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Doi:10.5007/2177-7055.

2010v31n61p127

Positivismo e Obedincia em Herbert Hart


Arnaldo Bastos Santos Neto1
Luana Renostro Heinen2
Resumo: O tema do respeito legalidade
sempre serviu como ponto de acusao aos adversrios do Positivismo Jurdico. O presente
artigo objetiva investigar o tema da obedincia s leis no pensamento do Herbert Hart, um
dos juristas mais importantes do sculo XX,
filiado corrente denominada de Positivismo
Jurdico. Veremos como Hart desenvolve uma
sofisticada argumentao visando manter a
separao entre direito e moral, caracterstica
diferenciadora do Positivismo Jurdico, respondendo assim s crticas de que tal corrente
referendaria ordens jurdicas marcadas por situaes de flagrante injustia.

Abstract: The issue of respect for legality


has always served as a point of complaint to
the opponents of legal positivism. This article
aims to investigate the theme of obedience to
the laws in the thinking of Herbert Hart, one of
the most important jurists of the twentieth century, affiliated to the current called legal positivism. Well see how Hart developed a sophisticated argumentation in order to maintain
the separation between law and morality, distinguishing characteristic of legal positivism,
responding to critics that say that such current
would ratify legal orders marked by situations
of injustice.

Palavras-chave: Herbert Hart. Positivismo Jur- Keywords: Herbert Hart. Legal Positivism.
Law obedience.
dico. Obedincia s leis.

1. Introduo
Apesar de autores como Luhmann considerarem a questo da obedincia s leis como um tema que no faz sentido para uma abordagem cientfica do Direito, trata-se de uma temtica clssica na Filosofia do Direito.
A abordagem da questo remonta pea Antgona de Sfocles, a tragdia
grega em que obedincia e transgresso esto em tenso com relao a nor1
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois e Doutor em
Direito pela UNISINOS. E-mail: arnaldobsneto@yahoo.com.br.
2
Mestranda em Direito no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina (PPGD/UFSC), Graduada em Direito (UFG), Bolsista CNPq.
E-mail: luanarh@yahoo.com.br.

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mas de direito natural e leis positivas. Perpassando todo o desenvolvimento


terico sobre o Direito, a questo da obedincia lei, como veremos, esteve
presente de maneira mais forte na concepo jusnaturalista quando identificava direito natural e direito positivo (o quietismo jurdico e a obra de Ccero), mas, tambm, no incio do desenvolvimento terico do positivismo
quando houve uma identificao entre direito e justia ou direito e tica, o
que se trata, como veremos, do positivismo tico.
Entretanto, os tericos mais recentes do positivismo jurdico negam
qualquer necessidade de obedincia ao direito positivo fundada em exigncias morais ou de justia. A obra de Herbert Lionel Adolphus Hart, professor de Filosofia em Oxford, intitulada Positivism and the Separation of
Law and Morals pice do desenvolvimento terico do positivismo jurdico, especialmente na questo da separao entre direito e moral e sua relao com a obedincia s leis. Diante de sua representatividade no contexto
da teoria jurdica a obra de Hart tem, assim, justificada sua escolha neste
trabalho para analisar a questo da obedincia ao direito. Trata-se de um
dos principais pontos de ataque dos jusnaturalistas ao positivismo, atribuindo, por exemplo, as consequncias funestas dos totalitarismos da Segunda
Guerra Mundial a essa concepo terica.

2. Obedincia Lei no Jusnaturalismo e no Positivismo: de Sfocles a Hebert Hart


No dilema grego, presente na tragdia Antgona de Sfocles, o tirano
Creonte insiste em aplicar as leis da plis, mas Antgona as viola porque
considera que as leis dos deuses so eternas, irrevogveis e superiores aos
cdigos dos homens e, por isso, elas devem ser obedecidas. Creonte promulgou uma lei proibindo que aqueles que atentassem contra a plis fossem sepultados e, assim, estabeleceu a morte como pena por essa desobedincia. Polinice, irmo de Antgona, havia combatido na guerra civil contra
seu irmo Etocles, que apoiava Creonte. Etocles foi sepultado, mas Polinice no. Antgona perturbou-se com a situao e seguiu o direito divino
que determinava que um membro da famlia deveria ser sepultado por seus
parentes ou seu esprito no teria descanso. Por sua desobedincia s leis da

