. 747-770.
(65) Cfr. en la doctrina alemana vanse por ejemplo: BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz,
Tubinga, Mohr, 1967, pssim; SCHILKEN. Die Befriedigungsverfgung, Berln, Duncker & Humboldt,
1976.
Por su parte Goldschmidt, airmaba que aparte de las medidas provisionales que tienden asegurar la
ejecucin futura ( 940 ZPO), existen las siguiente formas de proteccin jurdica: a) Las medidas
provisionales cuyo objetivo es garantizar la paz, mediante regulacin de una situacin de hecho
provisional, en el caso de una relacin jurdica litigiosa y b) Las medidas provisionales a que se reieren
los 861-2 BGB y el 1716 BGB, cuya inalidad en la situacin de necesidades primarias, mediante la
condena provisional a prestaciones peridicas (especialmente manutencin, rentas alimenticias, sueldo) o
por una sola vez (por ej., gastos de mdico, de mudanza, cotas procesales). (GOLDSCHMIDT, James.
Ob. cit., pp. 747-748).
110
preventivo o arrest previsto en los 917-934 ZPO o de tipo innovativas (regelungsverfgung) regulada en el 940 ZPO(66).
Superada dicha cuestin, corresponde veriicar el diseo legislativo en torno al procedimiento para la adopcin de dichas medidas provisorias. Al respecto se sabe que ambas medidas especiicadas, se conceden (o en su defecto se rechazan) escuchado a ambas partes; es decir,
la regla general del trmite del procedimiento provisional es que realice
una audiencia o vista oral previa, en concordancia con uno de los vitales principios del ordenamiento procesal alemn, como es el principio
de audiencia. Naturalmente, esta garanta constitucional ha sido determinada como tal en Alemania, a partir de 1945, especicamente en el artculo 103.1 de la Constitucin alemana(67), la cual resulta ser una norma
procesal primordial de todos los procesos jurisdiccionales(68), ya sea en el
procedimiento principal, como en el procedimiento provisional o cautelar. As, la decisin (sea concediendo o rechazando) sobre la solicitud de
la medida provisional con vista oral se dicta mediante una sentencia, por
(66) Sobre la diferencia entre las medidas provisorias conservativas y las innovativas, autorizada doctrina ha
sostenido que pueden apreciarse atendiendo al modo en que tales medidas consiguen el aseguramiento
de la futura efectividad de la tutela que recaiga en la sentencia estimatoria de la pretensin. Las medidas
conservativas conservan la situacin que exista al tiempo de interponer la solicitud de la medida
cautelar, de cara a evitar que una posible modiicacin de tal situacin bien durante la tramitacin del
proceso, o bien por actos y conductas de la parte demandada signiique que la resolucin que se dicte
en su da no puede desplegar eicazmente sus efectos. Las medidas provisorias innovativas, en cambio,
proceden a asegurar esa efectividad de la sentencia mediante una modiicacin de la situacin existente
durante la tramitacin del proceso. En ocasiones, la simple conservacin de la situacin que sirve de
base a un litigio puede no ser suiciente para que, inalmente, la resolucin judicial llegue a ser efectiva.
En estos casos, lo que se requiere precisamente es un cambio en esa situacin para conseguir que la
tutela inalmente estimada sea efectiva, lo cual se consigue, por ejemplo, anticipando determinados
efectos de la sentencia para conseguir as garantizar eicazmente que tal resolucin llegue a desplegar
todos sus efectos de manera plena y completa (satisfaccin o reglamentacin de una situacin)(PREZ
RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo Procesal Civil (ZPO), Konrad Adenauer
Stiftung, Berln, 2006, p. 142).
(67) Artculo 103 de la Constitucin alemana: Derechos fundamentales ante el Tribunal: 1) Ante el Tribunal
todos tienen derecho a ser odos. 2) Un derecho solo puede ser penado si la penalidad estaba legalmente
determinada con anterioridad a que el hecho haya sido perpetrado. 3) Nadie puede ser penado varias
veces con fundamento en las leyes penales generales por el mismo hecho.
(68) En la doctrina alemana, se ha airma que el derecho a la audiencia consiste en que las partes se les
otorgue la oportunidad de expresarse en cuanto a la materia del proceso (es decir, que puedan tomar
posicin frente a todos los escritos, documentos, audiencias y actas labradas) para poder tomar inluencia
sobre el proceso, y que por su parte, el tribunal tome como fundamento para sus decisiones solo
estas cuestiones de hecho, sobre las cuales las partes se pudieron manifestar. Es decir, el tribunal est
obligado a tomar conocimiento de todo lo aportado al proceso, a ponderarlo y a trabajar sobre todas
las presentaciones relevantes para fundamento de la sentencia. (PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ
PRADILLO, Juan. Ob. cit., pp. 91-92).
111
el contrario en caso que se realice con ausencia de vista previa se realiza

