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DERECHO PENAL Y EL

ESTADO DE DERECHO

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O ENRIQUE BACIGALUPO

oEDITORIALJURDICADE CHILE
Carmen 8, 4"piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin NV45.767, ao 2005
Santiago-Chile
Se termin de imprimir esta primera edicin de
500 ejemplares en el mes de marzo de 2005
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 9561 0-1597-8

ENRIQUE

BACIGALUPO

Catedrtico Derecho Penal Magistrado


Tribunal Supremo de Espaa

DERECHO PENAL
Y EL ESTADO DE
DERECHO

Enrique Bacigalupo es un jurista tan reconocido, as

engues- tro pa

s como en el extranjero, que apenas requiere pr

senta- ci

n. Unas pocas l

neas bastar

n, por consiguiente, para trazar un perfil destinado, sobre todo, a los


lectores m

sj

venes.

Nacido en Buenos Aires, en 1938, hizo sus estudios en la Universidad de


esa ciudad, en la Facultad de Derecho, en la cual funcionaba el Instituto
de Derecho Penal y Criminologa, dirigido por Luis Jimnez de Asa, de
quien Bacigalupo fue discpulo -y amigo- desde 1959 hasta la muerte del
profesor espaol, ocurrida a fines de 1970. Ms tarde, a partir de 1968,
Bacigalupo trabaj en Alemania bajo la direccin de Hans Wel- zel, en
Bonn, y, asimismo, se relacion con Armin Kaufmann. Estas influencias
contrastantes lo dotaran de una formacin filosfica y jurdica tan slida
como original y flexible, que le permiti abrirse a perspectivas nuevas y
enriquecedoras en el cultivo de las disciplinas penales.

En 1974, las circunstancias polticas de Argentina provoca- ron el exilio


de Enrique, quien, luego de permanecer cuatro aos en Alemania,
acogido por la Universidad de Bonn, a partir de 1978 se radic en
Espaa, en donde ha desarrollado una exitosa y fecunda carrera
acadmica y judicial. As, en 1978 se incorpor a la universidad
Cornplutense de Madrid; en 1984 fue nombrado Letrado del Tribunal
Constitucional espaol; en 1986 obtuvo, por unanimidad, la ctedra de
Derecho Penal, y en 1987 se lo design Magistrado de la Sala Segunda
(Penal) del

Tribunal Supremo. Finalmente, entre 1989 y 2000, form

parte, conjuntamente con Klaus Tiedemann, Mirelle Delmas-Marty

Giovanni Grasso, del grupo de juristas llamados en car

cter per- sonal por la Comisi

n de la Uni

n Europea, para efectuar estu- dios jur

dico-comparativos que culminaron en el primer proyecto de C

digo Penal europeo (Corpus Iuris para la Protecci

n de los intereses financieros de la Uni

n Europea).

Bacigalupo ha enriquecido la literatura especializada con una veintena de


libros que aqu resultara fatigoso enumerar, de los cuales slo
mencionar, de entre las generales, los "Li- neamientos de la teora del
delito", que ha conocido ya tres ediciones, el Manual de Derecho Penal
(Bogot, 1984) y los Prin- cipios del Derecho Penal, cuya quinta edicin
data de 1998. En cuanto a las obras de carcter monogrfico, cabe
recordar Tipo y Error, de la cual existen dos ediciones (1973 y 1998),
Derecho y Punibilidad, cuya segunda edicin es de 1999, y Principios
consti- tucionales del Derecho Penal, publicada en Buenos Aires ese mismo ao. Pero, adems, el autor ha contribuido al desarrollo de las
disciplinas penales con una infinidad de artculos, dispersos en revistas y
obras colectivas espaolas, argentinas, alemanas, italianas,
norteamericanas e iberoamericanas. Todo ello confi- gura un cuerpo
doctrinario valiossimo, que con razn le ha conquistado un sitial de
preeminencia entre los juristas con-temporneos, en reconocimiento de lo
cual sus colegas de Ibe- roamrica lo honraron publicando un Libro
Homenaje con- ocasin de su sexagsimo quinto aniversario, editado en
Lima, Per, en 2003, con el auspicio del Instituto Latinoamericano de las
Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Trata-miento del
Delincuente.

La obra, cuya presentacin se me ha confiado, es una nueva edicin de la


que se public en 2002, por Marcial Pons, en Espaa, y est constituida,
precisamente, por un conjunto de trabajos relativos a las relaciones entre
"Derecho Penal y Esta-do de Derecho", algunos de ellos inditos y otros
puplicados

en distintos medios

fechas tambi

n diversas. Sin embargo, como el mismo autor lo destaca en el pr

logo a la edici

n espa

ola, denominada Justicia Penal

Derechos

Fundamentales, todos ellos est

n unidos por la naturaleza del tema, lo que les proporciona una notable
organicidad. As

, a lo largo de los distintos cap

tulos, Bacigalupo se va haciendo cargo de un c

- mulo de problemas tan variados como complejos, poniendo al servicio


de su soluci

n no s

lo la extraordinaria formaci

jurdica y el talento que lo caracterizan, sino, adems, la expe- riencia


adquirida en el ejercicio de la magistratura en un pas que pertenece a la
Comunidad Europea y que, por consiguien- te, se realiza en estrecho
contacto con las distintas institucio- nes creadas por ese conglomerado de
pases para velar por el respeto de los derechos fundamentales de sus
ciudadanos. Por esta razn, uno podra pensar que tales asuntos son
ajenos a nuestro medio y, sin embargo, tan pronto se adentra en la lectura
de los distintos captulos, advierte que, por el contra- rio, todos tienen en
este pas una presencia y actualidad sor- prendentes.

Slo con el propsito de ilustrar lo expuesto, permtaseme destacar un


par de ejemplos. As, el captulo IV,que trata de la "Jurisdiccin penal
nacional y violaciones masivas de derechos humanos cometidas en el
extranjero", tiene, ya desde su ttulo, resonancias que a los juristas
nacionales no pueden sino serles familiares y, por lo dems, basta un
recorrido preliminar de sus pginas para reconocer cun prximo est el
problema a nues- tra realidad cotidiana. De la misma forma, en el
capitulo VIII, sobre "La significacin de los derechos humanos en el
moderno proceso penal", el apartado IV se dedica a discutir "el frecuente
choque entre el derecho a un tribunal imparcial y el derecho a informar
verazmente y ser informado", observando, acto conti- nuo, que "la
prensa y la justicia penal con frecuencia no tienen buenas relaciones".
Que cuestiones como stas pertenecen a nuestra actualidad es algo que
apenas requiere ser enfatizado, pues se las encuentra destacadas en las
columnas de cualquier peridico. Y, en esa misma lnea, tampoco dejar
de percibirse como algo que' nos es inmediato el captulo XI, relativo a
"La regulacin del uso de medios tcnicos para la interpretacin de
comunicaciones privadas", una materia en la cual la legislacin

nacional no siempre adhiere a las opiniones m

s prudentes. Pero, en realidad, si se pasa la vista por sobre el

ndice del libro, la sensaci

n de que

ste versa sobre problemas pertenecientes incluso a nuestra cotidianeidad


resulta inevitable.

Como es obvio, ni las instituciones, ni los planteamientos, ni las


soluciones a que se refiere el autor pueden extrapolarse indiscriminadamente a nuestra realidad. Pero como Enrique Baci- galupo
aparte de ser un gran jurista es un originario de Amrica, tambin
descubriremos pronto que su capacidad de aproximar- nos los objetos del
estudio para que podamos apreciarlos a la luz cambiante de nuestras
peculiaridades continentales y nacionales es asombrosa. Y esto no ha de
entenderse aplicable slo a una que otra reflexin dispersa aqu y all a
lo largo ie la obra. Por el contrario, es todo el hilo conductor que unifica
los artculos reunidos en este volumen el que tiene resonancias dignas de
ser atendidas desde nuestra realidad en general, y desde la de nues- tro
ordenamiento jurdico en particular.
stas son razones de sobra para recibir con entusiasmo la publicacin
que Bacigalupo ofrece a nuestra lectura. Aparte de su elevado valor
jurdico, en ella tambin encuentra expresin el cario que Enrique ha
dispensado siempre a nuestro pas y, en particular, a los que trabajan en
l por el perfeccionamien-to de nuestras leyes e instituciones a fin de
asegurar un respeto creciente por los derechos humanos fundamentales.

ENRIQUE CURY URZA

Profesor Titular de Derecho Penal de la


Pontificia Uniuersidad Catlica de Chile
Ministro de la Corte Suprema ,de Chile

Las teor

as de la pena constituyen los principios legitimantes del derecho penal:


todo derecho penal se deriva de un deter- minado fundamento que
permite deducir hasta qu

punto se justifica la aplicaci

n de la pena en cada caso, sea para preve- nir o para reprimir ciertos
hechos. Esta manera de concebir el derecho penal tiene, acaso, su apoyo
en UNT,que en

1793

sostuvo la primac

a de la teor

a sobre la pr

ctica en su conoci- do escrito sobre "el dicho popular: esto puede ser
correcto en la teor

a, pero inid

neo para la pr

xis".'

KANT

sostuvo precisa- mente lo contrario. En el desarrollo del derecho penal


moder- no parece revelarse que el punto de vista kantiano no se ha
impuesto. Una descripci

n del sistema penal de

os dos

lti-

mos siglos lo pone de relieve.


El derecho penal moderno tiene sus orgenes ideolgicos en la filosofa
de la Ilustracin, en la segunda mitad del siglo XVIII, y est fuertemente
unido a las transformaciones polti- cas del Estado posteriores a la
Revolucin Francesa de 1789.La nueva visin del Derecho Penal se
caracteriz por una premisa bsica hasta entonces extraa al mismo: el
carcter necesario e iwenunciabb de la apjicacin de las penas. La
nueva concepcin del derecho penal se bas en el reemplazo de la
crueldad de

'

Berlinische Monatschnift, 1793 (citado segn 1. KANT, Vmischte Schriflen,

Grossherzog Wilhelm Ernst Ausgabe, Band 1, pp. 176 y SS.).

DERECHO

p~N.4i

Y EL ESTADO DE DERECHO

las penas por la inexorable y pronta aplicacin de las mismas. En el


derecho anterior, la concentracin del ius Puniendi en manos del
Monarca dejaba un amplio margen a las excepcio- nes y renuncias ms o
menos discrecionales, bsicamente cuan- do la crueldad de la pena
resultaba innecesaria. Estas excepciones no slo eran decididas por el
Rey, a travs de su Consejo de Cmara, sino tambin por los jueces en
sus visitas de crceles. Tericamente, el principio rector se deduca de la
titularidad del poder legislativo real en la monarqua absoluta: "Quien
hace la ley bien puede perdonar su aplicacin".* A mediados y fines del
siglo XVIII la idea del uso discrecional del derecho penal entr en una
fuerte crisis anunciada por los iluministas franceses. En 1748,
MONTESQUIEU
sealaba que en un Estado que
tenga por principio la virtud la clemencia ser menos nece~aria.~
En 1762,
ROUSSEALJ
renuncia al ius puniendi4 derivadas,
expona sus
reservas
a la
probablemente, de la "in- destructibilidad de la voluntad general".
Ya a fines del siglo XVIII, la necesidad de la pena se convir- ti en un
elemento bsico de su racionalidad desde diversos puntos de vista. La
primera afirmacin categrica del carcter necesario de la pena proviene
La infalibilidad de la pena deba
de BECCARIA.~
reemplazar a la crueldad: "a medida que las penas sean ms suaves, la
clemencia y el perdn sern menos necesa- rios". BECCARIA
vea en la necesidad de la pena una condicin de la eficacia
preventiva de la misma: "hacer ver a los hombres que los delitos pueden
ser perdonados, o que la pena no es su nece- saria consecuencia es
fomentar la lisonja de la impunidad y ha-cer creer que, pudiendo ser
perdonadas, las condenas que no lo son, seran ms fuerza violenta que
emanaciones de la justicia"."

Cfr:

TOMASY VALIENTE,"El Derecho Penal de la Monarqua absoluta", 2" ed.


1992, en Obras Completas 1, 1997, pp. 480; ver tambin: pp. 478 y SS. De L'esprit des lois,
1748, edicin de Librairie Garnier Frkves, Paris, pp. 91

S.

DU contrat social, 1762, edicin de Grard MAIRET,Librairie Gnrale Francai- se, 1996,

"

pp. 69 y s. Dui delitti e delle pene, 1764, cit. segn la edic. de Gian Domenico PISAPW,
Miln, 1973. "06. cit. Cap. XX.

LOS

MITES

POL~TICOS

DEL DERECHO

PENAL

En Espaa esta misma idea fue expuesta por Manuel de LARDIz-BAL


Y URIBE.'
La necesidad de la pena era tambin un elemento esencial desde el punto de
vista de las te& absolutas de la pena. KANT la expuso de una
manera radical como consecuencia del carcter de imperativo categrico de la
ley penal y de la idea de justicia? Ningu- na ventaja prometida por la
renuncia-pensaba KANT-puede justifi- car la inejecucin a una pena
culpablemente merecida: "Aunque una sociedad se disolviera con el
consentimiento de todos sus rniem- bros (p. ej., si el pueblo habitante de una isla
decidiera disolverse y cada uno se fuera a un distinto lugar del mundo), el
ltimo asesino que se encontrara en la crcel tendra antes que ser ejecutado"?

Desde la perspectiva de las tem'as de la pevencin general y


parti-cularmente de la teona de la coaccin psicolgica de la cuestin no
era
diversa: "La amenaza legal (de la pena) por s sola todava no
FEUERBACSI
significa nada. Ciertamente es determinmte de la nece- sidad absoluta de
la pena; pero es imprescindible que el mal ame- nazado, adems, sea
aplicado tan pronto como la infraccin que presupone exista realmente.
Pues la amenaza legal debe determi- nar la voluntad, cosa que no lograr
como amenaza futura y jundi- camente necesaria, sino si es un mal
realmente aplicado" (...) "Para que la amenaza de la ley sea una amenaza
real, tiene que ser realmente ejecutada, el mal tiene que realizarse
realmente, cuando el hecho que lo condiciona tiene lugar".1

'Discurso sobre las penas, 1782, No 29: "(. ..) no es ciertamente la crueldad de las
penas el mayor freno para contener los delitos, sino la infalibilidad de ellas y,

consiguiente, la vigilancia de los magistrados que deben ser inexorables en imponerles". Y


agregaba: "No bastar la prontitud en la pena, para que produzca buenos efectos, si al mismo
tiempo no es irremisible" (N" 25). Similar: Jean Paul WT,Plan de legislation cnminelle, Paris,
1790 (trad. A.E.L., ed. por M. RIVACO- BA, Buenos Aires, 2000, pp. 83 y SS. (inflexibilidad de
las leyes).

KANT,Methaphysik der Sitten, laed., 1797, p. 197; 2" ed., 1798, p. 227.
Loc. cit. p. 200 y p. 230. Ver tambin HEGEL, Cmndlinien der philosophie des Rechts,
1821, 97. Del mismo: System der Sittlichkeit, edit. por Georg LASSON(1913), cit. segn
la ed. de Verlag F. Meiner, Hamburg, 1967, p. 41.
der Grundstze und Grundbepge des positiven peinli- chen Rechts, 1,
'O Reuision
FEUERBACH,
des gemeinen in Deutschland gltigen
1799, p. 50; del mismo: LEHRBUCH
peinlichen mchts, 14. Ed. (edit. por MITTERMAIER),
1847,
13,; mismo
en el sentido: J.F.H.
ABEGG,System der Criminal-Rechts-Wissenschaft, 1826, 110. Un criterio diverso de la
necesidad, con base en la idea de prevencin espe- cial: K. GROLMAN, 24.
Crundlage der Cnminalrechtswissenschaft, 1798,

DERECHO

PENAL Y EL

ESTADO

DE

DERECHO

de justicia
la necesidad
en dudaelms
de unadel
institucin
1La tesis La
penal,deo la
10pena
que puso
es lo mismo
ejercicio
ius puniendi,

del derecho
penal en
de primer
la monarqua
absoluta.
Unas,mento,
como el
est
condicionada
lugar frente
al Parlaquehecho
tienede
la
gracia, fueron
fuertemente
criticadas.
Otras, como
inviolabilidad
del
posibilidad
de impedir
el ejercicio
del derecho
penallacontra
sus miembros
(inmunidad
de los di-yputados
y senadores,
art. 71,2 CE). Asimismo,
Rey, la indemnidad
la inmunidad
de los parlamentarios,
as como el
derecho
penal no rige
frentedel
a diputados
y senadores
"por las
opi- niones
ciertos privilegios
penales
Jefe de Estado,
necesitaron
nuevos
manifestadas
en
el
ejercicio
de
su
mandato"
(indemnidad).
Los
miembros
del
fundamentos. No obstante, todas es- tas instituciones han mantenido
su
Gobierno
pueden
ser
sustrados
de
acusaciones
penales
por
los
delitos
de
posicin en las constitucio- nes modernas. <Cmo se explica su
traicin
y contra la seguridad del Estado: el art. 102.2 CE establece que la
permanencia?
acusacin por estos delitos slo podr ser planteada por iniciativa de la cuarta
parte de los miembros del Congreso y con la aprobacin de la mayora
absoluta.
2
En segundo lugar, el ejercicio del ius puniendi y, consi- guientemente,
la
justicia adelantar
penal, estnuestra
limitado
frente a la
la necesidad
Corona, dado
la persona
Podemos
respuesta:
de laque
pena
de la del Rey
filosofa
penaly de
Ilustracin
es la consecuencia
de concepciones
es
inviolable
no la
est
sujeta a responsabilidad
(inviolabilidad
real). Los
responpor lospenal
actosque
delnunca
Rey, son
"lasgaron
personas
que lostotalmente,
refrenden", es
tericas sables
del derecho
se llea imponer
decir,
ni siquiera
el Presidente
en el marco
del Gobierno
de las teoras
y losabsolutas
Mi- nistros
de la
(art.
pena.
64.1LaCE).
histoma de
3las ideasEnpenales
tercer ylugar,
la justicia
penal est
limitada
al Poder Ejecutivo
la historia
del derecho
penal
real, frente
indudablemente,
no
por
el derecho
deEl
gracia,
quepenal
el art.real
62 i)
reserva
para laen
Corona,
que
se superponen.
derecho
haCE
estado,
inclusive
el Estado
permite
que unamoderno,
condenasometido
dispuestaapor
el Poder
Judicialque
no han
sea ejecutada. Este
constitucional
controles
polticos
derecho
de gracia
no es absoluto;
limitado
la Constitucin
y las leyes.
relntivizado
la pretensin
absolutaest
de las
teoraspor
penales."
Di-cho con
La
Ley
de
Indulto
de
1870,
con
modificaciones
introducidas
por
la
otras palabras: dentro del Estado se admite la existen- cia de razones Ley
(de
1/1988,
de enero,
determina
la extensinque
queelelejercicio
Parlamento
reconoce al
Estado) de
que14pueden
resultar
ms importantes
del ius
derecho
gra- cia.
El art.polticos
102.3 CEdelestablece,
adems,
restriccin abpuniendi.deEstos
controles
derecho penal
sonuna
tambin
soluta
del polticos
derecho de
respecto
depues
los miembros
del afectan
Gobierno
controles
de gracia
la justicia
penal,
bsicamente
a laque hayan
sido
condenados
por
delitos
de
traicin
y
contra
la
seguridad
del
aplicacin del derecho penal realizada por el Poder Judicial y se Estado.
encuentran entre las pre- rrogativas de otros poderes del Estado, que no
slo se explican histricamente como sobrevivencia de instituciones
propias de la Monarqua absoluta, es decir, de un Estado de poderes concentrados, por oposicin a un Estado basado en la divisin de poderes.''

Progrnmma del Corso di Diritto Criminak, 11; ga ed. 1902, #S 703 y ss., propone
un estudio categorialmente diferenciado de las "causas polticas o extrnsecas de
modificacin
de la pena",
que mutatis
puede
radoen
unel
antecedente
Cmo
se explican
estos
lmitesmutandis
polticos
del ser
iusconsidepuniendi
Estado
de las ideas que se expondrn a continuacin.
de
Derecho
actual?
Casi todos
ellos tenan
su fundaen la
E Aunque
con menos
intensidad
que respecto
de la justicia
penal,mento
el art. 18.2
LOPJ y%l
art. 105 LJCA
llevan
s una fuerte
dosis de razn
Estado.
titularidad
del
ius en
puniendi
reconocida
a la de
Corona.
11 -M,

DERECHO

PENAL

EL

ESTADO

DE

DERECHO

Por un lado eran una prerrogativa del Rey frente a SU propia justicia penal, de la
que l era titular y que slo actuaba por delegacin.'Vor otro, eran lmites
concebidos para defen- sa del Parlamento frente al Rey y a la justicia'penal que a
l le corresponda como titular. En la medida en la que en el Esta- do moderno el
Jefe del Estado slo es un titular simblico del ius puniendi y en la que, en todo
caso, no es la cabeza del Poder Judicial, los lmites polticos del derecho penal
necesitaron una nueva fundamentacin y una nueva justificacin, pues en el
Estado constitucional moderno estructurado sobre la base de la divisin de
poderes, la titularidad del ius puniendi se ha dividido entre el Parlamento y la
Justicia: corresponde al Parla- mento en el momento de creacin de la norma y al
Poder Judicial en el momento de su aplicacin. Por lo tanto, los con- troles
polticos del derecho penal, en tanto afectan a la divi- sin de poderes, son, al
mismo tiempo y en un cierto sentido, lmites de la divisin de poderes, asumidos
por el Derecho constitucional actual.

El Estado de la monarqua constitucional del siglo XIX, es decir, el


Estado posterior a NAPOLE~N, se estructur sobre las ideas expuestas
por Benjamin CONSTANT,~~
cuya concepcin de la monarqua
constitucional situ al Rey en la cspide del Esta- do como un "poder
neutro", limitando su actuacin, por una parte, mediante la conformidad
del Gobierno (responsabili-dad ministerial) y, por otra, a travs de la
aplicacin del dere- cho por una judicatura independiente. El art. 56 CE
parece responder a esta concepcin de manera ortodoxa. Sin embar- go,
la autoridad judicial en la que se pensaba en este esquema recoga las
reservas ya expuestas por MONTESQUIEU
y ROUSSEAU sobre los
riesgos de un Poder Judicial permanente y por ello la autoridad jurisdiccional
se manifestaba en el juicio por jura- dos, que, por su naturaleza no tiene
carcter permanente.

l3 Sobre

la distincin entre justicia retenida y justicia delegada ver F. TOMSY

VALIENTE,Loc. cit. nota 1, tomo V, pp. 4169 y SS.

Cfr Benjamn CONSTANT,Rflexions sur les constitutions et les gai-an- ties,


1814. Datos biogrficos de B. CONSTANTen KELSEN, Der Hter der Verfas. sung,
1931, p. 10, nota 1; HATTENHAUER, Europaische Rechtsgeschichte, Za ed., 1994, pp. 560
l4

y SS.

LOS LIMITES

POL~TICOS

DEL DERECHO PENAL

En efecto, para MONTESQUIEU


el poder de juzgar (la puissan- ce de jugo-), "tan
terrible entre los hombres", no se deba atri- buir a un senado
permanente, ni deba estar vinculado a una cierta profesin, pues el poder
judicial deba ser "invisible y nulo" y cada tribunal "no deba durar ms
que lo requerido por la necesidad".15 Idntico era el criterio de
respecto de la
ROUSSEAU'~
conveniencia de un poder judicial que deba ser tempo- ralmente
transitorio para evitar los abusos de "un cuerpo tan peligroso''.
postul inclusive tina prohibicin de la inter-pretacin de la
FEUERBACH,
ley por los jueces, a la que no fue ajena la Constitu- cin de Cdiz
(1812), que reserv la interpretacin de la ley a las Cortes."
No obstante, los Estados europeos continentales tendieron hacia una
justicia penal estable, formada por jueces profesio- nales e inamovibles,
designados por el Ejecutivo, en todo caso con alguna participacin
popular no decisiva. El juicio por jurados, que haba sido introducido en
1789 en Francia, estaba acompaado de un sistema de designacin
electoral de los jueces,ls que fue rpidamente puesto en duda por sus
insatisfactorios resultados y reemplazado por un sistema judicial de
nomina- cin de jueces por el ejecutivo que no ha sido abandonado, en
aquel pas, desde el primer Imperio (1804). Frente a este Po- der Judicial,
profesional, independiente e inamovible, que, por

Loc. cit. nota 3, p. 153.


cit. nota 4, p. 141.
l7 Cfr. FEUERBACH, Kritik des Kleinsrodischen Entwurfs zu einen peinlichen
Gesetzbuche fr die Chur-Pfalz-Bayerischen Staaten, 1804, Captulo 11, 20; E. BACI-GALUPO,
en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1996, pp. 37 y SS. y Principios de Derecho Penal (PG),
4" ed., 1997, pp. 59 y SS. Ver tambin: Arthur KACF-MANN, Beitrage zur juristischen
Hermeneutik, 1984, pp. 127 y SS. (134 y SS). NO obstante, es interesante sealar que el Tribunal
de casacin francs, en tiem- pos anteriores al Cdigo Civil de NAPOLE~N,consideraba
denegacin de justicia la tendencia de los jueces a reenviar la cuestin al legislativo en casos
l5

l6 Loc.

de silencio de la ley o de oscuridad de la misma; ver al respecto: JEAN ETIENNE-MARIE PORTALIS, Discours Prliminazre sur le Projet de Code Civil, de ler.
Pluviose an IX, Pars, 1844, edicin del Centre de Philosophie politique et juridique,
1989/1990, pp. 12 y SS.
'8 El sistema de designacin electoral fue reemplazado en Francia por el de
nominacin por el Ejecutivo Por la Ley del Consulado y luego por la Ley de
20.4.1810. Ver VINCENT/G~INCHARD/M~NTAGNIER/VARIN~,
Lajustice et ses ins- titutions, 1996,
p. 475.

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

lo tanto, no era invisible y nulo, sino visible y real, los constitucionalistas entendieron que era necesario establecer lmites que
protegieran de los posibles abusos de un "si redoutable corp" y
salvaguardara el equilibrio de poderes. La desconfianza y el temor a una
judicatura de estas caractersticas fue puesta de manifiesto por
AI,EXISDE TOCQUEVILLE al oponerse al control constitucional de
las leyes por los jueces:
'Yo s que rechazando el derecho de los jueces a declarar la
inconstitucionalidad de las leyes damos indirectamente al cuerpo legislativo el
poder de cambiar la constitucin. Pero, mejor acordar este poder a los que
representan imperfectamente la voluntad del pueblo, que a quienes no se
representan ms que a s mismo^".'^

Consecuencia: se pensaba que ante un Poder Judicial de estas


caractersticas los lmites polticos del derecho y el dere- cho penal del
antiguo rgimen no deban desaparecer, pues deban conjurar el peligro
que representaba un Poder Judicial cuyo poder poda desequilibrar el
sistema. Esto explica cierta falta de claridad en lo que respecta a la
titularidad del jus puniendi en el momento de la aplicacin de la norma.
Es claro que el ius puniendi, en cuanto creacin de normas penales,
dej de pertenecer al Rey y se constituy en una materia cuya titularidad
es puramente parlamentaria. Pero, no ha queda- do tan claro hasta qu
punto el derecho penal se ha independiza- do de la Corona, es decir, del
Ejecutivo, pues por una parte el Monarca constitucional conserv su
inviolabilidad y por otra man- tuvo el derecho de gracia. La cuestin se
vincula, al menos en la historia constitucional espaola, con el
reconocimiento de una cierta titularidad real del ius puniendi en su fase
aplicativa.
Las Constituciones espaolas reflejan plenamente esta incer- tidumbre
respecto de la posicin del Ejecutivo frente a la Justi- cia. Si se deja de
lado la categrica declaracin del art. 243 de la Constitucin de Cdiz
(1812) que prohibi al Rey y a las Cortes el ejercicio de funciones
judiciales, las de 1837 (art. 31), 1845 (art. 68), 1869 (art. 91.2) y 1876
(art. 74) repitieron invariable- mente la frmula de "la justicia se
administra en nombre del Rey",es
'Vela dmocratie en Amnque

167.

(1235), 1, ed. por Andr

JARDIN,

Gallimard, Pars, 1986,p.

LOS

L~MITES

POL~TICOSDEL DERECHO

PEN.41.

decir, consideraron que la justicia era una funcin de la Corona hkgada a


los jueces del Poder Judicial. Slo la Constitucin de la 11" Repblica
(1931), como es lgico, modific esta frmula y estableci que "la
justicia se administra en nombre del Estado", convirtiendo el derecho de
gracia en una facultad judicial del Tribunal Supremo (art. 102). La
Constitucin de 1978, por su parte, ha seguido un camino que hasta
ahora no ha sido dogm- ticamente explorado, pues establece un cambio
en el sujeto titu- lar del ius puniendi judicial cuando dice en el art. 11
7.loCE que "lajusticia emana del puebla", lo que debe ser entendido
como el reconocimiento de un fundamento democrtico de la misma.
Pero, si esto es as, no resulta claro por qu la justicia "se adminis- tra
en nombre del Rey", segn el mismo art. 1 17,1 CE. El derecho de
gracia, reconocido al Rey, ya no puede ser explicado por una titularidad
del poder de juzgar, que la propia Constitucin atri- buye al pueblo.
Como los otros lmites polticos del derecho penal requerir nuevos
fundamentos.

El mantenimiento de antiguos lmites en el nuevo constitu- cionalismo se


puede explicar, por lo tanto, por la necesidad de equilibrio entre los
poderes del Estado. La divisin de poderes pretende evitar el despotismo

"

que MONTESQUIEU identific con la concentracin del Antiguo


Rgimen. Pero, al mismo tiempo, est acompaada de controles y
contrapesos que regu- lan las relaciones entre los poderes. Ningn poder
puede ser absoluto. El temor a los abusos explica la existencia de un
Poder Judicial independiente del Ejecutivo y del Legislativo, pero no un
poder carente de control. As como el Legislativo est limitado por las
declaraciones del estado de derecho en los trminos del art. 53 CE y el
Ejecutivo sometido, por el art. 106 CE al control de legalidad de los
Tribunales, el Poder Judicial tiene lmites polticos que se manifiestan en
la inviolabilidad del Rey y los privilegios parlamentarios y el derecho de
gracia,

LOC.cit. nota 3, p. 152.

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

que ya no se explican por las razones que les sirvieron de fundamento en


el Antiguo Rgimen, sino como contrapeso de un poder de aplicar el
derecho que no debe impedir que el Gobierno gobierne y el Estado acte
como tal.
Los lmites polticos del derecho penal frente a las perso- nas que encarnan
otros Poderes del Estado se justifican, por lo tanto, en la necesidad de
salvaguardar el funcionamiento ope- rativo del Estado inclusive frente a la
idea del derecho formula- da por KANT. Consecuentemente, el
mantenimiento de ciertas instituciones del Antiguo Rgimen debe ser
explicado ahora con nuevos fundamentos, que ponen de manifiesto que el
jus puniendi no es el inters ms importante del Estado.
La inviolabilidad d.el Rey tuvo un fundamento lgicejurdico en el
Antiguo Rgimen. Por un lado rigi el principio "@ncqbs Zegibus
solutus", que, aunque no parece haber tenido en la prctica una
significacin literaljZ1 fue suficiente fundamento para excluir la
vinculacin del monarca respecto de la ley penal. La idea de esta
desvinculacin del Rey fue, adems, recogida en las teoras de la pena de
sostuvo que la pena no poda ser
los siglos XVII y XVIII. GROTIUS~~
impuesta sino por un superior. HOBBES'~ defini la pena como un mal
impuesto por la autoridad: era obvio que, en conse- cuencia, la mxima
autoridad no poda ser penada. Tambin Chr. THOMA~IUS'~ asireiter un punto de vista idntico al de GROTIUS, mismo postulado
y en Espaa por LARDI~BAL.~"
por Chr. WOLFF'~
BINDINCafirmaba que la inviolabilidad real, una vez que el principio
"princeps Zegibus solutus" perdi su vigencia, tena un doble
fundamento: "la expectativa justificada de que nadie ob- servar ms
lealmente las leyes que quien las ha promulgado y el conocimiento de
que el brillo de la corona no debe ser empa- ado por la persecucin
penal".27

loc.
HATTENHAUER,
cit. nota 13, pp. 408 y ss. 22 De Jure Belli Ac Pacis, 1625, p. 396. 23 Lmiathan,
1651, Cap. XXVIII, p. 298. 24 Institutions Jurispudentia Divinae, 1678, L 111, Cap.
VII, No 28 (citado segn
la 7" ed. de 1720).

Grundsatze des Natur-und Volckmecht, 1754, p. 754, # 1042.


cit. nota 7, No 6.
z7 Loc. cit. nota anterior, p. 668.
25

26 LOC.

Pero, este fundamento de la

inviolabilidad del

Rey

ya no fue compatible en las ideas del Estado moderno, en el que se introdujo la "responsabilidad ministerial" por los actos del Rey.2"

ROBESPIERRE

lo explic en su discurso a la Asamblea Nacional de 14 de julio de


1791, a propsito de la acusacin contra el Rey Luis XVI: "(...) <Habis
tenido alguna vez dudas que la inviolabilidad del Rey estaba
ntimamente ligada a la responsa- bilidad de los Ministros; que habis
decretado la una y la otra porque, en los hechos, habis transferido el
ejercicio real del poder ejecutivo del Rey a los Ministros y, por lo tanto,
los Ministros eran los verdaderos culpables y que es sobre ellos que
deben pesar las prevaricaciones que el poder ejecutivo podra
cometer?".29 Estos conceptos aparecen reflejados en nues- tros actuales
arts. 56.3 y 64.2 CE, y ya fueron recogidos en forma ortodoxa en el art.
89 de la Constitucin de 1869. La inviolabilidad real por los actos de
gobierno, por lo tanto, se explica como consecuencia de un
desplazamiento de la res- ponsabilidad a los Ministros y, en su caso, al
Presidente del Gobierno (art. 64.1 CE) ,que no son inviolables.

Sin embargo, la inviolabilidad no debe ser limitada a los actos en los que
la Constitucin hace responsables a los Minis- tros y al Presidente del
Gobierno. En este caso la exclusin de responsabilidad del Rey se
manifiesta dogmticamente como una causa que elimina la punibilidad
de la participacin nece- saria del Rey en el acto del Ministro o del
Presidente del Go- bierno. Pero, en lo dems, la inviolabilidad del Rey es
conse- cuencia del inters poltico superior en el mantenimiento del
Estado frente al inters en el castigo de un hecho punible. La
inviolabilidad real se explica entonces, por un lado, por el cumplimiento
de un deber constitucional (no escrito) que le impide al Rey vetar los
actos del Gobierno y, por otro, por la necesidad de mantener la
capacidad operativa y funcional de un Estado, en el que el Rey es su
representante y el smbolo de su unidad y permanencia.

Cfr. E.R. HUBER, DeutSche Verfassungsgeschichte, t. 111, 1978, pp. 66 y SS. 29


RoBESPIERRE, Textes choisis, T. Z(avril 1791-julliet 1792), recopilados y co-mentados
porJean POPEREN, Pars, 1956, pp. 83/86 (84).

DERECHO

PENALY

EL ESTADO DE DERECHO

Estas mismas razones deben explicar el fundamento y la ex- tensin de


la inviolabilidad de los presidentes de la Repblica francesa (art. 68 CF.)
y de la Repblica italiana (art. 90 CI.), que slo pueden ser perseguidos
por el delito de alta traicin. Estas constituciones, en realidad, no han
hecho otra cosa -como dice Konrad HESSE-que transformar la
organizacin monrquica en otra demo~rtica.~~
En la reciente discusin sobre los alcan- ces de la
inviolabilidad del Presidente de la Repblica Francesa se ha excluido
inclusive la posibilidad de que el Presidente sea interrogado por un Juez
de Instruccin en calidad de "testigo

asistid^".^^
El mismo fundamento explica tambin que el art. 102 CE haya estatuido
que el Presidente y los miembros del Gobierno slo puedan ser acusados
por los delitos de traicin y contra la seguridad del Estado con la
autorizacin de la mayora absolu- ta de los miembros del Congreso. Se
trata de lmites polticos del Derecho Penal que se expresan en la
configuracin del proceso y tienen su razn de ser en la preponderancia
que la Constitucin acuerda al funcionamiento del Gobierno sobre la
eventual punibilidad de sus miembros.
La autorizacin parlamentaria de la acusacin por traicin
o por delitos contra la seguridad del Estado de los miembros del
Gobierno es, por otra parte, slo una forma de la autoriza- cin que rige
en forma general para los senadores y diputados (art. 71.2 CE), que
tiene, por lo tanto, la misma justificacin: proteccin de la capacidad
funcional y operativa del Parlamen- to." Sobre la extensin de
inmunidad de los parlamentarios es

"Cfi al respecto sobre la Constitucin alemana de Weimar, K. HESSE,Grn-dzuge des


Vefassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16 ed., 1988, p. 246, No 655.

"

Segn informa El Pas de 11-10-2001, la Cour de Cassation decidi que el Presidente no

poda ser citado ni siquiera como testigo en ningn procedimiento penal, pero slo durante el
tiempo de su mandato. No obstante, durante dicho tiempo se debe interrumpir el plazo de la
prescripcin de la accin para la perse- cucin del delito que se le pueda imputar. El ex
Ministro del Interior, Sr. Jean- Pierre Chevknement, segn la misma fuente, manifest su
3' HESSE,Zoc.
nota 29,
p. 232,
607. "una Repblica de ciudadanos a una
satisfaccin
por la cit.
decisin,
pues,
dijo,N"prefera

Repblica de jueces". La Unin Sindical de Magistrados, por el contrario, lament la decisin.

interesante la discusi

n planteada en el Parlamento alem

n en el caso del diputado Frank Hofmann (SPD), en cuyo despacho fue


practicado un secuestro de documentos por la Fiscal

a de M

nchen [Munich] en un procedimiento contra un colabora- dor del


parlamentario, sospechoso de haber dado a conocer a la "S

ddeutsche Zeitung" actas -correspondientes a la Comi- si

n Investigadora de Bundestag sobre la financiaci

n de parti- dos pol

ticos- que deb

an permanecer secretas.33 El Diputado y su partido consideran que esta


medida no s

lo afecta su inmu- nidad, sino tambi

n su derecho a no declarar como testigo, que le acuerda la ley alemana.

En suma: no cabe duda de que estas barreras aparecen como un


contrapeso frente al Poder Judicial y a su posibilidad de incidir en la
vida poltica del Estado y en las consecuencias del ejercicio del derecho
democrtico de los ciudadanos. Un contrapeso que procura llevar a sus
mximas consecuencias la idea de que el Poder Judicial no gobierna, ni
la aplicacin del derecho penal debe impedir gobernar, aunque la
actividad del gobierno pueda serjudicialmente controlada.

La institucin ms cuestionada desde la perspectiva de las teoras de la


pena, que a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX postularon la
necesidad de la ejecucin de las penas, es el derecho de gracia, que
provena de la alta edad media, y era consecuencia de la superacin del
derecho penal privado de la antigedad y del consiguiente monopolio del
ius puniendi del Estado y de la pena publica.34
En el caso del derecho de gracia la crtica del absolutismo tuvo una
manifestacin rotunda en el rechazo de esta institu- cin, pues apareca
como incompatible con una pena que tan-

33 Ver

Frankfurter Allgemeine Zeitung, de 15-3-2001.


Das 'peusische Strafrecht, 2, 1858, p. 545; VON HIPPEL, Deutsches
WSCHNER,
Strcfrecht, 2, 1930, p. 571. Sobre la amnista, el indulto y la gracia en el derecho
romano, ver Arturo ROCCO,Opere Giuridiche, 111, 1933, pp. 1 y ss.
34 Cfr

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

to para ser justa, como para ser eficaz deba ser inexorablemente
ejecutada. En este sentido BECCARIA
consider que la dulzura de las penas
debera ser cuestin del legislador, no del ejecuti- vo: "sia dolce,
indulgente il legislatore".35 La gracia slo desle- gitima las penas cuyo
cumplimiento no se indulta." J~NTfue categrico: se trata del derecho
"ms indecente de los dere- chos del soberano, para probar el brillo de su
autoridad y, de esa manera, cometer una injusticia de alto grado".37
Desde el punto de vista de la teora de la prevencin gene- ral como
coaccin psicolgica, fue ante todo FEUERBACH, quien expuso la
ms rigurosa crtica del derecho del monarca de indultar las penas: "El
derecho de gracia -dijo- puede ser puesto en duda en la filo~ofa".~~
resumi en
Por su parte MITTERMAIER sus Notas al
Lehrbuch de FEUERBACHestas dudas de la filosofa: el indulto reemplaza
el orden jurdico por un orden de gracia, en detrimento de la igualdad;
retom el argumento de BECCA- RIA sobre el riesgo de aumento de la
delincuencia por la espe- ranza de que la ley no sea aplicada y slo
justific el derecho de gracia, como FEUERBACH, ste
en situaciones excepci~nales.~~ fue el contexto de
ideas en el que el Code Pnal francs de 1791 (art. 13) aboli el derecho
de gracia y "todo que tienda a impedir o suspender el ejercicio de la
justicia criminal".40
No obstante el derecho de gracia permaneci en las Constitu- ciones
modernas y su prctica cumpli una importante funcin transformadora
del derecho antiguo. Como FEUERBACH
lo constat, el derecho de
gracia poda ser puesto en duda por la filosofa, pero no poda serlo en el
derecho positivo, pues en ste "corres ponde constitucionalmente a los
Seores del Estado".41 Por ello, en el nuevo horizonte de ideas de la
Ilustracin tuvo lugar una redefinicin de la institucin y de su prctica.
Desde el nuevo
cit. nota 5 Cap. XX.
Ibdem.
Loc. cit. nota 8, pp. 205 y SS. y 235 y SS.:"Das Begndigungsrecht (ius aggratian- di)
35 LOC.

"

fr den Verrecher (. . .) ist uohl unter allen Rechten des Souuerans das schlpfrigste, um
loc. cit. nota 4, p. 69. m Z,ehrbuch, cit. nota 10, 63. 39 LOC.
den Glanz seiner Hoheit zu beweisen, und dadurch doch im hohen Grade unrecht zu tun".
cit. nota 10, Notas al Lehrbuch de FEUERBACH, p. 122.

Similar Rouss~~u,

Cfr. GARRAUD, Prcis deDroit Criminel, 15aed., 1934, p. 439.


Lehrbuch, nota 10, 63.

41

LOS 1.1~1~~s

POL~TICOSDEL DERECHO PENAL

punto de vistajurdic&ogmtico la cuestin experiment un giro


de notable trascendencia: se requera superar la discrecionalidad
tradicional y determinar los criterios que podan justzjicar racimalmente el uso de esta prerrogativa regia. El derecho de gracia ya no
podra ser entendido, como hasta entonces, en el sentido de un
puro ejercicio de la discrecionalidad del ejecutivo. La critica filosfica no pudo eliminar el indulto de las Constituciones, pero, al
menos, impuso la exigencia de un uso racional de la prerrogativa.
La dogmtica penal del siglo XIX fue especialmente rica en la
consideracin de los criterio~legitimantes de la gracia. En esta evolucin
del pensamiento filosficodogrntico respecto de la gracia y de la
necesidad de la aplicacin de las penas influye- ron dos factores
histricos: el estado de la legislacin penal y las ideas sobre la reforma
del antiguo derecho penal.
El estado de la legislacin penal del Antiguo Rgimen, por un lado, fue
el primer condicionante de una cierta relativizacin de la inexorable
aplicacin de las penas que propusieron los juristas frente a la rgida
premisa bsica de los filsofos. Era evidente que si las penas deban ser
justas y los jueces deban estar vincu- lados por la ley, cuando sta
amenazaba los delitos con penas consideradas crueles y
desproporcionadas, era preciso admitir una posibilidad institucional de
corregir las penas crueles y exa- geradas. En este sentido se sostuvo que
el derecho de gracia ebz operar como un corrector de una ley que se
perciba como injusta. El ejercicio del derecho de gracia se poda
justificar, afirmaba FEUERBACH,
para "compensar la contradiccin del dere- cho (vigente)
formalmente y el derecho materialmente (vlido)" y para "mantener la
intimidante autoridad de la ley, cuando el rigor estricto del derecho se
convierte en crueldad", porque sus previsiones ya no se corresponden
con las convicciones jurdicas de su tiempo.42 M~RMAIER,
desarrollando las ideas de FEUERBACH, justific el
indulto precisamente en la posibilidad que ofreca de "realizar exigencias que
el poder legislativo y el judicial no pue- den cumplir por sus lmites
KOSTLIN
necesario^".^^ BERNER,~~ 45
cit. Lehrbuch (notalo), 5 63.
cit. nota 10, p. 122.
Lehrbuch des deutschen St~afrechts, 1857, 18 ed., 1898, 165.
45 System des deutschen Strafrechts 1, 1855, p. 632.
42 I,oc.

43 LOC.

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

y HALSCHNER~%OS~UV~~~O~
con leves variantes en la redaccin el mismo punto de
vista. BINDING,
incluso, expuso esta funcin co- rrectora en
categoras derivadas de la esencia de las normas al considerar que la
aplicacin del derecho legislado no poda pretender en todos los casos
alcanzar una solucin razonable, pues "la regla -deca- es la enemiga de
la indi~idualidad".~'
Esta funcin del derecho de gracia, orientada a templar la desproporcin
de las penas de un derecho positivo arcaico, perdi su razn de ser al
entrar en vigor las nuevas leyes pena- les producto del movimiento
codificador del siglo XIX, dado que las penas conminadas ya no
divergan de la conciencia
jurdica de su tiempo. En Espaa ya a fines del siglo XIX y comienzos del
XX CONCEPCI~N ARENAL48 MONTERO
y DORADO 4y expresaron en pginas
magistrales la innecesariedad del dere- cho de gracia.50
Hubo, sin embargo, otro factor que otorg un nuevo signi- ficado al
derecho de gracia. El gran programa de reformas del derecho penal,
desarrollado en el ltimo cuarto del siglo XIX, redefini -retomando una
el concepto de necesidad de
idea de GROI~MAN-~'
ejecucin de la pena desde la perspectiva de la prevencin especial y ello
hizo suponer que el indulto poda cumplir una funcin
anticipadora de la reforma penal. En este sentido v. LISZTafirm
rotundamente que "slo la pena necesa- ria es justa",52 pero la pena
necesaria, en el marco referencia1 de sus concepciones, no era sino la
que serva para alcanzar los fines preventivo especiales de la misma.
Estos fines, por otra parte, no requeran en todo caso una inexorable
ejecucin de la pena. Ms an, en el caso de las penas cortas privativas
de la

Strafrecht, 2, 1858, 543. 47 Handbuch des Strafichts, 1885, p. 861; en


sentido similar u. LISZT,Das Reichs-Strafrecht, laed., 1881, p. 21. 48 "El derecho de
gracia ante la justicia", en Obras Compkta.~, t. XII, 1896,
46 Daspreusische

pp. 140 y SS.


49 El

Derecho protectm de los criminales, 11, 1915, pp. 399 y SS.

50 Ver

una completa bibliografa espaola sobre esta materia en LINDEPAe Indulto en Espaa, 1976, pp. 18 y SS. 5' Grundsatze der
Criminalwissenschaft, 1797, 24. "Der Zweckgedanke im Strafrecht", 1882, en Strafr.
Vortr. U. Au.. 1, 1905, pp. 126 y SS. (161).
NIAGUA, Amnista

LOS

L~MITES

POL~TICOSDEL

DERECHO PENAL

libertad, lo que resultaba necesario para la prevencin del deli- to era,


precisamente, renunciar a su ejecucin. Por tales razo- nes, el programa
de reformas incluy nuevas instituciones como la condena condicional,
la libertad condicional anticipada o la condena indeterminada53 que
implicaban una renuncia a la ejecucin de la pena cuando lo justificaban
los fines preventi- vo-especiales.
En gran medida, estas finalidades preventivo-especiales ha- ban sido
introducidas ep el derecho penal como objeto del derecho de gracia ya
antes de que v. LISZTelaborara el progra- ma de Marburg. Precisamente
autores hegelianos, que, por sus premisas filosfica^,^^ nadie hubiera
esperado que pudieran sen- tirse atrados por tales puntos de vista, dieron
cabida a la perso-nulidud del culpable en el sistema del derecho penal
basado en una teora absoluta de la pena. En esta lnea de pensamiento
BERNER
admiti dos supuestos de justificacin de la gracia que, de alguna manera,
venan a coincidir con las reformas que propugnaba v. LISZT:a) los casos en
los que la total personali- dad del culpable es mejor que su acto particular y
b) los casos en los que el delincuente con la parte ejecutada de la pena ha
experimentado una notable correccin.55 Un anuncio de la remi- sin
condicional de la pena y de la libertad condicional.
Probablemente por estas razones v. LISZTsostuvo hasta la ltima
edicin de su Lehrbuch que el derecho de gracia "puede servir para
ayudar al triunfo de la inteligencia del Estado".56
La doctrina posterior entendi, siguiendo el camino sea- lado por
que el derecho de gracia se poda justificar
BERNER,
53 Ver VON LISZT,"Die Reform der Freiheitsstrafe" en PrmJische Jahrbuch,
t. 64, 1890, en loc. cit. nota 47, pp. 51 1 y SS. 54 Cf7: HEGEL,Grundlinien er Philosophie
des Rechts, 1821, Apndice al 99, en el que rechaza categricamente la teora de la
pena de FEUERBACH.
55 Cfr. A. F. BERNER, loc. cit. nota 40, 165, p. 340, donde admite, adems una
confluencia de este ltimo caso de indulto con la que se llama "liberacin anticipadan
(uorlaufge Enthsung), que ejemplifica con el 23 StGB vigente en- tonces (1898).

Lehrbuch des Deutschen St~afrchts, 23" ed., 1921, p. 288. Palabras identicas
reproduce RADBRUCH, Rechtphilosophie, 6" ed., 1963 (al cuidado de Arthur
Lehrbuch des Deutschen Strafrchts, 26" ed., 1932,
KAUF-MANN), p. 276. En LISZT/SCHMIDT,
p. 440 se reemplaza la "inteligencia del Estado" por "la poltica a costa del
derecho".
56

DERECHO

PENAL

Y EL ESTADO DE

DERECHO

como medio de lograr los fines de un programa de reformas


que demorara mucho tiempo en convertirse en derecho vi-gente. En
quien en 1898 seal las conexiones no
Francia fue Rayrnond SALEILLES
slo de la libertad condicional, sino de la condena condicional con el
derecho de gracia.57 Una prueba de esta conexin la encontramos tambin
en Alemania, donde hasta la tarda introduccin de la condena condicional
por la Ley de 48-1953, esta materia era objeto de la aplicacin de las ordenanzas de indulto de los Liinder. En Alemania, deca Eb. SCHMIDT en
1932, era posible constatar que el derecho de gracia en la prctica haba sido
"utilizado de una forma particular para realizar una significativa idea
poltico-criminal, que en otros Estados se ha hecho lugar bajo los nombres
de "condena con- dicional", "suspensin condicional de la pena",
"imposicin con- dicionada de la pena".58 Es decir, que la prctica de
condicionar el indulto al buen comportamiento futuro del indultado -impuesta por el Ejecutivo a principios del siglo anterior- haba convertido el
indulto condicionado en condena condi~ional.~~
Es evidente que
nuestra Ley de Indulto de 1870 no era ajena a estas ideas, pues en su art.
16 prevea la posibilidad de impo- ner condiciones al indultado.
Los reformistas italianos de la Scuola Positiva fueron en sta, como en
otras materias, menos abiertos a los compromisos. FERRI,que
propugnaba en su Progetto preliminare de Codice Penale de 1921 la
judicializacin del perdn, critic el derecho de gracia porque "en la
conciencia popular corroe el sentido de la inevitabilidad de las sanciones
penales, que es la ms eficaz de las fuerzas contrarias a la esperanza de
imp~nidad".~~

L'individualisation o!e la peine, 1898, pp. 192 y


ZOC.
59 M./E.
MAYER,Der
allgemeine
SS.
58 LISZT
SCHMIDT,
cit. nota
54, pp. Teil
444 des
y SS.deutschen Strafrechts, 2" ed.,
1923,
p. 531 (nota 6); en el mismo sentido: v. HIPPEL,Deutsches Strafrecht, 2, 1930, p.
581.
Principii di Diritto Criminale, 1928, p. 177. En el mismo sentido se pro- nunciaba
FLORIAN,Trattato di Diritto Penale Dei Reati e delle Pene in generale, 11, 2" ed.,
1910, No575: "En lnea general observamos que los tres institutos en los cuales se
despliega la llamada indulgencia soberana no tienen razn de existirn.
57

LOS

MITES

POL~TICOSDEL

DERECHO iTNAL

La evolucin legislativa posterior, sin embargo, puso de ma- nifiesto una


tendencia muy clara: muchas de las funciones que justificaban el derecho
de gracia fueron incorporadas a los Cdigos Penales: no slo la libertad
condicional y la remisin condicional de la pena se integraron
definitivamente en las leyes penales, luego de ser experimentadas en el
ejercicio del derecho de gracia. La institucin del perdn judicial fue
pro- puesta en el art. 82 del Proyecto Preliminar del Cdigo Penal
italiano de FERIU(1921) e introducida luego en el Cdigo de 1930 para
delincuentes menores de 18 aos (art. 169), fue el anuncio de este
proceso de judicializacin total de la gracia, al que Espaa no fue ajena,
pues en el art. 102 de la Constitucin de 1931 convirti el indulto en
perdn judicial y lo atribuy a la competencia del Tribunal Supremo.
Esta judicializacin de las materias tradicionales del derecho de gracia se
puso de manifiesto, asimismo, en otras instituciona- les que regularon
nuevos casos de renuncia poltico-criminal a la ejecucin de las penas.
En el derecho alemn la recepcin de las materias que fueron objeto del
derecho de gracia es tambin notable: la adverten- cia con reserva de
pena (S 59 StGB) y la abstencin de penar (S 60 StGB) introducidas
en el actual StGB, o los supuestos recogidos en la ley procesal alemana
(StPO) de sobreseimiento de causas por bagatelas en las que la
culpabilidad del autor fuere reducida y no exista un inters pblico que
justifique la persecucin penal (5 153 StPO), de supuestos de
awepentimien.tu
activo y colaboracin con la justicia (S 153 e StPO) ,que fue uno de
los tres casos de justificacin del indulto admitidos por
FEUERBACH,~~
y, en fin, el sobreseimiento por motivos polticos cuando existiere, en
ciertos hechos,'j2 peligro de graves pe rjui- cios para la Repblica
Federal Alemana y no hubiera un inte- rs pblico prevalente.
Tambin el hecho austraco ha incorporado a la competen- cia judicial
casos que tradicionalmente hubieran sido materia

Ver Lehrbuch, cit. nota 8, 5 63, nota 2. En igual sentido: KOSTLIN,loc. cit. nota 41,
p. 633. 62574a. 1,Nos2a6y$120;1NOS2a7GVG.

29

DERECHO PENALY EL ESTADO DE DERECHO

de indulto. As vemos en el 42 del StGB entrado en vigor en 1975 la


posibilidad de renunciar a la punibilidad de hechos punz- b1es
sancionados con pena de multa o pena privativa de la liber- tad de hasta 3
aos o con ambas penas conjuntamente, siempre y cuando la
culpabilidad del autor no sea grave, el hecho no haya tenido
consecuencias o stas sean insignificantes y el au- tor las haya reparado y
la aplicacin de la pena sea innecesaria para impedir la reincidencia.
La incorporacin a los Cdigos Penales de estas propias del derecho de
gracia que estos ejemplos legislativos modernos re- presentan no ha
derogado el derecho de gracia, pero ha cir- cunscrito, de hecho, su
mbito de incidencia, y, sobre todo, ha puesto en cuestin los lmites de
su ejercicio en un Estado de Derecho. En Espaa en 1958 QUINTANO
RIPOLLS sostuvo que "el derecho de
gracia contradice los ms elementales principios que informan o deben
informar un perfecto Estado de Derecho".'j3
En A~~~zuJEsCHECK/WAIGEND
reiteran, casi treinta aos des- pus que
que
"en
un
Estado
democrtico de Derecho, legitimado
QUINTANO,
mediante la aplicacin del derecho frente a todos, el lugar que
corresponde al derecho de gracia es dudoso".64 En todo caso en la
doctrina alemana se piensa que en un Estado de Dere- cho que respeta la
divisin de poderes, sometido a la vigencia del derecho y servidor de la
misma, "(. ..) el ejercicio del derecho de gracia debe ser necesariamente
controlado j~dicialmente".~~
Tambin en Francia se oyen voces crticas, que consideran el derecho de
gracia como "ilgica herencia del antiguo rgimen"66

6Vompendio de Derecho Penal, 1, 1958, p. 500. Antes de la CE de 1978, sostena E. LINDE Y


PANIAGUA,loc. cit. nota 45, p. 181, que el derecho de gracia constitua una "funcin judicial

que, aunque atenuada, ejerce el poder ejecuti- vo". Tal punto de vista estaba condicionado, sin
duda, por el sistema poltico preconstitucional de la LOE de 1967 y es una adecuada
descripcin de dicha situacin, en la que no exista divisin de poderes, sino, en todo caso,
delegacin de poderes. Del mismo, respecto de la situacin institucional actual ver: M. de
Justicia, Boletn de Informacin, No 1823 (15-698), pp. 1413 y SS. Actualmente no parece
posible identificar el derecho de gracia con una funcin judicial.
des Strafechts, 5" ed., 1996, p. 923.
H. R~PING,en Fest.f. E: Schaffstein, 1975, pp. 31 y SS.(43).
6"acques-Henri ROBERT, Droit pina1 gnral, 2" ed., 1992, p. 548; ver tam- bin: M. H.
RENAUT, "Le droit de grace, doit il disparaite?", en R.S.C., 1996, pp. 575 y SS.
64 Lehrbuch

LOS

L~MITES

POL~TICOSDEL DERECHO PENAL

o que subrayan la importante reduccin del mbito del indulto en la


medida en la que su materia ha sido absorbida por la condena
condicional, la libertad condicional, la amnista o el catlogo de las
circunstancias atenuantes contenido en el Cdi- go Penal.67
Precisamente las fuertes crticas de las que el dere- cho de gracia fue
objeto por su dudosa compatibilidad con el principio de divisin de
poderes. La Constitucin francesa de 1946 regul el derecho de gracia
del Presidente, de tal manera que ste slo pudiera ejercerlo en el marco
de sus atribuciones como presidente del Consejo Superior de la
Magistrat~ra.~'
Esto nos permite afirmar que el derecho de gracia hoy, como en los
puede ser discutido, y lo es, en la filosofa, pero
tiempos de FEUERBACH,
constituye, de todos modos, una realidad constitu- cional indiscutibk Por
lo tanto, el problema dogmtico es tam- bin mutatis mutandis, paralelo
al de entonces: se trata de delimitar el mbito legitimo de aplicacin
racional del derecho de gracia en el Estado democrtico de Derecho de la
Constitucin espa- ola. En la situacin actual se puede constatar que la
mayora de los problemas que la teora consider tradicionalmente
propios del derecho de gracia, encuentran solucin jurdica en el marco
de la aplicacin judicial del derecho penal.
En primer lugar: las penas crueles estn constitucionalmente prohibidas
(art. 15 CE) y las penas desproporcionadas vulneran el art. 1 CE, pues
siempre sern contrarias a la Justicia, que es declarada por dicha
disposicin, uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico.
Consecuentemente estas cuestio- nes han devenido problemas de la
constitucionalidad de la ley aplicable, cuya solucin tiene un cauce
especfico y un rgano de cantrol especial en el Tribunal Constitucional.
Por otra par- te, el Cdigo Penal cuenta con un depurado catlogo abierto
de atenuantes que autoriza a los Tribunales para individualizar las penas
adecuadamente. Dicho en otras palabras: el derecho penal actual no
impide que los Tribunales lleguen a soluciones
justas de los casos que enjuician.
Criminel, 10" ed., 1973, p. 842. 68 La constitucin
francesa de 1958 no mantuvo este criterio, retornando al tradicional en su art. 17. Cfr
STEFANI/LEVAS~EUR/BO~LOC,
Drozt pina1 gnral, 16" ed., 1997, pp.
67 MERLE/VITU,EaztdeDrozt

558 y SS.

31

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

En segundo lugar, los sistemas jurdico-penales han intro- ducido,


adems, instituciones como la remisin condicional de la pena, la
libertad condicional anticipada y los llamados susti- tutivos penales que
sustraen del objeto del derecho de gracia un amplio mbito problemtico
que haba sido la materia mo- derna del indulto.
En tercer lugar: los errores judiciaies. stos fueron otra de las materias
clsicas del derecho de gracia, probablemente por la imperfeccin del
sistema de recursos del antiguo derecho pe- nal. En el derecho moderno,
por el contrario, los errores judi- ciales tienen un remedio judicial
especfico en el sistema de recursos. La posibilidad de apelacin, de
casacin y, sobre todo, de revisin, que la jurisprudencia ha extendido
interpretativa- mente a casos no expresos en el catlogo del art. 954
LECr.,69 hace extremadamente difcil que los errores judiciales merecedores de reparacin no la tengan a travs de los recursos pre- vistos en el
moderno proceso penal.
Por lo tanto, en comparacin con las materias especficas del derecho de
gracia admitidas por la teora penal desde prin- cipios del siglo XVIII, en
la actualidad slo quedaran dos gru- pos de casos que todava carecen de
una adecuada solucin judicial.
Por un lado aquellos en los que existe un inters poltico general
preponderante que justi$ique en renunciar a la aplicacin de una
pena, es decir, aquellos en los que probadamente la ejecu- cin de la
pena producira ms perjuicios para el Estado que ventajas. Son casos
que, dada la individualidad de la situacin, no seran susceptibles de una
amnista decidida por el Parla- mento.
Junto a estos casos hay otros en los que el ius puniendi puede no ser el
inters preponderante. Me refiero a, por ejemplo, aquellos en los que el
tiempo transcurrido entre la comisin del delito y el momento de la
ejecucin de la pena privativa de libertad, cuando el condenado se ha
reinsertado socialmente, es muy dilatado. En estos supuestos, que no
resultan cubiertos por los plazos de la prescripcin por razones
meramente tcnicas, la
69 La

jurisprudencia admite la revisin en supuestos de vulneracin del principio

"nonbis in idem", no mencionado en el art. 954 LECr.

1.0s

L~MITES

POL~TICOS

DEL

DERECHO PENAL

ejecucin de la pena lleva aparejada tantas consecuencias nega- tivas


desde el punto de vista personal, familiar, laboral y social del condenado,
que su efecto preventivo general resultar, en
casos, neutralizado porque es socialmente percibido como una pena
cuyas consecumcias tardas superan ampliamente la gravedad del
hchopunible cometido. En la prctica los Tribunales aconsejan en estos
casos una reduccin parcial de la pena de prisin impues- ta, lo que, por
lo general, no resuelve el problema, pues la ejecucin del resto de la pena
tiene los mismos efectos desociali- zadores que la ejecucin total. Para
estos casos, el derecho vi- gente no tiene hoy en da una solucin
adecuada. Mientras tanto, pueden constituir uno de los supuestos en los
que se pkde justificar racionalmente el derecho de gracia. Lo mismo
puede ocurrir con la libertad condicional, cuya regulacin en el derecho
espaol vigente prev plazos notoriamente ms altos que la media de las
legislaciones europeas.

En el marco de una poltica criminal basada en la convic- cin de que el ms


fuerte obstculo para la eficacia de las leyes es la esperanza de impunidad."
El reconocimiento de que el tiempo transcurrido desde la comisin del delito
puede operar como una solucin sin pena del conflicto no ha sido hasta
ahora fcil de admitir. Tampoco resulta fcil explicar las razo- nes por las
que el tiempo puede fundamentar una renuncia a la aplicacin de una pena
establecida en una sentencia firme.

En el contexto de una teora absoluta de la pena la presmip bh,de la


accin para la persecucin del delito o del derecho estatal a la ejecucin
de la pena, es una institucin de difcil
justificacin desde su concepcin de la pena. Es claro que si "la justicia
deja de serlo cuando se renuncia a ella por algn pre- cio"," la
prescripcin penal carecer de todo fundamento. Por
'O C~K
cit.nota, p.
553, nota
7. cit. nota 8,p. 453. El fundamento de la
V.
HIPPEL;~~~.
71 KANT,
bc.

prescripcin civil en
SS.) no son trashdables al derecho penal en la forma propuesta
por FEUERBACH.

(bc.cit., p. 406 y

DERECHO PENAL

EL

ESTADO DE DERECHO

esta razn en el marco de la teora kantiana de la pena cabe oponer a la


prescripcin los mismos argumentos que se opusie- ron al indulto.72
La cuestin no es distinta desde la perspectiva de la teora de la coaccin
psicolgica. En su crtica al proyecto de KLEIN-SCHROD para el Reino
fue categ- rico: "El
de Baviera de 1802,FEUERBACH
mayor obstculo para la eficacia de las leyes penales es la esperanza de
impunidad (...) Por ello el Estado acta contra los fines de sus propias
leyes, cuando aporta ms peso en el platillo de esta esperanza" y
concluye: "hasta ahora nuestros criminalistas han buscado intilmente un
fundamento racional de la pre~cripcin".~~
No obstante la incompatibilidad con la teora de la coaccin
psicolgica, sealada tambin por otros auto re^,'^ FEUERBACH
admiti, sin embargo, la renuncia a la pena en estos casos como una
"exclusin de la consecuencia jurdica por el mero paso de un tiempo
determinado", es decir, como institucin que difcilmente tendra otra
justificacin que su propia existencia. Por lo tanto, recurri para su explicacin
del derecho positivo, a la semejanza de la prescripcin penal con la civil y la
fundament como una "consecuencia pura- mente lgica que permite deducir de
la prescripcin de la accin (Klage), tambin, naturalmente, la prescripcin de
la acusacin (Anklage) ".

Tampoco la versin extrema de la prevencin especial de los positivistas


italianos consider la prescripcin como una institucin razonable.
se refera a ella como al "instituto
FERRI~~
jurdico de la prescripcin penal, que los criminalistas han copiado
malamente del derecho civil, que tiende a precisar y fijar las relaciones
jurdicas de los ciudadanos, pero que no tiene por tarea la defensa
social".76
Esta dificultad de explicar la compatibilidad de la prescrip- cin con las
teoras de la pena se hizo inclusive patente en un

72 Cfr. KOSTI.IN, loc.

cit. nota. 41, p. 482. 73 Kritik des Kkinrodschen Entwu$ 1804, pp. 241

y 242. 74 Cfr. KOSTI.IN,loc. cit. nota 41, p. 484. 75 Principii di diritto miminale, 1928, p.
151. 76 NO obstante en el art. 120 de su hgetto peliminare di Codicepmale per i delitti,

de 1921, incluy la prescripcin de la accin y de la pena.

LOS

I.

MITES

POL~TICOS

DEL

DEmCHO

PENAL

momento en el que las legislaciones positivas ya la haban adop- tado


como un lmite temporal del ius puniendi. En Espaa, los Cdigos de
1848 y 1850 slo se prevea la prescripcin de la pena, es decir del
derecho estatal de ejecutar la pena. Los comentarios de
PACHECO"demuestran que en el tiempo de la codificacin la discusin
sobre la legitimidad de la prescrip- cin ya era conocida y que la
cuestin de la prescripcin de la accin se dej fuera del Cdigo Penal
pensando en su regula- cin en la ley procesal. En 1885, BINDINGla
consideraba como un "instituto sobre cuyo fundamento el legislador
proporciona tan pocos elementos, pero cuya esencia slo puede ser
conoci- da a partir de su fundament~".'~
Los fundamentos dogmticos, sin embargo, no
han avanzado prcticamente desde entonces.
Las explicaciones del fundamento de la prescripcin, por lo tanto, son
hoy en da puramente pragmticos y se apoyan directamente en la
existencia de la institucin en el derecho positivo. La teora moderna no
es en este punto ms slida que la del sigo XIX. En efecto, JAKOBS piensa
que se trata de un "fundamento atenuante de la ilicitud y de la
culpabilidad, basa- do en que el rigor del enjuiciamiento de un conflicto
y la necesidad de su resolucin mediante la imputacin ceden con el
tiernp~".'~Es posible dudar de la compatibilidad de este modo de ver las
cosas con la teora de la prevencin general positiva, pues introduce, sin
dar ninguna razn, un elemento temporal y emprico en la concepcin de
la pena que no pare- ce justificado con sus propios presupuestos
metodolgicos. La tendencia moderna a desplazar la prescripcin al
mbito de las condiciones de procedibilidad o a considerar que la
prescrip- cin tiene una naturaleza mixta (procesal y material)80 no me-

jora la fundamentacin; slo aporta una nueva clasificacin,


pero no brinda ningn fundamento. Con otras palabras: la
razn de ser de la prescripcin no se deduce de la teora de la

Cdigo Penal, Comrntadoy Concordado, 2" ed., 1856,pp. 528 y SS. 78 Handuch
des Strafr~chts, 1885,p. 821. 79 Strafrcht, AT, 1983,p. 283 (10/22); en el mismo
sentido en la 2" edicin. $0 Cfr: JAKOBS, loc. czt.; JESCHECK, Lehrbuch de,
Strafrechts 4" ed. 1988, p. 812,
86/I. (Sin variantes ~~JESCHECK/~AIGEND,
loc. cit.).
77 El

DERECHO PENALY EL ESTADO

DE

DERECHO

pena ni de los principios legitimantes del derecho penal. Des- de el siglo


XIX estas razones se refieren a la fmeba, al efecto del tiempo sobre la
necesidad de la sancin y a la cmeccin o enmien-da del autor.
Ninguno de ellos -como veremos enseguida- es totalmente convincente.

a)
El argumento del debilitamiento & la confianza en 2a
prueba se basa en el supuesto efecto de que las huellas del delito se han
enturbiado con el paso del tiempo.81 Se trata de un funda- mento que, en
todo caso, slo podra ser alegado respecto de la prescripcin de la
accin para perseguir el delito, pero que ser totalmente ineficaz para
explicar el fundamento de la prescripcin del derecho estatal de
ejecucin. Es evidente que la ejecucin de una pena ya establecida en
una sentencia firme no puede depender de la prueba del delito, pues
sta ya se produjo y ya se ponder .con un resultado intangible. Por esta
razn, BERNER~*
propona alargar los plazos de la prescrp cin del derecho
estatal de ejecucin de la pena. Por otra parte, la prueba documental
no tiene por qu verse afectada por el paso del tiempo y la prueba
testifical no se debilita necesariamente por el paso del tiempo. En
todo caso, la con- fianza en la prueba se podra evaluar en cada caso
con el reaseguro del principio in dubio pro reo. Probablemente por
estas razones la prescripcin de la accin penal no fue recono- cida
en la legislacin espaola hasta el Cdigo de 1870.
b)
La enmienda del autor, un fundamento que se puede deducir de
la teora de la prevencin especial, tampoco ofrece me- jores
perspectivas. Ante todo porque premia al que se ha mantenido prfugo
de la justicia, con evidente desigualdad con el que durante el
cumplimiento de la pena no ha vuel- to a delinquir. Pero, aun desde el
punto de vista de la prevencin especial, no parece posible afirmar con
seguri- dad que el mero transcurso del tiempo pueda determinar la
innecesariedad de la pena.

8'

CJ7:BERNER,bc. cit. p. 319; MIn'ERMAIER, loc. cit. nota 10, pargr. 125,

No 2; KOSTLIN, loc. cit. p. 481; BINDING, bc. cit. nota 70, pp. 821 y SS.; v. HIPPEL, loc.

cit. p. 555, entre otros. 8"oc. cit. nota 40, pp. 319 y SS.

Por

ltimo, el

po&

del

tiempo

("&e Macht der Zeit" [BER- NER]) es extraordinariamente relativo. La


imprescriptibili- dad de los cr

menes de guerra y de los cr

menes de lesa humanidad decidida por la Resoluci

n de la Asamblea Ge- neral de la

ONU

2391

(XXIII),

de

26-11-68,

o la impres- cnptibilidad del delito de genocidio establecida en los arts.

131

133

CP

espa

ol, ponen de manifiesto que la prescrip- ci

n no es una instituci

n necesaria y que el tiempo no siempre opera favoreciendo el olvido

La debilidad de las fundamentaciones de la prescripcin que hemos


analizado nos revela que es necesario replantear- nos la cuestin del paso del
tiempo y la incidencia que se debe acordarle en la persecucin del delito y
en la ejecucin de la pena. Probablemente el ltimo intento de una
explicacin te- rica de mayor consistencia haya sido la intentada en 1930
por

queHIPPEL,
pensaba que en los delitos ms graves se debera excluir la
v.
prescripcin, pero que era necesaria por razones prcticas en los
dems.83 Este punto de partida diferenciador puede ser acertado para
comenzar este replanteamiento y de hecho ya tiene refiejo en el derecho
positivo cuando se excluye la prescripcin de los delitos gravsimos
como el genocidio o los de lesa humanidad. Pero, probablemente, en
materia de delitos no graves se debera reconsiderar la solucin actual de
la doctrina dominante respecto de las relaciones entre la pres- cripcin y
las dilaciones indebidas del proceso, as como las causas que
interrumpen el plazo de la prescripcin. Actual- mente, todas estas
cuestiones slo se explican por razones pu- ramente polticeprcticas,
porque la justicia no podra funcionar manteniendo todos los procesos
vivos.

En resumen: El derecho penal moderno no es absoluto y est sometido a


controles polticos que no se deducen de las teoras de la pena. Se trata
de controles establecidos en la
LOC.cit. nota 55, p. 556.

DERECHO

PENAL

EL

ESTADO DE DERECHO

Constitucin y que requieren actos concretos de un poder del Estado, que


operan limitando las facultades del Poder Judicial para la aplicacin del
derecho penal mediante autorizaciones parlamentarias o mediante
correcciones de las sentencias por parte del Ejecutivo. Las normas
penales tienen a su vez otros lmites polticos, previamente legislados, en
la Constitucin o en las leyes penales, que excluyen a ciertas personas
del alcan- ce de la justicia penal o que limitan el ejercicio del ius
puniendi en el tiempo.

El Estado europeo moderno, en consecuencia, no recept las ideas de la


Ilustracin sobre el carcter absoluto e inexora- ble del ius puniendi. Y,
en todo caso excluy de las competen- cias del Poder Judicial la facultad
de ponderar cundo el ius puniendi debe ceder ante otros intereses
superiores del Estado. El derecho penal ha estado siempre, antes y
despus de la Revolucin francesa, limitado por consideraciones
polticas. Los controles polticos, por lo tanto, son, salvo el caso de la
pres- cripcin, exteriormente los mismos que existieron en el Anti- guo
Rgimen. Sin embargo, cualitativamente difieren de ellos, pues su
fundamento ya no es el poder absoluto del titular unipersonal del ius
puniendi, sino consideraciones polticas que no siempre estn fuera de
toda duda en el Estado de Derecho moderno.

SOBRE

LA

VINCULACI~N

DEL

JUEZ

PENA

LA

LE

La Constitucin establece que los jueces estn "sometidos ni- camente


al imperio de la ley" (art. 117.1). El Cdigo Penal, sin embargo, dice algo
ms: tanto el art. 2 CP como el art. 4.3 NCP imponen a los tribunales
aplicar la ley penal, aunque a su juicio el hecho no sea merecedor de
pena y, adems, san- cionar al autor en la forma prevista en la ley,
aunque la pena resulte desproporcionada con "el grado de malicia y el
dao causado por el delito". El prrafo 2 del art. 2 CP fue introdu- cido
en la reforma de 1850 y al parecer no se supo, en su momento, por qu
razn. PACHECO
dice en este sentido que "quiz lo
inspiraron en aquella ocasin las acumulaciones de penas a que dio lugar
el art. 76, ora sin motivo, ora con moti- vo".' El art. 76 del Cdigo de
1848 contena una norma prc- ticamente idntica a la del actual art. 69
CP, es decir, una norma que estableca el principio de acumulacin
ilimitada de penas para el caso del concurso real, principio que no fue
modificado hasta que, en el Cdigo de 1870, se introdujo el lmite del
triplo de la pena ms grave (art. 89, 2"), que toda- va conserva el
vigente art. 70, 2" CP (art. 76.1 NCP).

El Cdigo Penal, 2" ed., 1856, p. 87.

DERECHO PENALY EL ESTADO DE DERECHO

Aunque las razones que inspiraron el art. 2.2 CP en 1850 tampoco


resultan claras desde una perspectiva poltico-crimi- nal, pero, no cabe
duda que expresan una idea de cul es la vinculacin especial del juez a
la ley penal.
La sujecin del juez a la ley resulta, de esta manera, suma- mente estricta
pues, como se dijo, por un lado se establece que los jueces no pueden
decidir sin un fundamento legal sobre la punibilidad o no de una
conducta; por otro, que deben aplicar la ley sin tomar en consideracin el
resultado de esta aplica- cin. La primera cuestin es, en principio clara,
si se la entien- de desde el punto de vista de las competencias legislativas
y
judiciales, pues los jueces estn limitados a la aplicacin del derecho
creado por el legislador. ste es el contenido del prin- cipio de legalidad.
La disposicin es menos clara, sin embargo, si lo que quiere decir es que
los jueces deben aplicar la ley de una manera literal, o, dicho con otras
palabras, si el juez est vinculado por un texto legal que no puede
interpretar o que slo puede interpretar en modo limitado. La
consecuencia de este entendimiento del art. 2.2 CP se manifiesta, en
principio, en que los jueces no deberan considerar en sus decisiones si el
resultado de la aplicacin de la ley es justo en relacin al caso concreto y,
ms especficamente, si la pena es o no proporcio- nada a la "malicia" o al
dao causado. Ello es tanto como decir que las penas se deben aplicar sin
considerar la gravedad del delito concreto, algo que choca con la
exigencia de justicia y proporcionalidad de las penas ya requerida por
MONTESQUIEU
y
BECCARIA.
Una vinculacin del juez a la ley como sta es, ante todo, explicable en el
contexto de las concepciones constitucionales en las que naci el 2"
prrafo del art. 2 CP en 1850. A este respecto parece que tienen menos
importancia los aconteci- mientos polticos concretos que rodearon
aquella reforma que las ideas jurdicas que, con cierta independencia de
tales suce- sos, estaban en la base de la estructuracin del Estado. Dicho
de otra manera, no importa tanto que la reforma de 1850 haya sido
consecuencia de impulsos polticos conservadores poste- riores al "bienio
liberal" que lo precedi, como que el pensa-

SOBRE LAVINCULACI

DEL

JUEZ

PENAL

LA

LEY

miento de la poca sobre la divisin de poderes estaba apoya- do todava


en los conceptos tericos que fueron patrimonio de la ciencia jurdica de
principios del siglo XIX.
La expresin ms precisa de estas ideas es, probablemente, la que se
encuentra en la Constitucin de Cdiz de 1812, que distingui entre la
aplicacin de las leyes y la interpretacin de las mismas, asignando la
primera tarea a los tribunales (art. 242) y la segunda a las Cortes (art. 131
,la). De esta manera la "apli- cacin" y la "interpretacin" de la ley se
convirtieron en un criterio objetivo de la divisin de poderes. En este
marco se explica que el Supremo Tribunal, creado por la Constitucin de
Cdiz, tuviera que "or las dudas de los dems tribunales sobre la
inteligencia de alguna ley y consultar sobre ellas al Rey con los
fundamentos que hubiere para que promueva la conve- niente
declaracin en las Cortes" (art. 261,10).
Las Constituciones de 1837 (art. 63), de 1845 (art. 66), de 1869 (art. 91)
y de 1876 (art. 76) no volvieron a mencionar expresamente la distincin
entre aplicacin e interpretacin de las leyes, pero, en todo caso, slo
reconocieron a los tribu- nales la facultad de aplicar las leyes. Ello es un
sntoma claro de que en todas ellas el constituyente no dej de lado la
con- traposicin entre aplicacin e interpretacin y de que, cuando se
introdujo el segundo prrafo del art. 2 CP, se pensaba que los tribunales
slo podran aplicar la ley, aunque no estaban autorizados a interpretarla.
Si se tiene en cuenta el trasfondo de ideas polticas que orientaron la
Constitucin de 1845, se comprende fcilmente que el constituyente no
trat de incre- mentar los poderes de los Tribunales, sino reducir los de
las Cortes en favor de la Corona y, por lo tanto, mal podra enten- derse
que el horizonte constitucional de 1850 permita supo- ner una
ampliacin de las funciones del Poder Judicial respecto de la configurada
por la Constitucin de Cdiz. Aunque la Constitucin de 1845 haya
atemperado la idea tradicional de una Monarqua que concentraba el
poder sin divisin del mis- m~,~
slo manifest su propsito en la definicin de las relacio-

Cffr.Jorge DE ESTEBAN (ed).Las Constituciones de Espaa, 2" ed., 1980.

DERECHO PENALY EL ESTADO DE DERECHO

nes entre el Rey y las Cortes. El Poder Judicial, como tal, no


parece haber entrado en consideracin.
En consecuencia, el segundo prrafo del art. 2 CP debe ser entendido a
partir de su contexto histrico-constitucional, como la expresin de la
ideologa jurdica dominante respecto de la funcin del juez en el siglo
XVIII y principios del siglo XIX. Si esta concepcin de los poderes del
Estado se ejemplifica a travs de uno de sus mximos tericos,
se comMONTESQUIEU,
prueba que, en realidad, el Poder Judicial no era un poder del
Estado en sentido autntico. Ciertamente, deca MONTESQUIEU
que "todava no habr libertad si el poder de juzgar no est separado del
Legislativo y del Ejecutivo" y que "si se encuentra junto con el
Legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos ser
arbitrario: el juez sera el legislador. Si est junto al Poder Ejecutivo
-agregaba- el juez podra tener la
fuerza de un ~presor".~
Pero, tambin afirmaba pocas lneas ms tarde que "el
poder de juzgar, tan terrible entre los hom- bres, no estando ligado ni a
un cierto estado (se refiere a la nobleza, a los ciudadanos, etc.) ni a una
determinada profe- sin, se convierte, por as decirlo, en invisible y
nulo".* sta no es sino la consecuencia de que "los tribunales no deben
estar constituidos en forma permanente" y de que "sus sentencias
jams deben ser otra cosa que un texto preciso de la ley; si fueran una
opinin particular del juez, viviramos en sociedad sin saber precisamente
cules son las obligaciones ~ontradas".~ Este punto de vista tuvo una
singular trascendencia en el mbi- to del derecho penal europeo de aquel
tiempo. "Ni siquiera en los jueces penales puede residir la autoridad de
interpretar las leyes penales, por la misma razn que stos no son legisladores", deca BECCARIA.~
Y completaba su idea con palabras tajan- tes: "Nada es ms
peligroso que el axioma comn que indica que es necesario consultar el
espritu de la ley" (...) "El espri-

MONTESQUIEU, De

l'esprit des lois, 1748, ed. de la Librarie Garnier Freres, 1,

p. 152. Ibdem, p. 153. Ibdem, p. 154. Dei delitti e delle pene, 1764, cap. N,cit. segn la
edicin de Gian Dornenico
PISAPIA,1973, p. 17.

SOBRE

LA VINCULACI

DEL

JUEZ PENAL

LA

LEY

tu de la ley sera el resultado de una buena o mala lgica de un juez, de


una digestin fcil o malsana; dependera de la violen- cia de sus
pasiones, de la debilidad del que sufre, de las relacio- nes del juez con el
ofendido, y de todas aquellas pequeas fuerzas que transforman las
apariencias de todo objeto en el nimo fluctuante del hombre".' A su vez
reiter es- tos conceptos
FEUERBACH
en 1804 al sostener que "el juez est vinculado a la palabra estricta y
desnuda de la ley" (...) "su tarea no debe ser otra que la de comparar el
caso dado con sus palabras y condenar sin consideracin del sentido y
espritu de la ley, cuando el sonido de las palabras condena, y absolver,
cuando ste ab~uelve".~
Consecuencia de este punto de vista era la prohibicin de la
sostuvo.
interpretacin que tambin FEUERBACH
Antes de la Constitucin de Cdiz esta visin del problema
no haba tenido una acogida en Espaa exenta de di~cusin.~
En lo sustancial, sin embargo, la prohibicin de la interpretacin fue admitida con todas sus consecuencias. Prueba de ello
es que el antecedente ms claro de la concepcin de la Constitucin de Cdiz de 1812, la obra de
LAKDIzBAL,
este punto"nodecreo,
slo
seLARDIzBAL
distanci en
aparentemente
afir-maba:
BECCAIUA.
pues, que sea tan peligroso, como
pretende el Marqus de Beccaria el axioma comn, que propone por necesario consultar el espritu de la ley",lo pero agregaba que "quando la ley
es obscura, quando atendidas las palabras, se duda pru- dentemente??
(...)"entonces no debe ni puede el juez valerse de su prudencia para
determinar, aunque parezca justo; sino . ocurrir al Prncipe, para que
declare su intencin, como se previene en nuestras leyes"." Por lo tanto:
"si la ley es clara y terminante, si sus palabras manifiestan que el nimo
del legis-

Ibdem, p. 18.

Kritik des Kleinschrodischen Entwurfru einem peinlichen Gesetzbuche fr die Chur- PfalzStaaten, 1804, Cap. 11/20. Similar era el punto de vista de FILANB~~erischen
GERI, La scienza della legisimion?. Opusculi scelti, VI, 1822, p. 314: "conocimiento

del hecho, aplicacin literal de la ley: he alli a qu se reducen los poderes de un

juez".

9 cf7:~IZ,&AL, Discurso

mente No39.
'O Ibdem, No 39.
"Ibdem, N" 40.

sobre las penas, 1872, Cap. 11, No' 38/45, especial-

DERECHO PENAL Y

EL

ESTADO DE DERECHO

lador fue incluir o excluir el caso particular, entonces, aunque sea o


parezca dura y contra equidad, debe seguirse literalmente'' .12 De lo contrario, concluye la argumentacin, el juez "usur- para los
derechos de la soberana".13 El contexto histrico, constitucional y
terico-jurdico que rodea al art. 2.2 CP traduce pues una idea del Poder
Judicial con facultades limitadas, consecuencia de una concepcin de la
divisin de poderes basada en la distincin entre interpreta- cin y
aplicacin de la ley, en la que la interpretacin del derecho se
identificaba, evidentemente, con su creacin.

Esta "esclavitud del juez"14 respecto del texto legal y sus pala- bras se
manifiesta prcticamente en el sistema del art. 2.2 CP en una verdadera
supmisin de la justicia penal por el Ejecuti- vo a travs del indulto. Es decir, el
Poder Judicial aplica la ley, pero el Ejecutivo "juzga" sobre la equidad y la
utilidad de la aplicacin concreta de la ley. Dicho de otra manera: el indulto
aparece como una especie de "recurso" de equidad, regulado por una ley
especial, que puede promover inclusive el tribunal de la causa ante el Ejecutivo.
En efecto, excluida de las faculta- des judiciales la posibilidad de introducir en la
aplicacin de la ley consideraciones de justicia y proporcionalidad de la pena,
esta materia queda en manos del Ejecutivo, ni siquiera del Parlamento. El art. 11
de la Ley de 18 de junio de 1870 mues- tra con toda claridad que el Ejecutivo
puede ejercer el derecho de gracia cuando existan razones de justicia, equidad o
utilidad Pblica, a juicio del tribunal sentenciador.'"

Un sistema de relaciones entre el Poder Judicial y el Ejecu- tivo de estas


caractersticas es dudosamente compatible con la idea central de la
divisin de poderes en un Estado democrti-

E Ibdem,

N" 41.
'"bdem, N" 42.
14 Arthur KAUFMANN,Beitraege zur junstischen Henneneutik, 1984, p. 134.
15 Sin embargo, las Constituciones desde 1812 no han sometido el derecho de gracia a ninguna
condicin.

SOBRE LA VINCULACI

N DELJUEZ

PENAL

LA

LEY

co. En el Estado moderno el indulto, por otra parte, no es una institucin


que goce de especial prestigio. Ya inicialmente se ha cuestionado qu
poder del Estado debe ser competente para ejercer el derecho de gracia.
En este sentido afirmaba BECCARIA
que "la clemencia es la virtud del legislador y no del
de las leyes, debe resplandecer en el Cdigo, no en 10s juicios
particulares",I6 con lo que implcitamente se afirma- ba que la cuestin
de la justicia y de la utilidad pblica de las penas era una cuestin
exclusiva del Parlamento. Pero, sin perjuicio de ello, en la poca del iluminismo el derecho de gracia era visto
como una contrapartida de las leyes penales brbaras, que carecera de
justificacin en el Estado moderno y que tena efectos disfuncionales
para la prevencin general. En ello coincidan BECCARIA, y
MONTESQUIEU.'~
FEUERBACH
En resumen el art. 2.2 CP es la expresin de un sistema judicial limitado
que vincula al jue~ a las palabras del texto de la ley, impidindole tomar
en consideracin la justicia o la proporcionalidad de la pena que resulte
de su aplicacin. Estas cuestiones quedan reservadas al Gobierno, que,
mediante el derecho de gracia, puede promover ante el Rey un indulto
total o parcial de la pena.
Esta concepcin es tambin ajena al sistema constitucional vigente por
varias razones. En primer lugar, porque la Consti- tucin ha definido en su
art. loel orden jurdico como algo ms que un mero orden legal. El orden
jurdico espaol no slo se compone de leyes, sino tambin de valores
superiores (la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, del art. lo,la
dignidad de
-la persona y el libre desarrollo de la personalidad, del art. 10.1
CE). En la medida-en la que a los jueces corresponde "la potestad jurisdiccional" juzgando y haciendo cumplir lo juzgado
(art. 11'7.3 CE) y en la que los poderes pblicos estn sujetos a
la Constitucin y al resto del ordenamiento (no slo de la ley),
(art. 9,l CE), es evidente que su misin consiste en realizar en
SUSjuicios no slo el sentido literal de las leyes, sino un sentido

Loc. cit. p. 74.


CJX
loc.BECCARIA,
cit. Cap. XX;ioc.
FEUERBACH, cit. II, pp. 242 y
MONTESQUIEU,loc. cit. p. 91.
l6

'7

DERECHO PENAL Y EL ESTADO DE DERECHO

capaz de materializar las finalidades y los valores del orden


jurdico. Carecera de todo apoyo en la Constitucin una distribucin de las competencias de tal naturaleza que los jueces
slo pudieran aplicar el orden legal, mientras que los valores
superiores del ordenamiento jumilico estuvieran fuera de los objetivos que la Constitucin atribuye al Poder Judicial. Bsicamente no se correspondera con la visin actual de esta cuestin:
"La justicia de la decisin del caso -dice LARENZ-'~ es ciertamente un fin deseable de la actividad judicial".
El Tribunal Constitucional, por su parte, ha reconocido claramente que el
ordenamiento jurdico no slo se compone de leyes en la STC 89/83, en la
que dijo, a propsito de la figura del delito continuado, entonces no
contenida en la ley, que "ni la garanta criminal ni la penal pueden ser
entendidas, sin embargo, de forma tan mecnica que anulen la libertad del
juez para resolver, mientras no cree nuevas figuras delictivas ni aplique
penas no previstas en el ordenamiento, graduadas de acuerdo con reglas
que tambin detrae de la ley". El TC aclar asimismo que "la facultad de
interpretar y aplicar la ley penal ' (...) corresponde a los tribunales de ese
orden (art. 11 7.3 CE) ". Estas palabras dejan claro que la distincin entre
aplicacin e interpretacin de la ley que caracteriz a las Constituciones
de 1812, 1837, 1845, 1869 y 1876 ha sido entendida como ajena a
la Constitucin vigente.
Conceptos similares expres el Tribunal Constitucional en
la STC 75/84, sosteniendo expresamente que el objeto de su
control constitucional en el caso era "la interpretacin y aplicacin que el juez ordinario ha hecho de la ley penal".lg En particular, el TC consider en esta sentencia la correccin de la
interpretacin teleolgica realizada por los jueces a quibus como
objeto del recurso de amparo.
Ambas sentencias son importantes en lo que concierne a
las cuestiones aqu tratadas, toda vez que el Tribunal Constitucional ha reconocido en ellas que los jueces no slo deben
l8 Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Studienausgabe), 1983, p. 223.
Sobre las SSTC 89/83 y 75/84, en lo que concierne a los casos all resueltos, ver,
crticamente: BACIGALUPOen Revista &l Foro Canano, 87/1993, pp. 11 y SS. (20 y
BENITEZ, en Vznculacin del Juez a la Lq
ss.). Tambin crticamente: WMEZ
Penal, CGPJ, 1995, pp. 160 y SS.
l9

SOBRE

LA

VINCULACI

N DEL

JUEZ

PENAL

LA

LEY

interpretar y aplicar un texto legal, sino que adems -aunque no lo dice


expresamente- deben aplicar el derecho. Ello surge de estas sentencias
sin lugar a dudas, pues en la STC 89/83 el TC admiti que una figura,
proveniente de una construccin que slo se poda justificar a partir de
principios muy generales del derecho penal, era compatible con la
aplicacin de una ley que guardaba silencio sobre ella. A la inversa, en la
STC 75/84 el TC consider vulnerado el principio de legalidad a pesar
de que en la sentencia anulada se haban aplicado literalmente los arts.
339 LOPJ (entonces vigente) y el art. 6.4 del C.Civ. En suma: una
aplicacin de principios no explcitos en la ley es compatible con el
principio de legalidad, mientras no lo es una aplicacin literal de la ley
que contradice los principios generales (implcitos) en la misma.

La doctrina de estas sentencias ha sido recogida ms tarde en el art. 5


LOPJ que impone a los jueces y tribunales "interpre-tar y aplicar" las
leyes y los reglamentos segun los preceptos y principios
constitucionales.
La consecuencia lgica de todo lo anterior sera la deroga- cin del art.
2.2 CP, pues, en verdad, contradice el sistema constitucional de divisin
de poderes y reduce el orden jurdi- co penal a los textos legales en
contra de lo que establece el art. 1 de la Constitucin. El juez no est
vinculado slo a la ley y a la Constitucin, sino tambin a los valores
fundamentales que forman parte del orden jurdico y que la Constitucin
slo enuncia. Por ello llama profundamente la atencin que el Nuevo
Cdigo Penal haya reproducido en su art. 4.3 el mismo texto introducido
en 1850 en un contexto constitucional completa- mente diferente a1
actual.

En este marco institucional ?qu puede significar todava el art. 2.2 CP y


ahora su repeticin en el art. 4.3 NCP? Y en parti- cular: ?cundo es
legtimo que un Tribunal se dirija al Gobier- no en 10s trminos del art.
2.2 CP.?
l. LO primero que necesitamos aclarar es que el art. 2.2 CP. no puede ser
entendido como una norma que impida aplicar

DERECHO PENALY EL ESTADO DE DERECHO

eximentes d.e responsabilidad no previstas expresamente en la ley. Se


trata de una cuestin ya debatida antes de la entrada en vigor de la
Constitucin vigentez0 y que se desarroll en el marco de la
problemtica de la analoga in bonam partem, es decir, de la posibilidad de los tribunales de apartarse del texto legal en beneficio del
acusado, recurriendo para ello a principios implcitos en la ley. La
cuestin puede ser ejemplificada con las diversas concep ciones que
existen respecto del significado del art. 9.10aCP en la judicatura. Las
opiniones a este respecto se dividieron en favor y en contra de la
legitimidad de la analoga in bonam partem. En esta discusin, slo se
manejaron dos argumentos: las posibles interpretaciones gramaticales del
segundo prrafo del art. 2 CP y el argumento a contrario sensu. En
dicho nivel, sin embargo, la cuestin planteada careca de una respuesta
nica totalmente satisfactoria. Lamentablemente se olvid que la cuestin
debe ser respondida a partir del significado dogmtico del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE). Desde esta perspectiva es
indudable que los derechos fundamentales son derechos de los
ciudadanos y en ningn caso derechos de la sociedad o del Estado contra
los ciudadanos, sea que se los conciba como derechos previos al Estado
o como dmechos garantizados por ste. En todo caso los derechos
fundamentales son siempre un lmite para el ejercicio del poder estatal,
cuyo ejercicio el ciudadano no debe justificar, es el Estado, por el
contrario, quien debe justificar la limitacin de los derechos
fundamentales." La analoga in bonam partem as como la creacin de
causas supralegales de exclusin de la punibilidad, basadas en principios
generales del orden jur- dico, por consiguiente, no vulneran nunca el
principio de legalidad,22 pues no operan en contra del ciudadano.
Paradjicamente la problemtica inversa, es decir, la exten- sin de la
punibilidad a supuestos que no estn expresamente
($ANT~NONECA,L)m Pen. 2" ed. (editado por HERNNDEZ
DE GUIJARRO y BEN~ES
MERINO),1986,
p. 123;
RODA,
Comentarios
al C.C~RDOBA
Penal, 1, 1972, pp. 58 y SS.; CEREZOMIR, Curso de Dm
Pen. Espaol, PG, 1, 1984, p. 206, con una completa informacin bibliogrfica.
22

2' CJj.PIEROTH/ SCHLINK,GTUnd~echte-Staafsrecht 143" ed., 1987, pp. 14 y S.