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plis Antgona sofreu as sanes nelas previstas, mas declarava estar com
sua conscincia tranquila por ter agido conforme o que ordenavam as mais
sagradas leis dos deuses. Para Antgona [...] viver com o conhecimento de
sua incapacidade de agir seria negar significado sua vida e fazer dela uma
no-existncia (MORRISON, 2006), enquanto Creonte considerava que
o governante, a quem o Estado conferia poder, deveria ser obedecido at
nas mnimas coisas, fossem justas ou injustas e justificou sua atitude com
a afirmao de que a desobedincia do governante era uma desgraa: [...]
ela destri os Estados, leva os lares runa e, nos combates, traz consigo a
derrota dos exrcitos (SOFOCLES, 1994).
A distino conceitual entre direito positivo e direito natural est
presente em toda a tradio do pensamento jurdico ocidental, sendo direito
natural aquilo que por natureza e direito positivo aquele posto ou convencionado pelos homens (BOBBIO, 1995). A defesa da existncia de um direito natural contraposto ao direito positivo e localizado acima deste foi feita pelo tericos do jusnaturalismo. Na antiguidade, Aristteles compreendia
o direito natural como universal e com um valor prprio, com bondade objetiva, enquanto o direito positivo teria eficcia apenas local e estabeleceria
aes que s se tornariam obrigatrias aps formuladas as leis. Para Bobbio
(1995, p. 25), nesta poca clssica, o direito positivo prevalecia sobre o direito natural quando houvesse um conflito e, ele tambm, cita como exemplo o caso de Antgona.
Na Idade Mdia o direito natural ligou-se a Deus. Com Santo Toms
de Aquino, por exemplo, o direito natural era compreendido como
[...] as regras que deveriam presidir a prtica humana, de modo a
que esta resultasse adequada aos desgnios de Deus quanto vida
em sociedade e quanto ao lugar do homem na totalidade dos seres
criados (HESPANHA, 2005, p. 206).

Essas regras seriam encontradas nas escrituras ou na prpria ordem


do mundo. Nesse perodo, de acordo com Bobbio (1995, p. 25), o direito
natural considerado superior ao direito positivo.
Entre os romanos, a moral e a doutrina jurdica estica foram difundidas pela obra de Ccero e a ela tambm recorreram os europeus em
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sua nsia de retorno aos clssicos. Assim, a filosofia estica influenciou a


constituio da doutrina moderna do jusnaturalismo, com sua concepo
de direito natural marcada pela generalidade, racionalidade, carter subjetivo e tendncia para a positividade. Este ltimo ponto especialmente
importante para o presente estudo, tendo em vista que para Ccero no havia uma oposio entre direito natural e direito positivo, o que levava a um
quietismo jurdico pela consumao do direito natural no direito positivo
com consequente respeito deste (HESPANHA 2005, p. 294-296). Alm de
influenciada pela filosofia estica, a teoria do jusnaturalismo se desenvolveu no ambiente do idealismo cartesiano e da busca por um saber racional, certo e estvel. Baseou-se na crena no poder da razo individual para
descobrir as regras do justo, de um justo que fugisse contingncia, por
se radicar numa ordem racional (quase matemtica) da natureza (mathesis universalis) de que a razo participava, conforme Hespanha (2005, p.
295). Como representantes da doutrina do direito natural racional pode-se
apontar, com algumas variaes tericas, Hugo Grotius, Thomas Hobbes,
Jean-Jacques Rousseau, John Locke, Leibniz, Spinoza, Kant, Puffendorf.
Assim, universalizou-se a razo humana e secularizou-se o tema. Com esses autores tambm desenvolveu-se a teoria do contratualismo que fundou
o Estado Moderno e, ainda, tiveram grande influncia nas primeiras Declaraes de Direitos que consagraram os direitos naturais do homem.
Para Bobbio (1995, p. 26-29), com a criao do Estado Moderno
ocorreu um processo de monopolizao da produo jurdica por parte do
Estado e o juiz, que antes era um livre rgo da sociedade podendo escolher
entre as vrias possveis normas a aplicar (direito positivo ou normas de
direito natural como princpios de razo ou equidade), tornou-se um rgo
do Estado, subordinado ao legislativo, que deve aplicar normas derivadas
deste ou normas reconhecidas de alguma maneira pelo Estado (consuetudinrias). O direito positivo aos poucos tornou-se o nico e verdadeiro direito
e o Estado seu nico criador.
Com a Escola da Exegese, por exemplo, no se negou a existncia do
direito natural, mas foi desvalorizado e considerado sem importncia para
o jurista, enquanto no incorporado pelo direito positivo. Havia a crena de
que o legislador era a autoridade adequada para estabelecer o que seria justo ou injusto, por isso, era devida obedincia total ao texto da lei.
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A teoria da obedincia absoluta da lei enquanto tal, bastante presente no incio do desenvolvimento terico do positivismo jurdico, a caracterstica do positivismo chamado por Bobbio (1995) de positivismo tico,
por se tratar de uma afirmao moral ou ideolgica e no cientfica. Para
ele essa doutrina teria se desenvolvido a partir do pensamento filosfico
alemo da primeira metade do sculo XIX, especialmente com Hegel. Segundo a concepo hegeliana o Estado teria um valor tico: [...] a manifestao suprema do Esprito no seu devir histrico e, portanto ele mesmo
o fim ltimo ao qual os indivduos esto subordinados (BOBBIO, 1995,
p .224). Essa concepo seria uma ideologia por descrever o Estado como
se desejaria que ele fosse.
Ainda de acordo com Bobbio (1995, p. 227-229), haveria quatro diferentes justificaes para o positivismo tico: 1) concepo ctica ou realista
da justia a justia como expresso da vontade do mais forte, sustentada
por alguns sofistas como Trasmaco no livro I da Repblica de Plato. Conforme essa concepo, a lei a expresso da vontade do soberano, do grupo
mais poderoso e seria, assim, sempre justa; 2) concepo convencionalista da justia derivada do relativismo tico, considera justia como o que
os homens concordarem como tal. Ligado a essa concepo estaria Hobbes
que trata de uma lei natural que impe a observncia do contrato social,
compreendendo por natural uma lei que obriga em conscincia. Mas, para
Hobbes, haveria um limite observncia das leis caso se voltassem contra o
contedo do contrato social, como quando o soberano colocasse em perigo
a vida do sdito; 3) concepo sagrada da autoridade o poder de mandar visto como fundado num carisma, ou seja, a figura do governante vista
como sagrada, divina, que seria obedecido, portanto, no somente por medo
da sano, mas porque se consideraria um bem obedecer a suas ordens; 4)
concepo do Estado tico o Estado visto como a suprema manifestao
de Deus na Histria portador de uma misso, qual seja, de realizar a eticidade, que seria a manifestao de um esprito superior para o direito e
para a moral. Dessa forma, as leis teriam sempre um valor tico, merecendo
obedincia. Essa concepo foi utilizada pela direita hegeliana.
Como se pode observar, o positivismo tico foi sustentado por poucos tericos do positivismo e mais contemporaneamente rejeitado por completo pelos tericos positivistas como John Austin, Hans Kelsen, Alf Ross e
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Herbert Hart, que realizaram uma separao terica completa entre direito
e moral. Sendo expresso de um momento histrico que foi o pice da modernidade organizada, a obra de Herbert Hart reconhecida como o apogeu
do positivismo jurdico, nesse sentido Morrison (2006, p. 417). O trabalho
de Hebert Hart, como veremos, procurou aplicar a anlise da linguagem ordinria ou anlise lingustica ao campo do direito.