mediante un auto ( 922.1 ZPO(69)).
Adems, se aprecia que el diseo legislativo alemn, tambin se admite que se otorguen medidas provisorias por el juez, sin audiencia a
la parte contraria(70) (inaudita altera pars); pero de manera excepcional o incidental. Este tipo especial de procedimiento debe estar necesariamente fundamentada o sustentada en una conditio sine quanon o
presupuesto bsico, consistente en la urgencia. Este especial trmite,
se aprecia por ejemplo en los 937.2 y 944 del ZPO, que prescribe lo
siguiente:
937. Tribunal competente
2) La resolucin, as como cuando se rechaza la solicitud de
adopcin de una medida cautelar, puede tener lugar sin
vista oral en casos de urgencia (resaltado nuestro).
944. Decisin del presidente del tribunal en caso de urgencia.
En casos de urgencia el presidente del tribunal puede resolver en lugar del tribunal acerca de las solicitudes referidas en
esta parte quinta, en tanto que su tramitacin no necesite una
vista oral previa (resaltado nuestro).
En efecto, respecto de la urgencia requerida para el otorgamiento
de una medida provisoria sin audiencia previa solicitada por el demandante (o eventual demandante), esta se fundamenta en que debe relejar
un periculum in mora cualiicado, en el sentido de que la medida solicitada debe ser adoptada en el menor plazo posible, bien por que exista un
concreto peligro derivado, no ya del periodo del tiempo necesario para la
(69) 922. Sentencia deinitiva de embargo preventivo y auto motivado de embargo.

1) La decisin sobre la solicitud de embargo procede mediante sentencia deinitiva en los supuestos de
vista oral previa, y en los otros supuestos (ausencia de vista previa), mediante auto. La decisin a
travs de la cual se ordena el embargo debe motivarse, cuando deba hacerse vlido en el extranjero.
(Conforme a la traduccin de PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo
Procesal Civil alemn (ZPO) y Ley Introductoria (EGZPO). En: Cdigo Procesal Civil (ZPO). Ob.
cit., p. 430).
(70) Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Angela Romera Vera, Tomo
II, ARA Editores, Lima, 2007, p. 913.
112
tramitacin del proceso principal sino del propio procedimiento cautelar

ordinario (esto es, derivado del tiempo que ha de transcurrir para el traslado de la solicitud a la otra parte, citacin y desarrollo de una vista previa), o bien porque la propia audiencia al demandado pueda llegar a frustrar la efectividad de las medidas pretendidas(71).
Sin embargo, tanto es la reserva y el celo que se tiene a este tipo de
procedimiento excepcional inaudita altera pars, que la doctrina y la prctica jurisprudencial, han creado una igura jurdica denominada Schutzschirft o escrito de proteccin, como una vital herramienta para balancear dicho trmite. Se trata de un escrito de alegaciones que presenta el
demandado o futuro demandado, si el proceso an no se ha iniciado
que tiene la sospecha de que se han solicitado o se van a solicitar medidas provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la peticin de
medidas sea desestimada o, al menos no sea otorgada sin una audiencia
previa(72).
Como si esto fuera poco, se ha previsto a favor de la parte contraria en concordancia con el principio de audiencia otro instrumento
legal, dirigido a rebatir el auto que concede la medida provisional, denominada oposicin prevista en el 924 del ZPO(73). Se trata conforme precisa Rosenberg de un auxilio jurdico para el adversario de
la solicitud contra el auto de embargo del tribunal de primera instancia o del de queja y tambin solo contra la resolucin sobre las costas; contiene la peticin del debate oral (llamado procedimiento de
justiicacin)(74).
De lo descrito, se colige que el legislador alemn al disear normativamente el procedimiento para solicitar una medida provisional, lo ha
(71) PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo Procesal Civil (ZPO). Konrad Adenauer
Stiftung, Berln, 2006, p. 146.
(72) PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Ob. cit., p. 146.
(73) 924. Oposicin.
1) Contra el auto mediante el cual se ordene el embargo preventivo cabe oposicin
2) La parte opositora debe presentar en la oposicin los motivos por los que solicita la anulacin del
embargo preventivo. El tribunal debe establecer de oicio un trmino para la vista oral. Si el rgano
judicial que hubiere acordado el embargo fuera un juzgado de primera instancia, la oposicin se
presentar por escrito o mediante protocolo ante la oicina del rgano judicial con mencin de los
motivos por lo que debe anularse el embargo preventivo.
(74) ROSENBERG, Leo. Ob. cit., p. 915.
113
hecho de manera ordinaria con una vista previa de por medio, que genera un debate oral; y de manera excepcional sustentada en la urgencia
sin audiencia previa (inaudita altera pars). No obstante, para este ltimo
caso, se han previsto una serie de instrumentos de defensa en favor de la
parte contraria, que permitan en cierto modo equiparar dicha excepcin al
principio de audiencia. Estas son: el escrito de proteccin que permite
anticiparse a este tipo de solicitud provisional y o la oposicin para rebatir el auto que otorga dicha medida, la cual genera un debate o procedimiento de justiicacin.
c) El modelo espaol
Ante todo, corresponde una vez ms aclarar una cuestin de
orden terminolgico; puesto que el legislador de la vigente Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola de enero del 2000 (en adelante
LEC) ha optado por utilizar la clsica denominacin de medidas
cautelares, que es como se le denomina en la mayora de los ordenamientos jurdicos de Latinoamrica. Adems, ubica o direcciona las disposiciones de su regulacin intencionalmente cercana a las de ejecucin forzada, especicamente en el ttulo VI del
Libro III intitulada como: De la ejecucin forzada y de las medida cautelares(75).
Sobre el procedimiento para adopcin de las medidas cautelares,
en el modelo espaol se ha establecido normativamente como regla general, que estas se conceden o en todo caso se rechazan, previa audiencia al demandado; es decir, en concreto el trmite que se sigue ordinariamente, se realiza bajo la regla: audita altera pars. Esto se encuentra
expresamente previsto en el artculo 733.1 de la LEC, que establece lo siguiente: Audiencia al demandado. Excepciones. 1. Como regla general,
el tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia
del demandado. En virtud de esta audiencia, se convoca directamente a
las partes a una vista, sin previo escrito de contestacin o absolucin por
el demandado, la que se llevar a cabo, en un plazo de diez das siguientes, considerando la notiicacin de la resolucin con la medida cautelar
(75) Respecto del tratamiento de las medidas cautelares en la nueva LEC 01/2000, vase: Silvia, BARONA
VILAR (con Juan Montero Aroca; Luis Gmez Colomer y Alberto Monton Redondo). El nuevo proceso
civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759.
114
al sujeto pasivo, tal como reiere el artculo 734.1 de la LEC, en donde se