Cjj: sobre esta problenitica en relacin a las causas de justificacin y la

prohibicin de la analoga: Hj HIRSCH, en Fest. f: Zong UK Tjong, sin fecha, pp. 50

y SS.

SOBRE

LA

VINCULACI~N

DELJUEZ

PENAL

LA LEY

cubiertos por un texto legal, no ha generado reparos constitu- cionales de


ninguna especie. Tal es el caso de la figura de la comisin por omisin,
sobre la que los tribunales no han tenido que pronunciarse, pues tampoco
se les ha planteado la cuestin. En la doctrina las opiniones mayoritarias
no han encontrado ningn obstculo en el art. 2.1 CP (similar al nuevo
4.2 NCP) para aceptar la tipicidad de la comisin por omisin. Excepcionalmente ha estado en contra de este criterio CRDOBA (en
RODA sus notas a
de Maurach).
la traduccin del LEHRBUCH
2. Resuelto este primer problema se presenta una segunda cuestin.
<Qu significa "rigurosa aplicacin de las disposicio- nes de la ley"?
Si el juez est vinculado al orden jurzilico, y no slo al orden legal, la
aplicacin de la ley no se puede desentender de la significacin que la
misma tenga respecto de los valores funda- mentales del orden jurdico,
particularmente de la justicia. Sin embargo, esta afirmacin requiere ser
precisada. El juez no puede hacer justicia con total independencia de la
ley ni tam- poco slo segn su particular percepcin de la misma. Por
ejemplo: un juez que entienda que la reincidencia (art. 10.15 CP), tal
como est configurada en el texto de la ley, no es compatible con su
percepcin de la justicia, est, de todos modos, obligado a la aplicacin
de la agravante, aunque no deber interpretar la agravante de
reincidencia establecida en la ley sin tener en cuenta la mayor o menor
justicia de los resultados de su interpretacin. Por lo tanto, se trata de
saber cmo pueden coexistir la obligacin de aplicar la ley y la de tener
en cuenta los valores fundamentales del orden jurdico.

La clave para-la respuesta la proporciona, a mi modo de ver, la-teora de


la interpretacin de la ley. Hay un punto en el que en la actualidad existe
una coincidencia generalizada: toda apli- cacin de la ley requiere un
entendimiento de la misma y un entendimiento nico del texto legal est
prcticamente excluido en la mayora de los casos decisivos. Autores de
muy diversa orientacin, como KELSENy LARENZ,
permiten documentar esta afirmacin. El
primero sostena categricamente que "la cues- tin de cul es la
posibilidad correcta dentro del marco del derecho aplicable, no es en
absoluto una cuestin del conoci- miento del derecho positivo" (. ..) "Si
se debe caracterizar no

DERECHO

PENALY

EL

ESTADO

DE

DERECHO

slo la interpretacin de la ley por los tribunales o los rganos de la


administracin, sino, en general, la interpretacin del de- recho por los
rganos de aplicacin, es preciso sealar que en la aplicacin del derecho
por un rgano jurdico se entrelazan la interpretacin, como
conocimiento del derecho aplicable, con un acto de voluntad, en el que el
rgano de aplicacin del derecho debe elegir entre las distintas
posibilidades puestas de manifies- to por la interpretacin
cogniti~a".~"~~, por su parte, pone de manifiesto ideas similares: "El que
exige de los mtodos de la jurisprudencia que conduzcan a resultados
absolutamente segu- ros en todos los casos, similares en la prueba y el
clculo a los matemticos, confunde la esencia del derecho y, al mismo
tiem- po, los lmites que surgen para toda ciencia jurdica de la naturaleza de su objeto: certeza matemtica no existe en las cuestiones
j~rdicas",'~lo que quiere decir que, por regla, no hay un enten- dimiento
nico del texto legal.
Ms recientemente ha sido Arthur KAUFMANN'"quien ha ex- puesto
ideas similares: "segn su intencin el lenguaje de la ley es conceptual y
abstractamente considerado exacto, preciso, unidimensional y se mueve
slo en el nivel de lo racional- categorial. Pero un lenguaje legal unvoco
en sentido estricto slo podra ser alcanzado en un alto nivel de
abstraccin y ello estara condicionado por la exclusin de toda relacin
con la realidad. Tal ley no requerira ninguna interpretacin, simplemente porque nada habra que entender en ella. Sera mani- pulable de
cualquier manera y, por lo tanto, no podra constituir ninguna garanta
para la seguridad jurdica".
De aqu surge sin friccin alguna que la ambigedad del lenguaje legal
genera la posibilidad de diversos entendimien- tos y que stos, a su vez,
son consecuencia de la diversidad de mtodos con los que es posible
interpretar una ley. Consecuen- temente: la "aplicacin rigurosa de la
ley" en el sentido de los arts. 2.2 CP y 4.3 NCP, es ante todo un
problema de interpreta-

23 KELSEN, Reine Rechtslehre, 2' ed. 1960 (reimpresin de 1083), pp. 350/351
sin subrayados en el original).
24 Ueber die linentbehrlichkeit daJunspl-udenz als Wissenschafl, 1966,p. 15.
25 Beitraege zur Jurirtischen ffmneutik, 1984, pp. 101 y SS. (114).

SOBRE

LA

VINCULACI

DEL

JUEZ PENAL

LA

LEY

cin, pues este artculo, como todos, admite diversos entendimientos: si el art. 2 CP y el 4.3 NCP son una ley, su sentido
depender de su interpretacin y no puede ser identificado,
sin ms, con el sentido de una interpretacin literal, mientras
tambin otros mtodos interpretativos tengan legitimidad metodolgica. La "aplicacin rigurosa de la ley", por lo tanto, no
puede ser hoy ms que la interpretacin de la ley basada en un
mtodo interpretativo reconocido. Ello es consustancial en un
sistema en el que "la eleccin de las alternativas interpretativas
es una parte de la teora prctica del derecho".26 En suma:
interpretar los arts. 2.2 CP y 4.3 NCP con el mtodo gramatical, eliminando su significacin en el sistema jurdico vigente,
no es ms que una posibilidad. Toda ley, por lo tanto, entendida y aplicada segn un mtodo interpretativo reconocido habr sido aplicada rigurosamente.
El art. 2.2 CP no puede escapar de la interpretacin de su propio texto.
{No puede ser la nica ley que no requiera inter- pretacin! Se podra
pensar que al exigir que el mtodo inter- pretativo sea reconocido, se
impedira que surjan nuevos modos de interpretar las leyes. Aqu no es
posible desarrollar esta cues- tin, pero es posible aclarar que no es ste
el sentido que se quiere acordar a la tesis sostenida. Que el mtodo sea
reconoci- do no quiere decir que sea dominante, sino que tenga la posibilidad de ser objeto de consenso cientfico y que no sea una creacin "ad
hoc" para el caso que el juez tiene que resolver.

'Admitido que el segundo prrafo del art. 2 CP, lo mismo que el art. 4.3
NCP no son normas excluidas de la interpreta- cin, sino necesitadas de
interpretacin, como todas, y que los jueces estn sujetos a la
Constitucin y al resto del orden jur- dico (art. 9,1CE),se plantea una
nueva cuestin. <Qu signifi- ca que el juez est vinculado no slo a las
leyes sino a los valores superiores del orden jurdico? Partiendo del
modelo cfe

z6 6~10,

Denkweisen der Rechtswissenschaft, 1979, p. 96.

51

DERECHO PENALY

EL

ESTADO DE DERECHO

un juez cuya funcin le impide (aparentemente) valorar, esta tarea parece


directamente incumplible. Una concepcin for- malista de la funcin de
juzgar, moldeada sobre todo por la influencia del positivismo jurdico
menos evolucionado, no per- mite admitir que la aplicacin de las leyes
implique alguna clase de valoracin, pues se pretende que esta tarea se
agota en una mera subsuncin formal. Sin embargo, este modelo de
aplicacin de la ley -al que no son ajenas muchas decisiones judiciales-no
responde a las concepciones actuales de la meto- dologa del derecho y,
lo que es ms grave, oculta una buena
parte de la realidad.
La necesidad de valoracin por parte del juez en el mo- mento de la
aplicacin de la ley ha sido reconocida ante todo como una operacin
impuesta por las leyes mismas. Cmo podra el juez determinar, sin
valorar, la capacidad de culpabi- lidad, o la evitabilidad del error, o la
acusada brutalidad de las lesiones o la cantidad de notoria importancia en
el art. 344 CP, etc.? En todos estos casos, como en muchos otros, la
dificultad consiste en que ninguno de estos elementos legales se da "en el
mismo modo directo que los objetos de una percepcin sen~orial".~~
En tales supuestos es legtimo preguntarse "<cmo puede el juez
fundamentar su juicio de valor?".28 La respuesta no ofrece dudas: "Aqu
slo ser de significacin, que el juez no dependa slo de su propia visin
valorativa, sino que apli- que los criterios valorativos elaborados y
considerados vincu- lantes por la comunidad, cuyo derecho el juez aplica
como rgano".29
Pero, el desarrollo moderno de la hermenutica va ms lejos todava,
pues ha permitido comprobar que los cnones interpretativos
tradicionales no pueden garantizar una comple- ta exclusin de
preconceptos que, en principio, tambin se deberan excluir de la
aplicacin de la ley segn el punto de vista recin expuesto de LARENz.
La ciencia moderna del dereMethodenlehre derRechtswissenschaft, 1960, p. 217 y loc. cit. nota 18, pp.
166 y SS. Ibdem, p. 218. Cfi tambin en sentido similar: VALLETDE GO~TISOLO,
Metodologia Juridica, 1988, pp. 398 y 2"bdem.
27 LARENz,

SOBRE LA VINCULACI~NDELJUEZ PENAL A LA LEY

cho, por el contrario, no ha podido permanecer al margen de


un desarrollo filosfico basado en la "metfora del texto":30 "se
trata de un paso hacia una filosofa, cuyo objeto no es ya el
texto, sino en la que la metfora del texto se extiende a todo el
Precisamente porque la ciencia jurdica es, en su punto
de partida, una ciencia estrechamente vinculada a la comprensin de textos. En la medida en la que la comprensin del
texto legal por el intrprete se da no slo como un comportamiento del sujeto que interpreta, sino que tiene lugar en todo
el contexto existencia1 del mismo, es inseparable de su experiencia del mundo y puede ponerse en duda que algn mtodo pueda modificar esta situacin.31
Los mtodos clsicos de interpretacin, por lo tanto, han
sufrido en los ltimos tiempos una importante transformacin. Josef ESSER subraya esta nueva problemtica cuando afirma que "los esfuerzos por limitar el entendimiento del derecho
(Rechtsgewinnung), tambin en el derecho constitucional, a la
interpretacin lgica, histrica o sistemtica de la ley y de disciplinarlo mediante estos mtodos, se enfrentan con las cuestiones justificadas de, por un lado, si esto no es otra cosa que un
desplazamiento hacia lo inconsciente o lo irreflexivo de las
consideraciones excluidas, y, por otro, de si no sera preferible
la contrapropuesta racional de disciplinar las consideraciones
valorativas en s mismas".32
ESSERadmite que el reconocimiento de esta situacin suele
provocar reservas, pues se piensa que de esta manera se abre a cada intrprete
la posibilidad de presentar sus propias concep- .ciones como una
racionalizacin de determinadas ideas polti- co-jurdicas. "Sin embargo
-replica-, la transparencia y, con ella, la criticabilidad de tales actos
valorativos es mayor cuando se los expone honestamente que cuando se
reemplaza su expo- sicin por su ocultamiento o por giros dogmticos de
carcter

Y concluye: "el monitum de la actitud conservadora-

''Hans ALBERT,Kritik der reinen Hmneutik, 1994, p. 36

31

Cfr.

GADAMER,Wahrheit und Methode, 4" ed. 1975, pp. 250 y SS. 32 Josef

P. 36.;
cfr. tambin LARENz, loc. cit. nota 18, pp. 302 y SS.
ESSER,Vmerstaendnis
und Methodenwahl in der Re~htsfindun~1972,
33 Ibdem,

p. 36.

DERECHO PENAL Y EL ESTADO DE DERECHO

normativa, segn el cual el juez, que introduce sus "propias valoraciones,


necesariamente traiciona su funcin de aplicador del derecho, se apoya en
la idea carente de realidad de que las normas pueden ser aplicadas sin una
valoracin adi~ional".~~
Estas conclusiones son aceptadas incluso por un crtico de la filosofa
que conci- be la ciencia
hermenutica pura como Hans ALBERT,~~
del derecho, antes que como una ciencia normati- va, como una
disciplina "tecnolgico-social'7.36 Esta tecnologa social no elimina el
elemento hermenutico3' ni tampoco "ex- cluye los puntos de vista
finalistas o valorativos que pueden ser introducidos en la discusin de
problemas jurdicos (. ..), aun-que estos puntos de vista -por ejemplo las
"exigencias de justi- cia" mencionadas por Neumann- tienen que ser
explicitados y transpuestos en elementos operativos
(Leistungsmerizmale)para el sistema tecnolgico c~rrespondiente".~~
De esta manera se explica, segn
Albert, que la interpretacin sea "productiva", entendida como el poner
en juego nuevas normas, pero "sin exponerse al reproche de superar los
lmites impuestos, dado que las afirmaciones en este sentido tienen
carcter cognitivo e hipottico y estn al mismo tiempo sometidas a las
habituales comprobaciones crticas de la idea regulativa de verdad".39
Todo esto demuestra que un concepto realista de la "aplicacin rigu- rosa
de la ley" nunca podr excluir las consideraciones previas del juez
referentes a la justicia, el orden, el deber, el sentido de la ley etc., pues
inclusive el juez que se quiera limitar a un entendimiento literal de los
textos legales hace ya una opcin interpretativa que tiene implicaciones
respecto de la justicia, del deber, etc. y que no tiene su apoyo en la ley
misma. "Sin un preconcepto sobre la necesidad del orden y la posibilidad
de la solucin, el lenguaje de la norma no puede expresar lo que se le
pregunta, es decir, la solucin correcta".40 Ms an, la pro-

34 Ibdem,

p. 36. 35 LOC.cit. nota

"

27. Ibdem, pp. 185y SS. 37


Ibdem, p. 191. 38 Ibdem, p.

"

191. Ibdem, p. 189. 40


ESSER,IOC. cit. nota 29, p. 137.

SOBRE LA

VINCULACI~N DEL JUEZ

PENAL

LA

LEY

interpretacin gramatical o literal tiene una tcnica expre- sada en


diversos cnones interpretativos que, indudablemente, operan tambin
como preconceptos de la interpretacin y que demuestran que no existe
ningn mtodo interpretativo que
escapar a los preconceptos que orientan y definen la interpretacin de un
texto legal4' donde se exponen los dife- rentes cnones clsicos de la
interpretacin gramatical.
Por lo tanto: el concepto de "aplicacin rigurosa de la ley" no slo no
excluye la interpretacin de la ley, sino que requie- re una consideracin
referente a los valores fundamentales del orden jurdico, sin la cual la
interpretacin no sera posible.42
Esta conclusin demuestra que la cuestin de si el juez en el caso
concreto se debe limitar a una interpretacin que deje en manos del
Ejecutivo una especie de correccin de equidad de su sentencia o si, por
el contrario, debe extremar las posibi- lidades interpretativas para lograr
una solucin justa del caso concreto, depende bsicamente de un
determinado precon- cepto sobre la divisin de poderes y, por lo tanto,
de los lmites de las facultades del Poder Judicial en un marco
constitucional especfico, lo que, a su vez, constituye un problema
hermenu- tic0 que tambin se apoyar en otros preconceptos necesarios
para la comprensin de la Constitucin.

Todo lo dicho tiene consecuencias prcticas relevantes para la funcin


del juez penal.

l. Al art. 2.2 CP o al 4.3 NCP le queda, a la luz de nuestras


conclusiones, un margen mnimo de aplicacin, pues el juez slo debe
hacer uso de estas facultades cuando ningn mtodo
''

41

Cfr. SCHLEIERMACHER,
Hermeneutik und Kritik, 1838, ed. de M. FRANK,1977, PP. 101 y SS. 42

Cf7: en la doctrina espaola: VALI.ETDE GOYTISOLO,

nota 25; BACIGALCPO,1 dogmi della


dopatica penale, en Dei delitti e delli pene, No 2/1983, pp. 245 y SS.; del mismo: Delito J
Punibilidad, 1983, pp. 13 y SS.; recientemente: ATIENZA,en Revista Espaola de
Derecho Administrativo N" 85/1995, pp. 5 y SS.

DERECHO PENAL Y EL ESTADO DE DERECHO

interpretativo de la ley le permita llegar a una solucin cornpa- tible con los
valores superiores del ordenamiento j~rdico.~" Sin embargo, en los
precedentes actuales del TS continua el predominio del antiguo
entendimiento del art. 2.2 CP, sobre todo en relacin a la cuestin de la
aplicacin de la agravante de reincidencia (art. 10,15aCP) y a los efectos de
la vulnera- cin del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. En este
sentido, el tribunal o el juez se podrn dirigir al Poder Ejecuti- vo (en
realidad actualmente se debera dirigir al Legislativo) promoviendo la
desincriminacin de una conducta. En estos casos se tratar siempre de una
discrepancia frente a la idea bsica de la poltica criminal legal, dado que
cuando el tribu- nal no discrepe respecto de la proteccin penal del bien
jurdi- co, prcticamente siempre dispondr de los poderes interpre- tativos
necesarios para reducir teleolgicamente el alcance de la ley a los casos en
los que se evidencie el contenido criminal que justifique la aplicacin de la
ley penal. Ejemplo de esta situacin sera el caso de un tribunal que pensara
que el trfico de ciertas drogas no debera ser punible. En tal supuesto cabra promover una reforma de la ley.

Por el contrario si el tribunal est de acuerdo con la puni- bilidad del


hecho, pero cree que en el caso concreto ste no tiene el contenido de
ilicitud necesario para justificar la apli- cacin de una pena, debe elaborar
los criterios interpretati- vos que permitan excluir la tipicidad,
generalizndolos a todos los casos similares o anlogos. En esta
interpretacin del con- tenido de ilicitud requerido por la ley el tribunal
debe tener en cuenta la gravedad de la pena amenazada: una pena muy
grave requiere en todo caso un ilcito muy grave, pues la ley est sujeta
internamente al principio de proporcionalidad, que es la consecuencia
mnima surgida del valor superior de la justicia.

2. En segundo lugar, segn el texto del art. 2.2 CP y del art. 4.3 NCP, el
tribunal se debe dirigir al Ejecutivo cuando la pena fuere notablemente
excesiva atendiendo al grado de mali-

4Vfr STS de 21-492 (Rec. N" 1514/88)

SOBRE

LA VINCUW

CI

NDELJUEZ

PENAL

LA

LEY

=iay al dao causado por el delito. En este supuesto cabe pensar en


casos en los que el autor hubiera obrado de una manera poco reprochable
y la pena aplicable debera superar la propor- =ionalidad debida respecto
de la culpabilidad por el hecho. En tales supuestos, sin embargo, el
tribunal no debe renunciar a sus facultades para determinar la pena
adecuada a la culpabilidad, pues ello es un presupuesto necesario de la
vinculacin del juez al orden jurdico y a su valor superior de justicia.
Dicho con otras palabras: un tribunal slo juzgar en el sentido del art.
11'7 CE si aplica una pena justa (o sea, adecuada a la culpabilidad por e1
hecho); por el contrario no lo har cuando desplace la cuestin de la
justicia a una decisin discrecional del Ejecutivo, como si no existiera el
art. 9.1 CE que lo vincula al orden jurdi- co y a sus valores superiores.
Si el tribunal entiende que el siste- ma del art. 61 CP o 66 NCP le
impide, agotadas todas las posibilidades interpretativas, aplicar una pena
justa, en el senti- do antes expuesto, debe plantear la cuestin de
inconstituciona- lidad de este artculo y de todos cuantos se lo
impidieran, pero en ningn caso remitir la cuestin a la discrecionalidad
del Eje- ~utivo.~~
En tales casos, si existe una solucin, debe ser cuestin del Parlamento
decir cul es.
Consecuentemente, el supuesto de "pena notablemente ex- cesiva" por
inadecuacin a la reprochabilidad (malicia y dao causado) ha quedado,
en realidad, derogado tcitamente por la Constitucin y su sistema de la
divisin de poderes. Fuera de estos casos slo cabra pensar en supuestos
en los que el legis- lador en abstracto no hubiera respetado la
proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena amenazada. Por
ejem- plo: una ley que estableciera una pena idntica para la realiza- ci6n
dolosa de un tipo de lesin y para la imprudente que slo produjera un
peligro abstracto para el bien protegido. Pero, tambin en este caso, antes
de aplicar la ley el tribunal deber plantear la cuestin de
inconstitucionalidad (arts. 35 y siguien-

Ver STC 65/86, en la que se establece que "las cuestiones relacionadas Con la
medida de la pena y la culpabilidad slo se podran plantear (...) cuando h
gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente
44

-imponible en relacin a la gravedad de la culpabilidad". En el mismo sentido: mc

150/91.

DERECHO PENAL

EL

ESTADO

DE

DERECHO

tes LOTC), pues tambin el legislador est vinculado a los valores


superiores del orden jurdico (art. 9.1 CE)45 despus de la reforma de
1983 (LO 3/83).
El resultado de la investigacin se puede resumir de la siguiente manera:
los conflictos entre la ley penal y los valores superiores del orden
jurdico constituyen una cuestin de cons- titucionalidad de la ley y no
un problema que el Ejecutivo pueda resolver disc recionalmente
mediante el uso del derecho de gracia. En tal contexto el art. 2.2 CP, lo
mismo que el art. 4.3 NCP, es indudablemente una pieza extraa al
sistema constitu- cional vigente y su pervivencia en el Cdigo Penal
puede tener por efecto, segn se lo interprete, una inexplicable limitacin
de las funciones judiciales en favor de poderes del Ejecutivo en materias
que no le son propias. A los jueces corresponde inter- pretar estos
artculos de tal manera que, mientras no se los derogue, su contenido se
adapte al sistema constitucional. Para ello existe la tcnica de la
interpretacin "conforme a la Cons- titucin", que impone el art. 5.1
LOPJ. '

Ver STC 65/86 referente a la diversidad de las penas conminadas a 10s delitos de
los arts. 394 y 535 CP.
45

LA

RESPONSABILIDAD PENAL DE JUECES

FISCALES EN EL ESTADO DEMOCRATIC

DE DERECH

Jueces y fiscales tienen una importante funcin en un Estado de derecho,


dado que la existencia de un poder o de una autoridad judicial
independiente es precisamente uno de los elementos bsicos de la nocin
de Estado de derecho. Una justicia independiente es, por lo tanto, una
condicin de la legitimidad del Estado. A su vez, un elemento
fundamental de la independencia judicial es la vinculacin del juez
exclusiva- mente a la ley y la ausencia de responsabilidad por las decisiones que adopta. De esta manera, se garantiza, por un lado, una vigencia
real del derecho y, al mismo tiempo, la proteccin jurdica de los
ciudadanos. Pero, la independencia judicial, al menos en el entendimiento
que de ella se tiene en Europa y en la mayora de los Estados
latinoamericanos, se legitima de- .mocrticamente porque el juez slo
aplica la ley creada por el Parlamento. ste es el modelo de juez que slo
expresa en decisiones particulares las normas generales del legislador,
cuya descripcin inicial se encuentra, sobre todo, en la obra de

MONTESQUIEU.'
En esta tarea los jueces tienen en sus manos el libre reconocimiento
de los derechos de los ciudadanos y tam-bin la libre posibilidad de
limitar las pretensiones de un ciu- dadano. La funcin judicial en un
Estado de derecho es, en

De ZEsprit des Lois, 1748, citado segn la edicin de Librairie Garnier Freres, Pars
s/f, p. 74.

DERECHO

PENALY

EL ESTADO DE DERECHO

consecuencia muy significativa, porque sus decisiones contie- nen


normas particulares que estn respaldadas por la autori- dad del Estado
mismo, incluso cuando sean errneas. "Nadie -deca BINDING-2
iguala al juez en esta posicin dentro del Esta- do, ni siquiera el
Rey, en tanto ste no es juez". Es una tarea en la que, obviamente, la
extralimitacin, con perjuicio de los derechos del ciudadano, es posible.
En primer lugar como simple consecuencia de la falibilidad humana.
Pero cabe pensar tambin en la posibilidad de abuso de la funcin
judicial y en la consiguiente lesin de los derechos de los ciudadanos, de
la funcin institucional del Poder Judicial y del principio de la divisin
de poderes.
La funcin judicial, por lo tanto, est vinculada con la reali- zacin del
ideal de un Estado de derecho, es decir, con el ideal de la vigencia
efectiva de las leyes. Consecuentemente, los siste- mas jurdicos
establecen por regla dos sistemas de respuestas a los hechos que frustren
de una manera especialmente grave ese ideal del Estado de derecho.
Estos sistemas se diferencian, en principio, por el sujeto al que se
imputan los hechos que afectan al ideal del Estado de derecho.
Hay, como es lgico, fmstraciones del ideal de vigencia efectiva del
derecho que no desnaturalizan el sistema jurdico, pues, en realidad son
de su misma naturaleza. Se trata de los casos de aplicacin errnea del
derecho provenientes de la mencionada falibilidad humana. El error en
estos casos es im- putado al sistema jurdico y no genera
responsabilidades perso- nales. Los rdenes jurdicos, por regla general,
prevn un sistema de revisin de las decisiones que tiene la finalidad de
reducir al mximo posible las consecuencias de la falibilidad de los
jueces. El sistema de recursos procesales slo tiene consecuen- cias
respecto de la sentencia o resolucin judicial en la que se ha producido la
aplicacin errnea del derecho. En principio, el juez no incurre en
ninguna responsabilidad cuando su deci- sin puede ser atribuida a la
falibilidad humana. El art. 14.5

Lehrbuch des WnenDeutscha Strafrechts, BT, Il.ii, 1905, p. 554 ("In dieser Stellung
gleicht dem Richter Niemand im Staate, selbst der K6nig nicht, soweit er nicht
Richter ist").
2

del Pacto Internacional de Derecho Civiles

Pol

ticos constitu- ye en este sentido un buen ejemplo de la internacionalidad de la


idea que acabamos de expresar, pues reconoce de forma general el derecho de
toda persona declarada culpable de un delito de que el fallo

la pena impuesta sea sometido a un Uibunal superior. De esta manera se quiere


dejar claro que, al menos en materia penal, es necesario que en el sistema jur

di- co exista la posibilidad de una revisi

n que excluya en lo posi- ble los errores judiciales que son producto de la
mencionada falibilidad humana.

La cuestin de la responsabilidad penal de los jueces co-mienza all


donde la aplicacin incorrecta de la ley no puede ser imputada a la
falibilidad humana, sino al abuso de los poderes del juez, es decir, all
donde se trata de un hecho imputable al juez y no al sistema.
Precisamente la penalizacin de los abusos de la funcin judicial en la
aplicacin del derecho y en la direccin del proceso, con pe juicio de las
partes o con beneficios injustifi- cados de ellas, es percibida por algunos
especialistas como "im- portante correlato o contrapeso que garantiza la
libertad de responsabilidad y, de esta manera, la independen~ia".~
De todos modos cabe preguntar si comportamientos como &tos no
deberan ser sancionados slo disciplinariamente, sin necesidad de
recurrir al derecho penal. Las razones que se han expuesto para justificar
la represin penal de la conducta del juez que abusa de sus funciones son
de dos clases. Unas tienen en cuenta la extensin del dao que producen
en bienes jur- dicos que van ms all de las infracciones de los deberes
fun- -cionariales. En esta lnea argumenta1 destaca el punto de vista de
VONLISZT,quien afirmaba que "el fundamento, por el cual la .sancin
disciplinaria no es suficiente, reside en el hecho que, a travs de la lesin
del deber funcionaria1 se vulnera o se pone en peligro otro bien jurdico,
sea de un individuo, sea de la ~omunidad".~
Otras tienen directamente en cuenta la alta reprochabilidad de la
conducta. As, por ejemplo pensaba FEUER- BAcH, al comienzo del siglo
XIX, "que el sbdito que se alza

SPENDEL,En StGB Leipziger Kommtal; 10"ed. 1982, 336, NO 10.


F. VON LISZT,Deutschs StrafTcht, 21"ed. 1921, p. 607.

DERECHO PENALY

EL

ESTADO

DE DERECHO

contra una ley es un rebelde; un juez, que elude la ley, la retuer- ce o la


tergiversa, porque ella, tal como es, no encuadra en la forma de su
filosofa, es un fal~am'o''.~

Las respuestas de las legislaciones penales a los abusos judi- ciales


merecedores de pena -como veremos-no son unifor- mes, aunque tienen
amplios campos de coincidencia. En el marco de este trabajo no es
posible hacer un anlisis completo de todas las legislaciones en esta
materia. Por lo tanto, slo se puede ofrecer un panorama de los derechos
europeos conti- nentales ms cercanos al derecho espaol.
En la primera lnea de esas respuestas todos los derechos penales de este
mbito cultural penal prevn delitos de cmupcin (activa y pasiva) de
funcionarios, que, naturalmente, alcanzan a los jueces y a los miembros
del Ministerio Pblico en tanto os- tentan tambin la calidad de
funcionarios. Se trata de hechos punibles que afectan de una manera muy
especial el ideal de la vigencia efectiva del derecho, pues en ellos se
presume un com- portamiento del juez o del funcionario que puede
debilitar la vigencia del derecho. El fin perseguido mediante la
punibilidad de estos delitos es doble: por un lado, garantizar la confianza
general en la integridad de la administracin de justicia y, por otro lado,
la vinculacin exclusiva a la ley de los funcionarios en general y de los
jueces y fiscales en particular. Por esta razn se trata de delitos que, por
regla, no requieren que el juez haya realmente aplicado el derecho
incorrectamente, pues el verda- dero contenido de la ilicitud reside ms
en "la venta" de la resolucin, que en la ilegalidad de la misma, en el
perjuicio ilegal o en la ventaja infundada para las partes de un proceso.
Los delitos de cohecho (soborno) no slo perjudican la imagen del

juez independiente, slo vinculado a la ley, como vimos, esencial

a-

Uber Philosophie und Empirie in ihren Verhaltnis zur positiven


rhtswissenschaft, Landshut, 1804, citado segn LUDERSSEN,Theorie und Empiri~ in der
Rechtswis~enschaft des 19.Jahrhundmts, Frankfurt, 1968, pp. 61 y SS. (p. 73).
FEUERBACH,

62

en

un Estado democr

tico de derecho, inclusive cuando la apli- caci

n del derecho sea objetivamente correcta; tambi

n ponen

en

peligro una correcta aplicaci

n del derecho

y,

con ello, la vigencia del orden jur

dico. En la conciencia jur

dica estos deli- tos son merecedores del m

s profundo reproche.

MONTESQUIEU

dec

a que "Dans une r

publique, les pr

sents sont une chose odieuse, parce que la vertu n'en a pas de besoin"

recordaba que

PLAT

recomendaba la condena a muerte de los que reci- bieran presentes por


cumplir con su deber. Tambi

n se mostr

severamente cr

tico de las leyes romanas que permit

an a los

magistrados

recibir peque

os presentes. No cabe duda que estas consideraciones de

MONTESQUIEU

son consecuencia de conside- rar que la virtud


poltica es lo que impulsa el gobierno republi- cano,' pero, en todo caso,
es necesario dejar claro que no slo se trata de una cuestin moral, que
sin duda lo es. Tambin entran en consideracin aspectos institucionales,
pues la virtud poltica es concebida por MONTESQUIEU
como "el amor por la igualdad'8y la igualdad
depende de la efectiva vigencia del derecho. Ello se traduce
legislativamente, en la extensin con la cual se incrimi- nan las conductas en
este mbito. Por lo general se considera delito ya la recepcin de obsequios
realizados en consideracin de la posicin funcionaria1 del juez, los
presentes aunque estn desvinculados de cualquier actuacin concreta del
juez en una causa determinada o de una resolucin contraria a derecho (p.
ej.:

331 CP alemn; 304.2 CP austriaco; art. 316 CP suizo; art. 426 CP


espaol; art. 319 CP brasileo). Adems, no slo se suele penar al juez o
funcionario que exige, acepta o se hace prometer una ventaja
determinada, sino al particular no-funcionario que admi- te la exigencia,
ofrece o promete la ventaja.
.En los sistemas jurdicos a'los que me estoy refiriendo los delitos de
corrupcin del juez o del fiscal constituyen el ncleo bsico de la
responsabilidad por el peligro de una aplicacin inde- bida del
derecho. El legislador se desentiende de si el derecho fue bien o mal
aplicado, le alcanza con el peligro de una apli- cacin indebida y con el
dao efectivo de la imagen institucioLoc. cit. nota 1, p.

'

64.
Loc. cit. nota 1, p.
Ibdem.
IX.

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE

DERECHO

nal de la justicia. Probablemente el art. 316 del CP suizo, el


304.2 del CP austriaco, el 331 CP alemn, art. 432.11 CP francs, son
buenos ejemplos de esta lnea de legislacin. Se trata de ilicitudes
penales respecto de las cuales la realizacin
o promesa de un acto contrario al deber del funcionario opera como una
circunstancia de agravacin (p. ej., art. 315 CP sui- zo, 304 (1) CP
austriaco, 332 (1) CP alemn, entre otros).

Mientras la estructura de los delitos de corrupcin tiene una notoria


homogeneidad, inclusive terminolgica, aunque no sea total, los
derechos vigentes tratan de una manera diferenciada los supuestos de
abuso de la funcin judicial en la aplicacin del dere- cho o en la
direccin de una causa jurdica. Tambin aqu esta- mos ante hechos que
son imputables al juez y no al sistema judicial.
La existencia de una figura delictiva especial con este conteni- do tiene
una evidente conexin con los delitos de corrupcin. En efecto: cuando
se comprueba la aplicacin abusiva del derecho ya no es necesario
demostrar la corrupcin. Ni siquiera es necesario que ella haya existido
realmente, pues el hecho mismo del abuso de la funcin es ya una
perue~sin.~
El paralelismo es total: compre bada la
corrupcin no importa si el derecho fue aplicado abusiva- mente o no; si,
por el contrario, se comprueba el abuso, ya no importa si obedece a
corrupcin o no. En todo caso, en estos supuestos, si la corrupcin se
comprueba ser sancionada por s misma de acuerdo con alguna de las
formas previstas en los dere- chos vigentes para el concurso de delitos. Si
en los delitos de co rrupcin el legislador ha pensado en el peligro de la
frustracin del ideal del Estado de derecho, en los delitos caracterizados
por un abuso compobado de la funcin judicial, ha pensado que tal corrup
cin podra haber existido, aunque no se la haya verificado.
La antijuricidad de la conducta de los jueces que se apartan de la ley al
juzgar no es una cuestin moderna. Ha sido objeto de estudio desde hace
varios siglos y forma parte de una larga tradicin jurdica. Slo me
referir a dos de los ms antiguos
Cf7: SPENDEL, loc. cit. nota 2.

64

LA

RESPONSABILIDAD PENAL DEJUECES

FISCALES

EN

EL

ESTADO DEMOCR

TICO..

/'
juristas de autoridad indiscutida. TOMASDE AQUINO(12241274) se ocup
en el Tratado ak laJusticia ak iu Summa Theologiae (1266/ 1272) de
los "pecados opuestos a la justicia conmutativa y prime-ramente de la
injusticia de los jueces". El artculo 2 de la cues- tin 67 dice que entre las
condiciones para escoger a un juez se encuentra la que se refiere a que "sepa
que debe juzgar segn la verdad, de acuerdo con las pruebas que le han sido
propuestas" y que "en todo cuanto corresponde a la autoridad pblica [el
juez] debe formar su conciencia de acuerdo con lo que puede
DE SOTO(1525-1560) se ocup
saberse en un juicio pblico". Tambin DOMINGO
de la cuestin en el Libro V de su De iustitia et iure (1556), Quaestio Quarta,
bajo el ttulo De iniustitia iudicis y consider que "el primer vicio [del juez],
pues, es hacer uso de una facultad que no tiene" (articulus I) y que "lo segundo
que se exige al juez despus de la autoridad, es verdad en el juicio" (articulus
II).Entre todos los sujetos procesales "el juez es el que mayores delitos puede
cometer". En el mismo contexto afirma- ba: respecto de los hechos que "el juez
cuando juzga no obra con autoridad propia, sino pblica, de donde se sigue que
ha de informarse no por el juicio propio, sino por el comn y pblico" y
respecto del derecho que "el juez est obligado a observar la ciencia general del
derecho tan inviolablemente, que ni puede guiarse por su propio parecer, si es
contrario, ni admitir en contra ninguna demostracin. Y la razn de ello es que
el juez no juzga las leyes, sino que las custodia, pues a l no le pertene- ce
juzgar si la ley es buena, sino hacer lo que sta ordena". El panorama histrico
se puede completar con las opiniones de

.FEUERBACH
citadas
al comien~o.'~
y VONLISZT La
configuracin
del delito ofrece en el derecho
compara- do diversos modelos legislativos."

'O Vid. supra 1,notas 4 y 5.


panorama del derecho comparado ha sido tambin presentado por
SCHMIDTSPEICHER, Hauptprobleme der Rechtsbeugung, 1982, pp. 118 y SS. Su mto- do
ha sido con razn criticado por R. SNCHEZ La $mmaricacin judicial, 1991,
manuscrito indito, pp. 38 y SS. Entre estos autores y el presente trabajo existen al
respecto algunas diferencias, que en parte son consecuencia de los cambios
legislativos, dado que ellos han tenido en cuenta el Cdigo francs anterior al
vigente y el texto del Cdigo italiano anterior a la reforma que introdujo el art. 319
ter y tomaron en consideracion el art. 328 del mismo Cdi- go, hoy derogado por la
Ley No 86 de 24-4-90.

l1 El

DERECHO PENAL

EL ESTPLDO DE DERECHO

l. Por un lado, encontramos los derechos que establecen un delito


especial de fweuaricacin o p-araricato (del latn praevaricare, desviarse
del recto camino) cuyo contenido es la aplicacin per- versa del derecho.
Se trata de un delito que tiene una larga tradicin histrica en los
derechos alemn, y espaol,12 recono- cida actualmente en los derechos
penales de Alemania 336, Dinamarca 146, Espaa art. 446, Noruega 110,
Turqua art. 231 y, probablemente, Portugal art. 369. El Cdigo Penal
espaol define el delito como la accin del juez de dictar sentencia o
resolucin injusta (art. 446 CP) y extiende el concepto tambin a la
negativa a juzgar (art. 448) y al retardo malicioso de la causa (art. 449).
El hecho es punible no slo cuando el juez actu con dolo, sino tambin
cuando lo hizo con imprudencia grave (art. 447). La redaccin ha sufrido
mnimas modificaciones des- de 1848. El Cdigo prev pena privativa de
la libertad de uno a cuatro aos si se trata de una sentencia en causa
criminal.
El StGB (Cdigo Penal) alemn contiene una definicin ms precisa:
"Un juez, otro funcionario o un arbitro, que en la direc- cin o decisin
de una causa jurdica tuerza el derecho (Beugung des Rechts) a favor o
con perjuicio de una parte, ser penado con pena privativa de la libertad
de uno a cinco aos". El delito de "Rechtsbeugung" actual expresa una
larga tradicin legislativa en esta materia. A principio del siglo XIX
FEUERBACH
designaba el delito en su
LEHRBUCH'~como ''lesin de deber del juez" (Verbre-chen verktzter
Richterpjicht) y lo defina como la accin "de un juez que en una causa
jurdica contenciosa (streitige Rechtssache), sea mediante omisin del
ejercicio de su cargo (denegat ve1 potracta justitia) o mediante el
ejercicio del mismo contrario a la ley, otor- ga a una persona una ventaja
antijundica o le produce una des- ventaja de la misma naturaleza".14
BINDING,por su parte, expone el desarrollo del delito desde el derecho
germnico.15

l2 Sobre

el derecho alemn ver: MITTEWIER, Notas a .?a14" ed. del Lehrbuch des
gemeinen en Deutschland gltigen panlichen Rechk, Giessen, 1847, PP. 773 y s.;
Diedes
~echtsbeu~ngsuerbrechen
OPPENHEIM,
Deutsch RStGB, 1886; sobre el derecho espaol: J. F. PACHECO,El Cdigo Penal Comentado, 2" ed.,11, pp. 394 y SS.
l3 Citado en la nota 9.
l4 Lehrbuch, cit. nota 9, p. 773.
l5 Loc. cit. nota 2, p. 552.

LA

RESPONSABII.IDAD

PENAL

DEJUECES

FISCALES

EN EL

ESTADO DEMOCR

TICO

2. Por otro lado encontramos los derechos que definen el delito de una
manera m& genrica sobre la base de la idea del &O del cargo Pblico. Es
el caso de los derechos suizo (art. 312), austnho (S 302), ruso (art. 285),
polaco (art. 231). El art. 312 del Cdigo penal suizo sanciona con
reclusin de hasta cinco aos o prisin al "miembro de una autoridad o
funcionario que abuse del poder de su cargo para proporcionarse o
proporcionar a otro una ventaja antijurdica o para ocasionar a otro una
desventaja de la misma naturaleza". De acuerdo con el art. 110.4 del CP
suizo el concepto de funcionario se extiende a los de la administracin
de
justicia, entre los cuales se deben encontrar los jueces.
La redaccin del Cdigo Penal austriaco es similar, pero requiere que el
perjuicio de los derechos de otro sea produci- do por el funcionario en
"la ejecucin de las leyes" ("en Vollzie- hung der Gesetze"). La
aplicacin de esta disposicin a los jueces se deriva del 5 74.4 del
Cdigo Penal.
3. Un tercer grupo de Cdigos, entre los que se cuenta el Cdigo Penal
francs y, probablemente el holands, contienen figuras especficas de
abuso de poder contra determinados de- rechos. El art. 432-4 Cdigo
Penal francs sanciona expresamente el abuso de poder consistente en
"ordenar o cumplir arbitra- riamente un acto que atente contra la libertad
individual" y prev una pena de siete aos de prisin.
4. Probablemente se debe considerar como un modelo legisla- tivo
particular el del Cdigo Penal italiano, cuyo art. 319 ter, intro- ducido
por la Ley No 86, de 24-4-90, rene en un solo delito la corrupcin y el
abuso de poder cometido en una causa judicial para favorecer o
peijudicar a una parte en un proceso civil, penal
o administrativo. La pena es agravada si del hecho se deriva la condena
injusta de alguno a una reclusin inferior a cinco aos y puede llegar a
veinte aos si la condena injusta impone una pena superior a cinco aos
de reclusin. Como se ve se trata ms que de un delito especial de una
circunstancia agravante del delito de corrupcin. Es interesante sealar
que en el derecho italiano el delito de prevaricacin no se consider
como un delito del juez, sino del abogado que defrauda la buena fe de
sus representados,16
Propamma
del Corso di Diritto Criminak, Parte speciale, V, 7% ed.,Firenze,
l6 Ver
CARRARA,
1899, pp. 176 y SS.; A.JANNITI-PIROMALLO, Delitti contra l'amministrazione &lla giustizia,
Milano, 1939, pp. 13 y SS.

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

y sta es la forma en la que ha sido legislado en el Cdigo Rocco en los


arts. 380 y 381. Tambin es interesante resaltar que el art. 328 prevea en
su redaccin originaria un delito especial del juez o del fiscal (pubblico
ministero) que omitiere, rechazare o retardare un acto de su funcin. Se
trata de un supuesto que coincida, al menos parcialmente, con las
hiptesis de prevarica- cin judicial, que, sin embargo, ha sido excluido
de la nueva redaccin del art. 328 por la citada Ley No86 de 244-90
(art. 16).17

Las diferentes formulaciones del delito especfico de los jue- ces que se observa
en el derecho comparado no deberan gene- rar la idea de una diversidad de la
problemtica dogmtica que los distintos conceptos implican. Por el contrario:
parece posible &mar que en cualquiera de los modelos que hemos reseado la
cuestin central es siempre la misma. En efecto, se trata de saber cundo la
aplicacin del derecho es de tal naturaleza que puede afirmarse de ella que
constituye una "retorsin del dere- cho" (Beugungdes Rechts), una aplicacin
torcida del derecho, un abuso de la funcin judicial o una orden arbitraria que
lesionen determinados derechos. Si se retoma la exposicin inicial la cues- tin
puede ser planteada de la siguiente manera: ?cmo se dife- rencian estas
conductas de las de aplicacin errnea del derecho que puede ser imputada a la
falibilidad humana?

En la doctrina y la jurisprudencia espaola y alemana esta problemtica


ha sido tratada de una manera paralela. Consecuen- temente, si se admite
que los diferentes modelos del derecho comparado tienen una
problemtica comn, es posible tratar esta cuestin en el marco terico
que ofrecen la teora y la prctica espaola y alemana. De todos modos
es necesario advertir que como en toda afirmacin de derecho
comparado, la generaliza- cin de soluciones interpretativas es siempre
una cuestin delicala reforma italiana ver: MILITELLO,en La n.ma dei &&ti contm la
pubblica amministraziones, editado por A. SmLE, 1987, PP. 361 y SS., que se ocupa
l7 Sobre

de la reforma durante su discusin parlamentaria; asimismo ver


PAGLIARO,fin-cipi di Din'tto Penale, Parte Speciale, 8" edicin 1998, pp. 203 y SS.

LA

RESPONSABILIDAD PENAL DEJUECES Y~SCAUS EN EL ESTADO DEMOCR

TICO.

..

da. Por este motivo, la siguiente exposicin no pretende ser ms que


una propuesta para el estimulo de la discusin posterior.
Con estas cautelas conviene partir de la base de que el derecho aplicado
puede ser violentado de dos maneras dife- rentes: o bien se tergiversa el
sentido de la 4 que se debe apli- car mediante una interpretacin
improcedente, o bien se tergiversan los hechos que se deben juzgar para
aplicarles una ley que realmente no les sera aplicable. En este sentido
man- tiene todava actualidad la opinin de BINDING,'~
que considera- ba que toda
aplicacin torcida, o arbitraria podramos agregar, del derecho consiste
en una "falsa subsuncin de los hechos juzgados (Tatbestand)lg bajo el
derecho objetivo", lo que puede tener lugar por una "consciente
ponderacin falsa de los resul- tados de la prueba", por una
"interpretacin falsa de las nor- mas aplicables" o por la subsuncin de
los hechos bajo una -norma no aplicable o inexistente, lo que lleva
consigo una falsa interpretacin de la norma.
Para determinar cundo tiene lugar esta conducta se han propuesto
diversos criterios, tanto en la teora como en la prc- tica, que permiten
excluir que la aplicacin errnea del dere- cho sea slo una consecuencia
de la falibilidad humana, que se deben analizar, al menos brevemente,
antes de presentar un criterio diferenciador. La cuestin est directamente
vinculada con el tema de la esencia del delito. Segn se entienda la
ilicitud propia del delito de prevaricacin o del de abuso de la funcin
judicial, se definirn los conceptos dogmticos para la aplica- cin de los
textos legales que son objeto de este estudio.
Por un lado se ha sostenido la llamada teom subjetiva, que considera que
el juez habr prevaricado o abusado de su fun- ci~nal favorecer o
perjudicar a alguna parte del proceso cuan- do aplique el derecho o dirija
el proceso conscientemente en contra de su conviccin respecto del
derecho apli~able.~~
Des-

l8 Loc.

cit. nota 2, p. 559.

l9 BINDINGutiliza

la palabra "Tatbestand" en el sentido de supuesto real de


hecho y no con el alcance tcnico que le diera ms tarde Beling, Die Lehre vom
vrrbrch, 1906.
z0 OPPENHEIM, 10~.cit. nota 11, pp. 87 y SS., 226. Tambin TRONDLE, S~GB, 48' edic.
1997, 336.5.

DERECHO PENALY

EL

ESTADO DE DERECHO

de este punto de vista un juez que aplica el derecho en forma


objetivamente correcta, pero en contra de su conviccin (err- nea),
debera cometer el delito, pues se considera que lo esen- cial del delito
slo se encuentra en esa actitud interna del juez y que por ello estamos
frente a un delito de conviccin. De todos modos, slo
excepcionalmente se ha defendido que la convic- cin del juez puede ser
inclusive contraria al derecho objetivo y que opera como una conviccin
libre,21 pues es evidente que tal concepcin extrema carece de toda
justificacin en un Esta- do de derecho en el que los ciudadanos estn
sujetos a las leyes y no a las convicciones personales de ningn juez. La
teora subjetiva tiene en sus modernas formulaciones el respaldo de la
concepcin del procedimiento legitimador, es decir, de la con- cepcin,
segn la cual una resolucin es legtima cuando ha sido obtenida
mediante un procedimiento legal, sin tener en cuenta la correccin
(jurdico-material) del resultado.22 La teo- ra subjetiva ha sido
fuertemente criticada en la doctrina, pues se entiende que el juez tiene el
deber de formar su conviccin de acuerdo con pautas jurdicas
vinculantes y que no es absolu- tamente libre para apartarse del derecho
objetivo de cualquier manera.2"

Frente a la teora subjetiva se postula la teora objetiva, que ve la esencia


del delito en el quebrantamiento del derecho objetivo, estimando que tal
quebrantamiento se da cuando la aplicacin del mismo no resulta
objetivamente sostenible. Para esta teora del delito la prevaricacin o el
abuso de la funcin judicial ser un delito de resultado. "Un torcimiento
tpico-objeti- vo del derecho en este sentido slo tiene lugar, pero en todo
caso siempre, que el sujeto que ejerce la jurisdicci6n aplique falsamente
el derecho. De todos modos, tiene que ser una indudable infraccin del
derecho. All donde caben varias con-

"En este sentido, al menos implcitamente, GIMBERNAT ORDEIG, en El Mun-

do (Madrid) de 17-10-99 y 1-11-99.


Cfi ARZT/WEBER, Strufrecht, BT, LH 5, 1982, p. 152. Sobre el efecto legiti- rnante del

"

proceso en este sentido, ver LUHMANN, hgitimatzon duch Vf~hren, 1969; SCHREIBER,en
23 88,
Cfi las
ZStW
pp.crticas
117 y SS.en ARZT/WEBER, loc. cit. no-20; SPENDEL, bc. cit. nota 3,
No 37; RUDOLPHI, en RUDOLPHI/HORN/SAMSON/GUNTHER,
SK StGB, 5 336, No 13.

LA

RESPONSABILIDAD

PENAL

DEJUECES

FISCALES

EN

EL

ESTADO

DEMOCR

TICO..

ductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen fundadas,


no slo buscadas, dudas en la interpretacin del derecho, la eleccin de
una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de los
motivos o de la convic- cin del juez- no dar lugar a una accin de
prevaricacin, dado que se habr mantenido dentro de lo jurdicamente
acep- table".24 Tambin esta teora es criticada. Quienes no la comparten sostienen que con ella quedara sin proteccin, en contra de la
voluntad del legislador, la aplicacin de las normas de contenido
impreci~o.~'
Precisamente en este punto se diferencia la teora objetiva de la teora
de la infraccin del deber (judicial), que como se vio ya fue postulada
a comienzos del siglo 19, aunque con un conte- nido diverso del
actual.26 Desde este punto de vista el delito del
juez que prevarica o que abusa de su funcin consiste en la "infraccin
del juez de sus deberes de fidelidad al derecho" o en la "traicin del juez
en relacin a su f~ncin".'~ Las conse- cuencias de esta tesis son
diferentes segn que se trate de la aplicacin de normas de contenido
preciso o de contenido impreci- so, de la tergiversacin de los hechos
que son objeto de la aplica- cin de la norma, o del ejercicio de
facultades discrecionale~.~~
Cuando la norma es de un contenido peciso todo aparta- miento de lo
que ella expresa implica una aplicacin prevarica- dora del derecho y
tambin un abuso de la funcin judicial. En

SPENDEL,loc. cit. nota 3, 336, No 41. Tambin adhieren a la teora objetiva


LACKNER, StGB, 1ga edic. 1991, 336,5 y ARTZ/WEBER,
Loc. cit. nota 20,
p. 153. Se puede considerar que la teora objetiva es la dominante en Espaa: cfr.
GAIlC.4 ARN, La prevaricacin judicial, 1990; OCTAVIO DE TOLEDOY UBIETO,La
@aricacin del funcionario pblico, 1980; MUNOZ CONDE, Derecho Penal, PE, 1la
DerechoDEPenal,
PE 111, 1992. z5 As
edic. 1997; LPEZ BARJA
QUIROGA,
loc. cit. nota 21, No 13. 26 Ver supa 111, 1. 27
RUDOLPHI,
ROXIN,Eterschaji und Teilnahrne, 6" ed. 1994, p. 429. 2*
Cfr: RUDOLPHI,
Loc. cit. nota 21, S 336, No14. Tambin adhieren a la teora de la infraccin de
deberes en Alemania: OmO, Gundkurs Strafecht, 5" edicin 1998, p. 506 y SS.;
WAGNER, Arntsverberechen, 1975; en Espaa: JAN VAI,I.EJO, en
Y OTROS, 1997, Estudio
pp. 173 y Aplicacin
SS. Recientemente:
RAMOS
TAPIA,El
GIMENOSENDRA
Prctica M"
del Inmaculada
Cdigo Penal
de 1995,
delito de emaricacin judicial, 2000, p. 319; probablemente en el mismo sentido:
ZUGN, ~.4ESPENAR,
prlogo al libro anteriormente citado.
24

DERECHO

PENAL

EL

ESTADO DE DERECHO

este punto la tesis de la infraccin de los deberes del juez


coincide con la teora objetiva.
Si la norma aplicable es imprecisa en su contenido se cometer el
delito, en primer lugar, cuando el juez adopte una decisin que no sea
jurdicamente sostenible. Tambin en este punto existe coincidencia con
la teora objetiva. Pero, a partir de aqu surge la diferencia con dicha
teora, pues la teora de la infrac- cin de deberes judiciales admite la
prevaricacin o el abuso de la funcin judicial cuando la decisin se basa
en una inter-pretacin posible de la norma de impreciso contenido, pero
el
juez la ha adoptado infringiendo sus deberes al motivarse para ello en
consideraciones ajenas al derecho. En tales supuestos no existe una
aplicacin inadmisible del derecho objetivo, pero s una aplicacin del
derecho contraria al deber del juez.2g
En lo referente a la tergiversacin de los hechos la teora de la
infraccin del deber considera que el derecho ha sido aplicado con abuso
de la funcin judicial cuando el juez vulnera el derecho procesal en la
obtencin de las pruebas u omite su produccin as como cuando las
valora o deja de valorarlas vulnerando el derecho procesal. Esta teora
tambin admite en esta materia la prevaricacin o el abuso de la funcin
judicial cuando el juez en la ponderacin de las pruebas se ha guiado por
consideraciones ajenas al derecho.30
En los casos en los que el juez hace uso de facultades discre- cionales,
sobre todo en el mbito de la determinacin de las penas o sanciones," la
teora de la infraccin de deberes consi- dera que se da objetivamente la
prevaricacin cuando la deci- sin supera el lmite de la discrecionalidad
autorizada por la norma aplicada o cuando el juez decide motivado por
consideracio- nes ajenas al ordenamiento

Como se ve la teora de la infraccin de los deberes judicia- les ampla el


concepto de prevaricacin o de abuso de la fun- cin judicial al
considerar que toda aplicacin del derecho objetivamente incorrecta da
lugar a una prevaricacin (no es
z9 RUDOLPHI,loc. cit. nota 21, 336, No14.
Ibdem. No 15.
Ver al respecto: SPENDEL,loc. cit. nota 3, S 336, NOS62 y
RUDOLPHI,bc. cit. nota 21, S 336, No16.

LA

RESPONSAB~LIDADPENAL

DEJUECES

y ~ s ~ ENE

EL

SESTADO DEMOCRATICO..

necesario aclarar que siempre y cuando el autor haya obrado por lo


menos con dolo),33pero tambin cuando una decisin jurdicamente
sostenible provenga de una motivacin incom- patible con el deber de
imparcialidad del juez.
La opinin probablemente mayoritaria rechaza la necesi- dad de
averiguar la motivacin del juez cuando la decisin es objetivamente
sostenible. En tal caso se puede considerar que la motivacin del juez al
decidir dentro de lo jurdicamente sostenible no afecta la vigencia de la
norma que prohile la prevaricacin o el abuso de la funcin judicial,
porque lo que persigue dicha norma es que las decisiones judiciales sean
com- patibles con el derecho vigente, cosa que objetivamente se da
independientemente de la motivacin del juez. De aqu es po- sible
deducir que el criterio correcto, en principio, debe ser el de la teora
objetiva. Sin embargo, parece que la contraposi- cin de las teoras que
hemos expuesto puede ser superada.

En efecto, la teora objetiva se apoya en una distincin entre normas de


contenido preciso y normas de contenido impreciso, es decir, normas
cuyo texto tolera ms de una inter- pretacin, que en la actualidad no
parece adecuado a las con- cepciones de la teora del derecho. La idea de
un orden normativo en el que ciertas normas individuales que lo componen tengan un significado unvoco y preciso ha sido considera- da una
ficcin por KELSEN."En el mismo orden de ideas hace notar
LARENZ'~ es
que el sentido de un texto legal siempre problemtico por la
imprecisin misma del lenguaje que en l se emplea, hasta el punto que
incluso "cuando se trata de conceptos en cierto sentido firmemente
determinados, es fre- cuente que tengan elementos que no pueden ser
precisamente
Se dice "por lo menos con dolo" porque en el derecho espaol -a dife-rencia de
los otros tenidos en cuenta en este trabajo- se admite tambin la prevaricacin por
imprudencia grave.
34 Reine Rechtslehre, 2"edic. 1960, pp. 352 y SS.
35 Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Studienausgabe), 1983, p. 188.
33

DERECHO

PENAL

EI.

ESTADO DE DERECHO

delimitados". Sobre esta cuestin podramos multiplicar casi


indefinidamente las citas de opiniones coincidentes. El dere- cho penal
conoce esta problemtica desde hace ms de setenta aos, es decir, desde
que se puso en duda la distincin entre los elementos descriptivos y
normativos contenidos en supues- to de hecho de una norma penal.36
En este marco terico cabe preguntarse, entonces, cul es el criterio para
distinguir, en su aspecto objetivo, entre aplicacin del derecho y abuso
de la funcin judicial o prevaricacin. En principio sera errneo querer
deducir de la posibilidad de dis- tintas interpretaciones la imposibilidad
de una caracterizacin objetiva de la prevaricacin o del abuso de la
funcin judicial. Ello implicara tanto como afirmar que la nica ley del
Estado es la conviccin libre de los jueces. Pero, ni siquiera los
partidarios del llamado "movimiento del derecho libre"
(Freirechtsbmegung) han postulado que "lo justo sea lo que parezca al
operador jurdico (Rechtssuchende) hic et nunc adecuado y
El derecho libre se
ra~onable".~~
autodefini como "una resurreccin del derecho natural
modificad^".^' "Nuestro derecho libre, por lo tanto, es derecho natural
del siglo 20; nuestra filosojia del derecho tiene poco en comn con la
de PUFENDORF El derecho
y WOLFF".~'
libre, en
consecuencia, no neg el carcter
vinculante de la ley del Esta- do, sino que la supuso y en este sentido
defini claramente su relacin con el derecho positivo: "el derecho libre
es el suelo del que surge el derecho del Estado: casi todas las ideas
legislativas existieron antes como normas del derecho libre" (...) "Por
lti- mo, la ley tiene que ser cerrada con el derecho libre, sus lagunas
deben ser colmadas con l".40
En los ltimos aos el Tribunal Supremo espaol, por el contrario, ha ido
estableciendo la lnea divisoria recurriendo al concepto mismo de
interpretacin. De acuerdo con este punto

ERIKWOLF,en RGFestgabe, V, 1929, pp. 44 y SS. 37 Arthur KAUFMANN,


Beitrage zur jun'stischa Henneneutik, 1984, 47. 38 GNAEUSFALMUS(HERMANN
KANTOROWICZ), Der kampf um die Rechtswissascha., 1906, p. 10.
39 Ibdern, p. 12.
40 Ibdern, p. 14.
36 Cfi

LA

RESPONSABILIDAD PENAL

DE~~~~ES

Y FISCALES EN EL ESTADO DEMOCRTICO.. .

de vista la interpretacin es un procedimiento que presupone que el


intrprete, valindose de determinados mtodos, repro- duce como
resultado de la interpretacin una voluntad que no es la suya.
Consecuentemente, en la medida en la que el juez no est autorizado a
imponer como derecho su propia volun- tad, sino que debe en todo caso
aplicar a los casos que decide sea la voluntad del legislador, sea la
voluntad de la ley,41 los
de interpretacin admitidos o susceptibles de consen- so cientfico
adquieren la funcin de establecer cundo se apli- c la ley (una voluntad
ajena al juez) y cundo el juez resolvi segn su propia voluntad. Se
trata de un criterio que se apoya en la concepcin general -al menos en el
derecho continental europeo- que concibe la ciencia del derecho como
una "teora de la aplicacin correcta de la ley".42 Por lo tanto,
objetivamente se habr abusado de la funcin judicial o se habr
prevam'cado si el entendimiento de la noma aplicada carece de
apoyo en alguno de los m'todos o cnones de interpretacin
cientqicamente admitidos o suscep- tibles de serlo. Este criterio ha
sido admitido como correcto en general en la te~ra.~"
La nica crtica44 que se ha hecho a este punto de vista se apoya en dos
suposiciones claramente errneas. Por un lado se sostiene que este
criterio no permite distinguir entre "mera ilegalidad" y "resolucin
prevaricadora", aportando como ejem- plos de "meras ilegalidades"
casos en los que se conden vulne- rando el principio de legalidad. La
debilidad del argumento es notoria: ?qu mayor prevaricacin (en su
aspecto objetivo) pue- de haber que condenar a una persona sin ajustarse
a la ley, es
. 41 Cfr. entre otros: Arthur KAUFMANN, Beitrage zur junstischen Hmeneutik, 1984, pp.
188 y SS.;F. BYDI.INSKI,Juristische Methodenlehre und Rechtsbegnff; 1982, pp. 428 y
SS.
42 Arthur
UUFMANN,
loc.
cit. nota 36, p. 135. En el derecho penal: BACIGALU- PO, Principios de
Derecho Penal, 4" edic. 1991, pp. 132 y SS.
43 Cfr.RODRGUEZ RAMOS, en El Mundo, de 17-10-99; PREZROYO,en El Pas, de 2110-99;ZUGALD~AESPINAR, en El Pais, de 27-10-99; el mismo, loc. cit. nota 27;
RUBIOLLORENTE,en El PazS de 25-10-99; GARCAMN,en El Pals, de 29-10-99;
en La Vanguardiade 11- 11-99;JAEN
MUNOZCONDE,en El pa&, de 4-1JIMNEZ,
1-99; QUERAI.T
VALLEJO, en
19-11-99;
S~CHEZ
Canarias
-7, VERA, en Actualidad Aranzadi, del 25-11-99, pp. 1y SS.;M" 1.
RAMOS TAPIA,loc. cit. nota 27. Slo se ha manifestado contra este criterio GIMBERNAT
ORDEIG, 44 GIMBERNAT
h.cit. nota 20.
ORDEIG, loc. cit. nota 20.

DERECHO

PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

decir, ilegalmente? Es cierto que tales sentencias pueden ser corregidas


en va de los recursos previstos, pero la prevarica- cin o el abuso de la
funcin judicial no depende de que la resolucin no sea recurrible.
Condenar por un delito inexis- tente o imponer una pena superior a la
establecida en la ley son arbitrariedades que objetivamente implican un
abuso y por lo tanto una prevaricacin. En esos casos habr que
preguntar- se, para saber si se ha cometido el delito si el juez obr o no
con dolo (en el caso del derecho espaol cabe tambin la imprudencia
grave). Pero desde el punto de vista del tipo obje- tivo nadie podra dudar
que los ejemplos propuestos para con- tradecir la jurisprudencia son,
objetivamente considerados, casos clarsimos de prevaricacin.

Por otro lado, se supone que el carcter prevaricante de la resolucin se


debe determinar por un "mtodo de encuestas"
o "estadstico", de tal manera que si algn juez o fiscal conside- ra que en
el caso no existe prevaricacin, la prevaricacin se debe excluir.
Tampoco este argumento es convincente. En efec- to, la unanimidad no
es un criterio cientfico adecuado para decidir si una sentencia es o no
ajustada a derecho. Pero, ade- ms, el argumento se vuelve contra su
autor, dado que ha sido el nico profesor que ha disentido respecto de la
tesis de la sentencia. Es explicable que as sea: ?Habra alguna razn para
no considerar homicidio la muerte de otra persona, slo por- que la
minora del tribunal y una minora, todava ms notoria, de cientficos
opina que el hecho no es delito?45

El juez es una figura antigua del proceso penal, tan antigua como el
proceso mismo. Por ello, probablemente, la cuestin de su
responsabilidad penal tiene una larga elaboracin. Por el contrario, el
fiscal es una figura moderna, cuyos perfiles son definidos en los distintos
ordenamientos jurdicos con notorias

asimismo las criticas de M". 1. RAMOS TAPIA, Loc. cit. nota 27, pp. 590 y ss. y
ZUGALDAESPINAR,loc. cit. nota 27.
45 Ver

76

LA

RESPONSABII.IDAD PENAL

DEJUECES

FISCALES

EN

EL

ESTADO DEMOCR

TICO..

diferencias. Quizs por esta razn su responsabilidad penal es menos


clara y suele estar vinculada ms a la de los funcionarios que a la de los
jueces.
En los derecho que establecen un delito genrico de abuso de la funcin
como es el caso de los derechos austriaco y suizo (ver sup-a 111) la
cuestin de la responsabilidad penal del fiscal puede no diferir de la del
juez, pues parece que es posible &usar de la funcin inclusive sin aplicar
el derecho con el efecto propio de una sentencia o de una resolucin
judicial.
La cuestin es, acaso, diversa en los derechos que establecen un delito
especfico de prevaricacin. En estos derechos la posi- bilidad de que el fiscal
sea autor de un delito de prevaricacin depende de las funciones procesales que
le estn legalmente encomendadas. En el derecho alemn, en el que la
instruccin preparatoria est en manos del fiscal, se considera que el fiscal
puede ser sujeto activo del delito de prevaricacin, dado que en el
procedimiento de investigacin previa tiene la direccin del mismo.46 No
obstante, en el derecho alemn se prev en el 344 StGB (cdigo Penal) una
forma especial de delito contra la administracin de justicia, que puede ser
condlerada como una forma de prevaricacin del fiscal o del funcionario que
ejerza funciones equivalentes: la persecucin de inocentes.

En el derecho espaol, en el que el fiscal slo excepcional y


limitadamente tiene competencia para la instruccin, nica- mente podr
ser sujeto activo del delito cuando estuviere ac- tuando como instructor.
De todos modos en el derecho espaol tambin existe, como en el
alemn, un delito que puede afec- tar al fiscal de una manera paralela a la
prevaricacin del juez. Se trata del delito del art. 450 CP, en el que se
sanciona la omisin de los deberes de impedir delitos o de promover su
persecucin. Como es claro se trata de un delito de omisin, pero no se
trata de un delito especial del fiscal, pues el legisla- dor no ha limitado el
deber de persecucin ni a los fiscales ni a los funcionarios. Por el
contrario, ha establecido un deber ge- neral, que afecta a todos.

47

cf~SPENDEL,loc. cit. nota 3, 336, No30; RUDOLPHI, loc. cit. nota 21, 336,

No 5.

DERECHO PENALY EL ESTADO DE DERECHO

Una cuestin ms compleja se plantea con relacin a la posible


participacin del fiscal en el delito de prevaricacin del juez, cuando el
fiscal haya tenido una intervencin en el procedi- miento en el mismo
sentido que la resolucin prevaricadora. En el derecho espaol y en el
alemn, en el que no es una condicin de la responsabilidad del partcipe
en un delito es- pecial que ste ostente los elementos de la autora
requeridos para el autor (es decir, que en este caso concreto no es necesario que el cmplice o el instigador sean tambin jueces), la participacin,
sea como complicidad o como instigacin o in- duccin, es, en principio,
posible.47 No obstante, si la coopera- cin o complicidad requieren que
el partcipe haya realizado una aportacin determinada al hecho del
autor, es difcil ad- mitir que la actuacin del fiscal cumpla con esta
exigencia all donde el juez no est vinculado por la opinin del fiscal.

Estas consideraciones ponen de manifiesto que las disposi- ciones de que


se dispone actualmente en los Estados que no tienen establecido un
delito genrico de abuso de la funcin que pueda alcanzar al fiscal, como
es el caso de los que respon- den al modelo del delito de prevaricacin
judicial, presentan lagunas y generan dudas complejas. Por tales razones,
en un orden jurdico como el espaol, en el que el Ministerio Fiscal est
tan sujeto a la legalidad (ver art. 124.2 Constitucin espa- ola) de la
misma manera que el resto de los representantes del Estado y, en todo
caso, en no menor medida que el juez, sera conveniente pensar en la
introduccin de un delito espe- cial de 'Freuaricacin del fiscal", que
debe ser diverso tambin del delito de prevaricacin del funcionario.
Este delito especial debera tener un paralelismo casi total con el del
juez, aunque no debera requerir que el dictamen del fiscal haya
producido algn perjuicio a otras partes del proceso, pues es evidente
que, al menos por regla, el fiscal no aplica el derecho a las partes, salvo,
acaso, en los supuestos en 10s que el ordenamien- to jurdico le confiera
funciones procesales especficas en este

Cfr. para el derecho alemn: CRAMER, en SCHONKE/SCHRODER,


StGB, 2Sa ed. 1997, 3
336, 10; RoxIN, Taterschaft und zilnahme, 6"ed. 1994, pp. 428 y SS. Para el derecho
48

espaol: BACIGALUPO, Pn'nciPios de derecho penal, 4' ed. 1997, PP. 384 y SS.
Pflichthlikt und Beteiligung, Berln, 1999.
SANCHEZ-VERA,

LA

RESPONSAB~LIDAD

PENAL

DE ~UECES y FISCALES EN EL ESTADO DEMOCRATICO

...

sentido como en el mencionado caso de la instruccin. El deli- to de


prevaricacin del fiscal se debera configurar, por lo tan- to, como un
delito de desvinculacin de la ley. Naturalmente que el fiscal tiene
posibilidades de perjudicar a las partes, aunque no aplique la ley en la
forma en la que lo hace el juez (p. ej., en el caso de Espaa, ordenando la
detencin preventiva de una persona segn lo prescrito en el art. 5.2 del
Estatuto Org- nico del Ministerio Fiscal). Pero, en estos casos habr una
le- sin adicional, que, si es penalmente relevante, concurrir con la
infraccin del deber de sujecin a la ley.

CAP

TULO CUARTO

JURISDICCIN PENAL NACIONAL Y


VIOLACIONES MASIVAS DE DERECHOS
HUMANOS COMETIDAS EN EL EXTRANJERO*

Para un jurista las fronteras del Estado son un lmite territorial de la


vigencia de las normas. Las leyes de un Estado slo tienen validez dentro
del espacio Grritorial en el cual pueden ser impuestas, es decir, dentro
del territorio en el que el Estado ejerce su soberana. Dicho de otra
manera: las fronteras de mi soberana son las fronteras de mi derecho.
Este modo de ver la cuestin presupone una perspectiva del interior
hacia el exte- rior. Desde la perspectiva inversa, o sea desde el exterior
hacia el interior, las fronteras del Estado materializan un lmite del poder
de otros Estados: definen un mbito de exclusin que se expresa en el
llamado principio de no intmencin.
Este esquema, extraordinariamente simple, proviene de una concepcin
clsica de la soberana, cuyo principal expositor fue Jean
la resumi de una manera clar'a: "un poder
BODIN.'Hermann HELLER~
hacia fuera independiente y hacia adentro irresistible". Da igual que el
titular sea el p-inceps o el populus.
Esta concepcin de la soberana tena que sufrir una cierta
transformacin cuando en diciembre de 1948, despus de los horrores de
la Segunda Guerra Mundial, la Asamblea General
*El presente trabajo es reelaboracin de la conferencia pronunciada en la
Universidad de Viena el 23 de marzo de 2000. l De Republica libri sex, Lyon, 1586.
GesammelteSchn$en, 11, 1971,p. 35.

DERECHO

PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

de las Naciones Unidas aprob la declaracin general sobre derechos


humanos y cuando el 4 de noviembre de 1950 se aprob la Convencin
Europea sobre Derechos Humanos, que luego fue seguida por otras
cartas de derechos similares, como la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos. El res- peto interno de los derechos humanos se
convirti en una materia que los Estados sometan a la jurisdiccin de un
tribu- nal supranacional, cuyas sentencias se obligaban a acatar.
La nueva situacin tena inmensas implicaciones. En pri- mer lugar los
derechos humanos reconocidos en las conven- ciones internacionales
constituyen un lmite interno de la legitimidad del ejercicio del poder
estatal frente a las personas. Por lo tanto el poder del Estado debe
reconocer una frontera interna en el respeto de los derechos inherentes a
las personas. El poder soberano, en contra de lo que pensaba BODIN,es
jurdicamente resistible dentro del Estado. Las fronteras del territorio ya
no sern los nicos lmites del poder que emerge de la soberana. La
pretensin de legitimidad reconoce tam- bin lmites internos en el
respeto de los derechos humanos y la comunidad internacional los
garantiza mediante tribunales supranacionales con jurisdiccin en
determinadas regiones.
El mbito del derecho ms afectado por esta nueva situa- cin de los
derechos humanos fue sin duda el derecho penal. Es paradjico que as
haya sido, dado que el derecho penal haba sido la expresin rns pura de
la soberana. Ms an: es posible afirmar que la cuestin del ius
puniendi constitua una parte esencial de la teora del Estado clsica.
La posibilidad de una intervencin penal de la comunidad internacional
en decisiones internas de un Estado que afecta- ran la paz internacional,
de todos modos, ya haba sido prevista en los arts. 22'7 y siguientes del
Tratado de Versalles, que pre- vea un tribunal internacional integrado
por EE.UU., el Reino Unido, Francia y Japn que deba juzgar la
culpabilidad del Kaiser alemn Wilhelm 11 por "supreme offence against
inter- national morality and sanctity of treatie~.~
El art. 14 del Pacto de la Sociedad
de Naciones, por su parte, estableci un Tribu-

3 El

proceso no tuvo lugar porque Holanda no concedi su extradicin.

82

JURISDICCI

PENAL

NACIONAL

mom~~~~~

MASWAS DE DERECHOS HUMANOS.. .

nal Permanente de Justicia Internacional, en el que se enten- da que


caban las competencias penales. No obstante, el Pro- yecto que el barn
propuso en 1920 al Comit de Juristas de la
DESCAMPS
Sociedad de Naciones, que contena el antepro- yecto del Estatuto del
Tribunal Permanente de Justicia Interna- cional, fue considerado
prematuro por la Primera Asamblea de la Sociedad de Na~iones.~
Despus de la Segunda Guerra Mun- dial de 1939/1945
los Tribunales de Nuremberg y Tokio die- ron lugar a un precedente de
decisiva importancia respecto de la intervencin de la comunidad
internacional en la represin de las personas que tomaron decisiones en
el mbito de la soberana de un Estado. El Estatuto del Tribunal Penal
Inter- nacional de 17 de julio de 1998 viene a culminar este desarro- llo
del derecho internacional penal.
Entre el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de 1998 y los
Tribunales de Nuremberg y Tokio se percibe una evolu- cin notable.
Estos ltimos eran consecuencia de una guerra de agresin y unieron la
responsabilidad de los gobernantes por viola'ciones de derechos humanos
a la responsabilidad por la guerras5 Los arts. 6 y 7 del Estatiito del
Tribunal Penal Inter- nacional, permiten, continuando con la tendencia
marcada por los tribunales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda,'
una intervencin penal de la comunidad internacional por hechos
meramente internos de los Estados, cuando stos afectan dere- chos
fundamentales de las personas. El Estatuto del TPI elimi- na de esta
manera los argumentos principales contra una garanta judicial
supranacional de los derechos humanos: el basado en el carcter de
asunto interno, alcanzado por el princi- pio de no intervencin y el del
supuesto carcterpoltico de estas cuestiones, especialmente la guerra, del
que se derivara su exclusin del mbito de lo justiciable o arbitrable.7
Parece cla-

Cfr.JIMNEZ DE As~A,Tratado de Derecho Penal, t. 11,4" ed. 1977, No869.


Sobre el desarrollo de los acuerdos internacionales para la penalizacin de la guerra de
agresin (Protocolo de Ginebra, 1924, Pacto Kellogg, 1928) ver: Carl SCHMITT, Das
internationalrechtliche Verflechen AngnTskskrieges und der Grundsatz nullum crimen
sine kge, 1945, ed. por Helmut QUmTSCH, 1994.
Resoluciones de la ONU 827(1993), de 25 de mayo y 955(1994), de 8 de noviembre,

'

respectivamente. Carl loc.


SCHMITT,
cit. nota 6, pp. 54 y SS.

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

ro que sta ha sido la base argumenta1 que ha movido a los Estados


dictatoriales que han cometido vulneraciones masivas de derechos
humanos a presentar sus acciones como hechos de guerra defensiva
contra "enemigos internos".
La nueva situacin jurdica replantea problemas jurdicos que ya haban
sido objeto de discusin despus de las senten- cias de los Tribunales de
Nuremberg y Tokio y que son de gran actualidad en relacin con los
Tribunales de la ex Yugoslavia y Ruanda. Problemas similares se han
planteado en los procesos seguidos contra los dirigentes de la Repblica
Democrtica Ale- mana despus de la unificacin en 1989 y
probablemente en todo proceso interno de un Estado que pasa de una
dictadura a una dem~cracia.~
Dos cuestiones se vinculan con el principio de legalidad y una
tercera con la aplicacin extraterritorial del derecho penal.
a) Las vulneraciones de derechos humanos tienen lugar, por regla
general, dentro de Estados dictatoriales, cuyo orden jurdico autoriza
tales hechos. Es decir, en el marco de su propia legalidad, por lo tanto,
tales violaciones no son anti- jurdicas. Esto da lugar a una primera
pregunta: cul es el derecho violado? Cmo es posible sancionar
penalmente actos que eran no antijurdicos en el momento de su comisin? La cuestin se relaciona con el principio de legalidad.
b) La sancin de los excesos de una dictadura slo puede tener lugar
cuando la dictadura ha sido derrocada y reem-plazada por un rgimen
democrtico, es decir por un nue- vo derecho. <Cmo es posible aplicar
el derecho penal en forma retroactiva?
c)
Cuando la sancin de estos delitos tenga lugar por otros Estados,
diferentes de la comunidad internacional reunida en el Estatuto del
Tribunal Penal Internacional, cmo es posible juzgar los hechos que
tuvieron lugar en un territo- rio donde no eran antijurdicos y donde no
rega el orden
jurdico del Estado que juzga?

Ver BACIGALUPO,en HUBER/ S. ONNING (Hrsg.1, "50Jahre danach-Unser Ungang


mit der Vergangenheit 1945-1995", 1995, pp. 147 y SS.

84

Las

cuestiones expuestas han conducido a posiciones que proponen una


renovaci

n radical de los principios del derecho penal aplicable a los delitos


cometidos prevali

ndose del apara- to del Estado, una caracter

stica pr

cticamente necesaria en todo fen

meno de violaciones masivas de derechos humanos, espe- cialmente en


los casos de genocidio y lesa humanidad.

En este sentido merece una especial consideracin el pun- to de vista de


NAUCKE que propone una cuarta va del derecho penal para estos casos
de prevalimiento estatal, que se caracte- rizara por tres elementos:

el derecho positivo debe ser flexible, no exacto


la prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley debe que- dar
de lado, cuando sea adecuado al fin perseguido
cabe fundamentar las decisiones en consideraciones jusnaturalistas.'O

piensa
que la administracin de justicia cotidiana, que enti,ende se basa
NAUCKE
en un positivismo jurdico penal "que no dispensa gran respeto por la
ley",ll ya utiliza estos criterios en la persecucin de ciertos delitos, como
las lesiones, la conduc- cin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, el
hurto y la apropiacin indebida. Por ello sera inconsecuente mantener
respecto de los delitos cometidos prevalindose del poder esta- tal los
lmites del puro Estado de derecho, que en la prctica se aplican de una
manera poco estricta."
Probablemente en este punto existe una cierta coinciden- cia de la tesis
con el "derecho penal de enemigos", que describe
de NAUCKE
JAKOBS como una tendencia del derecho actual que se propone "luchar"
contra el delito operando sobre el delin- cuente y que se justifica a s
misma por la decisin de los autores del delito de autoexcluirse de la
comunidad jurdica.13

Die strafjuristische Priuilegierung staatsuerstarkter Kriminalitat, 1996; crtica-mente


sobre la Tesis de
NAUCKE,
GA.
J.C.
JOERDEN, 'Oen
Loc.
cit. pp. 82 y SS. l1 Loc. cit. p. 82. 12Loc. cit. p. 83. l3 En
ZStW 97, pp. 751 y SS. (783 y SS.); ''Personalitit und Exclusion im

Strafrecht" (manuscrito).

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

Este derecho penal de enemigos se caracterizara por una dis- minucin


de las garantas procesales y la expansin de ciertos lmites del derecho
penal material, que son de observar en los delitos cometidos mediante
organizaciones (terrorismo, crimi- nalidad organizada, trfico de drogas,
ciertas formas de crimi- nalidad econmica o de delitos sexuales) .14
Naturalmente que sobre la legitimidad de un derecho penal de estas
caractersti- cas es posible albergar dudas. Pero, si se tiene en cuenta que
las vulneraciones masivas de derechos humanos son considera- das en
general como una forma del llamado "terrorismo de Esta- do", es claro
que la tesis de NAUCKEresulta confirmada en tanto sostiene que
comparativamente los delitos cometidos con prevali- miento del poder
estatal tendran un tratamiento privilegiado de difcil justificacin con
relacin al terrorismo.

Trataremos en primer lugar las cuestiones del principio de kgalidad. El


problema de la ley previa y de la irretroactividad de la ley penal ha sido
objeto de importantes contribuciones
jurdicas tendentes a justificar una cierta relativizacin de estos
principios. Un lugar destacado entre ellas corresponde a la tesis de la
"ilicitud legal" (gestzliches Unrecht) expuesta por Gus- tav
en 1946.'-atesis
pesartiene
de que
no siempre
las dictaduras
han legislado
RADBRUCH
singular
importancia,
a
formal- mente sobre los crmenes de lesa humanidad. RADBRUCH
pensa-ba que "el
positivismo, con su conviccin de que 'la ley es la ley', dej a los juristas
alemanes indefensos frente a las leyes de contenido arbitrario y
delictivo". Sin embargo, la existencia de leyes es una condicin del orden
y por lo tanto, afirmaba que "naturalmente, a toda ley positiva le es
inherente un valor, pues en todo caso es mejor que ninguna ley, dado
que, al menos, genera seguridad jurdica. Pero la seguridad jurdica

l4 Loc. cit. nota 13.


En Sddeutsche Junsten-Zatung, No5, agosto 1946; recogido en su Rechtsphib
sophie, 6" ed. (al cuidado de Erik WOLF), 1963,pp. 347 y SS.
l5

no es el

nico valor ni el decisivo que el derecho debe realizar. Junto a la seguridad


jur

dica se deben considerar tambi

n otros dos valores: adecuaci

n al bien com

(Zweckmayigkeit)

la justicia".16 Pero, estos valores pueden llegar a estar en conflic- to. La


seguridad jur

dica puede contradecir a la justicia. "El conflicto entre justicia

seguridad jur

dica se debe resolver dando prioridad al derecho positivo, impuesto

asegurado por el ejercicio del poder, aunque su contenido sea injusto

con-trario al bien com

n, salvo cuando la contradicci

n de la ley positiva con la justicia resulta en tal grado intolerable, que la


ley, como "derecho injusto" debe ceder ante el derecho"."

agrega: "es imposible trazar una l

nea n

tida que separe los casos de injusto legal de los de leyes de cmtenido
injusto, aunque, sin embargo, v

lidas; pero, de todas maneras, es posi- ble trazar otra frontera con toda
nitidez: all

donde no existe ni siquiera el deseo de justicia, donde la igualdad, que


consti- tuye el n

cleo de la justicia, es conscientemente negada en el establecimiento


mismo del derecho positivo, precisamente all

estaremos no Solamente ante 'derecho injusto', sino ante la p

rdida absoluta de la naturaleza jur

dica".ls

En Espaa no han faltado voces que postulan los mismos resultados que
la teora de lo ilcito legal de RADBRUCH.
En este sentido
destaca el punto de vista que sostiene que no es nece- sario que los
delitos contra la paz y la seguridad de la humani- dad estn recogidos
expresamente en una ley formal del Estado, "pues -se afirma-(en estos
casos) la lex se expresa mediante mtodos consuetudinarios (y principios
generales del dere- .cho)"." Ai mismo tiempo se postula la exclusin del
principio que prohi%e la aplicacin retroactiva de la ley penal, considerando que "la fecha decisiva para que (se) pueda proceder a la
persecucin y castigo de un crimen internacional no sea la de su
incorporacin a la normas internas, sino su cristalizacin en las normas
generales (y, en su caso, convencionales) del dere- cho interna~ional".~~

l6 Rechtsphilosophie,

nota 15, p. 352. l7 Loc. cit. nota 15, p. 353. la Idem. l9 A.


REMIRO BROTNS, El caso Pinochet, 1999, p. 59. Otro punto de vista:
en este mismo seminario.
GMEZBEN~TEZ.

DERECHO

PENAL Y

EL

ESTADO

DE

DERECHO

La tesis de la ilicitud legal fue no slo una explicacin de las soluciones


de los casos del nacionalsocialismo que RADBRUCH expuso en su
escrito. El Tribunal Supremo Federal alemn (BGH) recurri a esta teora
en su sentencia del 3-11-1992 del caso de los "disparos del muro de
Berln"," cuyo contenido es especialmente interesante respecto de la
materia que estamos tratando. El tribunal cit expresamente la opinin de
RADBRUCH y afirm que "una causa de justificacin existente en el
mo- mento del hecho slo puede ser inaplicada por su contradic- cin de
un derecho de rango superior, si esta vulneracin del derecho pone de
manifiesto una infraccin grave y manifiesta de la idea de justicia y
humanidad; la infraccin debe tener un peso tal que lesione la conviccin
jurdica respecto del valor y la dignidad de las personas, comn a todos
los pueblos".22 El BGH entendi que esta premisa deba ser concretada
y que ello era posible a travs del Pacto de Derechos Civiles y Polti-cos
de 19 de diciembre de 1966. Este pacto haba sido suscrito por la
Repblica Democrtica Alemana (DDR), pero, sin em- bargo, no haba
sido ratificado por la Cmara Popular. No obstante el tribunal sostuvo
que ello no afectaba al vnculo de derecho internacional asumido por la
DDR. Por lo tanto, con- tina la sentencia, la DDR estaba obligada a
respetar el art. 12 del Pacto, de acuerdo con el cual todos tienen derecho
a salir de un Estado, inclusive del propio. Si bien este derecho, de
acuerdo con el art. 12, puede ser limitado por ley con la finali- dad de
salvaguardar la seguridad nacional y el orden pblico, y la DDR
entendi limitarlo con estas finalidades, el BGH consi- der que el
derecho de fronteras de la Repblica Democrtica Alemana vulneraba el
artculo mencionado, porque no redu- ca las limitaciones a casos
excepcionales, sino que lo haca en forma generaL2%1 rigor especial de
estas restricciones fue vis- to por el Tribunal Supremo Federal en el
hecho de que los ciudadanos alemanes de la DDR "pertenecan, junto con
otras personas que estaban del otro lado de las fronteras a una na-

*'

REMIRO BROT~NS,
loc. cit. nota 19,p. 60. BGHSt 39,l y ss.
22 Ibdem, pp. 15y SS. 23 Ibdem, p. 19.

JURISDICCION

PENAL

NACIONAL~VIOLACIONES

MASIVAS

DE

DERECHOS

HUMANOS..

cin y estaban vinculados a ellos por mltiples lazos personales y de


parentesc~".~~
Tambin estaba obligada la DDR a respetar el art. 6 del pacto que
declara que nadie puede ser privado arbitrariamen- te de su vida. El BGH
consider que la orden de disparar contra los que huan de la DDR, que
implicaba la muerte dolo- sa de stos, constitua un acto arbitrario y
estim, en conse- cuencia, que tanto el art. 6 como el 12 del Pacto se
haban vulnerado. La antijuricidad, por lo tanto, derivara de la infraccin de deberes internacionales y no de la ley del Estado en el que los
hechos fueron cometidos.
Una vez resuelta la cuestin de la ausencia de justificacin, el BGH
rechaz tambin la posibilidad de u.ia infraccin de la prohibicin de
aplicacin retroactiva de la ley penal, prevista en el art. 103.2 GG (Ley
Fundamental). Frente al punto de vista defendido por un importante
sector de la te~ra,'~
la sentencia contiene una
afirmacin de singular importancia para los casos de violaciones masivas
de derechos fundamentales cometidas en el extranjero. E1 tribunal
sostiene en este sentido que lo decisivo es si la punibilidad "estaba
legalmente establecida" antes de la comisin del hecho. Para determinar
si esto era as, "el juez no est vinculado por el sentido puramente fctico
de la interpreta- cin que en el momento del hecho se aceptaba en la
prctica del Estado. Si el derecho vigente en ese tiempo poda, observando los lmites del sentido de las palabras de la ley, ser interpreta- do, a la
luz de la Constitucin de la DDR, de tal forma que resultara compatible
con las obligaciones de derecho internacio- nal de la DDR con relacin a
los derechos humanos, entonces este derecho (del tiempo de comisin del
delito) debe ser inter- pretado de esta forma como el derecho que
determina la puni- bilidad en dicho momento en el sentido del art. 103.2
GG".*'j Esto quiere decir que la cuestin de la punibilidad, anterior a la

24 Ibdem,

p. 20.

z5 JAKOBS, en J. ISENSEE(ed.), Vergangenheitbewaltigung durch Recht, p.

en elISENSEE,
mismo lugar,
p. 91;GRUNWALD,
Demokratie und Recht, 1991, p. 404;
36;
StV1991,
31; R~~~STIEG,
DENKER,KritV73 (1990), pp. 299, 306; DREIER,llC'DStRL 51 (1992) ,137 y otros.
26 BGHSt,

39,29.

DERECHO PENAI. Y

EI.

ESTADO

DE

DERECHO

comisin del hecho, no se debe regir por la interpretacin de la prctica


del derecho vigente en el Estado en el que los hechos lesivos de los
derechos humanos ocurrieron, sino por la intm-e-tacin correcta
posterior a los hechos de los tribunales del Estado que juzga. En otras
palabras: un cambio retroactivo de la inter- pretacin de la ley del Estado
en el que se cometieron los he- chos no afecta a la prohibicin de
aplicacin retroactiva de la ley, aunque sea conira reo.
De todo lo anterior se desprende que en los casos de apli- cacin
extraterritorial del derecho penal a violaciones masivas de derechos
humanos las nociones generales de las causas de justificacin
experimentan en la prctica notables modificacio- nes, ya puestas de
manifiesto por las sentencias de Nuremberg, Tokio y Argentina. La
proteccin de bienes jurdicos como la vida de las personas, su integridad
corporal y la libertad perso- nal deja de ser una cuestin regida por el
derecho interno y se convierte en una cuestin internacional cuando
existen mlti- ples afectados y cuando los hechos son cometidos con
prevali- miento del poder estatal (genocidio, tortura, etc.). En estos casos
la justzicacin no depende slo del derecho positivo in- terno, sino de la
compatibilidad de ste con el orden de valo- res fundamentales de la
comunidad internacional expresado en las convenciones internacionales
de derechos humanos.

III
La tercera cuestin se refiere, como vimos, a la capacidad de un Estado
extranjero de enjuiciar vulneraciones masivas cometidas fuera de su
territorio. El caso "Pinochet" en Espaa, el de las "monjas ruandesas"
juzgadas en Blgica2' con base en la ley de 1999 que extiende la
jurisdiccin belga a las violacio- nes graves del derecho internacional
humanitarioz8 y el de la
veredicto no se ha conocido todava, segn informa Libration el 8-6 2001. Las
monjas fueron acusadas por entregar las vctimas a los milicianos que las asesinaron
27 El

28 Loi relative la repres.tion des violations graves de droit international humanitaire,


de 10-2-1999.

de un torturador argentino desde M

xico a Espa

a han puesto de manifiesto nuevos problemas del derecho penal


internacional cuando se trata de extender la jurisdicci

n penal nacional a violaciones masivas de derechos humanos cometi- dos


bajo otras jurisdicciones penales (por regla, por dictaduras de la peor
especie). Otros casos similares, sin embargo, se es- t

n tramitando ante

TPI.

Son los Slodovan Milosevic, por viola- ciones de la ley

la costumbre y cr

menes contra la humanidadzg

Radovan Karadzic, por infracciones graves a las Convencio- nes de


Ginebra de

1949,

infracci

n de las leyes y de la costum- bre de guerra, genocidio

cr

menes contra la humanidad.30 En todos los casos se trata de reg

menes de fuerza, sin base leg

ti- ma o que perdieron su legitimidad por llevar a cabo pol

ticas de persecuci

n racial o pol

tica, que se imponen mediante el terror estatalmente organizado, para lo


cual recurren a tortu- ras, secuestros y otros actos de caracteres

semejante^.^'

En con- creto me refiero a reg

menes dictatoriales que no responden, obviamente, al modelo del Estado


Democr

tico de Derecho que es conocido en Europa

los EE.UU., pues no se basan en los principios legitimantes del poder que
tal modelo presupo- ne. Sus responsables son, probablemente, los peores
crimina- les de la historia de la humanidad.

Cabe admitir en estos casos un derecho de los Estados Democr

ticos de Derecho a someter

su propia jurisdicci

n penal los delitos cometidos contra las personas bajo aquellos reg

menes dictatoriales? En todo caso: <qu

pueden o deben hacer los otros Estados de la comunidad internacional en


el marco de su derecho penal ante tales atro- pellos de la dignidad
humana?

Como es sabido, la aplicacin del derecho penal en el espa- cio est


regida por el llamado derecho penal internacional. ste,
29 Indictmen

of Slodouan Mibseuic, No IT-99-93-1 (24 de mayo de 1999). No fue


acusado antes del conflicto de Kosovo, segn los acuerdos de Dayton. 30 Indictmen
ofRadovan Karadzic, IT-95-18-1-1, 25 de julio de 1995 (Republika Srpska, Bosnia)
;IT-9505-1, 16 de noviembre de 1995 (Srebrenika) .
31 Se deben agregar los casos de Habre Hissene, ex dictador de Chad, acusa- do en
Senegal, donde se refugiaba despus de SU derrocamiento en 1990, y Foday Sankok,
y otros miembros del Revolutionary United Front, para quienes el Consejo de Segundad solicita la creacin de un tribunal independiente. C' BASSIOUNI, en
Rev.Intm. dehit Pinal, ao 71, lo y 2"trim. 2000, pp. 1 y SS.