3. O Positivismo Analtico de Herbert Hart


Para Hart (2001), a tarefa principal dos juristas, antes de se dedicarem construo de teorias, deve consistir na anlise da linguagem jurdica que se usa na prtica do direito. A anlise lgico-semntica da linguagem e das proposies que descrevem o direito assume uma importncia
capital no positivismo hartiano (com influncias de Ludwig Wittgenstein,
Peter Winch, Friedrich Waismann e John Langshaw Austin). A busca da
jurisprudncia analtica diz respeito ao cuidadoso exame da linguagem ao
qual o direito se formula. Como assinala Tamayo y Salmorn (2000, p.
XIX), [...] o direito ser tido como um fenmeno lingustico ser linguagem condio de existncia do direito. Hart lanou mo das conquistas filosficas obtidas por Ludwig Wittgenstein quando da publicao
deste autor da obra Investigaes filosficas, obra de sua segunda fase.
Nesse livro, Wittgenstein rompe com sua teoria fotogrfica da linguagem, tal como expe no clebre Tractatus, e passa a dirigir sua ateno
aos usos cotidianos da linguagem.
Quando falamos em linguagem, devemos ter em mente que ela expressa uma forma de vida, no podendo ser reduzida a uma srie de reprodues verbais de fatos. Tais posies aparecero na obra de Hart em sua
tipologia das normas e em seu conceito de aceitao de uma norma. Assim,
para Hart, as palavras utilizadas pelo direito somente podem ser entendidas
dentro do discurso no qual realizam as suas funes. Desta forma, como
nos explica Tamayo y Salmorn (2000, p. XXII ), Hart no pretende, en su
teora jurdica, elaborar una definicin de los trminos norma, derecho,
deber, contrato, etctera; busca, simplemente, establecer las condiciones
que gobiernan el uso de estas palabras.