menciona lo siguiente:
Artculo 734. Vista para la audiencia de las partes
1. Recibida la solicitud, el secretario judicial, mediante diligencia, salvo los casos del prrafo segundo del artculo anterior,
en el plazo de cinco das, contados desde la notiicacin de
aquella al demandado convocar a las partes a una vista, que
se celebrar dentro de los diez das siguientes sin necesidad
de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando as lo
exija la efectividad de la medida cautelar.
As, una vez iniciado el debate, la parte activa y pasiva de la
medida cautelar, tienen la posibilidad de exponer en forma
amplia, de exponer todos los argumentos necesarios destinados a rebatir la obtencin de la medida. Para referirse a este
aspecto, la norma procesal espaola (art. 734.2 de la LEC(76))
emplea una expresin un tanto genrica e indeterminada: lo
que convenga a su derecho. Adems, acompaa a dicha expresin la necesidad de que las partes acrediten sus airmaciones mediante los medios de prueba que dispongan(77), las
cuales se proceder a admitir y actuar, en la medida que a
consideracin del juzgador resulten ser pertinentes. De igual
manera, se podrn formular alegaciones relativas al tipo y
cuanta de la caucin (art. 734.2 de la LEC).
(76) Artculo 734. Vista para la audiencia de las partes.

(...)
2. En la vista, actor y demandado podrn exponer lo que convenga a su derecho, sirvindose de cuantas
pruebas dispongan, que se admitirn y practicarn si fueran pertinentes en razn de los presupuestos
de las medidas cautelares. Tambin podrn pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos
relevantes, que se practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere
practicarse en el acto de la vista, se llevar a cabo en el plazo de cinco das.
(77) En cuanto a la expresin normativa de cuantas pruebas dispongan, el jurista espaol Ortells Ramos,
seala lo siguiente: La mencin de que las partes han de disponer de las pruebas que propongan,
justiica a mi juicio, que la vista no puede ser suspendida para la prctica de las pruebas propuestas
salvo de las reconocida judicial, para la que expresamente el artculo 734.2 de la LEC prev la
suspensin, sino que las partes habrn de estar en condiciones de practicarlas en el acto. (ORTELLS
RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible en:
<https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 32>).
115
Con tal regulacin, al menos formalmente, el legislador espaol viene respetando el principio de contradiccin del
sujeto pasivo de la medida cautelar y de esta manera tambin garantiza la proscripcin de indefensin en todos los
niveles de los procedimientos jurisdiccionales, incluyendo
aquellos en donde no se analice propiamente la pretensin
principal, como es el caso del procedimiento cautelar. As,
sobre las razones que motivaron de la reforma legislativa
sobre el procedimiento cautelar, el profesor de la Universidad de Valencia, Ortells Ramos nos recuerda lo siguiente: En un planteamiento reformador la propuesta a formular en este aspecto no era dudosa: contradiccin previa
o diferida segn apreciacin de juzgador fundada en razones de peligro concreto y que permita una defensa suiciente, aunque proporcionada a carcter instrumental del
procedimiento(78).
A la par de dicho procedimiento, el legislador espaol ha previsto
de manera excepcional, la posibilidad de que el juzgador pueda examinar una solicitud cautelar sin la realizacin de una audiencia previa al demandado; es decir, escuchando o atendiendo nicamente los argumentos
fcticos y jurdicos que sustentan la pretensin cautelar del sujeto activo
(inaudita altera pars). No obstante, para tal procedimiento dicho ordenamiento ha previsto a priori la acreditacin de dos presupuestos fundamentales, las cuales son: i) la urgencia de la medida cautelar y ii) la necesidad de su adopcin y ejecucin. As se puede veriicar del artculo
733.2 de la LEC, que regula lo siguiente:
Artculo 733. Audiencia al demandado. Excepciones
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el
solicitante as lo pida y acredite que concurren razones de
urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el
buen in de la medida cautelar, el tribunal podr acordarla sin ms trmites mediante auto, en el plazo de cinco das,
en el que razonar por separado sobre la concurrencia de los
(78) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 31.
