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Palabras clave: fuentes del derecho, Constitucin poltica, Estado de derecho, control de
constitucionalidad, neoconstitucionalismo, derechos humanos, Ecuador.
ZUSAMMENFASSUNG
Artikel 1 enthlt eine Beschreibung der Verfassung. In ihm wird Ecuador als auf Recht und Gerechtigkeit
gegrndeter Verfassungsstaat deniert. Grundlage eines Verfassungsstaats ist die untergeordnete Stellung aller entlichen und privaten Handlungen, einschliesslich Gesetzen und Urteilen, gegenber der
Verfassung, die durch die Kontrolle der Verfassungsmssigkeit und die aktive und kreative Rolle der Richter garantiert wird. Im Rechtsstaat sind der Staat und das Recht, das ihm zugrunde liegt, dem Recht der
Personen nachgeordnet; ausserdem bestehen jenseits des vom Parlament geschaenen Rechts weitere
Normensysteme, wodurch sich die Rechtsquellen vervielfltigen. Der die Gerechtigkeit vertretende Staat
ist das Ergebnis der berwindung eines Staates, der Ungleichheit verursacht und mit hervorbringt. Die
Verfassung von 2008 ist eindeutig einem egalitren Modell verpichtet, das auf Solidaritt, dem Schutz
* Doctor en Jurisprudencia por la PUCE. Mster en Derecho (Human Rights Fellow, por
Columbia University, Nueva York). Profesor de Teora y Prctica de Derechos Humanos en la
PUCE y Teora General de los Derechos Humanos en la Universidad Andina Simn Bolvar.
Actualmente es subsecretario de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos. avilar@minjusticia-ddhh.gov.ec
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DEL ESTADO LEGAL DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA / RAMIRO VILA SANTAMARA
der am wenigsten Begnstigten bzw. am meisten Benachteiligten und einem notwendigerweise starken
Staat beruht.
1. Introduccin
Este ensayo parte de la premisa de que la calificacin del Ecuador como un Estado
constitucional de derechos y justicia, establecida en las primeras palabras del artculo
1 de la Constitucin del 2008, sintetiza el contenido de todo este texto normativo. En
un trabajo anterior desarrollamos las concepciones de cada una de estas palabras;1 en
este lo que intentaremos es demostrar que las tres palabras que caracterizan al Estado
ecuatoriano, son ejes transversales en todas y cada una de las instituciones reconocidas
y reguladas por la Constitucin. Las categoras nos permiten destacar los cambios paradigmticos de un modelo de Estado a otro como un salto hacia adelante, y tambin
visualizar las innovaciones en dos reas: la teora del derecho y el modelo poltico de
Estado.
El Estado constitucional nos ayuda a responder las preguntas sobre quin es la autoridad, cmo se hacen las normas y qu contenido deben tener. El Estado de derechos
nos da luces para responder dnde encontramos las normas y para qu se expiden.
Finalmente, el Estado de justicia nos resuelve el problema del por qu un Estado.
El ensayo est dividido en tres partes que corresponden a cada una de las categoras. Cada
una de ellas ser abordada desde la doctrina y desde el contenido de la Constitucin.
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puede hacer lo que establece la ley y el judicial es boca de la ley. Por la ley se puede
definir cules son los derechos, las competencias de las autoridades y las garantas. El
parlamento podra incluso cambiar la constitucin, eliminar derechos y restringir las
garantas: la constitucin no es rgida y se puede reformar por el procedimiento ordinario de creacin de leyes; los derechos son los que estn reconocidos y desarrollados
en las leyes (bsicamente el cdigo civil y el cdigo penal); las garantas formales
estn descritas en las leyes y se encarga a la administracin de justicia ordinaria el
reconocerlos y protegerlos.
c. En el estado constitucional, la constitucin determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder. La constitucin es material,
orgnica y procedimental. Material porque tiene derechos que sern protegidos
con particular importancia, que, a su vez, sern el fin del estado; orgnica porque
determina los rganos que forman parte del estado y que son los llamados a garantizar los derechos; procedimiental porque se establecen mecanismos de participacin que procuran que los debates pblicos sean informados y reglados, tanto
para la toma de decisiones como para la elaboracin de normas jurdicas. En suma,
en el constitucionalismo se conjugan estado como estructura, derechos como fin
y democracia como medio. Los derechos de las personas son, a la vez, lmites del
poder y vnculos. Lmites porque ningn poder los puede violentar, aun si proviene
de mayoras parlamentarias,7 y lo que se pretende es minimizar la posibilidad de
violacin de derechos; y vnculos porque los poderes de los estados estn obligados
a efectivizarlos y lo que se procura es la maximizacin del ejercicio de los derechos.