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A partir de uma apreciao crtica da obra de John Austin (2000),


Herbert Hart (2001) prope-se a tarefa de demonstrar a centralidade do
conceito de regra para a elucidao do conceito de direito. Para Austin, no
h direito sem que algumas condutas sejam tidas como obrigatrias. Uma
conduta obrigatria quando uma pessoa exige de outra que esta se submeta aos ditames da vontade daquela. Austin reduz todas as regras do sistema
jurdico a ordens baseadas em ameaas coercitivas e, para ele, tais ordens
devem emanar da figura de um soberano e dos seus funcionrios. No captulo III do livro O conceito de direito, Hart critica a reduo austiniana
das regras jurdicas a regras coercitivas. Em um Estado moderno torna-se impossvel reduzir todas as regras a ordens baseadas em ameaas ou
em comandos, uma vez que estes possuem uma forte analogia com as leis
penais. Regras que estabelecem as condies de validade de um negcio
jurdico ou de um ato administrativo no so redutveis a comandos. Hart
critica ainda o fato de que no modelo de ordens coercitivas proposto por
Austin, um sujeito (soberano) expressa o desejo de que outros faam ou se
abstenham de fazer algo. Ocorre que, num Estado moderno, as regras no
so dirigidas a pessoas singulares, mas a uma classe de destinatrios. E no
modelo austiniano, ocorre tambm outro equivoco: o soberano excludo
do mbito de aplicao das regras por ele mesmo criado. E se as regras so
criadas por um soberano, como explicar, especialmente no contexto anglo-saxnico, a criao de regras com base no costume?
Demonstradas as insuficincias do modelo precedente, Hart ir tentar
explicar como as regras se coordenam para formar o que se convencionou
chamar de ordenamento jurdico (legal system). Para tanto, ir decompor o
modelo de regras em dois tipos: regras primrias e secundrias. As regras
primrias so aquelas que estipulam um dever. Impem um determinado
comportamento a categorias de pessoas ou totalidade dos cidados. Regras secundrias so aquelas que estabelecem poderes e dizem respeito
identificao, a alterao e a aplicao das regras primrias. As regras secundrias so essenciais ao ordenamento uma vez que entre as regras primrias predomina a incerteza: necessrio resolver dvidas que surgem a
todo o momento na prtica judicial sobre a existncia ou no de uma regra.
Outro ponto, que j havia sido percebido anteriormente por Kelsen, em sua
primeira verso da Teoria Pura do Direito de 1934, que as regras prim-

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rias oferecem uma explicao esttica do direito, no permitindo a compreenso de sua dinmica. Com a criao das regras de alterao, que dizem
como o direito pode criar direito, fica possibilitada a evoluo do ordenamento jurdico de modo dinmico. Uma vez que a aplicao do direito no
pode ser confiada autotutela ou a presso difusa da comunidade, que reprova os atos que transgridem a lei, as regras secundrias estabelecem regras de julgamento, que confiam a um rgo especfico a funo de determinar se uma regra foi violada e providenciar a punio dos culpados.
Para a determinao da existncia ou do pertencimento, ou no, de
uma regra ao ordenamento entra em cena a chamada regra de reconhecimento. Com a ideia das regras de reconhecimento, Hart (2001, cap. V, p. 3)
demonstra que o ordenamento no um mero agregado amorfo de normas:
[...] as regras no so agora apenas um conjunto discreto e desconexo, mas
esto, de um modo simples, unificadas. A regra de reconhecimento permite operar com a ideia de validade jurdica, uma vez que passamos a contar
com uma regra que opera como regra do sistema. Deste modo, ao contrrio
do modelo austiniano que estabelece como fundamento de um sistema jurdico a situao social em que o soberano (uma pessoa ou grupo de pessoas)
no obedece a ningum mas conta com a obedincia de todos, para Hart, o
fundamento do direito consiste numa situao social em que os membros
de um grupo e as autoridades possuem um critrio comum de identificao
das regras primrias de obrigao. A regra de reconhecimento a regra suprema do ordenamento jurdico substituindo assim a norma fundamental
kelseniana, com a diferena que, enquanto esta externa ao ordenamento, a
regra de reconhecimento interna ao mesmo.
A regra de reconhecimento estabelece nas sociedades modernas uma
pluralidade de critrios, dispostos de forma hierrquica, culminando num
critrio supremo. Tal critrio pode ser tido como supremo quando as regras identificadas por ele so consideradas regras do sistema, e as regras
identificadas por referncia a outros critrios deixam de ser consideradas
regras do sistema quando em conflito com ele. A regra de reconhecimento
estabelece um ponto de vista interno do direito; sendo assim, a afirmao
de validade de uma regra , tambm, uma afirmao interna. Regra vlida
aquela identificada como regra do sistema por meio de critrios da regra de
reconhecimento: Dizer que uma regra vlida reconhec-la como tendo
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passado todos os testes facultados pela regra de reconhecimento e, portanto,


como uma regra do sistema (HART, 2001, cap. VI, p. 1). Mas para a regra
de reconhecimento no existem critrios para fundamentao de sua prpria validade, no tendo sentido falar em validade ou invalidade da regra de
reconhecimento. A regra de reconhecimento existe factualmente, ou seja,
um assunto ftico (a matter of fact) e deriva de uma prtica social complexa. Como aponta Barzotto (2003, p. 116): Se a regra de reconhecimento
um critrio de validade, o termo validade no pode ser aplicado a ela, sob
pena de auto-referncia.
Possuindo uma existncia ftica, a regra de reconhecimento varia
no tempo e no espao, dependendo das prticas de indivduos ou grupos,
podendo incluir variados elementos, de natureza formal ou material. Uma
regra de reconhecimento puramente formal poderia estipular que direito
aquilo que o Parlamento aprovar. Uma regra de reconhecimento de contedo formal e material poderia dizer: [...] direito aquilo que o Parlamento
aprovar, desde que promova a dignidade humana e respeite os tratados internacionais de direitos humanos (DIMOULIS, 2006, p. 119). Por conta de
tal postura, Hart (2001) ir declarar que sua verso do positivismo moderada (soft positivism).