DERECHO

PENALY EL

ESTADO

DE

DERECHO

no obstante su nombre, es derecho nacional, pues su fuente son las


propias leyes nacionales y no normas convencionales acordadas con
otros Estados. Por lo tanto, el derecho penal "internacional" es producto
de la soberana de cada Estado y extiende la aplicacin de las normas
nacionales del derecho penal precisamente hasta donde se extiende su
soberana, es decir, hasta donde los dems Estados soberanos lo
consienten. Los lmites extraterritoriales estn dados por un conjunto de
principios consensuados de manera tcita o explcita, segn el caso,
dentro de la comunidad internacional. Estos principios tienen, hoy en
da, una larga tradicin histrica, pues son ante- riores, por regla, a las
codificaciones modernas del siglo XIX. En lo que concierne a hechos
punibles cometidos fuera del territorio nacional esos principios son tres:

a) Principio de la personalidad, que extiende la jurisdiccin a los delitos


cometidos por un nacional (principio activo de la personalidad) o contra
un nacional (principio pasivo de la nacionalidad), cualquiera que sea el
territorio en el que los delitos hayan tenido lugar.
b) Principio real o de defensa, que extiende la jurisdiccin na- cional a
los ataques al Estado que sean perpetrados desde territorios extranjeros.
c) Principio de la justicia universal, del derecho mundial o, simplemente,
"p&zcipio universal", segn el cual todos los Estados pueden aplicar su
ley penal a cualquier hecho co- metido en cualquier lugar o, al menos, en
lugares no some- tidos a la jurisdiccin de ningn Estado.
De estos principios, el principio "universal", aplicado en Espaa en el
caso "Pinochet" y en el caso "Caroallo" y en Blgica en el caso de las
"monjas ruandesas" es el ms discutido, es decir, aqul sobre el que no
hay la misma claridad o consenso existente respecto de los otros dos,
cuya aceptacin est fuera de toda duda. Hace ya ms de un siglo el gran
penalista, y tambin gran internacionalista, que fue Franz
VONLISZT32 SOS-tena que el principio universal era cientficamente
insosteniRachstraPecht, la ed. 1881, p. 53. En el mismo sentido hasta la ltima edicin:
LISZT~CHMIDT,Lehrbuch Stra@h& 1931, p. 123.
32

ble

pr

cticamente irrealizable. BINDING~~

pensaba que "un prin- cipio del derecho mundial, segn el cual todos los
delitos del autorizaran a todos los Estados a aplicar su derecho penal, es,
desde el punto de vista del derecho mundial, un

M. E. MAYER34 lo consider un "seudoprincipio", al tiempo que recordaba


que "no es un fallo cientfico raro hacer un principio a partir de la carencia de
principios". V. HIPPEL~~ 10 calific de "idea imprctica". Sin embargo,
BINDING
admita una extensin
extraterritorial del derecho penal en los casos de "violencia anarquista, piratera
y trfico de esclavos", dado que "el enemigo solidario tiene que generar la
resistencia soli- daria". Adems justificaba una aplicacin extraterritorial del
derecho penal en el caso de los "bienes jurdicos del inters en un trfico libre
entre los pueblos" (canales neutralizados, 1- neas telefnicas, hospitales,
ambulancias, etc.) y en el de "bie- nes comunes a todos los Estados de cultura"
(autenticidad de la moneda, de las mercancas del comercio internacional, etc.).

En la doctrina espaola JIMNEZ DE ASA considera que es "inaplicable


como doctrina absoluta, y slo puede defenderse como principio
complementario de la territorialidad, para aque- llos delitos que lesionen
la comunidad de interese^".^^
Entre los positivistas italianos FLORIAN
37 sostuvo que el prin- cipio universal
"desconoce la variedad de los delitos en los diversos pases y la conexin
entre la forma de la delincuencia y el grado de civilizacin de un
pueblo", pero alguno admita que el delincuente nato poda ser juzgado
en cualquier parte.38
Naturalmente, en aquellos tiempos no se pensaba en las cuestiones
modernas, es decir, en las vulneraciones masivas de los derechos
humanos en regmenes dictatoriales. Todos los principios que legitiman
la aplicacin del derecho penal nacio- nal a hechos punibles cometidos
fuera del territorio nacional

des StraJi-chts, 1885, pp. 378, nota 2, 379.


Strafiecht, A17; 1915, p. 77.
35Deutsches Strafrcht, 1, 1925, p. 70.
36 LOC. cit. nota 4, No 768, p. 759.
37 Trattato di Diritto Penale, 1910, p. 198.
3s Ver tambin FEDOZZI,en Riv. Italiana per le scienre giuridiche, vol. XXIII, pp.
240/269.
33 Handbuch

DERECHO

PENALY EL ESTADO DE DERECHO

han sido ejecutados en un contexto histrico difcilmente com- parable


con el que nos ocupa. El principio "universal", precisa- mente, se admiti
en relacin a delitos que agredan bienes jurdicos comunes, cometidos en
lugares no sometidos a la jurisdiccin de ningn Estado (daos a cables
submarinos o delitos de piratera cometidos en alta mar). La referencia a
los derechos humanos es posterior y se ha limitado al comercio de
personas. Hasta tal punto es esto as que ninguno de los trata- dos
internacionales suscritos o proyectados despus de la Se- gunda Guerra
Mundial, redactados ya con plena conciencia del carcter internacional de
los delitos contra la paz y la hu- manidad, estructuran la atribucin de la
jurisdiccin basados en el principio "universal". No lo admite la
Convencin contra el genocidio (1948) ni la Convencin contra la Tortura
(1984). El proyecto ms cercano al reconocimiento del principio "universal" es, probablemente, el art. 8 del Proyecto de Cdigo de Crmenes
contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la CDI (Informe de 48"
periodo de sesiones, 1996). Pero en reali- dad, es preciso no favorecer
equvocos y poner de manifiesto que la comunidad internacional no se
orienta segn el princi- pio "universal", frente al que siempre se ha
mostrado extraor- dinariamente reticente, sino al establecimiento de un
tribunal internacional con jurisdiccin global, como el aprobado en Roma
en 1998, o como los tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda.

Es cierto que de la pretensin de la universalidad de los derechos


humanos se puede deducir lgicamente la posibili- dad de su defensa
universal. Sin embargo, esta defensa univer- sal no tiene necesariamente
una nica forma de realizacin y es evidente que, entre dejar librada la
cuestin a las decisiones individuales de cada Estado y la respuesta
ordenada y centrali-zada de un tribunal internacional, la comunidad
internacional prefiere esta ltima solucin frente al principio
"universal". En la evolucin actual parece evidente que nuestra
conciencia ju-rdica internacional requiere -y esto debe ser saludado
efusiva- mente-que el respeto de los derechos humanos quede fuera del
"principio de no-intervencin" en asuntos internos de otro Estado,
probablemente favorecido por las confrontaciones con- ceptuales de esta
materia en 10s tiempos de la "guerra fra".

Entre las diversas voces que se escuchan en este sentido debe- mos
subrayar la del Presidente del

Zentralrat derJuden

en Ale- mania, Paul Spiegel, quien en la reciente ceremonia de entrega


del Premio Leo Baeck 1999 afirm

rotundamente que en esta materia no existen "cuestiones internas".

Pero ello no puede ocultar las dificultades prcticas del principio


"universal" que ya se han presentado en los tribuna- les espaoles luego
del caso "Pinochet" y en los belgas despus de la ley de 1999. En
Espaa en el caso del genocidio de Guate-mala la Audiencia Nacional
ha establecido, en su auto de 13 de diciembre de 2000, lmites a los
principios anteriormente sen- tados, subrayando el carcter subsidiario
del principio univer- sal que haba aplicado con excepcional amplitud en
el caso Pinochet. En Blgica, recin concluido el caso de las "monjas
ruandesas", la justicia se ve inmediatamente confrontada con otro caso
polticamente ms incmodo, el de la denuncia de una decena de
ciudadanos palestinos libaneses, belgas y marro- ques que a principios
de junio han acusado al Primer Ministro israel Ariel Sharon, por su
participacin en la masacre en la represin de 1; intifada y de Sabra y
Chatila, cometido por milicianos que actuaron bajo la proteccin del
ejrcito israel en Beirut en 1982. La Fiscala de Bruselas no se ha
pronuncia- do todava sobre la admisin a trmite del caso, pero el
Minis- tro de Asuntos Exteriores, ante la inminente visita de Sharon a
Bruselas, ya ha recomendado "reformas destinadas a corregir 'los efectos
perversos de la ley', sugiriendo que se debera in- troducir un
"cm'tem'ode proximidad geogrfica

Por lo tanto, al da de hoy las posibilidades de un Estado de actuar, a


travs de su jurisdiccin penal, en defensa de los derechos humanos
masivamente agredidos por una dictadura extranjera, dentro de su propio
territorio, depende, ante todo, de las normas internas que regulan su
jurisdiccin. Consecuen- temente, en el caso del derecho espaol
vigente, depende de la interpretacin del art. 23 LOPJ.
Esta disposicin admite el principio universal, pero es tc- nicamente
defectuosa y tericamente desafortunada, pues re39 Ma

MMAGARDIS/CHR. AYAD,en Libration, de 8-62001. En general ver tambin:


Ley de 17/18 de abril 2001.

RAGUS I VALLS,en La

DERECHO PENALY El. ESTADO

DE

DERECHO

vela que el legislador tom decisiones sobre cuyo objeto que no tuvo
conceptos claros. De cualquier manera, es preciso re- conocer que su
antecedente, los arts. 336 y siguientes de la LO de 1870 eran mucho
peores. La ley vigente admite el principio "universal", pero lo limita a
dos condiciones: por un lado a los delitos que enumera la propia ley y a
los que deban ser perse- guidos en Espaa, "segn los tratados o
convenios internacio- nales"; de esta manera queda claro que el principio
universal slo opera si existe una legitimacin formal del mismo, es decir, una base legal que lo autorice para el caso concreto. Por otro lado, la
jurisdiccin espaola est condicionada por la inexistencia de una
absolucin, un indulto o una condena "en el extranjero". En este ltimo
caso (condena), es preciso, ade- ms, que la pena no haya sido totalmente
cumplida.
La segunda condicin es producto de un error tcnico: si el principio
autoriza una jurisdiccin universal para ciertos de- litos, carece de
sentido que su aplicacin dependa de que al- gn otro Estado no haya
decidido por s y ante s despenalizar el delito mediante indulto (o
amnista). Esto no es correcto y est mal regulado, pues desde el punto
de vista del principio universal nadie debera tener derecho por s y ante
s a despe- nalizar lo que es una lesin universalmente reconocida de la
dignidad de la persona.
En este contexto se plantea, en los casos de las dictaduras que generan
estos problemas, la cuestin de las llamadas "Leyes de Punto Final". Los
dictadores son conscientes de que, abando- nado el poder, corren el
riesgo de la persecucin penal; para eludirla se autoamnistan. Por esta
razn, a la luz del texto del art. 23.5 LOPJ cabe preguntarse: <qu
validez se debe recono- cer en Espaa a estas "leyes de punto final"? Por
un lado se postula en Espaa que se trata de "leyes" que slo tienen valor
dentro de los lmites de la soberana del Estado que las dicta: Espaa, por
lo tanto, no debera aceptarla^.^' Coincido en el resultado, pero me
permito discrepar de la fundamentacin. A mi modo de ver la ley
espaola es clara. Si el hecho ha sido indultado o amnistiado desaparece
la jurisdiccin espaola.

Cf?:REMIROBROTNS,bc. cit. nota 19, pp. 69 y SS. (71).

96

JURISDICCI

PENAL

NACIONALYVIOLACIONES

MASIVAS

DE

DERECHOS

HUMANOS

Sin embargo, la ley espaola no obliga a aceptar cualquier indulto o


cualquier amnista. Esto surge de los principios mo- dernos del derecho
penal internacional. Tanto el art. 9 del Tribunal para la ex Yugoslavia,
como el art. 10 del Tribunal para Ruanda o el art. 23 de Estatuto del
Tribunal Penal Inter- nacional, establecen que los juicios realizados en
fraude a la Ity para garantizar la impunidad carecen de valor y no
excluyen un nuevo juicio. En consecuencia, si el fraude a la ley elimina
el valor jurdico del acto, parece claro que una amnista o un indulto de
los propios dictadores, carente, por lo tanto, de legiti- macin
democrtica, no son vlidos fuera del Estado en el que han sido dictados.
Espaa no estar obligada por el art. 23.5 LOPJ a reconocer "leyes" de
punto final carentes de legitima- cin democrtica pues se basan en un
fraude a la ley, que el derecho penal internacional reconoce como
fundamento de nulidad. Distinta sera la cuestin cuando la amnista sea
pro- ducto de una decisin de un parlamento democrtico, como es el
caso de Argentina.
Especialmente interesante es otra cuestin planteada por el art. 23.4
LOPJ. <Cmo se debe interpretar el listado de delitos respecto de los
que Espaa declara su jurisdiccin universal? El caso "Pinochet" plante
en Espaa el problema del concepto de genocidio 41 con relacin a los
"grupos politicos", que no estn mencionados en el art. 607 CP. Como es
sabido, el trmino genocidio proviene del jurista polaco LEMKIN,que
lo propuso en su obra Genocide as a ~rirne,~' en cuya definicin
tampoco se hizo referencia a grupos polticos.
Comparto el criterio segn el cual "el derecho internacional no autoriza
una interpretacin extensiva y menos an analgica'' .43 A partir de aqu se concluye que no es procedente reemplazar el concepto legal de genocidio (proveniente de la Convencin de
1948 y del propio Cdigo Penal) por un concep to "social" de genocidio
que acept como fundamento de su

41 Sobre

esta nocin ver G. GRASSO,Digesto (UTET), IV ed., vol. V (Es-tratto); B.


en ICADE, No42,1997, pp. 97 y SS. 42 Cfr. GRASSO,loc. cit. nota 40, p. 7. 43
FEIJOSNCHEZ,
REMIROBROTNS,loc. cit. nota 19, p. 82. En el mismo sentido K. AMBOS,

en Rev. Peruana de Ciencias penales, No 10, p. 410.

DERECHO

PENALY

EL

ESTADO

DE

DERECHO

decisin el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de


4 y 5-1 1-1998. En particular, se trata de saber si la interpretacin del art.
605 CP permite extender el concepto legal de genocidio al exterminio de
grupos polticos. La Audiencia Nacional tom en consideracin la
Resolucin 96 de las Naciones Unidas (1946) y el art. 6 del Tribunal de
Nuremberg. Pero, ante el silencio del Convenio contra el Genocidio de
1948 y de los arts. 137 bis CP 1973y 607 CP la Audiencia afirma que "el
silencio no equivale a exclusin indefectible" y agrega que los arts. 137
bis CP 1973 y 607 CP "nutridos de la preocupacin mundial que
fundament el convenio de 1948, de responder penalmente al genocidio,
evitando su impunidad, por considerarlo crimen horrendo de derecho
internacional, requiere que los trminos "grupo nacio- nal" no
signifiquen "grupo formado por personas que pertene- cen a una misma
nacin", sino simplemente, grupo humano nacional, grupo diferenciado,
caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor. El
entendimiento restrictivo del tipo de genocidio que los apelantes
defienden impedira la califica- cin de genocidio de acciones tan
odiosas como la eliminacin sistemtica por el poder o por una banda de
los enfermos de SIDA, como grupo diferenciado, o de los ancianos,
tambin como grupo diferenciado, o de los extranjeros residentes en un
pas, que pese a ser de nacionalidades distintas, pueden ser teni- dos
como grupo nacional en relacin al pas donde viven (...) Esta
concepcin social de genocidio (...) no permitira exclusio- nes como las
apuntadas".
La funcin prctica que cumplira un concepto social de genocidio sera
-como es claro- permitir considerar "genoci- dio" la persecucin, tortura
o exterminio de grupos sociales diversos de los establecidos en la ley
penal espaola y en la Convencin de 1948, limitada -como se sabe- a
los grupos tnicos, raciales o religzosos. Pero, si esto fuera as, es
preciso saber cul es la fuente vlida del derecho que demuestra que el
legislador, omitiendo, no quiso excluir. Sobre todo porque el sentido
mnimo de la prohibicin de la analoga impone ex- cluir de la
punibilidad los supuestos en 10s que el texto clara- mente no alcanza
determinados hechos, aunque stos sean, desde una perspectiva moral
o simplemente politic0 cm'minal, merecedores de reproche. En todo
caso, es preciso tener presente que no todo

JURISDICCI

PENAL

NACIONALYVIOLACIONES MASIVAS DE DERECHOS HUMANOS..

asesinato mltiple que afecte a un grupo de personas tiene que ser


punible como genocidio, pues el Cdigo Penal ya prev su represin
como asesinato con la misma pena que se amenaza para el genocidio.
Ciertamente se puede discutir sobre si la prohibicin de la analoga rige
tambin respecto de la inter- pretacin de las reglas de competencia, pues
stas -se podra argumentar-no decidiran sobre la punibilidad o no de un
determinado comportamiento. Sin embargo, la jurisdiccin na- cional
est reservada a acciones punibles de determinadas ca- ractersticas y,
por lo tanto, parece claro que la prohibicin de extensin analgica se
debe aplicar all donde, al menos indi- rectamente, la norma interpretada
es determinante de la puni- bilidad del hecho. En consecuencia, a mi
modo de ver, no es sostenible que en el art. 23.4 LOPJ el concepto de
genocidio deba ser entendido como un concepto social, es decir, incluyendo tambin la persecucin o exterminio de grupos polti- cos. Tal
conclusin no aparece respaldada por el texto legal.

De todo ello se deduce el principio "universal".


' ?No queda entonces ninguna posibilidad? S, pero a travs del
pm'ncipio pasivo de la personalidad que los autos de la Audien- cia
Nacional de 4 y 5-11-98,sin embargo, consideraron irrele- vante
(fundamento jurdico sptimo). Un principio que condiciona la
intervencin a un inters prctico concreto y no a una supuesta misin
justiciera de un Estado. El principio pasivo de la personalidad tiene su
fundamento en la descon- fianza que todo Estado puede tener respecto de
la proteccin
jurdica de sus nacionales en el extranjero. Esa desconfianza
general tiene un fundamento razonable en el caso de las dictaduras, pues, por definicin, en stas nadie tiene una proteccin jurdica segura.
El principio pasivo de la personalidad, proporciona, ante todo, una razn
que limita la intervencin a la defensa a los casos en los que el inters
legtimo del Estado en la defensa de sus nacionales no puede ser puesta
en duda. Este inters es bsicamente ms concreto, preciso y admisible
que la preten- sin lisa y llana de hacer justicia. No quiero desmerecer
este propsito ni su altura de miras en lo ms mnimo, simplemen- te
sealo que su aceptabilidad poltica es, o puede ser, muy reducida.

DERECHO

PENAL

Y EI. ESTADO

DE DERECHO

Dicho lo anterior, se debe recordar tambin que el princi- pio pasivo de la


personalidad no tiene en la teora una acepta- cin Slo aparece -como se
vio- en la Convencin contra la tortura de 1984, pero sometido a las
condiciones previstas en el art. 5.1.c). La interpretacin de estas
condiciones depen- de, nuevamente, del derecho nacional. Cmo se
deben enten- der esas condiciones desde la perspectiva del derecho
espaol vigente? Dicho en palabras del art. 23 LOPJ <es la tortura uno
de los delitos que debe ser perseguido en Espaa, segn los tratados o
convenciones internacionales?
En primer lugar: el art. 5 de la Convencin establece que "todo Estado
parte dispondr lo que sea necesario para instituir su jurisdiccin" sobre
los delitos de torturas. Por lo tanto, prime- ra cuestin: <qu es necesario
para instituir la jurisdiccin espa- ola sobre estos delitos? Lo nico
necesario de acuerdo con nuestro orden jurdico es que tales hechos estn
amenazados con pena en una ley en el sentido del art. 25.1 CE. La
jurisdic- cin espaola slo depende de que una ley incrimine los hechos
como delito. En consecuencia no es necesario que adems se dicte una
ley que ordene cumplir la Convencin o que autorice el cumplimiento de
la misma, pues el art. 96.1 CE determina que "los tratados internacionales
vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente, formarn parte
del ordenamiento interno". En cuanto a la ley que incrimina la tortura ya
existe en el derecho vigente, pues el ttulo VI1 del Cdigo Penal, arts.
1'73 y siguientes, contiene diversos tipos penales de "torturas y otros
delitos contra la integridad moral". Por lo dems, el legislador no
consider que la suscripcin de la Convencin contra la Tortura
requiriera el trmite parlamentario que prev el art. 94.1 CE para los
tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna
ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin. De ello surge, que la
ley para la ejecucin de la Con- vencin contra la Tortura de 1984 ya
existe en el ordenamiento jurdico espaol: es el Cdigo Penal, arts. 173y
siguientes.

Con respecto al principio pasivo de la personalidad el art. 5.l.c) de la


Convencin establece, adems, que los Estados

44

OEHLER,Intmationah Strafrecht, 1973, pp. 412 y SS.

100

JURISDICCI

N PENAL
NAC~ONAL~VIOLACIONES

MASIVAS DE DERECHOS HUMANOS ...

que la suscriben tendrn jurisdiccin, fuera de los dems casos


que se prevn, "cuando la vctima sea nacional de ese Estado y
ste lo considere apropiado" ("wen the victim is a national of that
State if that State considers is appropriate") . ;Quin debe considerar apropiado aplicar la ley penal nacional: el Ejecutivo o el
Judicial y, en todo caso, cmo se debe optar?
A mi modo de ver el cmo tiene una respuesta fcil: la opcin se materializa poniendo de manifiesto la pretensin en el
caso concreto. Es decir: si el Poder Judicial cree pertinente en
un supuesto la solicitud de extradicin y el Poder Ejecutivo da
curso a la misma, ninguna duda puede caber respecto del ejercicio de la opcin y del cumplimiento del requisito de considerar apropiado el ejercicio de la jurisdiccin espaola.
La cuestin respecto de a quin corresponde considerar apropiado el ejercicio de la jurisdiccin ha quedado ya respondida:
a los Poderes que tienen que tr>mar las decisiones necesarias
para el ejercicio de la misma (el Judicial y el Ejecutivo). En
todo caso: no es necesaria una ley que en forma general adop@el principio pasivo de la nacionalidad para los casos de torturas. En verdad el art. 5.l.c) contiene una norma que autoriza
a los Estados a aplicar el principio de oportunidad.

Queda un ltimo aspecto. Me refiero al problema politico. Este


problema tiene para los Estados miembros de la UE hoy en da dos
dimensiones. Dentro de la UE la cuestin poltica de la aplicacin del
propio derecho a las violaciones masivas de dere- chos humanos
cometidas fuera de un Estado miembro, pero en territorio de otro Estado
miembro, carece de actualidad y, en todo caso, tiende a convertirse en un
problema de mera coope- racin judicial. Sin embargo, en relacin a
Estados que no perte- necen a la UE toda decisin de requerir a otro
Estado la entrega de un presunto delincuente para someterlo a la propia
,--.=..
jurisdiccin penal es algo ms que un problema jurdico; tambin es ui?
problema poltico. Como tal, el Gobierno no est vi&lado por. ninguna
ley que le imponga, sin dejarle ningn ma ,gen dedeci- ..
sin, pedir la extradicin cada vez que se cumpl 'n 110s presu:

DERECHO PENAL Y EL ESTADO DE DERECHO

puestos legalmente establecidos para la solicitud. La comproba- cin


judicial de estos presupuestos no convierte a la extradicin en una
cuestin regida por el principio de legalidad, que limita al Gobierno a la
simple tramitacin de la solicitud. Por el contra- rio, el Gobierno puede
decidir segn su propio criterio de opor- tunidad, como le prev la
Convencin contra la tortura. Ciertamente, en un caso concreto el
Ejecutivo puede decidir que se limitar a dar curso a la extradicin
judicialmente solici- tada. Pero sta es ya una decisin poltica, que en
ciertas circuns- tancias puede estar, inclusive, justificada porque un
Gobierno se sienta moralmente impedido de obstaculizar el ejercicio de la
jurisdiccin nacional frente a hechos de tanta gravedad como las
violaciones masivas de los derechos humanos en un rgimen dictatorial. ?
Quin quiere pasar a la historia como el defensor de los asesinos sin ms,
cuando se trata de la proteccin de sus propias vctimas? En los casos que
aqu importan slo se podra
justificar polticamente una renuncia a la persecucin penal de los
asesinos de nuestros nacionales en funcin de principios superiores y, en
verdad, parece claro que tales principios no existen.

CAP

TULO QUINTO

DERECHO PENAL M~TEW Y ESTADO


DEMOCRTICO DE DERECHO *

Un estudio de las relaciones entre el derecho penal material y el Estado


de derecho requiere, ante todo, esclarecer qu se debe entender por
Estado de derecho. En el derecho pblico moder- no se sostiene que "la
cuestin del contenido y de la significa- cin de esta decisin
fundamental (de la Constitucin en relacin al Estado social de derecho)
no ha encontrado todava una res- puesta segura".' Por ello se debera
renunciar a comenzar con una definicin cerrada y acabada del concepto
de Estado de derecho. En este sentido el Estado de derecho debe ser
entendi- do con un "principio directivo" que requiere una concrecin de
sus detalles en cada situacin dada. Es claro, sin embargo, que el Estado
de derecho se caracteriza -al menos-por garantizar la seguridad de los
ciudadanos, mediante una vinculacin de la actualizacin del Estado a
normas y principios jurdicos de justi- cia conocidos de tal manera que la
misma resulte en todo caso comprensible. En lo dems, se sostiene en la
actualidad que el Estado de derecho es una "jma de racionalizacin de la
vida e~tatal"~
que permite, a la vez, un eficaz cumplimiento de los cometidos del
Estado y, por otra parte, hacer calculable la ac- cin estatal mediante
seguridad jurdica.
* Informe para el Instituto de Naciones Unidas para la Prevencin del
Delito y Tratamiento del Delincuente, 1992. HESSE,C4ndziig.r: des
Verfassungsrecht der BRD, 16. rf. 1988, p. 72. HESSE,loc. cit. p. 74.

DERECHO PENAL.

EL ESTADO DE DERECHO

Por lo tanto, debe quedar inicialmente claro que, si bien es posible afirmar que el
derecho penal -en tanto limitacin del derecho fundamental de la libertad de
accin- puede ser en- tendido como un "derecho constitucional aplicado", no
todas las decisiones poltico-criminales tienen una relevancia consti- tucional
directa. As, por ejemplo, el legislador ordinario tiene libertad por decidir si un
determinado comportamiento es o no delito, o si la participacin se debe
estructurar sobre una diferenciacin de los aportes al hecho de cada partcipe y
si, por el contrario, se debe adoptar un criterio diferenciador. Consecuentemente,
los principios del derecho penal que cons- tituyen una concrecin de la idea del
Estado de derecho son aquellos que se refieren bsicamente a la previsibilidad
de la accin represiva por el ciudadano y a los lmites de esta accin, dicho ms
precisamente: el principio de legalidad, el de culpa- bilidad, el de
proporcionalidad y la prohibicin de bis in idem.

En la actualidad no cabe discusin alguna respecto de la vinculacin de


la ley penal con estos principios superiores. Ella est lejos de constituir
una opcin metodolgica libre del legis- lador o del intrprete de la ley.
A la inversa: la validez de los textos y de las interpretaciones de los
mismoi, depender de su compatibilidad con estos principios superiores.
De esta mane- ra, la interpretacin de la ley penal depende de la
interpreta- cin de la Constitucin. Ello se manifiesta en un doble sentido
a travs de tcnicas interpretativas que permiten la realizacin en
principio de la supremaca de la Constitucin. Por un lado, se reconoce a
los derechos fundamentales un efecto irradiante en el derecho ordinario,
de tal forma que ste debe ser enten- dido sin alterar el contenido
esencial de los derechos funda- mentales. Por otro, se impone una
interpretacin del derecho ordinario confme a la Constitucin, es
decir, mientras ello sea posible, las normas se deben entender sin
contradecir la Cons- titucin: ello hace innecesaria la declaracin de
nulidad de normas que, en principio, pueden ser entendidas, mediante
una interpretacin adecuada, de conformidad con la Constitu- cin. En la
prctica esta tcnica interpretativa adquiere una especial significacin en
relacin al derecho previo a la Consti- tucin, que, una vez entrada sta
en vigor, debe ser adaptado a ella, en principio, por va interpretativa.

DERECHO PENAL

MATE-

ESTADO DEMOCR

TICO DE DERECHO

En la doctrina espaola se ha propuesto extraer de la fr- mula "Estado


social y democrtico de derecho", que establece el art. 1 de la
Constitucin espaola, la base para caracterizar los elementos
dogmticos del delito (accin, antijuricidad y culpabilidad) .3 Tal
pretensin, sin embargo, est condenada al fracaso, precisamente por la
gran amplitud que tiene la premi- sa elegida como punto de partida. Un
concepto como el Esta- do social y democrtico de derecho no permite
deducir riguro- samente una nica teora del delito. Slo puede sealar
qu principios superiores deben ser respetados en la aplicacin del
derecho penal, pero no puede determinar los conceptos parti- culares de
la dogmtica del delito, pues stos responden a diversos puntos de vista,
que mientras sean compatibles con la idea del Estado de derecho no
resultarn constitucionalmente objetables. La decisin de la cuestin
dogmtica en torno a si el concepto de accin es prejurdico o no,
indudablemente, no se puede deducir de la idea de estado de derecho,
como lo entiende MIR.~

El principio de legalidad est indiscutiblemente ligado a la idea del


Estado de derecho, dado que limita el poder pblico sancionatorio al
caso de aquellos comportamientos expresa- mente previstos en una ley.
En una interpretacin meramente formal que slo atendiera al valor
seguridad jurdica, se podra entender que "ley" en el sentido de este
principio podra ser cualquier disposicin sancionada pblicamente por
una auto- ridad que dispusiera del poder para hacerla cumplir. Sin embargo, en la medida en la que se trate de un Estado democrtico de
derecho, el principio exigir que la "ley" provenga del Par- lamento, es
decir, est sancionada por los representantes del pueblo segn el
procedimiento correspondiente. Un Estado de derecho cumple, en
consecuencia, con las exigencias del

Cfr. MIR Pcrc, Funcin de la pena y Teoria del Delito en el Estado Social y
Dem\qcrtico deDerecho, 2" ed. 1982.
Cfr. loc. cit. p. 52.

DERECHO

PENAL

EL

ESTADO

DE

DERECHO

principio democrtico cuando el sistema poltico legitima el ejercicio del


poder para quienes obtienen la mayora, garantiza los derechos de la o de
las minoras y la posibilidad de stas de ser alternativa de gobierno. Por
lo tanto, el principio de legali- dad no slo es expresin de la seguridad
jurdica, sino de un orden democrtico legtimo.
El contenido del principio de legalidad se expresa en cua- tro exigencias:
lex praaiia, lex scripta, lex certa y lex stricta, De ellos se derivan cuatro
prohibiciones: est prohibida la aplica- cin retroactiva de la ley, la
aplicacin de derecho consuetudi- nario, la sancin de leyes penas
indeterminadas y la extensin del texto legal a situaciones anlogas (en
contra del acusado).
Con frecuencia se ha repetido que este principio constituye la Magna
Carta del Delin~uente,~ donde se reproduce la comu- nicacin del autor en
la asamblea general de la IKV de 1893. Este punto de vista ha sido puesto en
duda en la a~tualidad.~ Se piensa, en este sentido, que la consideracin del
principio de legalidad como instrumento para la proteccin de los delincuentes distorsiona su correcto significado y tiene consecuen- cias no
aprobables desde el punto de vista de los derechos fundamentales. En efecto,
si ya se sabe que quien est ante un tribunal es un delincuente (como crean
poder saber los positi- vistas) siempre cabra preguntarse: <por qu razn
limita la defensa de la sociedad frente a los delincuentes? Es decir, si el
principio de legalidad es un mal necesario, dado que protege al "malo" frente
al "bueno" (el Estado), es claro que la reduc- cin de sus alcances debera
merecer comprensin.

Por el contrario, si el principio de legalidad protege a perso- nas de las


que no es posible afirmar si son o no delincuentes, mientras no hayan
sido condenados, es indudable que se trata de un bien necesario, pues
protege al dbil (el ciudadano) frente al fuerte (el Estado).
Consecuentemente, la reduccin de sus alcan- ces no debera contar con
la comprensin de los demcratas.'

Cfr: G. VONLISZT,en Slrafr: Vortz u Sufstze, 11, 1905, pp. 75 y SS. (80).

Cfr:BACIGALUPO,Principios de Derecho Paal, PG., 2"ed. 1990, pp. 35 y

7 Cfr.

B.KIGXLUPO,loc. cit.;

NAUCKE, Strafredit,

eine Einfhrung, 3" ed. 1980,

p. 81; SCHUNEMANN,
Nullum crimen sine kge?, 1978, p. 1.

106

DERECHO PENAL

MATE-* ESTADO

DEMOCR

TICO

DE

DERECHO

Los informes elaborados sobre la base del cuestionario prepa- rado al


efecto constituyen una valiosa recopilacin de datos, refe- rentes a
cuestiones bsicas al Estado de derecho y el derecho penal. Ciertamente
se trata de la primera parte de un proyecto de investigacin que debe
abarcar otros aspectos. Pero, revela hasta qu punto el sistema normativo
permite llevar a la prctica en la aplicacin cotidiana del derecho los
principios constitucionales referente al Estado de derecho. Naturalmente
que se requiere tambin -ello aparece sealado en el informe sobre
Guatemala- una comprobacin de la forma en la que el programa
normativo es traducido en una prctica efectiva. Sobre esto slo se
encuen- tran algunas referencias en los diversos informes que requieren
de una ulterior profundizacin y sistematizacin.
En este Informe Final es necesario, por otra parte, separar de una manera
precisa las cuestiones que tienen una inciden- cia directa en la realizacin
del Estado de derecho y otras que, sin peijuicio de su importancia en un
programa poltico crimi- nal, slo tienen trascendencia desde el punto de
vista de una optimizacin del sistema penal de un Estado de derecho. Dicho de otra manera, un Estado de derecho, puede configurar su sistema
penal con distintas estructuras tcnicas, que no ne- cesariamente
determinan que el derecho penal deje de ser compatible con la idea de
Estado de derecho.
Tambin se debe sealar que el derecho penal material -b- sicamente el
destinado a los adultos- slo constituye una de las partes de un sistema
ms amplio y complejo, integrado tambin por el proceso penal, el
derecho de ejecucin penal, y el derecho penal de menores.
Un juicio definitivo sobre la compatibilidad del sistema pe- nal con los
principios del Estado de derecho, consecuentemen- te, requiere un
anlisis ms amplio que el realizado en esta investigacin.
Con estas aclaraciones es posible realizar un balance sobre el Estado de
derecho y el derecho penal en los pases que han sido objeto de esta
investigacin.
En los derechos que fueron objeto de estudio se reconoce, en general, la
vigencia del principio de legalidad. Sin embargo, hay algunos aspectos
del mismo, que se han sealado en los informes como de insatisfactoria
realizacin. En este sentido,

DERECHO PENAL Y EL ESTADO DE DERECHO

se destacan las referencias a la insuficiente determinacin de algunos


comportamientos punibles como consecuencia de la utilizacin de
elementos objetivos y normativos en la descrip- cin tpica y en la
utilizacin de los llamados tipos abiertos, y leyes penales en blanco. Sin
embargo, se debe poner de mani- fiesto que los ejemplos trados a
consideracin en lo referente a elementos normativos (concepto de mujer
honesta) o de elementos subjetivos (por ejemplo: las "miras deshonestas"
en ciertos delitos sexuales) no son en s mismos considerados por la
opinin dominante en la doctrina como infracciones del legislador al
principio de legalidad. La renuncia a la introduc- cin de elementos
normativos y subjetivos en cuanto tales, ha- ra imposible una
descripcin adecuada de las conductas tpicas. Sobre todo, la utilizacin
de estos elementos puede estar vincu- lada a una reduccin del mbito de
la punibilidad, en cuyo caso nada habra de censurable en recurrir a ellos,
por parte del legislador. Naturalmente que descripciones tpicas que se
apoyaran nicamente en conceptos puramente normativos o pu- ramente
subjetivos podran poner seriamente en duda el cum- plimiento de la
exigencia de determinacin que surge del principio de legalidad.

Tal es el caso de la llamada teora del tipo nomnativo de autor, que hace
depender la punibilidad de un determinado hecho de una medida
valorativa referida al autor del mismo. Pero, una opinin definitiva sobre
esta materia requerira un anlisis pormenorizado de los tipos de la parte
especial que segura- mente ser objeto de las prximas fases de esta
investigacin.
Con respecto a las kyes penales en blanco, es conveniente precisar que
stas no son en s mismas contrarias a las exigen- cias del principio de
legalidad. Sin embargo, su compatibilidad con ste depende en la
actualidad de una serie de criterios que es preciso sealar. En primer
lugar, se requiere que la autori- dad que dicta la norma complementaria
de la ley penal en blanco, disponga de una habilitacin normativa
proveniente del Poder Legislativo. Tal norma habilitante debe contener,
por otra parte, todos los elementos esenciales que integraran la norma
complementaria (este es el contenido de la llamada "teom de la
esencialidad'). El cumplimiento de estas exigencias en los ordenamientos
jurdicos que han sido objeto de la inves-

DERECHO PENAL

MATERIAL

ESTADO

DEMOCR

TICO DE DERECHO

tigacin resulta probablemente dudoso, dado que, en general, los


informes no se refieren a esta problemtica.
Asimismo, la doctrina ms moderna en esta materia ha sealado la
necesidad de un importante complemento tcni- co de las normas que
integran el precepto penal en blanco. En este sentido, se exige que las
normas integradoras conten- gan la llamada "clusula inversa de
Mediante estas clusulas el
remi~in.~
legislador debe aclarar al dictar la norma comple- mentaria que la
infraccin de la misma dar lugar a las san- ciones que prev la ley penal
en blanco. De esta manera el ciudadano puede conocer las amenazas
penales que pesan sobre determinados comportamientos, lo que
contribuye de manera decidida al aumento de la seguridad jurdica, por
un lado, y a la eficacia penal de la ley penal en blanco, por otro. Las
clusulas inversas de remisin seran de especial utilidad en casos como
el de los arts. 378 y 381 de la Ley General de salud de Costa Rica o de
los arts. 190 y 413 del Cdigo Penal de Honduras.
Un serio dficit de determinacin de los comportamientos punibles
puede estar constituido por definiciones vagas, en el sentido de clusulas
generales, que se perciben en relacin al concepto de delito militar. Sin
embargo, tambin en este punto es necesario tener en cuenta que el
cumplimiento de la exigen- cia de determinacin impuesta por el
principio de legalidad depende de la configuracin especfica de cada
uno de los tipos penales y no de las definiciones generales de delito
contenidas en la parte general.
Ms delicado es el problema de la duracin de las medidas de legalidad.
En los informes de Costa Rica, Honduras, Guate- mala y en cierto
sentido tambin en el de Panam, se consigna que las medidas de
seguridad tienen en todos los casos dura- cin indeterminada. Esta
indeterminacin no es compatible con el principio de legalidad. Esto rige
tambin para el caso de Panam, pues aunque el Cdigo establezca que
las medidas de seguridad de carcter curativo tienen una duracin
mxima de veinte aos, esta magnitud temporal es tan extensa que no

Cfr. BACIGAI.CPO,Sanciones Administrativas, Madrid, 1991

DERECHO

PENALY EL

ESTADO DE DERECHO

puede ser considerada como una determinacin de la dura- cin de la


medida de seguridad. Precisamente por este motivo las legislaciones ms
modernas establecen distintas duraciones para las distintas especies de
medidas cuya extensin temporal no es arbitraria, sino consecuencia de las
necesidades del trata- miento que caracteriza a cada una de ellas.

En los informes nacionales se acepta que el principio de legalidad


excluye la extencin analgica in malem parte. Como es sabido los
lmites de una interpretacin todava cubierta por el texto de la ley no se
pueden determinar en general. Por este motivo no es posible en la
primera fase de esta inves- tigacin referirse al cumplimiento efectivo de
esta exigencia del principio de legalidad. En una etapa posterior de la
inves- tigacin se podra verificar en particular hasta dnde la prc- tica
judicial observa la prohibicin de la extencin analgica de la ley. De
cualquier manera se debe poner de manifiesto que la opinin cientfica
muestra en los ltimos tiempos un marcado escepticismo respecto de las
tendencias de los tribu- nales en esta materia.

En los informes nacionales se ha dedicado una considera- ble extencin al


problema de si cada uno de los derechos penales analizados slo protege
bienes jurdicos y a la presu- puesta exigencia constitucional de que el
derecho penal slo puede proteger bienes jurdicos. Este problema est
vinculado en realidad con una cuestin muchsimo ms concreta, que
planteada en tales trminos resulta indudablemente oscureci- da. En este
sentido, se debe tener en cuenta que en la ciencia

jurdico-penal y jurdico-constitucional actual no est definitivamente aclarado si la proteccin de bienes jurdicos como
nico objetivo del derecho penal tiene carcter constitucional
o si por el contrario, es slo una cuestin poltico-criminal." Asimismo,
el propio concepto de bien jurdico goza de una notoria falta de unidad,
lo que impide toda discusin fructfera al respecto, si previamente no se
especifica qu se entiende por bien jurdico protegido. La cuestin
fundamental consiste, en verdad, en establecer bajo qu condiciones el
derecho pe-

DERECHO PENAL MATERIAL y

ESTADO

DEMOCR

TICODE DERECHO

nal puede limitar el derecho fundamental a la libertad de ac- cin. Desde


este punto de vista el problema institucional que se quiere resolver se
vincula, entonces, con la posibilidad de utilizar el derecho penal slo con
la finalidad de impedir com- portamientos socialmente lesivos y por lo
tanto, con la exclu- sin de la sancin de comportamientos que slo
tienen trascendencia puramente tica o moral. En las respuestas da- das a
la primera de las preguntas que sirvi de base a los informes nacionales
no se sealan vulneraciones que pudieran afectar a este principio. De
todos modos en una fase posterior de la investigacin convendra
replantear el problema desde una ptica que permita una mejor
comprensin del problema que se quiere investigar.

Ms problemtica que la observancia del principio de lega- lidad es la


cuestin de hasta qu punto se da cumplimiento a las exigencias del
pm'ncipio de culpabilidad en los respectivos r- denes jurdicos que han
sido objeto de esta investigacin.
Como es sabido, el principio de culpabilidad incide de una doble manera
en la aplicacin del derecho penal. El Fncipio de culpabilidad, por el
contrario, no prejuzga sobre las caractersticas del concepto de
culpabilidad. ste constituye una categora dogrn- tica que admite
diversos contenidos (por ejemplo, puede estar integrado o no por los
conceptos de dolo o culpa). Esta circuns- tancia hace aconsejable aclarar
que desde el punto de vista del Estado de derecho slo importa hacer
referencia al principio de culpabilidad. Por un lado, el principio de
culpabilidad requiere que la pena se aplique slo al autor de un delito que
haya podido comprender, por lo menos, la ilicitud de su comportamiento
y haya podido comportarse de acuerdo con sta, as como que haya
obrado sabiendo qu accin realiza, o por lo menos, infringiendo los
deberes de cuidado que le incumben. De estas exigencias generales se
deriva que tanto el error sobre las circunstancias del hecho punible como
el que recae sobre la antijuricidad deban ser reconocidos como eximentes
de responsabilidad, cuando hayan sido inevitables para el autor.

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

Por otro lado, el principio de culpabilidad incide en la individualizacin


de la pena, estableciendo que la gravedad de la culpabilidad determina el
mximo de la gravedad posible de la pena aplicable. Esta exigencia es
reconocida en la actualidad cualquiera sea la fundamentacin que se siga
en lo referente a los criterios de justificacin de la pena. En la prctica
significa que las necesidades de la prevencin (general o especial) slo se
pueden tener en cuenta legtimamente hasta el lmite de la gravedad de la
culpabilidad del autor. Dicho con otras pala- bras: el principio de
culpabilidad excluye de manera categri- ca la posibilidad de determinar
la pena slo, o fundamental- mente, por la peligrosidad del autor o por
las necesidades de defensa social. En este sentido el principio de
culpabilidad se vincula de una manera decidida con uno de los valores
funda- mentales del Estado de derecho: el respeto de la dignidad de la
persona.

De los informes nacionales surge que el primero de los as- pectos del
principio de culpabilidad no ha logrado imponerse de la misma manera
en todos los estados centroamericanos. En este sentido se debe sealar
que los Cdigos Penales de Nicara- gua y Honduras mantienen una
presuncin general de dolo, heredada del antiguo derecho espaol.
Asimismo, se afirma en el informe sobre Costa Rica que "los casos ms
comunes de la presuncin de dolo han sido producto de la jurisprudencia,
en general en aquellos delitos considerados como formales". A su vez el
informe sobre Guatemala seala que si bien no existe una presuncin
general de dolo, ste es presumido en ciertos delitos (por ejemplo, el
delito de rapto, art. 185del Cdigo Penal).
Un aspecto diferente es el planteado en el informe sobre El Salvador, en
el que se seala que en los delitos de hurto, robo y estafa se presume el
nimo de lucro. Esta cuestin muy probablemente no es equivalente a la
presuncin del dolo, toda vez que la configuracin de estos delitos no
requerira una expresa consideracin del nimo de lucro del autor. Sin
perjuicio de ello, se debe tener en cuenta que el nimo de lucro no
debera hacer referencia al dolo sino a un propsito ulterior del autor que
en modo alguno coincide en el delito de estafa (delito de
enriquecimiento) y en 10s delitos de hurto y robo (delitos de
apropiacin) -De cualquier manera no se pue-

DERECHO PENAL

MATE-Y

ESTADO

DEMOCR

TICO

DE

DERECHO

de ocultar que si la ley, sea en forma implcita o explcita requiere un


determinado elemento subjetivo, su presuncin vulnerara, tanto como la
presuncin de cualquier otro ele- mento del tipo, el derecho fundamental
a la presuncin de inocencia, en la medida en la que otorgara a la
acusacin una ventaja respecto de la prueba que afectara tambin a la
igual- dad de las partes en el proceso.
Por el contrario, resulta claro que contradice la vigencia del principio de
culpabilidad el mantenimiento de ciertas presun- ciones de
responsabilidad que se fundamentan en "versari in re illicita" mantenido
en el derecho nicaragense de una manera general y en los derechos de
Honduras y Costa Rica con rela- cin a ciertas figuras delictivas
concretas. Igualmente vulneran el principio de culpabilidad los derechos
de El Salvador y Guate- mala que limitan la exclusin de la
responsabilidad en los su- puestos de caso fortuito slo para aquellos
autores que hubieren ejecutado un acto lcito, haciendo responder, por el
contrario, tambin de las consecuencias no culpablemente producidas a
los que obren en forma antijurdica. Slo el informe sobre Pana- m
establece de una manera categrica la exclusin de todas las
consecuencias del "versari in re illicita".
En relacin a este primer aspecto del principio de culpabi- lidad los
Cdigos Penales centroamericanos establecen como presupuesto de la
pena la llamada imputabilidad, es decir, ms precisamente, la capacidad
de culpabilidad. Las frmulas legislativas establecidas en el art. 42 del
Cdigo Penal de Costa Rica, el art. 38 del Cdigo Penal de El Salvador,
el art. 23 del Cdigo Penal de Guatemala, art. 28 del Cdigo Penal de
Nicaragua y el 24 del Cdigo Penal de Panam, observan las exigencias
del principio de culpabilidad. Sin embargo, en relacin a este pro- blema
las vulneraciones ms frecuentes no se suelen presentar en la
configuracin legislativa del derecho penal concreto, sino en la
aplicacin de conceptos (por ejemplo "enfermedad men- tal", "debilidad
mental", etc.) cuyo entendimiento no resulta en absoluto pacfico ni
obvio. Las decisiones de los tribunales en esta materia configuran, por lo
tanto, un complemento de- cisivo sin el cual no es posible hacer un juicio
definitivo sobre la observancia del principio de culpabilidad en un
ordena-miento jurdico concreto. Es evidente, sin embargo, que esta

DERECHO PENALY

EL

ESTADO DE DERECHO

cuestin cae fuera del mbito de la investigacin aqu realiza- da, cuya
finalidad -como se seal al principio- consiste fun- damentalmente en el
anlisis de la compatibilidad del sistema normativo del derecho penal
con los principios del Estado de derecho.
Las legislaciones analizadas muestran una notoria desigual- dad en lo
referente a la caracterizacin del errorjurdico-penal- mente relevante.
Por un lado, existen divergencias en lo referente a la admisin del error
sobre la antijuricidad. Los Cdigos que no lo admiten (El Salvador,
Guatemala, Nicaragua, Panam), como es claro, vulneran el principio de
culpabilidad.
En los informes nacionales no se hacen consideraciones so- bre las
razones que fundamentaran la limitacin de la vigencia del principio de
culpabilidad en materia de error. Sin embargo, cabe suponer que estas
razones son de carcter prctico: se pien- sa -muy probablemente-que la
admisin del error sobre la antijuricidad determinara consecuencias
preventivo-generales inadmisibles, o sea, un grado de impunidad que
reducira en forma intolerable el efecto preventivo del derecho penal.
Este punto de vista carece en la actualidad de toda fun- damentacin. En
primer lugar, la experiencia que aporta el derecho comparado es, en este
sentido, contundente; en nin- guno de los sistemas jurdicos en los que se
admite la relevan- cia del error sobre la prohibicin se ha reducido el
efecto preventivo del derecho penal en lo ms mnimo. Es decir, la
infraccin de una norma respaldada por una sancin penal no conmueve
la confianza general en la vigencia del sistema cuan- do el autor no ha
podido conocer la antijuricidad de su accin. En segundo lugar, las
teoras dogmticas destinadas a llevar a la prctica la norma que
reconoce relevancia al error sobre la antijuricidad han alcanzado un
grado de elaboracin que per- mite descartar con razones convincentes
los casos de error so- bre la antijuricidad que no merecen exculpacin.
Por ltimo, tampoco son de temer problemas procesales relativos a la
prueba del error, toda vez que tambin en esta materia la tcnica de la
prueba pone a los tribunales a cubierto de una invocacin no

justificada del error de prohibicin. En este aspecto, se debe


insistir en que la demora de la modernizacin del proceso
penal no hace sino subordinar la vigencia de principios del

DERECHO PENAL MATE-~ESTADO DEMOCR

TICO DE DERECHO

Estado de derecho al mantenimiento de un proceso penal ob- soleto.


Con respecto al segundo nivel de incidencia del principio de
culpabilidad, es decir, con relacin a su influencia en el mbito de la
individualizacin de la pena, el acatamiento del principio de culpabilidad
es altamente deficiente. Las razones de esta situacin han sido puestas de
manifiesto en la ciencia del derecho penal latinoamericano y han sido
recogidas en el mismo sentido sobre todo en los informes de Costa Rica
y Guatemala.
En esta materia, los legisladores no han puesto en duda los postulados
del programa poltico criminal propugnado por el positivismo
latinoamericano. Por un lado, este programa ha tendido a desvincular la
individualizacin de la pena de la idea de culpabilidad, acentuando de
esta manera una defensa social a ultranza. Es evidente que, en un marco
terico en el cual los objetivos preventivos constituyen el inters nico
del legisla- dor, las consideraciones relativas a la dignidad de la persona
han carecido de espacio. En este sentido, se percibe de una manera clara
la importancia de confrontar el derecho penal vigente con los principios
del moderno Estado de Derecho, para el cual el respeto de la dignidad
humana es un punto de partida irrenunciable.

Ciertamente, en las reglas particulares de individualizacin de la pena


contenidas en los Cdigos Penales centroamerica- nos, se encuentran
referencias a elementos de la culpabilidad, por ejemplo el art. 56 del
Cdigo Penal de Panam, o los artculos 117y 128 del Cdigo Penal de
Costa Rica. Pero no es menos claro que todos estos elementos quedan
subordinados a las necesidades de prevencin. Esto se percibe sobre todo
en la especial consideracin que estas legislaciones asignan a la reincidencia como circunstancia agravante de la pena, pues ello demuestra
que la suposicin -en modo alguno comprobable- de que el autor que
reincide tiene una tendencia a cometer nuevos delitos, demuestra que la
prevencin especial o, dicho de otra manera, la peligrosidad del autor
constituye la base de la individualizacin.

A primera vista el Cdigo de El Salvador constituye una excepcin, pues


en su artculo segundo establece que "la pena

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

no exceder la medida de la culpabilidad". Sin embargo, en el art. 56 se


define como reincidente al que "haya sido condena- do por un delito doloso"
y "cometa otro hecho punible doloso sancionado con pena privativa de
libertad". En el art. 78 se establece que cuando se aprecie la reincidencia "el
tribunal al determinar la pena podr aumentarla hasta una tercera parte del
mximo legal sealado al nuevo delito". Por su parte, el art. 67, que contiene
los criterios de individualizacin de la pena, establece dos grupos de
factores: uno referido a la mayor
o menor gravedad del hecho y otro relacionado con la perso- nalidad del
autor. Este triple orden de consideraciones deter- mina un sistema normativo
poco claro, en la medida en que no se percibe definidamente cul es la
significacin que el legislador quiso otorgar al art. 2 del Cdigo Penal.

De todos modos, se debe sealar, una vez ms, que estas cuestiones no se
pueden valorar definitivamente sin una ade- cuada investigacin
emprica sobre la praxis de la individuali- zacin de la pena.
Sin perjuicio de lo anterior, considerando esta problem- tica en un
mbito ms amplio que el del estricto derecho penal es posible afirmar
que la configuracin peligrosista de los Cdi- gos Penales
centroamericanos no debera constituir en princi- pio, un obstculo
decidido para la realizacin del principio de culpabilidad. Esto es
consecuencia de la supremaca normativa de las Constituciones, que en
trminos generales dejan claro que la dignidad de la persona, es decir, la
fuente de la que surge el principio de culpabilidad, es un valor primordial
del Estado. En este sentido, por ejemplo, la Constitucin de Costa Rica
establece en su art. 33 que "Todo hombre es igual ante la ley y no podr
hacerse discriminacin alguna contraria a la dignidad humana"; la
Constitucin de Guatemala establece en su art. 44 "que los derechos y
garantas que otorga la Constitu- cin no excluye otros que aunque no
figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana",
ratificando, de esta manera, lo ya afirmado en su art. 1 al sostener que "el
Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona". Por su
parte, el art. 59 de la Constitucin de Honduras afirma que "la dignidad
del ser humano es i~violable" y que "la persona es el fin supremo de la
sociedad y del Estado". Tambin la Constitu-

DERECHO

PENAL

MATERIAL y

ESTADO

DEMOCR

TICO DE DERECHO

cin de Nicaragua contiene un reconocimiento de "todos los derechos


inherentes a la persona humana" en su art. 46, en el que adems se
garantiza el "irrestricto respeto, promocin y
de los derechos humanos y de la plena vigencia de los derechos
consignados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en
la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU y en la
Convencin Americana de Derechos Humanos de la OEA". Aunque no
con- tenga una definicin tan explcita como las anteriores, no se puede
ignorar que tambin la Constitucin de Panam, cuando declara en el art.
17 la proteccin de la "vida, honra y bienes" debe ser entendida en el
mismo sentido que la de los otros Estados centroamericanos.
De todo ello se deduce que los Cdigos Penales se deben interpretar de
acuerdo con la Constitucin. Precisamente esta tcnica interpretativa,
que ha sido desarrollada ampliamente en el derecho constitucional
moderno, tiene la funcin instru- mental de garantizar la supremaca de
la Constitucin, que en algunos casos (art. 175 de la Constitucin de
Guatemala y el 64 de la Constitucin de Honduras) se reconoce en el
propio texto constit~cional.~~
Desde esta perspectiva el principio de culpabilidad se debe
imponer, y a su mayor jerarqua normati- va, las normas ordinarias de los
Cdigos Penales, que se debe- rn interpretar sin vulnerar aquel
principio.
En el derecho penal, en este sentido, se han conformado los instrumentos
tericos necesarios para permitir una praxis capaz de articular las
finalidades preventivas con el respeto del principio de culpabilidad. En
tal direccin destacan las teoras que precisan el mbito dentro del cual
un derecho penal de culpabilidad puede reconocer finalidades
preventivas en la in- dividualizacin de la pena. La llamada te& del
"mbito de jue- go" propugna, en este sentido, una determinacin de la
pena adecuada a la culpabilidad que no debe coincidir con un pun- to
exacto dentro del marco penal establecido para cada delito.

Sobre la primaca constitucional, cfx LOPEZ GUERRA en La justicia constitucional: una promesa de la Democracia, ed. por Sonia Navarro, C R, 1992, pp. 19 y SS.
'O

117

DERECHO

PENAL

Y EL

ESTADO

DE DERECHO

Por lo tanto, existir una pena adecuada a la culpabilidad que puede


oscilar entre una ya adecuada a la culpabilidad y otra todava adecuada a
la culpabilidad. Dentro de este marco el juez -segn esta teora- deber
tomar en consideracin las finalidades preventivas. De esta manera si las
necesidades pre- ventivas son altas podr agotar el marco determinado
por la pena todava adecuada a la culpabilidad. En cambio, cuando las
necesidades de prevencin (especial o general) sean redu- cidas, el
tribunal se podr limitar a aplicar la pena ya adecuada
a la culpabilidad.
Desde otra perspectiva, se sostiene por la teora llamada de los "distintos
niveles de incidencia'' (Stellenwertthearie) que la pena adecuada a la
culpabilidad se puede, y por lo tanto, se debe, determinar puntualmente,
es decir, en un punto preciso del marco penal abstracto contenido en la
ley. Los fines preventi- vos por el contrario se deben considerar slo en
relacin a la determinacin de la especie de pena a aplicar, cuando el
deli- to cometido prev penas alternativas, o cuando se deba decidir
sobre la suspensin condicional de la pena.
Ambas teoras presuponen, como es claro, que la culpabi- lidad relevante
para la individualizacin de la pena es la culpabi-lidad por el hecho
concreto que se sanciona. Dicho ms precisamente, en la actualidad
existe un difundido consenso respecto de la incompatibilidad de las
llamadas "culpabilidad de carcter", "culpa- bilidad por la
conduccin de la vida" o de la "culpabilidad por la decisin de la
vida", con el principio de "culpabilidad" del Estado de derecho.
En resumen: los Cdigos Penales centroamericanos revelan todava la
influencia de un programa poltico criminal conce- bido dentro de una
concepcin del Estado que no es la que adoptan las Constituciones
vigentes. Pero dada la supremaca normativa de la Constitucin sobre los
Cdigos Penales, los tribunales deben interpretar la legislacin penal
conforme a la Constitucin. El resultado de esta interpretacin debe
acordar por lo tanto primaca al principio de culpabilidad, de jerarqua
constitucional, sobre el programa poltico criminal, de jerar- qua
normativa menor, contenido en los Cdigos Penales.
De todos modos, se debe sealar que en la concepcin
moderna del ~rincipio de culpabilidad no se exige que los

DERECHO PENAL

MATE^

ESTADO

DEMOCR

TICO DE DERECHO

tribunales en todo caso deban agotar, al imponer la pena, la medida que


les permite la gravedad de la culpabilidad. Por el contrario, el principio
de culpabilidad slo pretende marcar el lmite mximo de la pena
legtima, pero no impide atenuar la pena cuando las necesidades de
prevencin determinen la in-utilidad de la pena adecuada a la
culpabilidad. Dicho con otras palabras, la peligrosidad del autor
(necesidad de prevencin especial) no justifican la gravedad de una pena
superior a la gravedad de la culpabilidad, pero la falta de peligrosidad
legiti- ma la atenuacin de la pena aplicable por debajo de la pena
adecuada a la culpabilidad.

En ocasiones se ha defendido en la doctrina el reemplazo del principio


de culpabilidad por el de prop~rcionalidad.'~ El fundamen- to de esta
tesis ha sido la supuesta imposibilidad de demostrar que el hombre
dispone de libertad para decidir su comporta- miento. En la actualidad
este punto de vista no goza de ningu- na aceptacin. En primer lugar,
porque, si no es posible demostrar la libertad de la voluntad, tampoco es
posible de- mostrar la determinacin de dicha voluntad. Es indudable que
se trata de fundamentos ltimos del pensamiento jurdico cien- tfico y
que por lo tanto ninguno de los dos postulados se puede, a su vez,
demostrar. La pretensin contraria llevara a un regreso ad infinitum. Por
lo tanto, en el de una filosofa cientfica que reconozca la imposibilidad
de demostraciones ultimas, el argumento del determinismo contra el
principio de culpabilidad carecer de toda fuerza de conviccin. De ello
se deduce la decisin sobre el punto de partida legtimo del dere- cho
penal es un acto de responsabilidad del intrprete. En este sentido la
doctrina moderna postula que al menos "el hombre debe ser tratado por
el Estado, en principio, como libre y capaz

" Cy1:

ELLSCHEID/~~SEMER,
Seminar: halten,
Abweichendes
en LTDERSEN/SACK,
tomo Vm--

11, 1975, pp. 266 y SS.

119

DERECHO PENAL

EL

ESTADO

DE

DERECHO

de resp~nsabilidad".'~
Pero, sin perjuicio de ello, no faltan lti- mamente autores que
afirman inclusive la demostracin de la libertad de la voluntad apoyndose
en la tesis de la identidad de las estructuras del lenguaje y la visin del
mundo (indeter- minismo epistmico),13 o que defienden la concepcin de
la libertad de la voluntad sobre la base de las tesis de N~cow
HARTMANN,
que afirman la posibilidad del hombre de sobrede- terminar procesos
causales.14
Por otra parte, el principio de proporcionalidad solamente puede
satisfacer una determinada relacin entre la gravedad de la pena y la
gravedad del hecho punible, pero es incapaz de establecer cules son los
elementos del hecho punible determi- nantes de la reprochabilidad y de
proporcionar el fundamento de la culpabilidad como presupuesto de la
pena, es decir, como categora material de la teora del delito.'"
En consecuencia el principio de culpabilidad, en la forma en la que aqu
ha sido presentado, est respaldado por un amplio consenso doctrinario.'"

Tambin tiene carcter constitucional el principio ne bis in


idem.Se trata de un principio que no slo tiene incidencia en el
derecho penal material sino tambin en el derecho procesal penal. No
slo se vulnera este principio sancionando al autor ms de una vez por el
mismo hecho, sino tambin cuando se lo juzga por el mismo hecho en
ms de una oportunidad. En las constituciones centroamericanas
nicamente no est pre- visto en la Constitucin de Guatemala, el
aspecto procesal del
ROXIN,loc. cit. p. 42. '"CHUNEMANN, en Strafrecht und Krimina&olitik in Japan und
Deutschland, ed. por HIR~CH Berln 1989, pp. 147 y SS.
y WEIGEND, l4 Cfx Arthur
en Jura, 1986, pp. 225 y SS.
UUFMANN,
'VYx Arthur KAUFMANN, loc. cit.
l6 Cfx sin embargoJAKORS, Strafrecht, 2" ed. 1991, p. 484, desde la perspecti- va del
funcionalismo jurdico sociolgico, crticamente sobre este punto de vista:
G. STRATENWERTH,
Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldpinzips, 1977, pp. 24 y
loc cit; ROXIN, loc. cit., pp. 576 Y SS.).
SCHUNEMANN,
l2

DERECHO PENAL

MATE-Y ESTADO

DEMOCR

TICODE DERECHO

principio ne bis in idem (Costa Rica art. 42, El Salvador art. 11, Panam
art. 32, Honduras art. 95, Nicaragua art. 34, inciso 9). Ello, sin embargo,
no deber ser impedimento para el recono- cimiento de la vigencia de su
aspecto material. En este sentido puede ser interesante tener en cuenta
que la Constitucin
no ha mencionado entre los derechos fundamenta- les el principio ne bis
in idem, lo que, sin embargo, no ha impedido al Tribunal Constitucional
afirmar su vigencia con tal carcter, apoyndose en el art. 25.1 de la
Constitucin es- paola, que establece el principio de legalidad de los
dere- chos y de las penas. Tampoco la Constitucin alemana (Ley
Fundamental de Bonn) incluye el principio ne bis in idem entre los
derechos fundamentales, mencionndolo en el art. 103 en- tre las normas
que regulan en la Constitucin la Administra- cin de Justicia. La
jurisprudencia, sin embargo, le ha reconocido carcter de derecho
fundamental.
En el derecho penal material el principio ne bis in idem opera
fundamentalmente para evitar que el autor sea sanciona- do por un
mismo hecho con diversas sanciones en distintos rdenes
jurisdiccionales (penal y administrativo; penal y disci- plinario; penal y
militar, etc.). Este principio de todos modos no impide en todo caso que
por el mismo hecho se aplique ms de una sancin en distintos rdenes
jurisdiccionales, sino en el caso que la suma de las sanciones resulte
desproporciona- da con la gravedad de la sancin, o sea, cuando ello
vulnere el principio de proporcionalidad.
Es tradicional relacionar las exigencias que se derivan del principio ne
bis in idem con la teora del concurso de delitos. Sin embargo, se debe
sealar que la imposicin de una pena nica agravada para los casos de
concurso ideal, en principio, no vulnera ninguna exigencia de la
prohibicin de bis in idem.
En la doctrina se ha sostenido tambin que este principio resulta
vulnerado por las disposiciones legales que autorizan la agravacin de la
pena en los casos de reincidencia, pues el incre- mento de pena con el
que se sanciona el nuevo hecho implica- ra una nueva sancin de los
anteriormente penados.17

l7 Cf7:Zugalda

ESPINAR,en PoderJudicial.. .

DERECHO

PENAI.

El. ESTADO DE DERECHO

Este argumento, sin embargo, slo tendra valor frente a quienes


fundamentan el incremento de pena al reincidente en la tendencia
personal que la repeticin de los hechos pondra de manifiesto, pero no
se podra esgrimir contra quienes afir- man que el reincidente ha obrado
con una mayor culpabilidad por no haber hecho valer como advertencia
las condenas ante- riores. Por tal motivo no es necesario profundizar aqu
la in- fraccin del princi2io ne bis in idem en los casos de agravacin de
la pena por la reincidencia. Ya ha quedado claro que un aumento
automtico de la pena para el reincidente que supere la gravedad de la
culpabilidad por el hecho concreto, vulnera el principio de culpabilidad.
Es interesante sealar que en su sentencia del 6-490, el Tribunal
Supremo de Espaa decidi que la agravante de reincidencia interpretada
con los lmites que impone el principio de culpabilidad no vulnera el ne
bis in idem. En el mismo sentido se pronunci ms tarde el Tribunal
Constitucional espaol en su sentencia 150/91, aunque la argumentacin en lo referente al principio ne bis in idem es suma- mente
confusa.

Indudable trascendencia tiene entre los principios constitu- cionales del


derecho penal el principio de proporcionalidad.
Naturalmente, se debe admitir que una parte sustancial de este principio
se manifiesta dentro del marco del princi- pio de culpabilidad, dado que
la adecuacin de la pena a la gravedad de la culpabilidad es ya una
manifestacin de la proporcionalidad que la pena debe guardar con el
delito co-metido. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene
tambin trascendencia en la medida en que el derecho penal constituye
una limitacin de derechos fundamentales: entre las condiciones bajo las
cuales es legtima la limitacin de un derecho fundamental se encuentra
tambin la proporcionali- dad que debe existir entre la limitacin y la
importancia del derecho afectado. Por lo tanto, el principio de
proporcionali- dad obliga al legislador a no zmenazar la imposicin de
pe- nas de excesiva gravedad, en relacin al bien jurdico protegi-

DERECHO PENAL MATERIAL yESTADO DEMOCR

TICO DE DERECHO

,
do. De esta forma, el legislador est doblemente limitado con respecto a
la gravedad de las penas: por un lado no puede imponer penas
inhumanas o degradantes, por imperio de la inviolabilidad de la dignidad
de la persona, y por otro, debe establecer penas proporcionadas a la
gravedad de los ilcitos que se sancionan.
El principio constitucional de proporcionalidad ha tenido recientemente
trascendencia en la elaboracin dogmtica de la teora del delito. Con
apoyo en este principio, se ha sosteni- do que la proporcionalidad
"caracteriza la relacin entre el medio y el fin"; el principio de
proporcionalidad -se agrega-se orienta normativamente al ideal de
justicia".18 De ello se deduce que en la teora del delito se debe
distinguir entre las causas generales de justificacin y las causas de
exclusin de lo ilcito penal. Mientras las primeras excluyen la
contradiccin de la accin con el orden jurdico, las otras determinan una
reduccin de la ilicitud penal que debe excluir la pena, pues la aplicacin
de las consecuencias jurdicas del derecho penal resultara
desproporcionada. Ello no impide que el comporta- miento penalmente
no relevante sea sin embargo antijurdico en el resto del ordenamiento. A
partir de estas premisas se propone una interpretacin praeter legem de
las causas de justi- ficacin que permite reconocer un efecto excluyente
de la ilicitud penal a las llamadas situaciones anlogas a la legtima
defensa y al estado de necesidad. Como es claro, esta teora rompe con el
postulado de la unidad del orden jurdico, cuya crisis es hoy innegable,lg
y procura excluir del mbito de la punibilidad los comportamientos que,
aun siendo contrarios al derecho civil, administrativo, etc., no podran
ser sanciona- dos con pena del derecho criminal sin vulnerar el principio
de proporcionalidad.

La teora de las causas de exclusin de lo ilcito penal ha sido, en


general, rechazada por una parte considerable de la doctrina. Sin
embargo, no es posible desconocer que importa una significativa
vinculacin entre los principios constituciona-

StraJjechtswidngkeit
und Strafunrechtsausschluss,1983, p.
l8 GUNTHER,
205. l9 Cfr tambinJAKOBS, Strafrecht,A'I: 2" edicin, 1991, pp. 351 y

ss.

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

les del derecho penal y la dogmtica penal, que permite la elaboracin


de conceptos capaces de garantizar una aplicacin de la ley penal segn
las exigencias constitucionales.

Una cuestin extraordinariamente discutida en la actuali- dad es la que se


refiere a la supuesta obligacin del Estado de proteger penalmente los
bienes e intereses jurdicos representa- dos por los derechos
fundamentales reconocidos en la Consti- tucin. En la teora se ha
propuesto considerar que el catlogo de derechos fundamentales
constituye tambin un conjunto de bienes y valores.
Ocasionalmente, asimismo, se ha sostenido que de este conjunto de
bienes y valores se derivara un deber del Esta- do de protegerlos con los
medios del derecho penal. Pero bsicamente se ha sostenido que, en
principio, la decisin respecto del tipo de proteccin ms adecuado para
cada uno de stos bienes jurdicos es de competencia del legisla- dor
ordinario; consecuentemente, la opinin dominante ha negado que el
reconocimiento de derechos fundamentales implique una obligacin del
Estado de penalizar la infrac- cin de los mismos.

La cuestin, sin embargo, ha sido especialmente discutida en relacin a la


proteccin de la vida humana en germen, es decir, en relacin a la
obligacin que impondra al Estado sancionar penalmente el delito de
aborto. Tanto el Tribunal Constitucional Federal alemn como el Tribunal
Constitucio- nal espaol han sostenido -el primero en forma expresa y el
segundo implcitamente- que cuando no existe otra forma de proteccin
de un bien jurdico de excepcional importancia, el legislador no puede
renunciar totalmente a la proteccin penal de tal bien jurdico. En la
doctrina la divisin de opi- niones es notoria. Mientras un nmero
considerable de auto- res estiman que inclusive a la vida humana en
germen no existe para el Estado un deber de proteccin penal, que su ja
de la Constitucin, otros piensan que con estrictos condicio- namientos tal
deber se podra aceptar con relacin a bienes

DERECHO

PENAL

MATE-Y

ESTADO

DEMOCR

TICO DE DERECHO

jurdicos de superlativa importancia, aunque de todos modos, se admita


al mismo tiempo que no es posible actualmente afirmar que la vida
humana en germen no pueda ser protegi- da por medios no penales de
una manera ms eficaz que con el derecho penal.20

20 Cfr

ROXIN, loc. cit., pp.

16 y SS.

CAP

TULO SEXTO

LAJERARQU~CONSTITUCIONAL DEL
PRTNCIPIO DE CULPABILIDAD

Todo lo referente a la culpabilidad es actualmente muy discutido.'


Principalmente afirmaciones tales como: "La pena, segn la concepcin general, presupone la reprochabilidad del comportamien- to
penalizado y es su expresin7',2 o la similar que dice: "El principio de
culpabilidad significa que la pena criminal slo puede funda- mentarse
en la comprobacin de que el hecho puede serle repro chado al a~tor",~
resultan extremadamente problemticas porque encienden de
inmediato la polmica sobre el determinismo o inde- terminismo del
comportamiento humano. Sin embargo, sera erro- neo creer que la
discusin en torno a la idea de reprochabilidad o, lo que es lo mismo, a la
fundamentacin de la responsabilidad en la libre determinacin del autor
(sea sta real o supuesta) tiene tanta trascendencia prctica que quienes
niegan el libre albedro, como premisa metafsica de la responsabilidad
penal, rechacen tambin las consecuencias que por lo general se vinculan
con el principio de ~ulpabilidad.~
Por estas razones es posible afirmar que en la ciencia
penal actual existe acuerdo respecto a la vigencia de
de Derecho Penal, 1976, pp. 57 y SS.
STRATENUTERTH, Strafrecht, Allgemeiner Eil, 3"ed., 1981,No 10.
3J~Lehrbuch des Strafreechts, Allgemeiner Zil, ~ ~ ~ ~ ~ ~,3"ed., 1978, p. 17.
CRDOBARODA,Culpabilidad y pena, 1977, pp. 18 y SS.; Gimbernat ORDEIG,
Estudios de Derecho Penal, 1976, p. 60, nota 12, pp. 98 y SS.; MIR PUIG,Funcin de la
pena y teha del delito en el estado social y democrtico de derecho, 1977, pp. 66 y SS.;
MUNOZ CONDE, notas al Tratado de derecho penal de Jescheck, 1981, pp. 36 y SS.;
OLNMS,
QUINTERO
penal y~esin
estado de dmcho, 1976,pp. 118y SS.
ORDEIG,
l GIMBERNAT
Estudios

DERECHO PENALY EL ESTADO DE DERECHO

las consecuencias del principio de culpabilidad, aunque no se ven- fique


coincidencia alguna respecto de su fundamentacin. En el presente
captulo -por lo tanto- no se quiere afirmar nada con respecto a la
culpabilidad en s misma, es decir, como fundamento y medida de la
pena, sino que se procura aclarar la cuestin del rango de las
consecuencias, que tradicionalmente se han fbnda- mentado en ella,
dentro del orden jurdico espaol.
Dicho esto es posible afirmar que en nuestros das se perci- be un
acuerdo generalizado con respecto a la legitimidad de la aplicacin de
una pena criminal.
Fuera de las exigencias del principio de legalidad (art. 25.1 CE) es
preciso adems: a) La posibilidad de saber qu se hace y de conocer el
reproche social expresado en la punibilidad.
b) La posibilidad de haber evitado la comisin del delito
de haber dado cumplimiento a un mandato de accin
(cuya infraccin est penada por la ley).
c) Proporcionalidad de la pena aplicada con la gravedad
del hecho cometido.
Cabe sealar que -dentro de este acuerdo general- es posi- ble constatar
discrepancias respecto a la concrecin de estas premisas, que sin
embargo no ponen en cuestin las premisas mismas. En este sentido se
discute si es suficiente con la posibili- dad de conocer el reproche
expresado en la punibilidad o si, por el contrario, se requiere un
conocimiento actual del mismo."
Por otra parte, se debate sobre la manera en que debe establecerse la
proporcionalidad de la pena referida al hecho, es decir, sobre los elementos
del hecho (o del autor) que de- ben tomarse en consideracin en la
individualizacin de la pena y el criterio para mensurarlo~.~
Se discute tambin si la llamada cuba inconsciente es compa- tible con
el principio de culpabilidad7 as como la relevancia
Todo LPEZ,La rzjoma penal y penitenciaria, 1980, pp. 247 y SS.
BACIGALUPO,"La individualizacin de la pena en la reforma penal", en
Revista de la Facultad de Derecho de la ffnzvflszdad Cmplutense de Madrid
(monogr-fico No S), 1980, pp. 55 y SS.; LuzN PENA,Medicin de la pena y
sustztutiuos penaies, 1979, pp. 39 y SS.
7
KAUFMANN,Arthur, Das Lychuld@'nzip. Eine Stra@echlichrechsphilos~phischeUn-tersuchung, 1961, pp. 140 y SS.
6

que debe otorgarse al error sobre la punibilidad, aunque es de presumir


una tendencia a abrirle las puertas del recinto de los errores rele~antes.~

Finalmente, no es incuestionable, desde el punto de vista del


principio de culpabilidad, la proporcionali- dad de la pena cuando ella
resulte de la aplicacin de la agra- vante de reincidencia, pues esto
depender del grado de tolerancia que se asigne a aquel principio
respecto de las insti- tuciones del derecho penal del autor.g
De esta manera queda claro que, metodolgicamente, el principio de
culpabilidad, como cualquier principio constitu- cional, requiere un doble
proceso de concrecin: en primer lugar, habr que establecer sus consecuencias
prcticas funda- mentales, para determinar luego el contenido de cada una de
ellas. Tanto una como otra operacin no se realizan "por me- dio de pura
deduccin lgica de teoremas concretos, partien- do de pocos axiomas evidentes
y atemporalmente vlidos; se trata, por el contrario, de un proceso social de
diferentes nive- les y ~omplejidad".'~

Nuestro objetivo, en este artculo, se reduce al problema de la jerarqua


constitucional de las consecuencias prcticas del principio de
culpabilidad, razn por la cual no es posible ocu- parnos de la cuestin
del contenido de cada una de ellas.
En trminos generales puede decirse, entonces, que de acuer- do con el
principio de culpabilidad se requiere que la aplicacin de una pena est
condicionada por la existencia de dolo o cul- pa, de conciencia de la
antijuridicidad o de la punibilidad,'' de capacidad de comportarse de
acuerdo con las exigencias del derecho (imputabilidad), de una situacin
normal para la moti- vacin del autor (exigibilidad). Asimismo, en el
momento de la

BACIGALUPO,en Cuadernos de Poltica Criminal, No 6, 1978, pp. 3 y SS.;


MIRPUIG,Funcin de la pena y teora del delito en el estado social y democrtico
de derecho, 1977, p. 56; STRATENWERTH,Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3" ed.,
t.
1, No 563.
1981,
9 BOCKELMANN,Studien zum taterstrafrecht, 1939, t. 1; 1940, t. 11; KAUFMANN,
1961,
Arthur,
Das
SchuIdprznrip.
Eine
StrafrechhlichrechPhibsOphischeUntersu~hun~
1
187; MIR PUIG, La reincidencia en el Cdigo Paal, 1974. lo
TOPITSCH,Sozialphilosophie zwischen Ideologie und Wbschafl, 3' ed., 1971,
2
92. l1 Vase supra nota 8.

DERECHO PENAL Y EL ESTADO DE DERECHO

individualizacin de la pena, el principio de culpabilidad exige que la


sancin sea proporcionada al hecho cometid~.'~
Consecuentemente, sern incompatibles con el principio de culpabilidad
el versare in re illicita, la fundamentacin o agrava- cin de la pena por
el mero resultado (responsabilidad objeti- va y delitos cualificados por el
resultado), la negacin de la relevancia al error de tipo, al de prohibicin
y al error sobre la punibilidad,13 la aplicacin de penas a quienes no
hayan podi- do comprender las exigencias del derecho o comportarse de
acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo condiciones en las que
la ley no exige su cumplimiento. En el momento de la individualizacin
de la pena, el principio de culpabilidad excluye toda pena que supere con
su gravedad la del hecho.

El anlisis del tema debe comenzar por la comprobacin de que el


principio de culpabilidad no ha sido recogido en forma expresa en la
Constitucin espaola ni se encuentra tampoco en las declaraciones de
derechos suscriptas por Espa- a que, de acuerdo con el art. 10.2 de la
CE, deben respetarse en la interpretacin de las normas relativas a los
derechos fun- damentales y a las libertades que la Constitucin reconoce.
No es facil saber cules son las causas que han gravitado para que ni la
Constitucin ni las declaraciones de derechos hayan incluido
expresamente en sus textos al principio de cul- pabilidad o a sus
consecuencias.
Una explicacin posible de esta situacin podra formular- se tomando
en cuenta el origen intelectual y cultural de las teoras sobre los derechos
inalienables de la persona humana en el Ilusionismo europeo de la Edad
Moderna.I4
La culpabilidad, dada su connotacin subjetiva, tiene que haber
representado, en realidad, todo lo contrario de una gal2 COBO
DEL ROSAL-VIVES
Antn,
Derecho Penal, Parte general, 1980, t. 1, p. go. '"Vase supa nota
8. l4 TOPITSCH,
Sozialphilosophie zwischen IdeoLogie und Wissenschaf, 3" ed., 1971,
p. 71.

LAJERARQu~A

CONSTITUCIONAL

DEL

PRINCIPIO

DE

CULPABIL.IDAD

ranta de derechos inalienables; en el contexto del nacimiento de las


concepciones sobre los derechos fundamentales la culpa- bilidad debe
haber sido percibida como un elemento ajeno a la
del lmite del poder estatal. La preocupacin bsica de BECCARIA por
objetivar "la medida del delito" est guiada sin duda por el fin de
salvaguardar el principio de inocencia y fun-damentar en razones
prcticas la exclusin de toda legitimidad de la tortura." La gravedad del
delito deba explicarse, por tan- to, a travs del "dao social"lb y el fin
poltico de la pena no deba ser sino "la intimidacin de los otros
hombre^".'^
Una concepcin de la gravedad del delito basada en la culpabilidad
chocaba, dentro de estas premisas, con la reserva del mbito personal
interior respecto del poder del Estado. En este sentido, deca
BECCARIAque "la gravedad del pecado de- pende de la inescrutable
malicia del corazn; sta no puede conocerse cuando se trata de ser seres
finitos: ?Cmo se podr obtener de ella la norma segun la cual sanciona
los delito^?".'^
En Espaa -sin embarg* el pensamiento de la Ilustracin fue mucho
menos radical. LARDI~ABAI~'"~lugar, para determinar "la verdadera
medida y quantidad de las penas", no slo al "dao causado a la
sociedad","' sino tambin a la "libertad del delin- qente; segn sta
fuere mayor o menor, as se deber agravar o disminuir la pena"." De
todas formas, la significacin acordada a la culpabilidad en la poca de la
codificacin fue red~cida.'~
El

BECCARIA,Dei delitti e delle pene, 1764, segn la edicin de Gian Domenico Pisapia,
Milano, 1973, N" XII.
Dei
l6 BECC~,
delitti e delle pene, 1764, segn la edicin de Gian Domenico Pisapia, Milano,
1973, No XXIV. l7 BECC~,
Dei delitti e delb pene, 1764, segn la edicin de Gian Domenico Pisapia, Milano,
1973, N" XII. l8 BECC~,
Dei delitti e delle pene, 1764, segun la edicin de Gian Domenico Pisapia, Milano,
1973, N" XXIV. Sobre el mismo problema en Espaa ver ANTN ONEW,"El derecho
penal de la Ilustracin", estudio preliminar al Discurso sobre las penas, de Manuel de
LAKDIZBAL(1782), 1967, pp. 9 y SS., con datos bibliogr- ficos.
l5

LARDIzABAI., Discurso sobre las penas, Cap. IV,5 11, No" y SS. 20
LARDIZBAL, Discurso sobre las penas, No 6. 21 LARDIz&.AL., 1)iscurso sobre
las pena.^, No 7. 22 BACIGALUPO,en Zeitschn? fr die gesamte
l9

Strafrechtswissenschuf (ZStW),
1981.

DERECHO

PENAL

Y EL ESTADO

DE DERECHO

Cdigo Penal de 1848 contena elementos incompatibles con el principio


de culpabilidad, tales como la presuncin de la volun- tariedad (art. 1.2)
y adems fue interpretado sobre la base del versare in re illicita y,
consecuentemente, admitiendo -cuando la ley lo prevea- delitos
calificados objetivamente por el resultado. Por otra parte, su sistema de
individualizacin de la pena (arts. 60 y SS.) no parece haber querido dar
cabida a la gravedad de la culpabilidad. Aqu no nos es posible una
interpretacin del C-digo de 1848conforme al principio de
culpabilidad. Lo cierto es que una parte considerable de la doctrina
acept fuertes limita- ciones al principio de ~ulpabilidad,~~
mientras que otra procur reducir al
mximo los defectos de las restricciones de dicho principio.24

Otra posible razn por la que el principio de culpabilidad no form parte


de las declaraciones de derechos fundadas en la teora de los derechos
inalienables de la persona humana radica en el hecho de que el concepto
de culpabilidad (como presupuesto de la pena) es obra de los dogmticos
pos-hege- lianos (MERKEL, HALSCHNER,
IHERING, etc.) y consecuencia de una polmica relativamente
reciente sobre la naturaleza de la ili~itud.'~
Pero, adems, durante los primeros treinta aos del siglo pasado la idea
de la culpabilidad estuvo sometida a la influencia de la concepcin
preventivo-especial de la pena y fue, por tanto, recargada con elementos
sintomticos del au-

23 Ver MUNOZ,
ROD~GUEZ
notas a la edicin castellana de Strafrecht ein Lehrbuch de
Mager (Tratado de &echo penal), 3"ed., 1957, t. 11, pp. 35 y SS. z4 CEREZOMIR, en

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1970, pp. 300 y SS.; G~MBERNAT
ORDEIG,
DRGUEZpor
MOURULLO,en
Delitos
cualificados
el resultado y CRDOBA
causalidad,RO~A1966; Re
MOURULLO,Comentarios
al
Cdigo
RODR~GUEZ
Penal, t. 1, art. 1, prrs. 2" y 3";ToR~oLOPEZ,en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1976, pp. 18 y SS.
z5 ACHENBACH,HistOnSch und dogmatische hndlagm der strafichtssysternatWI
chen Schuldlehre, 1974, pp. 22 y

L.AJERAKQU

.4

CONSTITUCIONAL

DEL

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

ES evidente que bajo tales condiciones la culpabilidad no poda


constituir ninguna limitacin del poder penal del Estado; porque si la
legitimidad de la pena dependa bsica- mente de las necesidades de la
defensa social frente al autor determinado, y el carcter asocia1 de ste
daba contenido a la culpabilidad, la gravedad de esta culpabilidad y las
necesida- des de defensa social, preventivo-especiales, sern prcticamente coincidentes.
Por este motivo, no debe llamar la atencin que SCHMIDT dedique un
apartado a las excepciones del principio de culpabi- lidad, que reduce slo a
los delitos calificados por el resultado.27
En realidad, las condiciones necesarias para concebir al prin- cipio de
culpabilidad como una garanta de rango constitucio- nal se dan en los aos
posteriores a la guerra, bajo un clima intelectual en el que se sostena en
Alemania -como lo seala TOPITSCH-que "el cientificismo y el positivismo
abrieron la puer- ta al Estado totalitario al negar la dignidad metafsica de la
per- sona humana". Si el cientificismo y el positivismo haban sido una causa
importante de la experiencia totalitaria nazi, resultaba claro que el Estado de
derecho que se quera construir despus de la Segunda Guerra Mundial, deba
garantizar que la pena slo poda proponerse fines utilitarios (bsicamente
preventivo- especiales), mientras ello no afectara la "dignidad de la persona
humana" que el positivismo haba dejado fuera de la problem- tica de la
ciencia del derecho. En este sentido afirmaba RADBRUCH: "Con su
conviccin de que la Ity es la ley el positivismo dej a los juristas
alemanes indefensos frente a la ley de contenido arbitra- rio y deli~tivo".~'El
Estado de derecho, parece haberse pensado,

VONLISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23" ed., 1921, p. 160; MEZGER,
StraJecht, ein Lehrbuch, 3" ed., 1949, idntica a la 2" ed. de 1932, p. 275; LiSZTSCHMIDT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts 26" ed., 1932, p. 231: "Slo esta con26

cepcin de la culpabilidad que incluye la peligrosidad social del autor permite


tender un puente desde la teora general del delito a la teora general del
delincuente y explicar por qu la comunidad reacciona a las acciones de un
delincuente habitual con mayor rigor que respecto de la accin del llamado
delincuente
momentneo".
SCHMIDT, en Liszt-Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafechts, 26" ed., 1932, pp.

*'

236 y SS. 28 RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, en


Rechtsphilos~ phie, 6" ed., p. 352.

DERECHO

PENAL

Y EL ESTADO

DE

DERECHO

deba fundarse en lo que el positivismo haba negado o no haba


reconocido, pues slo de esa manera se garantizara que no se caera en
la dictadura t~talitar-ia.~~
En el campo del derecho penal estos puntos de vista se manifestaron en
las teoras de la pena y, bsicamente, en un cambio del punto de apoyo de
las teoras de la unin: mientras hasta 1930 las teoras de la unin haban
privilegiado la pre- vencin especial para buscar un acuerdo con las
teoras absolu- tas (fundadas en la retribucin de la culpabilidad), desde
1945 se invirtieron las relaciones: se toma como punto de partida la
retribucin, que se constituye en el fundamento legitimante de la pena,
admitindose que se puedan tomar en cuenta las ne- cesidades
preventivas dentro del marco determinado por la gravedad de la
culpabilidad." De esta forma surgieron las Spiel-raumtheorie y la
Stellenwrtheorie, que proponen soluciones para lograr un acuerdo que
partiendo de la retribucin permita tambin contemplar fines preventivos
de la pena. En la medida en que, por definicin, la gravedad de la
culpabilidad por el hecho concretamente cometido no tiene por qu
coincidir con la gravedad de la pena abstractamente amenazada, es
posible lograr la base conceptual que permita concebir a la culpabilidad
como una garanta independiente respecto del principio de legali- dad."
La culpabilidad puede ser el lmite de la pena, sea o no el fundamento de
sta,32 precisamente porque importa una dimensin diferente de la
prevencin. No sera, por tanto, aje- no a la realidad, afirmar que ha sido
esta evolucin y el contex-

'"ste parece ser el teln de fondo de las obras de posguerra de R~BRUCH, Gesetzliches Unrecht
und bergesetzlich~s Recht, en Rechtsphilosophie, 6" ed., pp. 347 y SS.Y tambin de
WELZEL,Die Frage nach der Rechtsgeltung, 1965. Este punto de vista no es universalmente
aceptado: cfr. H.L.A. HART, "Legal Positivism and the separation of Law and Moral", en Haruard
Lnw him, 1958, p. 598.
30 Comparar,

por ejemplo, para demostrar este desenvolvimiento de las teoras de la


unin: JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgkner Teil, 3" ed., 1978, pp. 59 y SS.Y
MEZGER,Strafrecht, ein Lehrbuch, 3"ed. 1949, pp. 502 y SS.
31 Otra opinin: MUNOZ CONDE,en Cuadaos de Poltica Criminal, No12,
quienes el lmite
de la culpabilidad
y lmite No
de la
p. 52; QUINTEROenOLIVARES,
Cuadernos
de Poltica Criminal,
4,amenaza
p. 59, para
son idnticos.
BACIGALUPO,
"La
individualizacin de la pena en la reforma penal", en Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad Complutase de Madrid (monogr-fico No 3), 1980, pp. 55 y
SS.

LAJERARQu

CONSTITUCIONAL

DEL

PRINCIPIO

DE

CULPABILIDAD

to cultural en el que tuvo lugar lo que permiti -en nuestra opinin- la


formulacin de la tesis que otorga al principio de culpabilidad rango
constitucional.
Consecuencia de esta manera de ver las cosas parece ser la decisin del
Tribunal Constitucional Federal alemn (BverfG) que decidi a favor del
rango constitucional del principio de ~ulpabilidad.~"l tribunal sostuvo en
este sentido: "El principio del Estado de derecho es uno de los ms
elementales princi- pios de la Ley Fundamental. Dentro de l se encuentra
no solamente la seguridad jurdica sino tambin la justicia mate- rial. La
idea de la justicia requiere que el supuesto de hecho y la consecuencia
jurdica estn en una proporcin justa recpro- ca". . . "La pena, inclusive
la de las contravenciones, se caracte- riza -al contrario de lo que ocurre
con las medidas puramente preventivas- porque tiende a la represin y
retribucin de una conducta jurdicamente prohibida". .. "Con la pena,
inclusive con la contravencional, se formula un reproche al autor. Tal
reproche jurdico-penal presupone reprochabilidad, es decir, culpabilidad.
De otra manera la pena sera una retribucin incompatible con el principio
del Estado de derecho respecto de un suceso por el que el afectado no
tiene por qu respon- der. La sancin jurdico-penal, o de naturaleza
similar, de un hecho no cometido culpablemente por el autor es contraria
al Estado de derecho y lesiona al afectado en su derecho funda- mental
emergente del art. ZO.l de la Ley Fundamental (GG)". En otras
sentencias el Tribunal Constitucional Federal alemn completa la idea de
justicia material al afirmar que al autor debe aplicrsele "una pena justa,
que tenga en cuenta el prin- cipio del Estado de derecho de la
prop~rcionalidad".~~

No cabe duda que a partir de estos principios son inconsti- tucionales las
interpretaciones del derecho vigente basadas en el principio del versare
in re illicita y en consecuencia la mera calificacin por el resultad0,~~1
desconocimiento de relevan-

RverfG 20, pp. 323 y 331. 34 BverfG 28, p. 386; adems, 23, p. 127; 28, p.
26; 28, p. 51; 29, p. 312; 25,
p. 269; 45, p. 187. "JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3"ed.,
1978, p. 209.
33 Cfr:

DERECHO PENAL Y EL ESTADO DE DERECHO

cia al error en sus diversas formas, la presuncin de voluntarie- dad del


art. 1.2 del CP espaolx as como las penas que no guarden relacin con
la gravedad del hecho cometido.

Como hemos visto, la Constitucin espaola no contiene en forma


expresa el principio de culpabilidad. Sin embargo, ste podra derivarse
-como lo ha hecho el Tribunal Constitu- cional Federal alemn- del
principio del Estado de derecho (art. 1.l, CE) e inclusive de la
proteccin de la dignidad de la persona humana contenida
en el art. 10.1 de la CE. Pero esta solucin sera de poco valor prctico
porque la forma ms caracterstica de lesionar el principio de
culpabilidad o sus consecuencias est constituida por las sentencias
judiciales y stas slo son atacables por medio del amparo constitucional
(art. 41.l, LOTC) que -como se sabe- slo se refiere a los "derechos y
libertades reconocidos en los arts. 14 a 29 de la Constitucin". Una
fundamentacin que excluyera al principio de culpabilidad de la tutela
del recurso de amparo constitucio- nal renunciara, en verdad, a imponer
la primaca de la Consti- tucin en un mbito que hoy en da es
consustancial con la vigencia del Estado de derecho.37 El
reconocimiento de un principio que no pudiera efectivizarse en los casos
ms signifi- cativos de sus posibles violaciones carecera de todo valor.

La tarea consiste, por lo tanto, en explicar las relaciones que vinculan a


los fundamentos del principio de culpabilidad y de sus consecuencias
(principio del Estado de derecho del art. 1.l de la CE, reconocimiento de
la "dignidad de la perso- na" y del "libre desarrollo de la personalidad
del art. 10.1 de la CE)" con los derechos y libertades del Cap. 11, Tt. 1
de la
Esto tambin resulta inconstitucional por quebrantar el principio de ino- cencia (art. 24.2,
CE); cfr: KERN-ROXIN,Strafverfahrensrecht, 13" ed. 1975, p. 172; cfr. tambin
Actes du XII'. C0ngri.s International du Droit Pnal, en AIDe 1979,
p. 509. 37 JESCHECK, Lehrbuch dec Strafrechts, Allgemeiner Teil,3"ed., 1978, PP. 17 y
SS. 38 SCHMIDW~USER,
en Evangelisches Staaqtslexikon, ed. por Kiinst-Gmndmann, (ed. Kunst,
Herzog, Schneemelcher), 1976, PP. 2579 y 2580.