116
requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin or al demandado (resaltado nuestro).
As, se aprecia del enunciado legal precedente, que estos presupuestos (conditio sine qua non) no solo deben ser enunciados o puntualizados argumentalmente, sino adems deben ser debidamente acreditados o evidenciados con lo correspondientes medios de prueba.
Tambin, la norma exige que estos presupuestos deban de presentarse en forma conjunta o copulativa(79); dicho de otra manera, no es suiciente que el solicitante de la medida cautelar demuestre la existencia o
coniguracin de uno de ellos, es necesario que se veriique indefectiblemente los dos presupuestos. De lo contrario dicho pedido deber ser
preliminarmente rechazado.
Del mismo modo, con la inalidad de descartar cualquier confusin
o enredo con los presupuestos materiales especiales para la obtencin de
una medida cautelar (periculum in mora, verosimilitud del derecho y caucin) exige al juzgador que motive o razone en forma independiente, en
relacin con los presupuestos indicados. De lo que se iniere lgicamente, que la norma procesal requiere que el solicitante previamente especiique los fundamentos, en forma separada, sobre la procedencia del procedimiento especial (inaudita altera pars) y los fundamentos especiales
para la obtencin de una medida cautelar (art. 733.2 de la LEC). Adems,
en el ltimo prrafo de dicho artculo, se hace mencin en forma taxativa
sobre la improcedencia de la presentacin de recurso alguno contra la resolucin (ms precisamente el auto) que otorga medida cautelar sin previa audiencia al demandado.
En este ltimo caso, para no vulnerar el derecho fundamental de defensa y en particular de la garanta contradiccin del sujeto pasivo de la
medida cautelar, ya que no puede utilizar recurso alguno, es que el legislador espaol ha previsto la igura de la oposicin, elaborado exprofesamente para compensar el hecho concederse una medida cautelar
sin escuchar a la parte contraria. As lo prev el artculo 739 de la LEC:
Oposicin a la medida cautelar. En los casos en que la medida cautelar se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podr este
(79) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 32.
117
formular oposicin en el plazo de veinte das, contados desde la notiicacin del auto que acuerda las medidas cautelares.
La oposicin puede estar fundada con un criterio de razonabilidad
a todos aquellos hechos y razones que se opongan a su improcedencia,
requisitos, alcance, tipo y dems circunstancias de la medida o medidas
efectivamente acordadas, como expresamente se aprecia del artculo 740
de la LEC(80).
En este sentido se puede inferir vlidamente que el sistema espaol
en cuanto al procedimiento cautelar, ha sido completamente cuidadoso
y receloso en ponderar razonablemente la inalidad de la tutela cautelar
(efectividad de la tutela jurisdiccional) y el respeto por el principio del
contradictorio o derecho de defensa (desde la visin constitucional); pues
ha establecido un fuerte rgimen de contradiccin en el contexto del procedimiento cautelar, la que incluye la realizacin de una audiencia (como
regla) y eventualmente la interposicin de la oposicin en caso que no se
considere convocar a una audiencia (como excepcin).
d) El modelo brasileo
Al parecer en la mayora de los ordenamientos procesales de Europa, se respeta de manera liminar y inal el principio del contradictorio, pues de lo modelos procesales analizadas, se establece como regla general el llamamiento de una audiencia previa a
la decisin cautelar. Hecho que podra refutarse alegando que tal
trmite difcilmente podra ser aplicable en los sistemas jurdicos de Amrica. Sin embargo, investigando en los ordenamientos
de nuestro continente, se aprecia con grata sorpresa que en Brasil
desde hace un buen tiempo viene respetando de manera liminar
el principio del contradictorio frente algn pedido cautelar.
(80) Artculo 740. Causas de oposicin. Ofrecimiento de caucin sustitutoria.- El que formule oposicin
a la medida cautelar podr esgrimir como causas de aqulla cuantos hechos y razones se opongan a la
procedencia, requisitos, alcance, tipo y dems circunstancias de la medida o medidas efectivamente
acordadas, sin limitacin alguna.
Tambin podr ofrecer caucin sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el captulo V de este ttulo.
118