4. Separao entre direito e moral e a questo da obedincia s


leis em Herbert Hart
Hart mantm de forma coerente o postulado positivista da separao
entre o direito e a moral, argumentao que expe no artigo Positivim and
the Separation of Law and Moral (HART, 1958 p. 593-629). O que lhe valer um ataque por parte de Lon L. Fuller (1969), que lamentar a ausncia
de argumentos morais na obra de Hart. A prpria regra de reconhecimento
de Hart tambm constitui uma maneira de separar o direito da moral, pois
[...] con ella es posible la determinacin del permetro completo del ordenamiento sin tener que acudir para ello a elementos ajenos al propio sistema jurdico y mantenerlo separado de la Moral(HART, 2001, p. 223-224),
assim, as normas no so vlidas conforme seu contedo, mas porque so
criadas ou reconhecidas de fato pela sociedade de uma maneira contingen-

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te. Defendendo Austin e Kelsen das acusaes habituais contra positivistas


(de abrirem caminho para um direito imoral), Hart escreveu uma passagem
famosa pela frmula com que sintetiza sua posio:
O que estes pensadores estavam essencialmente preocupados em
promover era a clareza e a honestidade na formulao das questes
tericas e morais suscitadas pela existncia de leis concretas que
eram moralmente inquas, mas foram legisladas de forma devida,
claras no seu sentido, e satisfizeram todos os critrios reconhecidos
de validade de um sistema. A sua viso foi a de que, ao pensar em
tais leis, quer o jurista terico, quer os infelizes funcionrios ou o
cidado privado que foram chamados a aplic-las ou a obedecer-lhes, s podiam ser confundidos por um convite de recusa do ttulo
de direito ou de validade relativamente a elas. Pensaram que,
para encarar tais problemas, existiam recursos mais simples e cndidos, que iluminariam muito melhor todas as consideraes intelectuais e morais relevantes: devamos dizer: isto direito; mas
demasiado inquo para poder ser aplicado ou obedecido (HART,
2001, p. 223-224, grifo nosso).

Comentando a frmula hartiana [...] isto direito; mas demasiado inquo para poder ser aplicado ou obedecido., Saavedra Lpez (2006,
p. 255) escreveu que com [...] estas palabras el positivismo jurdico parece quedar reconciliado com las pretensiones ticas del humanismo ante as
atrocidades cometidas com os instrumentos do direito, especialmente nos
pases que viveram experincias totalitrias. Sendo assim,
El derecho injusto no es derecho nulo. Pero que el derecho exista
y sea vlido no implica que se le deba obediencia, moralmente hablando. El derecho obliga, jurdicamente hablando, porque cumple
los requisitos establecidos en la norma a la que debe su existencia,
y en ltimo trmino, obliga porque cumple os requisitos establecidos en la norma de reconocimiento, una norma soberana sobre cuya
razn de validez es absurdo preguntar porque, desde un punto de
vista terico o intelectual, no hay ms remedio que verla como un
hecho incontestable. Y, por otro lado, el derecho obliga, moralmente hablando, si cumple las exigencias morales que la persona moral,
la persona que pone en juego su capacidad de enjuiciamiento mo-

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ral, estima suficientes para destinarle obediencia. Al Csar lo que


es de del Csar, y a Dios lo que es de Dios (LPEZ, 2006, p. 256).