~JEK.

R<zu

DEL

pRlNClPI0 DE CULPABILIDAD

CONSTITUCIONAL

Constitucin, a los que se dispensa proteccin por medio del amparo


constitucional.
Estas relaciones no parecen ser otras que las ya menciona- das al
comienzo, las garantas y libertades del Tt. 1 de la Cons- titucin son
concreciones especficas de la idea del Estado de derecho, del respeto de
la persona en su dignidad y del libre desarrollo de la personalidad. Es
claro que ellas se correspon- den con las notas que se sealan como
esenciales del Estado de derecho.39
Verificada esta relacin ya no podran abrigarse dudas so- bre la
proteccin constitucional del principio de culpabilidad
o de sus consecuencias prcticas entre los "derechos funda- mentales y
libertades pblicas" que se protegen en los arts. 14 a 29 de la
Constitucin.
En la medida en que el principio de culpabilidad puede descomponerse
en diversas consecuencias que se consideran ligadas a l, resulta
dogmticamente posible fundamentar el reconocimiento de cada una de
esas consecuencias en dere- chos fundamentales cuyo contenido las
alcance implcita- mente.
En particular puede afirmarse, entonces, lo siguiente:
a)
La "posibilidad de saber qu se hace y de conocer el reproche social expresado en la punibilidad" como presu- puesto de la
aplicacin de una pena criminal est incluida en el principio de
legalidad -arts. 25.1 y 9O.3, CE-, del que se deriva: "El principio
de legalidad penal no es slo una garanta que regir en el momento
de la aplicacin de la ley, sino tambin en el momento de la decisin
del autor a la ejecucin de la a~cin".~"
b)
A su vez, la "posibilidad de haber evitado la comisin del
delito (o de haber ejeciltado la accin debida)" es otra condicin de
la legitimidad constitucional de aplicacin de penas criminales, que
se deduce de la proteccin que el art. 17 de la CE otorga a la
libertad y a la seguri- dad. Esta garanta no se agota en el aspecto
procesal de

"ELas hz, en E.~tado de derecho y sociedad democrtica, 7" ed., 1979, p. 29.
BACICAI.UPO,Injusto y punibilidad (indito),p. 215.

137

40

DERECHO

PENALY

EL

ESTADO DE DERECHO

la detencin, sino que alcanza tambin a determinados aspectos


del derecho penal material. Nadie es libre ni goza de seguridad si
el Estado puede aplicarle penas por hechos u omisiones
inevitables, es decir, que no sean consecuencia de su accin
voluntaria evitable. Este aspecto de la garanta del art. 17 de la
CE manifiesta precisamente el fundamento de la ilegitimidad de
toda interpretacin de la ley penal basada en el versare in re
illicita y por lo tanto de las agravaciones de la pena por el puro
resultado (delitos calificados por el resultado) .41
c)
Por ultimo, la "proporcionalidad de la pena concreta- mente
aplicada al autor por el hecho cometido" en- cuentra proteccin
constitucional en el art. 15 de la Con~titucin.~~
La prohibicin constitucional de penas "inhumanas y
degradantes" contiene implcitamente un principio de
proporcionalidad Slo la pena proporcionada a la gravedad del
hecho es humana y respetuosa de la dignidad de la persona, es
decir, no degradante. La historia de la humanizacin de las penas
es la de su adecuacin a una proporcionalidad que no resulte
lesi- va del sentimiento jurdico de cada poca. El principio de
proporcionalidad de las penas es una frmula vaca mientras no
se establezcan qu criterios de proporcio- nalidad quedan fuera
de la legitimidad constitucional.
En este ltimo punto la discusin llevar necesariamente a las teoras de
la pena. Si se parte de la preuencin general como fundamento de la
pena, la proporcionalidad estar determinada por la lgica de esta
concepcin y la pena deber ser mayor cuanto ms pronunciado sea el
impulso delictivo que se supone en los autores potenciales, es decir, en
el pblico en general. La compatibilidad de este punto de vista con la
dignidad de la

LORENZ,Zur Itirht~natur und vertassungsrechtslichen ProbleTnatik der erfolgsqualijzierlen Delikte, 1981, pp. 89 y SS.
42 El art. 15 exige tambin la proporcionalidad de la pena abstractamente amenazada,
cuestin contra la que cabran el recurso de inconstitucionalidad (art. 31, LOTC) y la
cuestin de inconstitucionalidad promovida judicialmente (art. 35 LOTC).
41

persona (art.

10.1

CE)

se pone en duda desde Kar~t.~Vor

ese motivo,
quienes dan cabida a la prevencin general no dejan de reclamar una
que deber
proporcionalidad con el hecho ~ometido,~'
referirse necesariamente a un criterio ajeno a la preven- cin general
misma,*"ues es indudable que el efecto intimi- dante general de las
amenazas penales y de las penas concretamente aplicadas no depende de
su proporcionalidad sino del temor que infunden: son ms temibles las
ms graves y menos temibles las menos graves, con independencia de su
rela- cin con el delito cometido o con el que se quiere prevenir.
Si, por el contrario, se parte de la prevencin especial, la
proporcionalidad tendr que vincularse con la tendencia del sujeto a
reincidir. Es sabido que este punto de vista permitira, de ser utilizado sin
limitaciones ajenas a su propia esencia, la aplicacin de penas muy
gravosas por hechos de gravedad rela- tivamente pequea (penas
agravadas para multirreincidentes en delitos de reducida gravedad contra
la propiedad).
Por ltimo, queda la posibilidad de establecer un marco tico-social al
que referir la gravedad del hecho,46 es decir de- pendiente de una
concepcin tica interpretada y expresada por el tribunal y susceptible de
fundamentarse como compati- ble con la concepcin de la ley.
Las tres posibilidades se apoyan en axiomas conocidos. Se- ra falso
creer que las dos primeras (prevencin general y espe-cial) tienen un
carcter emprico-cientfico del que carecera la ultima. Por ello, en la
medida en que la proporcionalidad de la pena sea aceptada como una
garanta constitucional, la deci- sin del Tribunal Constitucional a favor
de alguno de los tres criterios citados o de alguna combinacin de los
mismos (teo-

--NALICKE,
Hauptprobbmc
der1979,
Generalen4W~~(:~,
HASSEMER
L~DERSSEN
piauention,
p. 9.
44 As GIMBERNAT ORL)EIG, Estudios de Dmcho penal, 1976, pp. 71 y ss.; LUZN
PENA, Medicin dc la pcna y sustitutivos penales, p. 82, que estiman dicha proporcio- nalidad
como inherente a la prevencin general.
45 BRUNS,StraJZumessungsrecht, 2" ed., 1974, pp. 236 y SS.;STRATEWERTH, Strafrcht,
Allgemeiner Teil, 3"ed., 1981, No 27.
46 BACIGAI.C'PO,Festschnft fr Welzel, 1974, pp. 477 y SS.; dem, la individualiza- cin de
la pena en la reforma penal, en "Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid" (monogrfico N" 3),pp. 55 y SS.

DEREC:HO PENAL

EL ESTADO DE DEKEcHo

ras de la unin) ser de singular importancia prctica. En realidad, slo


es preciso tener en cuenta que se trata de una decisin sobre axiomas. Lo
importante no ser el mayor funda- mento "emprico" de las premisas
sobre las que recaer la deci- sin, dado que ninguna de ellas son
probadas ni probables, ya que importan en ltima instancia una eleccin
a favor o en contra del determinismo o del indeterminismo." Por lo tanto
la racionalidad de la decisin estar condicionada por el ma- yor grado de
controlabilidad judicial que el criterio adoptado ofrezca. Sobre este punto
se requerira una investigacin parti- cular que no es posible realizar
aqu.
Resumiendo, es posible afirmar que:
a)
Lesiona los derechos fundamentales una sentencia que con- dene
sin requerir la concurrencia de dolo, culpa o que no acuerde relevancia al
error sobre el tipo, sobre la prohibi- cin o sobre las circunstancias de
una excusa absolutoria (arts. 25.1 y 9O.3, CE).
b) Lesiona igualmente los derechos fundamentales toda sen- tencia que
se base en versare in reillicita y sus consecuencias -por ejemplo, delitos
calificados por el resultado- (art. 17,
CE) .
c)
Lesiona tambin los derechos fundamentales toda senten- cia
que aplique una pena desproporcionada con la grave- dad del hecho
cometido (art. 15, CE).

CAP

TULO s

PTIMO

PMNCIPIO DE CULPABILIDAD, CARCTER DE


AUTOR Y ''POENA NATURALIS" EN EL DERECHO
PENAL ACTUAL

Las teoras jurdicas estn estrechamente vinculadas a la estruc- tura


jerrquica del sistema normativo. La introduccin en el orden jurdico
espaol de un catlogo de valores superiores del ordenamiento jurdico
(arts. loy 10.1 CE) y de derechos fundamentales adquiere una relevancia
en la elaboracin de los conceptos dogmticos de las ramas ordinarias
del derecho desconocida hasta la sancin de la Constitucin.
En este sentido, la principal consecuencia que ha tenido la Constitucin
de 1978 es la trascendencia de los principios esta- blecidos en ella sobre
el derecho ordinario. Hasta 1978 la vin- culacin de un texto legal con
principios superiores a la ley era una opcin metodolgicamente libre del
intrprete. En un sis- tema en el que las leyes eran las normas ultimas,
stas eran la expresin de la voluntad de un legislador no sometido a
otros lmites que los que l se impusiera. La Constitucin, al estable- cer
un catlogo de derechos fundamentales directamente invo- cables y al
enumerar en su art. lolos valores superiores del ordenamiento jurdico, ha
establecido un sistema bien diferen- te: la autoridad del constituyente
est por encima de la autori- dad del legislador.

El principio de culpabilidad constituye, en este sentido, un ejemplo


paradigmtico. En el derecho penal anterior a 1978 este principio no
tena una importancia trascendental. Su apli- cacin y su contenido
dependa de su reconocimiento por el le- gislador. Esto se pone de
manifiesto en la discusin en torno a

DERECHO

PENAL

El.

ESTADO

DE DERECHO

si el derecho penal espaol haba sido estructurado sobre la base del


versare in re illicita.' La discusin no parti del princi- pio de
culpabilidad, sino de la ambigedad de los trminos de los textos legales
del Cdigo Penal.'
Por el contrario, en un sistenia en el que la aplicacin de los textos
legales depende de su compatibilidad con principios superiores, es decir,
constitucionales, existe una continuidad entre el orden normativo
constitucional y el legal que se mani- fiesta en dos distintas direcciones.
Por un lado existe un efecto irradiante de los derechos fundamentales y
de los valores supe- riores del orden jurdico que determina un contenido
de las normas legales condicionado por tales derechos y valores.Vor otro
lado, la interpretacin de los textos legales se debe reali- zar de acuerdo
con la Constitucin, es decir, dando preferencia entre los significados
posibles de los mismos a aquellos que resultan compatibles con la
Con~titucin.~
El sistema vigente desde 1978 aumenta considerablemente la
complejidad de la tarea cotidiana de la administracin de justicia, dado
que el conocimiento de los textos legales y un entendimiento posible de
los mismos ya no es suficiente para llevarla a cabo. Como contrapartida
se garantiza una aplica- cin ms racional del derecho vigente.

El Tribunal Constitucional ha reconocido el rango consti- tucional del


principio de culpabilidad. En la STC 65/86 vincu-l el principio de
culpabilidad con la exigencia de adecuacin entre la medida de la pena y
la gravedad de la culpabilidad. En ella dijo el Tribunal que "Las
cuestiones relacionadas con la medida de la pena y la culpabilidad slo
se podran plantear

Cf1: Ro~RcuezMcNoz, Notas a la ed. castellana del Lehrhuch de MEZGER (Tratado de


Derecho Penal), 11, 1949,pp. 27 y SS. Cfr CEREZOMIR, Probbma~fundamenta~s
del Derecho Penal, 1982,pp. 61 y SS. y 74 y SS.

JAIWSS/PIEROTH,
1089,art. 1 21. Cfr. HESSE,Gundzge d. Vmfassungsrechts d.

3 C,1:
GGKommcntal;

Bm, 16ed. 1988,pp. 29 y SS.

PRINCIPIO

DE:

(;IJL~ABIL~~~~

DE

~CTERAuTORY "POENA NATURALIS" EN EI.. . .

cuando la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la


legalmente imponible en relacin a la gravedad de la culpabilidad".
En la STC 76/90 se vincul el principio de culpabilidad con la exigencia
de dolo y culpa. Y en la STC 150/91 se sostuvo que "La CE consagra,
sin duda, el principio de culpabilidad como principio estructural bsico
del derecho penal" y que "no es constitucionalmente legtimo un derecho
penal de au- tor que determinara las penas en atencin a la personalidad
del reo y no segun la culpabilidad de ste en la comisin de los hechos".

El Tribunal Constitucional no ha dicho hasta ahora de dn- de deriva este


principio "estructural" del derecho penal. En la STC 65/86 slo sostuvo
que una pena no adecuada a la culpabi- lidad no poda ser considerada
como un "trato degradante" en el sentido del art. 15 CE. Sin embargo, es
evidente que existen tres puntos de apoyo indudables en la Constitucin
que funda- mentan el rango constitucional del principio de culpabilidad.
En primer lugar, la justicia como "valor superior del orden jur- dico"
(art. 1 CE) y en segundo lugar, de los "fundamentos del orden poltico"
(art. 10 CE) que garantizan la dignidad de la persona y el libre
desarrollo de la personalidad. Precisamente de estos dos ltimos
derechos ha deducido el Tribunal Federal Constitu- cional alemn el
principio de culpabilidad. La notoria similitud de la CE y la Ley
Fundamental alemana en este punto permite tomar en consideracin los
precedentes del Tribunal Constitu- cional Federal expuestos en reiteradas
sentencias.%l valor justi-cia determina que la pena deba ser
proporcionada a la gravedad del hecho y que sta a su vez dependa de la
reprochabilidad del autor. La dignidad de la persona requiere que las
personas sean un fin en s mismas y que no sean utilizadas como medio
para obtener otros fines. Y el libre desarrollo de la personalidad
presupone que la actuacin penal del Estado sea previsible y ajustada a
lmites que no conviertan la libertad en excepcin y que la libertad sea
protegida dentro del marco jurdico de la Constitucin."

(:f. BVerfGE 6,389 (439); 9,167 (169); 20,323 (331); 28,386 (391); 50,125 (133).

HESSE,loc. cit. pp. 164y SS.

DERECHO

PENAL Y

El.

ESTADO

DE DERECHO

De las citadas sentencias del Tribunal Constitucional se de- duce que el


principio de culpabilidad tiene una doble dimen- sin: acta
determinando los presupuestos de la pena y, adems, en el marco de la
individualizacin de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin
culpabilidad como que la pena no puede superar la gravedad de la
culpabilidad. El principio de culpabilidad, por lo tanto, va mucho ms
lejos que el mo- desto art. 5" CP, en el que slo se hace referencia al dolo
y la imprudencia como presupuestos de la pena.

En el primero de los sentidos, en el de los presupuestos de la pena, el


principio de culpabilidad impone que la pena slo sea aplicada si, en
primer lugar, el autor pudo conocer la antijurici- dad de su hecho, si pudo
comprenderla y si pudo comportarse de acuerdo con esa comprensin.
En segundo lugar, exige que el autor haya obrado con dolo o culpa y que
el error, inclusive sobre la antijuricidad, sea relevante.' Desde la reforma
de 1983 (arts. loy 6 bis a) CP) estos efectos del principio de culpabilidad
han sido reconocidos en la ley penal de una manera no total- mente
satisfactoria, pero, de todos modos, aceptable. En gran parte los errores
del legislador de 1983 han sido reiterados por el de 1995, cuando no los
ha agravado. Concretamente, la exce- siva y poco plstica atenuacin de
la pena para el errw de prohibi- cin evitable (art. 14.3 CP) constituye un
impedimento para el pleno desarrollo de esta pieza fundamental del
principio de culpabilidad. Para evitar atenuaciones injustificadas en
ciertas ocasiones la jurisprudencia recurre al equivocado camino de
invertir, en materia de error de prohibicin, la carga de la prue- ba, sin
tener en cuenta que el error no constituye una excepcin procesal (p. ej.,
similar al pago), sino un elemento que niega uno de los presupuestos de
la culpabilidad.Wo obstante, la

7 Cf7:

en este ltimo sentido las SS de la Corte Costituzionaie italiana N" 364/88.

(2.BACI(,ALC.PO,en Gtudio.r .shrf fl CI' de 1995 (parte Especial), CGPJ, 1997,

pp. 123 y SS.

PRINCIPIO

DE

CULPABILIDA~, ~CTER

DE AUTORY "POENA NATURAI.IS" EN EI.. . .

situacin jurdica en esta primera fase de los efectos del princi- pio
constitucional de culpabilidad sobre el derecho ordinario, se puede
considerar cumplida, aunque necesitada de retoques.
En el segundo de los sentidos, en el referente a la indivi- dualizacin de
la pena, el principio de culpabilidad determina 10s lmites de la
legitimidad de la pena aplicable al autor con- creto. Se trata de la
cuestin de la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la
gravedad del reproche. Dentro del marco penal legalmente determinado
los tribunales deben fijar la pena en un punto que resulta adecuado a la gravedad de la
culpabilidad, es decir, de la reprochabilidad del autor. Di- cho
grficamente: si el tribunal debe aplicar la pena de un homicidio dentro
de la mitad inferior del marco penal abstrac- to del art. 138 CP, tendr
que hacerlo de una manera propor- cionada a la gravedad del reproche
que corresponda al autor, es decir, vinculado por esta gravedad del
reproche.
Mediante esta doble influencia en el derecho penal el princi- pio de
culpabilidad aspira a cumplir una funcin de singular trascendencia: slo
mediante esta vinculacin de la pena con la existencia de un reproche y
de la gravedad de la pena aplicable con la gravedad del reproche es
posible evitar una instmmenta- lizacin de la persona que debe sufrir la
pena.g En la medida en que la pena no se utilice para perseguir fines
preventivos, debe- r ajustar su gravedad a la de la culpabilidad. En este
sentido, dice ROXIN,'~
"sin pe juicio de la renuncia a toda idea retributi- va, hay un elemento
decisivo de la teora retributiva que debe tener lugar en las teoras
preventivas de la unin: el principio de culpabilidad como medio para
limitar la pena". Dicho con otras palabras: se trata de la prohibicin de
que la gravedad de la pena que se impone por un delito supere la
gravedad de la culpabilidad referida al concreto delito, aunque ello
pudiera ser
justificado por necesidades preventivas (especiales o generales). De todo
esto surge la necesidad de una aclaracin: el prin- cipio de culpabilidad
no se dirige slo al legislador, imponin@ y 127 Dac
y SS.;Schuldpnnrzp,
ver
Arthur K,\LFmxx,
1961, pp. 15 y SS. tambin: ROXIN,Lrhrl~u-h
Str($echts, 1, 1992, p. 41; crticamente:JAKOKS, Dar Schukdpnnzzp, 1993,p. 7.
lo

Loc. rzt. nota 9.

DERECHO

PENAI.

Y EL

ESTA110

DE DERECHO

dole renunciar a determinadas soluciones legislativas que lo contradicen


(p. ej.: versam' in re illicita; penas relacionadas con la forma de ser de
una persona, etc.), sino tambin y muy especialmente al juez, que debe
establecer la gravedad de la culpabilidad (individualizacin) para adaptar
el marco penal a la sancin aplicable al delito cometido.

<Cmo pueden llevarse a la prctica las premisas que esta- blece la


jurisprudencia del Tribunal Constitucional en las sen- tencias antes
comentadas? En particular: ?Cmo repercute en el derecho penal vigente
la prohibicin de "determinar las penas en atencin a la personalidad
del reo" y la exigencia de hacerlo 'Segn la culpabilidad de ste en la
comisin de los hechos"?
a)
A primera vista el Cdigo Penal parece tener un sistema de
reglas para la individualizacin de la pena que sera incompatible
con el contenido del principio de culpabi- lidad definido en las SSTC
antes citadas. En este senti- do la regla la del art. 66 dice que si no
concurren atenuantes y agravantes, la pena se debe imponer "en la
extensin adecuada a las circunstancias personales del delincuente y
a la mayor o menor gravedad del hecho", lo que parece ser
exactamente lo que la STC 150/91 ha dejado claramente fuera de
consideracin, es decir la determinacin de la pena segn la
personalidad del reo. Sin embargo, la reforma de 1995, al reemplazar
la "personalidad del delincuente", por sus "circunstancias
personales" ha reducido ya considerablemente la posi- bilidad de
fricciones entre el texto legal y el principio constitucional, dado que
las circunstancias personales tienen un carcter accidental que es
precisamente lo contrario de la personalidad, que indica un aspecto
sus- tancial y permanente de un individuo. En el concepto de
"circunstancias personales" caben aquellas que son determinantes de
la situacin de una persona que pue- den incidir en una mayor 0
menor gravedad de su com- portamiento. Consecuentemente, la regla
ladel art. 66

PRINCIPIO DE CCLPABII,JDAD.

C~~JCTER

DE

AUTORY "POENA NATURALIS"

EN

EI.

...

CP no contiene ya una referencia a la personalidad del autor, sino


a las circunstancias en las que la personali- dad se encontraba en
el momento de ejecutar la accin. De esta manera el nuevo
concepto legal permite consi- derar dos clases de circunstancias
personales: las ate- nuantes del art. 21 CP y las agravantes de
carcter personal (en el sentido del art. 65.1 CP) contenidas en el
art. 22 CP, que se pueden llamar "nominadas" y otras
"innominadas", que no estn expresas en dichos artcu- los, pero
que deben responder a la misma idea bsica que inspira a las
nominadas. Es evidente que no tendra ningn sentido que si
concurren las circunstancias de los arts. 21 y 22 CP la pena se
deba graduar de acuerdo con una idea, pero que, si no concurren,
la pena se determine por otros criterios. La nueva frmula legal,
sin superar la falta de claridad que en su da introdujo la
desafortunada regla 4" del art. 61 CP. 1973, ha redu- cido en algo
la tensin que exista en el sistema de individualizacin de la
pena y ya no permite una inter- pretacin basada puramente en la
idea de la preven- cin especial.

Aclarado lo anterior, no cabe duda de la posibilidad de una total compatibilidad


entre el principio de culpabilidad y el sistema legal de la individualizacin de la
pena." En efecto las agravantes personales y las atenuantes nominadas expresan
cir- cunstancias que revelan la mayor o menor culpabilidad del autor y,
consecuentemente, sirven para una primera fase de la individualizacin,
consistente en establecer un marco penal "in- dividualizado" en relacin a la
gravedad de la culpabilidad, en ciertos casos de una manera indirecta a travs de
la mayor o menor gravedad de la ilicitud (por ejemplo, en algunas exi- mentes
incompletas, art. 21,1a CP.) .

Pero all no termina la funcin de la culpabilidad: tambin en la segunda


fase, de fijacin del punto correspondiente denla relacin de las fases de determinacin e individualizacin y el principio de
culpabilidad, BACIUUPO, en CJSfr Hilde Kaufmann, 1986, pp. 557 y SS.; PREZ DEL
VALLE, en &tudios sobre el CP 1995 (coord. por DEI, ROSAL), Valencia, 1997, pp. 46 Y
SS.
l1 Sobre

DERECHO PENAI.

EL. ESTADO DE DERECHO

tro de la mitad superior o inferior o dentro del grado los tribunales


debern recurrir a factores de la individualizacin que permitan
concretar definitivamente la pena adecuada a la gravedad de la
culpabilidad. Ejemplificativamente: si la pena del homicidio se debe
imponer en la mitad inferior del marco legal previsto en el art. 138 CP, el
punto en el que se fije la pena se debe ajustar tambin a la gravedad de la
culpabilidad.
b) Una vez aclarado que las fricciones entre el texto legal y el
principio de culpabilidad, entendido en el sentido de la STC 150/91,
son ms aparentes que reales y que, en todo caso, resultan
fcilmente superables con el nuevo texto del art. 66 CP, se debe
plantear una segunda cues- tin, la de su realizacin tcnica. <Cmo
es posible distin- guir la pena establecida "en atencin a la
personalidad" y la pena determinada "segn la culpabilidad del autor
en la comisin del delito"? Para ello se requiere una fmzula
dogmtica operativa que sea capaz de garantizar los resulta- dos
perseguidos.
Tal propsito slo se puede lograr mediante un concepto "puro" de
culpabilidad por el hecho. Ello requiere excluir de las consideraciones
referentes a la culpabilidad las que se refieren a una ponderacin general
de la personalidad como objeto del
juicio de reproche.I2 Concretamente el juicio de culpabilidad relevante para
la individualizacin de la pena debe excluir como objeto del mismo las
referencias a la conducta anterior al he- cho (sobre todo las penas sufridas), a
la peligrosidad, al carc- ter del autor, as como a la conducta posterior al
hecho (que slo puede compensar la culpabilidad del momento de la ejecucin del delito).
En esta lnea intentan avanzar las SSTS de 24-6-91 y 28-10-91, en las
que se procura definir los elementos determinantes

l2

STRATENMTERTH,
atsrhuld und Strafiumeisung, 1972, p. 29; en el mismo sentido Arthur

KACFMANN,Dac Schukdl)nnzzp, 1961, p. 261: "toda consideracin de

circunstancias ajena5 a la culpabilidad es una renuncia al principio (de culpabilidad)". Al


parecer en contra de este concepto: D~EZ RIPOLLS, en 1,a Lq de 30-4-93. Tambin
en otra direccin: JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho Penal, V. 3" ed. 1976, pp. 239
Y 5s. y MEZGER, Lehrbuch, 3" ed. 1949, p. 272, que incluyen un plemento
carnrterolpro en el juicio de culpabilidad.

PRINCIPIO DE CC'I.PABILII)A~,

~C-J-ER

DE AUTORY "POENA NATURALIS" EN EL...

de la gravedad de la culpabilidad, estableciendo que sta de- pender de


la gravedad de la ilicitud,'We las circunstancias que permitan juzgar
sobre la mayor o menor exigibilidad (es- pecialmente las que se vinculan
con la mayor o menor com- prensin que puede generar el
comportamiento del autor) y, por ltimo, el mayor o menor disvalor tico
social de los motivos que impulsaron al autor (la mayor o menor correspondencia de los valores del autor con los del ordenamiento
jurdico).
Como es claro este programa jurdico-penal puede con- ducir, sino
conducir directamente, a una antinomia entre la pena adecuada a la
culpabilidad y la pena requerida por la personalidad, es decir, por la
prevencin especial. Probable- mente no tan considerable sea la
antinomia con la preven- cin general, dado que cuanto menor es la
culpabilidad del autor menor son los requerimientos de la ratificacin de
la validez de la norma. Pero esta antinomia, que est en la base de todo
sistema de doble va, se resuelve por la primaca del principio de
culpabilidad. En la prctica esto significa que entre la pena adecuada a la
prevencin y la pena adecuada a la culpabilidad existe una relacin que
no es excluyente. La gravedad de la culpabilidad determina el lmite
mximo de la pena, pero no obliga -como en la concepcin de KANT-a
la aplicacin de la pena adecuada a la culpabilidad. Por debajo de ese
lmite es posible observar exigencias preventi- vas que inclusive pueden
determinar una reduccin de la pena adecuada a la culpabilidad. Dicho
de otra manera: la retribucin de la culpabilidad, que proviene de las
teoras absolutas, slo determina el lmite mximo de la pena apli- cable
al autor, sin excluir la posibilidad de dar cabida a las necesidades
preventivas, proveniente de las teoras relativas, hasta el lmite fijado por
la culpabilidad.

'"a cuestin es controvertida: HAFFKE, en Crrundfragcn cles mohen Stmfrechlssyslem, 1984, edit. por B. SCH~NE~WYN,p. 205, sostiene que la correlacin
mayor ilicitud mayor ciilpabilidad es una ficcin.

149

DERECHO

PENAI.

EI.

ESTADO DE

DERECHO

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tri- bunal


Supremo el principio de culpabilidad no ofrece grandes dificultades en lo
concerniente a los presupuestos de la pena (dolo, culpa, capacidad de
culpabilidad, error). Ya han sido mencionados los problemas de la
supuesta prueba del error de prohibicin, que, en realidad, constituyendo
el mayor obstcu- lo al principio de culpabilidad en este mbito, no
determinan una frustracin total de sus objetivos, dado que en la prctica
no han conducido a soluciones insoportables.
Por el contrario, en el marco de la individualizacin de la pena existen
problemas que todava no han encontrado una solucin satisfactoria. Tres
grandes cuestiones han sido campo de discusin en torno a los alcances
del principio de culpabili- dad: la reincidencia, la reparacin de la
vulneracin del dere- cho a ser juzgado sin dilaciones indebidas y el
arrepentimiento y la reparacin. A travs de ellas se percibe que la
jurispruden- cia (y en parte un sector de la doctrina) tienden, por un lado,
a admitir la culpabilidad de carcter (en el caso de la reinciden- cia) y a
reducir excesivamente la compensacin de la culpabilidad cuando
tienen lugar despus del delito hechos que la reducen, al menos, en parte.

a)
La reincidencia es una circunstancia agravante que no
resulta explicable por una mayor culpabilidad por el hecho cometido,
como las restantes contempladas en el art. 22 CP. La repeticin del
comportamiento delictivo tiene sobre todo un significado
sintomatolgico carac- terolgico. Es indicativa de la tendencia del
autor y, por lo tanto, de otros posibles ataques a bienes jurdicos, o
sea de su peligrosidad. Como lo subraya HAFFKE,'~
"la investigacin
profunda y sutil de la personalidad del autor conducir, segn
todos los conocimientos dispo- nibles sobre el autor reincidente,
previsiblemente a afir- mar que su culpabilidad por el hecho
debe ser, por
cit. nota 12, p. 208; rfi: tambin: FROSCH, Die allgemeine Rckfallvors-chrift des
StGB, 1976, pp. 105y SS.

l4 Loc.

48

150

PRINCIPIO DE

CUL.PAB~~.IDA~,

DE

AUTORY

"POENA

NATUKALIS"

EN

EL

...

C-CTER

regla, atenuada".l5 Por lo tanto, la agravacin de la pena fundada


en la reincidencia slo se puede fundamentar en la personalidad
del reo, es decir, precisamente en lo que la STC 150/91 excluye
como fundamento legtimo. En este sentido, la sentencia
mencionada comparte pun- tos de vista que hoy merecen la
adhesin clara de los penalistas ms modernos. Ejemplo de ello
son las opinio- nes de KOHLER,'~
quien categricamente sostiene que "es- pecialmente criticable es
una individualizacin de la pena basada en un pronstico de
conducta". Y agrega, luego de subrayar la inseguridad de la
llamada "investigacin de pronstico", que "por esta razn se
excluye penar o aplicar medidas de seguridad a una persona con
miras a hechos ms o menos supuestos, pues ello significa negarles su libertad"." Las nuevas tendencias parten de una crtica de
las teoras instrumentales o preventivas de la pena, que permite
arropar la premisa bsica de la STC 150/91: "Las teoras
preventivas -se afirma-descansan en la racionalidad tcnica del
modernismo. La trasposi- cin de esta forma de pensamiento en
las teoras jurdi- co-penales preventivas fascina, ante todo, por
su racionalidad final (aparente) (...) pero desconoce en la base el
principio jurdico de la libertad general".18
La STC 150/91, sin embargo, parece, al menos a primera vista,
contradictoria, dado que termina negando lo afirmado en su propia
premisa bsica. En efecto, por un lado, excluye la legitimidad de
fundamentar la pena y su medida en la persona- lidad del autor y, por
otro, admite la reincidencia como una circunstancia agravante legtima,
no obstante que los conoci- mientos actuales (y no actuales) sobre ella
indican que slo puede tener fundamento en la personalidad del autor y
no en una mayor culpabilidad. El Tribunal Constitucional dice que la
Constitucin no ha consagrado, a pesar de que la culpabilidad

Otro punto de vistaJxoBS, Strafrecht, AT, 2" ed.1991, 17/26 (p. 486).
'Wichael KOHLEK, Strafrecht, AT, 1997, p. 589. l7 Loc. cit. nota anterior,
p. 589. l8 KOHLER,loc. cit. nota anterior, p.44.
l5

PRINCIPIO

DE

CULPABILID~,&CTER

DE AUTORY

"POENA NATURALIS"

EN EL..

de las condenas anteriores, siempre ser ms reprochable, sino que amenaza


al autor, bajo ciertas circunstancias, con una pena agravada, si cabe
formularle un reproche de culpabilidad ele- vado en relacin a sus condenas
previas. Si ste es o no el caso (...) deber investigarlo el juez del hecho de
oficio".
De estas consideraciones surge una conclusin que no ofrece ninguna
duda. La STC 150/91 desautoriza la lnea jurispruden- cial de algunas
sentencias del TS que entienden que la agravacin "se justifica por fines
de prevencin general y especial de la delin- cuencia" y que esto eleva la
culpabilidad porque "el que a sabien- das comete por segunda o ms
veces un hecho criminoso (...) asume su culpabilidad con todas las
circunstancias objetivas y sub jetivas concurrentes" (STS 18-1-91), o que
se puede apoyar en la "personalidad del delincuente" (STS 5-1 1-90 y 512-90), o en "una mayor peligrosidad social" (STS 13-1 1-1990).

Por el contrario, la STC 150/91 no afecta la validez de otra lnea


jurisprudencia1 que sostiene que no cabe una agravacin automtica de
la pena cuando se dan los presupuestos conteni- dos en el art. 22.8a CP,
sino que es preciso comprobar que la pena resultante no supere la
gravedad de la culpabilidad (SSTS de 6-490; 5-10-90; 26-12-90; 22-491;
6-5-91). Esto significa en la prctica que no cabe excluir la aplicacin de
la mitad inferior del marco penal abstracto aunque concurra la
reincidencia, sin una previa valoracin del hecho y la determinacin de
la cul- pabilidad del autor. Es decir: si el autor formalmente reinci- dente
ha obrado en el nuevo delito con una motivacin muy poco reprochable
y en circunstancias que disminuyen la exigi- bilidad del comportamiento
adecuado a derecho, la culpabili- dad ser menor y puede excluir el
efecto agravante de la reincidencia. Sin perjuicio de ello la reincidencia
podr ser considerada en todo caso para decidir sobre la posibilidad de
aplicar penas alternativas a la privacin de la libertad, cuando lo permita
la ley, a los efectos de los sustitutivos penales (arts. 80 y siguientes),
sobre todo para decidir la suspensin de la ejecucin en el caso del art.
87 CP, en lo que el tribunal debe atender a "la peligrosidad criminal del
sujeto". En estos su- puestos no se trata de la determinacin de la
cantidad de pena, sino de modalidades de la ejecucin que son
independientes de la gravedad de la culpabilidad.

DERECHO

PENAI.

El.

ESTADO

DE DERECHO

Sin embargo, este ultimo punto de vista ha sido objeto de discusin en la


doctrina.21 En esta discusin merece una especial consideracin el
quien admite que el sentido
punto de vista de MIRPUIG,~
admonitorio y el aadido de rebelda del autor previa- mente condenado
como fundamento de la reincidencia, hace que esta agravante "aparezca
como rechazable en el Derecho Penal que aconseja la C~nstitucin",'~
pero sostiene que a partir de la STC
150/91 la agravante de reincidencia se debe aplicar ~bligatoriamente.'~
En realidad, la aplicacin obligatoria (en ver- dad "formal") o
sometida a las exigencias del principio de culpa- bilidad no fue ninguna de las
cuestiones discutidas por el Tribunal Constitucional en aquella sentencia, dado
que -como se dijo- el tribunal se limit a rechazar los argumentos del juez que
propu- so la cuestin de inconstitucionalidad sin analizar la alternativa de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo: constitucionalidad sometida al respeto del
principio de la culpabilidad (por el he- cho). Consecuentemente, no cabe deducir
de la ratio decisionis de la STC 150/91 nada respecto de la solucin dada en la
STS de 6-490 que admite la constitucionalidad, pero la condiciona a la no
vulneracin del principio de culpabilidad. En realidad la STC 150/91 deja
abierta la va tcnica por la cual se deben compatibilizar las exigencias del
principio de culpabilidad con la agravante de reincidencia, sin pronunciarse
sobre su aplica- cin formalista. Ms an: no dice el TC que la aplicacin "formalista" sea la nica compatible con la Constitucin.

Por el contrario, la tesis bsica de la STS de 6-490 ha sido puesta en


duda aisladamente por considerar que aumenta el arbitrio judicial y
compromete la seguridad jurdica y el princi- pio de legalidad.25 Ambos
argumentos son errneos. El arbitrio

21

En principio han apoyado este criterio: ZUGALDW, en Estudios d.Jurispru-

dencia 3/1992, pp. 67y SS.; BORJA JIMNEZ,h.Gral. deDerecho N" 558, pp.

1135 y SS.;en lo referente al carcter no automtico de la agravante: DEZ RIPOLI,S, en


La Ley 30-493.
22 En ADPCP XLVI (1993),pp. 1139 y con mayores referencias bibliogr- ficas.
23
24

LOC.cit. D.1145.

G~~.
cit. p. 1149. Angeles JAKENO LEAI.,en Poder
Judicial No 22, 1991.

PRlNCIPIO DE CUI,PABIL,DAD, ~CTER

DE AuTORY "POENA NATURALIS" EN EL

judicial no resulta en modo alguno extendido, dado que siem- pre se trata
de que el juez determine la gravedad de la pena conforme a la gravedad
de la culpabilidad. Si esto se admite en general no se explica en qu
consiste el aumento del arbitrio judicial. En lo que concierne al principio
de legalidad y a la seguridad jurdica, la crtica resulta especialmente
inconsisten- te. El principio de legalidad, en tanto derecho fundamental,
no puede operar nunca contra el ciudadano y, por lo tanto, no se lo puede
invocar para limitar el principio de culpabilidad. Dicho de otra manera no
existe ningn conflicto de derechos fundamentales, pues ambos
principios generan derechos fun- damentales a favor de los ciudadanos.
La idea de derechos fundamentales contra el ciudadano, que es la base de
la crtica comentada, desconoce evidentemente el origen histrico y democrtico de los derechos fundamentales y resulta verdadera- mente
inslita.'%a reciente STC 41/97 viene a desautorizar expresamente la
tesis criticada: "la Constitucin -dice el Tribu- nal Constitucional- no
otorga ningn derecho a obtener con- denas penales" (FO 4"); y agrega:
"en el proceso penal las
JO

garantas constitucionales de una de las partes -el imputado- adquieren


un especial relieve en sede de amparo constitucio- nal, mientras que,
como tal, la potestad pblica de imponer penas que se ventila en l no es
susceptible de amparo". Como se ve estas son consecuencias procesales
que se derivan de la concepcin de los derechos fundamentales como
derechos que no pueden ser ejercidos en nombre de la sociedad (o del
Esta- do) contra el ciudadano. El lgico corolario de este punto de vista
es la "inviabilidad de anular en esta sede (Tribunal Cons- titucional) una
sentencia de pronunciamiento absolutorio de fondo que haya adquirido
firmeza" (STC 41/97, FO 6").
JO

b) La cuestin de la compensacin de la culpabilidad es posiblemente la contrapartida de los problemas de la reinci- dencia, dado
que no se refiere al pasado, sino a las

carece de razn la crtica de B. GARZNRM. / A. WJN CABEZA(Actualidad


PenalW 1/1991, pp. 7 y SS.), basada en la errnea identifica- cin de la individualizacin legal
de la pena con la judicial. Crticamente al respecto de estos autores: PEZ DEL VALLE,loc.
cit., p. 51, nota 41.
Zti Tambin

DERECHO

PENAL

El.

ESTADO DE

DERECHO

modificaciones que puede sufrir la culpabilidad en el tiempo


posterior a la comisin del hecho. Se trata de una cuestin
relacionada con la extincin de la culpabi- lidad o con su
reduccin parcial. Es una problemtica tradicional de la teora de
la culpabilidad y est implci-ta en su carcter cuantzjicable.
Precisamente por ser cuantifi- cable, la culpabilidad puede
ser compensada por hechos posteriores que reducen su
sigrzzj?cacin origznaria.
En el pensamiento penal moderno la concepcin de la cul- pabilidad
como una entidad cuantificable reconoce un punto de partida bsico en
KANTque defini la culpabilidad (Verschul-dung) como demeritum 27
y seal que ste poda tener diversos grados: "subjetivamente el grado
de la capacidad de imputacin (imputabilitas) de las acciones es de
apreciar segn la magnitud de los obstculos, que hubieron de ser
superados en su realiza- cin" (...) "cuanto menor es el obstculo natural,
cuanto mayor es el obstculo fundado en el deber, mayor ser la
imputacin de la infraccin (como culpabilidad) ".28
La doctrina posterior lleg a considerar que la cancelacin de la
especial dentro de la
culpabilidad (Tilpng der Schuld) mereca un capt~~lo
teora del delit~.'~ En la doctrina moderna de la individualizacin de la
pena la posible compensacin de la culpa- bilidad (al menos en parte) es
el fundamento de la relevancia de ciertos aspectos de la conducta del
autor posterior al hecho, sobre todo de la reparacin." En particular,
afirma JESCHECK en este sentido que "tambin la conducta posterior del
autor puede per- mitir sacar consecuencias respecto de su culpabilidad
(...)" y que "la reparacin del dao y los esfuerzos de un acuerdo con el
lesionado pueden operar como aten~ante".~~
El Cdigo Penal ha recogido esta
idea en las atenuantes del art. 21,4ay CP.
27 Die

Metaphysik der Sitten, 1797, p. 30 (citada segn la edicin de W. WEI~

CHEDEI.,Kant Wnke en ZwolfBanden, VIII, 1956, p. 335).


28 LOC.

29 Cf7:

cit. p. 29/p. 334.

KOSTI.IN, Neue Reuision der Grundbegnffe des Strafrechts, 1848, pp. 626 y SS.;

Das preussiche Strafrcht, 2, 1858, pp. 477 y SS. 30 BRUNS,Das Recht der Strafiumessung, 2"
HI.SCHNER,
ed. 1985, p. 239; SCHMIDHAUSER, Strafrecht, 1975, pp. 20/63; JESCHECK /
WEIGEND,Lehrbuch des Strafrecht, 5" ed.,
p. 898 (en la 4" ed. 83,111). 31
Ibdem, nota 25.

PRINCIPIO DE CULPAJ~ILI~~~,

DE

AUTOR

"POENANATURALIS"

EN

E1

....

&CTER

La compensacin de la culpabilidad puede tener lugar en dos sentidos


diversos: cabe hablar ante todo de una compensa- cin socialmente
constructiva de la cuFabilidad, que tiene lugar cuando el autor del delito
mediante un actus contram'us recono- ce la vigencia de la norma
vulnerada, como en el caso del art. 21,4" y 5" CP ya citados. Pero
tambin cabe hablar de una compensacin destructiva, que tiene lugar
cuando el autor recibe, como consecuencia del delito, un mal que
compensa total o parcialmente su culpabilidad: el prototipo de la
compensacin destructiva de la culpabilidad es la pena, cuyo
cumplimiento extingue la culpabilidad por compensacin total. La idea
de compensacin de la culpabilidad en un sentido destructivo ha sido
tenida en cuenta por el legislador al ordenar en los arts. 58 y 59 el abono
para el cumplimiento de la pena de todas las privaciones de derechos que
haya sufrido el acusado durante el proceso (privacin de la libertad, art.
58.1; privacin de de- rechos, art. 58.2). Expresamente el legislador se ha
referido a la compensacin (en sentido parcial) en el art. 59 CP en los
casos de distinta naturaleza de las medidas cautelares sufridas y la pena
impuesta.

La compensacin socialmente constructiva, por su parte, de la


culpabilidad se manifiesta, como se dijo, especialmente en los casos de la
conducta posterior del autor prevista en los No" y 5 del art. 21 CP. La
STS de 23-3-93 ha establecido en este sentido que dichas atenuantes
tienen su fundamento en el arrepentimiento y la reparacin. La
jurisprudencia haba eliminado las exigencias relativas a la contriccin
del autor (cJT. SSTS de 22.4.94 y 8.11.95, entre otras), pero mantuvo el
punto de vista de la compensacin de la culpabilidad (STS de 3.11.88).
En estos casos el autor rece noce la vigencia de la norma vulnerada
reparando el dao causa- do o favoreciendo su propia persecucin y ello
determina ya una ratificacin de la misma que permite compensar una
parte de su culpabilidad. Dicho en terminologa kantiana: el autor ha
hecho ms de lo que el derecho le exige, pues la reparacin espontnea
del mal no constituye un deber antes de la condena, y, por lo tanto, su
accin constituye un men'tum, que reduce, por compen- sacin, el
demen'tum de la c~lpabilidad.~~

32 Loc.

cit. nota 22, p. 334.

157

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

La compensacin destructiva de la culpabilidad tiene lugar cuando el autor


recibe como consecuencia de la comisin del delito un mal grave que se debe
abonar en el cumplimiento de la pena. Estos males pueden ser jumilicos o
naturales. Los ltimos dan lugar a la tradicional figura de la poena naturalis
(el ladrn que al huir cae del tejado y queda tetrapljico o el conductor ebrio
que produce un accidente en el que muere su hijo). "En estos casos -dice
JESCHECK/~AIGEND 33 se prescinde de la pena, por un lado, porque la culpabilidad
del autor ha sido compensada por las graves consecuencias del hecho, que para
l tienen efectos similares a una pena (poena naturalis) y porque, por otro lado,
por dicha razn no se reconoce ninguna necesidad preventiva". En tales
supuestos, la sancin sera una "tortura sin sentido que inclusive vulnerara el
art. 2,1 de la Ley F~ndamental"."~

La idea de una distincin entre poena forensis y poena naturalis


proviene de KANT," aunque ya apareca en Hoss~s,~"uien la
denominaba '?pena divina 7 "Dado que ciertas acciones -deca HoBBE~estn conectadas por su naturaleza con diversas consecuen- cias
perjudiciales, como cuando, por ejemplo, una persona al atacar a otra se
golpea o lesiona a s mismo, o cuando alguien contrae una enfermedad al
ejecutar una accin contraria a la ley, tales peijuicios en relacin a la
persona no integran el concepto de 'pena', ya que no es infligida por una
autoridad humana, aunque, en relacin a Dios, el Seor de la naturaleza,
es posible hablar de aplicacin y por lo tanto de una pena divina".
KANT,por su parte, aclaraba que ni la poena forensis ni la poma
naturalis "pueden ser impuestas como mero medio para favorecer otros
bienes, en favor del propio delincuente o en favor de la sociedad civil,
sino que se infligen porque se ha delinquido; pues la perso- na no puede
nunca ser manipulada como mero medio para los propsitos de otro y
mezclada con los objetos de los derechos re ale^".^'

'"

I,c/~rbuch dc~Sl~t4r~c.ht.c
117; Da ed. 1996 (hay traduccin castellana de J.L.
MANZAN.UESS.UIANIE:~;O
de 4" ed. 1993),p. 862.
34 Ibdem, p. 863.
LIC.cit. nota 27, p. 453.
:3t1 Lmiathan (1631), citado segn la edicin alemana de lring Fetscher. 1984, p. 238.
9LOC.cit. nota 27, p. 433; en la dogmtica actual la poenn naturali\ tielle tambin
significacin en diversos temas: cfr. J~KOBS,loc. cit. nota 14.

"

PRINCIPIO DE CUI.P,A&ILIDAD,

C&TER

DE AUTORY "POENA NATURALIS" EN

E1

...

Los males jurdicos son bsicamente las consecuencias del proceso penal
que van ms all de lo que el autor debe proce- salmente soportar como
consecuencia del hecho punible." En Espaa esta cuestin se ha
presentado en relacin a las conse-cuencias jurdicas de las dilaciones
indebidas de un proceso penal (art. 24.2 CE). En tales supuestos el
acusado ha sufrido como
del delito una lesin en su derecho a ser juzgado dentro de un tie~npo
razonable y por lo tanto, "mediante los anormales perjuicios del
procedimiento que (el autor ha teni- do que soportar, ya ha sido (en
parte), penado".3Y De aqu se deduce que esta lesin jurdica debe ser
abonada al acusado en la pena que se le aplique, pues de lo contrario, se
vulnerara el principio de culpabilidad, en tanto ste exige una correspondencia proporcional entre el delito cometido y las conse- cuencias
negativas que l mismo tenga para el autor.
En este sentido se ha pronunciado tambin el Tribunal Su- premo Federal
alemn:40 "De acuerdo con lo antedicho el sobre- seimiento no es el
medio adecuado para dar cuenta de una lesin de la pretensin del
acusado culpable a un desarrollo rpido del proceso penal; por el
contrario ello debe tener lugar en la individualizacin de la pena. Slo en
el momento de pro- nunciar sentencia queda establecida la medida y la
extensin de la culpabilidad, como para poder ser tomada en
consideracin como criterio seguro en relacin a la cuestin de la
exigibilidad de las demoras". Esta solucin, concluye el BGH, se debe
llevar a cabo a travs de los medios que la ey contiene para reducir
proporcionalmente la pena (por compensacin de la culpabili- dad). Este
punto de vista ha sido, asimismo ratificado por el Tribunal Constitucional
Federal alemn (BVerfG) .41

Y en sentido similar lo ha hecho el Tribunal Supremo en su STS 1412-91


en la que vino a sostener que la c&mpensacin destructiva de la
culpabilidad es de significacin anloga a la

"JJSCHECK/WAIGENII,loc. cit. nota 25, pp. 897 y SS. dedican un captulo especial,
dentro de la individualizacin de la pena, a las anormalidades procesa- les que operan
JF.SCHE<:K/WAICENI~,
loc. cit. nota
25, p. 898. Cfr.
compensando
(parcialmente)
la culpabilidad
delEB(;HSt
autor. (Sentencias del Tribunal
Supremo Federal, en causas penales [Coleccin oficial]), t. 24, p. 242. 41 BV en NJW
1993,3254.

DERECHO PENAL

E[. ESTADO DE DERECHO

compensacin constructiva de la misma, dado que compensa (en parte)


la culpabilidad. Ello posibilita la aplicacin de una atenuante de anloga
significacin, dado que se trata de cir- cunstancias que operan ex post
compensando parcialmente la culpabilidad por el hecho en el sentido de
las valoraciones ya contenidas en la ley penal respecto de otras
consecuencias pro- cesales soportadas por el acusado (el citado art. 58
CP).
Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Su- premo se
inclin por considerar que esta solucin, siendo co- rrecta de kge
ferenda, no lo era de lege lata, razn por la cual el Tribunal Supremo y
los Tribunales del Poder Judicial slo po- dan solicitar que el Ejecutivo
ejerciera el derecho de gracia en favor del condenado que haba sido
juzgado en un proceso de duracin e~agerada.~'
No obstante ello, la STS de 2-493 insis- ti todava en la
compensacin de la culpabilidad con base, adems, en el art. loCE, dado
que -se dice- si la justicia es uno de los valores superiores del orden
jurdico, los tribunales de- ben computar en las penas aplicables los
males injustificados que el procesado haya sufrido en el proceso por el
funciona- miento anormal de la justicia.
La atenuacin de la pena en los casos de dilaciones indebi- das fue
objeto de consideracin por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en el caso ECKLE, STEDH de 15 de julio de 1982. El TEDH estima en
el Fundamento Jurdico 67, refirin- dose a la sentencia del BGH citada
ms arriba, que en la medi- da en que la Convencin forma parte del
derecho de los EEMM, nada impide a este pas (la Repblica Federal
Alemana) repa- rar la violacin de la misma y, particularmente, la
violacin del art. 6 5 1. "Este Estado (Alemania) -dice la STmHdispone tam- bin de un medio de reparacin que, a los ojos del TDH
se puede revelar apropiado para ello: segn una jurisprudencia
firmemente establecida del Tribunal Federal de Justicia, al fijar la pena el
juez penal debe tener en cuenta la superacin eventual del 'plazo
razonable' en el sentido del art. 6 5 1". El Tribunal Constitucional en la
STC 35/94, de 31-1-94 trat la cuestin de las dilaciones indebidas y la
posibilidad de

42

Cjj:por todas la STS de 1-10-92.

PRINCIPIO DE CUI.PABILIDAD,

-CTER

DE AUTORY "POENA

NATURAI.IS"

EN

E1

....

atenuacin de la pena sin tomar en consideracin la STEDH citada en la


que la atenuacin de la pena (por compensacin de parte de la
culpabilidad) fue vista como un procedimiento adecuado de reparacin.
Por el contrario, de manera, cuanto menos, sorprendente ha dicho, en un
obiter dictum que "la dila- cin indebida del proceso no puede traducirse
en la inejecu- cin de la sentencia con la que ste haya finalizado, ni
tampoco -como pretenda el actor en el proceso a que la responsabilidad criminal ha de quedar alterada por la va de aplicacin de eximentes
o atenuantes por el hecho de eventuales dilaciones" (FO 5). La
afirmacin del Tribunal Constitucional se basa en
JO

un error de concepto dogmtico. El tribunal supuso que "en- tre las


dilaciones indebidas y la realidad del ilcito y de la responsabilidad"
existe una "desconexin" y que por ello "no cabe extraer de aqullas (las
dilaciones indebidas) una conse- cuencia sobre sta" (la responsabilidad)
JO
(FO 5). En verdad,
como se ha visto, lo que ocurre es todo lo contrario: como lo ha
reconocido el Tribunal Constitucional Federal alemnK"o que existe es
una conexin entre la responsabilidad (mejor sera decir la culpabilidad)
y la pena de tal forma que sta resultara desproporcionada si no se
tuviera en cuenta, en la individualizacin de la pena, que el autor ya ha
tenido que soportar la lesin de un derecho fundamental.
El Tribunal Constitucional, por el contrario, entendi que la conexin,
negada respecto de la culpabilidad, se daba en relacin al indulto y a la
remisin condicional de la pena. En tal sentido dice la STC 35/94 las
dilaciones indebidas "debern repararse por la va de la responsabilidad
del art. 121 CE" y que "tampoco cabe descartar la aplicacin de otras
medidas legalmente previstas para paliar los efectos del retraso producido, desde la peticin de indulto, hasta la remisin condicional de la pena"
(FO J" 3). En esta solucin los errores antes seala- dos se ponen
claramente de manifiesto. Es evidente que la pena impuesta sin
considerar la lesin del derecho fundamen- tal y la vulneracin de ste
constituyen dos lesiones jurdicas independientes. La sola reparacin del
derecho a ser juzgado

DERECHO PENAI.

EI.

ESTADO

DE DERECHO

sin dilaciones indebidas, por lo tanto, no puede reparar la infraccin del


principio de culpabilidad, toda vez que una pena que carece de
legitimacin por no haber tenido en cuenta la compensacin de la
culpabilidad slo puede ser reparada por la aplicacin de una pena
legitimada por su correspondencia con la gravedad de la culpabilidad. El
Estado no puede aplicar penas ilegtimas a cambio de una
indemnizacin, si todava es posible reducir la pena adecuadamente.
En consecuencia, cabe preguntar cul es la conexin entre las
dilaciones indebidas y el indulto? De acuerdo con el art. 11 de la Ley de
18-6-1870 el indulto se debe basar en "razones de justicia, equidad o
utilidad pblica". Las razones de justicia y equidad se dan cuando la pena
resultante no es justa ni equi- tativa, es decir, cuando la gravedad de la
pena supera la gra- vedad de la culpabilidad. Por lo tanto, mediante el
indulto lo que correspondera es adecuar la pena a la gravedad de la
culpabilidad subsistente despus de computar la lesin del derecho
fundamental sufrida en el proceso. Es evidente que no existe ninguna
razn para que sea el Poder Ejecutivo y no el Judicial el que lleve a cabo
este juicio, sobre todo si, como por regla ocurre, el tribunal de la causa no
necesita reducir la pena ms all de lo que le permite la ley. Por lo dems,
aqu se revela que es falso lo afirmado en la STC 35/94 en relacin a la
supuesta desconexin entre "ilcito y responsabilidad" con las dilaciones
indebidas. Si fuera as no se explica cmo se podra remitir al indulto por
razones de justicia y equidad como forma de reparacin de la lesin de
dicho derecho fundamental.

Ciertamente el indulto, como se vio, cabe tambin cuan- do la reduccin


o inejecucin de la pena sea de "utilidad pblica". Cul es la conexin
entre las dilaciones indebidas y la "utilidad pblica"? En realidad
ninguna, dado que la utili- dad de la pena, es decir, la prevencin, no
depende de si el proceso dur ms o menos de lo debido. La renuncia a
la ejecucin (total o parcial) de la pena se explica por razones de utilidad
pblica cuando no existan razones de prevencin general o especial que
puedan justificar la ejecucin de la pena resultante. Pues bien: las
dilaciones indebidas del proce- so no pueden eliminar ni reducir en
ningn caso la necesi-

PKINCIPIO

I>E

C:ULP,&&ILIDA~,

C-CTER

DE

AUTORY "POENA

NATUKAI.ISn

EN

EL.

..

dad de la prevencin general.4"as expectativas sociales res- pecto de la


vigencia de la norma vulnerada no dependen de que el proceso haya
durado un tiempo razonable. La conmo- cin de la confianza en la
vigencia de la norma que produce un asesinato no desaparece cuando el
proceso contra el autor ha tenido una duracin excesiva, sin que, de todos
modos, haya operado la prescripcin. La norma del derecho penal
material ha sido vulnerada y debe ser ratificada, aunque el proceso haya
tenido ms duracin de la razonable. De las dila- ciones indebidas, por lo
tanto, no se pueden derivar conse- cuencias para la prevencin general,
porque, en este contexto, tales dilaciones carecen de la menor conexin
con el indulto basado en la ausencia de necesidad preventivo general.

Ms clara todava resulta la carencia de toda conexin si las dilaciones


indebidas se refieren a la prevencin especial. En efecto, es obvio que la
excesiva duracin del procedimiento no puede tener ningn efecto
respecto de la peligrosidad del acu- sado: no la disminuyen ni la
aumentan, pues la personalidad peligrosa es totalmente ajena a la
duracin del proceso. Pero, si lo tuviera, <qu razn existira para que el
juicio sobre las necesidades de prevencin especial, una cuestin
esencialmen- te penal, queden fuera de la competencia del Poder
Judicial?
No menos sorprendente es el reenvo, que se hace en la STC 35/94 a la
remisin condicional de la pena. No slo porque sta nicamente es
aplicable a las penas que no superen los dos aos (art. 88 CP) sino
porque la suspensin condicional no se puede acordar ms que cuando se
dan sus presupuestos y entre stos no se encuentra la excesiva duracin
del proceso.
En suma: la STC 35/94 niega la conexin de las dilaciones indebidas con
la gravedad de la pena, precisamente all donde sta existe segn un
difundido consenso doctrinario y jurispru-dencial comparado; por el
contrario, afirma tal conexin don- de sta no existe (en el indulto por
razones de utilidad pblica y en la remisin condicional de la pena).

Sobre la prevencin general ver: HASSEMER,


Crundlr~~~rr cit. nota
Einfhrun~ in
desdie
Slrc~/ir~'rrc.ltl.s,
14, pp. 6 y SS. 1982, pp. 28.5 'r. 3s. (295 y ss.);Jx~orrs,

DERECHO

PENAL

EL. ESTADO DE DERECHO

De todos modos, lo cierto es que lo nico afirmado por la STC 35/94 es


que una atenuacin de la pena no se puede deri- var, en el caso de
dilaciones indebidas, del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1
CE, pues, segn surge del Funda- mento Jurdico 1 del Antecedente 3 de
la misma, el objeto del recurso de amparo era la denuncia de una
vulneracin del art. 24.1 CE. El Tribunal Constitucional, por lo tanto, no
ha comprobado todava si no abonar en la pena la parte proporcio- nal a
lesin del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es compatible
con el principio constitucional de culpabilidad, dado que la cuestin
todava no le ha sido planteada.
La situacin a la que ha conducido la jurisprudencia es preocupante: la
vulneracin del derecho a ser juzgado sin dila- ciones indebidas carece,
en la prctica, de reparacin por par- te del Poder Judicial y slo
resultara reparable si el Poder Ejecutivo discrecionalmente lo estima
procedente. Dicho en otras palabras: en el proceso penal el derecho a ser
juzgado sin dilaciones indebidas se ha convertido en un derecho fundamental respecto del cual no rigen los arts. 117.1 y 3 CE, dado que la
reparacin de las vulneraciones del mismo no puede ser decidida por
jueces y magistrados y stos, en todo caso, no podran hacer ejecutar lo
juzgado cuando comprobaran dila- ciones indebidas. La cuestin afecta
sin duda a la estructura de la divisin de poderes.

El estudio realizado procura mostrar de qu manera inci- den en la


elaboracin de los conceptos dogmticos los valores superiores del
ordenamiento jurdico (arts. loy 10.1 CE) y los derechos fundamentales.
Una construccin de conceptos dog- mticos que conduzca a resultados
incompatibles con estos va- lores y derechos carecer de toda
legitimidad metodolgica. Dicho de otra manera: los resultados a los que
se llegue me- diante determinados conceptos dogmticos deben ser
confron- tados con su repercusin sobre 10s derechos fundamentales y
los valores superiores del ordenamiento jurdico.

CAP

TULO OCTAVO

LA SIGNIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS


EN EL MODERNO PROCESO PENAL*

El desarrollo del derecho penal material y el del derecho procesal penal


parece haber tenido distinto grado de relacin con los derechos
fundamentales. Mientras el derecho procesal penal fue inmediatamente
vinculado a las nuevas formas polticas que reem- plazaron al
absolutismo, el derecho penal material sufri una evolucin diferente. No
es posible negar que las ideas del libera- lismo influyeron decisivamente
en el nuevo derecho penal mate- rial, pero lo cierto es que existe la
sensacin de que desde el comienzo del derecho penal moderno la
conexin del derecho procesal penal con los derechos de la persona se
perciben de una manera ms directa que la relacin del derecho penal
material. Esta estrecha relacin del derecho procesal con los derechos de
la persona aflora ya en la obra de BECCARIADei delitti e &lle pene
(1764), en la que la profundidad de la reforma del derecho pro cesa1 que
propone no es, probablemente, comparable a la del derecho penal
material. Mientras la abolicin de la tortura para obtener la confesin, los
lmites de la detencin o las garantas del testimonio estn vinculadas
directamente a la dignidad que implcitamente se reconoce a las personas
libres en la ideologa del liberalismo, en lo concerniente al nuevo orden
del derecho penal priman las consideraciones de utilidad deducidas ante
todo

Conferencia pronunciada en la inauguracin del Institut fr europiiisches Rencht und


Rechtskultur de la Universidad de Bayreuth el 11 de noviembre de 1999.

DERECHO

PENAI.

EI, ESTADO DE DERECHO

de la esencia de la pena y su reforma se manifiesta, probablemen- te,


sobre todo en el catlogo de bienes jurdicos cuya proteccin legitimara
el derecho penal.
Esto explicara el peso y la operatividad que tienen en la Declaration de
Droits de l'homme et du citoyen de 1789 las garantas procesales de los
arts. 7 y 9 que limitan, en verdad, el poder de reprimir los delitos a
formas procesales garantizadoras de la seguridad del ciudadano. Los
principios del derecho penal material de la Declaracin de 1789,por el
contrario, son puntos de partida muy generales para la construccin de
un derecho penal que reduzca su funcin a la punibilidad de "acciones
per- judiciales" (actions nuisibles) (art. 5) mediante penas "estricta
evidentemente necesarias" (art. 6) contenidas en una ley previa.
Por lo tanto, en sus orgenes liberales el derecho procesal pe- nal no
estuvo orientado a la prevencin del delito sino a garantizar lajusta
realizacin del derecho penal. Por el contrario, la funcin preventiva slo
corresponda al derecho penal. Cualquiera que sea la validez de estas
afirmaciones, lo cierto es que resultan confirma- das por el movimiento
de reforma del derecho penal clsico que comienza en la segunda mitad
del siglo XIX, y al que estn estre- chamente ligados los nombres de
Franz VONLISZTen Alemania y de Enrico FERRIen Italia. No parece
que la fuerza impulsora de este movimiento de reformas hayan sido las
relaciones del derecho penal con los derechos humanos, sino, ms bien,
una concepcin de la pena legitimada en su utilidad social, es decir,
especialmente en si1 capacidad preventivo-especial. El movimiento de
reformas tuvo un marcado carcter supranacional y europeo, reflejado
in- clusive en la creacin de organizacio~les internacionales de penalistas que concretaron las ideas de la nueva poltica criminal (IKV,
AIDP) que culmin en la reforma suiza orientada por los proyec- tos de
Carl S~oosy en la italiana de 1930 (Arturo Rocco). En este programa
reformista el papel del derecho procesal no fue sino secundario. Ms
aun, visto retrospectivamente se tiene la impre- sin de que el derecho
procesal penal, en realidad, no form parte sustancial de este programa
polticcmiminal.' Antes bien: las

' La circunstancia de que el CGdigo Procesal Penal italiano de 1930 haya sido
sancionado junto al Cdigo Penal no se explica por un programa integral de reforma del
sistema penal.

166

LA

SIGN1FICAC:ION

DE

1.0s DERECHOS HUMANOS

EN

EL MODERNO

PROCESO

PENA1

propias bases tericas de la reforma propugnada no entendan necesaria


una reforma del proceso penal. En este sentido, pare- cen paradigmticas
las palabras de VONLISZT,al definir la polti- ca criminal como el
"conjunto de principios, apoyados en la investigacin cientfica de las
causas del delito as como de los efectos de la pena, segn los cuales el
Estado por medio de la misma y de instituciones anlogas tiene que
conducir la lucha contra el delito".' Parece ms o menos claro que
admitida esta definicin de la poltica criminal el derecho procesal penal
no deba entrar necesariamente en el nuevo orden penal, orienta- do a la
prevencin del delito y sobre todo a la prevencin especial del delito. En
todo caso, slo indirectamente caba pensar en reformas del proceso que
posibilitaran introducir en el mismo elementos que permitieran un juicio
sobre las tenden- cias del autor en el futuro.

Esta situacin se mantuvo inclusive en los primeros aos posteriores a la


Segunda Guerra Mundial, cuando los derechos humanos adquirieron una
jerarqua especial. Como consecuen- cia de su internacionalizacin, de
su carcter constitucional y de la creacin de jurisdicciones
constitucionales con capacidad para revisar las decisiones judiciales en
esta materia (Verfas-sungsbeschwerde en Alemania, recurso de amparo
en Espaa, etc.) se introdujo en la vida cotidiana de la administracin de
justicia la cuestin de las garantas de los derechos humanos afectados
por el proceso penal de una manera, hasta entonces, no conocida. Por otro
lado, la instauracin de tribunales inter- nacionales ante los que es
posible demandar al Estado cuya administracin de justicia hubiera
desconocido los derechos humanos gener una jurisprudencia
unificadora, al menos den- tro de los Estados miembros del Consejo de
Europa, en menor medida en los que forman parte de la Convencin
Interameri-

DERECHO PENAL

EL

ESTADO DE DERECHO

cana de Derechos Humanos, del entendimiento de los dere- chos


humanos que conciernen al proceso penal.
En este marco se puso rpidamente de manifiesto que el proceso penal
tiene una estrecha relacin con la Constituciii del Estado: "El Derecho
procesal penal es el sismgrafo de la Constitucin del Estado", dice
En otras palabras: el re- conocimiento
ROXIN.~
de derechos fundamentales procesales por un Es- tado es un criterio para
medir el carcter autoritario o liberal (freiheitlich)de una sociedad. La
experiencia histrica revela que en una sociedad autoritaria las garantas
del debido proceso son considerablemente ms reducidas que en una
sociedad basada en la libertad de los ciudadanos, pues una reduccin de
los derechos fundamentales reconocidos en relacin al proceso im- porta
una mayor desproteccin del inocente. Por otra parte, una mayor
proteccin del no culpable suele aumentar la posibi- lidad de absolucin
de algn culpable. En un esquema de proto- tipos ideales se puede decir
que las sociedades autoritarias, por lo tanto, pueden ser caracterizadas
por un nivel de baja protec- cin del no culpable, aun a riesgo de
condenar a un inocente. En ellas importa menos la sancin de la
culpabilidad real que el supuesto efecto intimidante de una pena
aplicable a travs de un proceso de reducido nivel de garantas. Las
sociedades basa- das en la libertad asumen mayores riesgos de que un
culpable no sea penado, pues slo consideran legtima la pena de quien
es culpable y ponen en duda la legitimidad del efecto intimidan- te de la
pena como nica funcin del derecho penal. La exten- sin que se
reconozca a las garantas del proceso penal, por lo tanto, tiene un efecto
directo sobre la libertad.

De esta manera, el proceso penal se nos presenta como un campo de


conflicto de derechos fundamentales con intereses sociales
especialmente sensible. Por este motivo dentro de los Estados
democrticos europeos, los lmites de las garantas pro- cesales
reconocidas como derechos fundamentales estn some- tidos a una
constante discusin. El problema del equilibrio entre los fines del
proceso penal, es decir, entre la condena del culpable y la proteccin del
inocente es una cuestin perma-

Strafvm$~hr~nrr~chl.
2.7 ed. 1998,5 2.

Id

SIGNIFI(A(:I

DE LOS D~~~~~~~ HUMANOS

EN

EL,

MODERNO PROCESO PENAL

nente discutida en los ltimos 25 aos. Con frecuencia se sos- tiene que
un proceso penal orientado exclusivamente a la pro- teccin del inocente
puede reducir de una manera intolerable la eficiencia del derecho penal,
acompaando este discurso de una exaltacin de los derechos de la
vctima o de la necesidad de seguridad de la sociedad. Sobre todo en las
dos ltimas dcadas esta tendencia a entender el proceso penal en conexin con la eficiencia de la persecucin penal, no ha sido
insignificante. No es necesaria una demostracin especial de que ello
tiene una repercusin directa en la definicin del ncleo de los derechos
garantizados como intangibles en el catlogo de derechos humanos, y
sobre todo, en uno que cons- tituye un punto neurlgico del sistema del
derecho procesal penal liberal: la presuncin de inocencia.

En EE.UU. se elabor una contraposicin de modelos del proceso penal


moderno que distingue entre el modelo del control social del delito
(crime control model) y el modelo del debido proceso (due process
m~del).~ Estos modelos, entre tanto, han sido men- cionados como
marco de referencia tambin en Europa." En ellos la presuncin de
inocencia y el principio in dubio pro reo que de ella se deriva, as como
las otras garantas procesales del acusado reconocidas como derechos
fundamentales, tie- nen una amplitud muy diversa. El modelo del control
social con-tradice frontalmente la tradicin que proviene de la ya citada
definicin de la poltica criminal de VONLISZT,que no inclua el
derecho procesal penal entre los medios de lucha contra el delito; en el
modelo del control social se atribuye al proceso penal la lucha contra el
delito como su finalidad ms impor- tante. Para ello en el marco de este
modelo el fin del control obliga a operar con una presuncin de
culpabilidad del mero sospechoso, o con un "concepto fctico de
culpabilidad".%n Inglaterra SPENCER /
parece compartir la opinin de SANDERS

(8Herbert L. P.AC:KER, Thr limits of the criminal .ranction, Stanford, Calif. 1968; el
mismo, iioo motl~lc ofc~minalprocrss, 118 U. Penn. L.R. 1, 1964.

C:Jr: ARZT, L)nKuf nach hcht und Ordnung, 1976, pp. 77 y SS.; J.R. SPENCER, La
procrrlure pnal. crngk~ic~, Pars, 1998, pp. 113 y SS.; BACIGALUPO,'en Z.Ttl.1! 11 1
(1999),pp. 717 y SS. (726).
" hTZ, loc. cit. p. 77.

DERECHO PENAL Y

EL

ESTADO DE DERECHO

Youivc,' quienes, luego de someter el proceso ingls a un anli- sis


profundo, concluyen que, no obstante la retrica tradicio- nal, el proceso
penal ingls moderno est ampliamente orientado hacia el modelo del
crime control.
El modelo del debido proceso, por el contrario, opera con un concepto
jurdico de culpabilidad y presume la inocencia del acusado. Es evidente
que los derechos del art. 6 CEDH tienen un diverso entendimiento en
estos dos modelos: mientras el modelo cn'me control los considera un
mal necesario, el modelo del due pocess entiende que son autnticos
obstculos frente a la acusacin, que reducen la eficacia del derecho
penal.
Probablemente nadie postula abiertamente un proceso penal totalmente
orientado al crime control model, pero pare- ce imposible negar la
existencia de fuertes tendencias a limi- tar los derechos fundamentales,
que -de alguna manera-tienen a este modelo como punto de referencia.
En este sentido es posible sealar que el reconocimiento de la tesis de la
igualdad jerrquica de los derechos fundamentales in- tangibles con el
deber del Estado de garantizar una justicia eficiente, orientado a proteger
la pretensin de seguridad de los ciudadanos, tiene conexiones con los
fines del crime control model, en la medida en que permite definir la
ampli- tud de los derechos procesales del acusado ponderando tam- bin
los intereses de la persecucin En
del delit~.~ esta direccin se sostiene
que -en consonancia con el crime con- trol model- partiendo del
potencial de peligro de la crimina- lidad organizada, la proteccin de la
libertad y la lucha contra la criminalidad son dos caras de la misma
medalla (Zwei Seiten einer Medaille); "no se trata slo de la seguridad
del ciudadano frente al desorbitado poder estatal, sino de la se- guridad
del ciudadano a travs del Estado mediante la lucha contra la
criminalidad ~rganizada".~
Ciertamente no han faltado crticas drsticas al modelo del
crime control. ARZTha sealado la
"introduccin demaggica del
Cnminul Justice, Butterworths, 1994 (citados por SPENCER en La p-ocdure
pl~zakanglai.re, Pars, 1998, p. 114). Cfr. WOLTER,en (;A 1999, pp. 158 y SS. (163 y
SS.). "LRENZ, en GA, 1997, 51 y SS. (66).

LA

SIGNIFIG

(:ION

DE

LOS

DERECHOS

HUMANOS

EN

EL

MODERNO PROCESO PENL

control de criminalidad corno una finalidad absoluta".'" Desde esta


perspectiva, dice, ni siquiera es correcto lo que se propone mediante la
reduccin de la finalidad del proceso penal al control de la criminalidad,
"pues el poder descontrolado no es especialmente efectivo, sino
destructivo, con su tendencia a la autodestruccin" y porque es
extremadamente dudoso que "la arbitrariedad sea lo mejor para crear
orden"." Pero, estas crti- cas no se han visto favorecidas por la evolucin
de la percep- cin del fenmeno criminal actual, conmovida por el
terrorismo primero y el llamado crimen organizado despus.

De todos modos, la aplicacin de la EMRK por el TEDH ha conducido a


un modelo de proceso europeo, que, en princi- pio, tiende a conservar la
tradicin liberal del proceso penal.
El TEDH ha establecido, en la aplicacin del art. 6 CEDH un conjunto de
principios del proceso penal que configuran el es- tndar mnimo de
derechos fundamentales en el proceso penal europeo. En particular
merecen atencin las decisiones del TEDH en lo referente a las
condiciones de legitimidad del proceso. Se trata de criterios que tienen en
cuenta la totalidad del proceso: la cuestin de si un proceso se ha
desarrollado con todas las garantas depender de una consideracin de la
totalidad del mismo, incluyendo las instancias de recursos. Ello no
excluye, sin embargo, que en ciertos casos se hayan sealado como decisivas determinadas vulneraciones puntuales especialmente gra- ves.'%n
general es posible afirmar que el principio fundamental y estructural del
proceso con todas las garantas (para emplear las palabras del art. 24.2
CE) en la jurisprudencia del TEDH es el de la igualdad de amas, segn el
cual tanto la acusacin como la defensa y el acusado deben contar con
igualdad de posibilida- des, de tal manera que el acusado no sea
perjudicado en rela- cin a la acusacin, sobre todo en lo concerniente a
la citacin

Ibidem. 12 cfl: sTEDH caso


"BA~ER/ME~~ECU/JABARDO~~

(contra Espaa).

DERECHO PENAL Y EL ESTADO DE DERECHO

de testigos o peritos, al ofrecimiento de prueba y al interrogato- rio de


los testigos de cargo o de descargo.
En gran medida el principio de igualdad de armas se rela- ciona en la
jurisprudencia del TEDH con el valor que se otor- ga a los efectos de la
comprobacin de los hechos, a pruebas que han sido obtenidas y
producidas fuera del juicio oral, espe- cialmente cuando esas pruebas han
sido aportadas a la causa por la polica sin un control de la defensa. Por
lo general se trata de situaciones que afectan a los principios de inmediacin y oralidad, a los que la jurisprudencia constitucional espa- ola
acuerda jerarqua constitucional. En estos casos se considera que la
igualdad de armas queda salvaguardada cuando el acu- sado y la defensa
han podido interrogar a los testigos de cargo y de descargo y han
disfrutado en el juicio oral y en su prepara- cin de las mismas
posibilidades probatorias. En la aplicacin de este criterio, sin embargo,
se presentan problemas, por ejem- plo, vinculados a la proteccin de los
testigos frente a posibles represalias de delincuentes organizados o
profesionales y a su compatibilidad con el derecho de los acusados a
interrogar a los testigos del art. 6.3.d) CEDH que, por regla, los
tribunales nacionales han intentado superar dando validez a diligencias
practicadas durante la instruccin. En el caso Untupentig-er, por ejemplo,
el TEDH1%onsider vulnerados los arts. 6.1 y 3.d) CEDH porque el
tribunal que conden al acusado se bas en las declaraciones de testigos
prestadas en la fase de investiga- cin, que en el juicio oral se acogieron
a su derecho de no declarar.14 En el caso KOSTOVSKI
el TEDH consider tambin vulilerado el art.
6 CEDH porque la condena se bas en la declaracin de dos testigos
annimos que el acusado y su de- fensor no pudieron interrogar. La
cuestin ms actual en esta materia, sin embargo, es la que se presenta en
el caso de los undercover agent, es decir, de los confidentes policiales o
agen- tes infiltrados que por razones de seguridad no quieren ser
interrogados en el juicio oral. En los casos L~DI
y SAint, el

la sentencia de los casos Windischy Saidi, de 20-9-93.


Cfr. las crticas de PECKERT,
FROMTINPEUKERT,
en l<h!KK,
2" ed. 1996, Art. 6, 101 (pp. 232 y s.).

'Tffr.tambin
l4

LA SIGNIFICACI~N DE

LOS

DERECHOS HUMANOS

EN

EL MODERNO PROCESO PENAI.

TEDH expres su reconocimiento de las dificultades de la lu- cha contra


el trfico de estupefacientes y, particularmente, en lo referente a la
obtencin de las pruebas. Sin embargo, en el caso LDI decidi que el
agente infiltrado deba ser odo en el juicio oral, aunque sea admisible
que su interrogatorio tenga lugar en una forma que salvaguarde su
identidad.
Pero, no es posible negar que no obstante esta jurispruden- cia, en el
proceso penal moderno el principio de igualdad de armas opera
reducidamente, toda vez que se limita prctica- mente a la posibilidad de
ofrecer pruebas y de interrogar a los testigos. En la doctrina se ha
sealado con razn que en la praxis actual el juicio queda decidido, en
gran parte, durante la instr~ccin,'~ donde probablemente rige la
"desigualdad de armas". La cuestin se relaciona con las premisas que
rigen las investigaciones previas necesarias para la realizacin del juicio
oral y publico. Estas normas, por lo general, tienen fuertes rasgos
inquisitoriales. En particular es evidente que la Polica y la Fiscala
tienen durante la instruccin posibilidades para la obtencin de pruebas
de las que no dispone la Defensa; sta, inclusive, puede ser excluida del
conocimiento de las actuacio- nes mediante la declaracin del secreto y,
a causa de ello, puede perder posibilidades de obtener determinadas
pruebas que le sean favorables y decisivas; muchas de las diligencias de
la investigacin practicadas por la Polica sin necesidad de conocimiento del acusado, son prcticamente incontestables para ste,
aunque hayan sido judicialmente autorizadas (p. ej.: ha- llazgo de droga
en una diligencia de entrada y registro). Si adems se permite que las
declaraciones de testigos realizadas en la investigacin preliminar sean
introducidas en el juicio, es evidente que la igualdad de armas limitada al
juicio oral, no es una autntica igualdad de armas. Cmo extender el
principio de igualdad de armas a la fase de la investigacin preliminar,
por lo tanto, es una de las cuestiones ms trascendentes del proceso penal
europeo moderno en relacin a los derechos que garantiza la CEDH.

cfK A.rp~kten
einm Slrafprozejh-reformbis 2007, 1991, pp. 56 y

1" MT~I~ER,

SS.

DERECHO PENAL

EL

ESTADO

DE DERECHO

-.

La tarea, sin embargo, no ser fcil. Al respecto resulta especialmente


ilustrativo el Rappo?:final sur la mise en tat de& affaires pnales
(1990), de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, constituida por
el Ministro de Justicia francs (Mr. Pierre Arpaillange) en octubre de
1988.'"n su Rapport Prlimi- naire (1989) la Comisin haba sealado
que "el contenido de los derechos de la defensa no ha sido siquiera
precisado, parti- cularmente en la fase de la investigacin previa"" y que
"las garantas del proceso durante la instruccin pueden compen- sar en
el juicio el hecho de que ciertos elementos de prueba hayan sido
obtenidos de manera no equitativan.'"obre estas bases la Comisin
propuso precisar una extensin de los dere- chos de defensa, tal como
ellos aparecen en el art. 6.3 CEDH a la fase de instruccin.lg La
Comisin record que el TEDH, en su sentencia del caso "Can c/
Austria", de 12-7-84, haba soste- nido que "las garantas enunciadas en
los diferentes apartados del art. 6.3 no son todas de la misma naturaleza"
y, en conse- cuencia, que "no son aplicables en estados anteriores al
proce- so mismo y que frecuentemente tampoco pueden ser aplicadas".
No obstante, sealaba el Rapport, el TEDH reconoci ya en esta
sentencia que las disposiciones del art. 6.3 b) (derecho a dispo- ner de
tiempo y facilidades para la preparacin de la defensa) y e) (derecho a
ser asistido gratuitamente de un intrprete) no se limitan al proceso en
sentido estricto y que los derechos de defensa del art. 6.3.c (derecho a
interrogar a los testigos de cargo y de descargo) "pertenecen a un grupo
de disposiciones del art. 6 que pueden ser aplicadas tanto al proceso en
sentido estricto como a una fase anterior al mismo".

Sobre estas bases la Comisin propuso reflexionar sobre la posibilidad


de otorgar a todas las partes un "igual poder de investigacin",
recurriendo inclusive a peritos e investigadores privados, "a condicin de
que stos presenten todas las garan-

lfiCfr. Commission Jiistice Pnale et Droits de I'Homme, La mise pn tat des


aj'$airespnaks, Rapports (La rtocumentation frc~nwise), Pars, 1991, pp. 105y SS.
" Loc. cit. p. 88.
IXLoc. cit. p. 89.
'"dem.

1A SIGNIFICACI

DE

LOS

DERECHOS

HUMANOS

EN

EL

MODERNO PROCESO PENAL

tas de Competencia y de moralidad y estn sometidos a reglas


deontolgicas estrictas".20 La respuesta a esta proposicin -sin duda
necesitada de una discusin profunda- fue claramente *egativa: "de todos
modos -dice el Rapport fina& de manera casi unnime ha sido rechazada
la hiptesis de un derecho de la defensa de recurrir a investigadores
privados: sera exponer- se a graves abusos y a inigualdades
cre~ientes".~~
De todo lo anterior es posible deducir que el desarrollo del derecho
procesal en la Europa actual, especialmente condicio- nado por
fenmenos criminales como el terrorismo y la llama- da criminalidad
organizada, no parece avanzar en el sentido de un fortalecimiento de la
igualdad de armas. Ms bien ocu- rre lo contrario: se tiende a potenciar la
obtencin policial de pruebas neutralizando ciertas garantas como el
principio nemo tenetur se ipsum accusare mediante instrumentos
procesales como los agentes encubiertos, el empleo de medios tcnicos
para escuchas dentro del domicilio, el sometimiento a observacin
policial o ciertas formas de control preventivo que afectan in- cluso a
personas no sospechosas, como las previstas para el blanqueo de
dinero.22 La eficacia de algunas de estas medidas ya ha sido puesta en
duda. En su edicin del 13/14 de noviem- bre de 1999 la Sddeutsche
Zeitung informaba en primera pgi- na de los proyectos de la coalicin
gobernante en Alemania para una reforma total de las intervenciones
telefnicas, una mayor proteccin de datos y una modificacin de la
regulacin de los "arrepentidos" (Kronzeugenregelung). Tales proyectos
de reforma tienen en cuenta la comprobacin denunciada por el
Encargado de Proteccin de Datos sobre el extraordinario au- mento del
nmero de intervenciones telefnicas, que en 1998 afect en Alemania a
10.000 conexiones y aproximadamente a medio milln de
conversaciones telefnicas. Segn la misma informacin, son las
asociaciones profesionales de jueces y abo-gados las que hace aos
exteriorizan sus reparos por esta situa-

"' Loc. cit. p. 99.

p. 121. '2 ~fi bis, 2007, 1991, 56 y SS.;WEI-

einer strafproz$reform GEN, en ZStW 104 (19921, PP. 486 (504 y SS.);
108 (1996), p. 86; NEI.I.ES, %StW109 (19971, pp 727 y SS. (730 y ss.).

WOL,TER, Aspckle
ESEK, ZStW

21 I,OC.cit.

DERECHO

PENAL.

EL

ESTADO

DE

DERECHO

cin. Con respecto a la regulacin para arrepentidos en el editorial de la


misma fecha dice el peridico que dichas nor- mas "han sido durante
diez aos la injusticia personificada en el derecho penal alemn (...) con
ellas el legislador ha sobre- pasado los lmites de principios elementales
de la pena".
Es cierto que estas medidas se suelen limitar bsicamente a la
criminalidad organizada y que, acaso, se podran justificar por el estado
de necesidad. No obstante, en una adecuada regula- cin deberan ir
acompaadas de una estricta interpretacin de los presupuestos del estado
de necesidad y de una prohibicin de valoracin de la prueba obtenida en
los casos en los que tales presupuestos no hayan sido correctamente
apreciados al dispo- ner la medida. Sin embargo, no es sta la orientacin
de las jurisprudencias y las legislaciones actualmente. Ms aun, en esta
materia las excepciones amenazan con convertirse en regla.
En cualquier caso, lo cierto es que incluso fuera del campo de la
criminalidad organizada se percibe clara tendencia general a privilegiar
la investigacin preliminar frente al juicio oral. En este punto cuentan,
ante todo, ciertos usos abusivos de la prisin provisional por parte de los
jueces de instruccin, especialmente en Italia y en Espaa. Esta manera
de obtener testimonios incul- pantes, en ciertos casos, a cambio de
beneficios penales para el que los presta, ha motivado en Espaa la
necesidad de que el Tribunal Constitucional intervenga recordando que
slo la ne- cesidad justifica tales medidas cautela re^.'^ Especialmente
discu- tida es en la jurisprudencia espaola la utilizacin de las
inculpaciones, carentes de toda corroboracin objetiva, de algu- nos
acusados que -despus de la demostracin de su propia culpabilidad- se
dirigen contra otras personas, a cambio de cier- tos beneficios
penitenciarios otorgados por el juez de instruc- cin. La cuestin no es
clara, pues en el conocido caso "Murey" (STS 2/98) el Tribunal
Supremo consider vlidas tales declara- ciones. No obstante el Tribunal
Supremo recientemente ha de- cidido que en tales casos el tribunal de los
hechos debe expresar con una motivacin adecuada en qu basa la
credibilidad del testigo beneficiado durante la instr~ccin.~"

En Italia se observa una tendencia similar: la Corte Costi- tuzionale ha


interpretado el art.

500,

111

CPP, que exclu

a el efecto probatorio -aunque fueran le

das en el juicio oral- de los testimonios prestados en la investigaci

n preliminar, as

como el art.

513

11

del mismo C

digo, que entendi

que no cab

a la lectura del acta de la declaraci

n de un iriculpado en otra causa (art.

210

CPP),

si

ste hab

a hecho uso del derecho a no declarar. En la

S.

255/92

la Corte Costituzionale sostuvo como fundamento de la decisi

n el

"principio

de

ig.ualdad

",

mien-tras en la

S.

254/92

se refiri

a la ausencia de "toda justifica- ci

n razonable". Ambos fundamentos son altamente discutibles, dado que el


reconocimiento del valor probatorio de las decla- raciones de un testigo
en la investigaci

n preliminar no resulta f

cilmente justificable por un mandato constitucional.

No obstante, en algunas cuestiones la situacin dista de ser uniforme en


los Estados de la Unin Europea. Valga como ejemplo la diferente
solucin a la que llegan el BGH (Tribunal Supremo Federal alemn) y el
Tribunal Supremo espaol en los casos de provocacin del delito por
agentes encubiertos. Mientras el BGH slo aprecia en la provocacin
una circuns- tancia atenuante, el Tribunal Supremo espaol, a mi juicio
con mayor acierto, estima que la provocacin del delito por agen- tes
estatales es un obstculo procesal y, en consonancia con ello, admite la
concurrencia de una causa de anulacin del proceso y la consiguiente
absolucin de los acusados.'"

Los conflictos entre derechos fundamentales y otros intere- ses sociales


se manifiestan tambin en el frecuente choque entre el derecho a un
tribunal imparcial y el derecho a infor- mar verazmente y a ser
informado. Se ha sostenido en este sentido que la prensa y la justicia
penal con frecuencia no tienen buenas relaciones.'" Ello no quiere decir,
sin duda, que
25

SS. Con

(yr

c:fi:

JFS(,I-IECKI%'AI(;END,
des Strafrechts,A7;
L~h~bwh

mayores iiiformacioi~es jurisprudenciales. 2'5


HXSSEMEK, en NJW1984, PP. 1921 y SS.

177

5" ed. 1996, pp. 897 y

DERECHO PENA1.Y E[. ESTADO

DE DERECHO

la libertad de prensa sea un obstculo para el buen funciona- miento de la


justicia. Nadie duda de que tambin la libertad de informacin es un
derecho esencial en el Estado democrtico. Sin embargo, es preciso
reflexionar sobre las relaciones entre unos y otros derechos con miras a
una regulacin legal ms precisa que las hoy conocidas.
El problema de la delimitacin del mbito de aplicacin propio de los
arts. 6 y 10 CEDH se ha convertido en los ltimos tiempos en uno de los
problemas de mayor trascendencia a partir del momento en que se
comprob la enorme capacidad de los medios de comunicacin para
formar opinin respecto de los hechos sometidos al juicio de un tribunal
y la debilidad, de hecho, de los instrumentos de que disponen los
tribunales para establecer en la sociedad una verdad jurdica aceptable
como definitiva, sobre todo cuando su decisin no coincide con la de los
medios de comunicacin. La posibilidad de con- flicto surge
fundamentalmente por las dificultades de los juris- tas para explicar a la
opinin pblica sus complicadas decisiones jurdicas.

Por ello la opinin publica, formada frecuentemente por los medios de


comunicacin, apelando a los temores de la pobla- cin o a otras
reacciones emocionales, puede chocar con la de los tribunales en lo
referente a las pruebas del proceso e inclusi- ve con las conclusiones de
las sentencias basadas en las valora- ciones del orden jurdico. El
resultado suele ser en estos casos un debilitamiento de la autoridad del
Poder Judicial como con- secuencia de una estrategia de erosin en la
que los tribunales son criticados, pero no deben participar en el debate
pblico. Esta discrepancia suele ser explicada en los medios periodsticos
recurriendo al argumento de la incapacidad de los tribunales para
comprender la "realidad". El problema no slo se presenta en los
conflictos que entre un proceso rigurosamente ajustado a la ley y las
finalidades polticas de una determinada campaia de prensa (pinsese en
el caso "Andreotti', en Italia o en los casos "Filesa", ''Mar@' o
"Sogecable" en Espaa) .27 Tambin se pone de

?'

(:fr. Bhcrc;hr.c~o,en ZStW(1999), pp. 715 y SS.

IA

SIGNIFI(:I

CI

N DE

LOS

D~REC~OS

HUMANOS EN EL MODERNO PKOCESO PENAL

manifiesto en los delitos sexuales, o en otros delitos contra la propiedad,


aunque no tengan trascendencia poltica inmediata.
La Comisin Europea de Derechos Humanos lleg a ocu- parse de la
cuestin, en casos de virulentas campaas de pren- sa contra el acusado y
lleg a admitir que campaas de esta especie podan afectar
negativamente al derecho al debido pro- ceso Vaires Vefahren),
especialmente cuando el tribunal est formado por jurados legos
(Laienrichter). En este sentido la co- misin ha decidido .que el derecho
a la libertad de informa- cin cubre informaciones objetivas sobre el
desarrollo del proceso, sobre la peligrosidad del autor derivada de
condenas anteriores u otras circunstancias, pero subray que se deben
evitar las afirmaciones que anticipen una condena.28
No obstante, el problema ha adquirido en algunos Estados europeos una
extraordinaria gravedad, sobre todo en procesos cuyo carcter poltico es
inequvoco y en los que la decisin del tribunal se supone que puede ser
utilizada con fines electora- listas. La prueba de la influencia de la
campaa de prensa sobre la imparcialidad subjetiva de los jueces, en
realidad, slo podra probarse en el caso en el que stos hubieran
incurrido en prevaricacin en perjuicio del inculpado (Beschldigter).
De lo contrario, si los jueces decidieron de acuerdo con la ley ser casi
imposible demostrar que no han sido imparciales.

''

Con razn ha sealado ROXIN que en la discusin sobre los juicios


paralelos no se trata del estado anmico del juez, sino lo que se pone en
juego es la forma judicial del proceso. Sin embargo, no cabe duda que
tales campaas de prensa tie- nen efectos de difcil reparacin para el
afectado, pues el dere- cho de rectificacin tiene un alcance muy
limitado, al menos en Espaa, donde los medios de comunicacin suelen
emplearlo para continuar los ataques al honor o la intimidad de las personas mediante un cumplimiento slo formal de la obligacin legal. Las
posibilidades individuales ,de defensa jurdica en ta- les casos son casi
nulas y en todo caso carentes de un efecto reparador rpido y adecuado.

28 Cfi

PEUKERT, LOC.
cit. nota 14, p. 286, con mayores informaciones.

'WNStZ 1991, 157.