En el modelo constitucional se distingue entre la representacin parlamentaria y
la representacin constituyente. El segundo, que es el instrumento de la soberana
popular, limita al primero; por ello las constituciones, como garanta, son rgidas y
no pueden ser reformadas por procedimientos parlamentarios ordinarios.8
La constitucin es, adems, norma jurdica directamente aplicable por cualquier
persona, autoridad o juez. Al considerarse una norma vinculante requiere de una
autoridad competente para sancionar su incumplimiento. Esta autoridad es la corte
constitucional, que tiene facultades para sancionar la inconstitucionalidad de los actos
que emanan del poder pblico en cualquier forma: leyes y otras normas de carcter
general, actos administrativos, polticas pblicas y autos o sentencias. El poder para
poltica. Funcin electoral y funcin de transparencia y control social en el proyecto constitucionalecuatoriano, en Ramiro vila Santamara y otros: Desafos constitucionales, la Constitucin ecuatoriana del 2008, Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y Tribunal Constitucional,
2008.
7
Vase Juan Pablo Morales: Democracia sustancial: sus elementos y conflicto en la prctica,
en Ramiro vila Santamara (ed.): Neoconstitucioanlismo y sociedad, Quito: Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos, pp. 90-96.
8
Con relacin a la rigidez, la Constitucin del 2008 tiene un dficit: el parlamento puede
modificar la Constitucin en ciertas circunstancias y esto es considerado un paso atrs respecto
a los avances en el nuevo constitucionalismo latinoamericano, como lo destaca Rubn Martnez
Dalmau en Supremaca de la Constitucin, control de la constitucionalidad y reforma constitucional, en vila Santamara y otros: o. cit.
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resolver conflictos entre rganos o por exceso en sus atribuciones, referee, se transfiere
del parlamento a los jueces que tienen competencia constitucional.
La Constitucin del Ecuador es fuertemente materializada, emana de una asamblea
constituyente, reconoce a los derechos como lmites y vnculos, y establece una Corte
Constitucional que resuelve, en ltima instancia, los conflictos que se generan por violacin de los preceptos constitucionales. En este sentido, la Constitucin de Ecuador
se enmarca dentro del paradigma actual del derecho constitucional.
En suma, el Estado constitucional es el resultado de la evolucin del Estado legal.
El Estado legal se basa en el principio de legalidad, por el que todo acto del poder solo
puede hacer lo determinado en la ley y todo acto privado es permitido en tanto no
est prohibido. El Estado constitucional, en cambio, se basa en que los actos pblicos
y privados estn sometidos a la Constitucin, incluso la ley. Tres preguntas son claves
para distinguir estos dos modelos: quin, cmo y qu.
2.1. Quin
Quin, en la Constitucin del 2008, son las autoridades que ocupan distintos espacios
de poder:9 1) el pueblo, que ejerce el poder a travs de la organizacin colectiva,10 de
la participacin en los diferentes niveles de gobierno,11 de democracia directa,12 de las
organizaciones polticas,13 de la representacin;14 2) las personas asamblestas;15 3) el
presidente o la presidenta;16 4) los jueces y juezas;17 5) el Consejo de participacin ciudadana y control social y rganos de control; 6) el Consejo Nacional Electoral y el
Tribunal Contencioso Electoral, y 7) la Corte Constitucional.
2.2. Cmo
El Estado legal sacraliza la forma como una garanta para la seguridad jurdica. En
los estados prelegales no hay procedimientos preestablecidos para expedir normas.
La voluntad de la autoridad estatal se manifiesta de formas que no tienen control pblico. En el Estado legal los procedimientos son importantes. No se puede hacer la
ley de cualquier manera sino de la forma determinada previamente en la ley. De igual
modo que en la pregunta anterior, en el Estado constitucional no hay mayor diferencia, salvo que siempre el procedimiento para la elaboracin de una ley debe estar en la
Constitucin del 2008, ttulo IV, Participacin y organizacin del poder, captulo primero,
Participacin en democracia, artculos 95-118.