Ao assumir os postulados tericos da filosofia da linguagem ordinria ou natural, Hart inicia a recuperao da racionalidade do discurso tico.
Por meio dessa abordagem, Hart poder verificar o contexto em que determinadas frases ou expresses so utilizadas no uso comum da linguagem.
Num dos captulos de sua obra, O conceito de direito, dedicado ao tema da
justia cujo ttulo Justia e Moral, Hart (2001, p. 171) lembra que os termos mais usados pelos juristas para elogiar ou condenar o direito ou a sua
aplicao so as palavras justo ou injusto. Por exemplo: seria estranho
ouvir que um homem que espanca seu filho agiu de forma injusta. Geralmente dizemos que tal homem, agindo contra seu filho, fez um mal, algo
moralmente ruim ou perverso. Por outro lado, caso tal homem tivesse
escolhido arbitrariamente um dos seus filhos para uma punio mais severa que a punio infligida aos outros, culpados igualmente por uma falta
qualquer, a palavra injusto seria apropriada. Para Hart, dizer que uma lei
administrada de forma justa dizer que ela imparcialmente aplicada para
todos aqueles e somente para aqueles que so similares nos aspectos relevantes apontados pela prpria lei. Assim, paradoxalmente, possvel que
uma lei injusta seja aplicada justamente. Hart entende que h um princpio
latente nas diversas aplicaes da ideia de justia, o de que os indivduos
tm direito, em suas relaes recprocas, a certa posio relativa de igualdade ou desigualdade.
Desse modo, Hart tambm parte da distino entre a justia na aplicao das normas e a justia das normas, mas considera que se pode estabelecer racionalmente os contedos mnimos da justia. Ou, como sublinha
Atienza (1994, p. 157): [] es decir, que se pueden justificar racionalmente ciertas reglas de conducta que toda organizacin social debe contener para ser viable y que l denomina contenido mnimo de Derecho
Natural. Tais normas de direito natural derivariam de uma srie de caractersticas das sociedades humanas, tais como a vulnerabilidade (o que leva
proibio do homicdio), a igualdade aproximada entre os homens (o que
obriga passar das formas morais s formas jurdicas, uma vez que ningum
pode dominar sem concesses e abstenes), o altrusmo limitado, pois os

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homens no so anjos nem demnios (que tambm leva criao de regras


que prescrevam abstenes), a limitao dos recursos (que obriga a adoo
de formas mnimas de propriedade, seja pblica ou privada) e, finalmente, compreenso e fora de vontade limitada, o que tambm leva adoo
do direito. Todavia, a concepo de Hart, fortemente inspirada em Hobbes,
diferencia-se do jusnaturalismo. O contedo mnimo de direito natural que
ele postula no possui carter imutvel e Hart reconhece que as vantagens
de tais regras nem sempre foram estendidas a todas as pessoas. No comentrio de Atienza:
As pues, faltaran las notas de inmutabilidad de universalidad que
utilizamos en su momento para caracterizar la concepcin iusnaturalista de la justicia. El segundo, que afecta ms a la teora del
Derecho que a la de la justicia, se refiere a la distinta manera de
entender las relaciones entre el Derecho y la moral. Al igual que
los iusnaturalistas, Hart acepta que existe una importante conexin
entre el Derecho y la moral tanto a nivel lingstico y conceptual,
como desde el punto de vista del contenido: su teora del contenido mnimo de Derecho natural permite explicar la existencia de
una zona ms o menos amplia de confluencia entre el Derecho y la
moral. Pero, a diferencia de los iusnaturalistas, Hart mantiene netamente la distincin entre la validez y la justicia del Derecho (entre
el Derecho y la obligacin de obedecer al Derecho). As, una norma
tiene carcter jurdico pertenece a un determinado sistema jurdico no por razones morales, sino porque el propio ordenamiento
jurdico o, si se prefiere, su regla de reconocimiento, le otorga validez jurdica (ATIENZA, 1994, p. 158).

Segundo Hart, o ponto de vista jusnaturalista, oposto ao positivista,


que atribui invalidade s normas moralmente inquas, parece atraente quando se trata de castigar iniquidades cometidas em forma juridicamente autorizada por particulares ou mesmo funcionrios pblicos durante um regime
anterior, marcado pelo totalitarismo ou uma revoluo. Ora como castigar atos perversos que eram autorizados ou exigidos pelo direito do regime
anterior? O castigo pode ser visto como socialmente desejvel, entretanto,
recorrer a uma legislao francamente retroativa tambm soa moralmente
odioso. Ento, aparenta ser tentador afirmar que [...] as leis que se asso138

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ciaram iniquidade ou a permitiram no deviam ser reconhecidas como


vlidas, ou no deviam ter a qualificao de direito(HART, 2001, p. 224).
Argumentos de Direito Natural foram, dessa forma, suscitados, por exemplo, na Alemanha ps-nazismo. Para Hart o que est em jogo entre aqueles
que apoiam a invalidade das normas de direito inquas e os positivistas ,
na verdade, o mrito comparado de um conceito ou um modo de classificar
regras mais amplo e um mais restrito. O conceito de direito mais amplo inclui seu rival mais restrito. A escolha racional entre eles, para Hart, implica
reconhecer que um superior ao outro e auxiliar as pesquisas tericas e/ou
clarificar as deliberaes morais.
O conceito mais amplo de direito, considera direito inclusive as regras que violem a moral de uma sociedade ou aquilo que se considere uma
moral esclarecida. J o conceito mais restrito de direito exclui dessa classificao tais regras moralmente ofensivas. Considera Hart que o conceito
mais amplo possibilita uma abrangncia maior dos estudos jurdicos, estendendo as possibilidades de compreenso dos mtodos de controle social
num sistema de regras primrias e secundrias. Contrariamente, o conceito
mais restrito prejudicaria a compreenso do fenmeno.
Alm disso, Hart alerta para o fato de que educar os homens para um
conceito mais restrito de validade jurdica, que exclusse as leis perversas
como invlidas, dificilmente conduziria a uma [...] resistncia ao mal, perante ameaas do poder organizado, ou a um entendimento mais perfeito do
que est moralmente em jogo, quando se pede obedincia (HART, 2001,
p. 227). O direito continuaria, ainda assim, sendo um possvel instrumento
de dominao em mos de homens perversos:
Enquanto os seres humanos puderem conseguir a suficiente cooperao de alguns, de forma a permitir-lhes dominar os outros, utilizaro as formas do direito como um dos seus instrumentos (HART,
2001, 227).

