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Santiago Theoduloz
acto. La Dra. Yolanda Gonzlez1, nos dice que hay otras actitudes que no estn
enumeradas en el artculo que sealbamos pues es enunciativo, dentro de las cuales
se encuentran la incomparecencia, la mera comparecencia, la solicitud de llamamiento
de un tercero, solicitud de diligenciamiento de prueba anticipada, solicitud de una
medida cautelar, ejercer un medio impugnativo y solicitar prrroga del plazo a
contestar.
Anteriormente BARRIOS DE ANGELIS, nos afirmaba que En principio, y contra
la impresin primaria, las actitudes previsibles no son menos de diecisis. La divisin
ms elemental ofrece dos grandes actitudes: el emplazado comparece o no lo hace, en
el plazo concedido.2
Es decir que segn la divisin elemental que realiza el autor, en principio el
demandado puede contestar o no, sino contesta estamos ante la incomparecencia, que
se opone a la comparecencia.
Antes de pasar a analizar las distintas actitudes del demandado que como
hemos estado viendo se pueden adoptar, queremos detenernos en lo que respecta las
reglas generales que se aplican a todas las posibles actitudes.
Es as que siguiendo lo establecido por Enrique TARIGO, vemos que tenemos
la regla de la simultaneidad, que surge del art. 132 n2, por el cual el demandado al
optar por ms de una de las posibles actitudes deber hacerlo en forma simultnea y
en el mismo acto. Agrega el autor que esto acontece cuando el demandado oponga
excepciones previas y conteste contradiciendo la demanda; cuando conteste
contradiciendo la demanda y formule o deduzca reconvencin; cuando adopte estas
tres actitudes conjuntamente.
1
2
GONZLEZ, Yolanda, Actitudes del demandado en XIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal.
BARRIO DE ANGELIS, Dante. El proceso civil, Ed. Idea. Montevideo. Ao 1989. Pg. 141 y 142.
27. En estos artculos se establece que ante tal incomparecencia, se deber designar
un defensor de oficio con quien se seguir el proceso.
Este defensor de oficio deber seguir el juicio en lugar del demandado, el
defensor, deber ejercer controles y podr controvertir los hechos luego de que la
prueba sea diligenciada, como adems aportar prueba. Pero en virtud de su calidad, al
momento en que se le traslada la demanda, es uno de los sujetos que debe asumir la
respuesta de expectativa la cual analizaremos ms adelante como una de las actitudes
que puede tomar el demandado.
3.1 DECLARACIN EN REBELDA
Pasamos ahora a analizar esta consecuencia de la incomparecencia del
demandado emplazado en su domicilio; sus presupuestos, el proceso para que se
llegue a la declaracin y sus correspondientes efectos.
3.1.1 Requisitos
Primeramente vamos a analizar cules son los requisitos para que proceda la
declaracin en rebelda. Como ya veamos anteriormente, el primer requisito es que el
demandado sea emplazado en su domicilio. Como tambin vimos no importa si el
demandado se domicilia en el pas o en el extranjero, puede igualmente ser declarado
en rebelda, siendo esta una de las diferencias que se encuentra con el rgimen
anterior al del CGP, el del CPC. En el rgimen anterior, el demandado que se
encontraba fuera del pas, aunque fuera dentro de su domicilio, si no compareca se le
deba designar un defensor de oficio (arts. 301 inc. 1 y 843 del CPC) como vemos, la
consecuencia era otra. Es decir la incomparecencia del demandado emplazado en su
domicilio hace nacer la posibilidad de declararlo en rebelda, no importando si tal
incomparecencia es voluntaria o no. Como vimos anteriormente, esto se encuentra
establecido por al artculo 339. 1 del CGP, adems el mismo artculo en el numeral 6
7
127.1 Cuando el actor ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento consistir en llamarle mediante
edictos, conforme con lo dispuesto por el artculo 89, con apercibimiento de nombrrsele Defensor de oficio.
127.2 En las demandas dirigidas contra personas indeterminadas o inciertas, podr verificarse el emplazamiento a
todos los que se consideren habilitados a deducir oposicin, con apercibimiento de nombrrsele Defensor de oficio,
con quien se seguir el proceso.
establece que sucede cuando el rebelde comparece despus (que puede hacerlo en
cualquier momento) sealando que: El declarado rebelde podr comparecer en
cualquier momento del proceso, tomndolo en el estado en que se hallare. Es decir,
como afirma STIPANICIC8, lo tomar en el estado en que se hallare sin poder hacerlo
retroceder a etapas ya precluidas agregando que no importa si su comparecencia
tarda fue involuntaria.