10
Constitucin del 2008, ttulo IV, seccin segunda, artculos 96-99.
11
Constitucin del 2008, ttulo IV, seccin tercera, artculos 100-102.
12
Constitucin del 2008, ttulo IV, seccin cuarta, artculos 103-107.
13
Constitucin del 2008, ttulo IV, seccin quinta, artculos 108-111.
14
Constitucin del 2008, ttulo IV, seccin sexta, artculos 112-117.
15
Constitucin del 2008, ttulo IV, captulo segundo, artculos 118-119.
16
Constitucin del 2008, ttulo IV, captulo tercero, artculos 141-146.
17
Constitucin del 2008, captulo cuarto, artculos 167-189.
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2.3. Qu
Qu es lo que se debe legislar o normar es la pregunta esencial que marca la diferencia
entre el estado legal y el constitucional. En el primero, la materia legal depende exclusivamente de la configuracin del parlamento. Si se respeta la forma, se supone que el
debate democrtico realizado por los representantes elegidos mediante votacin produce la mejor opcin de normatividad. La justicia de las leyes se asume y no es posible
cuestionar su validez. En el Estado constitucional, en cambio, los parlamentarios no
tienen libertad para decidir la agenda legislativa. Existen expresas prohibiciones en la
legislacin, tales como la de no emitir leyes que sean contrarias a la Constitucin o
los derechos, y existe un marco referencial para legislar. De esta forma, adems de la
validez formal, se requiere la validez sustancial o material.
La Constitucin ecuatoriana del 2008 tiene una norma que establece la finalidad del
Poder Legislativo y el contenido de las normas:
La Asamblea Nacional y todo rgano con potestad normativa tendr la obligacin de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a
los derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, y los que
sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningn caso, la reforma de la Constitucin, las
leyes, otras normas jurdicas ni los actos del poder pblico atentarn contra los
derechos que reconoce la Constitucin.19
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nosotros, para intentar clarificar el trmino, nos interesa cuando la justicia se puede
predicar del Estado y del derecho.
Hans Kelsen, en un magnfico ensayo intitulado Qu es la justicia?,20 hace un repaso sobre el desarrollo del pensamiento humano respecto de la justicia para concluir
que resulta tan subjetivo definir la justicia, que su anlisis no puede ser parte de la
ciencia jurdica. Se podra afirmar, incluso, que invocando la justicia se han justificado
regmenes autoritarios y represivos; por citar algunos ejemplos, la justicia de los colonizadores espaoles para exterminar a los salvajes indgenas; la justicia del rgimen
fascista para exterminar judos, gitanos y homosexuales; la justicia del Ku Kux Klan
para exterminar afroamericanos; la justicia de los regmenes de seguridad nacional
en el siglo xx para exterminar al enemigo interno (izquierdistas revolucionarios).
En el extremo, existan causales en el iusnaturalismo21 para declarar una guerra justa.
Parecera, entonces, al menos desde el positivismo jurdico, que atribuir la categora
justicia al Estado y a los derechos, en el texto constitucional, no tiene sentido. Desde
esta perspectiva, que es la dominante, el anlisis de la justicia, pese a ser importante,
es ajeno o externo al derecho. Por la justicia, las personas pueden juzgar un sistema
jurdico y poltico, pero no pueden imponer sus valoraciones. Por el derecho, en cambio, los juristas y los jueces deben abstenerse de hacer valoraciones de justicia y deben
describir el derecho, los primeros, y aplicarlo, los segundos.
Sin embargo, pueden realizarse lecturas distintas. Una de ellas es la del filsofo del
derecho C. S. Nino,22 quien ha sostenido que las normas jurdicas estn compuestas
por tres elementos: 1) los principios, 2) los enunciados lingsticos (reglas) y 3) la valoracin de justicia. Los tres planos de una norma deben ser consistentes.
1. Los principios son normas tticas, que establecen un mandato de maximizacin,
normalmente constan en el plano constitucional y tienen una estructura carente de
hiptesis y de obligacin concreta. Las normas que establecen derechos suelen expresarse en forma de principios. Por ejemplo, las personas tienen derecho a una vivienda
adecuada y digna 23 es una norma ttica porque le impone al estado una finalidad
ideal, que nadie carezca de vivienda; es un mandato de maximizacin porque tiene
pretensin universal, en cantidad, y en calidad debe ser adecuada a su contexto social y
cultural y digna para desarrollar otros derechos; la norma no dice en qu circunstancias
el estado debe proveer la vivienda, cundo se viola el derecho ni tampoco la forma de
obligarse.