179

DERECHO PENAL Y EL

ESTADO

DE DERECHO

Tomando en cuenta estas consideraciones se ha sostenido que se debe


deducir del principio de presuncin de inocencia un deber del Estado de
custodiar a la prensa mediante medidas posi- tivas para que sta se
mantenga en sus informaciones sobre proce- sos pendientes dentro del
marco de la objetividad."' Es interesante sealar que este punto de vista
ha sido ya adoptado por Francia con la introduccin del art. 9-1 del Code
Civil, mediante la L. No 93-2 de 41-93 (art. 47). El nuevo texto legal
establece que:
"Cuando una persona, antes de ser condenada, sea pre- sentada
pblicamente como culpable de hechos que son objeto de una
instruccin judicial, el juez puede, inclusive de oficio (mime en
rfb), ordenar la insercin de una recti- ficacin o la difusin de un
comunicado a los fines de hacer cesar el atentado a la presuncin de
inocencia, sin perjuicio de una accin de reparacin de los daos
sufridos y de otras medidas que puedan ser prescritas en aplicacin
del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil y ello a cargo de la
persona fsica o moral responsable del atentado a la pre- suncin de
inocencia".
La nueva norma del derecho francs tiene una importante trascendencia
sobre los alcances de la presuncin de inocencia, dado que le asigna un
efecto horizontal que hasta ahora no se le reconoca y constituye al
Estado, a travs del Poder Judicial, en garante del mismo." La
presuncin de inocencia, por lo tanto, no slo debe ser un derecho frente
al Estado, sino tambin frente a otros ciudadanos que disponen de
medios capaces de estigmatizar a una persona de una manera anloga a
la que el Estado podra lograr con la pena, pero -para peor- sin sujecin a
los presupuestos que legitiman la pena estatal. Es evidente que otras
soluciones, como la autorizacin a los medios para que puedan examinar
las actas del proceso," tienen pocas posibilida-

335.

m Cfr: PEUKEKT,loc. cit. nota 14, p. 287; ver tambin TRECHSEL, en SJZ 1981,

loc. cit. Nota 23, seala que el principio de presuncin de inocen- cia no tiene
frente a los medios un efecto horizontal inmediato, pero puede valer como criterio
(Ma&nziP) pard.juzgar las publicaciones sobre un proceso penal.
Cfr: SCHERER, C,pnchtsOifentlichkeit als Medienqffentlich-keit, 1979, p. 133; crticamente RoxrN, loc. cit. nota 28, p. 160.
31 ~SEMER,

LA SIGNIFICACI

DE LOS

DERECHOS

HUMANOS

EN EL MODERNO PROCESO PENAL

des de xito, pues siempre existir el riesgo de una reproduccin tergiversada del contenido de aqullas. La complicada relacin
triangular entre libertad de infor- macin, proteccin del justiciable e
imparcialidad del tribunal ha sido tambin objeto de estudio por parte de
la Commission Justicie Pnale et Droits de 1'Homme francesa33 en
relacin especialmente a dos tipos de emisiones televisivas que han tenido gran difusin en toda Europa. Por un lado, se trata de las emisiones
conocidas como "llamado de testigos", en las que se sugiere, en ciertos
casos, a los espectadores colaborar con la polica, aportando sus
conocimientos sobre los hechos. Por otro lado, se hace referencia a
programas conocidos como "in-vitacin a juzgar", en los que se
reproducen en la pantalla las incidencias de un proceso en curso y al
mismo tiempo se invita a los espectadores a juzgar sobre los hechos y las
pruebas. La Commission sostuvo, con acierto, que el primer tipo de
emisio- nes genera "riesgos de desviacin difcilmente evitables" y que el
segundo "origina una presin grave sobre la instancia de
enjuiciamiento"." En consecuencia, la Commission propuso prohibir la
convocatoria televisiva de testigos, si el juez de la investigacin no lo
considera necesario para la misma, as como la incitacin a juzgar sobre
los hechos de un proceso en curso pronuncindose sobre la culpabilidad
de los acusados, la pena o todo otro elemento relevante para la decisin
del juez o tribunal de la causa.

Si bien la Commission slo se ha referido a emisiones tele- visivas, es


evidente que sus recomendaciones pueden ser exten- didas a todas las
formas de intervencin meditica sobre una investigacin o proceso en
curso. Hasta ahora no se han encontrado caminos seguros para
resolver normativamente todos estos conflictos; sera difcil negar, no obstante, que es una de las cuestiones centrales del
proceso penal actual.

"Loc. cit. nota 16,pp. 184y


LOC.cit. nota 16, p. 186.

SS. 34

DERECHO PENAL

EL

!3XADO

DE DERECHO

Las cuestiones planteadas requieren una reflexin profun- da. No


estamos slo ante un problema de delimitaciones dog- mticas ms o
menos plausibles, sino tambin ante una articulacin de intereses
decisiva para el modelo de sociedad democrtica libre que deseamos
para Europa. Una frmula de equilibrio capaz de satisfacer todos los
puntos de vista es difcil de lograr. Sin embargo, es preciso alertar
respecto de solucio- nes emocionales que postulan un desmantelamiento
del proce- so penal liberal para garantizar una mejor persecucin del
delito, pues llevadas a sus ltimas consecuencias suelen olvidar que la
funcin primordial del Estado es la proteccin de la libertad. La
proteccin de la libertad poniendo en grave riesgo la liber- tad es
difcilmente compatible con nuestra idea de un Estado democrtico de
derecho.

CAPITULO NOVENO

PRESUNCIN DE INOCENCIA, "IN DUBIO PRO


REO"Y RECURSO DE CASACI~N

En la teora de los derechos fundamentales y del derecho pro-cesal


moderno, el principio in dubio pro reo1 es considerado como un
componente sustancial del derecho fundamental a 1, presuncin de
inocencia. En este sentido, dice ROXIN~
que contenido
material de la presuncin de inocencia es -si se prescinde del ncleo que
corresponde al principio in dubio pro reo-hasta ahora poco claro". Esta
opinin se ve confirmada por otros autores que reiteran, en todo caso,
que el principio de in dubio pro reo corresponde al contenido de la
presuncin de in~cencia.~
Cuando el derecho a la presuncin de inocen-

1 Vid., en la bibliografa espaola, entre otros: MART~NEZ


VM>,J.Ma: El prin- cipio in rlubio pro reo, en
hista General de Legislacin yJurisprudencia, 1956. SEN~~~ MELERO,S.: El principio in dubio
pro reo, en Revista de Derecho Procesal IberoanzhCa. na, 1971. GUERRA JULBE, DE:
SAN MAR'rN, J.; BEI.I.OCH J. A., y T0RRF.S y LOPEZ CALLE,E.: El dmecho a
la presuncin de inocencia, en "La Ley", nm. 4, 1982, V~Q~EZ J.L.: Presuncin de
SOTELO.
2 conviccin del Tribunal, 1984,
inocencia
e ntima
STR~~'ERFAHKENSRE.CHT,
lga ed., 1985, p59. 3 (:f, BAUMANN, EmrkStrair~cht,7" ed., 1975, p. 163. FROWEIN-PEUKERT: kommentar, 1985, p.
164. FROWEIN: Fes. t.: Hans Hubert, 1981, pp. 553 y FRISCH,Fest. f. H. Henkel,
I,owe-Ro~enber~-~tp~,
1974, PP. 273 y SS. GOI~LM'ITZER:
23" ed., 13 261, 112. TRECHSEL.:Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ), nms. 20
Y
21 nms. 20 y 21/81, PP. 317 y SS. 335 y SS., respectivamente. K~HNE:Strafpro. zesslehrp,
2" ed., 1982, p. 339. HANACK: Lowe-Rosenberg, SIPO, 24" ed., 1985, 13 337, 14. BoR:
La cassation en matiire pnale, 1985, p. 596, nm. 1970. FROS*~~:
Sistema Penale Italiano, IV, 1958, PP. 177 y S. ILLUMINATI,
C.: La presutzzione d'inocenza
(lell'iml~utato, 1979.

DERECHO PENALY EL ESTADO

DE

DERECHO

cia no se deriva de forma directa de los textos del Derecho interno, la


doctrina se remite al artculo 6.2 del Convenio Eu- ropeo de Derechos
Humanos y ha considerado que ste impo- ne tambin el principio in
dubio pro reo.
Este entendimiento de la presuncin de inocencia, por otra parte, est
respaldado por la historia del principio in dubio pro reo. "El Derecho
comn -dice ROXIN-' desarroll, para el caso de inseguridad en la
prueba, la pena por sospecha y la absolutio ab instantia para impedir la
necesaria absolucin. La lucha del iluminismo -agrega- contra estas
instituciones prepar el te- rreno para el reconocimiento del principio in
dubio pro reo. A partir de la introduccin del sistema de la libre
ponderacin de la prueba en el siglo XIX, dicho principio se convirti en
seguro derecho cons~etudinario".~
A su vez BECCARIA,"~~~
obra permite, como siempre, docu- mentar estas
conclusiones, se revel enrgicamente contra "la casi prueba, la
semiprueba, como si un hombre -deca- pu-diese ser semiinocente o
semirreo, es decir, semiimpune o semiabsolvible".Y agregaba: "Parece
como si las leyes o el juez tuvieran inters no en buscar la verdad, sino
en probar el deli- to; como si no hubiera peligro mayor de condenar a un
ino- cente cuando la probabilidad de la inocencia supera a la del delito".
La visin de BECCARIA,
como es sabido, se convirti en la base ideolgica
del Derecho Penal y Procesal moderno.
Este desarrollo histrico se condensa posiblemente de una manera
especialmente significativa en las conclusiones del tema 111 del XII
Congreso Internacional de la Asociacin Internacio- nal del Derecho
Penal (AIDP) (Hamburg, 1979), entre las que se sostuvo que "la
presuncin de inocencia es un principio fundamental de la justicia penal,
que se integra, por lo menos, de los siguientes puntos: (...) d) en la duda,
la decisin defini- tiva debe ser la ms favorable al inculpado7'.'

"

Loc. cit., p. 82. Sobre la "pena de sospecha" y "absolucin de instancia", vid. tambin
ROXIN:loc. cit., p. 403. "Iei Delitti e delle pene, 1764, ed. de C. Pisapia, 1973, XIII. Cfr:
XII Con~(i.c Internntional de nroit Pnal, 1979, Actes du Congres, pp. 554, .560 v 566.

En la historia del Derecho el

principio

in dubio pro reo

sufri

una evoluci

n semejante a la del resto de Europa, estudiada recientemente por

TOM

en un importan-

Y VALIENTE

te trabaj~,~
aunque lo cierto es que su reconocimiento es relati- vamente reciente,
pues, como regla de derecho, se lo reconoci por primera vez en la
sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981.'
En la jurisprudencia espaola la vinculacin del principio in dubio pro
reo con el derecho a la presuncin de inocencia, de todos modos, no
resulta tan clara como en los otros pases europeos. l0
El Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde su sen- tencia 31/ 1981 que,
"una vez consagrada constitucionalmente, la presuncin de inocencia ha dejado
de ser un principio ge- neral del derecho que ha de informar la actividad judicial
(in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a
todos los poderes pblicos y que es de aplicacin inmediata". El mismo concepto
se expres con toda claridad en la sentencia del Tribunal Constitucional
55/1982," en la que se afirm que "para condenar hace falta la certeza de la
culpabilidad obtenida de la valoracin de la prueba" y se deri- v esta exigencia
del derecho a la presuncin de inocencia.

Esta vinculacin del principio in dubio pro reo y la presun- cin de


inocencia no fue puesta en absoluto en tela de juicio en el voto particular
formulado por el Magistrado don ngel Escudero del Corral en la
sentencia del Tribunal Constitucio- nal 31/1981. En ste se expresa que
"la presuncin de inocen- cia, que en su formalizacin latina in dubio
pro reo ha estado

"In rlul~io pro wo, libre apreciacin de la prueba y presuncin de inoceri- cia", en Rrvistn
E,~pnola de Derecho (~onstitucional, nm. 20/1987 (mayo-agosto), pp. 9 y SS.

'' De 28 de julio (130E, nm. 193, de 13 de agosto), Sala Primera, recurso de amparo
nm. 113/80, ponente: Magistrada doa Gloria Be@ Cantn, otorga parcialmente el
amparo, voto particular del Magistrado don Angel Escudero del Corral.
l0 Cfr.TOMASY V.U.IES?'E: ob. cit., con una amplia documentacin.
l1 De 26 de jiilio (LiOEnm. 197,de 18 de agosto), Sala Segunda, recurso dc amparo
nm. 30/82, ponente: Magistrado don Jernimo Arozamena Sierra, dc-niega el amparo.

DERECHO

PENA1.Y

EL

ESTADO

DE

DERECHO

presente en nuestro ordenamiento jurdico como principio ge- neral (...),


ha venido a ser, como se afirma en la sentencia, desde su
constitucionalizacin en el artculo 24.2 de la Consti- tucin espaola,
un autntico derecho fundamental, vinculan- te para todos los tribunales
de justicia y dotado de la garanta del amparo constitiicional"." La
discusin en torno a la tesis central de la sentencia del Tribunal
Constitucional 31/1981, como se puede vt.r, no vers sobre el carcter de
derecho fundamental del in dubio pro reo, sino, en realidad, sobre el
aspecto institucional referente al control de su observancia por parte de
la judicatura ordinaria en el marco del recurso de amparo, es decir, por
parte del Tribunal constitucional. El al- cance de la discrepancia es
sumamente importante porque el voto particular, que puso en duda la
competencia del Tribunal Constitucional al respecto, en verdad, subray
que tal control estaba constitucionalmente reservado por el artculo 117.3
de la Constitucin espaola a la exclusiva jurisdiccin de los tribu- nales
del Poder Judicial, afirmando implcitamente que stos deban considerar
el principio in dubio pro reo como parte del derecho fundamental a la
presuncin de inocencia.

El Tribunal Supremo, por el contrario, viene sosteniendo, antes y


despus de la vigencia de la Constitucin, antes y des-pus de la
sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, que el principio in dubio
pro reo es simplemente una "norma de interpretacin" dirigida al juez'' o
que "la presuncin de ino- cencia tiene naturaleza pr~cesal",'~
o que el principio in dubio pro reo "no se
integra en precepto sustantivo alguno".'" partir de esta concepcin, como
es lgico, una vulneracin del prin- cipio in dubio pro reo carecer de
los requisitos que permitiran su revisin en la casacin, toda vez que en
ningn caso se estara ante la infraccin de un "precepto de carcter
sustanti- vo", ni ante una hiptesis del quebrantamiento de forma del
artculo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en

'"Cfr.

Jurisprudencia Conslitucionczl, ed. Conjunta del Tribunal Constitucional y


Boletn Oficial delEstado, t. 11, p. 222.
'"STS 21-5-1979, 31-1-1983 y 6-2-1987.
l4 SSTS 141-1987, 21-1-1987 y 23-1-1987.
l5 STS 6-5-1986.

I'KESCN

'CI<~N

DE INOCENCIA, .IN DUBIO PRO REO" y RECURSO DE CASACIN

stos no se contempla expresamente la vulneracin de aquel principio.Ih


De esta manera, el Tribunal Supremo ha extendido al recurso de casacin
los lmites institucionales postulados para el recurso de amparo por el
voto particular, que tuvo lugar en la sentencia del Tribunal Constitucional
31/1981. Consecuentemente, resulta que cuando se alegue en el recurso
de casacin una vulneracin de la presuncin de inocencia, slo
proceder comprobar "la existencia formal de una actividad probatoria
con independencia de su posible fuerza dialctica o argumentativa" (voto
del Magis- trado don ngel Escudero del Corral), o sea: quedar
excluida la verificacin de si de la prueba de cargo se puede deducir la
culpabi- lidad del procesado, como lo exige la sentencia del Tribunal
Cons- titucional 31/1981. El resultado de esta extensin de los lmites
institucionales, postulados por el voto particular de aquella sen- tencia
del Tribunal Constitucional, al recurso de casacin impor- ta la reduccin
de la significacin de la garanta de la presuncin de inocencia a la
simple exigencia de que se practique prueba antes del dictado de la
sentencia. Esta concepcin "minimizada" de la presuncin de inocencia"
a la que se amputa expresamente el principio in dubio pro reo, difiere
sustancialmente no slo de la que el Tribunal Constitucional estableci
expresamente en la sen- tencia 31/1981, sino tambin de la definicin
que subyace al artculo 6.2 del Convenio Europeo para la Proteccin de
los Dere- chos Humanos y Libertades Fundamentales, en el que se
entien- de que "la culpabilidad del acusado se deber probar por el
acusador y toda duda jugar a favor del acusado".'"

De todos modos, es preciso sealar que entre las declaracio- nes


programticas sobre el principio in dubio pro reo de la juris- prudencia
del Tribunal Supremo y la prctica de este tribunal es posible comprobar
una cierta diferencia. El Tribunal Supremo exige en mltiples
oportunidades que adems de haberse practi- cado prueba, sta sea
suficie'nte. Esta formulacin se debe enten- der como "suficiente para
fundar la certeza del tribunal", con lo

Cp:SSTS 4-3-1971 y 25-5-1979; ud., asimismo, en detalle, sobre la jurisprri- dencia del
Tribunal Siipremo T~~~A~YV~V.IENTF.:
01,. cit., pp. Y y SS. Cfr RoDK~(;(.Ez
R\.I~OS:LaId?, 1983, nm. IHFKOM.EI'J/PF.L~KEKT.IOC. loc. cit.
cit., p. 164. TRECHSEL,
lt'

187

DERECHO

PENALY

El.

ElY'J3O

DE DERECHO

que la distancia entre la jurisprudencia del Tribunal Constitu- cional y la


del Tribunal Supremo comienza a reducirse.

;Se justifica la orientacin postulada por el Tribunal Supre- mo? Para


responder a esta pregunta conviene analizar separa- damente los diversos
argumentos que entran en consideracin a este respecto:
a)
En primer lugar, habr que analizar si las razones institucionales del voto particular del Magistrado don ngel Escudero del
Corral se pueden extender al recurso de casacin. En otras palabras,
es preciso investigar si hay razones de esta naturaleza que impongan
una limita- cin de la jurisprudencia del Tribunal de Casacin respecto del principio in dubio pro reo.
La reduccin del mbito del recurso de amparo postulado por el citado
voto particular se apoya -como se dijo- en el artculo 117.3 de la
Constitucin espaola. Esta disposicin constitucional establece que "El
ejercicio de la potestad juris- diccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo eje- cutar lo juzgado, corresponde exclusivamente
a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, segn las normas
de competencia y procedimiento que las mismas establezcan". Dado
que, se argumenta, comprobar si de la prueba se puede deducir o no la
culpabilidad del procesado, es en realidad un componente esencial del
"ejercicio de la potestad jurisdiccio- nal", el Tribunal Constitucional, que
no pertenece al Poder
Judicial, no podra revisar la conclusin a la que hubiera lle- gado el
tribunal de la causa o el Tribunal Supremo.
El desarrollo posterior de esta cuestin en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional -a pesar de la claridad de la STC 31/1981- forma parte de
uno de los aspectos todava oscuros en la materia de la presuncin de
inocencia.
El Tribunal Constitucional ha sido, por lo general, claro en lo referente a
uno de los aspectos de la presuncin de inocen- cia, es decir, en lo
referente a sus facultades de control respec-

~"~10

REO"

RECURSO DE

~s.4~16~

PRESUN(;IN DE INOCENCIA, "1~

to de la legztimidad de la prueba con la que deben formar su conviccin los


tribunales penaleslY (aunque est todava pen- diente una decisin respecto
de la llamada "prueba del suma- rio", que ostensiblemente vulnera los
principios de inmediacin, publicidad y contradiccin, declarados de
jerarqua constitu- cional por el propio Tribunal Constitucional).

Y, en principio, ha sido tambin claro en lo referente a su jurisdiccin


para controlar las consecuencias del principio in
dubio pro reo, es decir, si las pruebas son verdaderamente de
cargo y si de ellas se puede deducir la culpabilidad del procesado. Ello se percibe no slo en la sentencia del Tribunal Constitucional 31 /1981, sino, sobre todo, en las sentencias 174/1985,20
175/1985," 169/1986," en las que el artculo 120.3 de la Constitucin espaola tiene una significacin acaso ms importante
que el artculo 24.2 de la Constitucin e~paola.'~
Sin embargo, en este aspecto de la cuestin, no faltan pro- nunciamientos
que introducen una cierta incertidumbre y que, por tanto, sugieren un
tratamiento detenido del "argumento institucional". Sirven de ejemplo las
sentencias del Tribunal Constitucional 109/ 198624 y 126/ 1986.2"n la
primera de estas
Cfr. STC 56/1982: "La valoracin como prueba de lo que legalmente no puede tener el
carcter de tal es sin duda el mayor error de hecho que en la apreciacin de las pruebas
cabe imaginar y como tal puede ser asumido para fundamentar el recurso de casacin".
l9

'O De 17 de diciembre (BOE, nm. 13, de 15 de enero de 1986), Sala


Primera, recurso de amparo nm. 558/1983, ponente: Magistrado don ngel
Latorre Segura, otorga parcialmente el amparo.
De 17 de diciembre (BOE, nm. 13, de 15 de enero de 1986), Sala Primera, recurso de

"

amparo nm. 429/1984, ponente: Magistrado don Rafael Gmez-Ferrer Morant, otorga
De 22 de diciembre (BOE, nm. 17, de 20 de enero de 1987), Sala Segunda, recurso
parcialmente el amparo.
de amparo nm. 162/1986, ponente: Magistrado don Carlos de la Vega Benayas, deniega

"

2Vr~bablementetambin
en la lnea de las anteriores sentencias la STC 47/ 1986, en la
el amparo.
que se afirma que "la funcin del Tribunal Constitucional es (...) verificar si ha existido
esa prueba que puede estimarse racionalmente de cargo" (cursivas del autor).
'4 De 24 de septiembre (BOE, nm. 253, de 22 de octubre), Sala Primera,
recurso de amparo ~irn. 664/1985, ponente: Magistrado don Luis Diez-Picazo y
Ponce deLen, deniega el amparo.
5 De 22 de octubre (BOE, nm. 276, de 18 de noviembre), Sala Primera,
recurso de amparo nm. 1202/1985, ponente: Magistrado don Francisco Rubio
Llorente, deniega el amparo.

DERECHO

PENA[.

YEI.

ESTADO

DE

DERECHO

sentencias, al definir el alcance del derecho a la presuncin de inocencia


en el "rgimen jurdico de la prueba" el Tribunal Constitucional se
reduce a sealar slo tres puntos que pare- cieran no incluir el principio
in dubio pro reo. El derecho a la presuncin de inocencia, se afirma en la
sentencia del Tribu- nal Constitucional 109/1986 significa: 1) "que toda
condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo condena sin pruebas; 2) que las pruebas tenidas en cuenta para
fundar la decisin de condenar han de merecer tal concepto jurdico y ser
constitucionalmente legtimas, y 3) que la carga de la actividad
probatoria pesa sobre los acusado- res y no existe nunca carga del
acusado sobre la prueba de su inocencia de no participacin en los
hechos". En la sentencia del Tribunal Constitucional 126/1986 se
percibe, ante todo, una mayor cercana con el voto particular de la
sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, que con la opinin de la
mayora de esta ltima, pues se vuelve sobre el argumento del artculo
117.3 de la Constitucin espaola. Pero, adems, se agrega que la
presuncin de inocencia es bien distinta de "lo que podramos llamar el
derecho al acierto del juez". ste no seria -dice la STC 126/1986- un
derecho, "sino la finalidad que orienta todo el sistema procesal y que no
tiene, fuera de ste, garanta".

Estas ltimas decisiones ponen de relieve que acaso no se han despejado


an todas las dudas respecto del significado del artculo 117.3 de la
Constitucin espaola, expresamente cita- do en la sentencia del
Tribunal Constitucional 126/1986, y que ello repercute en una reduccin
del mbito del derecho constitucional de la presuncin de inocencia en
relacin al principio in dubio pro reo.
El artculo 117.3 de la Constitucin espaola, sin embargo, no se puede
interpretar como un fundamento adecuado para limitar el control
constitiicional referido al derecho a la pre- suncin de inocencia,'" ni es
posible deducir de este supuesto lniite el contenido de la presuncin de
inocencia."

"' As acaso, la STC

"

126/1986 Idem 109/1986.

ES claro que la Constituci

n ha puesto la "potestad jurisdic- cional" en manos del Poder Judicial

que sobre ello el art

culo

117.3de la Constitucin espaola no deja duda alguna. Lo que ya no es


tan claro es que de aqu se pueda deducir que hay aspectos de esa
actividad que estn excluidos de todo control constitucional. El
fundamento del control del Tribunal Consti- tucional se apoya en el
principio de la supremaca de la Constitu- cin. Si sta establece
garantas que afectan tanto a la determinacin del hecho como a la
aplicacin del derecho, no puede haber razn institucional alguna para
excluir del con- trol tendente a la supremaca de la Constitucin a los
aspectos
jurdicos de la determinacin del hecho. Una limitacin de este poder de
control por el Tribunal Constitucional con res- pecto a los aspectos
jurdicos de la determinacin de los he- chos que fundamentan la
aplicacin del derecho, no se podra justificar de ninguna manera en el
principio del judicial se? restraint, pues este principio es consecuencia
de la legitimidad democrtica "derivada", que es propia de los tribunales
consti- tucionales y, consecuentemente, slo debe regir en relacin al
control constitucional del Parlamento (mediante el recurso de
inconstitucionalidad), que es el rgano del Estado de mayor legitimidad
democrtica. Pero, no se puede extender al con- trol constitucional del
Poder Judicial, pues ste, en todo caso, padece, por lo menos, del mismo
dficit de legitimidad demo- crtica que el Tribunal Constit~cional.~~
una
En conclusin, reducciii del
mbito del control del principio in dubio pro reo por parte del Tribunal
Constitucional no parece impuesto por el artculo 117.3 de la
Constitucin espaola.
El argumento institucional, desde otro punto de vista, no se podra
utilizar para reducir el contenido del derecho a la pre- suncin de
inocencia, llegando a la conclusin de que aquello que el Tribunal
Constitucional no podra controlar, no podra formar parte de este
derecho fundamental. Dicho de otra rna- nera: se afirmara que slo sera
contenido del derecho filnda- mental lo que el Tribunal Constitucional
puede controlar. Dado que el artculo 117.3 de la Constitucin espaola
le impedira

"Xffr. DREIER: hcht, M~rfll,Ideologte, 1981,pp. 126 g

SS.

DERECHO PENAI. Y El. KIAI)O DE DERECHO

controlar una correcta aplicacin del principio in dubio pro reo, ste
carecera de toda proteccin constitucional. Esta conse- cuencia del
argumento institucional no ha sido extrada en forma expresa por nadie,
pero quiz est latente en algunas decisiones.
Contra esta conclusin se debe sealar de todos modos, que incurre en el
error de atribuir un equivocado peso especfico a disposiciones
constitucionales que tienen diversas significacio- nes. El contenido de los
derechos fundamentales, en este senti- do, debe ser determinante de las
instituciones y no a la inversa. Ello se debe a que el fin de las
instituciones del Estado es, precisamente, la realizacin de los derechos
fundamentales (i).
Por ltimo, como se comprender, el argumento institucio- nal
desarrollado en el voto particular de la sentencia del Tribu- nal
Constitucional 31/1981, cualquiera que sea su fuerza de conviccin, slo
podra afectar al recurso de amparo. Su trasla- do al recurso de casacin
parece, por tanto, difcilmente soste- nible, pues estos recursos son de
competencia del Tribunal Supremo, y ste pertenece al Poder Judicial.

En conclusin: el argumento institucional no es, en princi- pio,


adecuado a la Constitucin; si lo fuera no podra tener ninguna
repercusin en el mbito de la casacin.
b) En segundo lugar, debemos ocuparnos de las Tazones tcnicas de
la casacin. Dicho de otra manera, ?es factible un control en la
casacin del cumplimiento del princi- pio in dubio pro reo por los
tribunales de instancia dentro de nuestro sistema procesal?
La cuestin se vincula directamente en el significado del sistema de
apreciacin en conciencia de la prueba (art. 741 de la 1,ECr.). La
primera aproximacin a este tema parece sugerir que la apreciacin en
conciencia no sera revisable fuera de la propia conciencia del que juzga.
Si su conviccin debe ser ntima, como lo deca el artculo 342 del Code
d'Instruction Criminelle de 1808, en el que surgi este sistema de
aprecia- cin de la prueba,'9eceptado por la Ley de Enjuiciamiento

2Wos~~.[:11libero
ronvincimento
del giudice, 1974.
principio
d~l

192

PRESUNCI

N DE: INOCENCIA,

"IN

DUBIO pRO

REO"

Y RECURSO

DE

CASACI

Criminal, pareciera que no hay lugar para una verificacin de la misma


ante un segundo tribunal.
Sin embargo, este sistema ha tenido una evolucin, tanto en Francia
como en Alemania, que dista ya bastante de su configuracin inicial. Por
lo pronto, tanto la teora como la prctica de estos pases han procurado
encontrar lmites a la libertad judicial respecto de la ponderacin de la
prueba.g0 Por un lado, se ha tendido a reducir la competencia de los
jurados, para quienes estuvo pensado el sistema, slo a una parte pequea de los hechos punibles. Por otra parte, se han manifesta- do dos
tendencias limitadoras del sistema de libre conviccin que se
desenvuelven en dos lneas distintas, pero paralelas: en Francia se han
extendido las exigencias relativas a fundamenta- cin, mientras en
Alemania, "slo se reconoce en el campo de la ponderacin de la prueba
una especie de libertad, cuyo carcter es de todos modos muy
di~cutido".~~
En Francia, don- de ya no rige el
artculo 342 del Cdigo de 1808, est vigente el 427 del actual Code de
Procdure Pnale (1958) que recoge, de todos modos, el sistema de la
ntima conviccin, y en Ale- mania rige el 261 de la StPO que establece
que "sobre el resultado de la prueba recibida decide el tribunal segn su
libre conviccin formada a partir del conjunto del juicio oral".32 La
similitud de la StPO con el artculo 741 de la Ley de Enjui- ciamiento
Criminal es notoria.
En' la culminacin de esta evolucin del sistema de la libre conviccin se
destaca en primer lugar que "la mera seguridad subjetiva del jiiez no es
siificiente all donde el resixltado objeti- vo de la prueba producida no
permite una conclusin racional sobre la autora del acusado"33 y,
adems, que "el acusado tiene que ser protegido de las falsas
apreciaciones del juez en la formacin de su c~nviccin".~~
Los defensores alemanes del

30

H. Kaufmann, 1986, pp. 929 y SS. 31 DEDES:loc. cit., p. 934. 32 Cfr.


Cfr.DEDES:(~~dachnissch~jifr

Sobre este #

GOI.LU'ITZER, Lowe-Rosenberg,

StPO, 23"ed., 1978, Ej 261,

con ms bibliografa. MEURER:Gedachnisschrift, J: H. Kaufmann, 1986, pp. 947 y SS.


3"o~~~: 1985, p. 77.
Strafi~~fahrensrecht,
loc. cit.40x1~:
Tambin %TERS. Strafpozess, 3" ed., 1981, p. 282. GOLLWIT-ZER: loc. cit., fi
261, nm. 12.

DERECHO PENAL

EL

ESTADO

DE

DERECHO

principio de la libre valoracin han acentuado siempre el as- pecto


racional de la mi~ma.~" ?Cmo ha sido posible llegar a estas
conclusiones aparente- mente tan lejanas del punto de partida?
La evolucin sufrida por el sistema de la "Iibre conviccin" con respecto
a los lmites de la libertad de la conviccin en Alemania se apoya en la
elaboracin dogmtica del concepto de "libre conviccin"" partiendo de
una clara distincin entre libre conviccin y arbitra~iedad.~'Estos
componentes objetivos han permitido un nuevo concepto que contrasta
claramente con la antigua nocin puramente subjetiva de la conviccin,
que no permita control alg~no.~We
esta manera se puede excluir del concepto de libre
conviccin aquello que slo es arbitrariedad.:'"
En este sentido se afirma fundamentalmente que "la forma- cin de la
convicci~i judicial sobre los hechos es un suceso complejo cuyos
elementos interdependientes se componen de afirmaciones de
probabilidad no cuantificable~".~~
Este suceso complejo se caracteriza por dos niveles diversos:
El primer nivel consiste en la formacin, sobre la base de lo percibido
(10 visto y lo odo) en el juicio oral, de las prerriisas de las que se debe
deducir la valoracin de la prueba. Aqu entran en consideracin las
conclusiones del tribunal de instancia acer- ca del valor de la veracidad
de las declaraciones del acusado y testificales, de la existencia de
indicios, de la significacin de la prueba pericia1 y del ualw de las
opiniones de los peritos. Este aspecto de la valoracin de la prueba est
fuertemente condicio- nado por la inmediacin. Este nivel corresponde
bsicamente a la decisin sobre la existencia o no de prueba de cargo
en el sentido de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981. En
esta fase existen, a su vez, dos aspectos de consideracin: la percepcin
que tiene lugar en el juicio oral y la motivacin de la interpretacin de
la percepcin que tuvo lugar en dicho juicio.

"'

H.: ];es.
Baueis und
Wah~rcheinlichkeit,1978,
IMA~'EK,
E iVIezge7;
1954, pp. 445 y SS., 457. Tambin vid. GKE(;F.R:

pp. 6 y SS.

ROXIN:loc. cit.
ROxtN: IOC. cit. GREGER:LOC.cit.
3X Cfr ALBRE(:HT:NStZ, 1983,p. 486.
Y:fr loc. cit. # 261,
GOI.I.MITZER:
40 nm. 52.
GOI.LWITZER: loc. cit., 8 261, nm. 12.

3' CJr.

"

En el

Segundo nivel

se trata de la observancia de las leyes de la

gzca,

de los

principios de la experiencia

de 10s

conocimientos cient$cos

de las deducciones que

el

tribunal formula a partir de la prueba de cargo. Este nivel constituye lo que


se puede desig- nar como la

infraestructura racional

de la formaci

n de la con- vicci

n.41 La deducci

n, ante todo, no debe ser

pcamente contradictoria:

de testigos que no saben no es posible deducir conocimiento; de peritos


que carecen de seguridad sobre sus conclusiones no se puede extraer
seguridad, etc. Es decir, las deducciones a partir de la prueba deben ser l

gicamente soste- nible~. Adem

s no pueden contradecir la

experiencia general:

"experiencia, en este sentido es conocimiento que se obtiene por los


sentidos

no s

lo mediante el puro pensamient~".~~

En esta
categora entran en consideracin tambin los juicios de probabilidad
que frecuentemente son fundamento de la prue- ba.43 En la deduccin,
finalmente, tampoco se debe omitir la observancia de conocimientos
cient@cos suficientemente asegura- dos. Cada uno de estos lmites
racionales de la ponderacin de la prueba tiene, como es lgico, una
problemtica dogmtica concreta que aqu no es posible de~arrollar.~~
Se trata de una fase del juicio
sobre la prueba que est directamente vinculada con el tercero de los
segmentos de la mxima establecida en la sentencia del Tribunal
Constitucional 31/1981: "De la que se pueda deducir, por tanto, la
culpabilidad del procesado".
En Francia esta problemtica se ha canalizado a travs de la exigencia de
motivacin inclusive en lo referente a la cuestin de hecho. En tal
sentido se afirma que "el control de la motivacin no es solamente el
medio por el cual la Corte de Casacin cumple su control en la
aplicacin de la ley, es tambin un aspecto de su misin jerrquica y
disciplinaria, ya que es deber de una Corte Suprema evitar toda
degradacin de la funcin judicial y velar por la calidad de la motivacin
Este
de las decisiones j~diciales".~~

cit., nms.
12 y 56. 42 SC;H\\ELIN<;:
41lor.
Cfr:
GOI.I.M.ITZER:
LS'tW83, pp. 345 y ss., 436. 43 Crticamente, GREGER:Rmeis und
Warhscheinlichknt, 1978. 44 (,% G01.LMITZER: 10~. cit., nms. 59 y SS. HANACK:
StPO,
LOWE-ROSENBERG, 24" ed., 1983,# 337,
nm. 11.

4.5 B(~R,.J.:

La cassalion en mnlikrepinak 1985, p. 601.

DERECHO PENAL

EI.

ESTADO DE DERECHO

control de la motivacin "se ejerce principalmente sobre los moti-vos de


hecho y se presenta, por tanto, como un lmite a la soberana de los
jueces en la constatacin de los hechos"." De todos modos, se seala, es
un control jurdico, pues "los vicios (de la motiva- cin) slo son
sancionados si los motivos ausentes o insuficientes impiden establecer o
aplicar la buena regla de dere~ho".~'
La idea fundamental, en consecuencia, postula que una incorrecta
determinacin del hecho repercute en una inco-rrecta aplicacin del
derecho: "Detrs de la pantalla del vicio de forma -agrega BOR-~~
casi siempre lo que se censura es un vicio de fondo,
pues la regla de derecho ha sido puesta en actividad sin que se haya
justificado por la sentencia la reunin de todas las condiciones de su
aplicacin, lo que constituye una violacin de la ley por falta de
apli~acin".~~
En la prctica, la exigencia de motivacin se refiere a la obligacin de los
tribunales de dar respuesta fundada a toda enunciacin de hechos realizada
por las partes, cuando, de ser stos establecidos, seran susceptibles de
influir sobre la res- ponsabilidad penal del procesad^.^^
En la tradicin de la casacin espaola anterior a la Consti- tucin de
1978, por el contrario, se sigui una lnea completa- mente diversa de la
alemana y la francesa,51 pues en lugar de acentuar los aspectos
racionales de la valoracin de la prueba se puso constantemente de
relieve la intangibilidad de la deci- sin en conciencia del tribunal de
instancia. Los comentarios crticos que esa tradicin ha merecido en el
extranjero se resu- men en las siguientes palabras: "La libertad casi
ilimitada de la valoracin de la prueba (de que gozan los tribunales
espao- les) tiene como resultado la inobservancia de principios proce-

J.: Ida cnssation en rnntierr pknnk, 1985, p. 601.


Ibdem.
4X LOC. cit., p. 603.
4Y En el mismo sentido en Alemania, PETERS.
BoR: loc. cit., pp. 610 y 611. Ntese la diferencia de estas premisas con la jurisprudencia
de nuestro Tribunal Supremo que excluye el quebrantamiento de forma en los casos de
incongruencia omisiva en relacin a los "supuestos fcticos" (SSTC 30-1-1987, 25-21987, 19-2-1987, 431987 y 661987).
51 Cfl QUINTANO RIPOL.LS: BtW 72, 1960, p. 635. Vid. SILVAMELERO: La prueba
procesal, 1963, t. 1, pp. 71 y SS.
4%~~,
47

sales obligatorios, como

forma

de alcanzar incondicionalmente

la

verdad

y,

como

ltima

consecuencia, inclusive el encubri- miento de la violaci

n de tales principios".52

Las consecuencias que se derivan en la doctrina y en la prc- tica


alemanas de la elaboracin dogmtica del juicio de valora- cin de la
prueba con respecto al recurso de casacin son claras: la observancia por
parte del tribunal de instancia del principio in dubiopro reo, y,
principalmente, de las leyes lgicas y los princi- pios de la experiencia,
son revisables en la casacin.""
La fundamentacin de estas consecuencias en la doctrina alemana se
completa con otros dos puntos de vista no menos importantes: el
"mtodo de rendimiento" y el de "la responsabi- lidad c~rnpartida".~~
De acuerdo con el primero, los lmites en- tre lo que es
controlable en la casacin y lo que no lo es se determinan por las
posibilidades procesales limitadas de que dispone el tribunal de casacin.
Ello permite afirmar, en princi- pio, que slo se excluye de su control
aquello a lo que el tribu- nal de casacin no puede acceder porque
depende de la percepcin sensorial de la prueba en el juicio oral. El
segundo punto de vista trata de explicar por qu el recurso de casacin se
limita slo a la comprobacin de la correcta aplicacin del dere- cho
(sustantivo y procesal, en lo que corresponda). Entre el tribunal de
instancia y el de casacin se da una distribucin de la responsabilidad: el
primero es responsable de la determina- cin de los hechos y el segundo
de la aplicacin del derecho.
En conclusin, en la casacin no es posible un control de los aspectos del
juicio de valoracin de la prueba que dependen en forma directa de la
inmediacin. Pero nada impide el control en la casacin de los otros
aspectos, es decir, de los que confor- man la infraestructura racional de
dicho juicio Por tanto, tam- bin es posible el control, dentro de estos
lmites, de si ha habido una lesin del principio in dubio @o reo. En
otras palabras, el tribunal de casacin podr y deber verificar si "a pesar
de una

52 VOLLKMANN-SCHL.UCK:
rwischen
Inquisitions-und
Pur-js Cfr.
Der Spanische straf-ess
teiverfahren,
1979, p. 137.
GOL.LL$'ITZER:loc. cit., nms. 57 y 59 y SS. HAEU'ACK:

14. ROXIN:loc. cit., pp. 336 y SS. 3 "fr.


HANACK: cit., Vor 3IOC.
333, nm. 5.

loc. cit., nms. 11 ).

DERECHO PENAL Y EL ESTADO DE

DERECHO

ponderacin objetiva de los resultados de la prueba se mantie- nen


todava dudas no despejables a favor del ac~sado".~'
La investigacin realizada hasta ahora nos permite alcanzar un primer
resultado:
La orientacin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se justifica,
por tanto, ni institucional, ni tcnicamente. El principio in dubio pro reo
es parte de la garanta constitucional de la presuncin de inocencia y el
control de su observancia en la casacin es perfectamente compatible
con el sistema pro- cesal de valoracin de la prueba en conciencia. La
elaboracin dogmtica del sentido y del contenido del juicio sobre la
prue- ba permite, adems, disponer de medios tcnicos para llevar a cabo
este control.

Despejados los interrogantes tratados en el captulo ante- rior es preciso


considerar ahora la cuestin de si la configura- cin del sistema legal del
recurso de casacin en la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite abrir
el recurso a las vulnera- ciones del principio in dubio pro reo.
Si se tiene el principio in dubio pro reo como parte integran- te de la
garanta de la presuncin de inocencia, como lo esta- bleci la sentencia
del Tribunal Constitucional 31/1981, la respuesta ser sumamente
sencilla. El artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece
que cuando proceda el recurso de casacin "ser suficientemente para
fundamento la infraccin de precepto constitucional". A la luz de la
sentencia del Tribunal Constitucional 31 /1981 la cuestin debera quedar resuelta, pues ni el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial ni
dicha sentencia ofrecen la menor duda. Si esto es
as, el presente trabajo tendra aqu su punto final.
Por el contrario si se amputara a la presuncin de inocen- cia el in dubio
pro reo la cuestin ofrecera quiz dificultades, pues cabra pensar que,
aunque el sistema de apreciacin de la

j3

TRECHSEI.: loc.

cit., p. 322.

PRESUNCI

DE

INOCENCIA, -1~ PRO

REO"

Y RECURSO DE CA$AC:I

~"~10

prueba en conciencia no ofrezca reparos para un control de la


observancia del beneficio de la duda, el legislador, de todos
habra tenido razones para configurar en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, un recurso de casacin en el que no se diera cabida a
cuestiones como sta.
Es claro que ante todo cabra preguntar qu razones po- dra haber tenido
el legislador para excluir de la casacin la
del principio in dubio pro reo, o en otras palabras, qu razones le habran
obligado a dotar de las menores seguri- dades al aspecto ms significativo
del sistema procesal fundado en la apreciacin en conciencia de la prueba.
Pues, resulta indiscutible que una condena sobre la base de una dudosa
comprobacin del hecho no puede, en ningn caso, ser el Eundamento de
una apreciacin en conciencia: si subsiste la duda, no se puede condenar en
conciencia.

Si, como vimos, el control se puede llevar tcnicamente a cabo, no se


perciben razones poltico-procesales que pudieran conducir a renunciar
al mismo. El punto de partida del sistema procesal penal es garantizar,
ante todo, que no se condenar inocentes. Por tanto, una interpretacin
teleolgica de las dis- posiciones que autorizan el recurso de casacin no
debera conducir a una exclusin de las lesiones del principio in dubio
pro reo del mbito de la revisin, sino todo lo contrario.
Los textos legales, por otra parte, no sugieren en lo ms mnimo una
friccin con esta finalidad del sistema, como in- tentaremos demostrar.
Parece claro que en el derecho espaol el control del res- peto del
principio in dubio pro reo en la casacin no tiene pers- pectiva alguna
por la va del quebrantamiento de f~rma.'~"
Por la va de la infraccin de ley el control depende de la naturaleza
jurdica del principio in dubio pro reo, dado que el artculo 849 de la
Ley de Enjuicimiento Criminal requiere la
5"n la doctrina del derecho francs, como se vio, la cuestin podra ser planteada como
quebrantamiento de forma, sea por la ra de la insuficiencia de motivacin (BoR: loc. czt., p.
600), sea por la va de la vulneracin de las reglas que rigen sobre la carga de la prueba Boa:
loc. czt., p. 596). En la doctrina y en la prctica del derecho italiano, as como del alemn, por
el contrario, las vulne- raciones del deber de motivar tienen cabida por la va de la infraccin
de ley (Cf7: FROSALI:loc. d.,p. 434).

DERECHO PENAL

EL ESTADO

DE

DERECHO

infraccin de "un precepto penal de carcter sustantivo u otra norma


jurdica del mismo carcter que deba ser observada en la aplicacin de la
ley".
La investigacin requiere responder, entonces, a dos pre- guntas: ?qu
naturaleza tiene el principio in dubio pro reo? y ?qu significa en el
texto del art. 849 de la Ley de Enjuicia- miento Criminal, "norma
jurdica del mismo carcter que deba ser observada en la aplicacin de la
ley penal"?
a)
Sobre la esencia del principio in dubio pro reo existen muy
diversas opiniones. Esta diversidad de opiniones contrasta con la
unidad de pareceres respecto del signi- ficado de la vulneracin del
principio para la casacin. Como lo seala HANACK:"
"Existe prcticamente unidad respecto de que la lesin
del principio es materia de fondo del recurso, es decir, que no
requiere las formali- dades exigidas para las lesiones del derecho
procesal (. ..) .Si el juez condena sin observar este principio,
apli- car falsamente el derecho de fondo".
b) Un primer punto de vista vincula al principio in dubio pro reo con
el derecho de las pruebas, como "regla pro- batoria", "principio de
valoracin de la prueba" o "prin- cipio de la carga de la prueba", o
como "principio de carga y valoracin de la ~rueba''.~'
Este punto de vista ha sido criticado con razn, pues "el principio no
regula la prueba como tal, dado que no dice qu conclusiones se deben
extraer de los medios de prueba, sino que interviene precisamente
cuando la prueba, a pesar del agotamiento de los medios probatorios, ha
fracasado"." Los mismos argumentos permiten excluir la vinculacin del
princi- pio in dubio pro reo con las reglas para la determinacin de los
hechos, ya que nada se puede deducir de l con respecto a la mayor
probabilidad de la existencia de los hechos de la versin ms favorable
al acusado.

j7

Liwe-Rosenberg SIPO, cit.,

a 337, nm. 14.

58

loc.
cit.
PETERS: 59Strafprozess,
FRISCH:fist.J: Henkel,
1974,
Cfr.
TRECHSEI.:
2aed., 1996,
p.pp.
247.273 y ss. (275). En el
mismo sentido STKEE:In dubio pro %o, 1962, p. 56.

Otra fundamentaCi

n del principio

in dubio

pro

reo

ha sido formulada por SARSTED,

en su conocida obra sobre la casacin pena160 y


seguida por otros prestigiosos espe- cialistas del tema." El
precepto penal que sanciona el homicidio -afirma SARSTEW
slo se refiere "a aqul res- pecto de quien se ha
comprobado que ha matado a una persona, pero no a aquel que
es sospechoso de haber- lo hecho". "Cuando la premisa menor:
'A ha matado' -agrega-no se ha verificado, se produce una
infraccin de la lgica, si la conclusin se extrae como si ella se
hubiera verificado." Y concluye: "Si la premisa menor slo
puede decir: 'Quiz A ha matado', la conclusin ya no es
~orrecta".~'
Contra este punto de vista se ha objetado que se fundamen- ta en una
"equivocada reduccin de las normas del derecho material a los fallos de
los tribunales"." La tarea del derecho penal material sera nicamente, en
la opinin de FRISCH, la vinculacin de la pena con determinadas
conductas, sin tomar en cuenta los problemas procesales.
Esta crtica no es totalmente afortunada, pues no hay ninguna razn que
quite plausibilidad a la idea de SARSTED; en la medida en que las normas
del derecho penal slo se realizan a travs del proceso penal, la cuestin de
si se intro- duce en su contenido tambin lo referente a su realizacin slo
puede ser una cuestin de posibilidad conceptual. En la medida en que un
concepto de norma de esta naturaleza no es imposible, poco es lo que se
puede decir en su contra a partir de la teora de las normas. El punto de vista
de SARSTED, a
por tanto, slo puede ser discutido en relacin sus consecuencias -cosa
que FRISCH no ha hecho-, pero no en el plano terico-normativ~.~~

Die Ihz.rion
SARSTEI):
in Strafrachen, 4" ed., 1962, 5" ed. SARSTED-HAMM: 1983. "1 :f HHANACK:
337, nm. 14.
loc. cit.,
Loc.
S~STED-HALIM:
cit., p. 298. FRIS(:I-~:

loc. cit., p. 277. 64 Cfr. BA(:I(;.-u.I.PO: h.de La Fac. de Dmecho de la Univ. Complutense,
nm. 11, 1986,pp. 61 y SS.

DERECHO PENAL Y EL ESTADO

DE

DERECHO

La consecuencia practica del punto de vista de SARSTED


es clara: la
vulneracin del principio in duio pro reo determina la infraccin de la
norma que incrimina el delito; es decir, una condena por homicidio en la
que se hubiere infringido el prin- cipio in dubio pro reo se debera
apreciar como una infraccin del artculo 407 del Cdigo Penal.
d)
RoxrNhj y otros autores6%ntienden el principio in dubio
Po reo como un principio de la prueba que se deriva del principio de
culpabilidad en conexin con el de libre conviccin y que, si bien no
est expreso en la ley alenia- na (como no lo est en la espafiola), se
deriva de la presuncin de inocencia que establece el artculo 6.2 de
la Convencin Europea. La inobservancia del principio in dubio pro
reo importara la lesin de la ley que consagra la presuncin de
inocencia. En el caso del derecho espa- ol esa ley sera la
Constitucin (art. 24.2).
e)
Por ltimo, un grupo de opiniones considera al princi- pio in
dubio pro reo como "una regla de decisin del derecho de aplicacin
de la ley"" o como "un principio del derecho material que se debe
observar en la aplica- cin de la ley''.68
Todos los puntos de vista internamente no contradictorios que hemos
expuesto permiten concluir que estamos en pre- sencia de una norma
jurdica que debe ser observada en la aplicacin de la ley. <Cul sera esa
norma en el derecho positi-vo espaol? A mi modo de ver, no es otra que
el artculo 24.2 de la Constitucin espaola. Pero, si se sostuviera que
esta disposicin no alcanza al principio in dubio pro reo, entonces
resultara vulnerado el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamien- to
Criminal, pues los principios que esta disposicin establece se deben
observar en la aplicacin de la ley penal, ya que sin determinar el hecho
no es posible aplicar la ley penal. Que el principio in dubio pro reo es la
contrapartida de la "apreciacin

"'oc. cit., p. 81."Por ejemplo,

"

STREE:loc.loc.
rit.,cit.,
p. 19
FFRISCH:
p. 283.
m HANACK:
loc. cit., 9 337, nm. 14.

en conciencia", se entiende por s

mismo. No se puede conde- nar "en conciencia" -como se dijo- si existe


una situaci

n de duda respecto de la culpabilidad del acusado.

Slo cabra preguntarse aqu se este artculo tiene carcter sustantivo. La


doctrina procesal espaola no ha dedicado una especial atencin a esta
cuestin dogmtica. Por lo general parece dominar la idea de que,
adems de las leyes penales, son normas de carcter sustantivo "las
normas materiales perte- necientes a cualquier otra rama y que
constituyan instrumento necesario para la aplicacin de la ley penal; por
ejemplo, de naturaleza civil, mercantil, etc.", sin hacer mencin de las
nor- mas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.6Y Todo parece indi- car
que stas quedaran fuera del concepto de "norma jurdica de carcter
sustantivo". El problema del principio in dubio pro reo, por otra parte,
no ha sido objeto de discusin en este contexto.

El carcter sustantivo de una norma, a los efectos de la casacin, se debe


determinar teleolgicamente. La finalidad institucional de la casacin es
garantizar una aplicacin correc- ta y uniforme de la ley penal7' y brindar
una "proteccin jurdi- ca realista".'l En el logro de esta finalidad -como
es sabido-72 se entrecruzan, de una manera no siempre pacfica, la
unifica- cin de las decisiones y la justicia del caso concreto. Sin embargo, en la medida en que se trate del principio in dubio pro reo este
eventual conflicto de fines no tiene repercusin alguna: tanto la justicia
como la uniformidad de las decisiones requie- ren que slo quepa hablar
de una correcta aplicacin de las normas penales sustantivas cuando el
hecho al que se las aplica ha sido correctamente determinado.'%n
consecuencia, todas

Procesal Penal, 2" ed., pp. 396 y 397. Cfr. tambin


FENECH:E1 proceso penal, 1978, nms. 338 y 339, donde opone leyes sustantivas y
QUEMADA:
procesales. GMEXORRANEJA-HERCE Derecho
Procesal Penal, 9" ed., 1981,
p. 305, que parece recoger el contenido del art. 524 del Cdigo Procesal Penal italiano.
F.: Reu. de Derecho Pblico, nm. 26/1934,
Interesantes reflexiones en ALVAREZ-VALDS,
pp. 39 y SS. Cfi sobre este punto HANACK:
loc. cit., 5 333, nm. 7. 71 C,i ROXIN:loc. cit., p.
332. SCH~NEMANN:1982,
JA,p.7273.
Cfr:
loc. cit., 73 Cfi PETERS: loc. cit.,
E~NACK:
333,
nm.
8.
Strafprozess, 3" ed., 1981, pp. 565 y SS. HANACK: 337, nm. 14. ROXIN:loc. cit.,
p. 335.
69 PRIETOCASTRO:Derecho

DERECHO

PENA1.Y

EL

ESTADO

BE DERECHO

aquellas nomas que se deben tener en cuenta para la determinacin del


hecho se deben considerar como nomas sustantivas, que deben ser
observadas en la aplicacin de la ley. Entre stas se encuentra, como es
claro, el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio
in dubio pro reo.
Contra esta conclusin se podra alegar que una norma de la Ley de
Er~juiciamiento no puede tener carcter sustantivo. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional ha tenido ya ocasin de afirmar que cuando una
norma (de la ley procesal o no) opera sobre un derecho fundamental (por
ejemplo, el art. 504 de la LECr), no puede ser considerada como
meramente adjeti~a.~~
Pero, fuera de ello, lo cierto es que las normas que establecen la forma en
que se debe determinar el hecho que es objeto del proceso tienen una
vinculacin esencial con las que determinan la prohibicin y la sancin
correspondiente, es decir, las normas del derecho penal material. Su
tratamien- to como normas de procedimiento no da cuenta, por tanto, de
esta relacin esencial. Bsicamente, el carcter de una nor- ma no puede
depender del lugar que ocupe en la codifica- cin, o lo que es lo mismo,
no estamos ante un problema que dependa ntegramente de la decisin del
legislador. Por el contrario, la esencialidad de la relacin existente entre
las normas que determinan el hecho punible y las que establecen cundo
un hecho concreto se tendr por probado en contra del acusado es
consecuencia de que el principio in dubio pro reo es la contrapartida
procesal de la funcin material de ga- ranta de la ley "Mientras el
principio de la legalidad -dice JESCHECK-76 protege a todos frente a la
condena por una accin cuya punibilidad y pena no estaban legalmente
deter- minadas al tiempo de la comisin del delito, el principio in dubio
pro reo brinda el necesario complemento estableciendo que no habr pena
sin la prueba del hecho y la culpabilidad". La unidad de finalidad
protectora del principio de legalidad y del principio in dubio pro reo
exige un reflejo en la teora de las normas que, lejos de agotarse en las
categoras de normas

SSTC 32 y 34/ 1987, de 12 de marzo (BOE nm. 71, de 24 de marzo) 75J~


~~~:
Lehrbuch~ des Strufrechts,
~~ 3"ed., Berln, 1978.
j4

7fi

Ibdem.

204

penales materiales (sustantivas)

normas penales formales (ad-

jetivas), debe dar lugar por lo menos a tres especies diferen- tes: normas
penales materiales (sustantivas) :las que establecen la punibilidad y las
que determinan las condiciones de aplica- cin de stas; normas penales
formales (adjetivas): las que son puras normas procesales en sentido
estricto, y normas de ca- rcter sustantivo que se deben observar al
determinar los he- chos probados (por ejemplo, arts. 741 y 717 de la
LECr).

<Cmo se deben llevar a la prctica las conclusiones?


La casacin es un recurso limitado por su propia naturale- za. La
llamada cuestin de hecho est, por definicin, excluida de su objeto.
Esto es as y debe seguir siendo as. <Cmo es posible, entonces, revisar
si el tribunal de instancia ha aplicado correctamente el principio in
dubio pro reo?
En la casacin no es posible revisar aquellas conclusiones sobre la
prueba del tribunal de instancia que dependen de la inmediacin con que
sta fue producida (mtodo de rendi- miento).
Por el contrario, "la ponderacin de la prueba realizada por el juez del
hecho puede ser controlada -as resume ROXIN-" en lo referente a la
observancia de las reglas del pensamiento o los principios generales
de la experiencia y de los conocimientos cientzjicos".
Cuando la valoracin de la prueba fundamenta la certeza respecto de los
hechos mediante un razonamiento lgicamente incorrecto (por ejemplo,
deduce la autora del procesado de las declaraciones de los testigos que
dicen que ste no ha sido el autor), o extrayendo conclusiones contrarias
a los principios de la experiencia (por ejemplo, incompatibles con la ley
de gravedad), o contrarias a conocimientos cientficos (por ejem- plo, las
mediciones de la impregnacin del alcohol en sangre), el tribunal de
casacin podr, en consecuencia, apreciar in-

77 Loc.

cit., p. 335, una jurisprudencia de varias dcadas del BGH.


lor. cit., Vor # 333, nm. 4.

HANACK:

205

Cyr tam-bin

DERECHO PENAL Y EL ESTADO

DE

DERECHO

fraccin de ley por violacin de una norma de carcter sustan- tivo


(indubio pro reo) que debi ser observada en la aplicacin de la ley: el
artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
De esta manera no se alterar la naturaleza jurdica del recurso de
casacin ni tampoco se reducir la presuncin de inocencia por debajo
de sus lmites histricos.
Esta elaboracin, se debe recordar, slo es necesaria para el caso en que
se amputara al derecho a la presuncin de inocencia su ncleo ms claro:
el principio in dubio pro reo. Aun as, ste podra dar lugar al recurso de
casacin por infraccin de ley, por la va del artculo 741 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
En resumen: un concepto "minimizado" de la presuncin de inocencia
slo excluira la posibilidad de una revisin de la aplicacin del in dubio
pro reo por la va del recurso de amparo, pero, en ningn caso impedira
su verificacin en la casacin, pues siempre sera alegable como
infraccin del artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

<Qu crticas se podran esperar contra la tesis aqu sosteni- da?


Desde un punto de vista clsico puede haber quienes abri- guen dudas
sobre si de esta manera la casacin no resultara desnaturalizada. Tales
dudas se apoyaran en que un control del razonamiento que fundamenta
la certeza del tribunal res- pecto de los hechos importara un desborde
por encima de los lmites que el recurso "por su propia naturaleza" debe
tener.
El tema ultimo de discusin en torno al principio in dubio pro reo, por
tanto, no es otro que el de la naturaleza de la casa- cin. <Qu
finalidad institucional tiene la casacin en nuestro derecho?
La similitud de los textos legales que regulan el recurso y la comunidad
del origen de todos ellos, permite, nuevamente, recurrir a la doctrina y la
prctica europeas comparadas.

Tradicionalmente se ha sostenido que la finalidad de la casa- ci

n es guardar la

unidad en la aplicaci

n del derecho.

Ello ser

a consecuencia tanto del principio de igualdad como del princi- pio de


seguridad. En Espa

a la introducci

n del recurso de casaci

n estuvo muy estrechamente vinculada a esta finalidad.'8

Sin embargo, este punto de vista no es hoy inconmovible, ni siquiera en


Estados federales, donde la cuestin de la uni- dad de la aplicacin del
derecho tiene una indudable vincula- cin con la unidad misma del
Estado federal. Precisamente en Alemania se ha sostenido, como
alternativa, que la verdadera funcin de la casacin est en la justicia del
caso con~reto.'~
La opinin dominante en la doctrina alemana ha llegado, de todos
modos, a una conclusin sinttica?' el fin de la casacin se debe ver tanto
en la unidad de la aplicacin del derecho como en la justicia del caso
concreto.
Pero la posibilidad de articular ambos objetivos resulta, como es lgico,
motivo de no pocas controversias. Unidad generaliza-da del derecho y
justicia del caso concreto resultan difcilmente alcanzables a la vez,
razn por la cual se abre el interrogante de la relacin jerrquica de
ambos fines.
Estas dificultades de la discusin han abierto el camino para otro intento
de explicacin que comienza a ganar terre- no: "El fin de la casacin
-dice ROXIN-~'es, segn la voluntad del legislador, la de otorgar una
proteccinjurdica realista"."
Para la resolucin del problema que aqu hemos planteado no importa cul
de los puntos de vista sea el que debe merecer preferencia. S importa, por
el contrario, sealar que la deci- sin al respecto debe partir de la
Constitucin y concretamen-te de los artculos 1 y 9.3 de la misma.
Espaa es un Estado cuyo orden jurdico reconoce como valores
superiores, junto a la libertad y el pluralismo poltico, la igualdad y
lajusticia (art. 1). A su vez la Constitucin de este Estado garantiza, entre
otros

Cfi FAIRN:Temas del ordenamiento procesal, 1, pp. 205 y SS.

7VfiBEI.ING.Fest. f: Binding, 191 1,II, pp. 87 y SS. Cfr.


loc. cit., Vor # 333, nm. 7. Roxr~: 1,oc. cit., p. 332.
HANACK: loc. cit., p. 332.
Cfi tambin SCHCNEMANN:
Zur Geschicht~, Dpatik und RPfom de Reuision in Strnfsachen,
1986; del mismo, enJA 1982, pp. 407 y SS.

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

principios, la seguridad jurdica y la interdiccin de la arbitrariedad


de los poderes pblicos (art. 9.3 de la CE) .
En consecuencia, los instrumentos jurdicos del proceso pe- nal, y muy
especialmente su sistema de recursos, no puede ser ajeno a tales
finalidades. De all se deduce que, en todo caso, la unidad de la
aplicacin del derecho no puede ser el nico fin de la casacin, pues la
igualdad y la seguridad jurdica no son los nicos valores que se deben
tomar en consideracin. La
justicia y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos tienen igual rango para los otros valores y garantas
de los artculos 1y 9.3 de la Constitucin.
Por tanto, cualquiera que sea la importancia que se asigne a la unidad de
la aplicacin del derecho, lo cierto es que la casa- cin, como todo
recurso, tambin, y con no menos intensidad, debe perseguir un fin de
proteccin contra la arbitrariedad. Ello significa que alli donde los
medios de que dispone el tribunal de casa-cin se lo permitan, ste
tiene el deber de sancionar la arbitrariedad.
<Qu razn habra para que un tribunal de casacin se nega- ra a corregir
un razonamiento lgicamente falso que determina la condena de un
inocente? Si los medios tcnicos de los que dispone se lo permiten,
ninguna. <Qu razn habra para que el Estado otorgue tanta importancia
a la unidad de la aplicacin del derecho, pero se negara a corregir la
arbitrariedad, sobre todo cuando esto no le impide cumplir con dicha
finalidad? Dentro de un Estado de derecho parece que ninguna.
El recurso de casacin, en resumen, cualquiera sea la concep cin que se
tenga de sus finalidades, y sin poner en duda su fun- cin relativa a la
unidad de la aplicacin del derecho, no puede dejar de ser un medio
deproteccin juridica contra la arbitrariedad.
Que sta ha sido tambin la opinin del legislador es, a mi juicio,
indudable; lo demuestran el nmero 2 del artculo 849 y el artculo 899
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La prime- ra disposicin tiene una
significacin esencial para establecer la naturaleza de la casacin, pues
demuestra que la correcta deter- minacin de los hechos es, ya en la
opinin del legislador, un presupuesto de la correcta aplicacin de la ley
penal. El nmero 2 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal no es una excepcin al carcter de recurso de puro derecho que
tiene la casacin; todo lo contrario. Lo que se pone de manifiesto a

PRESUNCI~N

DE:

INOCENC~~,

PRO

REO"

Y RECURSO DE

CASACI

"IN ~"~10

travs de l es que el tribunal de casacin debe llegar en su revisin hasta


donde tcnicamente pueda y que la falsa determi- nacin del hecho
probado determina una falsa aplicacin de la Ley. Los documentos estn
en los autos; pueden ser vistos, en consecuencia, por el tribunal de
instancia de la misma manera que por el tribunal de casacin. Por tanto,
ste puede compro- bar, por ejemplo, con la lectura de la partida de
nacimiento, sin ninguna dificultad, que la vctima era mayor de doce
aos y que la aplicacin al caso del art. 429.3 del Cdigo Penal es falsa.
Se trata, como lo seala Roxr~~Ve
una cuestin "independiente del transcurso del
tiempo", o en otras palabras, de algo que no depende de la inmediacin
con que la prueba fue recibida por el tribunal de instancia. La
inmediacin del tribunal de casacin con los documentos es idntica a la
de cualquier tribunal que disponga de los autos. ?Hay alguna razn para
considerar que no se debe revisar una sentencia que aplic el artculo
429.3 del Cdigo Penal en un caso en el que consta por la partida de
nacimiento de la vctima que sta era mayor de doce aos? ?Hay alguna
forma de sostener que no se ha infringido la ley en tal caso? ?Tiene el
Estado de derecho alguna razn para no reparar esta arbitrariedad? Parece
evidente que no, por lo menos en un Estado cuya Constitucin garantiza
"la interdiccin de la arbitra- riedad de los poderes pblicos" (art. 9.3 de
la CE). La situacin del tribunal de casacin frente a un documento,
como es obvio, es muy diversa de su posicin ante el juicio relativo a si
es o no crei%le la versin de los hechos dada por un testigo o a si es o no
admisible la rectificacin de una confesin prestada fuera del juicio oral.
Estas apreciaciones dependen sustancialmente -aun- que no
necesariamente- de una inmediacin con esas declara- ciones que el
tribunal de casacin no puede tener.

Lo mismo que ocurre en relacin a la verdadera prueba do~umental,~~


se repite en el caso del razonamiento en base al cual se forma la
certeza del tribunal de instancia. Tambin en

Loc. cit., p. 332.


Se debe excluir de sta toda aquella que, en forma infundada, se suele alegar como tal
ante el Tribunal Supremo, como, por ejemplo, las actas del sumario, las actas del juicio
oral o 10s dictmenes periciales, e inclusive ciertos documentos privados como las cartas
personales.
X4

DERECHO PENAL,Y

El.

ESTADO DE DERE<;Ho

este supuesto estamos ante una cuestin "independiente del transcurso


del tiempo", que est explcita en la sentencia y que nada impide
considerar al tribunal de casacin. El razonamiento, con el que se deduce
de la prueba practicada en el juicio oral la culpabilidad del acusado, tiene
un carcter objetivo y, ade-ms, es directamente accesible a la
comprensin y a la crtica del tribunal de casacin. Bajo estas
condiciones tampoco en este supuesto se percibe qu razn puede haber
para renun- ciar a la revisin en relacin a tales razonamientos, si ellos
conducen a una falsa aplicacin de la ley, porque el hecho, al que sta se
aplica, no es el hecho que ella sanciona. Hasta tal punto es compatible
con el derecho positivo la tesis aqu soste- nida, que el artculo 899 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal permite al Tribunal Supremo reclamar
del tribunal sentencia- dor los autos, para una mejor comprensin de los
hechos, es decir, para que pueda verificar si stos han sido establecidos
de acuerdo a derecho.85

Por tanto, es claro, a mi modo de ver, que los artculos


849.2 y 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son una clara seal
dogmtica de que la errnea determinacin del hecho determina una
errnea aplicacin de la ley, de que el tribunal de casacin no debe ser
ajeno a este problema en los recursos por infraccin de ley y de que el
recurso de casacin no se agota en la nica finalidad de asegurar una
aplicacin unifor- me de la ley penal. Tambin es funcin de la
casacin la interdic- cin de la arbitrariedad en el sentido del
articulo 9.3 de la Constitucin.

en este sentido, el detallado estudio de WERNERSCHMIDsobre el problema de los


hechos en la casacin, en zStW85 (1973), 360/398.
8Vf:f,

210

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PROCES

PENAL Y SU APLICACIN EN LA FASE DE


INSTRUCCI~N

La jurisprudencia constitucional en materia procesal penal ini- ciada con


la STC 31/81, sobre el derecho a la presuncin de inocencia, fue el
comienzo de una reflexin en torno a los principios constitucionales del
proceso penal, que, por regla general, ha desarrollado las mximas que
rigen el juicio oral. Desde el punto de vista metodolgico la elaboracin
de esos principios constitucionales implicaba una importante renovacin de la forma de entender el derecho procesal cuya trascen- dencia
prctica ha sido innegable. A partir de entonces la interpretacin de las
disposiciones legales, sobre todo de la LECr, debi ser orientada por
principios deducidos de la clu- sula constitucional "un proceso con
todas las garantas", conte- nida en el art. 24 CE, antes que por la letra de
la ley. De esta forma comenz tambin el reemplazo de un entendimiento
puramente exegtico de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por otro
basado en el mtodo teleolgico.

De la clusiila "un proceso con todas las garantas" la juris- prudencia


constitucional y la del Tribunal Supremo dedujeron una serie de
principios cuya funcin es la legitimacin del pro- ceso penal desde el
punto de vista constitucional. En este con- junto de principios se
encuentran el de publicidad, el de oralidad, el de inmediacin, el de
concentracin, el de contradiccin, el de la valoracin de la prueba en
conciencia, el principio acusatorio y el de la presuncin de inocencia.
Casi todos son principios propios del juicio oral y as surge de la
jurisprudencia en esta materia. En

DERECHO PENAL

EL ESTADO

DE

DERECHO

efecto, no se ha planteado en ningn caso que, p. ej., los pnnci- pios de


oralidad, inmediacin o contradiccin mencionados, ten- gan vigencia en
el sumario, cuyas diligencias, por s mismas, no pueden fundamentar la
condena. Es evidente que si fuera de otra manera no cabra plantear el
problema de si los principios mencionados tambin tienen aplicacin en
las investigaciones previas (sumario o diligencias previas) y, en su caso,
con qu limitaciones. No obstante, es un hecho que durante la instruccin se deben tomar medidas cuya ejecucin comporta serias
limitaciones legales de derechos fundamentales (intervenciones
telefnicas; secreto de las actuaciones; entradas y registros; pri- sin
provisional; agentes encubiertos, etc.). Gran parte de estas medidas se
toman sin conocimiento del interesado y, en ciertos casos al menos,
afectan derechos fundamentales de terceros (p. ej. las intervenciones
telefnicas).
Las cuestiones constitucionales planteadas por la instruc- cin tienen,
adems, una profunda significacin fctica: en la doctrina se viene
subrayando cada vez con mayor nfasis que en la prctica la instruccin
tiene una singular fuerza determi- nante del resultado del juicio ora1.l Si
este hecho es as, es evidente que el resultado del proceso penal tiene su
apoyo principal en la llamada fase inquisitorial del proceso, en la que las
limitaciones de derechos fundamentales del inculpado son considerables.

El proceso penal moderno se caracteriza por una fase de inves- tigacin


previa al juicio propiamente dicho; en esta fase predo- minan las
mximas del proceso inquisitorial. La instruccin tiene idnticas
caractersticas cualquiera sea el nombre con el que se la designe: tanto da
llamarle "sumario", en la terminoloCfr. WOLTER,Aspekle liner Slrflfjroz@reform bis 2007, 1991, p. 56; Arbeits-kreis
deutscher, 6stersrichischer und schweizerischer Strafre~htskhre~ AE Reform des
fCrrnittlungsverfahrem (AE-EV)2001, PP. 27 y SS. ROXIN, Strafverfalhrensrecht, 25" ed.
en Jahrbuch des o,ffentlichen Rechts, 49 (2001), pp. 49 y SS.
1998, p. 306. BA~IGAI.L-P~,

a legal del procedimiento ordinario, o "diligencias previas", en la del


procedimiento abreviado. En ambos casos se trata de lo mismo: de las
"actuaciones encaminadas a preparar el juicio" averiguando

haciendo constar los hechos

la culpabilidad de los delincuentes, as

como adoptando las medidas cautelares pertinentes (art.

299

LECr, similar: arts.

785 y

785

bis en rela- ci

n al procedimiento abreviado).

Ya en esta definicin legal de los objetivos de las investiga- ciones


preliminares se comprueba que stas y el juicio oral tienen diversas
metas. Mientras la instruccin tiene la finalidad de esclarecer una
sospecha, el juicio tiene la misin de obtener una con~iccin.~
Con razn se ha sealado que desnaturalizara la instruccin considerar
que en ella se debe probar la culpabili- dad del autor.3 Este
esclarecimiento de la sospecha est confia- do en nuestro derecho al juez
de instruccin, una figura que proviene del derecho francs, donde ha
sido seriamente cues- tionada su compatibilidad con las garantas del
Estado de dere- cho, dado que acta por un lado como persecutor del
acusado y, por otro, como juez que dispone medidas cautelares, por
regla, de ~ficio.~
Sin perjuicio de si la instruccin previa debe estar en las manos de un
juez de instruccin o de si debe ser tarea propia de un rgano carente de
facultades para disponer medidas cautelares, sobre todo respecto de la
libertad personal, lo cier- to es que la existencia misma de una
investigacin previa desti- nada al esclarecimiento de la sospecha ha sido
considerada un paso anterior al juicio oral exigido por el principio del
Estado de derecho.' En tal sentido ya afirmaba Eberhard SCHMIDT
que slo de esta
manera se puede garantizar en el Estado de dere- cho que una persona
sea puesta frente a un tribunal, expo-

24" ed., previo al


158, No 6; en igual sentido: RoSIN,
RIESS,en LOUX / StPO,
ROSENBERG,
Das Strn-fverfnhren, 2"
StrafvojfahrrnsrPcht, 25= ed. 1998, p. 232; SCHLUCHTEK,
ed. 1983, p. 395. Hans-Heine KUHNE, StrafpozeJlkhre, 2" ed. 1982,
p. 109. 3 H.-H. KGHNF., loc. cit.
nota 1.
<ommission Justice Pnale et Droit de I'Homme. La mise au point duc afizres pnale.7,
1991.
(3~ESS, loc. cit. previo al 3
158,2.

DERECHO PENAL.

EI. ESTADO

DE

DERECHO

nindolo a todo lo que significa un juicio oral y pblico.%a necesidad de


una previa comprobacin de la consistencia de la sospecha sera, por lo
tanto, una consecuencia del ideal del proceso penal de sancionar slo al
culpable y de proteger al inocente, que KOHLRAUSCH'
consideraba central en 1920. Sin embargo, esta
necesidad de una instruccin judicial previa no debera ser considerada
como una conditio sine qua non de la legitimidad del proceso. En efecto,
la experiencia prctica de- muestra que en un nmero muy importante de
delitos, en los que la polica ha elaborado un atestado que seguramente
no se ver enriquecido durante la instruccin y en los que no son
necesarias medidas restrictivas de derechos fundamentales (en- tidades y
registros; interceptaciones telefnicas) para la obten- cin de la prueba
(robos, hurtos, violaciones, lesiones, casos simples de delitos contra la
salud pblica, etc.), la repeticin de las diligencias ante el juez de
instruccin no sirve a la finali- dad de proteger al inocente, sino que
dilata el comienzo del
juicio oral con una reiteracin innecesaria de interrogatorios
que hubieran podido ser realizados directamente en el juicio
oral y prolonga innecesariamente la situacin de incertidumbre del inculpado. En el procedimiento abreviado vigente, recogiendo esta experiencia, el art. 790.2 LECr prev ya la
posibilidad de prescindir de la instruccin judicial previa, cuando
la ausencia de complejidad de los hechos y las pruebas ya obtenidas por la polica judicial permiten elevar la acusacin directamente ante el tribunal del juicio, para que sta pueda decidir
rpidamente.
De cualquier manera, a pesar del carcter provisorio de las conclusiones
de la investigacin y de la independencia del tri- bunal que debe juzgar
la causa respecto de ellas, no es posible negar que hoy por hoy la
instruccin -como dijimos- sigue teniendo una importancia decisiva en el
resultado del proce- so.8A tal punto llega la incidencia de la instruccin
que se ha podido afirmar que "en el estado actual de los conocimientos

Wfr Probleme der Strafrecht~meuflung,mf:E. Kohlrausch, 1944, 263 y


LF DeutscheJuristen ailung, 1920, 413.
8Ver nota 1.

PRINCIPIOS

<:ONSTIT"CI~~~~~~

DEL

p~

~ENALY

SU

APLICACI

~~~

O EN LA FASE..~.

empricos y dogmticos sobre la forma de decisin en la sen- tencia, casi


no es posible decir que el centro de gravedad del proceso se encuentra en
el juicio oral".' Entre nosotros ya lo haba subrayado AGUILERA
DE PAZcuando afirmaba: "hemos i11- dicado tambin
la importancia que aun conserva el sumario en el actual rgimen del
enjuiciamiento criminal, pues si bien ya no es la base esencial del juicio
y de su fallo, no por eso ha desaparecido por completo su primitivo
inters, toda vez que los resultados del mismo pueden influir
poderosamente (...) en la apreciacin de las pruebas".1
La trascendencia de las diligencias de la instruccin al jui- cio oral, a
travs de procedimientos que no estn fuera de toda duda," tales como la
lectura de ciertas declaraciones sumaria- les en el juicio (aunque slo sea
en casos excepcionales), o la reproduccin de las diligencias por la va
del art. 730 LECr, pone de manifiesto que el problema de las garantas
que de- ben regir en la fase instructora y de los principios procesales de
la misma son de importancia decisiva. La cuestin adquiere actualmente
especial relevancia cuando se proponen nuevas medidas legislativas
fuertemente limitadoras de derechos fun- damentales en ciertos hechos,
como p. ej., la llamada "crimina- lidad organizada".'"

Por otra parte, est actualmente superada la antigua con- cepcin que reduca
el proceso penal al juicio oral (BIRKMEYER, BINDING, V. LILIENTHAL).
La doctrina moderna entiende que la instruccin tambin es
V.
parte del proceso (BELING, HIPPEZ,,
loc. cit. previo al 5 158,7 (infine). 'O Comentarios
a LEC5 2" ed., 1924, t. 111, pp. 215 y SS. Cfr:
WCILTER,en SK StPO, Vor 158.
l2 Cfr. V. MII.ITELI.O / B. HUBER (eds.) Towards a European Criminal Lazu against
Orgc~nised Crime, 2001. Es de sealar que el Coloquio de Abogados Defen- sores
2001 del Deutscher Anwalt Ven) se con- centr en la
alemanes (Stra~uerfeididdeKolloquiz~m
cuestibn: "Criminalidad organizada -2Un pretexto para intervencin en derechos
fundamentales?" (ver NStZ2001, 10, VII). Cfr: tambin: G.INSOLERA, Diritto prnnle e
criminalila qanizzata, 1996; (edit.), La criminalita organizzata, 1993;
Il crimini mganizzato come fenomeno
M~LITELI.~/PAOLI/ARNOLD,
transnazionak 2000; SIEBERT/BOGEL, Lopstik der Organisierten Kn-minalitt, 1993;
W. GROPP(edit.), Besondere Ermittlungsmassnahmen zur bekmp- fing dm
Organisierten Kriminalitat, 1993;J. DELGADOMART~N,en Actualidad Penal N"
1/2000, PP. 1 yss.
Y RIESS,

DERECHO

PENAL

Y EL

ESTADO

DE

DERECHO

GRAFzu Por
DoHNA).'~
lo tanto, aunque la instruccin sea una parte diferenciada
del proceso, forma parte del mismo y ello justifica una investigacin de
los principios que la rigen.

l. La opinin que podemos considerar dominante estima que las


mximas procesales generales del juicio oral (publicidad, oralidad,
inmediacin, etc.) no rigen en la fase de la instruccin.14
Con respecto a la publicidad el art. 301 LECr establece el secreto hasta
la apertura del juicio. Si bien el art. 302 LECr admite que las partes
personadas podrn tomar conocimiento de las actuaciones, tambin
permite que el juez de instruccin de oficio o a propuesta de dichas
partes excluya a stas de dicho conocimiento.
En lo concerniente a la oralidad es claro que ella no rige en la
instruccin, toda vez que el art. 315 LECr impone al juez hacer constar
(por escrito) las diligencias practicadas a instancia de parte y las de
oficio que "fueren conducentes" al objeto del sumario. En el mismo
sentido aparecen en la ley disposiciones como las de los arts. 326
(11),relativa a la inspeccin ocular, 334, referente al cuerpo del delito,
397, sobre las declaraciones del procesado, o el 437, concerniente a las
declaraciones del testigo, que establecen la escritura como principio.
Tampoco es necesaria la inmediacin, dado que el juez de instruccin no
tiene que alcanzar una conviccin, como se dijo. La inmediacin es un
presupuesto necesario de la convic- cin judicial requerida por un
pronunciamiento condenatorio. Pero, a los efectos de confirmar una
sospecha no es decisiva. Por ello el juez de instruccin puede tomar en
consideracin para los fines de la instruccin una declaracin prestada
ante otro juez (por ejemplo, por medio de un exhorto).
Las disposiciones legales nada dicen de la contradiccin. Ms an: son
poco claras. El art. 302 LECr establece que todas las
l3 Cf%entre nosotros,
DE PM.,AGUII.ERA
loc. cit. p. 2. l4 Cfr.Riess, loc. cit. previo al 158,
17;WOLTER,loc. cit. previo al # 151, 21:
ROXIN,Strafuerfahr~nsrecht,25".ed. 1998, p. 306.

PKINCIPIOS CO~'ST[TUCI~~~~~~

DEL PROCESO PENAL Y SU API.ICACINEN IA FASE ...

partes tomarn conocimiento e intervendrn en todas las actua- ciones


del sumario, aunque no especifica de qu manera se llevar a cabo la
intervencin. En relacin a los testigos el art. 435 LECr contiene una
norma especfica que establece que stos "declararn separada y
secretamente a presencia del juez ins- tructor y del secretario". Es
evidente que la contradiccin tiene significacin especialmente en
relacin a los testigos y peritos, dado que es en relacin a ellos que es
posible preguntarles y repreguntarles en el sentido del art. 6.3 d) CEDH.
Consecuen- temente, el art. 435 LECr quita carcter esencial a la
contradic- cin en la instruccin. Consecuente con ello el art. 385 LECr
permite al juez excluir al acusador privado y al actor civil en el
interrogatorio del procesado. Aunque la ley nada diga respecto de la
accin popular es evidente que tambin rige esta disposi- cin respecto a
ella. No obstante, en la prctica no es infrecuen- te que los
interrogatorios de inculpados, testigos y peritos se desarrollen en
presencia de todas las partes y que stos sean autorizados a participar en
el interrogatorio.
La exclusin de estos principios del juicio oral en la ins- truccin tiene
una razn de economa procesal que no puede ser negada. De lo
contrario el juicio oral slo sera una mera repeticin de la instruccin
ante un tribunal.
De todos modos lo dicho no excluye que en los casos en los que se
pueda prever la imposibilidad de repeticin de una prueba testifical en el
juicio oral (por ejemplo, por existir el peligro de muerte del testigo), el
juez instructor no tome las medidas necesarias para permitir al acusado y
a su defensor ejercer el derecho de contradiccin que le otorgan el art.
24.2 CE y el art. 6.3 d) CEDH.

2. El principio bsico y estructural que la doctrina conside- ra que rige


en la instruccin es el de la libre configuracin de la misma por el juez.15
En el derecho vigente no rige ninguna limitacin a los medios de prueba
que pueden ser utilizados. Aunque la LECr slo mencione algunos
(documentos, testigos,
'Wfr HELLMANN, Strafpoz$wcht,
1998, p. 23; implcitamente: ROXIN,loc. cit.
nota 1, p. 310; WOI.TERen RUDOLPHI,PAEFFGEN,
FRISCH,ROGALL,
SCHLGCHTER,
WOLTER,SK StPO, 1995, Vor fi 151, 21.

DERECHO PEN-kLy EL ESTADO DE DERECHO

informes periciales), lo cierto es que slo se excluyen los obte- nidos con
vulneracin de un derecho fundamental (art. 11 LOPJ). Por lo tanto, el
primer significado del principio de libre configuracin es el de la
ilimitada extensin de los me- dios de prueba mientras stos no vulneren
en su obtencin o en su produccin derechos fundamentales en forma
directa o indirecta.
Desde un punto de vista operativo la libre configuracin de- termina que
no existe un procedimiento de etapas fmalizadas, como ocurre en las
fases que tienen lugar una vez concluida la instnic- cin. Es decir: no
existe un orden procesal predeterminado de las diligencias. Lo que
domina la configuracin de la instruccin es su funcin relativa a la
confirmacin de la sospecha.
Es importante, de todos modos, aclarar algunas cuestio- nes en este
contexto. En primer trmino: ;rigen los lmites del principio acusatorio?
Se trata de saber si el juez instructor est vinculado por las peticiones de
la acusacin en la forma en que lo est el juez o tribunal ante el que se
celebra el
juicio oral. La respuesta debe ser negativa. En efecto: el juez
instructor no est limitado por las peticiones de la acusacin,
pues es quien tiene el impulso de la instruccin con independencia del fiscal y de las acusaciones. Por un lado, el art. 306
LECr atribuye al fiscal la inspeccin de la instruccin, pero
de ello no surge ni mucho menos que a la acusacin pblica
corresponda monoplicamente el impulso procesal, toda vez
que el juez de instruccin pueda iniciar el sumario de oficio
(art. 303 LECr). Tampoco se podra invocar, en favor de una
limitacin de las formalidades del juez instructor por el principio acusatorio, el art. 311 LECr, que concede un recurso de
apelacin contra el auto denegatorio de diligencias sumariales solicitadas por el fiscal o cualquiera de las partes personadas. Esta disposicin no significa otra cosa que al respecto
existe una posibilidad de revisin de las decisiones relativas a
la instruccin por parte, en principio, del tribunal que luego
enjuiciar la causa -algo extraordinariamente problemtico
desde el punto de vista del derecho a ser juzgado por un
tribunal imparcial-, pero, en modo alguno, que sin peticin de
la acusacin, el juez instructor carezca de poderes para decidir sobre el rumbo de la investigacin. En todo caso, es preci-

PRINCIPIOS

<;ONSTITUCIO~J~~~~

DEL PROCESO pENALY SU APLICACIN EN LA FASE...

SO sealar

al margen que el art. 311 (segundo prrafo) LECr debera ser


entendido de una manera ms restringida que la generalizada en la
prctica habitual. En realidad, el recurso del art. 311 LECr se debera
reducir a aquellas diligencias que no pudieran ser prodiicidas en el juicio
oral, cuando existiera el riesgo de prdida de una prueba. De esta
manera, la audiencia, que luego debera juzgar el caso, no se vera
afectada por una participacin previa en la instruccin, dado que su
juicio en el recurso de apelacin se limitara a estable- cer si la diligencia
denegada puede ser practicada en el juicio O no.16

El principio de libre configuracin de la instruccin tiene lmites de


carcter constitucional. Es en este sentido en que en la doctrina se
sostiene que "ya no se puede hablar de una confi- guracin bsicamente
libre del proceso", sino de un "principio de vinculacin a la garanta de
los derechos fundamenta le^".'^ El punto de apoyo de estas
limitaciones, como es claro, se encuentra en la funcin garantizadora de
los derechos funda- mentales que corresponde al proceso penal.I8
Los principios que limitan la configiiracin de la instruc- cin son los
siguientes:
1
Principio de presuncin de inocencia.
2
Principio de proporcionalidad.
* Principio nemo tenetur se ipsum acusare
* Principio de celeridad.

Ninguno de estos principios puede ser invocado para limitar otros


derechos fundamentales. Se trata de una consecuencia de la doctrina
general de los derechos fundamentales, que no siem- pre es tenida en
cuenta no obstante su obviedad.

Naturalmente que esta interpretacin plantea el problema de las medidas ofrecidas por
la defensa para evitar una prolongacin innecesaria de la instruc- cin en favor del
inculpado. En tales caso, la audiencia no estara, sin embargo, afectada por ninguna
limitacin si su decisin favorece al inculpado.
l7 Worrrm, en SKStPO, previo al S 151,23, 24.
l8 Cfr:WOLTER,loc. cit. N" 22.
lfi

DERECHO PENALY EL ESTADO DE DERECHO

El principio de La presuncin de inocencia ha sido entendido a partir de la


STC 31/81, por lo general, como el fundamento del derecho a no ser
condenado en base a pruebas arbitraria- mente valoradas o carentes de
licitud. De aqu se dedujo, asi- mismo, el control en casacin de la estructura
racional del

juicio sobre la prueba y de la legalidad de las mismas. Sin


embargo, el verdadero ncleo del derecho a la presuncin de
inocencia tiene una mayor amplitud: significa que nadie puede
ser considerado como culpable antes de que se pronuncie contra l una sentencia condenatoria. De aqu surgen, por lo tanto, consecuencias para la situacin del inculpado tambin
durante la instruccin, dado que toda medida que reduzca
este derecho fundamental debe respetar el art. 53.1 CE, es decir, debe estar expresa en la ley y no pueden afectar el contenido esencial del derecho garantizado por el art. 24 CE."
Se requiere ante todo que la apertura de diligencias se base en una
sospecha inicial seria. El comienzo de una investigacin sobre
circunstancias que pueden afectar a una persona importa ya una
reduccin de presuncin de inocencia y por ello esta sujeta ante todo a
exigencias que impidan transformar la investi- gacin en la bsqueda en
la vida de una persona de los posibles hechos punibles que pueda haber
cometido. La inquisitio genera- lis del procedimiento inquisitoiial se
refera a la comprobacin del hecho, por oposicin a la inquisitio
specialis, relacionada con la imputacin del mismo al autor.'O Para
evitar la bsqueda del hecho como objeto de las investigaciones previas
y abrir con ello una indagacin genrica en la vida de una persona, con la
consi-

particularmente importante en este sentido la STC 169/2001 (caso "Scilingo"), eri que
se reiter que "la previsin de una medida limitativa de derechos fundamentales es
condicin de SU legitimidad constitucional", con cita de numerosos precedentes del
propio Tribunal Constitucional y del TEDH (ver Fo J0 6.). Por tal motivo el Tribunal
Constitucional acord el amparo solicitado, pues las leyes vigentes "no contienen una
habilitacin legal especfica en cuanto a la prohibicin de que los extranjeros abandonen
el territorio nacional y la retirada del pasaporte, que es lo que se cuestiona por el
recurrente" (FOJ"7).
20 Ofr R. ORWNDI,en Rivista Italiana di Dintto e Procedura Penale, ~XI/III (1996),pp.
568 y SS.
'"S

PRINCIPIOS CONSTITUCION~,~~~ R

PENALY

SU

~ QLICACI

N EN 1.A

FASE..

DE^ P ~E~

guiente reduccin de su presuncin de inocencia, los arts. 269 y 313


LECr establecen que el juez de instruccin verificara que los hechos en
los que se funden la denuncia o la querella sean constitutivos de delito y,
en caso de no serlo, ordenar el archivo
o la desestimar, respectivamente."
Por lo tanto, la condicin previa del inicio de la instruccin consiste en la
comprobacin de la tipicidad de los hechos denun- ciados o que sean el
fundamento de la querella. En la prctica esta comprobacin suele no ser
motivada ni tampoco expresa y rigurosa. Slo en los casos de
desestimacin de la querella o de archivo de la denuncia se suelen
expresar las razones de la misma, lo que pone de manifiesto que en la
prctica se da ms importancia al derecho legal del querellante o del
denuncian- te que al derecho fundamental de la presuncin de inocencia
del inculpado de los hechos.
La comprobacin de la subsuncin tpica de los hechos relatados en la
denuncia o querella es, en principio, una operacin abs- tracta, es decir,
que no requiere verificar si los hechos realmente han ocurrido o no.
Dicho de otra manera, el derecho a la pre- suncin de inocencia exige
que antes de comenzar la instruc- cin respecto de los hechos se
practique necesariamente una verificacin seria y cuidadosa de la
tipicidad de los mismos. Pero la comprobacin de la tipicidad de los
hechos denunciados se debe diferenciar de la verificacin de las
circunstancias que acre- ditan su existencia: no es necesario probar la
existencia de los hechos, ello ser el objeto de la instruccin. Sin
perjuicio de ello, en esta comprobacin inicial de la consistencia
jurdico- penal de los hechos que motivan la denuncia o la querella es
tambin pertinente disponer la desestimacin de los casos en los que la
ausencia de antijuricidad es manifiesta o en los que slo es punible el
delito doloso (art. 12 CP) y la inexistencia del mismo surge del relato en
el que aqullos se basan.
Del derecho a la presuncin de inocencia deriva tambin una segunda
exigencia previa para la apertura de la instruc- cin: la vmjicacin de
una sospecha suficientemente consistente de la

"La STS de 10-10-2001ha deducido de estas exigencias iniciales del proceso penal
importantes consecuencias respecto de la interpretacin del art. 132.2 CP.

221

DERECHO

PENAL

EL ESTADO

DE DERECHO

existencia de los hechos. El art. 312 LECr pone de manifiesto que la


comprobacin de la subsuncin no es el nico elemen- to que condiciona
la apertura de la instruccin, pues hace referencia a "admitirla si fuera
procedente''. Aunque el art. 269 LECr nada diga al respecto, es evidente
que la "procedencia" no es un requisito especfico de la querella, sino de
la apertura de cualquier investigacin dirigida contra una persona.
En esta fase de las comprobaciones iniciales es preciso ex- cluir las
meras suposiciones o puras posibilidades. En relacin al
152 StPO alemana se afirma en este sentido que la "ordenanza procesal
penal no ampara, y adems no forma parte de la ins- truccin en el sentido
de la ley, que se investigue todo un sector social, slo porque existe la
posibilidad de que salgan a la luz hechos punibles, cuando no se dan hechos
indiciarios y la actua- cin slo se basa en meras hiptesis puramente
criminalstica~".'~ Es decir: sin una sospecha fcticamente consistente de
un hecho abstractamente subsumible bajo un tipo penal no es posible limitar los derechos de nadie. De todos modos, la doctrina alema- na admite
en el comentario del 152.2 StPO que "es suficiente una probabilidad cierta,
aunque sea pequean.*"
La sospecha no puede ser fundamentada en pruebas ilegal- mente
obtenidas (p. ej., mediante una entrada y registro o una intervencin
telefnica no autorizadas judicialmente). En la prc- tica, rara vez se
encuentran en las actuaciones de un proceso datos sobre la obtencin de
la notitia cmminis y, en general, cuan- do stos aparecen son de difcil
comprobacin (una llamada telefnica annima de vecinos). Sin
embargo, la legalidad de la obtencin de la noticia del delito no es
irrelevante, dado que su ilegalidad tiene el efecto de invalidar todas las
pruebas que de ella se deriven.24 En tanto el juez de instruccin tenga
razones para suponer que la notitia criminis haya sido obtenida
mediante procedimientos ilegales, tendr que investigar este aspecto
antes de dar curso a la denuncia o a la querella.

loc. cit. 9 152, 22. ~"ESS, loc. cit. 9 152, 23. En el mismo sentido,
loc.
SCHLUCHTER, cit.
nota 1, p. 381. 'Ver en este sentido STS 599/1996, de 28-91996.
22 RIESS,

PRINCIPIOS CONSTITUC~ON~~~~

PE.JALY SU

APLICACI

EN LA

FASE

...

DEL

El principio de presuncin de inocencia tiene tambin sig- nificacin en


relacin a la prisin provisional. La prisin provi- sional no puede ser
impuesta como una pena anticipada, pues la pena requiere la prueba y la
declaracin de la culpabilidad. Por tal razn no resulta compatible con el
principio de la pre- suncin de inocencia el art. 503,ZaLECr en cuanto
autoriza la prisin provisional cuando lo requiera la "alarma social o la
frecuencia con la que se cometan hechos anlogos", pues tales
finalidades son propias de la pena, es decir, tiene su funda- mento en la
prevencin general. La prisin provisional no puede, por lo tanto,
asumir funciones preventivas que estn reservadas a la pena. La
consecuencia de ello es clara: las nicas finalida- des que pueden
justificar la prisin provisional son de carcter procesal: la sustraccin
del inculpado a la justicia, el peligro de tal sustraccin o el peligro de
obstruccin de la investigacin mediante destruccin o falsificacin de
medios de prueba o mediante su influencia en testigos, peritos, etc.

'"

'" LESCH,Strqprozes.rrecht, 1999, p. 159; ROXIN,loc. cit. nota 1, pp. 244 y SS.;G. WENIIISCH,en
L20w~/R~~~~~~~~,

El principio de proporcionalidad tiene una especial significa- cin en el


mbito de la instruccin de un proceso garantizador de lmites derivados
de los derechos fundarnentales.*%l prin- cipio de proporcionalidad se
deduce del art. loCE, que define al Estado espaol como un Estado de
derecho, entre cuyos valores superiores se encuentra la ju~ticia,~'
en el que la digni-

StPO, 24, ed. 1983, Ej 112, 12 y SS.