El segundo requisito es la incomparecencia del demandado, es decir la no
comparecencia dentro del plazo de 30 das que establece el art. 338 9, o el plazo que
corresponde en los casos en que el emplazamiento es fuera del lugar del juicio . Como
bien indica TARIGO, en relacin al art. 92 del CGP, estos plazos son perentorios e
improrrogables,
correspondiere. Por lo que transcurrido los treinta das hbiles desde el momento del
emplazamiento, el plazo para comparecer caducar de pleno derecho, es decir en
forma automtica
El tercer requisito, es la peticin que debe realizar el actor, segn lo que
establece el inciso final del art. 339.1, es decir que transcurrido los 30 das, este plazo
que es de carcter perentorio se produce la caducidad del derecho que tiene el
demandado. Por lo cual luego de caducado el derecho, se requiere la peticin por parte
del acreedor para que el demandado pueda ser declarado rebelde.
3.1.2 Procesos en los que procede
La declaracin de rebelda segn lo que establece el CGP, procede en los
procesos ordinarios de conocimiento y en los procesos extraordinarios, a excepcin de
los de estructura monitoria. La nueva regulacin del CGP salda la discusin que se
haba generado el rgimen del CPC de si proceda o no en los procesos
8
STIPANICIC, Emma, "Actos de proposicin" en "Curso sobre el Cdigo General del Proceso" del Instituto Uruguayo
de Derecho Procesal, tomo I, F.C.U., Montevideo, 1989, pg. 120.
9
Artculo 338.
Procedimiento
338.1 Presentada la demanda, el tribunal, una vez ejercido el control de su regularidad (artculos 24.1 y 119),
ordenar el emplazamiento segn lo dispuesto en la Seccin II, Captulo II, Ttulo VI del Libro I, y conferir traslado
al demandado por el plazo de treinta das.
338.2 Si mediare reconvencin, se conferir traslado al actor por el plazo de treinta das.
338.3 Transcurridos los plazos sealados con contestacin o sin ella, se convocar a audiencia preliminar.
extraordinarios, en virtud de lo que disponen los artculos 339 y 346 del cuerpo
normativo actual. El ltimo artculo establece que el proceso extraordinario se regir
por lo establecido en el ordinario en cuanto fuere pertinente y con las siguientes
modificaciones, y este aspecto no se modifica.
Con relacin a la no aplicabilidad en los procesos monitorios, la razn es por lo
que nos indica TARIGO, que en los procesos de estructura monitoria, de la demanda
no se confiere traslado al demandado,
Art 339.4.
TARIGO, Enrique, p. Cit. Pg. 410
grandes innovaciones del CGP, consistiendo en una presuncin simple, porque como
vemos la ley dice que se tendrn por cierto, en cuanto no resultaren contradichos por
la prueba de autos, la que deber, igualmente, ser diligenciada, en todo lo que el
tribunal considere necesario y sin perjuicio de procederse conforme con lo dispuesto
por el artculo 134, inciso 2 si el proceso refiriere a alguna de las cuestiones all
mencionadas. Por lo cual segn la autora, el actor queda aliviado, en cuanto se le
suma a los medios de prueba que aport la presuncin que resulta de la ausencia y
posterior rebelda del demandado.
3.2 EFECTO DE LA INCOMPARECENCIA SIN MEDIAR LA DECLARACIN EN
REBELDA.
Debemos determinar que sucede en el caso de que el demandado no
comparezca, pero que adems el actor no pide la declaracin en rebelda del primero.
Siguiendo la lnea de la Dra. Yolanda Gonzlez, pasaremos a analizar las dos teoras
que desde la vigencia del CGP, se han presentado, una de ellas entiende la aplicacin
del art 130.2 inc.2 en este caso, y la segunda se sita en la antpodas, entendiendo lo
contrario.
La primera de ellas, es la tesis de la aplicabilidad del art 130.2 inc.2,
entendiendo que ante esta situacin se deben de tener por cierto los hechos que el
actor alega, esta primera tesis es formulada por VESCOVI. Lo que esta postura
entiende es que en el caso de que cuando el demandado contesta o en caso de
incomparecencia, no est cumpliendo con la carga impuesta por el CGP por lo cual
rige la regla de valoracin que impone tener por admitido los hechos en todo lo que no
surge contradicho con la prueba de autos y exonera al actor de probar la veracidad de
esos hechos.12
La segunda tesis es la de la no aplicabilidad del art. 130.2 inc. 2. Esta postura
seguida por TARIGO, entiende que frente a la mera incomparecencia del demandado
e independientemente de su declaracin o no en rebelda, existe un deber de
diligenciar la prueba aplicando el artculo 339.4 del CGP el cual conforma una
12
presuncin relativa, mientras que el 130.2 inc. 2 conforma una presuncin absoluta
adems de ser de carcter sancionatorio por lo cual solo debe aplicarse para los casos
en los que se prev, comparecer contestando y manteniendo silencio en relacin a los
hechos alegados por la parte actora.