Este modelo legal de procedimiento cautelar(81), como es conocido, se debe a inluencia que la doctrina italiana tuvo en Derecho brasileo y muy especialmente en el Derecho Procesal. Es
del mismo parecer Lousada Carpena(82), quien airma que Brasil
adopt en su Cdigo Procesal Civil de 1973 (art. 796 al art. 888),
la perspectiva de la doctrina italiana en lo que respecta a la tutela cautelar, primeramente desarrollada por los estudiosos de Giuseppe Chiovenda, Piero Calamadrei y Francesco Carnelutti, considerndola un tertium genus de proceso, de carcter instrumental
y provisional, destinado a, con base en cognicin sumaria, alejar
un dao capaz de comprometer la utilidad de la prestacin jurisdiccional en un proceso de conocimiento o de ejecucin ya abierto o que va serlo.
En efecto, en el Cdigo de Processo Civil de Brasil aprobado por la
Ley N 5.869, se establece que el requerido (para nosotros el afectado)
deber ser necesariamente citado o notiicado con el pedido cautelar, con
ello se brinda la oportunidad u opcin a la parte contraria para que conteste dentro del plazo de cinco das, conforme se aprecia del artculo 802
del C de PC(83). De tal suerte, que si la parte contraria pese a que se le
concede la oportunidad para hacer valer su derecho de contradiccin no
considera hacerlo, se ha previsto, como en otros casos(84), la imposicin
de una presuncin legal sobre la veracidad de los hechos alegados por el
solicitante de la medida (art. 803 del C de PC), de modo que el juez deber proceder a decidir dentro del plazo mximo de cinco das.
(81) Sobre la tutela cautelar en el Derecho brasileo, vase, por ejemplo: ARMELIN, Donaldo. A tutela
jurisdicional cautelar. En: Revista da procuradoria geral do estado de So Paulo. So Paulo, 1985;
BAUR, Fritz. Tutela jurdica mediante medidas cautelares. Fabris. Porto Alegre, 1985; CRPENA,
Mrcio, Louzada. Do processo cautelar moderno. Editora Forense, 2. Edio, Rio de Janeiro,
2004; MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1996.
(82) LOUZADA CRPENA, Mrcio. La tutela cautelar en el Derecho Procesal Civil brasileo. Jus
Navigandi, disponible en: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5774>, versin pdf, p. 1.
(83) Artculo 802 - O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5
(cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
(84) El establecimiento legislativo de presunciones legales que le reconocen la veracidad de los hechos
expuestos por el actor, en el Cdigo Procesal Civil brasileo, se veriica tambin en otros supuestos,
como por ejemplo cuando no se contesta la demanda en el procedimiento ordinario (art. 285) y en el caso
de la declaracin de rebelda del demandado (art. 319).
119
De igual modo, se regula la realizacin o designacin de una audiencia (de instruo e Julgamento), en la que las partes puedan alegar y/o
probar sus planteamientos en favor y en contra que se otorgue la medida
cautelar, lo que se evidencia del prrafo nico del artculo 803 del C de
PC. Solamente en casos excepcionales, fundados en la urgencia expresamente establecidos en misma norma se resuelve una peticin cautelar sin
audiencia; es decir, sin contradictorio. En efecto, el artculo 797 del Cdigo de Proceso Civil brasileo, establece taxativamente lo siguiente:
Artculo 797.- Solo en casos excepcionales, expresamente autorizados por ley, determinar el juez medidas cautelares sin audiencia de las partes(85).
En este sentido queda claro que en el modelo procesal civil brasileo, al igual que los casos antes analizados y a diferencia de sus pares
en Latinoamrica, las medidas cautelares se conceden o en su defecto se
rechazan respetando el principio de contradiccin, lo que se constituye
como una regla ordinaria y la medida inaudita et altera pars, resulta ser
la excepcin.
VII. ANLISIS DEL DERECHO NACIONAL Y EL COMPARADO
A manera de sntesis, luego de efectuar el correspondiente anlisis del diseo normativo que regula el procedimiento cautelar en el CPC
peruano y de los ordenamientos de Italia, Alemania, Espaa y Brasil; se
proceder a extraer algunos supuestos o caractersticas anlogas y discrepantes, que nos permitirn tener una panorama ms amplio del trmite
cautelar. Para tal efecto, hemos considerado a bien esquematizar los modelos analizados en un cuadro guiado verticalmente por los rasgos ms
resaltantes de los modelos procesales estudiados:
(85) Texto bajo traduccin libre, de su versin original en la que se describe:

Artculo 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e
deste sempre dependente.
120
Procedimiento
cautelar
Trmite ordinario
(Regla)
SISTEMAS PROCESALES CIVILES

Italia
Alemania
Espaa
Brasil
Per
Audiencia
previa
(art. 669
sexies CPC)
Audiencia
previa
( 922 ZPO)
Audiencia
previa
(art. 734.1
LEC)
Audiencia
previa
(art. 830
C de PC)
No Audiencia
previa
Procedimiento
Procedimiento Procedimiento Procedimiento
Trmite
Procedimiento
excepcional
excepcional
excepcional
nico
excepcional
excepcional
(inaudita altera
(art. 669
(art. 734.2
(art. 797
(art. 637
( 922.1 ZPO)
pars)
sexies CPC)
LEC)
C de PC)
CPC)
Oposicin
Contra la me- Contra la medida emitida dida emitida

No se encuen- sin audiencia sin audiencia No se encuen- Contra la metra regulada
dida cautelar
tra regulada
(924 del
(art. 739
ZPO)
LEC)
Reclamo
Impugnacin
(art. 669
terdecies)
No procede
apelacin
No se encuen- contra la meContra lo
tra prevista
dida emitido No se encuen- resuelto de la
tra previsto
sin audiencia
oposicin
(art. 733.2
LEC)
Para una mejor interpretacin del cuadro precedente, vamos a utilizar

la tipologa utilizada por el profesor espaol Ortells Ramos(86), para describir los modelos de contradiccin en el procedimiento cautelar. Lo que
nos permitir ubicar el supuesto en que se encontrara ubicado cada modelo jurdico analizado y cual sera el ms apropiado para nuestro sistema
procesal.
1. La normal contradiccin previa a la adopcin de la resolucin, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y
pruebas antes que la resolucin se dicte. En este supuesto podemos situar a todos los modelos estudiados (Italia, Alemania, Espaa y Brasil), que con sus propias particularidades establecen
que se notiique a la parte pasiva de la medida y eventualmente la
(86) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. Tomo II, proceso civil, 7 edicin, Tirant lo
Blanch, p. 644.
121
realizacin de una audiencia que permite el debate, a in de que

el juzgador pueda resolver el pedido o la solicitud cautelar. Lamentablemente el sistema procesal peruano, no viene siguiendo dicha tendencia y establece inicialmente como nico procedimiento cautelar inaudita altera pars.
2. Contradiccin diferida y preceptiva. La medida se acuerda y
ejecuta sin previa audiencia del demandado, pero despus se reconsidera la concurrencia de sus presupuestos inclusive si el demandado no pide esa reconsideracin. Tambin los modelos
analizados establecen la posibilidad de que resuelva una solicitud cautelar sin audiencia previa (inaudita altera pars), sin embargo, esta se plantea de modo excepcional o incidental, siempre y cuando se sustente y acredite los supuestos de emergencia
y necesidad, que justiicaran una relegacin transitoria del principio del contradictorio. En ningn otro supuesto es permitida tal
situacin.
3. Contradiccin diferida y a instancia del sujeto pasivo de la
medida, la cual se acuerda sin orla previamente, pero luego se le
permite formular una oposicin a in de que el propio juez que la
emiti reconsidere, ateniendo tambin a las alegaciones y prueba del demandado, si la medida es fundada. Aqu podemos ubicar
a los modelos procesales de Alemania y Espaa, quienes como
una manera reforzada de tutelar el principio del contradictorio de
manera diferida frente a la medida cautelar otorgada sin audiencia, han previsto, con las peculiaridades de cada caso, la igura
de la oposicin. Tambin en el diseo procesal peruano se encuentra prevista dicha igura; sin embargo, su desarrollo normativo es, a diferencia de los otros modelos, penosamente escueta
y nimia, pese a su vital importancia (art. 637, tercer prrafo del
CPC), quedando muchos vacos y lagunas, que esperemos la jurisprudencia se encarga de cubrirlas coherentemente.
4. Contradiccin diferida a iniciativa del demandado pero instrumentada a travs de los recursos admisibles contra la resolucin. Se trata de un tratamiento abiertamente peligroso,
que ninguno de los modelos analizados han tomado para su tratamiento legal. En este supuesto se ubicaba el procedimiento
122
cautelar peruano, pues el artculo 637 del CPC en su versin inicial extenda irrazonablemente la posibilidad de apersonamiento
y apelacin del demandado, al trmino de la ejecucin o en acto
inmediatamente posterior. Felizmente, este enunciado se modiic mediante Ley N 29384, y se reconoci anteladamente la posibilidad de interponer una oposicin a efectos de que sea resuelta por el mismo juez que concedi la medida.
1. Contradiccin previa a la adopcin de

la resolucin.
MODELO DE
CONTRADICCIN
EN LA TUTELA
CAUTELAR
2. Contradiccin diferida y preceptiva.
3. Contradiccin diferida y a instancia del

sujeto pasivo de la medida (Oposicin).
4. Contradiccin diferida a iniciativa del

demandado (Recursos).
VIII. PAUTAS PARA UNA TEORA CAUTELAR EQUILIBRADA

Luego de analizar los modelos procesales de algunos ordenamientos
procesales de Europa y Amrica; y de veriicar como en sus estructuras legales se viene respetando en forma liminar y directa el principio del contradictorio en contexto del procedimiento cautelar, a pesar de la necesidad de
efectividad de tutela jurisdiccional, que es apreciable en todas las realidades;
es necesario e impostergable proponer algunas pautas generales a efectos de
construir aquello que a nuestra consideracin podra ser una teora cautelar
en la que equilibre en forma armnica la efectividad de la medida cautelar
con el respeto del contradictorio del sujeto pasivo de la medida.
En similar sentido, el jurista espaol Ortells Ramos sostena que la
ordenacin ms acertada es la que permite un mayor ajuste a la situacin
123
concreta y, en funcin de la apreciacin de esta por el juez, le autoriza a