2. El enunciado lingstico es lo que se conoce como regla, que debe tener una hiptesis de hecho y una obligacin. La regla debe guardar conformidad con los principios
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que se conoce ahora como regla. La regla es lo que L. Ferrajoli30 denominara norma
hipottica. Una norma hipottica tiene tres elementos: una condicin o hiptesis de
hecho, un vnculo causa-efecto y una obligacin. La formulacin sera algo as: si p entonces q (p > q). Todas las normas del derecho civil y del derecho penal pueden reducirse a esta formulacin. Por ejemplo, si X muere, entonces Y, que es legtimo sucesor,
hereda; si A mata a B, entonces A cumplir doce aos de crcel. La hiptesis de hecho
debe cumplirse en la realidad; si esto sucede solo cuando un juez puede imputar el
hecho a una persona y subsumirlo en una regla, se producir la consecuencia prevista
en el sistema jurdico. Las reglas se condensan en un cdigo sustantivo que impide que
el juez haga algo ms all de lo previsto en el texto jurdico. La ley, en todo el territorio
nacional, dice qu es lo que debe hacer el estado, qu es lo que no deben hacer las personas y qu es lo que debe aplicar el juez. Esto es la seguridad jurdica: las conductas
obligadas, permitidas y prohibidas estn predeterminadas y las personas saben a qu
atenerse. De lo contrario, de existir otras fuentes del derecho, se provocara un sistema
inseguro y arbitrario. No conviene, por tanto, admitir otras fuentes del derecho porque
ello generara confusin y caos.
Sin embargo, el sistema jurdico en este mundo contemporneo y globalizado ya
no puede basarse en reglas para solucionar todas las relaciones jurdicas ni tampoco
puede prever todas las situaciones en las que se violaran los derechos. El sistema jurdico basado en reglas o normas hipotticas ya no es suficiente ni tampoco es la mejor
herramienta para garantizar la seguridad jurdica. Gustavo Zagrebelsky ha sostenido
que la seguridad de los liberales podra ser la inseguridad de la mayora de las personas.31 Por ello, se ha visto necesario establecer principios. Los principios, segn la
terminologa de L. Ferrajoli, se denominan normas tticas. La norma ttica, como brevemente hemos descrito, no tiene hiptesis de hecho, no tiene el vnculo causa-efecto y
tampoco tiene una obligacin concreta. La norma ttica o principio no se puede (o no
se debera) aplicar de forma automtica en una sentencia o resolucin; la norma ttica
requiere convertirse, en el caso concreto, en una regla a travs de un proceso complejo
de argumentacin jurdica. La norma ttica tendra una forma tipo z, y el juez, inspirado en z, debe, en el caso, crear una norma del tipo x entonces y. Muchas normas
relacionadas con derechos humanos tienen la forma de norma ttica. Dado que los
derechos son normas aplicables, el juez no puede sino crear derecho al aplicar el principio. La realidad es anterior a la hiptesis de hecho y a la obligacin. Se trastoca, de
este modo, el concepto de seguridad basado en el principio de legalidad. En adelante,
los casos que tengan los elementos de la regla creada por juez constitucional deben ser
aplicados consistentemente y de forma obligatoria por los jueces y otras autoridades
del Estado (precedente). El principio que inspira la creacin de normas hipotticas en
30
Luigi Ferrajoli: Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid: Trotta, 2001,
p. 19-35.
31
La obra que conviene estudiar y que plantea, desde una justificacin histrica, filosfica y jurdica, el paradigma distinto de concebir la seguridad jurdica es Gustavo Zagrebelsky: El derecho
dctil, Madrid: Trotta, 2005.
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Jos Luis Serrano: Validez y vigencia, la aportacin garantista a la teora de la norma jurdica,
Madrid: Trotta, 1999, p. 118.
38
Constitucin del 2008, ttulo III, captulo primero, De las garantas normativas; captulo segundo, De las garantas de polticas pblicas y participacin ciudadana, y captulo tercero,
Garantas jurisdiccionales (artculos 84-94).