Estas dos posturas doctrinarias fuero recogidas en sentencias del Poder
Judicial. La primer, la teora formulada por VESCOVI, es la teora que sigui la
Suprema Corte de Justicia en el caso LJU n 12615, esta tesis al ser seguida nada
ms ni nada menos que por la Suprema Corte, fue calificada por VESCOVI como
esclarecedora. Pero esta tesis, la cual no es seguida por TARIGO, tampoco fue la que
sigui el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7 Turno, publicada tambin por La
Justicia Uruguaya, siendo el caso n 12393, la cual sigue la postura de TARIGO y la de
GELSI
BIDART13.
Es
decir
que
tenemos
dos
fallos
distintos,
el
primero
En relacin a la postura de GELSI BIDART, es TARIGO en RUDP, n 2-3 (1994), Pg. 177, quien la postula.
Sentencia n 69 de la Suprema Corte de Justicia, citada en Revista Uruguaya de Derecho Procesal. N 1 Ao
1994. Pg.70. (En LJU, caso n 12.615)
14
sobre la carga y la valoracin de la prueba (arts. 139 y 140 CGP) en tanto, por un lado,
al considerarse como controvertidos los hechos alegados por el actor (art. 137 CGP),
no se exige prueba; y por otro lado, impone (tasa legal) se les tenga por ciertos, salvo
que resulten desvirtuados por prueba contraria.15
En relacin a la postura que adopta la Suprema Corte que es la postulada por
VESCOVI, el autor expresa lo siguiente; En la misma lnea que propiciamos, tendiente
a la armonizacin de los distintos textos normativos, proclamando la existencia de una
regla general de admisin, y vinculndola a la temtica del objeto y carga de la prueba,
parece ubicarse la Suprema Corte de Justicia, corporacin que ha vinculado la regla de
admisin del art. 130.2 a la exclusin del objeto de la prueba segn el art. 137, y ha
expresado tambin que ninguna (razn) existe que imponga tratar mejor o de modo
diverso a quien omite comparecer a contestar, que a quien, compareciendo, evade
refutar las afirmaciones fcticas de su contrario; el legislador ha considerado la omisin
en el cumplimiento de la carga de comparecer y contestar, como admisin tcita de los
hechos alegados por el contrario: la norma pertinente (art. 339.4) impone al Tribunal
tener por cierto los hechos alegados por el actor, salvo que resultaren contradichos por
la prueba de autos.16
Con respecto a esta postura, que es la de la Suprema Corte TARIGO nos dice
que si bien estn manifestando que la tesis en la que se basa el CGP es la de la ficta
confessio, la corte es muy cuidadosa al decir que esto no ocurrira en los casos en que
estamos frente a procesos constitutivos necesarios, es decir cuando la cuestin
planteada es de orden pblico, si se tratar de derechos indisponibles o si los hechos
en que se funda la demanda no pueden ser probados por confesin17. Por tanto en
este punto existira si un criterio uniforme desde el punto de vista doctrinal pero el caso
en que la Suprema Corte acto no era referido a materia indisponible y de ah su
correspondiente fallo.
15
10
18
TARIGO, Enrique; Todava sobre los efectos de la incontestacin de la demanda (Contra la tesis de la ficta
confesio) p. Cit.
19
Ibdem.
20
Ibdem.
21
Ibdem.
22
Ibdem. Pg. 184
11
resto23. Y luego en relacin a lo que dice el art. que la prueba debe ser diligenciada
en todo lo que se considere necesario, es que expresa TARIGO que esa necesidad se
refiere a que debe ser necesario para comprobar la veracidad de las afirmaciones de
hecho contenidas en la demanda. Llegando a tal extremo, el tribunal podr prescindir
del resto de la prueba. Si quisiramos ser grficos, diramos que el tribunal est
facultado para prescindir de la prueba superabundante que frecuentemente el actor
puede verse inclinado a proponer no sabiendo cul va a ser la actitud del
demandado24
Entiende el autor que esta es una respuesta coherente ante la norma que
debemos interpretar, puesto que significa que el diligenciamiento de la prueba debe ser
necesario para acreditar la veracidad de los hechos alegados por el actor, y en el
supuesto caso de que con parte de la prueba ya se pueda acreditar tal veracidad, no
ser necesario diligenciar la prueba restante. La regla que surge del 339.4 del CGP, no
constituye para el autor una regla sobre la valoracin de la prueba sino que implca
directamente, una regla sobre la carga de la comparecencia y sobre la carga de la
alegacin o la contestacin y, como sta est ntimamente enlazada
en el nuevo
Cdigo con la carga de la prueba, configura tambin, indirectamente, una regla sobre la
carga de la prueba.25
Tambin en relacin a este artculo, en el anlisis de sentencia que hace
TARIGO del caso L.J.U n 12.393 vemos que en relacin a lo que el juez de primer
turno haba entendido que no haba que diligenciar la prueba puesto que no haba
hechos controvertidos, para lo cual TARIGO entiende que es obvio que no va a existir
contradiccin de los hechos alegados por el actor en la hiptesis de la incontestacin
donde el demandado no se manifiesta. Por tanto, en anlisis al 339.4 del CGP,
entiende que La norma legal antes transcripta carecera de todo sentido, de toda
justificacin racional, si la consecuencia obligada de la inexistencia de hechos
controvertidos fuera, como ha sostenido el tribunal de primera instancia en el caso en
23
TARIGO, Enrique; Todava sobre los efectos de la incontestacin de la demanda (Contra la tesis de la ficta
confesio) p. Cit.