25 El

26

Cfr.WOI.TER,loc. cit. nota 7, nota previa al 151 StPO, 53 y SS.

Tribunal Constitucional ha subrayado la exigencia de proporcionalidad de las medidas


limitativas de derechos: ver STC 207/1996, F0J" 4, entre otras. No es convincente el punto de
vista de AGCADORENEIIO, ProhlPmas constitucionnkr de la potestad degracia 2001, p. 166,
que estima, en su valiosa monografa, que el princi- pio de proporcionalidad carece de apoyo
en el texto constitucional, pues no est expreso en el mismo. Es evidente que -como lo han
destacado precedentes de la
jurisprudencia constitucional y de la Sala de lo Penal del TS-en un orden jurdico en el

que la justicia es uno de 10s valores superiores, la proporcionalidad es un valor


inmanente imposible de pegar, pues la justicia se basa precisamente en la
proporcionalidad entre el premio 0 la pena y la accin premiada o penada.

DERECHO PENAL Y

El.

ESTADO DE DERECHO

dad de la persona es uno de los fundamentos del orden polti- co (art. 10.1 CE) y en
el que la limitacin legal de los derechos fundamentales est condicionada por el
respeto de su conteni- do esencial (art. 53.1 CE). Es claro que el valor justicia tiene
una manifestacin primaria en la proporcionalidad entre una determinada
circunstancia y la consecuencia que de ella se deriva. Por tal razn, en la medida en
que durante la instruc- cin no son pocos los derechos fundamentales que pueden ser
limitados por las diligencias procesales, el principio de propor- cionalidad ocupa
durante la misma una posicin fundamental, dado que en cada caso se deber
ponderar hasta qu punto es compatible la intervencin en los derechos
fundamentales con el inters en la persecucin del delito. Dicho con otras pala- bras:
una medida de restriccin del derecho fundamental a la intimidad, a la proteccin del
domicilio, etc. slo ser legtima si el inters en la persecucin del hecho punible
concreto tiene una importancia adecuada para justificar la limitacin. Es decir: en
todo caso se debe ponderar la gravedad de la inter- vencin con el beneficio que de
ella se puede obtener.

A partir de estas premisas es posible deducir las siguientes


consecuencias:
a)
La intervencin debe ser adecuada para alcanzar la fina- lidad
perseguida. La motivacin de la medida, por lo tanto, debe permitir
comprobar esta adecuacin entre limitacin del derecho fundamental y la
finalidad de la misma con relacin a la obtencin de una prueba rele- vante
a los efectos del delito concreto, que es objeto de la instruccin. La prueba
ser relevante en este sentido cuando de ella se pueda derivar el
conocimiento de algn elemento del tipo penal o de cualquier otro elemento del hecho punible concreto.

b)
En segundo lugar, la intervencin debe ser necesaria. La
necesidad ser de apreciar cuando el instructor no ten- ga a su
disposicin ningn otro medio que permita ob- tener el mismo
resultado con una menor limitacin de derechos fundamentales. La
StPO alemana utiliza una frmula para determinar la necesidad que
puede ser tenida en cuenta tambin en nuestro derecho, pues deja
claro que ciertas medidas, restrictivas de derechos fun-

PRINCIPIOS

<:ONSTIT-C~~~~~~~

DEL

ROCES SO

PENALY

SU

APLICACI

N EN LA FASE..

damentales, slo pdrn ordenarse cuando el esclareci- miento del


hecho "de otro modo tendra un xito considera- blemente
menor o se veria esencialmente diBcultado" (ver por ejemplo,
131a (3) y SS. StPO).
c) Adems, la carga que deba soportar el afectado, y, en su caso, que
afecte a personas ajenas al proceso sobre las que no recae sospecha
alguna (p. ej., los terceros que hablan por un telfono intervenido),
debe ser jwofwrcionada con la utilidad que cabe esperar de la
ejecucin de la medida adoptada. La proporcionalidad se relaciona
tambin con la gravedad del delito. En el derecho vigente no existe,
como en otros derechos procesales, una limitacin legal de los
delitos en los que ciertas limitaciones graves de derechos
fundamentales son admisibles. Es decir, en nues- tro derecho el
juicio de proporcionalidad est slo en manos del juez, con lo que la
inseguridad es mayor. En el caso Valenzuela Contreras (30-7-1998)
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos seal que no slo era
necesaria la existencia de una habilitacin legal de la medida
restricti- va de derechos, sino que la legitimidad de sta dependa
tambin de la "calidad del derecho" y que esto se deba en- tender
cumplido cuando todo ciudadano tuviera la posibi- lidad de prever
las consecuencias respecto de su persona. En tal resolucin -cabe
recordar ahora- el TEDH conside- r que el art. 18.3 CE, por s solo,
no cumple con estas exigencias con relacin a las escuchas
telefnicas.

d) Por ltimo debe existir tambin una relacin proporciona- da


entre el grado de sospecha y las medidas de intmencin en los
derechos fundamentales que se adopten. "En casos de una sospecha
inicial especialmente dudosa, basada en annimos o en denuncias
dudosas, la prohibicin de una intervencin desproporcionada exige,
si ello es po- sible, ordenar primeramente diligencias de
investigacin que no afecten al inculpado o que lo afecten lo menos
posible; en este caso el principio de celeridad debe, si es necesario,
retr~ceder".'~
El art. 486 LECr ha recepta-

28

RIESS,LOC. cit. nota 1, 160, 40.

225

DERECHO PENAL Y

EL

ESTADO

DE

DERECHO

do este principio general al limitar las facultades del


juez de instruccin en ocasin de la citacin de una persona
denunciada, disponiendo que contra ella no cabe otra medida que
su audiencia, salvo cuando proce- da su detencin, es decir,
cuando haya elementos de inculpacin suficiente para tal
decisin sobre la libertad del inculpado.

Entre los principios generales tiene una especial significa- cin en la


instruccin el principio nemo tenetur se ipsum accusare, que garantizan
el art. 24.2 CE cuando reconoce el derecho "a no declarar contra s
mismo" y el art. 14 111 g del PDCP. Se trata de un derecho del inculpado
o imputado que se concreta como derecho a negar toda colaboracin con
la acusacin, sin sufrir a causa de ello ninguna consecuencia negativa,
derivado del res- peto a la dignidad de la persona, que constituye una
parte esen- cial del proceso de un Estado de derecho. El ejercicio de este
derecho no puede ser limitado por el principio de la buena fe, previsto en
el art. 11.1LOPJ, dado que el art. 24.2 CE lo recono- ce como excluyente
de toda obligacin de decir verdad y como un lmite a toda medida
coactiva posible sobre el inculpad^.^" Ms an: el Estado es garante de
que el sospechoso no se incrimi- ne contra su voluntad, pues el derecho
vigente impone a las autoridades de persecucin del delito el deber de
instruir a cualquier persona que es interrogada como posible autor de un
delito sobre los derechos que tiene reconocidos, especialmente sobre el
derecho a guardar silencio y a no declararse culpable. Desde este punto
de vista es de dudosa constitucionalidad el art. 387 LECr que establece
que al procesado se le debe exhor- tar a decir verdad y advertir que debe
contestar conforme a la verdad las preguntas del interrogatorio. En
realidad, lo que exi- ge el art. 24 CE, y en su desarrollo el art. 520, 2.a) y
b) y '789.4)

z9 C;fi HELLMANN,
Ior. rzt. nota 17, pp. 133 y s.; ROXIN,loc. cit. nota 1, pp. 202
y SS.

LECr, es que se instruya al detenido de su derecho a guardar silencio

a no declararse culpable.

El

derecho vigente, de todos modos, no es suficientemente claro: la instrucci

n de derechos no se debe limitar a los detenidos, como parece surgir del


art.

520

LECr citado, sino a todo imputado o inculpado que sea someti- do a un


interrogatorio policial o judicial.

Mientras la exclusin de la aplicacin de cualquier coac- cin para la


obtencin de datos que inculpen a una persona aparece como indiscutida,
en los ltimos tiempos el alcance de este principio respecto del engao
del sospechoso por las autoridades de polica para la obtencin de una
autoinculpa- cin, ha sido objeto de una amplia disputa, en lo
concernien- te a la consecuencia jurdica que se deriva del
incumplimiento de la norma que prohil3e engaar al inculpado en el
interro- gatorio. El debate ha sido intenso en Alemania, donde el
136 a de la Ordenanza Procesal Penal (StPO) considera expresamente el
engao como un mtodo prohibido de inte- rrogar. Mientras de una parte
se sostiene la prohibicin de valoracin de la prueba as obtenida, de otra
parte se afirma lo contrario, aunque slo con relacin a delitos graves. El
BGH GSSt (Tribunal Supremo, Gran Sala de lo Penal) ha sido en esta
materia ms restrictivo que la d~ctrina.~'
En efec- to, el BGH
decidi, en auto de 13 de mayo de 1996, que "si una persona privada, a
instancias de la autoridad instructora, mantiene con el sospechoso del
hecho una conversacin diri- gida a obtener datos sobre el objeto de la
investigacin, sin revelar el propsito de la misma, el contenido de la
conversa- cin puede ser valorado, en todo caso como prueba testifical,
siempre que se trate del esclarecimiento de un hechoqnible de relevante
significacin y la investigacin de los hechos con otros mtodos hubiera
tenido pocas perspectivas de xito o hubiera sido esencialmente
dificultada". En la teora, por el contrario se piensa que en tales casos se
vulnera el derecho a no autoinculparse y a ser instruido de los derechos
que asis- ten al sospechoso (en el sentido de nuestros arts. 520.2 y

789.4 LECr) y que la prueba as obtenida queda bajo una

30 B(;HS~42,

139 y SS.; ver tambin ROXIN,en NStZ 1995,466,y NStZ 1997, 18.

227

DERECHO PENAI. Y

EL ESTADO

DE

DERECHO

prohibicin de valoracin, pues constituye un mtodo de in- terrogatorio


prohibido (por omisin de la instruccin de de- rechos previa al
interrogatorio). Ambos puntos de vista discrepan sobre el alcance de la
proteccin que brinda al sospechoso la informacin de derechos: el BGH
piensa que dicha informacin slo tiene la finalidad de la libertad de
declarar, es decir, protege del error de suponer que se tiene la obligacin
de declarar, lo que excluira la prohibicin de valoracin de la prueba
cuando una persona privada obtiene la autoinculpacin, pues en esa
situacin el sospechoso no puede haber supuesto errneamente que
estaba obligado a hacer manifestaciones sobre los hechos. Por el
contrario, la teora piensa que la instruccin sobre los derechos del inculpado tiene la finalidad de que el Estado, no revelndole estos derechos
pueda inducirlo a autoin~ulparse.~'
Desde este pun- to de vista,
tanto da que el polica interrogue por s mismo o que se valga de una
persona ajena a la autoridad, que no revela en nombre de quien acta.32
El criterio del BGH con-duce, como se ve, a la paradoja de que la
autoridad de perse- cucin podra fcilmente eludir determinadas
prohibiciones que le incumben por el simple procedimiento de realizar
las acciones procesales interdictas en la forma de la "autora me- diata".
De esta manera, el principio nemo tenetur quedara re- ducido a la nada.
As lo haba reconocido el propio BGH antes de la decisin de la Gran
Sala (Grosser Senat) previamen-te tran~crita.~~
Si bien es cierto que la limitacin establecida por la jurisprudencia
se reduce al mbito de los delitos de "relevante significacin", no es
menos cierto que la decisin del BGH comentada es extraordinariamente
discutible.
El principio nemo tenetur resulta tambin limitado en el caso de los
llamados agentes o investigadores encubiertos o infiltrados, cuyo
empleo autoriza el art. 282 bis LECI-.~~
LOS problemas que esta prctica
plantea son ciertamente importantes, aunque la

"ROXIN,loc. cit. nota anterior p. 466.


32 Ibdem.

34

33 Cfr.BGHSt 34, 39 (46);40,71 (72).


Cfr LPEZBARJADE QuIROGA, Instituciones de Derecho Procesal Penal, 1999,

pp. 167y SS.;J. DELGADO loc. nota


- 12.
T~N,

PRINCIPIOS <:ONSTIT"C~~~~~~~

DEL PRO^^^^ PENALY SU APLICACIN EN LA FASE.. .

regulacin espaola es mucho ms restrictiva que otras, por ejemplo, la alemana


(S 110 a StPO). Por un lado, al haber establecido la ley que la infiltracin de
personas debe ser judi- cialmente autorizada, queda excluida la utilizacin de
confi- dentes sin tal autorizacin. Sin embargo, los confidentes policiales
provenientes del medio delictivo no requieren tal autorizacin, cuando se trate
solamente de personas que de- nuncian hechos que conocen por su pertenencia
social a dicho medio, pero que no han sido infiltrados expresamente para
obtener datos sobre la preparacin del delito. La circunstancia de su frecuencia
en estas tareas y la obtencin acaso de alguna recompensa no los convierte en
agentes encubiertos.

El art. 282 bis LECr ha recogido el criterio de la jurispru- dencia, que se


haba mostrado muy exigente respecto de los lmites de la actuacin de
los agentes encubiertos y haba con- siderado que la provocacin del
delito es una causa general de nulidad del proceso, que se deduce del
principio del Estado de dere~ho.~"a jurisprudencia distingue
cuidadosamente los ca- sos de provocacin de aquellos en los que el
delito ya se ha cometido y la polica, mediante ocultacin de la identidad
y la calidad del agente, obtiene la prueba del mismo. Tal situacin es
frecuente en los delitos de trfico de drogas, en los que un polica, no
identificado como tal, se presenta al sospechoso de poseer droga para el
trfico y le ofrece comprarla. La ley pro- cesal, por su parte, no ha
establecido expresamente las conse- cuencias procesales de la
provocacin, pero ha determinado que la exencin de responsabilidad
penal del agente encubier- to, por aquellas actuaciones que sean
consecuencia necesaria del desarrollo de la investigacin, depender
dwue dicho agente no haya provocado el delit~.~"

La jurisprudencia alemana, por el contrario, excluye la posibilidad de una nulidad del


proceso y slo admite una atenuacin de la pena cuando el autor fue inducido por las
loc. cit. nota 17, pp. 56 y SS.,
autoridades de persecucin. Cfr: HELLMANN,
diferenciando las distintas situaciones posibles y sus diversas conse- cuencias.

"De esta manera, la ley procesal viene a imponer la punibilidad del agente provocador
(cfr.

al respecto BAcIGiV.uPo, Principios de Derecho Penal PG, 4" ed. 1997, p. 385),

en la culpabilidad
del autor
adoptando el criterio que fundamenta
la punibilidad
del principal.
inductor en la ~artici~acin

DERECHO PENAI.

El. ESTADO DE DERECHO

El principio de cehdad incide tambin en la instruccin de una manera


especialmente importante. Se trata de un principio implcito en el
derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (arts. 24.2 CE y 6
CEDH), que es, por otra parte, consecuencia de la limitacin de derechos
que genera el proceso penal para las personas que se ven afectadas por l.
Es evidente que la presuncin de inocencia de un ciudadano queda
durante el proceso, por as decirlo, entre parntesis, si bien ello no es as
jurdicamente, es manifiesto que ste es un efecto social innega- ble del
proceso. Pero no slo se trata de un principio de protec- cin del
inculpado, sino de un principio prctico del proceso penal, pues toda
prdida de tiempo corre contra la finalidad de un proceso orientado a la
verdad de la reconstruccin del hecho y al restablecimiento pronto de la
paz j~rdica."~
Varias disposiciones legales hacen una aplicacin expresa de este principio. En
primer lugar los arts. 496 y 497 LECr que disponen respectivamente que la
persona detenida debe ser entregada al juez ms prximo dentro de las
veinticuatro horas y que el juez de la causa elevar la detencin a prisin o
decre- tar la libertad del detenido dentro de las setenta y dos horas, El art. 504
LECr, a su vez, establece los lmites temporales de la prisin provisional. El art.
324 LECr -lamentablemente en des- uso-prev la exigencia de un informe del
juez de instruccin cuando el sumario no se hubiere concluido en un plazo de un
mes y faculta al presidente o al tribunal de la causa para adop- tar las medidas
necesarias para la ms pronta conclusin del mismo. Esta norma debe regir
tambin para el procedimiento abreviado (arts. 784 y SS. LECr). De todos
modos, es de sealar que la ley debera haber establecido cules son las medidas
que se podran tomar en el caso de una instruccin que dura ms de un mes
injustificadamente.

Tambin responde a la idea del principio de celeridad la posibilidad


prevista en el art. 790.2 LECr que permite prescin- dir de la instruccin
judicial y pasar directamente al juicio oral en el procedimiento
abreviado.

"En este sentido: LESCH,loc. cit. nota 25, p. 88.


230

PRINCIPIOS CONST~TUC[<)~JA~,~~

SU

APLICACI

EN

LA

FASE.

..

DE^ PROCESO ~ENALY

La vulneracin del principio de celeridad tiene lugar cuan- do el proceso


sufre dilaciones indebidas, es decir, cuando den- tro del mismo se
constata la existencia de "tiempos muertos" (de paralizacin de la
actividad procesal) que carecen de justi- ficacin. La duracin del
proceso puede estar condicionada por la complejidad del mismo o por la
conducta procesal de las partes, que generen demoras innecesarias,
carentes de una finalidad defensiva plausible.
El Tribunal Constitucional ha considerado que el reclamo de celeridad
por las partes es un requisito de la alegacin de la lesin del derecho.
Asimismo ha entendido -con dudosa fundamenta- cin- que el recurso de
amparo se debe interponer cuando el rgano judicial instado a satisfacer
la celeridad no da cumpli- miento al reclamo." En todo caso la
jurisprudencia constitucional no ha distinguido los problemas de las
dilaciones indebidas en el proceso penal y las que tienen lugar en otro
tipo de procesos. En realidad,"%a negado tales diferencias sin
fundamentos plausible^.^^
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) ha pasado de
negar la posibilidad de reparacin por el Poder Judi- cial de las lesiones
del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebi- das, decidida en el pleno
de 2 de octubre de 1992, a reconocer, siete aos despus (Resolucin del
Pleno de la Sala de lo Penal de 21 de mayo de 1999) que las dilaciones
indebidas en el proceso penal deben ser reparadas en la sentencia
mediante una compen- sacin de la lesin sufrida en la cantidad de pena
aplicada.41 El

"C/K SSTC 43/1999; 58/1999; 230/1999; 87/2000; 87/2001.


"C/r C. GRANADOSPREZ, Acumdos de la Sala Penal del TS para la Unificacirn

deJurisprudencia, 2000, pp. 34 y s.

40 C/r STC 35/94.


C/r BACIGALCPO,en Homenaje a ngel Toro, 1999, pp. 33 y ss. (46 y SS). La tesis
qiie he sostenido en este artculo, que ha sido adoptada por el Pleno de la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, ha sido criticada por C.
AGUADOREKEDO, loc. cit. nota 25, pp. 172 y s., desde la perspectiva del principio de
legalidad. Esta crtica se apoya en una errnea concepcin de este principio, que se
entiende, en contra de la doctrina ms clsica y absolutamente dominante en toda
Europa, como un principio que excluira la analoga in bonam partem. Es preciso tener en
cuenta, por lo dems, que los derechos funda- mentales -el principio de legalidad penal
se encuentra entre ellos- no pueden ser invocados contra el individuo y que no puede ser
entendido de forma que anule las facultades judiciales de interpretar las leyes, inclusive
mediante el m- todo teleolgico ( !).
41

DERECHO

PENAI.

EL

ESTADO

DE

DERECHO

Tribunal Supremo estableci en el pleno de 21 de mayo de 1999, que el


reclamo del interesado era una condicin necesaria para apreciar la
lesin del derecho fundamental. No obstante, en la aplicacin prctica de
dicha decisin la exigencia de pro- testa ha sido considerablemente
relativizada. Recientemente se ha sealado que el acusado no est
obligado a renunciar a la prescripcin del delito para gozar del derecho a
ser juzgado sin dilaciones indebidas.42
Las dilaciones indebidas no generan necesariamente la pres- cripcin de
la accin penal para la persecucin del delito, dado que por lo general se
producen actos procesales que interrumpen la prescripcin antes del
agotamiento del plazo de la misma. Es decir: las dilaciones indebidas y
la prescripcin tienen significados procesales y penales diferentes. Sin
embar- go, de lege ferenda se debera pensar en establecer para las dilaciones indebidas en los delitos menos graves y en las faltas un efecto
idntico al de la prescripcin, al menos cuando la suma de los tiempos en
los que el proceso ha estado detenido supera el plazo de prescripcin.
El tiempo de duracin de la instruccin en la prctica debe ser motivo de
gran preocupacin. Una situacin como la ac- tual, en la que la instruccin
supera notoriamente el tiempo que lleva el juicio oral muestra una
preponderancia de los aspectos inquisitivos del proceso, con las
limitaciones de dere- chos que ello conlleva, que no puede sino inquietar.
Se puede decir que la instruccin actual se basa en una praxis en la que, a
pesar de los importantes cambios producidos por la Constitu- cin de 1978
y la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, todava no se ha
logrado una vigencia totalmente satisfactoria de los principios
constitucionales del proceso pe- nal. En este punto nuestro derecho se
encuentra ante las mis- mas necesidades de reforma que se manifiestan en
Alernan~a,~"

"Cfr STS 2036/2001, de 61 1-2001.

el Crculo de profesores de derecho penal alemanes, austriacos y suizos ha presentado


en febrero de 2001 un Proyecto Alternativo para la Reforma del Procedimiento de Instruccin,
considerando que esta fase del proceso debe ser urgentemente reformada.
43 Ver

PRINCIPIOS CONSTITI.UC~ONALES

DEL

PROCESO PENAL

SU

APLICACI

EN

LA

FASE

...

en Francia44 o en Italia, donde, despus de la reforma procesal de 1989,


la cuestin del equilibrio entre la instruccin (indagz- ne preliminare) y
juicio oral (dibattimen,to) sigiie siendo una pre- ocupacin
f~ndamental,~~ lo mismo que en Austria, donde inclusive se seala iin
"dficit del Estado de derecho"" respec-to del procedimiento de
instruccin. La situacin, por el con- trario, no parece ser tan urgente en
el Reino Unido, en donde la recoleccin de las pruebas es de
competencia de la polica, en los trminos de la Police and Criminal
Evidence Act (PACE) de 1984. Refirindose a la proteccin de los
derechos garanti- zados por el art. 6 CEDH, dice SPENCER~~
que "en conjunto es evidente que
estos derechos estn mejor protegidos por el de- recho ingls que por
muchos de los sistemas de la Europa continental, pues una de las
caractersticas del sistema ingls, la distincin entre las funciones de
instruccin y de enjuicia- miento, es neta y la rapidez para enjuiciar los
casos complejos es diversa". Este breve recorrido por los derechos
procesales de algunos de los Estados Miembros de la Unin Europea,
con distintas configuraciones de la autoridad de persecucin y de
preparacin del juicio, parece poner de manifiesto que la ver- dadera
cuestin no consiste en quin debe instruir, sino en cmo se debe instruir.

La Commksion Justice Pinalr et Droit de L'Homme, instituida por el Ministro de Justicia


francs en 1988, present y public sus informes en 1991: La mise en tat des affaires pnales
(Rupports), en donde se seala que "no hay justicia sin debate contradictorio y cuanto ms pronto
se lo instaure, mejores sern las posibilidades de objetividad" (p. 13).
44

4%fr. ORLANDI,
Lor.
cit. nota 20, con mayores indicaciones bibliogrficas.
BF.KTF.L~/VENIER,
Strafwessrecht, 6" ed. 2000, p.147. 47 La procidure pinale
anglaise, 1998, p. 11 6.

46

As,

LA

REGUUCI

N DEL USO DE MEDIO

CNICOS

PARA

LA

INTERCEPTACI~N D

COMUNICACIONES

PRIVADA

La obtencin de informacin sobre los planes delictivos ha sido en todos


los tiempos una pieza fundamental del esclarecimiento del delito. De
acuerdo con las posibilidades tcnicas de cada poca, se han establecido
limitaciones a los derechos a la intimi- dad y a no declarar contra s
mismo con el objeto de obtener pruebas directamente de las
comunicaciones personales entre los supuestos partcipes del delito. En
primer lugar, se estable- cieron lmites al secreto de la correspondencia
privada y ms tarde se autorizaron las interceptaciones de
comunicaciones te- lefnicas. Actualmente hay leyes procesales que
permiten la in- terceptacin de comunicaciones privadas dentro del
domicilio.
En la persecucin de las formas de criminalidad organiza- da la
interceptacin de las comunicaciones privadas, especial- mente las
telefnicas, ha tenido un significado fundamental. El trfico de drogas, el
contrabando, el lavado de dinero y las acciones terroristas han podido ser
perseguidas en un gran nmero de casos gracias a los datos obtenidos
mediante la interceptacin de comunicaciones telefnicas. En todos los
ca- sos se trata de delitos cuya ejecucin requiere, por regla gene- ral, la
participacin coordinada de un cierto nmero de personas, entre las que
la comunicacin rpida es un elemento esencial para el xito del plan
delictivo. En los tiempos actua- les las posibilidades tcnicas de
interceptar comunicaciones por fax o e-mail son de similar importancia,
as como la posibilidad de grabar conversaciones directas entre las
personas dentro del

DERECHO

PENAL

EL

ESTADO DE DERECHO

domicilio. En la medida en que la tcnica lo ha permitido, el derecho


procesal penal ha podido prescindir de que las comu- nicaciones
personales se realicen sobre un determinado sopor- te. Por tal motivo no
puede sorprender que la utilizacin de estos medios tcnicos, para
obtener informacin sobre los ni- veles ms altos de una organizacin
sospechosa, sea una de las pruebas fundamentales desde el punto de vista
de la acusacin.
Sin embargo, se trata de medidas que presuponen una inje- rencia de
singular trascendencia en el mbito de la vida priva- da no slo de la
persona del sospechoso, sino de terceros que en modo alguno aparecen
vinculados con el delito que se preten- de descubrir. Por otra parte, se
trata de una medida que slo puede ser eficaz si se dispone sin
conocimiento del sospecho- so. De all que ste sufra tambin una
restriccin de su dere- cho a no declararse culpable, que en el caso del
derecho espaol tiene jerarqua constitucional (art. 24.2 CE). Por otra
parte, el empleo de estos medios produce, de hecho, la abolicin de la
prohibicin de ciertos mtodos de interrogatorio, como el en- gao
(StPO 136 a; C.Pr.P., art. 64; art. 389.2 LECr) para la obtencin de una
inculpacin. La cuestin involucra tambin a otras personas afectadas en
el proceso, dado que las pruebas as obtenidas no slo pueden ser
valoradas contra el sospecho- so, sino tambin contra otros partcipes.
Por lo dems, se trata de pruebas que difcilmente pueden ser rebatidas
por el incul- pado a lo largo del proceso.

La interceptacin de comunicaciones, por lo tanto, tiene una inmensa


trascendencia, sobre todo porque su eficacia de- pende de las fuertes
limitaciones de los derechos fundamentales que hemos reseado. Esta
particularidad determina las cautelas que para esta medida se preven ya
en el nivel de las declaracio- nes de derechos y en algunas constituciones
(cfr. art. 8.2 CEDH; art. 10.2 GG). En este sentido, el art. 8.2 CEDH
tiene una exi- gencia que obliga a confrontar la legitimidad de la
intercepta- cin de las comunicaciones telefnicas con un determinado
modelo de sociedad democratica. Consecuentemente, el art. 8.2 CEDH
no slo establece la reserva de ley, sino que seala un criterio para la
valoracin de la bgtimidad de la ley: las disposiciones legales que
instituyan este medio para la obtencin de pruebas deben ser compatibles
con una sociedad democratica, es decir,

LA

REGULA(:I

DEL

USO DE

MEDIOS T

CNICOS PARA

LA

INTERCEPTACI

N..

deben ser necesarias, entre otras, para acciones criminales. A pesar de


que el texto, tanto de la versin inglesa como de la francesa, se refiere
slo a la fmwencin de los delitos, nunca pare- ce haber existido ninguna
duda respecto de que la represin tam- bin est legitimada en la medida
en que a la represin se le reconoce una funcin pmentiva general.

En la actualidad, la interceptacin de correspondencia pos- tal privada


tiene una significacin secundaria. Por el contrario, una gran parte de los
problemas que ocupan a los tribunales en los casos de criminalidad
organizada, se refiere a la inter- ceptacin de comunicaciones
telefnicas. Un primer marco de referencia para el tratamiento de las
cuestiones que se generan con las interceptaciones telefnicas est dado
por la jurispru- dencia del TEDH. El tribunal ha sintetizado los puntos de
vista de su jurisprudencia en la sentencia de 30-7-98, recada en el caso
"Vulenzuela Contreras".
1.
En la STEDH de 25-3-88 (caso "Kopp c/ Suiza"), se sostuvo que la
legitimidad de la interceptacin de comunicaciones telefnicas depende de:
a) que est prevista en la ley, b) que persiga "uno o varios fines legtimos en
el sentido
del prrafo 2" (del art. 8 CEDH), y c) que sea "necesaria en
una sociedad democrtica".
En la sentencia del caso "Kruslin c/ Francia", de 24-4-90, as como
en las de los casos "Malone c/ Reino Unido", de 2-8-85, y Kopp, ya
citada, el TEDH puntualiz qu se deba entender por "previsin en
la ley", estableciendo que no se trata de un requisito que se agota en
la remisin al dere- cho interno, "sino que concierne tambin a la
calidad de la ley". En este sentido se exige que "el derecho interno
ofrezca una cierta proteccin contra los ataques arbitra- rios del
poder pblico para con los derechos garantizados en el prrafo 1 (del
art. 8 CEDH)". Consecuentemente, la ley debe ser accesible a toda
persona implicada, "quien

IIERECHO PENAL.

Y F.I.

ESTADO DE DERECHO

debe adems poder prever las posibles consecuencias so- bre su


persona". Especialmente en el caso "Valenzuela Con- treras c/
Espaa7' el TEDH consider que la previsin contenida en el art.
18.3 CE por s sola no aseguraba la "previsibilidad de la ley (ni)
garantizaba, consecuentemen- te, el respeto de la vida privada y de la
correspondencia". A tales efectos se requiere que la ley defina la
categora de las personas susceptibles de escuchas judiciales, la
natura- leza de las infracciones que puedan dar lugar a ello, la
fijacin de un lmite temporal de la ejecucin de la medi- da, las
condiciones de las actas de sntesis que consignen las conversaciones
interceptadas, as como la utilizacin y el borrado de las grabaciones
realizadas, especialmente en caso de sobreseimiento o de absolucin.

En lo que se refiere a la exigencia de previsibilidad, el TEDH ha


sealado que a tales fines el derecho interno "debe usar trminos
bastante claros para indicar a todos de manera suficiente en qu
circunstancias y bajo qu condiciones se habilita a los poderes
pblicos a tomar tales medidas" (cfr. SSTEDH de los casos Malone,
66/66; Krusliva, 30; Hal- ford, 49; Kopp, 64; Valenzuela, 59). El
tribunal ha teni- do en consideracin que "la existencia de reglas
claras y detalladas en la materia parecen indispensables, sobre todo
porque los procedimientos tcnicos no cesan de perfeccio- narse"
(STEDH de los casos Kmslin; Huvzg, 32; Kopp, 72; Valenzuela, 46).

De este panorama jurisprudencia1 se pueden deducir las condiciones


que, en principio, deberan ser admitidas en los EEMM de la Unin
Europea, dado que el art. 6.2 del Tratado de la Unin Europea (Tratado
de Maastricht, de 7-2-92 en su versin consolidada luego del Tratado de
Arnsterdam de 2-10- 97) establece que "la Unin respetar los derechos
fundamen- tales tal y como se garantizan en el CEDH de Roma, de 7-1
1-1950".

LA

REGULACI

DEI, USO DE MEDIOS

C:NICOS PARA

1A

INTERCEPTACI~N

Si se confrontan las legislaciones de los EEMM que toman parte en este


Seminario con la jurisprudencia del TEDH en la materia se comprueba
que, en general, responden a las exigen- cias de la misma. No obstante,
en las cuestiones puntuales se constatan diversas soluciones.
a) Las infracciones para las que se prev la posibilidad de
intervenciones telefnicas. Los derechos italiano (art. 266 C.Pr.P.),
alemn (S 100 a StPO) y francs (art. 100 C.Pr.P.) prevn un catlogo
de delitos cuyo esclarecimiento consiente la interceptacin de
comunicaciones telefnicas. Pero, mien- tras el catlogo se determina en
el derecho francs en relacin a la pena (que debe ser superior a 2 aos
de prisin), en el derecho alemn se designan los delitos con cita del
pargrafo del Cdigo Penal o de la ley en la que est contenido el hecho
punible, y en el derecho italiano se utiliza una tcnica mixta. El derecho
francs parece ser el que tiene una mayor amplitud.
Slo la LECr espaola' carece por completo de una limita- cin
especfica de los delitos en cuyo esclarecimiento se admite la utilizacin
de la interceptacin telefnica. Hasta la L.O. 4/88 en Espaa slo exista
como base legal el art. 18.2 CE, que el TEDH consider insuficiente en
el caso "Valenzuela Contreras". En principio la ley vigente en su art.
579.2 autoriza la intercepta- cin telefnica para el esclarecimiento de
cualquier delito. Sin embargo, la jurisprudencia menciona con frecuencia
la necesi- dad de que la interceptacin telefnica slo cabe en los delitos
graves (SSTS de 43-96; 11-3-95; 25-2-97 y 10-3-97). En la mayora de
los precedentes la cuestin se plante respecto del trfico de drogas, que
la jurisprudencia ha considerado invariablemente un delito que justifica
la interceptacin telefnica. Excepcional- mente el TS se refiri al delito
de robo (STS 1426/98).
En este punto parece que el modelo de la StPO es el ms adecuado, toda
vez que excluye prcticamente todo problema interpretativo complejo.

Cfr: I,PEZ BhRJ.A DE QUIROGA, Instituciones de Drrecho Procr~al Penal, 3 999, pp. 168y
SS.

239

DERECHO

PENAL

EL ESTAI)O

DE DERECHO

b) En lo concerniente a las "personas susceptibles de intercep- tacin


judiciae', en el sentido de la STEDH del caso "Valenzue- la", tambin se
encuentran diversos criterios.
a. Exigencia de un cierto grado de sospecha y terceros que puedan
ser afectados.

As la StPO alemana establece en el 100 a) que la orden de


interceptacin puede ser dirigida contra el inculpado o contra personas
respecto de las que -sobre la base de hechos (Tatsachen) determinadossea de suponer que reciben o transmiten comu- nicaciones para el
inculpado o provenientes de l o cuya termi- nal telefnica (Anschlup)es
utilizada por el inculpado.
Con menos precisin en los detalles tambin la LECr espao-la requiere
que la interceptacin telefnica se dirija contra "per- sonas sobre las que
existan indicios de responsabilidad criminal". El texto no es claro cuando
se refiere a "las comunicaciones" de las que se sirvan (los sospechosos)
para la realizacin de sus "fines delictivos". Literalmente considerada
esta disposicin podra te- ner por objeto otras comunicaciones diversas
de las telefnicas, telegrficas o postales. En la prctica, sin embargo, el
art. 579 LECr no ha sido entendido con tanta amplitud y, por regla, todo
parece indicar que los jueces de instruccin slo disponen la
interceptacin de las comunicaciones telefnicas y, en este caso, slo
contra personas inculpadas.
El art. 267 C.Pr.P. italiano tambin exige "graves indicios de delito", pero
no establece una limitacin a la persona del inculpa- do. Sin embargo, el
D.L. No 629, de 69-82 (L. No 726, de 12-10- 82) contiene una norma
especial que permite al Ministerio Pblico autorizar al Alto Comisionado
para la Coordinacin de la lucha contra la mafia a interceptar
comunicaciones telefnicas de per- sonas que sean sospechosas de
pertenecer a una asociacin de carcter mafioso, aunque no lo sean de la
comisin de un hecho punible.

Por el contrario, el C.Pr.P. francs (arts. 100 y siguientes) no establece la


necesidad de constatar un grado determinado de sospecha sobre la
persona que puede sufrir la interceptacin, pero, requiere que "las
necesidades de la informacin lo exijan".
b. Personas que ejercen determinadas profesiones
Con respecto a las personas el derecho italiano y el francs prevn
especialmente el problema de los secretos profesionab. El

LA

REGUWCI

DEL

USO

DE

MEDIOS T

CNICOS PARA

IA

INTERCEPTA<:I~N

...

art. 271 C.Pr.P. italiano prohi%e utilizar "las interceptaciones rela- tivas
a conversaciones o comunicaciones de las personas indicadas en el art.
200,1", es decir, personas que no estn obligadas a declarar sobre
hechos conocidos por su ministerio o profesin: ministros de confesiones
religiosas, abogados, procuradores, nota- nos y consejeros tcnicos,
mdicos, cirujanos y otros profesionales de profesiones sanitarias, as
como quienes ejercen otros oficios o profesiones a los que la ley
reconoce la facultad de abstenerse de prestar declaracin en razn del
secreto profesional.
El art. 100-7 C.Pr.P. francs, por su parte, prev la necesidad de que el
juez de instruccin informe al bbtonnier como presu- puesto de la
interceptacin de las comunicaciones telefnicas en una lnea
perteneciente al despacho o de su domicilio.
c. En principio, en los derechos que son objeto de estudio la
competencia para ordenar la interceptacin de las comunicaciones
telefnicas corresponde al juez (StPO, 5 100 b; LECr art. 279; C.Pr.P.
francs, art. 100; C.Pr.P. italiano, art. 267).
Sin embargo, existen excepciones en casos de urgencia en el derecho
alemn y en el italiano, en las que la instruccin preli- minar est
confiada al Ministerio Pblico (art. 100 b StPO y art. 267.2 C.Pr.P.
italiano). En estos casos se requiere una con- firmacin del juez, que en
el derecho alemn debe tener lugar en el plazo de tres das y en el
italiano en el de 48 horas.
En el derecho espaol el art. 279.4 LECr permite que, en las causas por
delitos relacionados con la actuacin de bandas armadas o terrorismo, la
interceptacin de las comunicaciones sea ordenada por el Ministro del
Interior o el Director de Seguridad del Estado. En estos casos la decisin
debe ser inme- diatamente comunicada al juez competente, quien deber
re- vocarla o confirmarla dentro de las 72 horas.

d. Las leyes procesales determinan tambin la duracin de la


interceptacin autorizada y el controljudicial de las prrrogas.
El derecho italiano prev una limitacin del tiempo slo cuando la
medida es dispuesta por el Ministerio Pblico en casos de urgencia (art.
267.3 C.Pr.P.).
El derecho espaol distingue segn se trate de una persona contra la que
existan "indicios racionales de criminalidad" (art. 384 y art. 579.2 LECr)
o de una persona contra la cual slo

DERECHO PEN.41.

YEI.

ESTADO

DE

DERECHO

existen simples "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3). En el


primer caso no se prev la duracin de la medida. En el segundo se preve
una duracin de hasta tres meses. La misma duracin se establece en el
100 b (2) StPO alemana.
e. La cuestin del controljudicial no est especialmente re-gulada en los
derechos analizados. Su contenido se manifiesta en reglas concretas en las que
se prev dicho control. En pri- mer lugar, de la competencia para la orden de
la interceptacin, en la medida en que se requiere autorizacin judicial.
Asimismo se pone de manifiesto en las autorizaciones de las prn-ogas que,
como hemos visto, se prevn respecto de las medidas urgentes adoptadas por el
Ministerio Pblico o por el propio juez de instruccin. Por ultimo, el control
judicial se refiere al cese de la medida, aunque en el derecho alemn esta
funcin debe cum- plirla el Ministerio Pblico informando al juez que orden la
medida (S 100 b 4. StPO).

Las precauciones que se toman en el derecho francs e ita-liano y que


tambin adopta la prctica en Espaa respecto de las transcripciones del
contenido de las grabaciones (cfr. C.Pr.P. francs, art. 100.4, art. 268.1
C.Pr.P. italiano),no deben ser con- sideradas expresin de una forma del
control judicial, sino de la posibilidad de introducir en el juicio las
conversaciones gra-badas como prueba documental.
f. La posibilidad de utilizacin de las informaciones obtenidas en un proceso
diverso de aqul en el que fie ordenada la intercepta- cin, no est prevista en
los derechos espaol y francs. Por el contrario, es objeto de una regulacin
expresa en el derecho alemn e italiano, aunque de diverso alcance. El 100 b
StPO prev la posibilidad de utilizar todas las informaciones relativas a personas
(sin distincin de si son o no sospechosas) en otros procesos penales, en la
medida en que puedan proporcionar conocimientos necesarios para esclarecer
alguno de los hechos punibles, respecto de los cuales se permite en la ley
procesal (S 100 a) la interceptacin de comunicaciones telefnicas.

El art. 270 C.Pr.P. italiano, por su parte, dispone que en principio "los
resultados de las interceptaciones no pueden ser utilizados en
procedimientos diversos de aqul en el que han sido dispuestos". Sin
embargo, contempla una excepcin en

LA

Rk.<;Ul,t

<:~(j~

DEL USO

DE

MEDIOST

CNICOS

PARA LA

INTER(:EPTA(:I

N..

relacin a los delitos flagrantes para los que se prev el arresto


obligatorio (art. 389 C.Pr.P.).
g. Sobre el burrado y la dem-n de las cintas que contienen los datos
obtenidos mediante la interceptacin telefnica existen normas expresas
en los derechos alemn, francs e italiano. Por el contrario, el derecho
espaol carece de una norma al respecto.
En el derecho alemn, las grabaciones se deben destruir cuando dejan

de ser necesarias, dejndose constancia escrita de la destruccin (5 100


b (6) StPO). Por su parte, el art. 100-6 C.Pr.P. francs dispone que la
destruccin tiene lugar a instan- cia del Procurador de la Repblica o del
Procurador General (''a la diligence del Procureur de la Rpublique au
du Procu- reur Gnral) cuando expire el plazo de prescripcin de la
accin pblica. El derecho italiano establece que los registros de las
interceptaciones se conservarn "hasta que la sentencia ya no est
sujeta a impugnacin", es decir, hasta que sea firme (art. 269,Z C.Pr.P.
italiano). Los interesados tienen tambin la posibilidad de solicitar la
destruccin al juez que autoriz la intercepta- cin o que la convalid,
"cuando la documentacin no es ne- cesaria para el procedimiento, para
tutelar su reserva".

h. Se debe subrayar que el derecho alemn y el italiano son los nicos


de los que son objeto de estudio que prevn un segundo requisito,
adems de la existencia de un cierto grado de sospecha, como condicin
legitimante de la decisin de interceptar las comunicaciones telefnicas.
El art. 100 a (1) StPO indica, en este sentido, que tal medida slo puede
ser ordenada cuando la investigacin del hecho o la averiguacin del
lugar en el que se encuentra el autor sera, sin adoptar la interceptacin,
"desproporcionadamente dificultada o carece- ra de toda posibilidad de
xito" ("(. ..) ware(n) auf andere Weise unverhaltnisma~ig erschwert
oder aussichtlos"). La doctrina consi- dera, por tal razn, que la
interceptacin de las comunicacio- nes telefnicas tiene bsicamente
carcter subsidiario, es decir, slo estn autorizadas cuando no sea
posible descubrir el he- cho por otros medios.

El art 267 C.Pr.P. italiano exige que la interceptacin sea


"absolutamente indispensable para los fines de la prosecucin de las
investigaciones".

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

El TEDH tambin considera que la necesidad de la injerencia es una


condicin de la legitimidad de la interceptacin telef- nica (ver STEDH,
caso Vabnzuela Contreras, N" 62).
i. El derecho italiano prev en el art. 271 C.Pr.P. los casos de
prohibicin de utilizacin del material probatorio obtenido irregularmente. De acuerdo con dicha disposicin la prohibicin de
utilizacin se establece en los casos en los que:

La interceptacin se produjo en un caso no previsto


legalmente (en esta categora se deberan incluir, pro- bablemente,
las intervenciones que hayan tenido lugar sin autorizacin judicial o
que hubieran sido practica- das por el Ministerio Pblico y no hayan
sido convalida- das judicialmente (art. 26'7.2 C.Pr.P.); o en los que
b
no se han observado la obligacin de registro y de re- dactar
la correspondiente diligencia (verbab) (art. 268.1 C.Pr.P.); o en los
que
c
la operacin de interceptacin no se ha cumplido exclusivamente por medio de las instalaciones de la Procura della
Republica (se prev una excepcin para el supues- to de insuficiencia
de las instalaciones) o en los que
d
se trata de comunicaciones con las personas que no estn
obligadas a declarar "por razn de su ministerio, oficio o profesin"
(art. 200.1" C.Pr.P.). (Se exceptan, sin embargo, los supuestos en los
que estas personas ya hayan declarado sobre los hechos o los hayan
divulgado de algn otro modo).

La prohibicin de utilizacin del material probatorio no est prevista


expresamente en el derecho alemn, en el que la jurisprudencia, sin
embargo, ha establecido una larga casusti- ca que excluye la utilizacin
del material obtenido mediante la interceptacin telefnica cuando sta
no se ha mantenido en el marco legal o ha sido ejecutada sin autorizacin
judicial (BGHSt, 22, 329; 31, 304). Ejemplificativamente es posible mencionar que la jurisprudencia ha establecido que tampoco pue- den ser
utilizadas las pruebas que se obtengan en una interceptacin regularmente
practicada, cuando se refieran a hechos punibles para cuyo
esclarecimiento no hubiera cabido ordenar tal interceptacin segn el
catlogo contenido en el

KEGULACI~NDEL

USO

DE

MEDIOS T

cNICOS

PARA

LA

INTERCEPTACI

N..

J 100 a StPO. En tales casos tampoco se admite su utilizacin en el

juicio para confrontar al que ha sido afectado por la interceptacin


(BGHSt 26, 298; 27, 355) .'
En la jurisprudencia espaola tambin se establecen prohibi- ciones de
utilizacin. As sobresalen las resoluciones relativas a la falta de control
judicial por haber carecido el juez de ins- truccin de las cintas originales
completas en las que se grava- ron las conversaciones telefnicas (Auto
TS 19-6-92 y SSTS de 25-6-93; 22-1-96 y 9-496). Las SSTS de 11-1096, 25-2-97 y 10-3-97 hacen referencias a los principios de
proporcionalidad y subsidiariedad como presupuesto de la utilizacin del
material probatorio. Especial importancia tiene en el derecho espaol el
art. 11.1 LOPJ, de acuerdo con el cual se prohibe valorar "las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales".
El TEDH en la STEDH del caso Valenzuela Contreras c/ Espa- a
consider que en lo concerniente a la interceptacin de las
comunicaciones telefnicas "el derecho espaol, escrito o no", no se
ajustaba a las exigencias del art. 8 CEDH.%a sentencia merece un breve
comentario en este contexto. En realidad, en el caso que fue objeto de tal
sentencia ni el Tribunal Constitu- cional ni el Tribunal Supremo haban
considerado que las prue- bas surgidas de la intervencin telefnica
podan ser utilizadas en contra del acusado, pues tanto uno como otro
tribunal lleg a la conclusin que, aun sin considerar los resultados de
aquella intmencin, existan en la causa otras pruebas que justi- ficaban
la condena. Dicho de otra manera: ambos tribunales haban considerado
la utilizacin de las interceptaciones tele- fnicas sobreabundante y
carente de significacin en el caso; por lo tanto, no llegaron a
pronunciarse sobre si haban sido utilizados de acuerdo a derecho. No
obstante, era evidente que en el supuesto de un delito de reducida
gravedad como el de amenazas la interceptacin de las comunicaciones
telefnicas poda ser considerada desproporcionada. La consecuencia extrada por el TEDH en esta sentencia, de todos modos, no

Ver una resea amplia de la jurisprudencia en ROXIN,Straher-ahrensrerht, 25"ed.


1998, pp. 290 y SS.

" Ver LPEZB,=j;\, loc. cit. pp. 372 y


245

SS.

DERECHO

PENAL

EL ESLADO

DE

DERECHO

implica que una interceptacin de comunicaciones despropor- cionada


puede invalidar totalmente un proceso, aunque de ella no se haya
obtenido material probatorio alguno, pues slo ha constatado que se
vulner el art. 8 TEDH; el TEDH no estim vulnerado el art. 6 TEDH.

Especialmente debatida ha sido en los ltimos tiempos en Alemania la


posibilidad de emplear medios tcnicos para inter- ceptar
comunicaciones pprivadas dentro de un domicilio, sin conoci- miento de
la persona afectada. Tambin el derecho italiano contiene una norma de
este gnero.
La Ley Fundamental (GG) alemana autoriza en el art. 13.3 la utilizacin
de medios tcnicos de vigilancia de un domici- lio, en el que se pueda
suponer que se encuentra el inculpa- do (Beschuldigte). La disposicin
constitucional establece la subsidiariedad de la medida y establece que
slo puede ser ordenado por un rgano judicial integrado por tres jueces,
aunque, en casos de urgencia, se admite que pueda ser orde- nada por un
nico juez. La regulacin del art. 13.3 GG cons-tituye una limitacin
constitucionalmente establecida del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio decla- rada en el art. 13.1 de la misma. Al
parecer tambin en el derecho del Reino Unido se pueden constatar
prcticas poli- ciales de esta e~pecie.~

En el desarrollo de aquella disposicin constitucional en Alemania ha


sido introducido en la StPO el 5 100 c, que permi- te interceptar y
grabar palabras del inculpado exteriorizadas dentro de un domicilio en
una serie legalmente especificada de delitos graves (S100 c. 3 StPO). El
catlogo de delitos se corresponde casi ntegramente con el de las
interceptaciones telefnicas.

Cfr. B. HUBER/ B. KLUMPE, en GROPP(Hrsg.) Besondere Ermitt1ungsma~- nnhmen zur


Bekampfung der Orgnisieste Kriminalitat, 1993, pp. 271 y SS. (274 y SS.).

LA REGULACI

N DEL

USO

D~ MEDIOS T

CNICOS PARA LA INTERCEPTACI

...

La medida slo puede afectar domicilios del inculpado, pero tambin


puede ser ejecutada en domicilios de otras per- sonas cuando
determinados hechos permitan suponer que el inculpado se encuentra en
ellos, cuando la medida empleada slo en el domicilio del inculpado no
permitira esclarecer el hecho o el lugar en el que dicho inculpado se
encuentra y cuando, de otra manera, la investigacin se dificultara
despro- porcionadamente o carecera de toda perspectiva de xito. Bajo
estas condiciones se permite la utilizacin de estos medios tc- nicos,
inclusive cuando no sea posible evitar que tambin afec- ten a terceros.

La utilizacin de medios tcnicos para la obtencin de mani- festaciones


de un inculpado constituye, de esta manera, una extensin de la idea
fundamental de limitar el derecho del in- culpado de ciertos delitos a no
declararse culpable y a reducir las exigencias garantsticas de los
interrogatorios de aqul, que se manifiesta tambin en la utilizacin de
agentes encubiertos, que como es obvio no constituyen un medio tcnico,
pero per- miten tambin obtener informacin sobre comunicaciones privadas, inclusive introducindose en un domicilio (S# 110 a, 110 b (2),
110 c StPO) . Una parte importante de la teora cuestiona seriamente la
utilizacin de estos medios tcnico^.^
En el derecho italiano el art. 266.2 autoriza tambin la in- terceptacin de
comunicaciones "entre presentes", aunque cuan- do se trata del domicilio
la interceptacin slo se consiente "si existe un motivo fundado para
suponer que se est desarro- llando una actividad criminal".

El estudio de las regulaciones de los derechos de Alemania, Espaa,


Francia e Italia desde la perspectiva de la jurispruden- cia del TEDH
permite afirmar que existe un amplio consenso
Cfr. especialmente el informe de WOLTERsobre la reforma del procedi- miento de la
instruccin (Emitthungsuerfahren) en los Proyectos Alternativos, en Fhknde und
denkende Kkminalwissenschaften, edit. por KRUEZERy otros, 1999, pp. 501 y SS. (510).

DERECHO PENAL

EL

ESTADO

DE

DERECHO

sobre los puntos que deben ser objeto de una regulacin ar-monizada de
la interceptacin de comunicaciones privadas. Asimismo resulta que
estos puntos no han sido regulados de una manera uniforme en los
derechos estudiados.
Ello nos plantea una primera cuestin: ?existen razones para una
regulacin armonizada en Europa? La respuesta es positiva: el fenmeno
de criminalidad organizada tiende, por su propia naturaleza, a la
internacionalidad; la respuesta den- tro de un mbito supranacional con
bases institucionales co- munes, como la Unin Europea, debera tomar
en consideracin esta tendencia del fenmeno eliminando diferencias
que difi- culten la persecucin o que degraden el nivel de proteccin de
los derechos fundamentales por debajo de lo tolerable dentro de una
sociedad democrtica, basada en la libertad.
Desde esta perspectiva se pueden formular las siguientes propuestas para
una regulacin homognea de las intercepta- ciones de las
comunicaciones telefnicas:

1.
Presupuestos para ordenar la interceptacin de
comunicaciones te- lefnicas:
a)
Existencia de indicios graves de la comisin o preparacin de un delito establecido en una enumeracin ex- presa en el
texto legal de los delitos para cuyo esclarecimiento se consiente la
medida.
b)
Comprobacin de que la investigacin no sera posible
o que resultara desproporcionadamente dificultosa por otros
medios (subsidiariedad).
2.

Competencia para ordenar la medida


a)
El juez de instruccin o un juez competente a solicitud del
Ministerio Pblico (segn la organizacin del ejerci- cio de la accin
pblica en cada Estado).
6)
En casos de urgencia el Ministerio Pblico, con comunicacin inmediata (24 horas) al juez.
c)
Un tribunal de al menos tres jueces debe confirmar o dejar
sin efecto las medidas ordenadas en caso de urgen- cia dentro de las
48 horas siguientes a la comunicacin.

Formalidades de la resoluci

n que ordena la interceptaci

a)
Debe ser escrita.
b)
Debe contener el nombre y direccin de las personas
afectadas, el nmero de telfono interceptado, dura- cin autorizada
de la misma.
4.

Duracin de la medida
a)
Tiempo mximo 3 meses.
b)
Prolongacin: slo una vez por otros tres meses. Bajo
especiales circunstancias es posible una nueva prolon- gacin de
otros 3 meses.

5.

Personas que pueden ser afectadas


a)
b)

El inculpado.
Otras personas que 1) trasmiten informacin al incul- pado o
2) la reciben para l o 3) son titulares de una lnea telefnica
utilizada por el inculpado.
c)
Terceros, contra los que no existan sospechas y cuya
intimidad haya sido afectada, deben ser indemnizados.

6.

Utilizacin en otros procesos del material probatorio obtenido


a)
Es permitido.
6)
Siempre y cuando se trate de procesos en los que la
interceptacin de comunicaciones hubiera podido ser ordenada.

'7.

Hallazgos casuales

Slo podrn ser utilizados si se refieren a delitos respecto


de cuyo esclarecimiento hubiera podido ser ordenada una interceptacin telefnica.

8.

Destruccin de los soportes de las informaciones obtenidas


a)
Debe tener lugar en el momento en el que dejen de ser
necesarias.
b)
A los cinco aos de dictada la sentencia o de sobresedo el
procedimiento y, en todo caso, cuando haya transcu- rrido el plazo
de prescripcin.

DERECHO PENAI.

EL ESTADO DE DERECHO

9. Prohibicin de interceptacin

a)
No se debe autorizar la interceptacin de comunicacio- nes
telefnicas de abogados, de profesionales o minis- tros del culto que
tengan deber de secreto profesional.
b)
Esta regla no es de aplicacin cuando existan hechos que
permitan suponer que el abogado, el profesional o el ministro del
culto presta alguna clase de cooperacin para la comisin de un
delito.
10. Prohibicin de utilizacin
a)
No pueden ser utilizados los materiales probatorios obtenidos en interceptaciones realizadas sin observar algu- no de los
requisitos legales.
b)
Tampoco pueden ser utilizadas las pruebas obtenidas directa o indirectamente de interceptaciones prohibidas.
c)
Los soportes de interceptaciones telefnicas obtenidos
irregularmente, as como las pruebas que tales materia- les hayan
permitido obtener, se deben eliminar inmedia-tamente de las
actuaciones y ser destruidos.
d)
Una vez concluida la operacin de la interceptacin
telefnica el juez de instruccin o el que la haya orde- nado debern
convocar a la defensa y al Ministerio P-blico para decidir sobre la
legalidad de la misma y sobre su utilizacin.
Respecto de la interceptacin de comunicaciones privadas dentro de
un domicilio se recomienda un debate especial de la cuestin antes de
hacer una propuesta de regulacin. Este debate debe- ra comenzar por
evaluar desde el punto de vista poltico-jur- dico si los derechos
afectados se protegen mejor regulando estas intervenciones o no
autorizndolas, toda vez que los me- dios para su realizacin parecen
estar, hoy en da, al alcance de cualquiera. La prohibicin puede
favorecer el uso clandestino de estos medios, por lo tanto, sin control
alguno. No es seguro que su regulacin pueda determinar un uso
judicialmente con- trolado en todos los casos, excluyendo operaciones
clandestinas legalizadas a posteriori.

DOBLE INSTANCIAY PNNCIPIO D

INMEDIACI~

La cuestin del principio de inmediacin y del principio de oralidad -dos


principios del debido proceso ntimamente liga- dos entre s- ha
adquirido en Espaa especial significacin como consecuencia de un
dictamen del Comit de Derechos Humanos de las NU de 20-7-2000, en
el que se consider que el procedimiento penal espaol no respetaba el
art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, New
York 19-12-1966. "Toda persona declarada culpable de un delito ten- dr
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". (=
art. 8.2.h Convencin Americana sobre derechos humanos, San Jos C.R.
22-11-69.: "Toda persona in- culpada de delito tiene derecho a (...): h)
derecho a recurrir ante juez o tribunal superior"). Interpretando este
artculo el Comit sostuvo que en los casos en los que la LECr slo
conce- da un recurso de casacin, limitado a cuestiones de derecho, no
se cumpla con la exigencia de doble instancia.

El problema fue resuelto por el TS espaol sosteniendo que ese dictamen


no tena fuerza vinculante, segn los arts. 42 y siguientes del Pacto, y
que, por lo tanto, no caba la revisin de la sentencia (citar el auto o
sentencia).
Pero a partir de all se plante en la teora la cuestin referente a qu
condiciones deba cumplir un recurso, previo al recurso de casacin,
mediante el que se diera cumplimiento al art. 14.5 del Pacto de New
York.

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

Por su parte el Tribunal Constitucional, en su STC 167,' 2002 estableci


con claridad que el principio de inmediacin es un elemento esencial del
debido proceso y que rige tambin en el marco del recurso de apelacin.
El problema se vincula con la idea, muy difundida en Espa- a, que
considera que debe existir un recurso de apelacin en todas las causas,
sin perjuicio del recurso de casacin que debe- ra limitar su funcin a
garantizar la unidad del orden jurdico.

"El principio de inmediacin significa que el juez debe con- figurar su


juicio sobre la base de la impresin personal que ha obtenido del acusado
y de los medios de prueba; en este senti- do no est bsicamente
autorizado a reemplazar el interrogato- rio de testigos por la lectura de un
acta, confeccionada por un juez comi~ionado".~
Por lo tanto, "el tribunal que dicta la sen- tencia tiene que
percibir por si mismo (inmediacin formal) " y ade-ms "el tribunal
tiene que extraer los hechos por s mismo de las fuentes, es decir, no est
autorizado a utilizar ninguna prue-ba ~ubrogada"~ (inmediacin
material). Este aspecto, el principio material de inmediacin, segn el
cual el juez slo debe dictar sentencia de acuerdo con la prueba del juicio
oral, est estable- cido en forma expresa en el art. 741 LECr.
El origen del principio de inmediacin se encuentra en la negacin del
sistema de justicia secreta, que slo se exterioriza- ba en la ejecucin
ptblica de penas, frecuentemente crueles. La publicidad de la ejecucin
penal y el secreto del proceso fueron elementos caractersticos del
sistema penal del antiguo rgi- men. El Estado liberal invirti esta
situacin como una condi- cin del principio democrtico: slo cabe un
gobierno del pueblo, si el pueblo puede saber cmo gobiernan y administran sus representantes. Esto explica, por ejemplo, que la Cons-

ROXIN,Strafverfahrensrecht, 25" ed. 1998,p. 98.


en RUDOLPHI/
Ibdem, p. 370. En el mismo sentido: S~HLUCHTER,

SCHLUCHTER
/ WOI.TER,
261,49,
.YKStPO,
103;1995,
PFEIFFER/FISCHER,
StPO Kommenta7; 1995,
Einl.8;HEILMANN,Strafp-me&cht, 1998, pp. 201 y ss.

FRISCH/ ROGALL/

tituci

n liberal del Imperio Alem

n de

28

de marzo de 1849 haya establecido en su

178

que "el procedimiento judicial debe ser p

blico

oral". S

lo bajo esas condiciones era posible un control democr

tico de la justicia. La consecuencia necesa-

ria

de la publicidad

la oralidad era, por lo tanto, la inmedia- ci

n: si el juicio se deb

a realizar oralmente, para que cualquiera pudiera verlo, o

rlo y entenderlo, los jueces, imprescindible- mente, s

lo pod

an acceder a la prueba que se practicaba ante ellos de viva voz. El


principio de inmediaci

n, por lo tanto, es una consecuencia del triple fundamento del proceso


liberal: "publicidad, oralidad

juicio por jurados".' Desde entonces estas exigencias se fueron


estableciendo de tal forma que un siglo despu

s ya no eran consideradas como un producto de la ideolog

a del Estado liberal, sino como una exigencia de la garant

a de la ju~ticia.~

El principio de inmediacin es, adems, la consecuencia necesaria del


reemplazo de la prueba tasada, propia del anti- guo proceso secreto. En
un sistema en el que las pruebas tie- nen objetivamente asignada una
determinada fuerza probatoria
(p. ej.: la prueba de un hecho requiere la confesin del autor o su
confirmacin por dos testigos), la percepcin directa por el juez de la
prueba producida carece de relevancia, toda vez que ste no pondera la
prueba, sino que cuantfica los elementos segn criterios que le estn
dados por la ley. La prueba en este sistema es abstractamente valorada
por el legislador. La per- cepcin directa de la prueba es, por el contrario,
un presu- puesto de su ponderacin de la prueba en conciencia, que el
moderno legislador deleg en el juez. El juez que cuantifica no necesita
ver la declaracin del testigo, pues su funcin se limita a comprobaciones
numricas. El juez que valora en conciencia la credibilidad de una
declaracin, por el contrario, slo pue- de hacerlo si percibe directamente
la declaracin del testigo.
Por todo ello, el principio de inmediacin no es slo un medio tcnico.
Tiene, adems, una fuerte carga histrica polCfr MITTERMAIER,
Die Mndlichkeit, das Anklagepnnzip, dir oflentlichkeit und das
Geschwmenenghcht, 1845, p. 6. Cfr en SCHMIDT,Probleme der Strafrchtserneurung (F. F.
E. KOHLRAUSCH), 1944, pp. 263 y SS. (275 y SS.).

DERECHO

PENAL

EI.

ESTADO

DE

DERECHO

tico-institucional. Constituye una clara reaccin contra el formalis- nzo de la


cultura procesal propia de la justicia del antiguo rgi- men, respecto del cual
haba dicho VOLTAIRE:"Les formes en France on t inventes pour perdre
les innocents".Won el principio de inmediacin y la decisin segn la ntima
conciencia del juez sobre la prueba se dio por concluido el perodo histrico
de la justicia del absolutismo. Dicho de otra manera: el "siste- ma de la
prueba legal hace que la verdad del proceso penal sea el resultado de un arte
complejo; obedece a reglas que slo

pueden conocer los especialistas y refuerza, de esta manera,


el principio del secreto".Won este procedimiento -subraya
FOUCAULT-7
"el Rey ha querido demostrar que el 'soberano po- der' del derecho de
punir en modo alguno puede pertenecer a la muchedumbre". La
democratizacin de la justicia penal, como se ve, est histricamente
ligada al principio de inmedia- cin y a su corolario: la ponderacin de la
prueba por el juez segn su conviccin (racional)
El Tribunal Constitucional seal con toda claridad -aun- que sin
mencionar la expresin "inmediacin" tanto el aspecto material como el
formal del principio de inmediacin, desde la STC 31/81 (Fundamento
Jurdico tercero) cuando afirm que es el tribunal de instancia "a quien
corresponde [por el art. 741 LECr] valorar el significado y trascendencia
en orden a la fundamentacin del fallo" (aspecto formal) y al recordar
que "las pruebas a las que se refiere el propio art. 741 LECr

A propsito del juicio contra Jean CALASen Toulouse en 1762.


W.FOUWULT,Suweilkr et punir, 1975 (citado segn la traduccin alemana de W.

'

SEITTER,1976, pp. 50 y SS.). Loc. cit. p. 49.


No ha faltado, entre nosotros, algn autor que no ha podido comprender estos aspectos del
problema: ver J. IGARTUA SALAVERRU,Valoracin de la prueba, motivacin y control en el
proceso penal, 1995, quien supone que esta teora es un invento del Tribunal Supremo o que
es una importacin de Alemania. Este autor pretende que un tribunal de casacin, que no
presenci la declaracin de un testigo, pueda concluir sobre la veracidad de sus
manifestaciones, pues ello, piensa, pertenece a la raz6n. Es absurdo creer que el principio de
inmediacin se basa en la percepcin de la veracidad como si fuera un objeto material. No es
un problema de conocimiento de objetos, sino de com,bren.rin del sentido de ciertos hechos,
algo que debera ser elemental en el marco de la ms rudimenta- ria filosofa. Sobre la
diferencia entre "conocd' y "com~endd',ver: G~AMF.K, Wahrheit und Methode, 4" ed. 1975,
pp. 162 y SS., entre muchsimos otros.

son las pruebas practicadas en el juicio, luego el tribunal s

lo queda vinculado a lo alegado

probado dentro de

(secundum alkgata et probata)"

(aspecto material). El tribunal dej

claro tambi

n en esta sentencia que le compete pronunciarse en el recurso de amparo


sobre la cuesti

n, lo que quiere decir que considera al principio de inmediaci

n como componente de un derecho fundamental.

En la STC 64/1993, el Tribunal Constitucional afirm la jerarqua


constitucional del principio de inmediacin, ratifican- do lo ya dicho en la
STC 31/81. Yendo mas all, extendi su mbito inclusive al proceso civil
(en el caso un juicio sobre una servidumbre de paso). En efecto, en esta
sentencia (Fundamen- to Jurdico cuarto) el Tribunal Constitucional
consider vulne- rado el derecho a un proceso con todas las garantas,
"pues difcilmente pudo el juzgador considerar los fundamentos y alegaciones en que se basaba el recurso si no presenci fsicamente el acto
de la vista en el que se efectuaron".
Con posterioridad a la publicacin de este trabajo en Actua- lidad Penal
No 12/2002, pp. 277 y SS. el Tribunal Constitucional dict la STC
167/2002, de 18.9 2002, en la que concluy que "el recurso de apelacin
(...) otorga plenas facultades o plena juris- diccin al tribunal ad quem
para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho
(...). En tales circunstan- cias es evidente que (...) el respeto de los
principios de inmedia- cin y contradiccin, que forman parte del
derecho a un proceso
con todas las garantas, exiga que el tribunal de apelacin hubiera odo personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a
cabo aquella valoracin y ponderacin" (se refiere a las declaraciones
exculpatorias del acusado).
Como todo principio, el de inmediacin puede tener alguna excepcin,
pero sta no constituye, como es obvio, la regla. Las excepciones del
principio formal de inmediacin (slo cabe valo- rar prueba percibida
directamente) han sido consideradas en la doctrina reciente como
inexistentes o slo aparentes." Por el contrario, se admiten excepciones
en el aspecto material del prin- cipio (slo cabe valorar la prueba
producida en el juicio oral,

Cfr HEL.I.M~\NN,lor. cit. nota 2, p. 203.

255

DERECHO

PENAL Y EL

ESTADO DE

DERECHO

art. 741 LECr). La jurisprudencia ha reconocido las siguientes


excepciones: a) La utilizacin de declaraciones prestadas duran- te la
instruccin por un testigo muerto o desaparecido al cele- brarse el juicio,
pueden ser aportadas como prueba documental, en cuyo caso su
valoracin depender de otros elementos extra- documentales que
permitan juzgar sobre la veracidad de lo de- clarado.1 b) Con
consentimiento de la defensa y del Fiscal se admite, en la prctica,
prescindir de la comparecencia de peritos perte- necientes a organismos
oficiales que han dictaminado por escri- to. c) El art. 710 LECr, que la
jurisprudencia aplica en ocasiones de manera criticable por
extraordinariamente amplia, limita el valor de lo declarado por testigos
de referencias, dado que reprodu- cen manifestaciones de personas que
no han prestado juramen- to y que no han podido ser sometidas a
contradiccin en el sentido del art. 6.3.d) CEDH.
El Tribunal Supremo, sin embargo, ha sealado que otros casos,
frecuentes en la prctica, no pueden ser considerados excepciones del
principio de inmediacin. En este sentido, la jurisprudencia no permite el
empleo de las declaraciones pres- tadas durante la instruccin por un
testigo que luego hizo uso de su derecho a no declarar. En la misma lnea
el Tribunal Supremo ha sostenido que el procedimiento de confrontacin
del testigo o del acusado y, en su caso, del perito, previsto en el art. 714
LECr no vulnera el principio de inmediacin, pues permite que el
tribunal forme su conviccin sobre la base de lo discutido directamente
con el correspondiente sujeto proce- sal." La doctrina moderna admite, en
el caso de delitos graves (sobre todo delitos sexuales contra menores), la
posibilidad de que el menor vctima declare por medio de un video," sin
que esto afecte al principio de inmediacin.

"

En este sentido TEDH, caso "Isgr6", 194A, 12, NO93 y SS.


loc. cit. nota 2,p. 206 en un sentido;
Solucin discutida en la teora: ver HELLMANN,
ROXIN, loc. cit., nota 1, PP. 373 y SS. en el de la jurisprudencia. l2 Cfi ROXIN,loc.
cit. nota 1,p. 371.
'O

DOBLE INSTANCIAYPRINCIPIO DE INMEDlACION

El principio de inmediacin tiene, adems de su extraordi- naria


significacin en el juicio oral, una trascendencia muy especial en la
configuracin y la amplitud de los recursos con- tra las sentencias.
Dejaremos de lado ahora el recurso de revi- sin -que necesitara un estudio
especial- para concentrarnos en los recursos de apelacin y casacin.

a) En el marco del recurso de casacin el principio de inme- diacin


opera radicalmente determinando el objeto del mis- mo: todo lo que
requiere valoracin directa del juez est excluido de la casacin por
infraccin de la ley.'%a facultad del tribunal de casacin de ponderar la
prueba documental prevista en el art. 849,2O LECr -siempre que se trate
de docu- mentos cuyas constataciones fcticas sean vinculantes para los
jueces de instancia (p. ej.: partida de defuncin para probar la
muerte)- tiene una relevancia muy reducida. Ello se explica
porque el juicio sobre si los documentos resultan "contradichos por otros elementos probatorios", exigido por el art. 849,
2" LECr, es extremadamente difcil y, por regla, slo puede
hacerlo el tribunal de instancia, basndose en la prueba -por
lo general testifical- que ha visto en el juicio. El fundamento
terico del art. 849,2O LECr, sin embargo, es plausible y compatible con el principio de inmediacin, pues el tribunal de
casacin, en el caso de la prueba documental puede tomar
contacto directo con ella. Por ello, el problema presentado por
el art. 849,2" LECr no es la inmediacin del tribunal de casacin con la prueba documental, sino su falta de inmediacin con
otras pruebas que desmientan el contenido de las constataciones
de hecho documentadas. sta es la verdadera razn de la poca
trascendencia prctica del art. 849,2O LECr.
b) Las consecuencias deberan ser tambin claras en el caso del recurso
de apelacin. Pero aqu, la ley procesal es poco preci- sa y ello genera
complejos problemas tericos. Si se definiera la apelacin como un
recurso que "abre una nueva instancia sobre los hechos" y que "conduce
a un nuevo juicio con reno13 Cfi

E. BAcIC;AI.L.PO, en ADPC4 1988, tomo XLI.

257

DERECHO PENAL

EL

ESTADO DE DERECHO

~acin de la produccin de la prueba", como es el caso en Alemania," el


principio de inmediacin no sufrir ninguna
merma.
Pero, en la prctica de la ley procesal vigente y ante el silencio legal, sin
embargo, el objeto de la apelacin no se considera, en principio, limitado
por la inmediacin. Los tri- bunales de apelacin se pronuncian sobre el
mrito de la prue- ba a travs de las constancias del acta del juicio y, en
su caso, sobre las declaraciones prestadas durante la instruccin y lue-go
ratificadas en el juicio. Parece que en el recurso de apela- cin se ha
mantenido la concepcin tradicional del mismo, propia del proceso
inquisitorial escrito, en el que era, junto con el recurso de suplicacin,
prcticamente el nico recurso ordinario contra la sentencia de la
primera instancia."
No cabe duda que esta prctica de valoracin de prueba, no vista ni oda
directamente, es muy cuidadosa. Pero, no obs- tante, no excluye la
revocacin de sentencias absolutom'as sobre la base de constancias
contenidas en el acta labrada por el Secre- tario, sin conformidad ni
supervisin detallada del juez o tribu- nal ni de las partes. Es decir, que
en apelaciones, sin produccin de nueva prueba ni reproduccin de la
prueba, los jueces de apelacin valoran la prueba que los jueces de
casacin dicen que no les es posible valorar a travs de las actas que
documen- tan declaraciones porque carecieron de inmediacin. Esta posicin bsica, de todos modos, no excluye que en la prctica de la
apelacin las audiencias afirmen en ocasiones que la falta de inmediacin
les impide un pronunciamiento sobre las declara- ciones testificales. Los
criterios para limitar el objeto del recur- so de apelacin por falta de
inmediacin, de todos modos, parecen estar vinculados a las
caractersticas de cada caso con- creto.

La cuestin genera no pocos problemas desde el punto de vista del


medio a travs del cual el tribunal de apelacin conoce las declaraciones
que valora: el acta del juicio, labrada por el
l4
loc.
HEI.L.ZWNN,
cit. nota 2, p. 275; FRISCH,loc. cit. nota 2, 11, Vor 5 296, 22; y toda la
doctrina alemana referida al 312 StPO, que as lo determina. '"fx
FECERBACH,Lehrbuch des gemeinen in Deutschkund gltigen peinlichen Rechts, ed.
por MITTERRIXIER,1847, N" 620.

DOBLE

INSTANCIA y PRINCIPIO DE INMEDIACION

secretario judicial, en principio, bajo su responsabilidad y sin directiva


alguna de los jueces. Por lo tanto, el tribunal de ape- lacin juzga segn
la percepcin e interpretacin del secreta- rio de la instancia, no segn la
de los jueces, ni segn la suya propia. El Tribunal Supremo, en el marco
del recurso de casa- cin, sin embargo, tiene dicho que el acta del juicio
"slo reproduce lo que el secretario judicial ha podido transcribir,
sirviendo de documento pblico en el que constan las pruebas
practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe
pblica judicial estima pertinente hacer constar; pero es- tas constancias
no reemplazan la percepcin de la prueba de los jueces, que es la nica
que puede determinar los hechos probadosn.'%n otras palabras: lo
decisivo en la casacin es lo que los jueces perciben, no lo que percibe el
secretario. Dos preguntas aparecen como ineludibles: ?Cmo se justifica
en la apelacin esta prctica abolicin del principio de inmediacin?
Cmo se justifican las limitaciones de la casacin derivadas de la falta
de inmediacin?

La primera respuesta que podra darse a estas preguntas es sencilla. El


distinto trato que la valoracin de la prueba testifi- cal del juicio oral
recibe en la apelacin y en la casacin se explicara por una decisin del
legislador, que, de todos mo- dos, slo sera tcita. Ello abre la discusin
sobre un punto previo: ?puede el legislador disponer libremente
limitaciones que eliminen el principio de inmediacin? La respuesta depende, como es claro de la jerarqua constitucional de este principio. Si
se admite que tiene la jerarqua de un derecho fundamental, el legislador
slo podr limitarlo dentro del mar- gen establecido en el art. 53.1 CE, o
sea: no podr eliminarlo.
La cuestin de la jerarqua constitucional o no del princi- pio de
inmediacin depende del concepto del "debido proce- so" (proceso con
todas las garantas, art. 24.2 CE). En la doctrina

'6

STS 266/2001, de 26-2-2001, Fundamento Jurdico Primero, 1)

259

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

se afirma sin discusin que el principio de inmediacin resulta vulnerado


cuando el tribunal no pondera por si mismo y en forma directa la
prueba, es decir, cuando admite, sin comproba- cin posible, el punto de
vista de un tercero que no compare- ci en el juicio." Ello demuestra que
el principio de inmediaciri tiene relacin con la garanta del juez
predeterminado por la ley del art. 24.2 CE: el juez que tiene que haber
percibido directamen- te la prueba es el que tiene que dictar sentencia y
ste es slo el juez predeterminado por la ley. Un juez que introduce, en
su ponderacin de la prueba, la obtenida mediante subroga- cin de otro,
reemplaza la conviccin del juez predeterminado por la ley por la de otro
juez u otra persona (p. ej., un funcio- nario). En consecuencia, en la
medida en que el art. 741 LECr (que es la expresin legal del principio
material de inmedia- cin) y la garanta del juez predeterminado por la
ley rigen tanto en el procedimiento ordinario como en el abreviado, el
recurso de apelacin no debera reconocer excepciones del principio de
inmediacin que implicaran el desconocimiento de su contenido esencial
(art. 53.1 CE).

Dicho esto, se arriba a una conclusin ineludible: si el prin- cipio de


inmediacin es una condicin constitucional de la valoracin de la
prueba que se vincula con el derecho al juez predeterminado por la ley,
sus consecuencias deben repr tanto para la apelacin como la
casacin: lo que los jueces de casacin no pueden por falta de
inmediacin tampoco deben poderlo los de apela- cin. Es evidente
que ningn ciudadano considerara racional que en un recurso de
apelacin se autorice a valorar (iinclusi- ve contra reo.") la prueba, sin
haber visto ni oido su produccin, mientras en el recurso de casacin,
en idntica situacin, se excluya tal posibilidad (iinclusive pro reo.").
Todo lo dicho vale tambin para el recurso de apelacin previsto en el art.
846 bis c) LECr contra la sentencia del juicio por jurados. La
configuracin del objeto de este recurso est acuada prcticamente sobre el
contenido de la casacin desa- rrollada por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo.

Naturalmente es posible una interpretacin de los arts. 795.3 y 846 bis


LECr que resulte compatible con el principio de
l7 Ver

por todos Ellen SCHL~CHTER,en SK StPO, cit. nota 2,

260

5 261, 4.

inmediaci

n. Para ello es preciso distinguir dos situaciones dis- tintas, seg

n que se trate de apelaci

n con o sin celebraci

n de nueva prueba.

Si no se han practicado nuevas pruebas, el error en la apre- ciacin de las


practicadas en el juicio oral celebrado ante el juez de lo penal, slo podra
ser el que resultara del errneo razonamiento del juez como
consecuencia de infraccin de las reglas del pensamiento lgico, de las
mximas de la experien- cia o de un injustificado apartamiento de los
conocimientos cientficos. De esta manera se respetara el principio de
inme- diacin pero se borraran las diferencias entre la apelacin y la
casacin, como prcticamente ocurre en la apelacin contra las sentencias
del tribunal del jurado.
Por el contrario, cuando en la apelacin se practicaron
nuevas pruebas indebidamente denegadas o que no pudieron ser
practi- cadas (pero que fueron propuestas y admitidas), aparentemen- te
no existiran problemas, pues el recurso se resolvera sobre la base de la
percepcin directa de stas por el tribunal de apelacin.I8 Sin embargo, a
nadie se le ocultar lo problemti- co de una decisin del tribunal de
apelacin en la que, habien- do visto pruebas no vistas por el juez de lo
penal, se corrige o confirma una sentencia juzgando sobre prueba que la
audien- cia no vio y que slo vio el juez de lo penal. Similar es la
situacin en el supuesto de las pruebas que la parte "no pudo proponer
en la primera instancia':
En los tres casos referidos a la prctica de nuevas pruebas se trata de un
nuevo juicio de nica instancia sobre la nueva prueba, en el que, por
ejemplo, el acusado absuelto en primera instancia podra ser condenado
sin derecho a ningn recurso.'"
Salvados los inconvenientes sealados es claro que esta in- terpretacin
acuerda al principio de inmediacin una mayor
(&JIROGA,
El derechoela Tribunal
un juicio Europeo
justo, MOS,
'"fr LPEZBAUJA
DE en Convenio,
y rl en Doctrina y
1991, pp. 127 y SS.; RODK~CUEZ Jurisfiudencia, 27 (2000), pp. 11 y SS.
(13); ver especialmente: TEDH, caso Ekba- tani, 265-88: N' 32/33; C. CONDETOCRN, en Rev. Juris, diciembre
PCMPIDO nm. 56,
2001, pp. 23/33.
lYEstas situaciones son las que en algunos ordenamientos han conducido a la reduccin
del derecho de recurrir del Ministerio Pblico o de las partes acusadoras, convirtiendo la
apelacin en un recurso del acusado y su defensa.

DERECHO PENAL

EL

ESTADO DE DERECHO

significacin que la que hoy se le reconoce en la prctica. Pero,


deberamos admitir que nuestro recurso de apelacin es restringido (o
sea, sin repeticin ntegra del juicio) .20
Sin embargo, la reduccin del recurso de apelacin no per- mite explicar
qu diferencia existe entre la casacin y la apela- cin. Fuera,
naturalmente, del tribunal competente para el recurso, que no tiene
relevancia explicativa slo se puede sea- lar la posibilidad de ofrecer
nuevas pruebas del art. 795.3' LECr. Tal diferencia resultara justificada,
en los casos juzgados por el
juez de lo penal, bsicamente por el carcter unipersonal del rgano que
dict la sentencia." Lo que, sin embargo, no se puede explicar de esta
manera es que el art. 795.3' LECr limite la apelacin a la valoracin de
"nuevaspruebas que [el recurren- te] no pudo proponer en la primera
instancia", puesto que las propuestas practicadas tambin fueron
valoradas por un rgano
judicial unipersonal. Qu razn existe, entonces, para que las nuevas
pruebas sean valoradas en nica instancia, es decir, sin recurso alguno,
por un tribunal colegiado? No se debera re- querir tambin una "doble"
instancia en la valoracin de las pruebas slo practicadas en el recurso de
apelacin?
Estos interrogantes nos conducen a una comprobacin que puede ser
sorprendente: en materia de pruebas indebidamente denegadas la
casacin tiene mayor amplitud que la apelacin. En efecto: las pruebas
propuestas e indebidamente denegadas y las que no pudieron ser
practicadas por causas no imputables al recurrente dan lugar a un
quebrantamiento de forma con reenvo y repeticin del juicio ante otro
tribunal de instancia (art. 850,1 LECr), que deja a salvo la posibilidad
de un nuevo recurso de casacin res- pecto de la racionalidad de la
ponderacin de la prueba. Esto mismo no es posible en la apelacin tal
como hoy est regulada."

De todos modos, esta posible compatibilidad no debe hacernos olvidar


que la regulacin actual de la apelacin en el procedimiento abreviado, respecto
de nuevas pruebas (no conocidas por la parte o no practicadas sin su responsabilidad), tiene no pocos flancos dbiles desde la perspectiva del art. 24.2 CE.
Cfi: ROXIN,loc. cit. nota 1, p. 430; FRISCH,en SK StPO, nota 2, Vor 5 296, 22 y

*'

"

SS. Ms adelante me ocupar de la suficiencia de la casacin a los efectos del art. 14.5
PDPC.

Las

Pruebas que no pudieron ser practicadas por razones no impu- tables

al

recurrente

(pero propuestas en la instancia) tambi

n pueden generar en la casaci

n un quebrantamiento de forma cuando pueden afectar al derecho a la


presunci

n de inocen- cia

y,

en su caso, al derecho de defensa del art. 850,1

, en relaci

n al 746,3" LECr. Cuando se trata de pruebas que el recurrente no pudo


conocer

antes

del juicio, s

lo se pueden hacer valer en el

recurso de revisi

(art. 954,4O LECr).

De esta comparacin se deduce que en la actual regula- cin de la


apelacin con prctica de nueva prueba, en el procedimiento abreviado,
el recurrente pierde una instancia de recurso sin ninguna justijkacin.
En efecto, las pruebas de las que fue incorrectamente privado o que, sin
su responsabili- dad, no pudieron ser practicadas, slo sern valoradas
por un nico tribunal, el de apelacin, puesto que no existe reenvo. En
consecuencia, para la ponderacin de estas pruebas, no se prev en el
derecho vigente la posibilidad de una segunda valoracin revisora. Aqu
el procedimiento ha sido drstica- mente abreviado a una nica instancia.
En el recurso de "ape- lacin" previsto en la LOTJ ni siquiera es posible
ofrecer nueva prueba, pero la incorrectamente denegada o la que no se
pudo producir puede dar lugar a un nuevo juicio, dado que es aplicable el
art. 850 LECr.

Las diferencias entre la apelacin del procedimiento abrevia- do y la


casacin radican, en definitiva, en la diferente posibilidad de la prctica
de nueuas fiebas. Pero, en el recurso de apelacin, las nuevas pruebas
slo tendrn una nica instancia, pues slo sern ponderadas por el
tribunal de apelacin, mientras que en la casa- cin se ordena la
reproduccin ntegra del juicio. Esta concep cin de la apelacin la
caracteriza, ms que como un recurso, como un procedimiento de
reparacin del derecho a la prueba, con alguna semejanza con el recurso
de revisin. Como tal no est ni tcnica ni institucionalmente fuera de
toda duda y, en todo caso, no constituye una segunda instancia.23

2"l problema de las nuevas pruebas es incluso complejo en la apelacin alemana, que
admite en la segunda instancia pruebas no vistas ni ofrecidas en la primera. Sin embargo,
all existe todava un recurso de casacin.

263

DERECHO

PENALY

EL

ESTADO DE

DERECHO

La indudable cercana entre la casacin y el recurso de apelacin previsto


en la LOTJ es an ms clara en la interpre- tacin del art. 846 bis c), e)
LECr que ha dado el Tribunal Supremo, al entender que la razonabilidad
de la condena en el recurso de apelacin tiene la misma amplitud que en
la casa- cin, pues se trata de una norma que tiene la finalidad de excluir
la arbitrariedad de un poder pblico (as STS 895/99, de 4 de junio) .'"

Todo lo expuesto nos plantea la necesidad de repensar la dogmtica del


recurso de apelacin. <Cmo podra compren- der un lego (y un jurista!)
que el juez de apelacin pueda decidir sobre la veracidad de lo dicho por
el testigo o el acusa- do a travs del acta del juicio oral y que esto mismo
no le sea posible al juez de casacin?
La pregunta se justifica, ante todo, por la evolucin que ha sufrido la
casacin. El formalismo con el que se haban enten- dido las
limitaciones del objeto de la casacin haban dado lugar a un "carcter
impopular" resaltado por la d~ctrina.'~ Se

No puede sino sorprender que en la Ponencia de Andaluca sobre "E1 Jiira- do",
presentada en el XIV Congreso de Jueces para la Democracia (11 y 12 de noviembre de
1999) se sostenga que "la tesis no slo es discutible ante la expresa tasa legal de los
motivos de apelacin, sino tambin peligrosa, sobre todo porque es fcil traspasar el
lmite del juicio de arbitrariedad para llegar, como se ha dicho, a una nueva valoracin de
la prueba en detrimento de las facultades que sobre ello le corresponde al jurado" (ver
XIV Congreso de Jueces para la Democracia, El proce.to penal, p. 28). Lamentablemente
este punto de vista no tiene en cuenta que la eliminacin de la arbitrariedad nunca puede
ser peligrosa. Sientpe es saludable, adems de ser un imperativo constitucional. Pero
adems, tampoco tiene en cuenta lo que la jurispmdencia del Tribunal Supremo viene
diciendo a diario sobre los lmites de la censura sobre el juicio referente a la prueba por
parte de un tribunal que careci de inmediacin en sil prctica (ver al respecto nota 32).
Por lo demr, la cuestin no tiene relacin alguna con la introduccin de un motivo no
recogido entre los tasados por su art. 846 bis C) LECr, sino con la interpretacin del
apartado e) de esa disposicin a partir de la premisa constitucional en la que el Tribunal
Supremo basa toda la disciplina de los recursos procesales.
24

25 Cfr

p. l.

por todos: SARSTED / HAMM,Die hision in Strafsachen, 5" ed. 1983,

pensaba que contra las sentencias se deber

a autorizar, en

lti- ma instancia, un recurso de mayor extensi

de menos difi- cultades t

cnicas que las generadas por la compleja distinci

n tradicional entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho. Hoy en


d

a esta objeci

n resulta anacr

nica, pues la casaci

n formal

limitada a la infracci

n directa de una ley entendida en un sentido extremadamente restrictivo,


anterior a

1985,

ha cedido su lugar, tanto en Espa

a como en otros pa

ses, a una pr

ctica que permite a la doctrina alemana moderna conside- rarla como


"una casaci

n ampliada",'~uyas diferencias con la

"apelacin restringida", como vimos, son poco significativas.


En todo caso: las razones tericas que justifican la configura- cin de los
lmites de la casacin tienen carcter general y valen, por lo tanto, tambin
para la apelacin: un acto de compensin de la veracidad de las
declaraciones, slo es posible si se han podido percibir no slo visual o
acsticamente las palabras, di- chas por el declarante, sino tambin si se ha
podido ver la forma corporal de la expresin y su estado emocional en el
momento de declarar. Esta complejidad del fenmeno de la comprensin
-arraigado en una ms que centenaria tradicin procesal- tiene
probablemente tambin bases en la psicologa del te~timonio,'~ que resume
todas las experiencias al respecto. Es decir: la com- prensin es ms que
conocer el significado de las palabras den- tro de un texto. Esta generalidad
de la problemtica conduce a una conclusin inexorable: en la apelacin los
jueces del tribu- nal del recurso estn tan poco en condiciones de valorar
una prueba que no vieron ni oyeron con sus propios ojos y odos, como en
el recurso de casacin. En una reciente piiblicacin Vctor
FAIRNGUILLNha recordado palabras de PACHECOque

'Vfx LOME

/ ROSENBERG/ HANACK,StPO, 24 ed. 333, 1; G. FEZEK, Moglichkeitrn

pinpr KPfonn dw Rmision in Strafsachen, 1975, pp. 62 y SS.

No se hace referencia a una supuesta capacidad especial de los jueces para interpretar
psicolgicamente los testimonios, sino a la aplicacin cientfica de la psicologa al
entendimiento de las personas que se encuentran en la situa- cin de prestar testimonio.
Gran parte de la experiencia en que se basa la psicologa del testimonio proviene de
experiencias recogidas por juristas; ver las interesantes consideraciones sobre la prueba
testifical de un experimentado juez ingls: C.F. Mc. CI.EARY, Die englische
Rechtsprechung, ed. por A. Gwowsw, 2" ed. 1985,pp. 74 y SS.
2i

DERECHO PENAL

El.

ESTADO DE DERECHO

que "hay algo, hay


demuestran que todo esto no es novedoso. Deca PACHECO
mucho, quizs, en la ndole del juicio oral que es, pues, contrario a toda
apela~in".'~ El propio FAIRNGUILI,~~ agrega que "lo que se echa de
menos en la apelacin -en proce-sos con primera instancia oral- es la
inmediacin" (...) y conclu-ye: "y esto sigue sucediendo en la actualidad ms o
menos, ante la resignada pasividad de los j~ristas".~"
La conclusin parece clara: una apelacin sin inmediacin debera ser
incompatible con una revisin del juicio sobre la prueba testifical y
pericia1 producida en la primera instancia, basada en las actas del
proceso.

Las consideraciones anteriores permiten llegar a una con- clusin: en el


proceso penal vigente la apelacin "limitada" no ofrece mayores
garantas al acusado que la casacin "amplia-da". Ms an, en la medida
en que la prctica admite la revoca- cin de una sentencia absolutoria
sobre la base de las constancias escritas del acta del juicio, sera difcil
afirmar que esta apela- cin rene las caractersticas que en el proceso
penal liberal se acuerda a las garantas procesales del acusado, pues
permite que un tribunal que no vio ni oy directamente las declaraciones prestadas ante el juez de lo penal, juzgue sobre la convic- cin en
conciencia de ste a travs de lo documentado por el secretario judicial
en el acta del juicio oral y, eventualmente, por las constancias escritas de
las diligencias previas, decida la condena del acusado.

Un paso previo en estas reflexiones es el anlisis de los recursos de


apelacin y casacin desde la perspectiva del art. 14.5

Comentario a la Ley del Jurado, 1888, pp. 801 y SS. (citado segn FAIRK GCII.I.N,en
Revi.rta del Podm Judicial 60 (2000 IV) ), pp. 225 y SS. (236). Probable- mente las
mismas razones explican que J.R. SPENCER,La procdure phak anglaise, 1998, p. 102,
que "en el proceso penal ingls nada es ms extrao ni menos coherente que los
recursos". No obstante, desde 1907 existe un recurso de apela- cin que al parecer del
mismo autor genera no pocas dificultades.
Lor. cit. nota 30.

'"

del PDCP. El Comit

de Derechos Humanos de la

ONU

enten-di

que "la inexistencia de la posibilidad de que el fallo conde- natorio

la pena del autor fueran revisadas

ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casaci

(.

.),

limit

n-dose dicha revisi

n a los aspectos formales o legales de la sen- tencia [el recurso de casaci

n] no cumple con las garant

as que exige el p

rrafo

5,

art

culo 14, del pacto"." Una extendida opini

n estima que la legislaci

n espa

ola se adecuar

a al art. 14.5 del pacto introduciendo un recurso de apelaci

n ge- neral previo a la casaci

n. Sin embargo, el estudio realizado demuestra que nuestra apelaci

limitada

tampoco podr

a sa- tisfacer las exigencias que el Comit

dice que la casaci

n no cumple, pues no se diferenciar

a esencialmente de

sta en cuan- to a la amplitud del recurso.

Por lo tanto, es preciso aclarar qu ha querido decir el Comit cuando se


refiere a la posibilidad de una revisin nte-gra. Al respecto, es
necesario tener en cuenta en primer lugar que el Comit se ha referido a
una idea de la casacin que le fue informada por el Estado parte, es decir,
por Espaa. Segn se dice en el punto 8.6 del dictamen: "el Estado parte
aduce (...) que el recurso de casacin penal espaol satisface plenamente las exigencias en segunda instancia, aunque no permita revisar las
pruebas salvo en casos extremos que la propia ley seala". Si stas son
las alegaciones del Estado parte que el dictamen del Comit entendi
contestar, no cabe duda que el Comit se pronunci sobre un recurso de
casacin que no es el realmente existente en Espaa. Suponiendo que
sea cierto lo que se dice en dicho punto 8.6, es evidente que el Comit
fue informado errneamente por el Estado parte sobre el alcance de la
casacin penal espaola, pues, como hemos visto, sea por la va del art.
5.4 LOPJ, ledo conjuntameiite con el art. 24.2 CE, sea por la extensin
al art. 9.3 CE (interdiccin de la arbi- trariedad) del concepto de "ley
sustantiva" infringida o directa- mente por la aplicacin del art. 24.2 CE,
el objeto de nuestra casacin alcanza inclusive al juicio del tribunal de
instancia

3 Dictame11

2000.

del Comit de Derechos Humanos, Comunicacin No 701/ 1996, de 20-7-

DERECHO PENAL.