determinar si la contradiccin ha de ser previa o ha de demorarse a un
momento posterior a la adopcin de la medida(87).
En primer lugar consideramos que un diseo legal estabilizado pasa fundamentalmente por reconocer impostergablemente y de
manera liminar la audiencia al demandado, que puede o no estar ijada
legalmente como un momento determinado en el procedimiento cautelar
(audiencia previa en sentido formal), pues lo importante es que mnimamente se le reconozca la oportunidad de escuchar al sujeto pasivo
de la medida, aunque esto no implique necesariamente que lo tenga que
hacer, al ser este un derecho y no una obligacin.
En segundo lugar, considerando que si bien es cierto la anterior
propuesta reconoce el pleno respeto al principio del contradictorio del
sujeto pasivo de la medida, no es menos cierto que podra haber casos
peculiares en las que estara en peligro la efectividad de la tutela jurisdiccional del sujeto activo de la medida; por ello, consideramos de
manera similar que los modelos procesales analizados que debera establecerse de manera excepcional que se resuelva la solicitud cautelar sin
la necesidad de una audiencia en sentido material o formal; pero solo en
aquello casos en que el solicitante de la medida alegue y acredite una real
urgencia y un estado de necesidad, ambas relacionadas con infructuosidad de la medida en caso que se realizara una audiencia.
Adems, consientes que esta ltima excepcin al principio del contradictorio, podra en cierto modo poner en desventaja a la parte pasiva
de la medida, estimamos que deberan instituirse mecanismos que permitan cuestionar la resolucin cautelar emitida sin audiencia previa, esto
podra hacerse mediante la igura de la oposicin, que en el Derecho
comparado es ijada especialmente para estos casos; lo importante es que
el uso de este mecanismo permita al juzgador, reexaminar la medida cautelar teniendo en cuenta lo que pueda alegar y acreditar el sujeto pasivo.
(87) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Disponible en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf>, p. 31.
124
Estos seran, a nuestra consideracin, las pautas o lineamientos generales de lege ferenda que debera tenerse presente en el diseo normativo del procedimiento cautelar nacional, si realmente se quiere seguir la
tendencia ms actualizada del Derecho comparado que permite equilibrar
los derechos y no se tenga que sacriicar o postergar injustiicadamente
uno para primar otro.
IX. CONCLUSIONES
Primero. Hemos puesto en evidencia que si bien es cierto la plena
efectividad de la tutela jurisdiccional, se constituye como la esencial inalidad de la tutela cautelar; empero, tal norte no puede servir de pretexto
o excusa para que normativamente el legislador nacional haya estructurado un procedimiento cautelar, cuya medida se concede o rechaza sin conocimiento del sujeto pasivo o parte afectada con la medida (art. 637 del
CPC); es decir, bajo un trmite en donde predomina como regla general y
nica la inaudita altera pars, y por ende el contradictorio se ve forzosamente relegado del momento inicial a un instante muy lejano.
Segundo. Desde nuestro parecer utilizando la herramienta analtica de la deconstruccin la razones expuestas por un sector de la doctrina nacional, para justiicar dicho procedimiento reservado o secreto,
resultan ser exiguos y endebles; pues se construye a priori desde la perspectiva de la conducta de mala fe que supuestamente tienen los justiciables, frente a un proceso judicial; hecho que no solo se presenta frente a
la informacin de una solicitud cautelar, sino la verdad de las cosas, est
tambin latente durante todo el proceso principal. Acaso por ello se podra sostener la eliminacin liminar de la contestacin de la demanda o
diferirla en otro momento del procedimiento judicial, sera un contrasentido y un despropsito del proceso, que por antonomasia implica una dialctica entre las posiciones del actor y del demandado. No concebimos un
proceso con una sola parte, menos an una decisin judicial que se haya
elaborado nicamente con lo sostenido por una parte de la relacin procesal. Mxime si de por medio se encuentra un derecho constitucional de
naturaleza procesal, como es el derecho de defensa y su proyeccin procesal: el contradictorio, que ciertamente debe ser igualmente respetado en
la tutela cautelar.
125
Tercero. La salida se encuentra en el Derecho comparado, especialmente en aquellos modelos procesales analizados (Italia, Alemania, Espaa y Brasil) que han tenido a bien disear un modelo de procedimiento cautelar, lo ms creativo y moderno posible, respetando por un lado el
derecho del contradictorio del demandado (mediante una audiencia previa) y a su vez garantizando la efectividad de la tutela jurisdiccional del
actor. Desde dicho enfoque somos de la idea que es viable construir un
modelo procedimental de la tutela cautelar de una manera equilibrada,
entre los derechos antes referidos.
Cuarto. Dicho modelo de procedimiento cautelar, inspirado en el
Derecho comparado, pasara por considerar como regla ordinaria, que
de manera liminar se respete el principio del contradictorio, para tal caso
normativamente se debera reconocer la oportunidad de audiencia al sujeto pasivo de la medida, para que puede absolver la solicitud cautelar, que
podra ser mediante la realizacin de una audiencia formal o no; bastara mnimamente con que se le permita su participacin sea escrita u oral,
para tenerse por garantizado el principio del contradictorio y, por ende, su
derecho constitucional de defensa. De igual modo, como una cuestin de
excepcin establecer la posibilidad de solicitar una medida cautelar inaudita altera pars, siempre y cuando esta se funde en supuestos de urgencia
y necesidad, para cuyo caso el juez deber pronunciarse de manera independiente sobre dicha supuestos y sobre las presupuestos para la concesin una medida cautelar (periculum in mora, apariencia del derecho y
contracautela). Adems, se debera redeinir la igura de la oposicin
(presente en el Derecho nacional) y destinar su uso exclusivo para este
ltimo supuesto excepcional; tal como se viene postulando en el Derecho
comparado.
Quinto. De esta manera, contrariamente a lo que se pueda pensar al
revisar esta breve investigacin, el eje medular de nuestras relexiones y
propuestas no reside propiamente en negar el peligro o riesgo que puede
conllevar la coniguracin de una audiencia al sujeto pasivo de la medida, presente entre los ordenamientos procesales analizados y sintetizados,
sino lo que proponemos es principalmente la redencin del principio del
contradictorio, que por mucho tiempo ha sido marginado y diferido injustiicadamente por modelos tradicionales como el nuestro. Esto converger en la necesidad de reinterpretar o redeinir el inaudita alter pars en el
126
Derecho nacional, acorde a los distintos sistemas procesales ms actualizados, garantistas y a la vez efectivos.
Sexto. Debemos dejar sentado que nuestro propsito ltimo no es encumbrar de manera indiscriminada el principio del contradictorio en el
procedimiento cautelar en detrimento del derecho del demandante a la
efectividad de la tutela jurisdiccional; ya que con ello lo que conseguiramos es resaltar el medio (contradictorio) antes que el in (efectividad
de la decisin); ni mucho menos pretendemos al estilo de Maquiavelo
proteger a toda costa el in, poniendo en riesgo o en peligro el medio (garantas). Lo que en esencia sostenemos es que se tutele armnicamente
ambas situaciones, mediante un modelo procedimental lo ms equilibrado posible y las pautas propuestas en este breve estudio podran ser de
vital ayuda para lograr dicha intensin; dicho en otras palabras, se busca
dar elementos argumentativos que permitan bosquejar una teora cautelar
equilibrada.
127