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Norberto Bobbio, en un clebre ensayo traducido como La era de los derechos, hace
una aproximacin interesante a los derechos humanos desde la filosofa de la historia.39
Bobbio sostiene que la revolucin de los derechos humanos es a la ciencia jurdica y
poltica lo que la revolucin copernicana fue a la ciencia fsica. Los derechos humanos,
con relacin al estado, invierten el punto de vista del anlisis y la centralidad estadopersona. La era de los derechos es un tiempo distinto a la era de las obligaciones. Lo
importante no es el estado sino la persona, no son las obligaciones sino los derechos,
no es el que tiene el poder de incidir en el comportamiento del otro sino el histricamente sometido. La relacin, si nos permiten la analoga, es como cuando una persona
toma un taxi; en la era de las obligaciones, el piloto decide el lugar adonde se dirigen;
en la era de los derechos, decide el pasajero. As en las relaciones del estado. En la era
de las obligaciones, la autoridad estatal decide el destino de las personas; en la era
de los derechos, las personas gobernadas deciden sus propios destinos. Reconocer la
centralidad de la persona o grupos de personas implica algunas consecuencias para
la teora. Desde el punto de vista metodolgico, la sociedad y la poltica parten de las
personas y no del estado; desde el punto de vista ontolgico, se reconoce la autonoma
de cada individuo o grupo; desde el punto de vista tico, la persona es un ente moral
e irreductible.
En este sentido, decir que el estado es de derechos significa que se est redefiniendo la centralidad de los derechos de las personas sobre el estado y sobre la ley. Si una
persona se aproxima al tratamiento de los derechos en la Constitucin del 2008, podr
apreciar que es un eje transversal que cruza no solo la parte de principios del estado,
los derechos, sino tambin la parte orgnica, la participacin, el rgimen de desarrollo
y hasta la finalidad de las fuerzas armadas.40
Los derechos de las personas, los pueblos y la naturaleza, la justicia como resultado
de las decisiones de los rganos pblicos y de los particulares, la Constitucin como
parmetro de referencia y fuente de obligaciones, determinan la naturaleza del estado
y de las relaciones sociales y polticas.
Veamos cmo se manifiesta esta afirmacin en el texto constitucional del 2008.
1. El Estado sometido a los derechos:
Es deber primordial del Estado garantizar el efectivo goce de los derechos
(artculo 3.1).
El ms alto deber del Estado es respetar y hacer respetar los derechos
(artculo 11.9).
La participacin en todo asunto de inters pblico es un derecho
(artculo 95).
39
Norberto Bobbio: La era de los derechos, en El tercero ausente, Madrid: Ctedra, 1997,
pp. 154-173.
40
Vase, sobre los derechos, un anlisis global y ms profundo en Marco Aparicio Wilhelmi:
Los derechos en la nueva Constitucin del Ecuador: herramientas para una sociedad inclusiva,
en vila Santamara y otros: o. cit.
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4. Conclusiones
1. La Constitucin del 2008 significa un avance importante en la teora constitucional
y poltica de los estados. La introduccin de palabras refleja, por el momento, la culminacin de desarrollos tericos que sin duda sern superados en la bsqueda de una
organizacin poltica que no genere exclusiones ni inequidades.
2. El estado constitucional de derechos y justicia es un paso adelante del estado
social de derechos. Se podra considerar que el estado constitucional es suficiente para
comprender a los derechos, dado que las constituciones contemporneas son materiales. Sin embargo, el nfasis en los derechos resalta la importancia superior a la parte
orgnica y, por otro lado, se podra afirmar que puede existir un estado constitucional
pero sin reconocer la pluralidad jurdica.
3. La justicia, hemos reconocido, es un elemento terico que no deja de tener complicaciones. Creemos que el anlisis de la justicia puede tener varias perspectivas. La
justicia, desde la perspectiva interna del derecho, tiene que verse en el contexto y de
forma sistmica. No caben, pues, concepciones arbitrarias de la justicia. Pero corresponde resaltar, y como una deuda, que el anlisis realizado en este ensayo es ms desde
la teora del derecho que desde la sociologa. El gran ausente en este ensayo, y quiz el
ms grande pensador de la justicia, que super la concepcin utilitarista, es J. Rawls,
quien con su Teora de la justicia revolucion la forma de entender la organizacin
social. Referirse a su obra es un imperativo para entender cabalmente lo que significa
un estado constitucional de derechos y justicia.