24
Ibdem.
25
Ibdem.
12
13
de esta. Entendemos que esta es la solucin ms justa y armnica con el rgimen del
CGP, en relacin a los argumentos esgrimidos por el autor los cuales compartimos.
Adems, queremos agregar como ya dijimos que si es coincidente la jurisprudencia en
lo que refiere a la materia de los procesos constitutivos necesarios.
3.3 NATURALEZA DE LA RESOLUCIN DE DECLARACIN EN REBELDIA.
Respecto a este punto segn expone la Dra. Gonzlez la resolucin por la cual
se declara en rebelda al demandado es una sentencia interlocutoria. Igualmente este
punto no ha sido de acuerdo para la doctrina,
MOREIRA ROCA, entienden que nos encontramos ante una providencia de mero
trmite, por lo cual para su impugnacin correspondera el recurso de reposicin.
Para la postura que entiende estamos frente a una sentencia interlocutoria, la
impugnacin podr realizarse a travs de un recurso de reposicin y de apelacin sin
efecto suspensivo.
4. COMPARECENCIA.
Como ya habamos sealado, en principio, en lo referente a las actitudes del
demandado podemos, este puede comparecer o no. La incomparecencia ya fue
analizada, nos queda ahora para analizar la comparecencia y los distintos modos
mediante los cuales, el demandado puede comparecer. Pasamos ahora a analizar
cada una de las variantes que se nos pueden presentar.
4.1 Personacin o mera comparecencia.
Mediante esta actitud, el demandado comparece ante el tribunal,
constituye
domicilio en el radio de este manifestando que viene a estar a derecho29 siendo esto
suficiente para evitar la declaracin en rebelda y por lo tanto los efectos de este
instituto como vimos anteriormente. Es decir, esta actitud implica la sola presentacin
ante el tribunal, se denunciar el domicilio real y el constituido y como dijimos esto ser
suficiente para evitar la declaracin en rebelda. Como se observa, esta actitud del
29
TARIGO, Enrique; Lecciones de Derecho Procesal Civil. Segn el nuevo Cdigo. Tomo 1. 6 edicin. FCU.
Actualizada por TARIGO, Enrique (H). Pg. 412
14
15
Los dos requisitos que se necesitan para que el presente instituto se aplique son
el no haber tenido participacin, en forma personal en los hechos que alega el actor y
la imposibilidad de informarse de forma inmediata sobre estos. Con respecto a los
requisitos estos deben darse de forma conjunta, es decir no solo no pudo haber tenido
participacin sino que adems tampoco debe poder obtener informacin inmediata de
los mismos, en la posicin de GNZALEZ INTHAMOUSSU, debe encontrarse el
demandado en una situacin de indefensin total.
Adems, como establece la el inciso final del artculo 135, la respuesta de
expectativa no impide que se puedan proponer o producir medios de prueba para
contrarrestar las afirmaciones de hecho del actor
32
Por ltimo,
el actor puede
32
33
16
mientras que el art. 246 del derogado CPC deca slo son
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a imperfecciones de la
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18
demanda, (error de naturaleza formal) mientras que los otros dos a su contenido (es
decir errores del contenido de la demanda)
En cuarto lugar, tenemos La incapacidad del actor o de su representante o la
falta de personera de este ltimo. Con respecto a este punto, en el inciso final del Art.
133, en cuanto a la facultad del tribunal de relevar de oficio, se establece que se
relevar la falta de representacin, la incapacidad declarada del actor o de su
representante. Esta diferenciacin que se realiza segn BARRIOS DE ANGELIS, no
es de naturaleza sino de evidencia y tiende a evitar que el tribunal intervenga, de oficio,
en un punto altamente cuestionable, de hecho, en la experiencia. Esta disposicin debe
concordarse con el art. 34.40
La quinta excepcin refiere a La prestacin de caucin en el caso de
procuracin oficiosa (artculo 41)41, siendo esta una medida de naturaleza cautelar. Y
en sexto lugar tenemos a El emplazamiento de terceros en los casos en los casos en
que, segn la ley, corresponde su llamamiento al proceso se relaciona con el Art. 53 y
con el Art. 9 del CGP en referencia al principio de economa procesal, instituto conocido
tambin como integracin (subjetiva) de la litis42
La prescripcin o la caducidad, es la sptima excepcin, refiera a la excepcin
de prescripcin o caducidad de la accin, las cuales tienen como efecto que no se
pueden presentar las acciones puesto que ha vencido un plazo. La diferencia entre
ambas, es que la prescripcin es de orden y disponibilidad privada, mientras que la
segunda es de orden pblico.