Deconstrucción y Reconstrucción Del Contradictorio en El Model Peruano de Tutela Cautela

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Deconstrucción y Reconstrucción Del Contradictorio en El Model Peruano de Tutela Cautela

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Deconstruccin y reconstruccin

del contradictorio en el modelo

Luis Alfaro Valverde(**)

(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra.

LUIS ALFARO VALVERDE

obtencin de tutela cautelar, se desenvuelve sin conocimiento de la parte

decretar sin conocimiento ni intervencin de la contraparte. Ningn incidente o peticin planteada

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

de implicancia del proceso para con el procedimiento, la inaudita altera

LUIS ALFARO VALVERDE

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

Proceso y procedimiento cautelar: Implicancia inexcusable

LUIS ALFARO VALVERDE

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

Inaudita altera pars

LUIS ALFARO VALVERDE

la opinin de la doctrina mayoritaria esta es la que reglamenta y preside

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

o en fuerte peligro el derecho o principio del contradictorio; por tanto, se

Principio del contradictorio

LUIS ALFARO VALVERDE

de proceso cuando las mismas estn en situacin de dualidad, contradiccin e igualdad(18).

(18) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 212.

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

sobre ninguna demanda si la parte contra la cual se propone no ha sido

LUIS ALFARO VALVERDE

(25) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 217.

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

artculo 139(26), garantizando que los justiciables, en la proteccin de sus

LUIS ALFARO VALVERDE

en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar

Teniendo como base la regulacin legal del procedimiento cautelar

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

se concede o rechaza sin previo conocimiento de la parte contraria; es

LUIS ALFARO VALVERDE

(34) Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

tal procedimiento. Al respecto, Ortells Ramos(36), sostiene que la funcin

LUIS ALFARO VALVERDE

A ello se debe agregar aquel argumento subrepticio o encubierto,

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

Reserva versus contradictorio

Tal como lo hemos evidenciado precedentemente, el diseo legal

(41) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

LUIS ALFARO VALVERDE

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

LUIS ALFARO VALVERDE

sustancial, pues nicamente se cambia la expresin resolucin por la de

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

(55) Ley N 29384, publicada en el diario oicial El Peruano el 28 de junio de 2009.

LUIS ALFARO VALVERDE

Con la inalidad de confrontar el procedimiento cautelar regulado

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

te el CPC peruano viene siguiendo la tendencia normativa uniforme de

LUIS ALFARO VALVERDE

procedimientos denominados sumarios que signiican una va de

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

En caso de que la notiicacin debe realizarse en el extranjero, los

LUIS ALFARO VALVERDE

EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR

LUIS ALFARO VALVERDE

el contrario en caso que se realice con ausencia de vista previa se realiza