Ento, lembra Hart que diante de uma situao de abuso de poder, o


que de fato necessrio que os homens
[...] preservem o sentido de que a certificao de algo como juridicamente vlido no concludente quanto questo da obedincia e
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que, por maior que seja a aura de majestade ou de autoridade que o


sistema oficial possa ter, as suas exigncias devem no fim ser sujeitas a exame moral (HART, 2001, p. 227).

Hart (2001, p. 228) assinala tambm que negar validade a leis inquas um simplismo exagerado e grosseiro: [...] uma atitude demasiado
brutal para com complexas e delicadas questes morais. Isso porque alm
da questo moral de se obedecer ou no a uma regra m, h tambm a questo da submisso: deveria sujeitar-me ao castigo devido pela desobedincia
ou deveria fugir? E, ainda, h a questo posta pelos tribunais alemes do
ps-guerra de se deveriam punir aqueles que fizeram coisas ms quando
eram permitidas por regras tambm ms, em vigor naquele momento. Essas
questes so, para Hart, problemas muito diferentes, de moral e justia, que
no podem ser simplificada e definitivamente resolvidos com a negativa de
vigncia s leis inquas. Assim, a posio positivista trata de lanar luz s
questes, tendo em vista que a distino entre invalidade e imoralidade do
direito permite ver a complexidade e a variedade dessas questes de maneira separada, enquanto que um conceito restrito de direito nos cega para
elas: [...] que as regras moralmente inquas podem ser ainda direito []
no mascara a escolha entre males que, em circunstncias extremas, pode
ter de ser feita (HART, 2001, p. 228).
Hart chega a afirmar que h duas condies mnimas necessrias e
suficientes existncia de um sistema jurdico que seria, por isso, bifronte: as regras primrias (de comportamento, conformes regra de reconhecimento) devem ser em geral obedecidas pelos cidados e, por outro lado, as
regras de reconhecimento que especificam os critrios de validade jurdica
e as regras de alterao e julgamento (regras secundrias) devem ser efetivamente aceitas pelos funcionrios do sistema como padres pblicos e
comuns de comportamento oficial (HART, 2001, p. 228). Assim, os funcionrios devem [...] encarar estas regras como padres comuns de comportamento oficial e considerar criticamente como lapsos os seus prprios
desvios e os de cada um dos outros, defende Hart (2001, p. 128). Essa dualidade caracterstica dos sistemas jurdicos compostos por regras primrias e secundrias, diferentemente dos sistemas pr-jurdicos mais simples
em que s havia regras primrias, aceitas como padres de comportamento.

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Cabe s autoridades uma concepo mais complexa, no somente


uma mera obedincia. Pois a obedincia, segundo Hart, pode se dar por
qualquer motivao e no exige, necessariamente, qualquer reflexo quanto
ao comportamento de acatamento ser correto ou obrigatrio. Nos dizeres de
Morrison:
[...] cabe s autoridades ostentar essa atitude especial, que parece
equivaler a um compromisso consciente e explcito com a observao das regras enquanto caracterstica central da atitude oficial
de tais autoridades em sua condio de juzes, etc. (MORRISON,
2006, p. 443).

Essa atitude especial das autoridades implica tambm que quando se


desviem das regras devem preocupar-se com tais desvios como lapsos em
relao aos padres pblicos comuns. No se trata de mera questo de eficincia ou sanidade do sistema, mas uma condio logicamente necessria
para falar da existncia do sistema, de forma a manter sua unidade e continuidade.
J aos cidados comuns cabe obedecer em termos gerais s regras do
sistema. Obedincia que pode se dar por uma variedade de razes:
[...] a sua lealdade ao sistema pode ser baseada em consideraes
muito diferentes: clculos acerca de interesse a longo prazo; preocupao desinteressada quanto aos outros; atitude no crtica, herdada ou tradicional; ou o mero desejo de fazer como os outros fazem (HART, 2001, p. 219).