EL

ESTAl)O DE DERECHO

sobre la prueba y, en particular, a su respeto de las reglas de la lgica, de


las mximas de la experiencia y de los conocimien- tos cientfico^,^^ as
como a la legalidad de las pruebas en las que se funda el fallo. No es
correcto, consecuentemente, decir que la casacin espaola "no permite
revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia ley seala",
pues, como hemos visto, hace casi dos dcadas que la interpretacin del
art. 849,1 LECr ha dejado de ser restrictiva y el art. 849,Z0 de la
misma ley ya no es el nico caso en el que el Tribunal Supremo puede
controlar los hechos probados. Ms aun: nuestra jurispruden- cia ha
abandonado desde hace mucho tiempo la antigua idea de que el principio
in dubio pro reo no permite fundamentar el recurso de casacin y admite
que cabe la casacin de la senten- cia cuando el tribunal que ha dudado
ha condenado a pesar

" Lo dice con toda claridad V. FAIRN GUILLN,loc. cit. nota 30: "La casa- cin penal
espaola ofrece la posibilidad de que el TS entre a examinar los hechos, a travs de las
reglas del criterio racional (art. 717), que no son sino principios de o mximas de la
ciencia, de la tcnica, de la prctica, de la expe- iiencia, que no han alcanzado el rango de
normas -y menos de normas jurdi- cas-, pero que rebasan el simple mbito del hecho
individuado, ya que son reglas". Desde la STS 79/88, de 19-1-1988 el Tribunal Supremo
viene reiterando conceptos similares a los del Prof. FAIRN GLJILLN.En dicha
sentencia se puede leer: "Por ltimo se debe verificar si de esta prueba 'se puede deducir
la culpabi- lidad' de los procesados. En el caso concreto de la prueba de testigos esta
deduccin se debe tener por acreditada cuando el tribunal de instancia haya apreciado las
declaraciones de aqullos segn lo establecido en el art. 717 LECr, es decir, 'segn las
reglas del criterio racional'. La ley hace referencia mediante estas expresiones a las reglas
de la lgica y, dentro de ellas, especialmente al principio de no contradiccin, as como a
los principios generales de la expe- riencia. La observancia de las reglas de la lgica y de
los principios generales de la experiencia en el marco del criterio racional es controlable
en casacin, pues dicho control se limita al razonamiento explcito o implcito de la
sentenciai no depende, en consecuencia, de la percepcin visual o auditiva directa de la
prue- ba testifical, que -como reiteradamente lo ha subrayado esta Sala- slo es posi- ble
al tribunal de instancia en virtud de la inmediacin y la oralidad. La posibilidad de
revisin casacional de la estructura lgica del razonamiento mediante el cual el tribiinal
de instancia deduce de la prueba practicada la autora del acusado, no encuentra
obstculo alguno en el art. 741 LECr. No slo porque, de acuerdo con las premisas de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se debe enten- der que sta es la
interpretacin conforme a la Constitucin de los arts. 741 y 717 LECr, sino tambin
porque slo de esa manera es posible mantener una adecuada diferenciacin entre libre
conviccin y arbitrariedad, impuesta por el principio del Estado de derecho (art. 1 LE)".

de la duda." El Comit

dice en su Dictamen

(11.1)

que su conclusi

n se basa en que "de la informaci

los documentos presentados por el Estado parte no se refuta la denuncia


del autor de que su fallo condenatorio

la pena que le fue impues- ta no fueron revisados

ntegramente".

De aqu es posible deducir que el Comit ha entendido por rmisin


ntepra que el informante tenga la posibilidad que recla- maba su
representacin. ste, por su parte, pretenda, segn dice el Dictamen en
su punto 3.1, un recurso "ante la Audien- cia Provincial, lo cual garantiza
una revisin efectiva no slo de la aplicacin de la ley sino tambin de
los hechos".
El estudio realizado permite afirmar que el recurso de ape- lacin
reclamado por el informante, sobre todo teniendo en cuenta que no
ofreci ninguna prueba nueva, no difera esen- cialmente en este aspecto
del recurso de casacin.
Consecuentemente, si por reexamen de la prueba se entiende el que le
hubiera permitido al recurrente el recurso del art. 795.3 LECr, es claro
que el Comit no se ha pronunciado sobre el recurso de casacin que
actualmente rige en Espaa, sino sobre una visin estereotipada del
mismo, superada hace tiempo. Es de suponer que si el Comit hubiera
investigado adecuadamente la situacin espaola, su decisin hubiera
sido otra.
Entendiendo de esta manera el dictamen del Comit, cuya pobreza
argumenta1 (toda la fundamentacin se expone en ocho lneas), no
permite saber mucho masss sobre las razones de la decisin, su
influencia sobre el futuro sistema de recursos

"La cuestin es particularmente importante porque en la sentencia que dio lugar al Dictamen del
Comit se hace aplicacin sin mayores comentarios de un aspecto del principio in dubiopro reo que
fue incorrectamente invocado por el recurrente. En efecto, la jurisprudencia actual

(cfr.SSTS

312/96, 744/96, 72/97, 1013/97, 34/98, 616/99, etc.) viene reconociendo que este principio puede
juicio tuvo dudas y no obstante conden, pero que de dicho principio no se deduce -como en
ser invocado
cuando
de la sentencia
misma
posibleadeducir
el tribunal
del probatorias el
el caso
de WMEZ
que exista
un es
derecho
que en que
ciertas
situaciones
VZQUEZ
pretenda
el recurrentetribunal dude. Esta visin del principio in dubio pro rro responde a la moderna doctrina
procesal: 4% ROXIN,loc. cit. nota 1, pp. 106 y SS.
Es difcil de entender que un Comit como ste ha. pronunciado una resolucin de tanta
trascendencia con una argumentacin jurdicamente tan lamentable. Tiene razn
FAIRENGUILLNcuando dice: "Uno de los mltiples defectos de esa 'constatacin' [se
refiere al dictamen] es el de no profundizar ni

DERECHO PENAL. Y EL ESTADO DE DERECHO

en el proceso penal no debera ser sobrevalorada. El recurso de casacin


en Espaa no es menos amplio que el francs, el alemn o el italiano y
ninguno de ellos es objetable desde la perspectiva del art. 14.5PDCP.

La idea, muy difundida entre nosotros, de que es preciso establecer una


instancia revisora contra las sentencias de prime- ra instancia, preuia a la
casacin,, y el excepticismo renovado res- pecto de un recurso pleno de
apelacin (p. ej., el alemn), con repeticin del juicio, plantea la
necesidad de clarificar el objeto de este recurso previo a la casacin.
Como queda dicho: un recurso de apelacin limitado no se debera
diferenciar esencial- mente de la casacin en nuestra actual concepcin:
el ejemplo ms claro se encuentra en la LOTJ que da lugar al absurdo de
dos recursos contra la sentencia slo diferenciados nominalmente y por
el rgano competente para decidirlos, es decir, a dos recur- sos de
idntico objeto. La alternativa es un recurso de apelacin pleno, de las
caractersticas del alemn (SS 312 y SS. StPO), que puede ser limitado
por el recurrente a determinados puntos (S 318 StPO) cuando, p. ej., slo
se cuestiona la condena por uno entre otros hechos que no necesitan ser
objeto del recurso.
a) La introduccin de un recurso de apelacin previo a la casacin o,
mejor dicho, a la intervencin del Tribunal Supre- mo en su funcin de
garante de la unidad del orden jurdico, presupone, en consecuencia,
determinar qu materias seran revisables en el mismo que, en nuestra
concepcin actual, no pueden ser revisadas en la casacin.
La casacin penal actual se basa en la llamada "proteccin jumilica
realista",34 en la que slo se excluyen del objeto del
extenderse sobre la insuficiencia de la prueba (...) Trtase de una lamentable falta de
fundamentaciri fctica, de la que se extrae una consecuencia jurdica muy grave; lo que
demuestra el escaso o improductivo estudio hecho por el Comit", loc. cit. nota 30, p. 23.5.

3V/~ ROXIN,loc. cit. nota 2, p. 441.

270

recurso las cuestiones

de

hecho, entendiendo por tales s

lo aqu

- llas que requerir

an una repetici

n de la prueba para juzgar sobre la base de la inmediaci

n: en la pr

ctica s

lo la cuesti

n de la credibilidad de los testigos

ciertas apreciaciones sobre los factores de la individualizaci

n de las penas o, en su caso, de las medidas de ~eguridad.~'

A partir de aqu el espacio que queda para un recurso, pre- vio a la


casacin y con un objeto diferenciado, es muy estrecho y estara
determinado por la incorporacin a este recurso de la inmediacin, que es
lo que falta en la casacin. Por lo tanto, la cuestin planteada nos obliga
a preguntarnos si es recomenda- ble una nueva prctica de la prueba ante
el tribunal de apela- cin para una mayor garanta del acusado o del
descubrimiento de la verdad. Dicho de otra manera: es preciso admitir
que carecera de sentido suponer que un recurso, con un objeto
difcilmente diferenciado del que es propio de la casacin, incrementara las garantas del proceso penal actual. Un proceso con dos
recursos sin repeticin de la prueba comportara una duplicacin que, en
realidad, nadie reclama. Quien observe la
jurisprudencia de casacin del Tribunal Supremo, o la de otros tribunales
de casacin, comprobar que el esfuerzo fundamen- tal de las partes se
materializa en un altsimo porcentaje de motivos dirigidos a lograr una
revisin de los hechos probados, por encima, en muchsimos casos, de los
lmites que la casacin establece como consecuencia del principio de
inmediacin.'"
Los antecedentes, con los que contamos en esta materia, no descienden a
los detalles. Los Catedrticos Esfiaoles de Dere-cho Procesal
recomendaron en la reunin habida en Sevilla en 1955 "la introduccin
de un proceso penal para delitos de pequea entidad, a cargo de un juez
penal, con un proceso simplificado y recurso de apelacin ante la Sala de
la Audien- cia Provincial. El proceso penal para los dems delitos se
debe-

" La casacin podra extenderse jurisprudencialmente todava ms. Por ejemplo: la


casacin alemana controla tambin la "~xhaustiuidad de la pond~racin de la prueba por
los jurcvr dr instancia", censurando aquellos casos en los que la valoracin de la prueba
loc. cit. nota 1, p. 444. c@FEZER,loc.
practicada
de explicacin (@ R~XIN,
cit.presenta
nota 28, espacios
pp. 41 y carentes
SS.

DERECHO

PENA1.Y

EL

ESTADO DE DERECHO

r atribuir en su parte instructora al mismo juez penal, y el debate y la


sentencia a la Sala de la Audiencia Provincial, inte- resndose la creacin
de un recurso de apelacin ante una Sala de la Audiencia Territorial"."'
Esta recomendacin, en ver- dad, ya ha sido asimilada por el derecho
vigente.
El papel de la inmediacin en el recurso de apelacin pro- puesto por los
Catedrticos de Derecho Procesal, no resulta, sin embargo, totalmente
claro, pues la recomendacin admita como alternativa que "si no se
aceptase la creacin de este recurso de apelacin se postula la ampliacin
de las posibilida- des del recurso de casacin", lo que realmente ha
ocurrido. Es obvio que si la solucin puede venir por la casacin
ampliada que ya existe, prcticamente no queda espacio para un recurso
ms amplio, previo a una casacin que, consiguientemente, volvera a ser
limitada. Dicho rpidamente: de una u otra for- ma todo quedara como
est, pues lo que se podra ganar para la apelacin se perdera en la
casacin, o se ganara en la casacin no ms de lo que se obtendra en la
apelacin.
Otra propuesta, aunque breve, es mucho ms categrica, aunque
tampoco es detallada, y aborda el problema de la in- mediacin.
RAMOS~~
necesaria
RODRGUEZ
piensa queque
"la fuera
regla general
esvista pblica en esta
segunda instancia, mxime si se va a pronunciar sobre los hechos,
circunstancia que exige inmediacin". Aqu parece claro que se piensa en
una apelacin como la alemana, es decir, con repeticin del
juicio.3g Por el contrario, CONDE-PUMPIDO
pensar
TOURN enparece
un recurso
de apelacin
limitado, que debe permitir "una mayor amplitud en la sumisin de la
sentencia al control del Tribunal Superior", pero que debe respetar "en
cualquier caso las limitaciones del principio de inrnedia~in".~~

"Ver Kaiistu de Dprecho Prnrrsal 1965 (abril-junio), pp. 21 y SS. (25); FMRN
GUII.I.N,loc. cit. nota 30, p. 237, aclara con precisin que este recurso de apela- cin,

StPO
alemanadebera
y basarse
sobrenuevas
la "novn
reperta"
"nova producta",
con
no323.3
obstante
limitado,
admitir
pruebas
en ely sentido
del
"muy amplias posibilidades probatorias".
3?Loc. cit. nota 21, p. 215.
Aunque como se ver las partes pueden, de comn acuerdo, sustituir la
prueba testifical y pericia1 por su lectura, 325 StPO. 40 En
Juns, nm. 56 (diciembre 2001), pp. 23/33.

"

DOBLE

INSTANCIA y

PRINCIPIO

DE

INMEDIAGI

Al mismo tiempo, no faltan los puntos de vista que tienden a limitar la


apelacin ms que la casacin, al menos respecto de la LOTJS4l
b) Una propuesta que tienda a la introduccin de una ape- lacin basada en
la repeticin de la primera instancia, para dar de esta manera una amplitud al
recurso, que no se podra lograr sin desnaturalizar la casacin, no puede
dejar de consi- derar la experiencia alemana en un recurso de apelacin con
estas caractersticas.

Al respecto, es preciso recordar que el Proyecto de Ordenan- za Procesal


Penal, del que result la vigente StPO de 1871,haba eliminado la
apelacin, pues su razn de ser en el proceso no inquisitivo no apareca
Slo contra las sentencias de los tribunales de
j~stificada.~~
escabinos (Schoffengem'chte)se admiti finalmen- te la apelacin en el
Reichtag, en segunda lectura del Proyecto. Posteriormente mediante la
conocida reforma Emminger mediante Decreto de 4.1.1924 la apelacin se
ampli a las sentencias de los jueces unipersonales (Amtsrichter).

Estos antecedentes y la prctica de la apelacin plena, es decir, con


repeticin de toda la prueba (salvo las excepciones que establezcan la
acusacin y el acusado, previstas en el 325 StPO respecto de la testifical
y pericial), explican que esta apela- cin no sea considerada actualmente
como un recurso eficiente.
1. Las opiniones doctrinarias son categricamente contrarias en lo que
respecta a la eficacia para la bsqueda de la verdad y a la posibilidad
poltico-procesal de extender la apelacin, que actualmente slo se da -como
dijimos- contra las sentencias de los jueces unipersonales y de los tribunales
de escabinos.
No debe sorprender -escribe H.-H. KUHNE-que constante- mente el
recurso de apelacin haya sido crticamente conside- rado en la discusin
poltico-jurdica. "En su configuracin actual -agrega-los reproches
contra la apelacin se refieren a tres puntos. En primer lugar, demora los
procesos, pues sin la exi- gencia de un deber de fundamentacin, es
decir, sin ningn

Ver la Ponencia de Andaluca, cit. en la nota 26. 4' Cfr:W. GOI.I.V'ITZEK, StPO,
en LOLWRO~ENRERG,
24 ed., ed. por P. Rikss,
t. 312 (Vorb.).
4'

DERECHO PENAL

FI. ESTADO DE DERECHO

motivo, es posible abrir la apelacin contra la sentencia de pri- mera


instancia. Esto constituye una programacin legal de una carrera en el
vaco, que tiene que ser especialmente dolorosa, pues con el progresivo
correr del tiempo la posibilidad de escla- recimiento resulta siempre
menor (...). Por ltimo, se indica que la apelacin estropea la primera
instancia, dado que cons- ciente de que habr una segunda instancia con
revisin de los hechos, el juez de primera instancia es impulsado a un
juicio superficial y a un sentimiento de responsabilidad debilitado. De
esta manera la apelacin desnaturaliza la actuacin del juez de primera
instancia al convertirla en una fase de ensayo".""
E11 sentido similar, dice Ellen SCHL~CHTER:"
"[la apelacin] sin embargo,
no garantiza un mejor esclarecimiento de la cau- sa (...). En el [nuevo]
juicio oral los medios de prueba se han perjudicado por el largo tiempo
transcurrido hasta la segunda instancia de hechos". La autora, como casi
todos los que han tocado este tema, recuerda palabras de TR~NDLE~'
en las que grficamente
afirma que "del juez de apelacin se exige que con peores ingredientes
haga un asado mejor que el del tribu- nal de primera instancia". La
es cla- ra: la crtica
conclusin de SCHI~UCHTER
"permite albergar la esperanza de que se torne distancia respecto de los
esfuerzos, de extender la apelacin a los casos de otros mbitos" (en los
que ahora no se da).
La opinin de W. GOLLWITLER
46 es semejante: "la debilidad de la apelacin
est en el deficiente manejo de la prueba", pues "el nuevo juicio oral se
ve dificultado por el paso del tiempo y sufre un empeoramiento de la
prueba. Por lo tanto, [la apelacin] no ofrece una garanta mejor para la
bsqueda de la verdad".
En el mismo sentido se expresa ROXIN,~'luego de recordar que ciertos
autores reclaman una apelacin en los procesos por delitos capitales.
"Otros, por el contrario -dice ROXIN-,niegan todo valor a la apelacin,
dado que las posibilidades probatorias con el paso del tiempo se
perjudican cada vez ms y, por lo tanto,

43 StrafprozPJ3lehre,

EznrEznfuhnurug, 2"

ed.1982, p. 382. 44 Dac StrajbPrfnhr~n,20 ed.1983.

p. 724."GS 1965, 161 (171). 4t1 Lor. czt. nota 43,


312,l. 47 [,O(. czt.nota 1.

DOBLE

1NSTANC:IAY PRINCIPIO

DE

INMEDIAC:I

no cabe garantizar una mejor jurisprudencia mediante una se- gunda


instancia". Seala que la primera instancia carece, de esta manera, de
importancia y que el centro de gravedad del proceso se traslada a la
segunda, donde las posibilidades son menores.
Es conveniente resaltar la conclusin final de Roxri~,pues pone en duda que
la apelacin previa a la casacin sea real- mente necesaria. En este sentido
concluye" que "verificacin cada vez ms amplia de las comprobaciones de
hecho de la instancia previa por parte de los tribunales de casacin, permite poner en duda la necesidad de una apelacin".

HELLMANN,
por ltimo, pone de relieve que "actualmente, sin embargo, la
discusin -sobre todo bajo la presin de estre- cha situacin financiera de
los Lander- tiende a la reduccin de la apela~in".~~
2. La opinin de la judicatura es tambin negativa. La discu- sin
poltico-jurdica sobre la apelacin ha pasado en Alema- nia a primer
plano como consecuencia de la reforma procesal penal anunciada por el
Ministerio Federal deJusticia.
El Ministerio Federal de Justicia ha anunciado su propsito de una
reforma del recurso de apelacin apoyada en un despla- zamiento del
centro de gravedad del proceso a la primera ins- tancia. "El
fortalecimiento de la primera instancia permitir que en el procedimiento
de la apelacin no sea necesaria la comple- ta repeticin de la recepcin
de la prueba como ocurre hoy".") El fortalecimiento que se tiene en vista
se orienta al empleo de nuevos medios tcnicos de reproduccin de los
interrogatorios, lo que facilitara -se dice- la obtencin de la verdad.
El Ministerio encomend a la Federacin Alemana de Jueces
(Deutscher Richterbund) la elaboracin de un dictamen sobre la
materia, cuyos resultados fueron aprobados en la sesin del 26/31 de
julio de 1999. En este dictamen se insiste en una opinin reiteradamente
expuesta por la judicatura."' La opi- nin de los jueces es claramente
contraria al mantenimiento
cit.nota 1, p. 430. 4" Loc. cit. nota 2, p. 275. lo iF;ckpunkte einm Kefm dus
Strafverfahrens (Mittrilungfr die Pressr), Berln/
4R I,oc.

Leipzig 27.9.2000. Cfr BriZ 1985, 229, 443; 1986, 394;


1987, 284.

DERECHO PENAL

El. ESTADO

DE

DERECHO

del recurso de apelacin actual. Afirman en este sentido que "apelacin


es irracional, pues exige una repeticin del proceso de primera instancia
y conduce a una reproduccin del hecho, que ha sido investigado con las
mismas reglas, slo que temporal- mente ms tarde, es decir, con el
peligro obvio de prdida (p. ej.: muerte de un testigo) o de perjuicio del
valor de un medio de prueba (p. ej.: prdida de la memoria de un
testigo)".j2
El Dictamen tiene superlativo inters en relacin a la situa- cin
espaola, pues trata especialmente el problema de la ape- lacin de
sentencias de rganos judiciales unipersonales, respecto de las cuales se
presenta la cuestin de una revisin de las comprobaciones facticas en
las que se apoya el fallo y lo hace desde la perspectiva de una
experiencia totalmente con- traria a la espaola, pues los actuales
tribunales de apelacin alemanes repiten en todos los casos
prcticamente toda la prue- ba. Dos puntos de la opinin expresada por la
Gran Comisin son de resaltar aqu: la falta de un "control interior" en
los rga- nos judiciales unipersonales, que es normal en un tribunal
colegiado en el cual los jueces que lo componen pueden llevar a cabo
una deliberacin con el consiguiente cambio de opinio- nes y la
conveniencia de que el recurso que se instituya contra las sentencias de
los jueces unipersonales otorgue al tribunal que deba decidirlo la
posibilidad de hacerlo por s mismo en el supuesto de divergencia sobre
el hecho, la culpabilidad o la individualizacin de la pena.j3

La Gran Comisin propone reemplazar la apelacin por un recurso que


tendra elementos de varios tipos de recursos.j4 En este sentido
considera que en todo caso es recomendable que la reforma evite una
entera repeticin del juicio de primera instancia, pensando que "en la 2"
instancia se trata de comple- tar y corregir; la meta no es la repeticin de
toda la produc- cin de la prueba, pues el tribunal del recurso [que la
Comisin

" 2C;oosse Strnfrechtskommis.rion de.< Deutschen Richterbundes, Gutahcten zum Thrma: Reform der Rechtsmittel im Strafurrf~hwns, 26/31, 7. 1999. pp. 4 y s. En el mismo
sentido tambin el Fiscal General Dr. H. KINTZI, en DriZ, mayo/2000, pp. 187 y s.
Loc. cit. nota 52, p. 11.
j4 LOC. cit. nota 52, p. 9.

""

propone] puede,

al

menos en parte, remitirse a comprobaciones que no ha realizado


personalmente".'5 Consecuentemente se piensa que en la segunda
instancia el principio de inmediaci

n podr

a ser limitado, pues el tribunal del recurso deber

a tener la posibili- dad de decidir si "interroga por s

o si hace interrogar a los (nue- vos) testigos.'" si se da lectura a las actas


del interrogatorio o se leen las ya existentes en la causa"." En todo caso
en la primera instancia las partes deber

an ofrecer toda la prueba posible, dado que para la segunda se prev

un derecho estrictamente limitado de ofrecimiento de nuevas pruebas. En


consecuencia, se piensa que el tribunal del recurso deber

a estar liberado de las limitacio- nes relativas a las pruebas admisibles


que prev

el par

grafo 244.3. StPO (lo que significa que tendna mayores posibilidades
para limitar la prueba), pues la Comisi

n entiende que la amplitud del

pnn,cipio

dr!

oficialidad

(par

grafo 244.2 StPO), que le obliga a in- vestigar la verdad de oficio, tendr

a suficiente efecto compensato- rio de aquella limitaci

n.j8

Comparativamente lo ms interesante se refiere a la for- ma en que se


configurara la revisin de los hechos probados. En la conclusin
propuesta a este respecto la Gran Comisin afirma que "La verificacin
de los hechos se debe configurar de tal manera que no tenga lugar
una nueva y completa produccin de la prueba segn las reglas de la
primera instancia"." Esto quiere decir, segn la Gran Comisin, que en
lugar de una completa prctica de la prueba se trata de una "correccin de
faltas puntuales", pues la "experiencia prctica ensea que la repe- ticin
completa a menudo puede ser superflua e inclusive contraproductiva.
"Cuando es necesario el interrogatorio de un testigo de descargo, pero
surge de la causa que ste nada puede decir respecto de la misma, parece
irracional, repetir toda la prueba slo porque el juez de primera instancia
ha incurrido en un error jurdico al inadmitir la prueba7'." De aqu es fcil
deducir que el recurso contra las sentencias debe

.>:'Loc. cit. nota 52, p. 16. ""0 que presupone un reenvo de la causa al juez de
primera instancia. 97 Loc. cit. nota 52, p. 16. 3Loc. cit. nota 52, p. 17. 59 I,oc. cit.
nota 52, p. 20. "",oc. cit. nota 52, p. 20.

DERECHO PENALY

EL

ESTADO DE DERECHO

ser estructurado por el recurrente en determinados motivos que lo


fundamentenO6'
El ex Fiscal General
Dr. HEINIUCH
que form ha
parte
KINTZI,"
de la Gran Comisin,
expresado con palabras contundentes las razones que justifican esta
reforma de la apelacin. "La fic- cin de que una instancia de apelacin
proporciona la mayor garanta de correccin est en una insoluble
contradiccin con la prdida de inmediacin, espontaneidad y frescura de
los me- dios de prueba". Y agrega: "Lo monstruoso del derecho de la
apelacin es que el legislador cree mejorar el resultado del tra- bajo con la
repeticin del mismo con idntico instrumental pro- cesal y declarando el
segundo resultado como el decisivo". KINTZI hace suyas las palabras de
Th. WEIGEND""un doble control co- nectado a otro, mediante apelacin
y casacin, es un lujo".

3. Estas consideraciones fuertemente crticas de la apela- cin han


recibido varias contestaciones. Por un lado, el Dicta- men del Instituto
Max-Planck para Derecho Penal Internacio- nal y Extranjero (MPI) ha
considerado que el recurso de apelacin constituye un "recurso altamente
efi~iente".'~ Este resultado tiene un apoyo emprico en el gran nmero
de inte- rrogatorio~ de testigos que tiene lugar en la segunda instancia y
que eleva la probabilidad de xito de la apela~in.~'
Tambin los abogados piensan que la apelacin tiene una efi- ciencia que
no debera ser cuestionada. Este punto de vista tam- bin recurre a datos
empricos, bsicamente a la reducida cantidad de recursos contra las
sentencias de los jueces unipersonales (15%) y la baja cuota de reenvos
(aproximadamente un tercio) .6"

LOC. cit. nota 52, pp. 21 y 22.


cit. nota 52, p. 187.
6"n LUTTGER(ed.), Probkme drr Stra/rechtsre/orm, 1975, p. 82.
64 Versin resumida, p. 9.
Este criterio de evaluacin de la eficiencia del recurso de apelacin es, sin embargo,
62 Loc.

"

cuestionado por considerar que no tiene en cuenta el resultado real de la repeticin del juicio;

" 6$??KINTZI,
H. DmS,loc.
en NStZ,
cfr.
cit. P. 1999,
188. p. 323.; H. LILIE,Ist fr die Strajustiz Pin drciglied*
Jwtizaufbau, Pine Refm dPrRrchtsmittelsystems und die Aufgabenuerlagerung

zur Refm
des Rechtsmitte1recht.s
der 2000, pp.
aufaussergen'chtlichr Verfhren zu empphkn?,
Gutachten
D rum 63. DB;und
Leipzig,
Wi~deraufnahme des Strafurrjahren. 1971.
46 y SS. Bunde,~rechtsanwalt.rkamm~r,~bchnft

La cuesti

n de la reforma de la apelaci

su reemplazo por un recurso con un procedimiento que impida una


segun- da vista completa de la prueba ha sido tambi

n criticada en el

63. Deutscher Juristentag (Congreso Alemn de Juristas) del ao 2000


(Leipzig). En el Dictamen General, elaborado por el Prof. Hans
LIL.IE,correspondiente a la Seccin de Derecho Pe- nal, se sostuvo que
una reforma de estas caractersticas produ- cira un desplazamiento de
tareas sobre los jueces unipersonales que tendra amplias consecuencias
en la duracin de los proce- dimientos, pues si se evita la repeticin
completa de la produc- cin de la prueba ello llevara aparejada "una
mayor exigencia en la amplitud de la motivacin de la sentencia y en la
direc- cin del juicio oral"." En la prctica, ello impondra tambin una
ampliacin de la admisin de pruebas." En consecuencia, el precio de
una reforma de estas caractersticas -concluye el Dictamen- sera
demasiado alto.6g "Una segunda instancia de hechos es necesaria porque
los jueces unipersonales (Amtsrz-chter) por lo general tienen que decidir
rpidamente y sin una deliberacin profunda y porque los jueces no
estn libres de incurrir en erro re^".'^

4. Resumiendo: las opiniones cientficas y prcticas de la discusin


alemana oscilan entre extremos difcilmente conci- liables. En la teora
se puede comprobar que mientras algunos consideran que el actual
campo reservado a la apelacin resul- tara suficientemente cubierto por
la ampliacin que se perci- be en la prctica de la casacin
(ROXIN),otros piensan que la repeticin de la prueba en una segunda
instancia es necesaria (LILIE).Por su parte, en la prctica jueces y
abogados presen- tan visiones completamente contrarias al respecto.
Desde el punto de vista comparativo es preciso subrayar que los
presupuestos prcticos de la discusin son claramente diferentes en
Espaa y en Alemania. En Espaa, el actual re- curso de apelacin es
muy probablemente de menor amplitud

"H. Lilie, loc. cit. nota 66, pp. 50 y


SS.

"Ibdem, p. 51.

Ibdem, p. 51.

69 Ibdem,

p. 54."'

DERECHO PENAL

EL ESTADO

DE

DERECHO

que las propuestas del Deutscher Richterbund, por lo que la ten- dencia
debera ser una mejor conciliacin entre el objeto de la apelacin y el
principio de inmediacin. En Alemania, por el contrario, slo se procura
una reduccin (compensada) de una segunda instancia con repeticin
total de la prueba. A ello se debe aadir que al parecer -no contamos con
datos al res- pecto- es evidente la diferencia de cultura procesal, pues
mien- tras all slo se recurre un 15% de las sentencias de los jueces
unipersonales, es posible suponer que en Espaa la tendencia a recurrir
es mayor.

El estudio realizado permite ahora presentar algunas con- clusiones


sobre una reforma de la apelacin que satisfaga la doble instancia antes
de la casacin y posibilite un control de los hechos probados de la
primera instancia compatible con el prin- cipio de inmediacin, como se
reclama a~tualmente.~~
Es inne- cesario decir
que este recurso no tendra lmite alguno respecto de las cuestiones de
derecho.

a)
Ante todo es preciso admitir que una repeticin ntegra de
la primera instancia no resolvem ninguno de los problemas
que tenemos que solucionar. En este punto parece que la
experiencia de la judicatura alemana es de tener en cuenta. Pero,
al mismo tiempo es necesario un procedi- miento de primera
instancia que permita un ahorro de tiempo y esfuerzos en la
segunda instancia, sin reducir injustificadamente las garantas de
la oralidad y la inme- diacin.
b)
La solucin requiere ciertas modificaciones en la produccin de las distintas especies de pruebas.
c)
La prueba pericial, por sus caractersticas, debe ser objeto
en la primera instancia de un debate contradictorio escrito, previo
al juicio oral. De esta manera el tribunal de apelan (77: RAMOS,
loc. cit. loc.
notacit.
21,nota
p. 215;
RODR~GUEZ
TOURN,
40. CONDE-PUMPIDO

ci

n podr

contar con las objeciones de los peritos en- tre s

de las que las partes formulen a los peritos. En esta materia habr

importantes cuestiones que se deben someter a la prueba pericial


en delitos modernos como las manipulaciones gen

ticas, delitos contra el medio ambiente

los recursos naturales, delitos relativos a la energ

a nuclear

a las radiaciones ionizantes, etc. En todos los casos es necesario


mantener la exigencia de al menos dos pericias como regla, sin
perjuicio de autori- zar la renuncia de todas las partes a una
doble pericia cuando el juez lo estime pertinente. Bajo estas
condicio- nes la repetici

n de la prueba pericial en la segunda instancia s

lo deber

a quedar para los casos en los que el tribunal de apelaci

n tuviera necesidad de una ma- yor informaci

n.

d)
La prueba documental no requiere, en principio, una nueva
repeticin en la segunda instancia, una vez satisfecha la oralidad en
la primera instancia.
e)
La prueba testifical es la que plantea mayores proble- mas.
En principio, se debera admitir su repeticin pun-tual, aunque la
procedencia de la misma debera ser objeto de una admisin, en su
caso una inadmisin motivada, por parte del tribunal de apelacin.
La pro- puesta de repeticin de la prueba, en consecuencia, debera
ser fundada por el recurrente indicando la relevancia juridica de la
repeticin, es decir, demos- trando su necesidad para la modificacin
del fallo que se persigue. El fundamento de la solicitud, por lo tanto,
debera poner en todo caso en relacin la ne- cesidad de repeticin
de la prueba con la subsuncin del hecho que es combatida en el
recurso. En todo caso, las partes podran renunciar a la reproduccin
de las declaraciones testifica le^.^'

fl

72 Un

En todos los casos se debera celebrar vista pblica.

buen modelo al respecto sera el pargrafo 325 StPO alemana.

281

DERECHO PENAL

EL

ES'rMKl DE DERECHO

A partir de estas propuestas se podra comenzar una rees- tructuracin


del sistema de recursos en el proceso penal que garantizara una apelacin
seria y eficaz para la proteccin de los intereses en juego dentro del
proceso sin exigir una dura- cin insoportable del proceso. Es evidente
que esta reestructu- racin tendra efectos tambin sobre la casacin y
sobre la revisin. La casaciri tendra la funcin exclusiva de la unificacin de la doctrin: sobre el derecho aplicable con una mayor extensin
que la actual y sobre la revisin sera necesaria una discusin especfica
que actualmente se echa de menos.

EL

FUTURO

DEL

RECURSO

DE

CASACI

FUNCI

N INSTITUCIONAL

DEL

TRIBUNA

SUPREM

El recurso de casacin es un producto de la Revolucin France- sa de


1789. Se trata de un recurso cuya funcin es el control de la aplicacin
del derecho por parte de los tribunales y, sobre todo, de garantizar una
unifmidad intqin-etativa de la ley.'
Esta uniformidad interpretativa exigira que toda decisin de ultima
instancia pudiera ser revisada o reexaminada a peti- cin de los sujetos
del
proceso
ante
un
tribunal
supremo.
Como
dicen
GHESTIN/GOUBEAUX
ste sera "el sistema ideal de una jurisdiccin nica",
pero "lamentablemente a tal concepcin se opone una imposibilidad
ste es el punto de vista, sin
material radi~al".~
embargo, establecido en la Constitucin italiana, que prev un recurso de
casacin ante la Corte Suprema. Con- tra toda sentencia o providencia
que afecte la libertad personal (art. 111 [7] Constitucin italiana).
La pregunta que hoy nos formulamos, a la luz de la expe- riencia de dos
siglos de los tribunales de casacin es si un recurso como ste puede
cumplir satisfactoriamente la funcin de unificar interpretativamente el
derecho penal.

Cyi

Jacque BoR, La cassation en matitre pnale, 1985, p. 23;J. VINCENT,S.


GUINCHARD,G. MONTACNIER, A. VARINARD,La justice et ses institutions, 4" ed.
1996, p. 775;J. GHESTIN/G. GoUBWUX, Trait du Droit Civil, Introduction gnhul, 4"
ed. 1994,p. 419.
Loc. cit.

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

Esta problemtica, como se comprender rpidamente, afec- ta


directamente a la funcin de los tribunales de ltima instan- cia y, por
esta razn, los tribunales de ltima instancia, como la Cour de Cassation
francesa, el Bundsgerichtschaf alemn, el OGH austraco, la Corte
Suprema italiana o el Tribunal Supre- mo espaol, que son bsicamente
tribunales de casacin, tie- nen un futuro vinculado al de la casacin.

11. ESTADODE DERECHO,


SEGURIDADANTE
JUF~DICA
E IGUALDAD
LA LEY
El tema no ha sido hasta ahora objeto de un tratamiento general, a pesar
de tener mltiples perfiles que lo presentan en una confluencia de
instituciones fundamentales del dere- cho constitucional. Estado de
derecho, seguridad jurdica y derecho a la igualdad configuran el marco
constitucional den- tro del cual se debe plantear la cuestin de la fuerza
obligato- ria de la jurisprudencia.
La seguridad jurdica est vinculada de una manera tan obvia con la idea del
Estado de derecho que, probablemente por ello, no ha sido un tema frecuente de
las reflexiones de los jurista s."^ obstante, es claro que su relevancia jurdica es
consecuencia de la necesidad de la vida social de contar con claros y precisos
modelos normativos de conducta cuya conti- nuidad est, de alguna manera,
garantizada. La vida social re- quiere la posibilidad de una omentacin segura y
previsible de las decisiones individuales y colectivas y de una segumdad de
realiza- cin de las previsiones normativa^.^

La garanta de la seguridad jurdica, prevista en el art. 9.3 CE, est, por


lo tarito, ntimamente ligada a la idea de Estado de derecho. El derecho
es precisamente un instrumento para permitir, tanto al individuo como al
Estado y a los Estados entre s, controlar el futuro y reducir la
inseguridad que todo
M. R.MEL.IN,Die
Rechts~icherheit, 1924; PUIG BRUTAU,La jurisprudencia como
V~K
fuente del derecho, s/f, pp. 15 y SS.; ZIPPELIUS,Rechtsphilosophie, 3" ed. 1994, pp. 161 y
SS.

ZIPPELIUS,loc. cit. pp. 162 y SS.

EL

FUTURO

DEL.

RECURSO

DE

CASACI

N Y 1.A FUNCI

N INSTITUCIONAL

DEL.

tiempo por venir genera. Una sociedad medianamente com- pleja, en la


que los individuos tienen una cierta vinculacin entre s, slo es posible
en tanto las conductas de otros pueden ser previstas y en cuanto todo
apartamiento de la previsin pueda ser coactivamente reparado. Un
Estado de derecho, en consecuencia, es aqul en el que los ciudadanos
pueden calcu- lar anticipadamente qu ocurrir en el futuro en un sentido
especfico; es decir: cmo se comportarn otros individuos y cmo lo
har el Estado, sobre todo como garante de la eficacia del derecho. El
art. 9.3 CE expone estos principios aunque con un cierto desorden. La
publicidad de las normas y el principio de legalidad son medios que
posibilitan conocer el Derecho antes de actuar. Por su parte, la
prohibicin de retroactividad (de las nor- mas sancionadoras y
restrictivas de derechos) permite confiar en la continuidad del orden
normativo. La interdiccin de la arbi- trariedad garantiza que el Estado
tambin se sujetar al cumpli- miento de las normas y tampoco de l
cabe esperar comportamientos sorpresivos.

Estas exigencias del Estado de derecho son comunes tanto a un Estado


basado en el derecho escrito como a un Estado basado en el derecho
consuetudinario. En todo caso, la dife- rencia slo se manifiesta en la
fuente de conocimiento de las normas. Existe la conviccin moderna de
que un derecho es- crito es ms fcilmente cognoscible por un ciudadano
que el derecho consuetudinario. Ello es sin duda cierto. Sin embargo, el
problema no es tan simple. Entre el BINDINC;
precedent (stare decisis) de
los pases del Common Law y el rechazo de toda fuerza obligatoria del
precedente judicial francs5 existen evi- dentes diferencias que
demuestran la complejidad de la cues- tin. No es posible afirmar, sin
ms, que un derecho escrito, por s mismo es una garanta absoluta de
seguridad, pues el derecho escrito se expresa en un lenguaje natural y
ste es, por s mismo, ambiguo6 y, por consiguiente, necesita ser
interpreta- do. El verdadero significado normativo de un texto legal depende de la manera en la qiie se lo interpreta y aplica dentro

"Cfr:

J. GHESTIN/ G. GOUBEAUX,Trait du Brozt Civil. Int~:Gnral, 4" ed.


1994,pp. 443 y SS.
C:f HART,The Concept of Luw, 1961, pp. 121y SS.

285

DERECHO

PENA1.Y

EL

ESTADO DE

DERECHO

de la "textura abierta del derech~".~Dicho con otras palabras, la


eficacia del derecho y, por lo tanto, la confianza del ciudadano en la
efectividad de las normas8 depende de la aplicacin que se haga de sus
normas. sta es la razn de ser de las facultades interpretativas de los
tribunales y la razn que explica el espe- cial significado que tienen los
cnones de interpretacin del derecho, es decir, las teoras de la
interpretacin dentro de un Estado de derecho.
Nuestro sistema jurdico se basa, por esta razn, en una dife- renciacin
entre legislacin y jurisprudencia, que reconoce sii tradicin en
ARIST~TELES,y que parte del carcter general de las normas dictadas por
el legislador, "cuyos efectos respecto de amigos y enemigos, prximos y
lejanos (...) son difcilmente calculables". La concrecin de tales normas
generales, por lo tanto, se debe llevar a cabo "vinculando los jueces a la
ley, para impedirles beneficiar a los amigos y perjudicar a los enemigos"."
La divisin de ambas funciones, de legislacin y aplicacin del derecho, es
relativamente moderna y aparece como consecuen- cia de la teora
moderna del Estado que comienza con MCNTES- QUIEU lo y que se impone
en el modelo constitucional desarrollado despus de la Revolucin
Francesa de 1789, basado en una rela- cin jerrquica que determina la
obediencia del rgano de apli- cacin a las normas generales del legislador,
obediencia que opera, a su vez, como un fundamento legitimante de la
divisin de poderes entre el Legislativo y el Judicial. La realizacin prctica de este sistema jurdico se garantiza durante el siglo XIX mediante una
teora jurdica cuyo mtodo jurdico se vale f~ln- damentalmente de una
deduccin que no tolera ninguna diver- gencia, as como en la premisa de
la racionalidad del legislador. Por lo tanto, la razn constituye el puente
comunicativo entre legislador e intrprete de la ley, y en funcin de ella
deben ser interpretadas sus leyes." De esta manera, el derecho legislado y

'HART, loc. cit. nota 3. "obre


(repr.
1983),p. 215.

fiine RPchtslehre, 2" ed. 1960

clw Gesellscha~,1993,p. 299.


1,ksprit des lois, 1748, LXI, Cap. VI.
Cfx LCHMANN,loc. cit. nota 7,pp. 303 y SS.

"LUHMANN, Das Iiecht


l0

esta problemtica cfi: m:I,sEN,

''

el derecho aplicado adquieren tambi

n una funci

n necesaria- mente complementaria respecto de la garant

a de la seguridad jur

dica, pues la aplicaci

n misma del derecho debe resultar previsible

calculable. Dicho con otras palabras: un sistema de normas s

lo existe como tal en la medida en la que es aplicado mediante decisiones


concretas.12 Por lo tanto, la seguridad se debe referir tanto a las normas
en abstracto como a las normas aplicadas. Hasta qu

punto este sistema se basa en una paradoja que obliga a los tribunales a
decidir sobre lo que, en principio, no es susceptible de decisi

n, es una cuesti

n que no puede ser desarrollada aqu

'"

Pero, la previsibilidad, la calculabilidad y la continuidad de la respuesta


de los tribunales no son el nico presupuesto de la seguridad jurdica de
un Estado. La aplicacin segura del dere- cho constituye tambin una
cuestin de igualdad, en el sentido de los arts. 1" y 14 CE. Todos los
ciudadanos tienen derecho a un mismo tratamiento en la aplicacin del
derecho dentro del territorio del Estado. Por lo tanto, la seguridad
jurdica requie- re que las normas legales sean aplicadas con continuidad,
esta- bilidad e igualdad.
De todo ello surge que el sistema jurdico de un Estado de derecho slo
puede funcionar si se garantiza en su aplicacin continuidad y unidad de
interpretacin del orden normativo. Mientras la continuidad requiere la
vinculacin de los tribunales a sus precedentes y a los de otros
tribunales de su misma jerarqua (vinculacin horizontal), la unidad del
orden jurdico exige la vinculacin de los tribunales a una instancia
interpretativa unificada
(vinculacin vertical).
Aunque la seguridad jurdica presuponga una continuidad estable no
puede requerir un sistema normativo inmvil. "A la aspiracin de la
seguridad jurdica y de estabilidad del derecho se opone el hecho real de
su continua evolucin, de su ince- sante adaptacin a las
circunstancia^".'^ Por lo tanto, la vincula- cin a la jurisprudencia no
debera ser considerada absoluta.

czt. nota
7 p. 308.
Cfr.
LVHMAN~,
Cfr.LCHUNN,loc. czt. nota 7 p. 308. l4

loc.
l2

PUIGBKCTAI,loc. czt. nota 1, p. 17.

DERECHO

PENAL.

EL.

E.STADO DE

DERECHO

De all que la verdadera cuestin prctica sea, en todo caso, la de los


lmites de la vinculacin de los tribunales a la jurispru- dencia (sea en
sentido horizontal o vertical) o, lo que es lo mismo, bajo qu
condiciones es tolerable el cambio.
El derecho positivo vigente no establece normas claras res- pecto de
estos problemas. Por lo pronto, ni siquiera es posible afirmar que los
textos legales establecen categricamente que la jurisprudencia del
Tribunal Supremo tenga carcter obliga- torio. La Constitucin establece
en el art. 117.1' que los jueces "estn sometidos nicamente al imperio
de la ley". La LOPJ en el art. 5.1 slo se refiere a la jurisprudencia
constitucional, or- denando a los jueces y tribunales que "interpretaran y
aplica-rn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que rcsulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos". Ninguna de las dos disposiciones exclu- ye la
posibilidad de reconocer un efecto vinculante de la juris- prudencia para
garantizar la seguridad jurdica, pero ninguna de las dos la establece. El
art. 117,1 CE al vincular a los tribu- nales slo a ley viene a exigir que
la jurisprudencia se funda- mente en la ley. La cuestin de si la
jurisprudencia tiene o no algn efecto vinculante queda evidentemente
abierta.
El Cdigo Civil, por su parte, no es claro. El art. 1.6 no incluye a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo como fuen- te del derecho. Es decir,
como uno de los fundamentos jur- dicos de las decisiones judiciales. De
esa manera parece haberse mantenido dentro de la opinin tradicional
que negaba a la
jurisprudencia la vis obligandi.'' El art. 1.7, al imponer a jue- ces y
tribunales el deber de decidir los asuntos de que conoz- can, establece
que lo harn "atenindose al sistema de fuentes establecidas". Pero, en
realidad, la nica fuente que reconoce el art. 1 C. Civ. es la ley, pues la
costumbre y los principios generales del derecho slo operan en caso de
"defecto de ley" y, como es obvio, no en todo el ordenamiento jurdico.
A la jurisprudencia, por el contrario, slo se le reconoce un

Cfr. F. DE CASTRO, Dprpcho ciuzl de I;spn,a, 1949, p. 510 (citado segri edicin de
1984,al cuidado de L. DEz-PICAZO).

288

EL

FUTURO

DEL

RECURSO

DE

CASACI~N

y LA

FUNCI

N INSTITUCIONAL DEL.

..

carcter "complementarioW'"que resulta, a mi modo de ver, conceptualmente oscuro, pues aparece vinculada con las fuentes del derecho,
pero sin serlo. Por lo tanto, debemos preguntar: <Qu significa que la
jurisprudencia "completar el ordena- miento jurdico" sin ser fuente del
derecho? <Tiene sentido decir que la interpretacin del orden jurdico
completa el or- den jurdico? Slo daramos una respuesta razonable si se
admitiera que existe un "derecho de creacin judiciat' (Richterre- cht), es
decir, creador de normas que el ordenamiento jurdi- co no contiene."
Pero, el art. 1 C. Civ. no atribuye a la
jurisprudencia la posibilidad de aplicar normas propias ni siquiera "en
defecto de ley". De esta oscuridad conceptual del carcter
complementario de la jurisprudencia no es posible deducir claramente, sin
ms, un efecto vinculante de la mis- ma. No obstante, y a pesar de la
opinin no siempre favorable de los civilistas, pareciera que siempre ha
existido una fuerte tendencia a otorgar efecto obligante a la jurisprudencia
civil. Una muestra de ello es la LECiv. de 1856, que introdujo el
reconocimiento de un cierto efecto vinculante de la jurispru- dencia, al
admitir junto al recurso de casacin por infraccin de ley, la casacin por
infraccin de la doctrina El art. 100, 7 LJCA (L 29/1998) y el art. 493 de
la nueva LECiv. (Ley 1/2000) dieron un paso ms en esta direccin,
previendo que la doctrina legal o jurisprudencial, establecida por
sentencia del Tribunal Supremo dictada en un recurso en inters de ley,
vincula a todos los jueces y tribunales del respectivo orden jurisdiccional.

De todo ello surge una conclusin respecto del fundamento del efecto
vinculante a la jurisprudencia. En realidad, carecemos de un texto legal o
constitucional que expresamente imponga a los tribunales una
vinculacin a la jurisprudencia, salvo cuando la misma proviene de un
recurso en inters de ley. Es difcil explicar
CASTN,Dmho Civil Espaol, Comn y Foral, t. 1,9"ed. 1955, ya postulaba el carcter
complementario de la jurisprudencia, antes de la reforma que intro- dujo el texto actual
del art. 1 C. Civ.
l7 CJK
Juristische
BYI)I.INSKI,
Methodpnlehre und RPchtsbegn;ff; 1982, pp. 19, 139, 147, 501 y
SS.;LARENZ, Methodenlehre dm Kechtsurissenschaft, Studienausgabe, 1983, pp. 241 y
SS.; GHESTIK / GOUBEACX,en kit6 die Droit Civil, bajo la direccin de J.
GHESTIN,Introrluction Gnrale, 1994, pp. 432 y SS.
l8 CASTN,loc. cit. nota 14, p. 340.
lfi

DERECHO PENA1.

Y EL

ESTAI)O

DE

DERECHO

qu razones pueden existir para que las sentencias dictadas en recursos


en inters de la ley establezcan normas obligatorias, mien- tras que las
dictadas en otros recursos carezcan de tal efecto.
Pero, en todo caso, aunque las normas legales especiales no contengan
un reconocimiento general del efecto vinculante de la jurisprudencia, ello
no significa que la jurisprudencia no pue- da ser considerada obligatoria.
La base normativa de esta fuerza vinculante est en la Constitucin y
debe ser deducida de la garanta de la seguridad jurdica y de la igualdad
ante la ley dentro del territorio del Estado. Es decir: si Espaa es un
Estado de derecho en el que se garantiza la seguridad jurdica y la
igualdad, la obligatoriedad de la jurisprudencia aparece como el medio
de realizacin de estas garantas. De ello, tanto el legisla- dor como los
tribunales deben deducir consecuencias.

111.
SOBRE EL EFECTO VINCULANTE HORIZONTAL
DE LAJURISPRUDENCIA
Aclarado el problema de la base normativa que permite admitir del
efecto vinculante de la jurisprudencia, la primera cuestin que debemos
plantear a continuacin se refiere a la
vinculacin de los tribunales a sus propios precedentes y a los
preceden- tes establecidos por otros tribunales de la misma jerarqua.
A ello llamamos efecto vinculante horizontal de la jurisprudencia.
En la jurisprudencia constitucional se ha planteado principal- mente la
primera cuestin: la vinculacin de las decisiones de un tribunal por sus
propios precedentes. La materia ha sido resuelta por el Tribunal
Constitucional con presupuestos dogmticos poco claros, pues se la ha
relacionado solamente con el derecho a la igualdad (art.14 CE), aunque,
en realidad, las decisiones se apo- yan en los criterios propios de la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE), puesto que el Tribunal Constitucional las
fundamenta pre- dominantemente en la exigencia de motivacin no
arbitraria del apartamiento de un mismo tribunal respecto de decisiones
ante- riores referentes a la misma cuestin jurdica.'" Esta tendencia,

'!' Cfr. SSTC 8/1981; 177/1985; 47/1993; 25/1999; 36/2000 y 135/2000.


290

EL

FlTLlRO DEL RECURSO

DE

CASAC~

~y

INSTlTLlCIONAL DEL

LA FUNCIN

dogmticamente criticable, de la jurisprudencia constitucional a reducir


ciertos derechos fundamentales al art. 24.1 CE alcanza su punto ms
criticable en el enjuiciamiento de las vulneraciones del principio de
legalidad penal del art. 25.1 CE segn los crite- rios establecidos para el
art. 24.1, lo que significa, en la prctica, una reduccin insostenible de
aqul." Ya en la STC 8/1981 se percibe que el Tribunal Constitucional
ms que en razones de igualdad ha fundado su decisin en
consideraciones referidas a la arbitrariedad de la motivacin, que,
genricamente, son pro- pias del art. 24.1 CE. En esta sentencia se
sostuvo que "en la aplicacin de la ley puede existir violacin del
principio de igual- dad, cuando un mismo precepto se aplique en casos
iguales con notoria desigualdad por motivaciones arbitramas (esto es,
no funda- das en razones jurdicas atendibles) o con apoyo en algunas de
las causas de discriminacin explcitas o genricamente incluidas en el
art. 14 de la Constitucin". Conceptos semejantes pueden leerse ahora en
la reciente STC 135/2000, en la que se afirma, con remisin a otros
precedentes, que "la solucin judicial que resulta objeto de impugnacin
en este amparo se caracteriz por su abstraccin y generalidad, lejos de
una decisin ad casum o ad personarn que ilustre la diferencia de trato
que se denuncia, lo que invariablemente hemos exigido para estimar la
lesin cuan- do concurran supuestos sustancialmente iguales y
pronunciamien-tos dispares, evitando as que un mismo rgano judicial
modifique aritrariamen,telas decisiones que ha mantenido con
regularidad en sus resoluciones anteriore~".~~

En este contexto, es decir, en lo concerniente a la vincula- cin


horizontal, parece que la exigencia de continuidad se presenta con la
misma intensidad en todos los rangos jerrqui- cos de los tribunales. Es
decir, la seguridad jurdica y la igual- dad dependen en igual manera de
la sujecin de todos los

CJk STC 214/1998; 68/2001, entre otras.


La base dogmtica de la jurisprudencia constitucional es poco convincen- te. Desde la
perspectiva del derecho a la tutela,judicial efectiva, todo cambio es posible si tiene un
fundamento -aunque no sea un buen fundamento-. Sin embargo, desde el punto de vista de la
igualdad no se debera reconocer ningn cambio justificado que no pudiera ser extendido a
todos, lo que es imposible porque desaparecera toda seguridad jurdica.

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

tribunales a sus propios precedentes. Sea que se acente el aspecto


vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva (exclu- sin de la
decisin ad casum o ad personam) o el derecho a la igualdad stricto
senso (razones previstas en el art. 14 CE), parece evidente que la lesin
del derecho de las partes puede tener lugar en la misma forma, cualquiera
sea la jerarqua de la instancia judicial en la que el apartamiento de los
precedentes tenga lugar.
Sin embargo, un reciente artculo de Luis LPEZGUERKA sobre la fuerza
vinculante de la jurisprudencia," que tiene el indudable mrito de volver sobre
un tema enormemente ac- tual, ha puesto en duda la generalidad de la tesis que
acaba- mos de exponer, considerando que es necesario diferenciar el grado de
intensidad de la vinculacin al propio precedente, segn se trate del Tribunal
Supremo o de los tribunales infe- riores. La discusin de este punto de vista
presupone un anli- sis de la posicin constitucional del Tribunal Supremo.

En efecto, el art. 123 CE establece que el Tribunal Supremo es "el


rgano jurisdiccional supemor en todos los rdenes, salvo lo
dispuesto en materia de garantas constitucionales". En general, esta
disposicin constitucional pudo ser entendida como la expre- sin de un
mandato por el que se encomienda al Tribunal Supremo mantener la
unidad del orden jurdico legal de acuer- do con la Constitucin, segn lo
preceptuado en el art. 9.1 CE, que sujeta "el resto del ordenamiento
jurdico" a la Constitu- cin. La concrecin de este mandato
constitucional exige, in- dudablemente, preguntarse cul es la finalidad
institucional perseguida por el constituyente a travs del art. 123 CE. La
cuestin no ha sido objeto de grandes debates. Ms bien se da por
supuesto que un orden jurdico unitario es un valor consti- tucional
porque es garanta de la seguridad jurdica y la igualdad ante la ley. No
es necesario, como hemos visto, un gran esfuer- zo argumenta1 para
comprender que la seguridad jurdica, en- tendida como la posibilidad de
un clculo apriorstico razonablemente seguro de la manera y el sentido
en que los tribunales aplicarn las normas legales, es un elemento inhe-

22 ActualidadJurdica,ao

X,N 422/2000, pp. 1 y SS.

EI. FUTURO

DEL

RECURSO

DE

CASACI

LA

FUNCI

N INSTITUCIONAI.

DEL

...

rente de un Estado de derecho que propugna la libertad como uno de los


valores superiores del ordenamiento jurdico (art. 1 CE). No cabe duda de
que el componente mnimo de la liber- tad es el poder de prever la actuacin
de los poderes pblicos antes de decidir cmo actuar.

Aunque LPEZ
noGUERRA
ha incluido en su razonamiento el art. 123 CE, cabe
suponer que sobre estas consideraciones no existe discrepancia alguna.
Pero es, ante todo, a partir de ellas que la tesis diferenciadora de la
intensidad del efecto vinculante de los propios precedentes, por lo dems
brillante- mente sostenida en su artculo, resulta merecedora de reflexin.
En efecto: LPEZGUERRA
considera comprensible que el Tribu- nal Constitucional
haya abandonado "su posicin inicial en el sentido de considerar que el
apartamiento de los propios pre- cedentes, por parte de un tribunal, sin
expresa justificacin representaba una vulneracin del principio de
igualdad del art. 14 CE".23 A partir de aqu, entiende que "lo que resulta
comprensible en relacin a los tribunales inferiores se muestra ms
discutible cuando se trata de aquel tribunal que, precisa- mente, debe
asumir la funcin de fijar criterios generales de una aplicacin e
interpretacin de la ley que deben ser tenidos en cuenta por el resto de
los rganos jurisdiccionales". Por esta razn, concluye la tesis, la
vinculacin a los propios preceden- tes, desde la perspectiva del art. 14
CE, "debera contemplarse ms severamente por el Tribunal
Constitucional en relacin con el Tribunal Supremo que con el resto de
los tribunales".
<Cul es la razn por la que la fuerza vinculante de los propios
precedentes debe ser menor en los tribunales inferio- res que en el
Tribunal Supremo? Dicho de otra manera: ?cul es la razn por la cual el
Tribunal Supremo tendra menos libertad que los tribunales inferiores
para apartarse de su pro- pia jurispriidencia? La pregunta no puede ser
respondida sin tener en cuenta que nuestro sistema de recursos excluye
de la

realidad, como hemos expuesto, el criterio del TC no se debera explicar por la renuncia
a la just$cacin del cambio,sino por la exigencia de que la sentencia ponga de manifiesto
un acto de discriminacin en el sentido del art. 14 CE. Es evidente que la justificacin del
cambio no es sino una manifesta- cin de la cuestin de la motivacin en el sentido del art.
120.3 CE.
23 En

DERECHO PENALY EL EX%IlO DE DERECHO

casacin un nmero importante de casos. En consecuencia, los


tmbunales inferiores son, de hecho, la ltima instancia en la mayom de
las causas. Es claro que en tal sistema la vinculacin a los propios
precedentes no debera admitir diferentes grados de intensidad, pues los
tribunales inferiores, apartndose de sus precedentes, pueden afectar la
seguridad jurdica y la igualdad de manera todava ms intensa que el
Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional, por lo tanto, no debera
introducir, a mi modo de ver, criterios diferenciadores en esta materia, a
no ser que se quisiera aumentar el grado de dispersin jurispru- dencia]
actualmente existente, es decir, la disfuncionalidad del sistema de
recursos.
Desde la perspectiva de la seguridad jurdica, es decir, des- de el punto
de vista del ciudadano, la vinculacin horizontal debe ser planteada
tambin en relacin a la vinculacin que para unos rganos judiciales
tienen las decisiones de otros r- ganos judiciales de igual jerarqua. Es
evidente que el orden
jurdico carecer de unidad y, consecuentemente, la seguridad jurdica
resultar fuertemente daada, si los diversos tribunales previstos en las
leyes erigen en derecho vigente interpretacio- nes discrepantes entre s, a
veces inclusive dentro de la misma jurisdiccin territorial o dentro de
diversas secciones de un mismo rgano judicial. Este problema carece de
solucin ac- tualmente. Pero es real y, por ello, cabe pensar que la
garanta adecuada de la seguridad debera ser tambin una condicin
de la constitucionalidad del sistema de organizacin judicial.

N.SOBRE EL EFECTO VINCULANTE VERTICAL DE


LAJURISPRUDENCIA
Tan importante como la anterior cuestin es la que se re- fiere a la
"vinculacin vertical" de la jurisprudencia. Se trata de hasta qu punto la
jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene efecto vinculante para los
tribunales inferiores y cul es el sig- nificado constitucional del
apartamiento de los tribunales infe- riores de los precedentes del Tribunal
Supremo. Es cierto que el Tribunal Constitucional no admite -con raznque la ga- ranta de la igualdad implique la sujecin de los tribunales

EL FCTURO

DEL

RECURSO

DE

WACI

NY

LA

FUNCI

N INSTITUCIONAI. DEL

...

inferiores a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTC 41/ 86 y


160/93, entre otras resoluciones). Pero no se puede negar que desde la
perspectiva del principio de seguridad jurdica la respuesta puede ser
otra. Por lo pronto, en la citada STC 17/ 95 la cuestin no ha sido tratada
en el contexto del efecto vinculante de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. En di- cha sentencia se sostuvo que "la contradiccin entre
decisiones de tribunales de distinto rango y diferente sector judicial (en
el caso Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrati-vo, y Sala
de lo Social de un TSJ) carece, en principio, de relevancia en esta sede.
La solucin viene dada por los princi- pios de jerarqua y especialidad,
que por otra parte impediran el acceso a la casacin para unificacin de
doctrina en cual- quiera de ambas jurisdicciones, ya que ese remedio est
previs- to para conseguir la homogeneidad jurisprudencia1 de cada una
de ellas, sin que en nuestro sistema de organizacin exista un mecanismo
para superar las anttesis en temas comunes a todas o a algunas de ellas".
Precisamente, como hemos seala- do antes, la cuestin concierne a si el
sistema de organizacin

judicial debera ser diferente por imperativo constitucional.


Desde el punto de vista de la seguridad jurdica, no cabe duda de que todo
cambio y toda divergencia normativa, sea legal o jurisprudencial, son
perturbadores. De all se deduce que la cues- tin que se plantea sea la
justijcacin del cambio. Un apartamiento de un tribunal inferior de la
jurisprudencia del Tribunal Supre- mo siempre implicar la introduccin
de un cierto grado de inse- guridad. Es cierto que el apartamiento podra
ser tolerable cuando aparezca fundamentado en una interpretacin que
resulte ms ajustada a la ley que se aplica, es decir, ms justa. Se puede
pensar que si la interpretacin divergente no es arbitraria, cabra asumir el
grado de intensidad que transitoriamente pueda generar el cam- bio. Pero,
de cualquier manera, la seguridad jurdica requiere que algn rgano
tenga autoridad de decisin. Como lo hizo notar RADBRUCH,~~
el conflicto entre justicia y seguridad se debe resolver a favor de
la seguridad; siempre es preferible un orden, aunque no sea el mejor, a
ningn orden.

24 Rechtsphilosophie,

6" ed. 1963, p. 353.

295

DERECHO

PENALYEL

EST.4DO

DE DERECHO

Consecuentemente, el valor seguridad jurdica requiere que los


tribunales se ajusten, en principio, no slo a sus propios precedentes,
sino tambin a los de los Tribunales Superiores y, sobre todo, a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Esta conclusin debe ser, sin embargo, confrontada con dos temas que
aparecen aqu implicados: el sentido del art. 117.1 CE y la naturaleza del
inters en un orden jurdico unitario y seguro.

a) <Se opone a nuestra conclusin el art. 117.1 CE? Diver- sos autores se
han hecho eco de un punto de vista frecuente- mente alegado en esta
disputa: un efecto obligatorio de la jurisprudencia chocara con dicha
disposicin, pues el art. 117.1 CE establece que los jueces slo estn
sometidos a la ley.2s Sin embargo, esta tesis puede y debe ser
relativizada.
En primer lugar, el art. 117.1 CE se debe interpretar en el contexto de las
garantas del Estado de derecho. Sabemos que en el Estado de derecho la ley
slo es cognoscible mediante su interpretacin. Toda ley obliga en tanto ley
interpretada por medio de alguno de los cnones interpretativos reconocidos por
la comunidad cientfico-jurdica. "El texto de la norma en una codificacin -dice
Friedrich MLLER-'6es slo la punta del iceberg". Ello quiere decir que el juez
est vinculado a una ley cuyo texto debe ser necesariamente interpretado, dado
que no siempre cabe excluir la posibilidad de diversas interpretacio- nes, la
seguridad jurdica exige tambin que algn rgano ju- dicial establezca cul es
la interpretacin que debe prevalecer. Es un principio elemental del orden, por
lo tanto, el que impo- ne que el art. 117 CE no sea entendido separando
conceptual- mente la ley de la interpretacin de la ley.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo dicho, la vinculacin del


juez a la ley no constituye un derecho constitu- cional individual de los
jueces, sino una condicin institucio- nal para garantizar su
independencia. No es un derecho de los jueces, sino una garanta para
el ciudadano de que sus pretensio- nes sern juzgadas por un tribunal
imparcial, lo que significa

'"LPEZGUERRA,loc. cit. nota 16.

26

Juristischp Methodik, 7" ed. 1997,p. 131.

EL FLTTLTKO

DE[.

CURSO

DE

CA~~~~

FUNCI

N INSTITLTCIONAL

DEI

yLA ....

que sern decididas segn las normas abstractas dictadas pre- viamente
por el legislador y no segn la voluntad individual del juez. Sera
contradictorio con el sistema institucional que la independencia de los
jueces sea una razn para justificar la inseguridad jurdica de los
ciudadanos. Un equilibrio razona- ble, por el contrario, no permitira
invocar el art. 117.1 CE para excluir el efecto vinculante de la
jurisprudencia.
b) La segunda cuestin se refiere a la naturaleza y a la titularidad del
inters en la unidad del orden jurdico y su aplicacin igualitaria. Hasta
ahora se ha supuesto que se trata de un inters individual de las partes y
que es posible darle satisfaccin mediante una correccin ex post de las
decisiones de los jueces inferiores, por un rgano judicial que concentre
los poderes superiores de interpretacin del derecho. De esta manera, los
propios afectados son competentes para decidir reclamar del Tribunal
Supremo las correcciones necesarias me- diante el recurso de casacin.

La idea de un recurso que mantenga la unidad del orden


jurdico a travs de la correccin de la sentencia de cada caso, dio lugar al
recurso de casacin, introducido a fines del siglo XVIII con el objeto de
controlar la aplicacin del derecho en una instancia centralizada y garante
de la unidad del orden jurdico dentro del territorio del Estado. La idea
bsica tena un presupuesto: El juicio sobre los hechos, sobre todo por
razones prcticas, deba tener lugar lo ms cerca posible de donde stos
fueron cometidos, pues all se encontraban por regla ge- neral las
pruebas. Por el contrario, un juicio sobre la correccin del derecho
aplicado, independientemente de la prueba de los he- chos, poda ser
realizado tambin con independencia del lugar de comisin y, por lo
tanto, poda ser centralizado en un nico punto geogrfico. En un Estado
centralizado como Francia, la Cour de Cassation, creada por las leyes de
27 de noviembre y lode diciembre de 1790 para reemplazar el Conseil
des Parties del Antiguo Rgimen, se situ en la capital, como tambin
ocurri con el Tribunal Supremo en Espaa. La tradicin ale- mana, por
el contrario, mantuvo siempre separada la sede del gobierno y la del
Reichsgericht (en Leipzig) o del actual Bun-

de~~erichtshof

(en Karlsruhe) .

DERECHO PENAL

El.

ESTADO

DE DERECHO

La posicin de un tribunal que al resolver recursos establece lo que la

4dice, sin ocuparse de la prueba de los hechos, gene- ra una funcin


judicial especfica que resulta intermedia entre la del legislador y la del
Poder Judicial. No obstante, el recurso de casacin se ha debatido desde
el comienzo de su prctica entre la finalidad de garantizar la unidad del
orden jurdico y la de lograr una resolucin justa para el caso concreto.
La comprobacin de que la aplicacin de una norma general no conduce
necesariamente a una solucin justa para el caso con- creto ha sido,
probablemente, la experiencia que ha llevado a los tribunales de casacin
a buscar una sintesis pragmtica de ambas finalidades que,
frecuentemente, est en la base de sus autocontradicciones.
Pero la historia del recurso de casacin demuestra, sin em- bargo, que a travs de
este procedimiento de correccin poste- rior "caso a caso" no es posible dar cuenta
de las exigencias de seguridad jurdica en una sociedad masificada con un alto grado de complejidad y conflictividad. El remedio que se ha ensaya- do una y otra vez
es simple: reducir el mbito de la casacin, limitando los casos por la cuanta o por
la gravedad de la pena y extremando el rigor en los presupuestos formales del
recurso (admisin a trmite). Las consecuencias secundarias del medica- mento son
obvias: reduccin de la unidad del orden jurdico y, con ella, de la seguridad
jurdica, sin que sea de percibir un aumento de la celeridad en las resoluciones. Los
(mal Ilama- dos) recursos de casacin para la unificacin de doctrina o en inters de
la ley no son aplicables en todos los rdenes jurisdic- cionales, pero, de todos
modos, tambin requieren que el Tri- bunal Supremo se pronuncie en todos los
casos, es decir, operan dentro del sistema del "caso a caso", aunque los casos para los
que se prev el recurso sean reducidos. Por lo tanto, difcil- mente permitirn la
deseable expansin de la intervencin uni- ficadora del Tribunal Supremo, pues
-como lo demuestra la experiencia-no pueden resolver el problema numrico y, por
ello, son inidneos para lograr una unidad efectiva del orden

jurdico que garantice la seguridad jurdica y la aplicacin igua- litaria de


la ley. Lo antedicho nos demuestra que el recurso de casacin presupone
una visin individualista de la unidad del orden jur2di-

EI. FUTURO

DEL

RECURSO

DE

~ACI

LA

FUNCI

N INSTITUCIONAL DEL

...

Co, dado que es un procedimiento de correccin de la aplica- cin del


derecho que depende de la decisin individual de la parte del proceso
que se sienta perjudicada por la infraccin de la ley. Es evidente, por lo
tanto, que en el sistema judicial del recurso de casacin, sobre todo si va
acompaado de la falta de fuerza obligatoria de las sentencias del
tribunal de casacin, la custodia de la unidad del orden jurdico no es una
cuestin que dependa de los tribunales de instancia, sino del inters
(privado) de las partes.
Esta concepcin parece al menos incompatible con la ju- risdiccin
penal, pues en este orden jurisdiccional, la pena no puede depender en
ningn caso de la voluntad o la con- formidad del que la sufre, sino
siempre de la imposicin del orden legal. Pero esta cuestin, dada su
extensin, va ms all de los lmites de este trabajo y no puede ser
discutida en esta oportunidad.
La visin individualista que hemos descrito determina que la unidad del
orden jurdico se materialice mediante un proce- dimiento de control de
la aplicacin en cada caso del derecho que las partes propongan al
tribunal de casacin. Cada senten- cia, cada norma individual, debe ser
controlada, una decisin general para casos iguales no estaba prevista.
La sentencia que no es recurrida o que es mal recurrida, por ejemplo,
porque el recurso fue presentado fuera de plazo, queda firme dentro del
orden jurdico, aunque su contenido sea errneo.
La unidad del orden jurdico como inters individual es tambin la idea
que est detrs del recurso de casacin para la unficacin de doctrina
y del llamado recurso de 'Casacin" en inte- rs de la ley. Este ltimo,
sin embargo, no determina, caso de ser estimado, la casacin de la
sentencia recurrida, pues la deci- sin en esta materia no afecta a la
situacin jurdica particular derivada de la sentencia recurrida.
La concepcin de la unidad del orden jurdico como inte- rs individual
ha dado lugar, como se ve, a un sistema de recursos basado en la
intervencin concentrada del Tribunal Supremo, como "rgano superior
en todos los rdenes" (art. 123 CE), que, con el paso del tiempo, se ha
mostrado como inadecuado para resolver todos 10s conflictos individuales, en los que las partes ven afectada la unidad del orden

DERECHO

PENAL.

EL ESTADO DE

DERECHO

normativo. Una norma como la del art. 111 (2) de la Consti- tucin
italiana, que garantiza el recurso de casacin contra toda decisin sobre
la libertad personal dictada por rganos
jurisdiccionales es vista, en Espaa, como irrealizable. Todas las reformas
que ha sufrido el procedimiento penal espaol en los ltimos aos, han
ido en sentido contrario y han redu- cido los casos en los que cabe el
recurso de casacin, pues el Tribunal Supremo carece de posibilidad
material de resolver en un tiempo razonable todos los casos que las partes
deci- dan someterle. Esta situacin explica que el inters individual en la
unidad del orden jurdico haya sido sometido por el legislador a lmites
que, en verdad, reducen la unidad del orden jurdico a la unidad de un
nmero muy reducido de normas. Bajo tales condiciones es difcil
afirmar que actual- mente en Espaa est garantizada la unidad del orden
jurdi- co y, consiguientemente, que la seguridad jurdica sea
satisfactoria. Lo mismo piensan quienes nos observan desde fuera.
Nuestro actual sistema de casacin es visto en Francia, por ejemplo,
como "incapaz de asegurar plenamente la uni- dad del derecho en razn
de los mbitos importantes en los que el recurso de casacin ha sido

descartad^".'^
En la medida en que la seguridad jurdica sea un valor irrenunciable del
Estado de derecho, es preciso preguntarse de qu manera ser posible
una concentracin de la interpre- tacin de las normas del ordenamiento
jurdico en el rgano superior del Poder Judicial en el sentido del art. 123
CE, con efectos estabilizadores en todo el sistema judicial. Se trata de
buscar los mtodos que permitan ampliar la intervencin unifi- cadora
del Tribunal Supremo, sin convertirlo en un rgano inoperante por su
imposibilidad material de decidir las cues- tiones dentro de un plazo
adecuado. Dicho de otra manera: es necesario encontrar un equilibrio
razonable entre la indepen- dencia judicial y las necesidades de la
seguridad.

27 J.

p. 423.

GHESTIN/ GOUBEACX,Trait dc hit Civil, Intruction Gnkral, 4" ed. 1994,

~UNCI

NINSTITUCIONAI.

DEI

EL FUTURO DEL RECURSO DE CASACIN y

V. LA SEGURIDAD JURDICAY LA FUNCIN


INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO
El problema planteado por la imposibilidad material de mantener un
procedimiento concentrado para garantizar el inters individual (es decir,
del sujeto de derecho afectado por la sentencia) en la unidad del orden
jurdico, ha puesto de manifiesto que un orden juridico unificado no es
un inters slo individual de las partes. Por el contrario, se trata sobre
todo de un inters general, de una pretensin del Estado de derecho y de
una condicin de su unidad. Pero no slo eso: la seguridad jumilica
dentro del Estado requiere que todo ciudadano pueda prever, conociendo
el orden normativo, la actuacin de los rganos estatales y,
especialmente, la de los jurisdiccionales, dentro del mbito territorial del
Estado.
Estas razones han obligado a la bsqueda de procedimientos que, junto
con el clsico recurso de casacin, garantizador del inters individual en
la unidad del orden jurdico, tengan apti- tud para garantizar el inters
general en un orden normativo unificado. Bsicamente estos
procedimientos novedosos son la consecuencia de la imposibilidad
material de resolver el proble- ma mediante una intervencin caso a
caso del tribunal de ltima instancia y de la inconveniencia de convertir
a estos tribunales en asambleas judiciales mediante el aumento (por lo
dems ineficaz en la prctica) del nmero de jueces que lo integran.'8
stas son las consideraciones que explican la creacin de intervenciones
prqudiciales de los rganos judiciales supremos para mantener la unidad
de los rdenes normativos que les compe- te. Paradigma de estos
procedimientos es el introducido en el art. 177 TCEE (hoy art. 234
TUE) para garantizar la unidad del orden normativo comunitario, cuya
funcin es definida

Es instructivo comprobar que las leyes dictadas en los dos periodos de reformas de la
Cour de Cassation francesa (1947/1967 y 1967/1991), que se han reducido al aumento de
Salas del Tribunal y a la introduccin de reformas en el procedimiento de la Cour, no han
ZX

resuelto los problemas graves que la aquejan (cfr.VINCENT/ CUINCHARD /


MONTAGNIER/ VARINARD,La justice et ses institu- tions,
4" ed. 1996, pp. 398
y SS.
IGI.ESLLS,
Cahirrs
(401).
VerEurop~n,
tambin RODR~CUEZ
deDroil
1999, N09/4. en

DERECHO PENALY EL

ESTA1)O

DE DERECHO

como "la garanta de la unidad jurdica y la seguridad de la proteccin


jurdican.'%n este sentido se afirma que las compe- tencias prejudiciales
del TCE provienen de la necesidad "de una jurisprudencia unificada en
todos los Estados miembros, sin la que no sera posible hablar ni de una
Europa ni de un derecho com~nitario"."~
Es evidente que estas consideraciones valen tam- bin respecto de
cualquier comunidad jurdica: sea estatal o pluriestatal. All donde se
quiera garantizar la seguridad jurdica y la igualdad se requieren
procedimientos de unificacin real de la interpretacin y aplicacin del
derecho. De lo contrario no se puede hablar de un Estado y de un orden
jurdico.
Una institucin similar ha sido introducida tambin respec- to de las
normas constitucionales mediante el procedimiento del control concreto
de constitucionalidad previsto en la Ley Funda-mental alemana (GG,
art. 100) en la Constitucin italiana (art. 134 y art. 1 L. 1/48) y en la
Constitucin espaola (art. 163 y art. 35 LOTC).
Tanto en el orden comunitario como en el orden constitucional el mecanismo consiste en la paralizacin del procedimiento en el momento de dictar sentencia y en la remisin de
la cuestin al tribunal competente para decidir. Como lo ha
dicho el Tribunal Constitucional alemn"' "mediante una aclaracin vinculante de cuestiones constitucionales se evitan decisiones divergentes de los tribunales, inseguridad jurdica y
dispersin del derecho".
Lo dicho respecto de las interpretaciones divergentes de las normas
comunitarias y las constitucionales vale indudablemen- te tambin para
las normas legales. Una divergencia interpreta- tiva respecto del
contenido de una ley genera tanta inseguridad jurdica como los diversos
entendimientos de la Constitucin o del derecho comunitario. De aqu se
deduce que si en la socie- dad actual la unidad de la aplicacin del
derecho comunitario y del derecho constitucional no es posible mediante
u11 proce-

'VfiMANFREDDACSES,Das I/ombentscheidung~verfahrennach, art. 177 EW'G Vertrag,


1985, p. 25. 30 R. LE<:OUR,"Le r6le du droit dans l'unification europen", en Gazctte du
Puluis, 1964, 1, Doctr., pp. 49, 51. BerfG 54,47/51; 58,300/312.

El.

FUTURO

DEI.