Debemos destacar que la inexistencia de caducidad es un presupuesto procesal,
al igual que lo son la incompetencia absoluta, la litispendencia, la incapacidad del actor
40
41
Procuracin oficiosa.- Podr comparecerse judicialmente a nombre de una persona de quien no se tenga poder
siempre que se den las siguientes condiciones:
- Que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo o ausente del pas.
- Que quien comparezca sea su ascendiente, descendiente, pariente por consanguinidad o afinidad hasta el
segundo grado, cnyuge, socio o comunero o que posea algn inters comn que legitime esa actuacin.
- Que si la parte contraria lo solicitare, preste caucin suficiente de que su gestin ser ratificada por el representado
o pagar los daos y perjuicios en el caso contrario y si as correspondiere.
42
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20
contra la parte que la realiza. Cesa de hacer fe cuando constare haber sido
determinada por error, violencia o dolo. Es decir que la confesin configura una
admisin de hechos que van en contra del propio demandado
4.4.1.3 Allanamiento
El Art. 134 del CGP, establece que El demandado podr allanarse a la
demanda, reconociendo su fundamento y aceptando la pretensin. Segn TARIGO y
STIPANICIC, el nuevo rgimen zanja toda la discusin doctrinaria planteada bajo la
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PRIETO LACASSI y RIVERO WYSZYNSK, la definen como aquella actitud que asume
el demandado en virtud de la cual, este se pronuncia rebatiendo las afirmaciones
realizadas por el actor Contestar contradiciendo, implica el rechazo de todos o algunos
de los hechos que afirma el actor. 52
La regulacin se encuentra dada por los artculos 132 y 130 del CGP admitiendo
entre las posibles actitudes del demandado la de contestar contradiciendo. Frente a la
demanda, el demandado se encuentra ante una situacin de carga, por la cual debe
comparecer y luego segn lo que establece el art. 130 pronunciarse sobre los hechos
afirmados por el actor. El pronunciamiento del demandado no debe ser ambiguo, slo se
49
23
libera de la carga que le impone la ley nicamente cuando sus respuestas no dejan lugar
a ningn tipo de dudas en cuanto a su voluntad de contradecir53 La respuesta no debe
ser genrica, se debe contradecir cada uno de los hechos, negndolos de forma rotunda y
tambin aportando la prueba pertinente.
La doctrina ha entendido dos planos distintos en relacin a la contradiccin, la
contradiccin como defensa y la contradiccin como excepcin. La primera refiere a la
negacin directa de las afirmaciones de hecho del actor. En cambio, en la contradiccin
como excepcin, no se niegan las afirmaciones de hecho que realiza el actor pero lo que
s se hace es incorporar al proceso afirmaciones de hecho que son distintas a las que
manifest el actor al momento de realizar la demanda.
Es preciso tener en claro que como bien se interpreta de la lectura del ya
mencionado Art. 130 se tendrn por admitidos los hechos que alega el actor y por
autnticos los documentos, si el demandado no realiza un pronunciamiento categrico
sobre la verdad de los hechos como de la autenticidad de los documentos que se
presentan en la demanda.
4.4.2.2 La Reconvencin
En el Art. 132 que analizbamos al comenzar el presente trabajo, como ltima
actitud del demandado se presentaba la de deducir reconvencin. Se ha manifestado
que dentro de las actitudes del demandado, en lo que refiere a la oposicin, la
reconvencin es la actitud ms agresiva que puede tomar el demandado. Supone que
el demandado al contestar deduce una
demandante54 lo que determina que en el mismo juicio iniciado por el actor ocurre una
ampliacin del objeto del proceso, por lo cual en la misma relacin procesal se debern
resolver los dos litigios que son diferentes.
53
54
24
la que
utilizaba el Art. 324 del CPC, como sinnimo de reconvencin, siendo criticada por la
doctrina.
El trmino contrademanda, tambin utilizado en los artculos 632 y 847 del CPC,
entiende VALENTIN, que si bien puede utilizarse sin problemas, puede llevar a la
confusin de que al referirnos a contrademanda estamos frente a un acto que se
dirige contra la demanda original, cuando estrictamente no es as56 Adems, el mismo
autor, con respecto al trmino contrapretensin, entiende que se alude ms al
contenido del acto que al acto en s. En cuanto a este mismo trmino TARIGO indica
que la pretensin del demandado es en s una contrapretensin, ya que constituye
algo ms que la mera oposicin que la oposicin stricto sensu o contradiccin 57
Por ltimo tenemos el trmino Reconvencin que es uno de los ms usados
por nuestro texto legal y es el que utiliza el propio artculo 132. La reconvencin es
segn VALENTIN una segunda demanda, en el sentido de que es propuesta por uno
o varios demandados, a travs de la cual se ejercitan una o varias pretensiones contra
uno o varios actores.