Essa obedincia geral uma prova e uma condio necessria da


existncia do sistema jurdico: [...] a cooperao voluntria de um nmero
suficiente de indivduos cria autoridade e permite que se estabelea o poder
coercitivo do direito e do governo, de acordo com Hart (2001, p. 217).
Assim, se no houvesse uma obedincia geral das regras do sistema
de maneira completa e prolongada, caso seja um novo sistema, para Hart
(2001, p. 115) nunca teria se estabelecido como sistema jurdico; j no
caso de um sistema j estabelecido, teria deixado de ser o sistema jurdi-

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co de determinado grupo. Nesse ponto, Hart se aproxima de Kelsen (1998,


p. 236) quando este afirma que a ineficcia geral do sistema jurdico produz
sua derrogao: [...] no pode negar-se que uma ordem jurdica como um
todo, tal como uma norma jurdica singular, perde a sua validade quando
deixa de ser eficaz [...]. Entretanto, a necessidade de um mnimo de obedincia para que o sistema jurdico exista e seja duradouro no implica numa
obrigao moral de obedecer ao direito como condio lgica e necessria
de sua existncia:
Por supuesto que es probablemente verdadero que, a menos que
una mayora coopere voluntariamente a obedecer las reglas de un
sistema jurdico coactivo, ste no podr perdurar. Inclusive puede
ser verdadero que a menos que un grande nmero de esos individuos crea que tanto ellos mismos como los dems estn moralmente
obligados a obedecer ese orden, el sistema podra ser muy inestable. Pero esto es insuficiente para demostrar la pretendida conexin lgica entre existe un sistema jurdico en Inglaterra y en Inglaterra existe un reconocimiento general de una obligacin moral
de obedecer al derecho, aun cuando el primero de estos enunciados sea ciertamente verdadero y el segundo probablemente lo sea
(HART, 1977, p. 16).

A prtica social complexa suficiente para responder de modo afirmativo a pergunta de se um sistema jurdico existe, de acorco com Hart
(1977, p. 17). Como j foi dito, Hart nega a existncia de um juzo moral de
que certo fazer o que o direito exige. Isso porque as motivaes de obedincia ao direito podem ser as mais variadas possveis. Alm disso, aqueles que aceitam a autoridade do sistema podem examinar sua conscincia
e decidir que, moralmente, no deviam aceit-la, mas continuam fazendo
por outros motivos. Podem, ainda, reconhecer, conforme sua conscincia,
a imoralidade de certas regras do sistema e, por tal motivo, desobedec-las.
Nesse caso, caber-lhes- resolver as outras questes, j referidas, decorrentes dessa desobedincia.

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5. Consideraes Finais
A obra de Hebert Hart, pice do positivismo jurdico, com sua proposta de anlise da linguagem dentro do discurso em que utilizada, possibilita de maneira sofisticada refutar as crticas feitas ao positivismo jurdico
de que exigiria a obedincia ao direito, mesmo quando este consagrasse leis
inquas. Essas acusaes no procedem, ainda mais quando dirigidas contra
o positivismo jurdico do sculo XX.
O critrio de validade das leis positivas, para os positivistas, no
moral, realizam uma separao entre direito e moral, mas no negam suas
conexes e, especialmente Hart, afirma a necessidade da existncia de um
contedo mnimo de direito natural. Trata-se de um contedo mnimo que
toda organizao baseada no direito deveria ter para que pudesse ser vivel.
Da mesma maneira, para que um sistema jurdico se estabelea e seja
durvel, Hart propugna que deve ser obedecido em geral pelos seus cidados e que as autoridades desse sistema devem considerar suas regras como
padres de pblicos de comportamento, sendo sua possvel violao um
lapso a ser adequadamente observado. Esses requisitos no dizem respeito mera eficincia ou sanidade do sistema, mas se referem a sua prpria
existncia com unidade e continuidade.
Entretanto, essa obedincia no implica num reconhecimento moral de que o sistema deve ser obedecido. Apesar de admitir que isso possa
acontecer, ou seja, que possa haver um juzo moral de necessidade de obedincia ao sistema jurdico e de que isso possa auxiliar sua perpetuidade,
Hart nega sua conexo lgica com a existncia do prprio sistema. Ora, a
obedincia s leis pode se dar pelos mais variados motivos, egostas, inclusive, e no necessariamente por critrios morais. Alm disso, as leis positivas esto sujeitas a anlise moral crtica pelos indivduos, que podem se
recusar a obedec-las devido sua imoralidade. Ento, caber ao indivduo
resolver as outras questes de justia e moralidade decorrentes disso: sofrer
a sano ou fugir, tendo em vista que a sano pode no lhe parecer justa. Por fim, o positivismo jurdico lana luz a questes que so morais, ao
invs de simplificadamente negar validade a leis inquas e mascarar essas
questes.

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Recebido em: 12/09/2010
Revisado em: 30/09/2010
Aprovado em: 23/10/2010

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