Con respecto a este instituto, podemos considerarlo como lo realiza TARIGO58
que constituye un fenmeno de acumulacin de pretensiones pero que este fenmeno
no es inicial, es decir que no es el mismo que realiza el actor al momento de acumular
varias pretensiones en su demanda, sino que pasa a ser un fenmeno sucesivo
puesto que la pretensin por parte del demandado se plantea frente al actor en un
proceso que ya se encuentra pendiente donde la nueva pretensin viene a insertarse
en este proceso (ya pendiente).
55
VALENTIN, Gabriel; La reconvencin en el Cdigo General del Proceso. En XIII JORNADAS NACIONALES DE
DERECHO PROCESAL- Noviembre de 2006, Maldonado.
56
Ibdem. Pg. 122
57
TARIGO, Enrique. p. Cit. Pg. 417.
58
Esta conceptualizacin realizada por TARIGO, es en seguimiento de la doctrina de GUASP.
25
la demanda como la
contrademanda60
Luego de la caracterizacin del presente instituto podemos ver algunas
caractersticas del mismo. Como vemos y segn ha sealado nuestra jurisprudencia la
reconvencin es una demanda, y de ah es que proviene la equiparacin normativa de
ambas (art. 136.2 del CGP)61. Como segunda caracterstica; tenemos segn
VALENTIN que es una demanda que puede ser propuesta por uno o varios
demandados, ya que la parte demandada puede ser tanto singular como plural y
adems que en el caso de que la parte demandada sea plural, la reconvencin puede
ser por parte de todos o solo de algunos o de unos solo de quienes integran la parte
demandada. Adems encontramos que la reconvencin, segn lo que surge de la
interpretacin de los arts. 136.2 y 120.1 se pueden ejercitar por una o varias
pretensiones. Otra de las caractersticas que queremos agregar es que como la parte
actora tambin puede ser singular o plural, la reconvencin tambin puede ser en
contra de uno o varios actores. Por ltimo, VALENTIN agrega como caracterstica que
la reconvencin tambin puede ser propuesta contra el actor y un tercero62 este punto
ha sido muy discutido, no vamos a entrar a fondo puesto que no es el objeto de nuestro
trabajo. No obstante podemos agregar que la mayora de la doctrina se posiciona por la
negativa de esta posibilidad entendiendo que la reconvencin no puede ser contra un
tercero, sin embargo existen posiciones que si entienden su admisibilidad, como es la
59
26
del autor citado. Como otro elemento a agregar vemos que no hay disposicin legal
que establezca tal posibilidad, y es de ah que parte la discusin a la cual hacemos
mencin.
En lo que respecta a los fundamentos de este instituto, vemos que representa
como principio del derecho procesal al principio de economa procesal, justamente por
lo que supone el conocimiento y juzgamiento de dos litigios y dos pretensiones en un
nico proceso. Adems del principio de economa procesal, VALENTIN nos agrega
otros fundamentos esenciales del derecho procesal como son el de evitar el dictado de
sentencias contradictorias para as mantener
Primeramente
debemos establecer que siguiendo las reglas que emanan del Art. 132 en lo referente a
actitudes del demandado al momento en el que el demandado deduzca reconvencin,
deber hacerlo en forma simultnea con las dems actitudes que quiera formular.
El art. 136 como vimos regula las condiciones especficas para que se d lugar a
la reconvencin haciendo la remisin al art. 120.164. Es as que encontramos los
siguientes requisitos; a) se debe tratar de pretensiones de igual o anloga materia o en
el caso que sean diversas, que sean conexas entre s, b) se deben de poder tramitar
por el mismo procedimiento, c) como vimos en el art. 132, que se plantee en el mismo
63
64
Acumulacin de pretensiones.
120.1 El demandante podr acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, siempre
que concurran los siguientes requisitos:
1) Que se trate de pretensiones de igual o anloga materia o, si fueren diversas, que sean conexas entre s.
2) Que no sean contrarias entre s, salvo el caso en que se proponga una como subsidiaria de la otra.
3) Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.
27
acto por el cual el demandado contesta la demanda y d) que el tribunal sea competente
para la nueva causa. Estos dos ltimos requisitos surgen de la enumeracin que realiza
Emma STIPANICIC y no especficamente del artculo 120.1. Adems del resto de los
requisitos formales para la presentacin de actos procesales, que ya mencionamos, y
en el caso especfico, los requisitos procesales para la reconvencin seran; indicar el
nombre de los reconvenientes y el de los reconvenidos, la narracin de los hechos y de
las normas aplicables como as tambin la formulacin del petitorio, acompaado
adems por los medios de prueba que se quieren utilizar y de la prueba documental
que se desee presentar.
En referencia al primer requisito, como bien indica STIPANICIC, este requisito es
contrario al sistema anterior, puesto que no se reclamaba la conexin con la demanda,
a esto le agrega VALENTIN, que no exista otra conexin que la subjetiva, por lo que
era posible reconvenir an cuando la pretensin o pretensiones formuladas no tuvieran
conexin objetiva o causal con la o las propuestas en la demanda. 65
Con respecto a este punto, VALENTIN, seala que se han dado dos sistemas en
doctrina con respecto a este tema, una primera, vinculada al Derecho Cannico, los
cuales admiten la reconvencin sin exigir conexin en el objeto o la causa 66. Y un
segundo sistema que tiene como base a la doctrina francesa que exigen un nexo con
la pretensin o al menos con las excepciones sustanciales propuestas67. Segn lo que
veamos anteriormente, nuestro viejo CPC, se basaba en el primer sistema, ahora con
respecto al CGP, VALENTIN, entiende que
ambos puesto que la norma general
28
VALENTIN vemos que en el caso de que las materias sean iguales o anlogas basta
con la conexin subjetiva69 pero en el caso de que nos encontremos ante materias
que son diversas adems de la conexin subjetiva, se exige otro tipo de conexin
que no es otra que la objetiva o causal.
En cuanto al segundo requisito que veamos (que se puedan tramitar por el
mismo procedimiento), respecto a este punto STIPANICIC seala que no se requiere
que tengan legalmente la nueva pretensin la misma tramitacin, sino que se pueda
tramitar por el mismo procedimiento. Es as que concluye que aunque la
contrademanda implique una pretensin sujeta a un proceso extraordinario, puede
igualmente plantearse en un ordinario, si el demandado abandona su va excepcional y
acepta regirse por los trmites de aqul (ordinario)70
El tercer requisito surge de cmo vimos anteriormente el art. 132, con respecto a
esto VALENTIN agrega que la exigencia de simultaneidad implica que si ya asumi
una actitud y aun cuando todava estuviere en tiempo no podra reconvenir, porque
dicha posibilidad se habra extinguido por preclusin71. Agregando que el hecho de
que se establezca que debe ser en el mismo acto hace que no sea admisible la
presentacin simultnea de dos escritos, uno conteniendo la contestacin a la
demanda y otro una reconvencin72. Estos dos ltimos aspectos al que el autor hacer
referencia al momento de hablar de la reconvencin son naturalmente aplicables a
todas las dems actitudes del demandado, en virtud de que deriva del sistema general
de actitudes del demandado, dispuesto por al art. 132 del CGP.
En relacin al cuarto requisito que el tribunal sea competente para la nueva
causa- debemos tener presente como bien ensea TARIGO, el rgimen de la LOT,
puesto que en su artculo 44, en relacin con la reconvencin, establece que; Si el
demandado, al contestar la demanda entabla reconvencin, la cuanta de la materia se
determinar por el monto a que ascendieren la accin principal y la reconvencin
69
29
TARIGO al respecto,
entiende que no basta que exista una conexin entre causa y objeto sino que se
requiera la identidad de estos.
Para finalizar con el anlisis de esta actitud del demandado nos referimos a los
efectos, para ello debemos necesariamente recurrir a lo que dispone el art. 338.2 del
CGP, el cual establece que Si mediare reconvencin, se conferir traslado al actor por
el plazo de treinta das. Los 30 das a que hace referencia el artculo son perentorios,
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30
improrrogables y corridos, luego de este plazo, segn lo que establece el 338.3 del
CGP,
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77
Art. 338.3
TARIGO, Enrique. p. Cit. Pg. 419
31
derecho, actitud que segn vimos es suficiente para evitar las consecuencias de la
incomparecencia es decir la declaracin en rebelda. Adems tambin analizamos otras
actitudes dentro de lo que es la respuesta de aquiescencia, entre la que
encontrbamos segn lo que nos estableca TARIGO, la admisin de hechos y la
confesin, esta ltima con la definicin proveniente del Cdigo Civil en el art. 1607.
En cuanto a esto tambin se ha manifestado BARRIOS DE ANGELIS, quien
postula que Fuera de la previsin del art. 132 (lo que, obviamente, no constituye una
tacha a su previsin), pueden ocurrir los casos, ms o menos inslitos, que la doctrina
consideraba79 adems recordemos que el propio autor nos deca que; En principio,
y contra la impresin primaria, las actitudes previsibles no son menos de diecisis.80.
Esta opinin del autor se inserta justamente en lo que venamos diciendo, el carcter
enunciativo del propio art. 132 y una amplia gama de actitudes fuera de la enumeracin
que el mismo artculo realiza.
Adems continuando con el desarrollo de este punto, la Dra. Gonzlez, el
demandado puede tomar actitudes en ejercicio de su derecho de defensa, o que sean
actitudes de naturaleza cautelar o asegurativa, etc.81, por lo que la propia Dra. realiza
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una enumeracin de posibles actitudes que se agregan a las que ya veamos y que se
encuentran fuera del Art. 132 las cuales pasamos a desarrollar a continuacin.
6. 1 Llamamiento al proceso a otro sujeto.
Una de las primeras actitudes fuera del art. 132 a las que hace referencia la Dra.
Gonzlez es la de llamar al proceso a otro sujeto, es decir el caso de los terceros que
comparecen en forma forzada al proceso puesto que el demandado puede dentro de
sus actitudes citar o denunciar a un tercero. Hacemos referencia a la intervencin
provocada en virtud de los arts. 5182 y 5383 del CGP.
Es decir, estamos frente a un caso en el que el demandado llama a un tercero,
donde se incorpora a ese sujeto al proceso con el objeto de hacer valer derechos o
intereses propios del demandado, aunque vinculados con el objeto del proceso
pendiente, configurado con su llamado un proceso con pluralidad de partes 84. Como
bien analiza la autora nos interesa el caso en el cual este nuevo sujeto, se pasa a
enfrentar con las partes originarias (o por lo menos con la parte demandada),
interviniendo en forma forzada, en virtud de su llamamiento al proceso y asumiendo la
calidad de parte, de lo que se desprende la consecuencia de que la sentencia final la
afectar al igual que las partes originarias del proceso.
En relacin con los artculos que venamos sealando, vemos que el propio art.
51 del CGP refiere a la intervencin de un tercero que tiene como origen a una peticin
de parte en el caso de actitudes del demandado peticin del propio demandado, en lo
que se denomina intervencin necesaria por accin. Con respecto a esta intervencin
necesaria por accin la Dra. Gonzlez, enumera cuatro casos dentro de esta hiptesis,
que pasamos a nombrar a continuacin.
82
Artculo 51.Intervencin necesaria por citacin.- El demandado, en el plazo para contestar y sin perjuicio de
hacerlo, podr solicitar el emplazamiento de un tercero en garanta o de aqul respecto al cual considera que la
controversia es comn o a quien la sentencia pueda afectar. El emplazado no podr objetar la procedencia de su
emplazamiento y deber comparecer, tendr los mismos derechos, deberes y cargas del demandado.
83
Artculo 53.Denuncia de terceros.- El demandado, en un proceso en el que considere que otra persona, adems
o en lugar de l, tiene alguna obligacin o responsabilidad en la cuestin controvertida, debe denunciarlo, indicando
su nombre y domicilio, a los efectos de que se le noticie del pleito, bajo responsabilidad de los daos y perjuicios que
correspondieren por su omisin.
84
33
reguladas en el art 133 Nral. 6 del C.G.P., por estar expresamente previstas en el
132.86Adems tenemos que ver que segn lo que dispone el art. 1713 inc. 2 del
Cdigo Civil, la citacin es una carga para el demandado, puesto que si no cita a su
vendedor pierde el derecho a reclamar por eviccin.
En tercer lugar, tenemos la citacin del legitimado para intervenir, en relacin
con el art. 53 del CGP, en el cual vemos el ejemplo que GONZLEZ cita, en el cual el
demandado no es propietario, sino que tiene temporalmente la cosa, pone en
conocimiento
C.C87 Por ltimo una cuarto caso no recogido por el CGP, pero expuesto por
GONZLEZ, refiere a la citacin al tercero pretendiente, refiere a la citacin a un
sujeto de quien se sabe que eroga el derecho que est siendo alegado por el actor, en
este caso, el demandado solicita se le cite a efectos de saber con certeza quien es el
titular del derecho, a fin de cumplir correctamente su obligacin88
6.2 Solicitud de Prueba Anticipada y de medida cautelar
Primeramente nos referimos a la solicitud de prueba anticipada, esta solicitud
segn lo que establece la Dra. Gonzlez, al hablarnos de estas posibles actitudes del
demandado fuera del Art. 132, corresponde a aquellos caso que por razones de
integridad, dao, riesgo o peligro, se asegure la prueba relevante para la decisin
sobre el fondo de la cuestin planteada
89
34
35
Artculo 510.
Accin o excepcin.
Cuando la declaracin de inconstitucionalidad se solicitare por las personas a que se refiere el numeral 1 del
artculo anterior podr ser promovida:
1 Por va de accin, cuando no existiere procedimiento jurisdiccional pendiente. En este caso, deber interponerse
directamente ante la Suprema Corte de Justicia.
2 Por va de excepcin o defensa, que deber oponerse ante el tribunal que estuviere conociendo en dicho
procedimiento.
91
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trabajo que armoniza los distintos puntos entre derecho positivo, doctrina y
jurisprudencia,
puesto
que
adems
hemos
realizado
referencias
casos
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Bibliografa
ALVAREZ PETRAGLIA, Federico. La carga de la contradiccin: en la contestacin de
la reconvencin en Rev. Uruguaya de Derecho Procesal. Tomo 4. Ao 1999
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previa de falta de legitimacin en XIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO
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