m,

DE

CASA~~

~~~

~ yLA FUNCIN INSTITUCIONAL ~ DEL.. .


dimiento de revisin caso a caso a impulso del interesado, es claro que
ello tampoco ser posible respecto de la aplicacin del derecho legal en
aquellas materias en las que hoy no cabe
el recurso de casacin.
Estas conclusiones las ha sacado el legislador en Alemania, que ha
previsto un procedimiento de cuestiones prejudiciales para la eliminacin
de divergencias jurisprudenciales en el 121
(2) GVG (Ley de Constitucin de los Tribunales), introducido en 1950 y
ampliado por la Ley para garantizar la unidad de la jurisprudencia de
los Tkibunales Superiores de la Federacin de 19-668. De acuerdo con esta disposicin los Tribunales Superiores que
quieran apartarse de la resolucin de otro Tribunal Supe- rior o de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (BGH), tie- nen el deber de plantear
a ste la cuestin."' Los conocedores de la prctica de las cuestiones
prejudiciales (al menos en la jurisdiccin penal) afirman que "no recargan
al BGH de una manera especialmente fuerte; el nmero de cuestiones se
man- tiene en lmites soportable^".^"
Tambin en Francia se ha recurrido recientemente a un procedimiento
prejudicial semejante, aunque limitado a la materia civil. En efecto,
mediante la Ley No 91-491, de 15 de mayo de 1991 se incorporaron tres
artculos al Cdigo de Organizacin Judicial (L. No 151-1 a 3) que
permite a los
jueces dirigirse a la Corte de Casacin para conocer su punto de vista
sobre una "cuestin nueva" que implique una dificul- tad seria y se
presente en numerosos litigios. Un procedi- miento similar existe en el
orden administrativo en relacin al Consejo de Estado (Ley No 87-1127,
de 31 de diciembre de 1987, art. 12). De todos modos la decisin no
obliga a los
jueces de in~tancia."~
Los magistrados del Tribunal Supremo han considerado seriamente la
posibilidad de introducir una competencia pre- judicial para aquellas
numerosas materias que hoy tienen ce- rrado el acceso a la casacin. Las
opiniones contrarias han sido
"' Sobre

el procedimiento seguido en la prctica por el BGH ver SCHAFER / WMS, en

"

24. Ed., 1993, 121, N" 74 y SS. SMSTEI)/ H.\~bf,Die hision in


/ MONTAGNIE
loc. cit.
nota 21, p. 394.
Strnfsachen, 5" ed., 1983, p. 42. (7%
VICENT/ GCIXC~
/ \'ZLRINARD,
LOV'E-ROSESRERG StPO,

303

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

ya respondidas en otro trabajo."No obstante ms reciente- mente se ha


formulado una crtica que debe ser contestada. Se dice que "la
prejudicialidad tiene su complicacin porque supone paralizar un proceso
hasta que el juez decide".36 Este punto de vista no tiene en cuenta algo
fcil de demostrar. Mediante los recursos tradicionales contra la
sentencia, con efecto suspensivo, el proceso tambin se paraliza hasta
que resuelve el Tribunal Superior, dado que en principio la sen- tencia
-salvo excepciones-no puede ser ejecutada mientras no haya adquirido
firmeza (art. 985, LECr; art. 919, salvo los casos del art. 385 LECiv.).
Tanto da que la decisin del Tribu- nal Superior sea antes o despus de la
sentencia de primera instancia: el procedimiento se paraliza en todo caso.
Si se piensa que "el [Tribunal] Supremo no debera estudiar ms de una
vez un asunto sobre el que ya se ha pronunciado si no es para cambiar su
interpretacin"," habr que admitir que eso slo es posible mediante el
procedimiento de las cuestio- nes prejudiciales.

La introduccin general de un procedimiento de cuestiones prejudiciales


en el Poder Judicial, permitira que el Tribunal Supremo estableciera por
esta va los criterios jurisprudenciales en todas aquellas materias que hoy
estn excluidas de su compe- tencia, sin correr el riesgo cierto de no
poder dar cuenta, por razones cuantitativas, de la tarea que se le
encomienda.
Contra esta propuesta cabe suponer tambin la posibili- dad de otras
objeciones, que conviene desvirtuar anticipada- mente.
a)
En primer lugar, se podra sostener que es contraria al art.
117.1 CE, pues los jueces no estn vinculados sino a la ley. Pero es
evidente que si se establece este procedi- miento en la ley, los jueces
estarn vinculados por dicha ley. El sistema de recursos actuales no
asegura en modo alguno que entre la norma y el juez que la aplica
no habr ninguna interferencia de otro rgano judicial,

Cj!r BACIGALUPO,en Actualidad Aranzadi, No 447 de 13-7en Diario de Noticias La Ley, 10-7-2000, p. 5. 37 Ibdem.
2000. E. ARNALDO,
35

"

304

EL

FUTURO

DEI.

RECURSO

DE WACI

LA

FUNCI

N INSTITUCIONAL

DEL..

pues siempre cabe la ~osibilidad de que el rgano supe- rior


imponga su punto de vista por la va del recurso. Desde el punto
de vista del juez y su forma particular de entender el derecho,
tanto da que la intervencin del rgano superior sea anterior o
posterior al dictado de la sentencia. Por lo dems, ya hemos
sealado que el art. 117.1 CE no tiene mayor rango institucional
que la seguridad jurdica, que el Poder Judicial debe garantizar.
b)
En segundo lugar, se podra sostener que este procedimiento no asegura suficientemente la unidad de los cri- terios
interpretativos, pues siempre es el juez de la causa el que debe llevar
a la prctica la decisin del Tribunal Supremo en el caso concreto.
Este argumento es parti- cularmente inconsistente. En efecto, si no es
posible que el Tribunal Supremo intervenga en todos los casos, un
procedimiento supuestamente dbil ser siempre pre- ferible a ningn
procedimiento, es decir, al sistema le- gal actualmente vigente.

c)
Tambin se podra pensar que se trata de un procedi- miento
ajeno a nuestra tradicin jurdica. Pero ello lo nico que significa es
que hoy no se prev un procedi- miento como ste para lograr la
unidad del orden jur- dico. En realidad, toda situacin nueva
requiere nuevas soluciones. Nuestra historia procesal no carece de
ejem- plos en este sentido. Al fin y al cabo, la casacin no es una
creacin autctona, como no lo fueron en su mo- mento el recurso de
amparo ni las cuestiones prejudi- ciales comunitarias o la cuestin de
inconstitucionalidad. En todo caso, los recursos para la unificacin
de doctri- na y en beneficio de la ley demuestran que la bsqueda de
procedimientos que garanticen la unidad del orden jurdico forma
parte de nuestras tradiciones.

d)
Por ltimo, conviene dejar claro, para evitar malos entendidos, que las cuestiones prejudiciales no deben re- emplazar al
recurso de casacin actual, sino servir para completar la tarea
unificadora del orden jurdico que corresponde al Tribunal Supremo
en aquellos mbitos en los que actualmente no existe ningn otro
medio de unificacin y en 10s que no sera materialmente posible

DERECHO

PENAL Y

EL

ESTADO

DE

DERECHO

cumplir dicha funcin a travs del procedimiento de unificacin


"caso a caso".g8
El sistema de cuestiones prejudiciales, por otra parte, debe servir para
una articulacin ms moderna de las relaciones jerr- quicas de los
tribunales, pues brinda a los jueces de los tribuna- les inferiores la
posibilidad de incidir con sus argumentos en el cambio de jurisprudencia
del Tribunal Supremo, de una mane- ra que hasta ahora no les es posible.
El Tribunal Supremo, por lo tanto, contara de esta manera con la
inestimable coopera- cin de los otros jueces en la elaboracin de la
jurisprudencia.
Sobre estos puntos es necesario reflexionar sin prisa, con profundidad y
sin pe juicios. Por ejemplo: si es posible afirmar que "la cuestin
prejudicial ha sido la principal fuente de crea- cin jurdica del Tribunal
de Justicia (de la UE) a lo largo de su historian3"y tambin que la
cuestin prejudicial ha sido el "in- eludible nexo de conexin" entre
"aplicacin concreta del dere- cho comunitario, atribuida a los jueces
nacionales e interpretacin en ltima instancia, atribuida al Tribunal de
J~sticia",~' ello justi- fica suponer que existen poderosas razones para
pensar que esta institucin puede ser la va que permita dar al Tribunal
Supre- mo, que tambin es la ltima instancia interpretativa de las leyes
espaolas, el instrumento que asegure dentro de lo posible el
cumplimiento de la funcin constitucional que le asigna el art. 123 CE.
Esta idea resulta indudablemente reforzada cuando se com- prueba que
"el Tribunal de Justicia (de la Unin Europea) sigue bsicamente los
mtodos de interpretacin generalmente reco- nocidos (texto, sistema,
sentido y finalidad, historia de la nor- ma)"41y que, desde un punto de
vista terico-normativo, las normas del derecho comunitario no difieren
esencialmente de las del derecho interno.

" Ver M. Co~oDEI. ROSAL, en ARC de 3-7-2000, en el que, al parecer, supone que las
cuestiones prejudiciales ordinarias reemplazaran a la casacin. Es evidente que quienes

"

M. RETUERTOBANDESen
ABC de
20-7-2000.
propugnamos
la idea no habremos sabido
explicarnos.
40 Ibdem.
41 STMINZ,Eurofiamcht, 2" ed. 1995,No marginal 498, p. 163.

TRIBUNAL SUPREMO

TRIBUNA

CONSTITUCIONAL EN LA PROTECCION DE LOS


DERECHOS FUNDAMENTALES *

En el constitucionalismo europeo moderno existen diversos modelos de


proteccin de los derechos fundamentales. El modelo alemn y el espaol
-a pesar de sus diferencias- se caracterizan especialmente por otorgar a
los derechos funda- mentales una proteccin extraordinaria en el marco
de la jurisdiccin constitucional. Esta funcin de los Tribunales
Constitucionales aparece, sin duda, ntimamente vinculada a la
concepcin del Estado que inspira estas Constituciones. En efecto, el
Estado no es quien otorga los derechos fundamen- tales, sino quien debe
crear las condiciones de su realizacin. De esta manera el Estado se
legitima, entre otros criterios, por el de la realizacin de los derechos
fundamentales. En esta nocin del Estado los derechos fundamentales
son reco- nocidos, igual que en la tradicin del derecho natural, como
propios del individuo, previos e independientes de aqul. En este sentido
los derechos fundamentales son derechos que limitan desde el principio
la autoridad del Estado y operan como fuente de obligaciones del Estado.
Resulta esencial en este sistema de conceptos jurdicos que el ejercicio de
un derecho fundamental por un individuo no necesita justifica- cin
alguna; por el contrario, tiene que ser justificada la limi-

Intervencin en el Consejo General del Poder Judicial en ocasin de la Conferencia de


Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Espaa, Portu- gal e Iberoamrica el 6 de
octubre de 1993.

307

DERECHO PENALY EL ESTADO DE DERECHO

tacin de los derechos fundamentales por el Estado.' Sin em- bargo, as


como un individuo no se concibe sin una sociedad y un Estado, es claro
que los derechos fundamentales pueden ser sometidos a limitaciones por
parte del Estado y que en el ejercicio de esta funcin los poderes del
Estado pueden vul- nerarlos.
En este sistema los derechos fundamentales tienen una efi- cacia directa
y su validez "como derecho vigente de manera inmediata se apoya en la
idea de su garantafi.* Consecuente- mente, es posible afirmar que su
vigencia, su respeto y su ga- ranta constituyen una cuestin esencial de
la legitimidad constitucional del Estado y ello justifica que la proteccin
lti- ma de estos derechos pueda ser una competencia del Tribunal
Constitucional, en tanto conflicto constitucional entre un ciu- dadano y
algn poder del Estado.

La existencia de una jurisdiccin constitucional para los derechos


fundamentales presupone, como es claro, un sistema constitucional y
jurdico determinado. Para estudiar esta cues- tin conviene referirse ante
todo a los tipos de sistema norma- tivo sobre cuya base puede ser
elaborada una Constitucin. Como lo ha sealado KELSEN,~segn la
naturaleza del funda- mento de la validez de un sistema normativo, es
posible dife- renciar dos tipos de sistemas: unos regidos por el principio
esttico y otros regidos por el principio dinmico. "Un sistema normativo
cuyo fundamento de validez y contenido de validez puede ser deducido
de una norma bsica presupuesta, es un sistema esttico"." Estos
sistemas se caracterizan por la existen- cia de una norma bsica de
contenido evidente, cuya posibili-

Cf PIEROTH/SCHLINK,
C;rundrechte, 3"Die
ed.,Zukunft
1987, p. 14; GKIMM, der Vkrfussung. 1991,pp. 67
y SS. BOCKENFORDE,Staat, V+ssung, Demokratie, 1991,p. 115. Wfi Reinefichtsklue, 2'
ed. 1960,pp. 198y SS.; cji tambin AI.EXY,Theorie dn Grundrechte, 1986,pp. 473 y SS.
KELSEN, loc. cit. p. 198.

TRIBUNAL SUPREMO

TRIBUNAI. CONSTITUCIONAL

EN

LA

PROTECCI

DE LOS

...

dad KELSEN~USO
en duda. Por el contrario, los sistemas nor- mativos regidos por
el principio dinmico, son aquellos que se apoyan en una norma bsica
impuesta mediante un acto de voluntad, cuyo contenido no aspira a tener
tal evidencia. Estos sistemas -dice KELSEN-slo pueden fundamentar su
validez en una norma, "segn la cual uno se debe comportar segn las
rdenes de la autoridad que dicta las norma^".^
Los modelos de Constitucin pueden tambin ser referidos a estos tipos
de sistemas normativos. De esta manera es posible determinar un
"modelo procesal puro" de Constitucin slo conformado por normas de
organizacin y procedimiento, que se corresponde con el principio
dinmico de KELSEN.~
Relacio-nando este
modelo con la legislacin ordinaria, proveniente del Parlamento,
resultar que de la Constitucin no se puede deducir ningn contenido
predeterminado del derecho ordi- nario: "todo lo que sea resultado del
procedimiento y de la forma establecidos y previstos (para la
legislacin), es derecho positivo; (. ..) en el modelo procesal puro slo
resulta decisivo, para el contenido de las leyes, la voluntad del legislador,
su razn o su sinrazn as como los lmites de sus posibilidades de accin
(...); cualquier contenido puede ser contenido del de- recho p~sitivo".~
Este sistema excluye la posibilidad de un con- trol constitucional
del legislador y consecuentemente tambin del Poder Judicial fundada en
los derechos fundamentales, dado que la libertad, como derecho
fundamental, es slo "la libertad de la coaccin contraria a la ley".g En
un sistema como ste la proteccin de los derechos fundamentales en una
jurisdiccin constitucional es, en realidad, innecesaria y debe estar en
ma- nos de los tribunales del Poder Judicial. En todo caso, el con- trol
constitucional slo podra extenderse al procedimiento de sancin de las
leyes.
Como contrapartida, Alexy describe un "modelo material puro", que
responde a la estructura de un sistema normativo

Ibdem.
Vbdem.

(:fr.ALEXY,loc. cit.

Ibdem.
y JJEI.I.INEK,

Systcm da.subjektiuen offentlichen Rechte, 2" ed. 1905, p. 103.

DERECHO PENAL

EL

ESTADO

DE

DERECHO

esttico, dado que la Constitucin contendra slo normas ma- teriales,


de las que se pueden obtener los contenidos de todas las normas del
sistema jurdico. Una Constitucin de este mo- delo permitira extraer de
ella, como lo dice FORTSHOFF"
tanto el contenido
del Cdigo Penal como el de la ley de fabricacin de termmetros para
medir la fiebre. Desde esta perspectiva, es claro que cabe pensar en un
control jurisdiccional relativo al contenido de las normas dictadas por el
Parlamento.
Las Constituciones espaola y alemana no responden -como es de
imaginar- a ninguno de estos tipos puros. Ambas contie- nen elementos
provenientes de uno y otro modelo que permi- ten considerarlos como un
tipo mixto material-procesal. Precisamente los derechos fundamentales
constituyen la parte material de la Constitucin, dado que a partir de
ellos se deci- de sobre la estructura normativa bsica del Estado."
Especfica- mente esto tiene consecuencias en el mbito de la limitacin
de los derechos fundamentales, que no slo tienen reserva de ley, sino
que adems no pueden ser sometidos a lmites que afecten su contenido
esencial (art. 53.1 CE).
En este sistema mixto material-procesal a los derechos fun- damentales
se les reconoce una jerarqua que ha permitido sostener que "los
derechos fundamentales de la Constitucin tienen una posicin tan
importante desde la perspectiva consti- tucional, que su garanta o no
garanta parlamentaria no pue- de quedar sin ms en manos de la
mayora parlamentaria oca~ional".'~Este punto de partida determina una
cierta coli- sin entre el principio democrtico y los derechos fundamentales, en la medida en que el gobierno del pueblo y por el pueblo (a
travs de sus representantes) ve limitadas sus posibi- lidades de decisin
frente a estos derechos, que entonces ope- ran como normas negativas de
competencia.
Consecuentemente, la posibilidad de una lesin de los de- rechos
fundamentales por el legislador y de un control consti- tucional de las
normas del derecho ordinario, provenientes del Parlamento, es, en
principio, clara desde la perspectiva actual.

"' Der Staat der2a


Ind~stri~~~.ellschafi,
ed. 1971, p. 144." &.EXY, loc. cit. pp.
474 y ss. l2 ALEXY,loc. cit. p. 407.

TRIBlJNAL

SUPREMO

TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

EN

LA

PROTECCI~N

DE LOS.

..

Sin embargo, ello no siempre ha sido aceptado como una tarea


judicial.l%n la teora constitucional del siglo XIX el custodio de la
Constitucin era el monarca, dado que se lo consideraba como una
tercera instancia neutral, por encima de los dos factores de poder
(Gobierno y Parlamento). "Dado que el au- tntico fin poltico no se
quera declarar -deca KELSEN-la teora disfraz esta cuestin
estableciendo que la garanta de la Constitucin era tarea de la cspide
del Estado".'"
Pero, tambin ms recientemente, se ha cuestionado que un rgano
constitucional compuesto por jueces (es decir, insti- tucionalmente
independiente) pueda desempear tales fun- ciones. Carl
SCHMITT'%XC~U~~ de lala posibilidad que Constitucin, y por tanto los
derechos fundamentales, pudie- ran fundamentar la decisin de un tribunal.
Desde su punto de vista la declaracin de la inconstitucionalidad de una ley
y su consiguiente nulidad sera un acto poltico; por tal razn no constituira
un acto judicial, dado que entre la funcin de la
justicia y la funcin poltica existe una oposicin esencial. Mien- tras que
la funcin del legislador es poltica, en la medida en la que ejerciendo su
poder se impone a las personas a travs de sus normas, el juez es una
herramienta de ese poder que aplica el orden creado por el legislador.

KELSENha criticado con razn este punto de vista sostenien- do que "la
opinin, segn la cual, slo la legislacin sera pol- tica, lo que no
ocurrira con la autntica justicia, es tan falsa como la que considera que
slo la legislacin consiste en una creacin jurdica productiva, mientras
la justicia se caracteriza- ra por ser aplicacin slo reproductiva del
derecho. En el fondo, se trata de dos variantes del mismo error7'.'Wesde
un punto de vista terico -contina KELSEN-la principal diferen- cia
entre un tribunal constitucional y un tribunal ordinario civil, penal o
administrativo consiste en que stos slo produ- cen normas
individuales, mientras el primero al declarar la inconstitucionalidad de
una ley anula una norma general, lo

l3

(7%KEI.SEN, I.Ym ~011der Hter der Vprf~sungsein ?,

1931 14 KEI.SE'J, loc. cit. p. 7. 15 Htpi dpi Vpifi~ssung.


Loc. cit. p. 15.

'"

DERECHO

PENAL.

EL

ESTADO DE DERECHO

que significa producir un actus contrarius que lo convierte en un


legislador negativo.17
La posibilidad de un Tribunal Constitucional que controle la
constitucionalidad de las leyes, bsicamente como conse- cuencia del
efecto irradiante que los derechos fundamentales tienen sobre el derecho
emanado del Parlamento y de la posi- bilidad del Parlamento de limitar
slo en cierta medida los derechos fundamentales, determina una
especial posicin de aqul en el mbito de la creacin del derecho
ordinario. Esta posicin, propia de un "legislador negativo", en el sentido
de KELSEN,ha planteado diversos problemas. Sobre todo se plan- tea la
cuestin de la distinta legitimacin democrtica del Par- lamento y el
Tribunal Constitucional, pues ste no puede ser elegido ni renovado
directamente por los electores. Ello ha puesto de manifiesto la necesidad
de criterios destinados a delimitar el mbito dentro del cual el control del
Tribunal Constitucional puede operar en sus funciones o, dicho de otra
manera, criterios para establecer la compatibilidad de la juris- diccin
constitucional con la divisin de poderes.ls Sin embar- go, frmulas
como la famosa del judicial selfrestraint no resuelven prcticamente
ninguno de los problemas que aqu se generan y a menudo encubren una
decisin puramente poltica. De todos modos, como lo ha sealado
ALEXY,"cabe preguntarse "si, tomando en consideracin el
enraizamiento del problema en las cuestiones fundamentales, ser
posible alguna vez lograr una solucin del mismo7'. Por lo tanto, algo es
claro: el Tribu- nal Constitucional cuando ejerce control de normas
generales desempea una funcin que, al menos, implica una actividad
colegislativa, que no genera problema alguno desde la perspec- tiva de la
divisin de poderes.*'

cit. p. 27. l8 Cfr Hans-Peter SCHNEIDER, Vflfassungsghchtbarkeit und


Gewaltenteilung, '"oc. cit. p. 495. 20 C~K Vprfassungslehre 1928, p. 196.
I Loc.

Cari SCHMITT,

TRIBLJNAI.SUPREMOy

TR~~~~

CONSTITUCIONAL~ EN LA~PROTECCI~NDE LOS...

Las mismas razones que permiten un control constitucio- nal de las


normas, es decir, de la actividad legiferante del Par- lamento y del
Gobierno, hacen posible un control de constitu- cionalidad de las normas
individuales, o sea, del respeto de los derechos fundamentales en la
actividad jurisdiccional." La im- precisin de los lmites de este control
son tambin prctica- mente los mismos.
Sin embargo, la competencia de un Tribunal Constitucio- nal para la
proteccin de los derechos fundamentales en el mbito judicial no parece
ser un elemento esencial en las cons- tituciones europeas modernas. Ni
Francia, ni Italia prevn en sus Constituciones una jurisdiccin
constitucional competente para decidir sobre las posibles lesiones de los
derechos funda- mentales en el momento de la aplicacin del derecho por
los tribunales. El art. 134 de la Constitucin italiana no establece una
competencia semejante para la Corte Constitucional y los arts. 56 y ss.
de la Constitucin francesa no acuerdan al Consejo Constitucional una competencia de tal naturaleza. La regla, por lo
tanto, consiste en un control normativo de los Tribuna- les
Constitucionales, limitado a las normas generales; excepcio- nalmente
este control se extiende a las normas concretas re- presentadas por los
fallos de los tribunales del Poder Judicial. Las elaboraciones tericas
clsicas en relacin a la posibilidad institucional de un custodio de la
Constitucin, concretamente las de Kelsen (1929/1931), slo han tomado
en cuenta la posi- bilidad de ejercer el control de constitucionalidad
frente al Parlamento y al Gobierno.
En Espaa, por el contrario, la jurisdiccin constitucional con
competencia para el control de normas individuales a par- tir de los
derechos fundamentales fue incluida ya en la Consti- tucin de la 11
Repblica de 1931, cuyo art. 121,b) estableca que el Tribunal de
Garantas Constitucionales "tendr compe-

(7%PREZ
TREMPS,
7'Tibunal
Constitucional y Poder Judicial, 1985, pp. 193 y SS.;
RUBIOLI.ORENTE, Sobre la relacin entre TC y Poder Judicial en el ejercicio de la
jursdiccin constitucional.

DERECHO

PENAI.

ESWDO

DE

DERECHO

tencia para conocer del recurso de amparo de garantas indivi- duales,


cuando hubiere sido ineficaz la reclamacin ante otras autoridades". De
la Constitucin de 1931 proviene tambin la tradicin espaola de
establecer la jurisdiccin constitucional fuera del Poder Judicial, dentro
de la competencia especial de un tribunal de conflictos constitucionales.
Por lo tanto, la garanta judicial ltima de los derechos fundamentales
frer te al Poder Judicial puede tener lugar den- tro o fuera de ste, es
decir, segn el modelo alernn o el modelo espaol, respectivamente. La
decisin de si el Tribunal Constitucional forma parte del Poder Judicial o
si, por el con- trario, es un rgano constitucional independiente (como en
Italia y en Espaa), as como la atribucin a este tribunal de una
jurisdiccin especial en relacin a los derechos fundamen- tales, que
alcanza al control en esta materia de los tres poderes del Estado, incluido
el Poder Judicial, es de naturaleza poltica. Dicho de otra manera, la
decisin no es consecuencia de la naturaleza de los derechos
fundamentales ni de la teora de la divisin de poderes, sino de
circunstancias histricas y polticas concretas.

En el sistema espaol el Tribunal Constitucional tiene el monopolio del


control de constitucionalidad de las normas y tambin la decisin ltima en
lo referente a la interpretacin de los derechos fundamentales, mientras que
en todas las de- ms materias constitucionales, es decir, en la interpretacin
y aplicacin directa de la Constitucin (p. ej., en lo referente a los derechos
y deberes de los ciudadanos (arts. 30/38), la in- terpretacin ltima
corresponde al Tribunal Supremo (arts.

123.1 CE y 5.4 LOPJ). Estas caractersticas permiten considerar al


sistema espaol como un sistema de funciones compartidas en la tarea de
imponer la supremaca de la Constitucin.
Este sistema, que alcanza -como se dijo- a los tres poderes del Estado,
genera una problemtica especial, consistente en los lmites entre el
mbito que corresponde al Tribunal Consti- tucional y el que es propio
del Poder Judicial en la proteccin jurdica de los derechos
fundamentales. La cuestin, como es claro, es en cierto modo anlogo a
la que requiere trazar los lmites entre el Parlamento y las funciones del
Tribunal Consti- tucional en el marco de la legislacin.

TRIBUNAL

S[IPmMO

TRIBUN~

cONSTITUC~ONAL

EN

LA

PROTE<:<:I

DE

LOS..

La Constitucin no establece un criterio positivo que permi- ta dar


respuesta a este problema. Con frecuencia tanto el Tribu- nal
Constitucional como los tribunales del Poder Judicial procuran extraer
los lmites del art. 117.3 CE que establece que "el ejerci- cio de la
potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juz-gando y haciendo
ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y
tribunales determinados por las leyes". Esta disposicin, sin embargo, no
establece ningn lmite claro de competencias, dado que no excluye la
posibilidad de que el Tribunal Constitucional ejerza un control en la
materia de los derechos fundamentales, reconocida, por lo dems, en los
arts. 123.1 y 161.1.6) CE. El art. 117.3 CE, en realidad, ms que
resolver el problema lo plantea. Fundamentalmente la apli- cacin del art.
117.3CE requiere un criterio dogmtico que per- mita decidir cundo se
est en presencia de un acto de ejercicio de potestad jurisdiccional que no
afecta un derecho fundamen- tal. Por regla general las cuestiones no son
totalmente ntidas. Para poner un ejemplo especialmente discutido: ?en
qu mo- mento la interpretacin de una ley penal no est cubierta por el
texto y wlnera la prohibicin de la analoga in malam partem, que
proviene del principio de legalidad? En la medida en que el lmite de la
extensin que es posible dar al texto es necesaria- mente imprecisa, es
evidente que el terreno de las competencias propias del Poder Judicial y
del Tribunal Constitucional no pue- den ser en este caso en modo alguno
precisas. ?En qu medida el condicionamiento de un recurso al
cumplimiento de formali- dades puramente exteriores vulnera el derecho
a la tutela judi- cial efectiva? Tambin aqu es evidente que tal cuestin
no se puede responder sin un determinado entendimiento del recur- so de
que se trata y este entendimiento no se deriva directamen- te del derecho
fundamental a recurrir ante un tribunal superior (art. 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Nueva York, 19-12-66).

El enunciado de la cuestin pone de manifiesto que una delimitacin de


la aplicacin del derecho constitucional y del derecho comn no es en
modo alguno fcil y esta dificultad contribuye a una cierta inseguridad
del sistema, paralela a la ya sealada en relacin a la delimitacin de
competencias entre el Legislativo y el Tribunal ~onstitucional. Si en esa
materia

DERECHO PENAL Y El. ESTADO DE DERECHO

posiblemente no se encontrara una solucin definitiva, no hay ninguna


razn para pensar en que se la podra encontrar aqu. Por lo tanto, es
claro que una cierta inseguridad es consustan- cial con el sistema de
distribucin de competencias entre el Tribunal Constitucional y el Poder
Judicial. Como se vea a continuacin, esta inseguridad del sistema es
consecuencia de la "naturaleza de la cosa".

Esta situacin resalta la importancia que adquiere la cues- tin de la


interpretacin de la Constitucin, pues, en tanto se obtenga claridad
tcnica en este aspecto, se podr compensar en parte la inseguridad del
sistema. La reserva de una garanta ltima de los derechos fundamentales
en la jurisdiccin consti- tucional plantea el problema de la tcnica de
esta proteccin de una manera ms sealada que si tales derechos fueran
exclusiva- mente materia de decisin del Poder Judicial. En efecto, la
exis- tencia de una jurisdiccin constitucional diferenciada ha servido
para hacer patente la diversidad que existe entre la interpreta- cin
tradicional de las leyes y la interpretacin de la Constitu- ~in.~%n
la teora moderna, por lo tanto, el punto de partida es el reconocimiento
de que interpretar consiste en la ejecucin de una voluntad objetiva de la
ley o subjetiva del legislador pre- existente, es decir, en el entendimiento
de una decisin conte- nida en el texto legal. Este marco, sin embargo,
no aparece como adecuado, al menos cuando se trata de la Constitucin,
pues sus clusulas en realidad no contienen decisiones, sino "ms o
menos numerosos puntos de apoyo, de carcter incom- pleto, para la
decisin; donde no se ha querido nada preciso, no es posible investigar la
voluntad real, sino, en todo caso, slo una voluntad supuesta o fictia".'"
En el mismo sentido se expresa

(:fr. HESSE, Gundzug~des tI'erfassungsrecht.5 der BRD, 16"ed. 1988, pp. 20 y SS.; KRIELE,
Theorie der Rrchtsgmznnung, 1967, pp. 222 y SS. E.W. BOCKENF~RDE:, loc. cit. pp. 53 y SS.;
E. Ar.o~soGARC~A, La interpretacin de la Constitucin, 1984. 23 HESSE, loc. cit. p. 22.
22

TRIBUNAL SUPREMO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EN

LA PROTECCI

NDE LOS

...

Friedrichquien
MLTLLER,
sostiene que "el derecho constitucional reduce, dada su
estructura y funcin, la utilizacin de las reglas tradicionales del arte de
la interpretacin de textos normativos y plantea al jurista prctico una
serie adicional de problemas fun- damentales y de dificultades
parti~ulares".'~
Bockenforde, por su parte afirma que "la postulada unidad estructural de
constitucin y ley, desde el punto de vista de los mtodos de
interpretacin, resulta ser una Consecuen-temente se proponen nuevos
puntos de vista, con respecto a los mtodos clsicos de interpretacin,
que conciben la interpreta- cin constitucional como tcnica de
concrecin del contenido de las normas constitucionales: "interpretacin
de la Constitu- cin es concrecin; precisamente lo que todava no es
unvoco como contenido de la Constitucin debe ser definido tomando
en cuenta la 'realidad' que es objeto de regulacin"."
De qu manera debe tener lugar la concrecin de las nor- mas
constitucionales es -como se ve- un problema discutible. En efecto,
descartados los mtodos tradicionales (es decir, los formulados por
se presentan distintas opciones her- menutica~.'~
SAVIGNY),
En primer lugar se ofrece el mtodo tpico-problemtico, que se
fundamenta en la "estructura abierta" de la Constitu- cin. Las normas
constitucionales se deben entender, segn este mtodo, como material
constitucional del que surgen pun- tos de vista cuya relevancia se
determina segn su adecuacin para resolver un problema concreto.
Desde esta perspectiva se puede llegar a la conclusin de que la
interpretacin constitu- ye un proceso en el que el pueblo, como entidad
pluralista, aparece como el sujeto portador de un consenso racional.
Otra visin del problema interpretativo est dada por el mtodo
orientado a las ciencias de la realidad. De acuerdo con ste el sentido de
la Constitucin no est dado por el texto

Methodik, 2" ed. 1976, p. 70; cfi: tambin del mismo autor I;allanalysen zurjunstischrn Methodik, 2" ed. 1989,pp. 19y SS.
25 Idoc. cit. p. 58.
'"ESSE, loc. cit. p. 24; crticamente: loc.
B~CKEXFORDE,
cit. pp. 78 y SS. z7 Sobre lo que
sigue ver BOCKENFORDE,loc. cit. pp. 61 y SS. con indicaciones bibliogrficas.
24 Juristische

DERECHO PENAI.

EL

ESTADO DE DERECHO

constitucional, sino por su carcter de orden jurdico de un proceso de


integracin, y su realidad, como realidad integra- dora, recrea
constantemente el proceso vital de la comunidad poltico-estatal. En
consecuencia, la interpretacin de la Cons- titucin consiste en su
comprensin en este sentido, de tal manera que la significacin de las
normas constitucionales re- sulta del sentido total y de una realidad
funcional previos a las mismas normas constitucionales. El instrumento
decisivo del que se vale este mtodo es el conocimiento y la
comprensin intuitivos de las ciencias naturales.
Una tercera posibilidad interpretativa est constituida por el mtodo de
concrecin hermenutico, que -como se vio- pone de manifiesto la
necesidad de reemplazar el concepto mismo de interpretacin por el de
concrecin. Como repre- sentante de esta orientacin dice HESSEN
que "la vinculacin de la
interpretacin a la norma que se debe concretar, con la precomprensin
del intrprete y con el respectivo problema que se debe resolver,
significa, negativamente, que no puede haber un mtodo interpretativo
independiente, separado de estos factores; positivamente significa que el
procedimiento de concrecin tiene que ser determinado por el objeto de
la inter- pretacin, la Constitucin, y el respectivo pr~blema.'~
Esto marca la principal
diferencia con el mtodo tpico, pues -agrega- "el intrprete no decide
libremente cules son los tpicos que quiere tomar en consideracin del
conjunto de los mismos".'" Por su parte Friedrich MLLER~'ha
desarrollado estos puntos de vista precisando los distintos momentos del
proceso de con- crecin. En este sentido seala F. MLLERuna serie de
elemen- tos de la concrecin, definiendo este proceso como una tarea
que se vincula por un lado con textos y por el otro con puntos de vista
objetivos (Sachgesichtspunkte). De esta manera, la con- crecin de
normas constitucionales, es decir, la determinacin de su significacin en
relacin a una situacin especfica, es, en parte, interpretacin del texto
y, en parte, anlisis del "m-

"

HESSE,loc. cit. p. 25. 29 HESSE,ibdem. Juri.rtische Methodik, 2" ed. 1976, y


Fallanalysen zur juristischen Methodik,
2" ed. 1989.

TRIBUNAL

SUPREMO

y TNBUNAL CONSTITUCIONAL

EN LA

PROTECCION

DE

LOS..

bito normativo", o, dicho de otra manera, "de los puntos de contacto


generales de la norma con la realidad social, del m- bito de los hechos,
o sea del caso, se obtiene el programa normativo (elaborado con los
medios de la interpretacin del texto) que delimita el mbito normativo
tambin constitutivo de la normatividad prctica"." La realizacin de
estos puntos de vista no es fcil, pero, en todo caso, el objetivo
perseguido por este mtodo es la racionalizacin de los elementos
fcticos que entran en consideracin en el caso a decidir, de una ma- nera
que el positivismo legal no haba podido esclarecer.

La discusin relativa a estas cuestiones, como es claro, tiene tambin


influencia en el mbito de los derechos fundamenta- les, que, como es
obvio, forman parte de la Constitucin. Por lo tanto es indudable que la
concrecin de las normas que contienen los derechos fundamentales slo
es hermenutica- mente posible a partir de una determinada
precomprensin de los mismo^.^' Es decir, tambin los derechos
fundamentales requieren una interpretacin diferenciada respecto de las
dis- posiciones legales. En este sentido, dice Bockenforde" que si los
derechos fundamentales deben tener efecto y ser efectivos como derecho
vigente de aplicacin directa, requerirn ser interpretados de un modo
diferente a las leyes, es decir, no slo de una manera explicativa, sino de
manera tal que se les proporcione contenido, lo que, a menudo, tendr la
forma de un descifrar o concretar su contenido. Esta tarea no puede ser
llevada a la prctica sin la orientacin proveniente de una teo- ra de los
derechos fundamentales, pero, esta teora no debe ser un ingrediente
ideolgico de los respectivos intrpretes, algo que sera evitable con una
c0rrect.a utilizacin de los me- dios jurdicos de interpreta~in.~~

"p.FaLL(lnna~.s~n,
12."Sobre la funcin de la precomprensin en la tarea del jurista, cfr.Josef
ESSER,Vorurrslaendni~ und Method~nwahl in drr&chtsJindung, 1970, pp. 136 y SS.

"

3qoc. cil. p. 115. Ilbdem, p. 116.

DERECHO PENAI. Y EL ESTADO DE DERECHO

En la dogmtica constitucional moderna se reconocen va- rias teoras de


los derechos fundamentales, lo que es explica- ble por su vinculacin con
distintas teoras del Estado. Por ello, se debe considerar que las teoras de
los derechos fundamenta- les se encuentran en permanente desarrollo,
pues los concep- tos de Estado, Derecho, Sociedad e Individuo son
abiertos y permiten siempre nuevos desarr~llos.~"
En la actualidad tienen reconocimiento
cientfico, al menos, cinco teoras sobre los derechos fundamentales: a)
la teora liberal, 6) la teora institu- cional, c) la teora del sistema de
valores, d) la teora democr- tico-funcional y e) la teora del estado
social. En general, ni el Tribunal Constitucional espaol ni el BVerfG
alemn han plas- mado en su jurisprudencia un nico punto de vista en la
inter- pretacin de los derechos fundamentales. Sin embargo, es
indudable que el punto de partida ha sido siempre la teora liberal de los
derechos fundamentales, con algunas excepcio- nes fundadas en la
concepcin de los derechos fundamentales como un orden de valores y
en la funcin de los derechos fundamentales en el Estado social.

De la teora liberal surge ante todo que los derechos funda- mentales son,
en todo caso, derechos de los individuos de de- fensa frente a las
intervenciones del Estado en sus esferas de derechos. De ello se deduce
-como se dijo- que el ejercicio de un derecho fundamental no requiere
justificacin alguna, as como que la limitacin del mismo slo es
posible mediante una ley justificada. Asimismo, es claro que los
derechos funda- mentales nunca pueden ser invocados por las
autoridades p- blicas en contra de un individuo, por ejemplo, el
Ministerio Fiscal no puede invocar derechos fundamentales que lo amparen frente al procesado. No existe en este sentido ninguna teora que
autorice una desnaturalizacin ~emejante."~
Excepcionalmente, la concepcin liberal ha sido completa- da por la
teora de los derechos fundamentales como sistema de valores.
Particularmente en el caso de la constitucionalidad

35

"

Cfr:PIEROTH/~CHL,INK,

loc. cit. p. 26. sin embargo, parece proponer 10 contrario en su


interpretacin del art. 2 CP, Toms Vms ANTN,La KPfmmn del Proceso Penal (11),
1992, p. 95.

de las reformas del derecho penal mediante leyes que reduje- ron en
ciertos supuestos la punibilidad del aborto. En estos casos,
probablemente, se recurri

a esta concepci

n del dere- cho a la vida pues permit

a superar pr

cticamente las dificulta- des que una teor

a de los derechos fundamentales como derechos p

blicos subjetivos generaba en torno al sujeto titular de este derecho en el


caso de la vida en germen.

La influencia del Estado social en los derechos fundamenta- les tampoco


anula el punto de partida liberal, simplemente pro- cura corregir la
ceguera de ste respecto de los presupuestos para la realizacin de los
derechos fundamentales. En este senti- do, seala Bockenforde que "la
tarea que impone el Estado social constituye un ttulo para mantener
compatible la libertad de unos, como derecho fundamental, no slo con
igual libertad
jurdica de los otros, sino tambin con sus posibilidades de reali- zacin,
poniendo para ello medida y lmite a su e~tensin".~'
Este breve repaso de los problemas hermenuticos de los derechos
fundamentales viene a confirmar que los lmites de actuacin del
Tribunal Constitucional y los del Tribunal Supre- mo en este punto no
pueden ser exactos. La "naturaleza de la cosa" opera tanto respecto de las
relaciones del Tribunal Cons- titucional con el Parlamento como respecto
de sus relaciones con el Tribunal Supremo.
Estos problemas, como es claro, carecen de una solucin procesal o basada
en el establecimiento de reglas (aparentemen- te ms precisas de
competencia). Ninguna regla es idnea para introducir una precisin que no
existe. La propuesta de excluir el art. 24 CE de la competencia del Tribunal
Constitucional, sobre la base del juego del texto de los arts. 53.2, 117.3,
123.1 y 161 CE, cuando se trate de la interpretacin y aplicacin por los
tribunales ordinarios de leyes procesales, cuya constitucionali- dad no sea
discutida, tampoco puede resolver este pr~blema.~'

"Loc. cit. pp. 144 y


38 Ver

SS.

F. RUBIOLLORENTE,en h.Espaola de Derecho Constitucional, No 35/


1992, pp. 27 y SS. (38/39); el mismo: Ponencia en el Coloquio Internacional sohe la
LOTC 1979-1994, todava no publicado, pp. 44 y SS., donde, de todos modos,
aclara "que esa exclusin sera un error gravsirno (p. 45); SALASNCHEZ,La
delimitacin de funciones entre las jurisdicciones constitucional y mdinaria en la proteccin de los derechos fundamentaks, 1994, pp. 35 y SS.

DERECHO PENAL

EL W

ADO DE DERECHO

En principio porque sera necesario explicar por qu razn ma- terial los
derechos reconocidos en el art. 24 CE seran de "confi- guracin legal" y
tendran un rgimen especial de proteccin, cuestiones ambas sobre las
que se echan de menos los funda- mentos. Pero, adems, porque en un
sistema en el que el conte- nido nuclear de los derechos fundamentales
no es disponible para el legislador, la interpretacin de las leyes por ste
estable- cidas en esta materia es, en ltima instancia, tambin una interpretacin de la Constitucin. Cuando hoy se subraya en la teora del
derecho procesal la dependencia de la estructuracin del proceso del
orden constitucional, hasta el punto de considerar que el derecho
procesal (penal) es "el sismgrafo de la Constitu- cin de un Estado",
dado que "en ningn otro mbito los intere- ses colectivos y los del
individuo entran en colisin de una manera tan ~ontundente",3~
se quiere poner de manifiesto precisamente esa indisoluble
relacin entre las leyes procesales y los derechos fundamentales del
proceso. En este sentido se seala que "la ponderacin de intereses
establecida por la ley es sintomtica de la relacin entre el individuo y el
Estado vlida en una comuni- dad".40 En consecuencia, la suposicin de
que es posible estable- cer una lnea precisa entre la constitucionalidad
de las leyes procesales y la interpretacin de stas, de tal forma que en la
interpretacin nunca sera posible la vulneracin del derecho
fundamental, presume la posibilidad de trazar lmites que, como hemos
visto, en realidad, no pueden existir de esa manera.

En suma: la decisin de confiar la custodia de las normas


constitucionales a un Tribunal Constitucional (que forme o no parte del
Poder Judicial) se explica por razones fundamental- mente polticas e
histricas. Este tribunal no slo puede tener competencias para controlar
la constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos administrativos,
es decir, en relacin al

39 ROXIN, Strafue$ahrenmcht,

20" ed. 1987,p. 9. 40

ROXIN, ibdem.

322

TRIBUNAL

SUPREMO

TKIBUNiU V.;ONSTITUCIONAL EN

LA

PROTECCI

N DE LOS..

Parlamento y al Gobierno, sino tambin frente al Poder Judi- cial en


materia de derechos fundamentales. Pero esta compe- tencia, en todo
caso, no es esencial y podra ser llevada a cabo slo por el Poder Judicial.
Sin embargo, aunque no sea esencial que los derechos fun- damentales
sean protegidos tambin frente al Poder Judicial, en etapas histricas
caracterizadas por la transicin a un siste- ma democrtico es aconsejable
una jurisdiccin constitucional que asuma la funcin de concretar la
Constitucin (y sobre todo los derechos fundamentales). Ello justifica y
explica la diferente forma de integrar el TC, cuyos jueces -a diferencia
de los del Poder Judicial- son peridicamente renovables y designados
por el Parlamento, el Gobierno y el CGPJ.
De cualquier manera, la realizacin prctica de la protec- cin
jurisdiccional de los derechos fundamentales requiere una teora de los
mismos que permita concretar su contenido en los casos particulares de
una manera racional. Slo de esta forma ser posible reducir a mrgenes
racionales la inseguri- dad consustancial de los lmites de la competencia
de la juris- diccin constitucional frente al PoderJudicial.

EL

CONFLICTO ENTRE

EL

TRIBUNA

CONSTITUCIONAL Y EL TRIBUNAL SUPREMO

La determinacin del significado del art. 123 CE, cuando dice que el
Tribunal Supremo es el "rgano jurisdiccional superior en todos los
rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales", se ha convertido en un tema de discusin jurdica novedoso
dentro del contexto problemtico de la justicia cons- titucional.
Tradicionalmente la cuestin planteada por la ju-dicializacin de la
constitucionalidad se refiri al control de constitucionalidad de las leyes
y por lo tanto a la posicin de los tribunales constitucionales frente al
Parlamento, sobre el que se establece un controlador con menor
legitimacin de- mocrtica que el controlado. La naturaleza misma del
control constitucional de normas emanadas del Parlamento sirvi de
argumento contra la idea bsica de un control jurisdiccional de la
constitucionalidad. Precisamente Carl SCHMITT,'
muy pro- bablemente
el principal opositor terico a la instauracin de un tribunal con
competencia para enjuiciar la constituciona- lidad de las normas
producidas por el Parlamento, sostena que "la fijacin del contenido
determinante de una norma constitucional (Verfassung~gesetz),cuyo
contenido ofrece du- das, es en s misma actividad legislativa
constitucional, no es

' Der Hter der Verfassung, 4" ed. 1996 (sin cambios respecto de la laed. 1931).

DERECHO PENAL

EL EST.WO

DE

DERECHO

justicia",' "pues en el Estado liberal burgus slo se llama


justicia a la decisin judicial basada en iina ley"" "toda justicia est vinculada por normas y termina all donde las normas
mismas presentan dudosos contenido^".^
Por el contrario, Hans KELSENpensaba que lo correcto era exactamente
lo contrario: "Es posible -deca- dudar respecto de si es adecuado atribuir
a un tribunal independiente la de- terminacin del contenido de una
norma constitucional im- precisa y es posible preferir por alguna razn
otorgar esta facultad al Gobierno o al Parlamento. Lo que es imposible es
afirmar que la funcin de un tribunal constitucional no es
justicia cuando la norma que tiene que aplicar carece de un contenido
preciso y su sentencia consiste en la fijacin de ese contenido, dado que
es imposible sostener que la imprecisin de una norma constitucional sea
algo diverso de la imprecisin de una ley sin carcter constitucional"."
Probablemente este nivel de la discusin haya quedado hoy superado,
pues los conceptos jurdicos indeterminados ya no sorprenden a ningn
jurista" respecto de las normas constitu-

Loc. cit. nota 1, pp., 36 y SS. La idea no era probablemente nueva. En 1835
A. DE ToCQUI:.VILLE, De la d6mocratze en Arnh-ique, Editions Gallimard, 1986, 1 pp. 167
y s. plantaba el problema institucional de un control jurisdiccional del Parlamento, al
exteriorizar su rechazo de la concepcin en la que la Constitii- cin norteamericana haba
basado la creacin de una Corte Su~rema federal. al afirmar: 'Yo s que negando a los
jueces el derecho de declarar las leyes iricoris- titucionales, damos indirectamente al
cuerpo legislativo el poder de cambiar la Constitucin, pues ste no encontrar ninguna
barrera legal que lo detenga. Pero es meior acordar el ~oder de cambiar la Constitucin a
los hombres aiie representan imperfectamente la voluntad del pueblo que a otros que no
se representan sino a s mismos".
" Ibdem, p. 37 (destacado tambin en el original).
Ibdem, p. 19. K. SCHMITT dejaba como cuestin aparte la determinacin del contenido
de los conceptos in&lmzn/~hs, cuyo efecto vinculante relacionaba con "relaciones,
estables y firmes concepciones sociales". Ver tambin del mismo C. SCHMITT: UhPr
die drei Artrn des r~chts7uissmsch$lichen Ilenkens, 1934, p. 34 y SS., donde seala
y su teora de las instituciones basada
las coincidencias con el pensamiento de M. H~URIOU

en la obsen=ci<n cotidiana de la prctica del Conseil d'Etat. Wersol1 (klHtrr der Vnfas~ung
.s~in?, 1931, p. 18. W respecto: K. LARF.NZ, 'Wthodenlehre Rechtswissenschafi
-Studienau.sgaDe, 1983, pp. 9 y SS.; F. MUI.I.EK,Juristi.sche Methodik, 7" ed. 1997, pp. 128
y SS. (pa.s.sim);
H. MAURER,Allgerneine,~V'wnltun~srpcht, 5" ed. 1986, pp. 103 y s. y 502 y s.

EL <:ONFLIC?'O ENTW

EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL TRIBUNAL SUPREMO

cionales se habla antes de la concrecin de SU contenido que de la


interpretacin de las misma^.^ Sin embargo, no parece que el debate est
cerrado, aunque, entre nosotros, se haya trasla- dado a las relaciories
entre eel Tribunal Constitucional y el Tri- bunal Supremo, es decir, a la
cuestin de la competencia del primero en materia de constitucionalidad
de las decisiones ju- diciales del rgano jurisdiccional superior en todos
los rde- nes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales.
Por un lado, el contenido ideolgico de la disputa no ha perdi- do
actualidad: siempre cabra que algunos entendieran que el juicio sobre la
constitucionalidad de una norma, sea general o individual, slo puede ser
considerado "poltico" o, en todo caso, un "factor de distorsin" de la
actividad judicial,"^ que quitara o, por lo menos, reducira
sensiblemente la legitimidad de toda intervencin del Tribunal Constitucional frente al Tribunal
S~premo.~ Por otro lado, la ampliacin de las compe- tencias de un
tribunal constitucional, abarcando tambin la cons- titucionalidad de las
decisiones del Poder Judicial en litigios concretos, segn el modelo de la
Ley Fundamental de Bonn (Gmndgesetz) adoptado tambin por la
Constitucin de 1978, plantea frente al Poder Judicial, mutatis
mutandis, los mismos problemas de lmites que frente a los otros
poderes del Estado. En la actualidad esta cuestin no es pacfica. Al
menos en dos oportunidades y por dos medios diferentes el Tribunal
Supremo

(3K. HESSE,Gruntlzgr des Ver-assung.swchts der BRD, 16" ed. 1988,pp. 24 y SS.;F.
MUi.i.k~,loc.cit. nota

6.

As, probablemente se debe entender el punto de vista de F. C. SAINZ DE ROBLES,en


Rmista de la Editorial Tqia, septiembre/octubre de 2000, p. 3 y SS. (3),donde dice: "[El

TS] hasta la promulgacin de la CE ha sido, por decirlo con brevedad, un rgano


jurisdiccional consolidado y pacficamente aceptado por toda clase de opiniones. [La] CE
introdujo un primer factor de distorsin al crear otro rgano igualmente jurisdiccional,
pero, por ciertos avatares polticos que algn da habrn de ser puestos en claro, extrao a
la organizacin judicial: el Tribunal Constitucional".
todo caso es preciso recordar que la Constitucin mantiene institucio- nes de dudosa
justificacin en un Estado de derecho, como el indulto, que constituye un control
puramente poltico de decisiones judiciales, cuestionatlo en el plano terico desde el
%~n

siglo XVIII. (7%Captulo 1, pp. 9 y SS. Del mismo: Principios deDerecho Penal,
PG, 4" ed. 1997, pp. 59 y ss.

DERECHO

PENALY

EL.

ESTAD<>

DE

DERECHO

ha explicitado su disconformidad con la forma en que el Tribu- nal


Constitucional entiende la extensin de su competencia res- pecto del
control de constitucionalidad de las decisiones judiciales,
o sea: con el entendimiento que da al art. 123 CE.

Es evidente que el Tribunal Constitucional tiene en esta ma- teria una


posicin procesal de supremaca sobre los poderes del Estado cuya
actividad jurdica controla, pues es el intrprete ltimo de las normas que
determinan su propia competencia. Tal posibilidad le permite inclusive
establecer formalmente qu se debe entender por "rgano jurisdiccional
superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas
constitucionales" en el art. 123 CE, pues se trata de la interpretacin de
un precepto constitucional. Frente a la interpretacin del Tribunal
Constitu- cional de las normas de la Constitucin, a los poderes del
Estado slo les queda la crtica dogmtica de la fundamentacin en la que
aqul basa sus decisiones. El sistema jurdico vigente no prev ningn
freno formal del Tribunal Constitucional.
Esta supremaca procesal ha generado en los tribunales constitucionales, no slo en el espaol, una prctica compensatoria y de
equilibrio, mediante el recurso a frmulas de autolimita- cin de vago
contenido, tales como el judicial self restreint, la declaracin de no ser
una "tercera instancia", la invocacin del art. 117.3CE para excluir
cuestiones sin contenido constitucio- nal o la teora de las "cuestiones
polticas", es decir, reservadas al Gobierno o, en su caso, al Parlamento.
Es posible que nin- gn otro rgano constitucional haga tantas
declaraciones de sus propias limitaciones como el Tribunal
Constitucional.
Nuestro Tribunal Constitucional recurre frecuentemente a estas frmulas
de autolimitacin. No obstante, es claro que no todos consideran
suficientes las consecuencias prcticas que se extraen de las mismas."

Cfr.p. SM~TDRACAI.LO,"No al megatribunal constitucional" en El Pas, de


26.12.2001, p. 15.
10

EL

CONFLICTO

ENTRE

EL

T~JEUNAL

,-oNsTITuCIONAL

EL

TRIBUNAI.

SUPREMO

La discusin actual sobre la intensidad del control de constitucionalidad de las decisiones judiciales, a mi modo de ver, se plan- tea de
manera aguda en tres puntos:
a) En la extensin del control del Tribunal Constitucional del respeto de
la racionalidad de la valoracin de la prueba, que se considera como
parte del derecho a la presuncin de inocencia (particularmente en el
proceso penal) y, en su caso, tambin como parte del derecho a la tutela
judicial efectiva (en procesos no penales).
b) En los lmites del control de constitucionalidad de la observancia del
derecho a la tutela judicial efectiva, en sentido estricto, especialmente en
lo concerniente a la motivacin fun- dada en derecho ordinario.
c) Y, por ltimo, en el alcance del derecho a ser juzgado sin dilaciones
indebidas, en el caso de la sentencia que acuerda el amparo (arts. 54 y
55 LOTC), anulando la del Tribunal Supre- mo y dando a la vez por
concluido el proceso judicial, al decla- rar la validez y firmeza de la
sentencia casada por el primero.
Conviene tratar estas cuestiones separadamente a propsi- to de los
casos que han dado lugar a situaciones especialmente conflictivas.

La primera cuestin conflictiva se refiere, entonces, a la


exigencia constitucional de la racionalidad de la valoracin de la
prueba. La polmica se gener a partir la STC 31/1981. En ella se
estableci que una declaracin ante la polica, sin las garan- tas del art.
17 CE, no ratificada en el juicio oral, no "constituye base suficiente para
desvirtuar dicha presuncin [de inocencia del art. 24 CE]". El TC
argument basndose en el art. 741 LECr y, por lo tanto, en los
resultados, vino a decir que el principio material de inmediacin (los
jueces slo pueden formar su conviccin segn la prueba producida en
su presencia) era parte del derecho a la presuncin de inocencia. En el
voto particular del Magistrado don ngel ESCUDERO se
DEL CORRAL sent la tesis
con la que se viene sosteniendo hasta hoy la

DERECHO

PF-NA1.Y EL.

ESThUO

DE DERECHO

crtica de esta sentencia: la decisin -se afirma, aunque no siempre con


claridad- invade una materia que el art. 11'7.3 CE habra reservado a los
jueces del Poder Judicial, pues la valora- cin de la prueba sera un
elemento esencial del "ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo
de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado".
Sentencias posteriores ampliaron el mbito del derecho a la presuncin
de irtocencia del art. 24.2 CE hasta permitir una definicin del mismo
que va ms all de la STC 31/1981, con- virtindolo, en verdad, en un
derecho a la interdiccin de la arbi- trariedad en toda clase de
procesos. sta es la lnea seguida por las SSTC 174/1985 y 175/1985,
229,' 1988, que establecieron que las sentencias deban explicitar, cuando
la prueba de los hechos fuera indiciaria, "no slo las conclusiones
obtenidas sino tambin los elementos de prueba que conducen a dichas
conclusiones y el iter mental que ha llevado [a los jueces] a entender
probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda
enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y
constatarse que el tribunal ha formado su conviccin sobre una prueba de
cargo capaz de desvirtuar la presuncin de inocencia" (STC 229/88). En
la STC '7/1994, el TC consider una problemtica, en cierto sentido
similar, des- de el punto de vista del art. 24.1 CE, al decidir que produca
indefensin a la demandante, en un proceso por filiacin, la
desestimacin de la demanda por falta de pruebas, cuando el demandado
se haba negado a someterse a la prueba biolgica. En la motivacin (sin
duda desordenada) se vino a sostener en esencia que no cabe reconocer
un derecho a no someterse a la prueba biolgica de filiacin frente a lo
establecido en los arts. 39.2 y 14 CE. En otras palabras: la racionalidad
del juicio sobre la prueba de la filiacin no puede desconocer el derecho
a no ser discriminado por razn del nacimiento (art. 14 CE) ni
imposibilitar, reconociendo al demandado un derecho a no someterse a
las pruebas biolgicas, la investigacin de la pater- nidad, en contra de lo
previsto en el art. 39.2 CE. Esta senten- cia viene a demostrar que la
racionalidad del juicio sobre la prueba de los hechos no slo es
dogmticamente relevante en el marco de la prueba legal de la
culpabilidad o de la presun- cin de inocencia, que es propia del proceso
penal, sino tam-

EL.

CONFLICTO

ENTRE

EL

T~~~~~~~

CON~~~~~CIONAL

Y EL TRIBUNAL. SUPREMO

bien cuando de procesos civiles se trata, en el del derecho a la tutela


judicial efectiva.
Asimismo, el TC consider en las SSTC 85/1994 y 175,' 2000, con
razonamiento anlogo al de la STC 7/1994, que la valoracin de pruebas
obtenidas con vulneracin de derechos constitucionales es contraria al
derecho a la presuncin de inocencia, pues la prohibicin de su
valoracin no permite que sean incluidas en el razonamiento indiciario.
La jurisprudencia constitucional establecida en las senten- cias reseadas
ha sido, en gran parte, aceptada e incluso desa- rrollada por el Tribunal
Supremo, sobre todo por la Sala de lo Penal. Slo la STC 7/1994 gener
el primer conflicto manifies- to entre ambos tribunales, aunque, en
realidad, ms por la declaracin de la firmeza de la sentencia de la
audiencia que por la cuestin de fondo que fue su objeto (ver infra VI).
Ello no obstante, la doctrina de la jurisprudencia constitu- cional ha sido
objeto de crticas, dado que se piensa que "cuan- do el TC estima
indebidamente destruida la presuncin de inocencia por el juez ordinario,
lo quiera o no, lo diga o no, ha valorado la prueba practicada, su licitud,
los indicios, cuando de ellos se trata, el razonamiento discursivo de la
sentencia residen- ciada y otras cuestiones ms o menos conexas"." Tales
funciones se consideran reservadas exclusivamente a los tribunales del
Po- der Judicial y estaran exentas de control, porque -como lo insinuaba el voto particular de la STC 31/1981- corresponderan
"exclusivamen& a los juzgados y tribunales determinados por las leyes",
segun lo establecido en el art. 117.3 CE.
Esta crtica se ve favorecida por la tcnica meramente ca- sustica con la
que el TC ha desarrollado su doctrina. El TC no ha explicado hasta ahora
claramente cul es el fundamento de la extensin dada al derecho a la
presuncin de inocencia y, en su caso, a la tutela judicial efectiva, que le
permite controlar la racionalidad del juicio de los tribunales sobre la
prueba determinante de los hechos. Ello favorece malos entendidos.
Pero, es preciso reconocer, que tampoco la dogmtica consti-

li F.

C. ShIN7. DE ROBLES,hc. cit. nota 3. La misma argumentacin es sosteni- da por


SMVEDKAGAII.0, loc. cit. nota 10.

DERECHO

PENAL

EL.

ESTADO

DE

DERECHO

tucional ha ido ms all, pues en general en los comentarios del art. 24.2
CE slo se reproducen, con mayor o menor preci- sin, las afirmaciones
contenidas en la jurisprudencia constitu- cional. Entre los crticos, nadie
ha explicado qu razn existe en un Estado de derecho para que una
valoracin arbitraria de la prueba no sea objeto de control por el rgano
que debe custodiar la supremaca de una Constitucin, que garantiza que
los poderes pblicos no actuarn arbitrariamente.
Las razones aducidas por la crtica contra la jurisprudencia referente a la
presuncin de inocencia, en tanto sta considera que ese derecho
fundamental garantiza tambin la racionali- dad del juicio sobre la
prueba de los hechos, en general, no son convincentes. Otra cosa es que
el TC aplique siempre co- rrectamente sus propias premisas en esta
materia. Pero, lo que aqu importa es la validez dogmtica de la premisa,
dado que sus crticos la ponen en duda.
El primer argumento a tratar se refiere a la significacin del art. 117.3
CE. No cabe ninguna duda que "juzgar" requiere necesariamente valorar
la prueba producida. Pero tampoco es posible dudar de que ello no
significa que la potestad jurisdic- cional quede fuera de la "interdiccin
de la arbitrariedad de los poderes pblicos" garantizada por la
Constitucin en el art. 9.3, que, en verdad, no es sino un desarrollo de la
idea del Estado de derecho contenida en el art. 1.l. Todo juicio de un
poder pblico que fundamenta una intervencin en los dere- chos de los
ciudadanos que no supera el test de la racionalidad es un juicio arbitrario.
Carecera de sentido que ello no rigiera para el ejercicio de la potestad
jurisdiccional. El art. 9.3 CE tiene una funcin dogmtica de especial
significacin en la interpretacin de las normas que establecen los
derechos fun- damentales. Sobre todo en lo concerniente a la
determinacin del lmite del mbito de proteccin de cada derecho
fundamental. Las garantas del art. 9.3 CE, por lo tanto, constituyen el
marco interpretativo de toda la Constitucin, especialmente de las
disposiciones sobre derechos fundamentales.

La segunda cuestin atae al mbito mismo del derecho a ser presumido


inocente. La Constitucin no lo define. Pero el art. 6.2 CEDH, que rige
en el derecho interno con los amplios efectos que establece el art. 10.2
CE, dice que la presuncin

EL

CONFLICTO

ENT~

CON~~~~~CIONAL

Y EI. TRIBUNAL SUPREMO

acaba con la declaracin legal de la culpabilidad. Es evidente que una


declaracin de la culpabilidad slo puede ser legal en un Estado de
derecho si el juicio sobre la prueba en la que se basa es racional. Por lo
tanto, el control de la racionalidad de este juicio tiene un apoyo
difcilmente discutible en el derecho a la presuncin de inocencia.
En tercer lugar se debe sealar que enjuiciar la racionali- dad del juicio
sobre la prueba no comporita un juicio sobre la prueba. Este juicio
puede ser controlado en relacin a pautas abstractas de racionalidad, sin
necesidad de enjuiciar el valor de las pruebas en las que el juicio se
apoya. Precisamente la posibilidad conceptual de esta distincin es lo
que permite diferenciar en el recuso de casacin las cuestiones de hecho
(ex-cluidas del objeto del recurso) de las cuestiones de derecho" (so-bre
la que versa el recurso de casacin). Es decir: el TC no est autorizado a
valorar las pruebas producidas en el juicio, por- que el procedimiento del
recurso de amparo no prev la re- produccin de dichas pruebas. La
misma razn por la que tampoco el TS est autorizado a hacerlo. Con
otras palabras, la razn por la que ambos tribunales no valoran la prueba
del
juicio de instancia es el principio de inmediacin. No se trata de
una distribucin de competencias de significacin institucional
autnoma.
Un comentario especfico merece la STC 7/1994, que re- sult
especialmente polmica, pues aparentemente se habra llevado a cabo en
ella una valoracin de la prueba practicada en el juicio. Sin embargo,
slo se trata de una apariencia. En efecto, lo que el TC dijo es que la
negativa del demandado a someterse a una prueba decisiva no puede ser
el nico funda- mento del rechazo de la demanda por filiacin, pues de
esa manera se anulara el derecho de la otra parte a no ser discri- minado
por razones de nacimiento (art. 14 CE) y a conocer la identidad de sus
padres (art. 39.2 CE). La mxima jurispruden- cial, como tal vale como
norma en cualquier proceso y no slo en el proceso del que el recurso de
amparo traa causa. Es probable que esta motivacin no haya sido la ms
acertada. Se

'2 Cfr

por todos: RoxrN, Strajqahrensrechts, 25aed. 1998, pp. 443 y SS.

DERECHO PENAL

EL. ESTADO DE DERECHO

podra haber dicho, acaso, que el derecho a la tutela judicial efectiva


excluye que una de las partes del juicio tenga un dere- cho a negarse a
aportar pruebas que afectan de una manera esencial derechos de la
personalidad (no cualquier derecho) de la otra, preponderantes
jerrquicamente frente al inters del que niega la prueba. En todo caso,
bien o mal, en esa senten- cia se recurri a una ponderacin de los
derechos e intereses en colisin, desde la perspectiva del merecimiento
constitucional de proteccin, pero esto no es una valoracin de la prueba
concretamente producida en el juicio," sino la delimitacin del mbito de
proteccin de un derecho frente a otros dere- chos. En el apartado VI
volveremos sobre esta sentencia.

El segundo mbito conflictivo se refiere a los lmites del control de


constitucionalidad desde el punto de vista del dere- cho a la tutela
judicial efectiva. El TC ha definido el derecho a la tutela judicial efectiva
como un derecho que no slo garantiza el acceso a la jurisdiccin y los
recursos legalmente previstos, sino tambin la obtencin de una
resolucin fundada en derecho (as desde la STC 69/1984). La
jurisprudencia constitucional establece, adems, que "dado que el recurso
de amparo no es una tercera instancia, [el TC] no reoisa con carcter
general la legalidad aplicada': aunque "teniendo en cuenta que tal
resolu- cin afecta al contenido normal del derecho fundamental, entiende que puede incurrir en inconstitucionalidad que d lugar a la
estimacin del amparo, cuando es arbitraria, o irrazonable,
o irrazonada" (STC 102/1984). En otras sentencias ms recien- tes ha
precisado que su control se extiende a las motivaciones
'"esde otra perspectiva la STC 7/1994 pone de manifiesto que la raciona- lidad del juicio
sobre la prueba es una cuestin que no slo repercute en el derecho a la presuncin de
inocencia (art. 24.2 CE), aunque, a primera vista, la cuestin puede superar el mbito de
proteccin del derecho a la tutela judicial efectiva definido en la SSTC 4/1984; 69/1984;
1021'1984; 227/1994, entre otras. La cuestin referente a si la definicin jurisprudencia1
del mbito de proteccin del derecho a la tutela judicial efectiva es la ms adecuada, no
puede ser desa- rrollada aqu.

EL.

CONFLICTO

ENTRE

EL

T~JBUNAL

CONSTITUCIONAL

EL

TRIBUNAL SUPREMO

basadas en interpretaciones del derecho legal "manzfiestamente


irrazonables" o que incurran en "error patente" (SSTC 147,' 1997; 39/1999;
122/1999; 158/2000). En la STC 22/1994 esta exigencia de razonabilidad
de la motivacin se vincula con "la interdiccin de la arbitrariedad y la
primaca de la ley" (FOJO segundo, a)). Es evidente que esta definicin del
mbito de proteccin del derecho a la tutela judicial efectiva abre al Tribunal Constitucional la posibilidad de controlar tambin la razona- bilidad de
la aplicacin de todo el ordenamiento jurdico.
Esta extensin del control a la razonabilidad del derecho legal aplicado
por el Tribunal Supremo o por tribunales inferio- res que reproducen una
jurisprudencia establecida por el Tribu- nal Supremo respecto de leyes,
cuya aplicacin es de la competencia de este ltimo, es, al menos,
problemtica. En todo caso, el criterio para establecer cundo la
aplicacin del derecho ordinario es irrazonable debe ser cuidadosamente
perfilado.
Pero, sin perjuicio de las dificultades dogmticas de la pre- misa, lo que
interesa sealar es que en esta materia entra en consideracin la
interpretacin del art. 123 CE. ?Cabe revisar por el Tribunal
Constitucional, por la va del art. 24.1 CE, la razonabilidad de la
aplicacin del derecho realizada por el rgano jurisdiccional superior en
todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas
constitucionales?
Sin duda toda aplicacin irracional del derecho o carente de
razonamiento, como lo dijimos ms arriba, es una arbitra- riedad. Sin
embargo, tambin es necesario precisar que, aun- que el art. 9.3 CE sea
un criterio de interpretacin de los derechos fundamentales, no es una
norma que atribuya una jurisdiccin general al Tribunal Constitucional, y
sobre todo no es una norma que anule el contenido del art. 123 CE. El
sistema constitucional de control tiene, en todo caso, dos ins- tancias
ltimas, determinadas en cada caso por la Constitucin segn la jerarqua
de la norma aplicable. Las decisiones de estas instancias dentro de sus
propios mbitos, deben ser, en principio, irrevisables, aunque puedan, en
algn caso, no ser las ms correctas posibles. Es claro que resoluciones
de esta especie se pueden dar tanto en las aplicaciones del derecho
realizadas por el Tribunal Supremo como en las efectuadas por el
Tribunal Constitucional.

DERECHO PENAI.

i'

EL

ESTADO DE DERECHO

En este contexto debemos analizar el conflicto provocado por la STC


186/2001, conocida como caso "Preysler",en la que como es sabido el
TC anul la sentencia dictada por el TS, en cumplimiento de otra anterior
del primero, en la que haba estimado el recurso de amparo por apreciar,
en contra de lo decidido por el TS, la existencia de una vulneracin del
dere- cho a la intimidad. El TC consider que la nueva sentencia, en la
que el TS (Sala de lo Civil) acat su decisin (STC 115,' 2000) respecto
de la existencia de una lesin del derecho a la intimidad de la recurrente,
pero redujo la indemnizacin fija-da en la sentencia de apelacin de
10.000.000 de pesetas a
25.000 pesetas, vulneraba el art. 24.1 CE. En la STC 186/2001 se afirma
que "la sentencia impugnada no satisface las exigen- cias de motivacin
(...) pues el TS procedi a revisar la cuanta de la indemnizacin fijada
por la Audiencia Provincial desaten- diendo los datos del alcance de las
lesiones, omitiendo los hechos acreditados en el procedimiento en los
que qued pro- bada la difusin de la revista L en las semanas en que se
publi- c el reportaje enjuiciado, y desconociendo criterios legales que el
juzgador debe tener en cuenta para valorar el dao moral producido por
la intromisin ilegtima declarada (art. 9.3 LO 1/1982), especialmente el
referente a las circunstancias del caso [circunstancias que no menciona]
y el relativo a la difusin o audiencia del medio a travs del cual aqulla
se haya producido" (FO 5; el mismo argumento se repite varias vecks
JO

en este FOJO).
El juicio sobre el conflicto generado por estas sentencias de ambos
tribunales presupone necesariamente establecer con pre- cisin el objeto
de la discrepancia de las resoluciones enfrenta- das.
En la STS 776/2000 el Tribunal Supremo apoy su deci- sin sobre la
indemnizacin reclamada en la insignificancia de las frases que haban
producido la lesin en relacin a la "enor- me proyeccin pblica de la
afectada" (que el TS consider un hecho notorio) y falta de cuantificacin
econmica de la "difu- sin de la noticia y las ventajas reportadas".

El propio TC haba considerado, no slo en la primera sentencia dictada


en este caso (STC 115/2000), que la grave- dad mayor o menor del
atentado a la intimidad era ''iwehante

El.

CONFLIC,?'O

ENTRE EL TRIBUNAL CON~~~~~~~ONAL

Y EL TRIBUNAL SUPREMO

desde la perspectiva constitucional7: "aunque -agregaba- desde la perspectiva de la


legalidad [no destacado en el original] puedan servir para modular la responsabilidad
de quien lesiona el de- recho fundamental (art. 9.3 LO 1/1982)". En la segunda sentencia (STC 186/2001) reconoci nuevamente "que este tribunal ha declarado que, en
principio, la fijacin de una u otra cuan- ta no es susceptible de convertirse en objeto
de vulneracin autnoma de los derechos fundamentales, en este caso del derecho a
la intimidad". Pero, relativiz estos precedentes ju- risprudenciales sealando que la
Constitucin protege los de- rechos fundamentales "como derechos reales y
efectivos (STC 176/1988)" y que tal proteccin no es "un acto meramente ritual y
simblico" (STC 12/1994), concluyendo luego que "una indemnizacin de 25.000
pesetas resulta insuficiente para repa- rar el derecho a la intimidad personal y
familiar de la recurren- te" (FO JO 7). En el FO JO 5 el TC seal -en este sentidoque en las actuaciones exista un informe que permita comprobar "el incremento de
tirada [de la revista] que coincidi con la inje- rencia ilegtima", y de all dedujo que
la indemnizacin haba sido establecida "sin utilizar para determinar la gravedad de
la lesin el criterio de la difusin, probada en el proceso, de la revista que public el
reportaje considerado". El TC no dio ninguna razn para explicar por qu su punto
de vista sobre el carcter decisivo de la difusin era preferible al de la insignificancia de la lesin de la intimidad que el TS haba considera- do bsico.

En suma: el TC entendi en la STC 186/2001 que el dere- cho a la tutela


judicial efectiva resultaba vulnerado cuando en la determinacin del
dao moral (art. 9.3 LO 1/1982) no se haba considerado el incremento
de la tirada de la revista en la que se public el reportaje lesivo del
derecho a la intimidad. En tal caso, se concluye, la motivacin no
constituye "una decisin ra- zonada en trminos de derecho" y "no
satisface las exigencias de motivacin derivadas del derecho a la tutela
judicial efectiva".
Dicho en otras palabras: aunque la decisin no tom en cuenta este
aspecto del problema, el TC vino a decir que la determinacin del
quantum indemnizatorio de acuerdo con las normas del derecho civil
aplicable, constituira un objeto del re- curso de amparo, pues se habra
basado en una interpretacin

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

irrazonable de dicho derecho, razn por la cual el Tribunal Supremo no


habra sido, en esta materia, el rgano superior en todos los rdenes, en
el sentido del art. 123 CE.
La conclusin es verdaderamente sorprendente. La norma aplicada por el
TS, el art. 9.3 LO 1/1982, no era una norma constitucional ni formaba
parte de los derechos constituciona- les que pueden ser objeto de control
por la va del recurso de amparo. Se trata de una norma que establece la
compensacin patrimonial de un dao de carcter inmaterial. Por lo
tanto, de una norma que afecta ante todo a derechos patrimoniales, que
no forman parte de los derechos protegidos en los arts. 14 a 29 CE.
Parece claro, entonces, que la materia de la decisin no estaba excluida
del mbito que la Constitucin reserva al Tri- bunal Supremo como
rgano jurisdiccional superior, en este caso en el orden civil.

El argumento del TC, con el que se entendi que la cuestin implicaba


una vulneracin del derecho a la tutela judicial efecti- va, por otra parte,
no resulta consistente. En efecto, el Tribunal Supremo, en la sentencia
que fue objeto del amparo, decidi una cuestin que ya haba sido objeto
de discusin en la prime- ra tanto como en la segunda instancia del
juicio. En la sentencia de primera instancia, que estim la lesin del
derecho a la intimi- dad y se estableci una indemnizacin de 5.000.000
de pesetas, teniendo en cuenta no slo el aumento de la tirada de la
revista, sino tambin que la demandante confes que el hecho no ha- bra
afectado ni su autoestima ni el aprecio del pblico (FaJ 13).En la
sentencia de segunda instancia se rechaz el argumen- to de la
demandada, que explic el aumento de la tirada por "la poca del
descanso estival" en la que tuvo lugar la publicacin y que cuestion, al
mismo tiempo, su significado por la falta de una prueba de los datos
correspondientes a aos anteriores. En tal sentido, la audiencia sostuvo
que la prueba de la tirada le permita "ponderar la repercusin social del
medio7', evidente- mente sin tomar en consideracin la prueba de
confesin de la actora, como lo haba hecho el juez de primera instancia,
ni la gravedad de la intromisin en la intimidad.

Por lo tanto, la cuestin de la cuantificacin del dao mo- ral haba sido
ya controvertida antes de que el Tribunal Supre- mo dictara la STS
776/2000, y 10s dos rganos judiciales que

EL CONFLICTO ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL TMBUNAL SUPREMO

sentenciaron el caso haban discrepado en trminos similares a los que


luego marcaron el desencuentro entre el TC y el TS. Si bien se ve, la
discrepancia entre el TS y el TC se reduca, en realidad, a la decisin
respecto de cul de los factores previstos en el art. 9.3 LO 1/1982 era el
ms importante en la determi- nacin del dao moral en el caso concreto.
Para el Tribunal Supremo, en definitiva, no era la difusin, sino la
insignificancia de la lesin por s misma. Implcitamen- te el TS entenda
que la difusin de un atentado de menor entidad no lo converta en un
atentado de mayor entidad.
Para el Tribunal Constitucional, por el contrario, lo decisi- vo era la
difusin, sin necesidad de ponderar la gravedad de la intromisin. En
verdad, ninguno de los dos tribunales se esfor- z excesivamente en
fundamentar su punto de vista sobre el autntico ncleo de la cuestin:14
ni el TS expuso las razones por las que consideraba prioritaria la
gravedad del ataque a la intimidad, ni el TC explic qu razones
otorgaban a su modo de ver esa prioridad a la difusin. Ambos se
limitaron a simples afirmaciones categricas sobre cmo se deba
establecer el dao moral, una cuestin indudablemente civil, o en la
terminolo- ga del TC, de "legalidad ordinaria".
Pero, en todo caso, el punto de vista de la sentencia del TS no tena nada
de arbitrario: la mayor o menor difusin de una lesin de poca
significacin, que la propia lesionada admite, segn la sentencia de
primera instancia, que no produjo dao ni en su autoestima, ni en el
aprecio pblico del que gozaba, no modifica esencialmente la gravedad
del hecho. Este criterio podr no ser compartido, pero responde a una
ponderacin totalmente compatible con la interpretacin del art. 9.3 LO
1/1982, que no establece cul de los factores que enumera tiene, en cada
caso concreto, carcter preponderante. Afirmar que cuando la
significacin de la lesin de la intimidad es de

l4 Es

importante tener en cuenta lo que realmente se discuta en la causa, pues de esa


manera se ver que la motivacin del punto de vista del TC no era ms consistente
que la del TS. Era diversa. Por ello, me parece demasiado rigu- roso considerar,
como lo hace M. CARRILLO, "Acoso al Tribunal Constitucional" en El Pas de 16.1
1.2001, que "el Supremo (...) fij un guantum de indemniza- cin carente de una
mnima argumentacinjurdica".

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

menor trascendencia, los otros factores no deben ser determi- nantes,


sobre todo si en el caso no est probada su cuantifica- cin econmica,
no contradice el texto de la ley, ni es una conclusin jurdicamente
insostenible, pues el mtodo de la determinacin de la cuanta del dao
moral no es una cues- tin pacfica en general y el criterio de dar
especial preponde- rancia a la gravedad, en su caso a la reducida
gravedad, de la lesin del bien jurdico protegido es perfectamente
compatible con la finalidad de la reparacin prevista en la ley y
responde, sin duda, a una interpretacin teleolgica metodolgicamente
correcta. En el texto del art. 9.3 LO 1/1982 no se establece una jerarqua
de los factores que el tribunal debe ponderar a los efectos de la
indemnizacin.
En conclusin: el TS haba decidido en el caso "Preysler" una cuestin de
su competencia no afectada por las limitacio- nes que establece el art.
123 CE y no lo haba hecho de una manera arbitraria, ni con una
motivacin menos adecuada que la utilizada por el TC sobre el mismo
punto. Una discre- pancia en los criterios de determinacin del dao
moral en- tre tribunales del Poder Judicial (los tres rganos
jurisdiccionales que intervinieron en la causa llegaron a dis- tinto
resultado indemnizatorio) no poda ser decidida por el TC, porque no
haba ningn derecho fundamental en cues- tin. La divergencia de
criterios provena, probablemente, de una interpretacin, acaso ms literal
de la norma civil aplica- da por parte del TC. Parece obvio que una
interpretacin de la norma civil basada en un mtodo reconocido
cientfica- mente, explicitado o no en la resolucin judicial, no puede
convertirse en ningn caso en una aplicacin irrazonable del derecho
legal.

Cualquiera sea el juicio que pueda merecer la decisin del TS en el caso


"Preysler", lo cierto es que se trata de un supuesto que plantea de manera
aguda el problema de si el TC est autorizado a controlar, por la va del
art. 24.1 CE, es decir, a propsito del derecho a la tutela judicial efectiva,
las interpretaciones de normas no constitucionales realizadas por aqul.
Si la Constitucin no hubiera sido tan categrica en el art, 123 al definir
la posicin institucional del TS, la cuestin podra ser discutida. As
ocurre en la Ley Fundamental ale-

EI.

cONFI.ICTO ENTRE EL TRIBUNAL C:ONSTITUCIONAL.

Y EI.

TRIBUNAL SUPREMO

mana (GG), que en esta materia ha sido el modelo parcialmente seguido por los constituyentes espaoles. En efecto, la GG
alemana establece el TC federal (BVerfG) dentro de los rganos
jurisdi~cionales,~pero
en su art. 95 prev la crea- cin de tribunales
supremos federales "para las ramas del derecho ordinario, administrativo,
financiero, laboral y so- cial". Por el contrario, no establece una norma
similar a la del art. 123 CE, lo que no ha impedido a la doctrina plantearse el problema de "hasta dnde puede llegar la prioridad de la
interpretacin del Tribunal Constitucional, sin conver- tir a ste,
constituido como un tribunal especial de jurisdic- cin constitucional, en
el ms alto tribunal civil, penal y administrativo".'% la luz del art. 123
CE, la pregunta tiene una respuesta clara: fuera de los casos en los que se
trate de la infraccin, en sentido estricto, de los arts. 14 a 29 CE la
interpretacin del derecho legal aplicado est reservada al TS. Esta
limitacin se debe extender tambin a las decisiones de tribunales
inferiores en que se haya aplicado una norma segn la interpretacin
dada a la misma por el TS. Por el contrario, no debe regir cuando los
tribunales inferiores apli- can normas sin sujecin a la jurisprudencia del
TS o sobre cuyo alcance no existe jurisprudencia del TS.

Una variante del asunto tratado en el captulo anterior es la que se refiere


al principio de legalidad penal (art. 25.1 CE). Precisamente por la va del
art. 25.1 CE el TC tiene acceso directo, aunque limitado, al control de la
interpretacin de la lty penal por parte de los tribunales y tambin del
Tribunal Supremo. En efecto, la doctrina es unnime en el reconocimiento de la prohibicin de la unalogia in malam partem en mate-

La GG, como la Constitucin francesa de 1958, no se refiere a los tribuna- les como
"Poder Judicial" y regula la actividad de 10s tribunales slo como una funcin del
Estado, cjk Chr. DEGENHART, Stmtsrecht 1, Staatsorganisationsrecht, 15". ed. 1999,
pp. 255 y SS.
'%. HESSE,loc. cit. nota 8, pp. 31 y s.
l5

DERECHO PENALY EL ESTADO DE DERECHO

ria penal" como garanta ~~nstitucionai. La garanta de lex stmcta forma


parte, para la doctrina nacional y europea unni- me, de una de las cuatro
garantas derivadas del principio rzu-llum cm'men nulla poena sine
lege: lex scripta, lex praevia, lex ceda y lex stm'cta. Ms an: la
autorizacin de la analoga introducida en el pargrafo 2.1 StGB [Cdigo
Penal] alemn por la refor- ma legal (del Gobierno del 111 Reich) de
28.6.1935 fue consi- derada como el ms clamoroso abandono de los
principios del Estado de derecho.18 El principio de legalidad, y en
particular la prohibicin de extensin analgica de la ley penal, puede
llegar a constituir una fuente de conflictos interpretativos en- tre el TC y
el TS. La materia es extremadamente compleja y la nica manera de
evitar enfrentamientos es clarificar los criterios del control en un mbito
en el que la doctrina mo- derna reconoce las dificultades cuando admite
que "no hay lmites forzosos en la interpretacin, que los lmites, en
reali- dad, se rigen por una prctica de la cultura interpretativa"Ig y que
"no se puede prohibir la analoga como tal, sino que los lmites de una
interpretacin admisible deben ser estableci- dos de otra manera".20 Esta
clarificacin no es slo una tarea de los tribunales, sino que stos slo
podrn llevarla a cabo con la ayuda de una ciencia jurdica que desarrolle
y discuta soluciones plausibles.

Aunque no haya dado lugar a un conflicto manifiesto, la sentencia del


caso "Mesa Nacional de Herri Batasuna': STC 136/ 1999, de
20.7.1999, ha generado una importante discusin en torno a los lmites
del control constitucional sobre la interpre- tacin legal realizada por el
TS, que revela hasta qu punto es preciso un esfuerzo por lograr criterios
claros, que permitan
E. BACIGA~.I!PO,Princif)ios de Derrcho Penal, 4" ed. 1997, p. 77; CEREZO MIK, Curso
de Ilerecho Penal lispaol, 2" ed. 1984, pp. 202 y s.; COBOIIEI. ROSAI./ VnzS ANTN,Ela
ed., pp. 77 y s.; MIK PCIG, 1)mecho Penal, 5" ed. 1998, pp. 86 y s.; McRoZ
en
CONDE/GARC:WARAN, Dmcho Penal, 1993, p. 98; Ro~~ccr;.z-Mo~~u~~o,R.
MoI~RUI.I.O/JORGE BARKEIKO, Comrntarios al Cbdigo Penal, 1997, art. 4.1;
PKATS/PRATS
'"fi por todos: CA~VUT,
W. NAVCKE,
Uber
die Zcrbrechlichkeit
des p.
Rechtsstaatlichen
StmQUINTERO
O~wm;s/Mo~ir.~s
Curro
de 1)erecho
Penal, 1996,
41.
frechts, 2000, pp. 301 y SS.;L. JIMNEZ DE AsCA, Tratado deDerecho Penal, t. 1, 3" ed. 1964,
pp. 509 y SS. '%.JAKOBS, Strajrerht, AY; 2" ed. 1991, p. 85.
l7

G. STRATENWEKTH,

Strafrecht, A7; 4" ed. 2000, p. 59.

EL CONFLICTO

ENTRE

EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y

EL TRIRUNAI.

SUPREMO

definir con mayor seguridad el mbito de actuacin de cada tribunal en


esta materia.
En dicha sentencia se discuti, en efecto, si la que propon- go llamar
clusula de extensin analgica contenida en el art. 174 bis a) 1. CP
1973 (similar a la contenida en el art. 576.2 CP, en l se agrega que el
acto de colaboracin debe ser equivalente a los anteriormente
enumerados en esa disposicin) haba sido correctamente aplicada por el
TS al subsumir bajo el corres- pondiente tipo penal la accin de los
integrantes de la mesa nacional de Hemi Batasuna consistente en ceder a
la organiza- cin terrorista ETA sus espacios televisivos gratuitos de la
cam- paa electoral de 1996, para la difusin de un video de consignas
polticas, considerado intimidatorio, en el que se conclua recomendando el voto para Herm' Batasuna.
La STC 136/1999 estableci que la conducta imputada a los acusados se
adecuaba al tipo del art. 174 bis a) CP 1973 (F"
JO
26), pues constitua uno de los actos alcanzados por la clu- sula general
referente a "cualquier acto de colaboracin", coinci-diendo en este
punto con la sentencia del TS. Sin embargo, se concluy en dicha
sentencia del TC que, aunque tales acciones no estn justificadas por el
ejercicio del derecho a la libertad de expresin (art. 20 CE), son
"actividades de expresin de ideas e informaciones y constituyen una
forma de participa- cin poltica y, en consecuencia, una sancin penal
despropor- cionada puede producir efectos de desaliento respecto del
ejercicio lcito de esos derechos" (FO 29). De aqu dedujo el
JO

TC, invocando el principio de proporcionalidad, que la grave- dad de la


pena mnima prevista en dicha disposicin penal (seis aos y un da)
"produce un claro efecto disuasorio del ejercicio de las libertades de
expresin, comunicacin y parti-cipacin en la actividad pblica,
aunque las conductas sanciona- das no constituyan ejercicio legtimo
JO
de las mismas" (FO 29, c) ). El
TC admite que el tipo penal aplicado es "un tipo muy poco especfico
(...), condicionado por la necesidad de no dejar fuera, dentro de lo
posible, ninguna forma o variedad de res- paldo individual al fenmeno
terrorista" (Fa Jo 30). No obstan- te admite la compatibilidad de esta
indeterminacin de la conducta punible con el principio de legalidad (lex
certa), "en la medida en que la mencionada apertura del tipo se vea
acom-

DERECHO PENAL Y

EL

ESTADO DE DERECHO

paada de la consiguiente ampliacin, por as decir, del marco punitivo,


que haga a su vez posible (...) determinar y adecuar la pena
correspondiente en concreto a cada forma de manifesta- cin de estas
conductas de colaboracin con los grupos terroris- tas" (F"J" 30). En
consecuencia, la STC 136/1999 concluye con la estimacin del amparo,
dado que el art. 174 bis a 1" y 2" CP 1973 "al ser aplicado al caso ha
vulnerado [el] derecho a la legalidad penal", lo que quiere decir que el
TS no tuvo en cuen- ta al determinar la tipicidad que una pena mnima
tan alta cons- titua una manera de desalentar el ejercicio legtimo de la
libertad de expresin, de informacin y de participacin poltica.
Algunas de las afirmaciones de esta sentencia ofrecen serias dudas desde
la perspectiva del principio de legalidad y muestran la complejidad del
control constitucional de la interpretacin de la ley penal. Ante todo es
muy dudoso que tipos penales "muy poco especzjcicos" sean
compatibles con la exigencia de Zex certa o de taxatividad cuando la
pena amenazada permita una represin relativamente leve. Las exigencias
del principio de legalidad ri- gen para todas la penas criminales, no slo
para las de cierta gravedad. El carcter criminal de la sancin es el que
impone la exigencia, que rige inclusive para las sanciones
administrativas, como lo establece la propia jurisprudencia constitucional
(SSTC 18/1982; 69/1989; 61/1991; 26/1994, entre otras). El proble- ma,
en realidad, era otro: no afectaba a la relacin entre el marco penal y la
indeterminacin de la accin punible, sino a la posibilidad de concrecin
razonable de la clusula de extensin analgica "cualquier otra forma
de co~acin".En principio -PO-demos admitir- tales clusulas no
vulneraran la exigencia de kx certa cuando el legislador, como en el
caso de los arts. 174 bis a) CP 1973 y 576.2 CP, establece supuestos
ejemplificativos que puedan servir de parmetros a los que el intrprete
debe referir otros supuestos anlogos, pero no expresos. Probablemente la
frmula de la jurisprudencia constitucional (elaborada en rela- cin al
derecho sancionatorio administrativo, SSTC 69/1989, 26/94), segn la
cual la exigencia de Zex certa se considera cum- plida cuando cabe una
concrecin del precepto "en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de
experiencia", resulte muy estre- cha, pues una colaboracin con banda
armada difcilmente pue- da ser determinada por tales criterios, dado que
se trata de una

EL

CONFLICTO

ENTRE

EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EL

TRIBUNAL SUPREMO

analoga valorativa de un hecho no con los expresa- mente mencionados.


Ni la sentencia ni los votos particulares pusieron en tela de juicio la
constitucionalidad de la clusula de extensin analgica como tal. La
sentencia, por su parte, slo censur sus efectos respecto de los derechos
que garantiza el art. 20 CE. En este sentido es cierto que un adelanto de
la punibilidad a determina- das conductas puede afectar la
constitucionalidad de las normas que la determinan, pues puede obligar a
los ciudadanos a auto- censurarse en las zonas lmites del derecho a la
libertad de expre- sin de una manera incompatible con la funcin que a
ste se le acuerda en una sociedad democrtica. No obstante, queda abierta la discusin de si esta regla debe valer slo respecto de delitos uk
expresin en sentido estricto o si extiende su alcance, sin ms, a delitos
que comportan una cooperacin con actividades que ame- nazan en forma
genrica intereses individuales del ms alto nivel de proteccin. En otras
palabras: el criterio del TC para conside- rar desproporcionada, por lo
elevado del mnimo, la pena previs- ta para el delito de colaboracin con
banda armada, no est fuera de toda duda, dado que no parece que la
libertad de expresin no pueda ser limitada para evitar favorecer a una
organizacin armada que atenta habitualmente contra la vida de las
personas.
La segunda cuestin que la sentencia plantea es la de si realmente el
derecho aplicado no permita una adecuacin de la pena a la gravedad del
hecho t@ico concreto. En el caso enjui- ciado, dado que el TC estim
que la gravedad de la ilicitud era de menor entidad por tratarse de un
exceso en el ejercicio del derecho a la libertad de expresin y de
participacin poltica, hubiera sido razonable aplicar una eximente
incompleta (art. 9, la, en relacin al 8, lla, CP 1973 art. 21, la,en
relacin al 20, 7", CP), que hubiera permitido atenuar la pena hasta en
dos grados. Los marcos penales cuentan en el derecho vigente, lo mismo
que en el anterior, con complementos normativos que permiten su
adecuacin a la gravedad del caso, inclusive por debajo del mnimo
ordinario previsto para cada delito. Es cierto que el TC no poda otra
cosa que constatar la vulnera- cin del derecho fundamental (art. 54
LOTC), pero, parece evidente que de su decisin no tena que derivarse
necesaria- mente la impunidad de conductas, que, en dicha sentencia, se

DERECHO PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

consideraban, aunque slo sea exterior y formalmente, tzlpicas res-pecto


del delito de colaboracin con banda armada, no justifi- cadas por el
derecho a la libertad de expresin y culpables. Aqu se pone de
manifiesto la necesidad de modificar la prctica actual. Los procesos
deben terminar con una decisin conde- natoria o absolutoria del tribunal
de la causa y ello significa que, cuando la sentencia ha sido anulada por
el TC, es preciso que el tribunal de la causa dicte una nueva, que no ser
nece- sariamente absolutoria, por la que se d por concluido el pro- ceso
dando cumplimiento desde luego a lo dispuesto por el TC en lo
concerniente a su competencia, como se ver ms adelante.
Por ltimo, se debe sealar la impostergable reflexin sobre la tesis que
vincula el principio de legalidad, concretamente la lex certa, con el
principio de proporcionalidad. La sentencia vino a decir, de esta manera,
que en los supuestos de clusulas de extensin analgica de la especie
"cualquier otra forma ["equi- valente", agrega el CP vigente] de
colaboracin", todo hecho con- creto respecto del cual la pena resulte
despr@orcionada queda excluido del tipo penal. Esta vinculacin de la
exigencia de lex certa con el principio de proporcionalidad puede ser
puesta en duda si se la analiza desde las premisas con las que el propio
TC concibe el alcance del control de constitucionalidad en materia de
princi- pio de legalidad (SSTC 11 1/1993; 137/1997; 151/1997; 167/
2001,169/2001). El TC ha entendido que "El control de constitucionalidad de las operaciones de subsuncin e interpretacin de la
norma ha de limitarse, pues, a evitar la imprevisibilidad de la aplicacin"
(STC 167/2001). Si esto es as, los hechos para los que la pena resulte
desproporcionada no tendran por qu ser excluidos de la tipicidad. Si es
claro que el autor colabora, la desproporcin de la pena no torna
imprmisible ni sorpresiva la aplicacin de la Ity." La certeza respecto de
la conducta punible

Una cuestin diversa es la referente a si el criterio de la previsibilidad de la aplicacin de la


ley es lo suficientemente riguroso y adecuado en esta materia. Especialmente si el criterio se
subjetiviza de tal forma que la decisin requiera un juicio sobre la previsibilidad del
destinalano (as en la STC 167/2001, F"J" 3), pues, si el criterio se aplica estrictamente, la
cuestin se reconducir a proble- mas de error del destinatario concreto sobre el alcance de la
ley y su justificacin
o al error de un destinatario ideal. En todo caso, no parece convincente reducir los problemas
del principio de legalidad a cuestiones de error.

EI.

CONFLICTO ENTRE F.I. TRIBUNAL CONSTITUCIONAI. Y EI. TRIBUNAL SUPREMO

no depende de la proporcionalidad de la pena amenazada; depende de si


la descripcin legal del objeto de la prohibicin es suficientemente clara
y precisa.
Lo mismo vale para la exigencia de lex stn'cta. En este marco, una vez
admitida la constitucionalidad de la clusula de exten- sin analgica,
slo caba controlar si la conducta enjuiciada era anloga a las descritas
en el texto legal, es decir, si poda consi- derarse equivalente a la
"informacin o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la
construccin, cesin o utilizacin de alojamientos o depsitos, la
ocultacin o traslados de personas integradas o vinculadas a bandas
armadas o elementos terroris- tas o rebeldes, la organizacin o asistencia
a prcticas de entre- namiento" (art. 174 bis a) 2 CP 1973). La
comparacin valorativa de estas acciones es tambin independiente de la
proporcionali- dad de la pena prevista. Sobre todo si se tiene en cuenta
que nadie puso en duda que la pena prevista para estas acciones, como
tales, hubiera sido desproporcionada.
Esto no significa que la cuestin de la desproporcionalidad de la pena sea
constitucionalmente irrelevante. Simplemente se dice que no parece que
lo fuera en el marco de la exigencia de las garantas de lex certa y de lex
stricta. En las SSTC 55/1996 y 161/1997 el TC afirm que el principio de
proporcionalidad no tiene carcter autnomo y que sus vulneraciones
slo pue- den ser alegadas cuando supongan la infraccin de preceptos
constitucionales por s mismos, es decir, cuando la despropor- cin
determine la lesin de un derecho reconocido en la Cons- titucin. Si se
hubiera tenido en cuenta que en la STC 150,' 1991 el TC reconoci
jerarqua constitucional al principio de culpabilidad, la desproporcin de
la pena con el hecho de coo- peracin hubiera podido ser tratada en su
mbito dogmtico ms adecuado, dado que la menor entidad objetiva del
hecho reduce la gravedad de la culpabilidad. Ello hubiera permitido, al
mismo tiempo, una mayor consecuencia con el criterio juris- prudencial
de enjuiciamiento tanto de la exigencia de lex certa como de lex stn'cta.

Desde una perspectiva general, la STC 136/1999 revela que el control de


la interpretacin admisible de la ley penal (lex stricta) y el de la
taxatividad de la ley (lex certa) tienen relacio- nes muy estrechas y
pueden dar lugar a complejos problemas

DERECHO

PENALY

EL ESTADO DE DERECHO

de lmites que, en realidad, son inherentes al sistema y difcil- mente


superables en su totalidad. Estas caractersticas del pro- blema, sin
embargo, permiten suponer que una manera prctica de superacin del
posible conflicto sera que los tribunales del Poder Judicial plantearan al
TC con mayor frecuencia de la acostumbrada, mediante cuestiones de
inconstitucionalidad, toda duda sobre la exigencia de lex certa. Sin
duda se argir que ello traer, al menos mientras el tiempo de
resolucin de estas cuestiones por el TC no sea suficientemente
reducido, demoras procesales. Pero, este argumento es inconsistente: no
existe diferencia entre la demora de un proceso pendiente de la
resolucin de un recurso de amparo y la que puede generar una cuestin
de inconstitucionalidad.
La STC 136/1999 pone de manifiesto que el principio de legalidad penal
(art. 25.1 CE) es una fuente latente de con- flictos de muy difcil, si no
imposible, solucin. Por lo tanto, esta inseguridad es inherente al sistema
y a la naturaleza de la interpretacin. Slo una permanente reflexin
sobre las im- plicaciones institucionales de las decisiones y, sobre todo,
el desarrollo cientfico por parte de la teora de la problemtica de la
interpretacin de las normas penales particulares puede crear un
consenso interpretativo capaz de reducir el riesgo de divergencias
interpretativas. En el derecho europeo existe un modelo que tiene,
precisamente, la finalidad de aumentar los niveles de consenso posible
sobre las interpretaciones le- gales mediante una discusin pblica de
especialistas. El Tri- bunal Constitucional Federal alemn mantiene, en
esta lnea, una prctica, que puede, si no evitar totalmente los conflictos, al menos reducirlos a lmites muy bajos. Este tribunal, cuando tiene
que resolver cuestiones altamente especializa- das, no slo en materia
penal, escucha, en los trminos esta- blecidos por el pargrafo 27 a) de
su ley orgnica, la opinin sobre el objeto del litigio constitucional de
diversos juristas especializados en la materia sobre la que debe juzgar.
As lo hizo, por ejemplo, en el caso de la constitucionalidad del "modelo
del plazo" en el delito de aborto (BVerfGE, 39,l) o en el caso de la
interpretacin del concepto de "violencia" del delito de coacciones
(pargrafo 240 StGB), aplicado a los manifestantes que obstruan,
sentndose en la calzada, el paso

de veh

culos (BVerfGE,

73,206;

92, 1).Una reflexi

n sobre este procedimiento ser

a probablemente fruct

fera.

Nos queda una ltima cuestin conflictiva: la prctica del TC de dar


validez a la sentencia recurrida en casacin, previa anulacin de la
sentencia del TS. Tanto en la STC 7/1994 como en la STC 186/2000, el
TC consider que la posibilidad de establecer la extensin de los efectos
de la sentencia estima- toria del amparo, acordada por el art. 55.
1.a)LOTC, lo facul- taba para declarar la validez de la sentencia de la
Audiencia Provincial recurrida en casacin. Tal decisin se fundament
en la necesidad de evitar dilaciones indebidas (art. 24.2 CE).
Esta interpretacin del art. 55.l.a) LOTC tiene una conse- cuencia
difcilmente sostenible, pues de acuerdo con ella el TC podra, de hecho,
dictar sentencia en casos sometidos a la juris- diccin de los tribunales
ordinarios. Dicho de otra manera: el art. 55.1 .a) LOTC vendra a
conferir al TC competencia para decidir una cuestin litigiosa que la
Constitucin atribuye al
juez ordinario predeterminado por la ley. Sin embargo, tal
competencia no resulta cubierta por el art. 54 LOTC, que limita la "funcin [del TC] a concretar si se han violado derechos
o libertades del demandante y a preservar o restablecer estos derechos o
libertades". Este artculo es el que define el alcance de la competencia
del TC; el art. 55 LOTC slo puede ser entendido como un desarrollo del
art. 54, pero no como una ampliacin de la competencia de aqul.
La razn es conceptualmente clara. El TC es un rgano de control
constitucional. Por lo tanto, el objeto del proceso de la accin de amparo
es diverso del objeto del proceso de la juris- diccin ordinaria.% Es
decir: el objeto procesal del recurso de amparo no es del juicio en el cual
se ha producido la lesin del derecho fundamental, sino la comprobacin
de esta lesin. Slo por esta razn, es decir, por la diferencia esencial del
objeto del

"Ver PIEKOTH/SCHI.INK,Grundrpchte-.Ytaatsrrrht 11, 3' ed. 1987,pp. 299 y


349

SS.

DERECHO

PENA1.Y

EL

ESTADO DE DERECHO

proceso ordinario y el del proceso constitucional del amparo, es correcto


decir que el recurso de amparo no constituye una nueva instancia, como
el TC reitera cotidianamente en autos y provi-dencias de inadmisin a
trmite. Slo de esta manera es posible darle, en su caso, un sentido
adecuado al art. 123CE.
La invocacin de la posibilidad de dilaciones indebidas que debera
sufrir el proceso no modifica la conclusin. Es preciso reconocer que el
derecho a un juicio sin dilaciones indebidas no puede ser entendido, ni
en los procesos civiles, ni en los penales (al menos contra reo), como un
fundamento para eli- minar pasos procesales necesarios.
Por lo tanto, la sentencia de amparo no puede decidir (di- rectamente) el
litigio ordinario. En todos los casos ser necesa- rio que el tribunal que
dict la sentencia recurrida ante el TC sea el que, estimado el amparo y
anulada su sentencia, ponga fin, aplicando lo decidido por el TC al
proceso ordinario.

De todo lo expuesto es posible deducir algunas conclusio- nes, que, en el


estado actual de la discusin, no pueden ser sino provisionales.
Las divergencias de las resoluciones del TC y del TS no son totalmente
evitables, pero pueden ser reducidas en la medida en que se profundice
con el mayor consenso posible el mbito de proteccin de cada derecho
fundamental.
Parece que hoy no existen razones suficientes para cuestio- nar el alcance
de la competencia del TC para ejercer un control sobre la racionalidad
del juicio sobre la prueba de los hechos, sea por la va del derecho a la
presuncin de inocencia (en los proce- sos penales) o del derecho a la
tutela judicial efectiva (en los otros procesos). Las discrepancias en los
casos concretos siem- pre sern posibles. No obstante, cuando se trate de
casos en los que el TS aplique criterios que no sean manzjiestamente
incompa- tibles con los establecidos en la jurisprudencia constitucional
-como de hecho ocurre actualmente- el art 123 CE debe ser entendido
como un lmite a la revisin en sede constitucional. Dicho de otra
manera: el control del TC se debera limitar a la

EL

CONFI.ICTC)

ENTRE

EL TRIBUNAL

<:ONSTITUCIONAL

EL TKIBI1N.U

SUPREMO

compatibilidad de los criterios aplicados con la Constitucin, sin llegar a


enjuiciar su aplicacin concreta.
Particularmente complicado, sin embargo, es el problema del control de
racionalidad de la aplicacin del dmcho ordinamo por la va del art. 24.1
CE. En esta materia el art. 123 CE se debe entender como un lmite
frente al TS constitucionalmen- te establecido, que obliga a una
delimitacin precisa del dere- cho constitucional y el derecho ordinario.
Slo excepcional- mente este lmite puede ser superado en el caso del art.
25.1 CP, es decir, respecto de la garanta de lex stricta, derivada del
principio de legalidad penal. En estos casos, de cualquier ma- nera, el TC
debera extremar el cuidado, teniendo en cuenta la doctrina existente y
las soluciones que tengan una mayor capacidad de lograr consenso
cientfico. En todo caso, cuando la sentencia del TS no se aparte de una
aplicacin posible de la ley penal, es decir, sostenible con alguno de los
mtodos inter- pretativos admitidos, el TC no debera revisar esa
aplicacin sin declarar previamente la inconstitucionalidad de la norma
aplicada.

El TC carece de competencia para decidir sobre el objeto del proceso que


gener el recurso de amparo, inclusive cuan- do ello requiera cierto
tiempo. Todo proceso de la jurisdiccin ordinaria debe terminar,
inclusive cuando el TC haya anulado la sentencia, con una resolucin de
esta jurisdiccin legalmen- te adecuada para poner fin al proceso. En
concreto: el TC no es competente para declarar firme la sentencia de un
tribunal que ha sido objeto de un recurso de casacin, cuya resolucin
result anulada en un recurso de amparo.
Gran parte de los problemas que hemos tratado son conse- cuencia de la
amplitud de garantas que desarrolla el art. 24 CE y de su inclusin, sin
ms en el objeto del recurso de ampa- ro (art. 41.1 LOTC). Una reflexin
ponderada y responsable debera estudiar hasta qu punto todas estas
garantas debe- ran ser objeto de amparo y con qu intensidad. Sobre
esta base cabra pensar en una reforma de la LOTC, que definiera las
condiciones esenciales de un proceso con todas las garan- tas, dentro del
marco del art. 161. l. b) CE.

LA

NOCI

N DEL ESPACIO JUDICIAL PENA

EUROPEO

LA

ARMONIZACI

N DEL DERECH

PROCESAL PENAL

EN

LA

UNI

EUROPE

La armonizacin del derecho procesal penal en la Unin Europea no ha


sido planteada hasta ahora en forma clara y categrica.' El derecho
procesal penal ha tenido un destino semejante al del derecho penal, del
cual es accesorio. Resulta lgico que si el punto de partida es la
afirmacin de que "el derecho penal no entra en las competencias de la
Comunidad, sino en la de los EEMM.*
Un vuelco de notable importancia, sin embargo, se ha pro- ducido a partir
de la STJCE de 21-9-89 al ponerse de manifies- to que la CE aparece
como titular de intereses financieros pro- pios, no coincidentes
necesariamente con los intereses nacionales, cuya proteccin penal o
sancionatoria administrati- va se ve dificultada bsicamente por la
diversidad de los rde- nes jurdico-penales, por el principio de
territoriedad y por las diferencias procesales. Las mismas dificultades se
pueden cons- tatar en relacin a otros intereses comunitarios vinculados
al derecho penal o sancionatorio administrativo como el medio ambiente,
el trfico ilcito de bienes (lavado de dinero) etc., cuya proteccin eficaz
requiere una accin armnica de los EEMM. Con la STJCE de 21-9-89
se ha tomado conciencia de

' Ver, sin embargo, ZUI.EEG, en EuropaischP Einipng und Europaisches Strajrerht
(Hrsg. SIEBER),1993, pp. 56 y SS. 8" Relacin General sobre la Actividad de la CEE, 1974,
carece de sentido.

DERECHO PENALY EL ESTADO

DE

DERECHO

la existencia de bienes jurdicos comunitarios y de las dificulta- des que


la diversidad de los territorios jurdico-penales dentro del mercado
comn genera para el funcionamiento del merca- do comn. En dicha
sentencia el TJCE sostuvo que el art. 5 TCEE impona a los EEMM una
proteccin eficaz mediante sanciones de los intereses financieros de la
CE. La sentencia no hizo consideraciones sobre el derecho procesal
penal, pero tiene razn ZULEECcuando dice que "la exigencia de
sanciones eficaces se extiende al derecho procesal penal".' En un principio se ha pensado que un mercado comn poda funcionar
adecuadamente con una diversidad de rdenes penales y pro-cesales
recurriendo al principio de asimilacin,~ues ste per- mitira una
proteccin de los intereses comunitarios, principal- mente los financieros
que son tpicamente objeto de proteccin penal, en todos los EEMM.
Esta estrategia, recogida en el art. 209 A, introducido en el TCEE por el
Tratado de Maastricht, sin embargo, se ha mostrado poco eficiente. No
ofrece duda algu- na que la eficacia de la proteccin requiere un alto
grado de unidad nomnativa dentro del territorio en el que los bienes
jurdicos deben ser protegidos. La experiencia histrica euro- pea
demuestra empricamente la necesidad de acompaar la unidad del
mercado con un derecho penal unificado, al me- nos, en aquellas materias
que son esenciales para el espacio econmico comn. Precisamente este
punto de vista explica, por ejemplo, el movimiento por la unificacin del
derecho penal en Suiza comenzado a fines del siglo XIX, cuando la
comunidad del mercado suizo coincida con una diversidad de rdenes
penales. En 1887 la Asamblea Anual de la Schweizeris- chen
Juristenvereins hizo la siguiente declaracin: "La Asocia- cin Suiza de
Juristas, convencida de que una lucha eficaz y exitosa contra la
delincuencia no es posible mientras subsista la dispersin de la
legislacin penal cantonal, solicita del Bun- desrat que ste quiera tomar
en sus manos los trabajos prepa- ratorios para la unificacin del derecho
penaln.La unidad

Loc. cit. p. 56.


Nr C 222/5.

' Cfr. Proyecto de Tratddo, publicado en el Amttblatt

(lr7 EC:

de 22-9-76,

C/i HAFTPR,L~hrbuch des Jchwezzerzrch~n StraJr~chts, A7; 1926, p. 30.

IA NOCI

N ESPA(:IO,fUDI<:IAI. PENAI. EUROPEO

LA

ARMONIZACI

N DEL DERECHO..

italiana (1859) y la alemana (1871) fueron, todava ms all, acompaando la


unificacin del derecho penal con la del de- recho procesal penal (C. de Procedura
Penale de Cerdea ex- tendido a todo el Reino de Italia en 1865;StPO alemana,
1877). Ciertamente debemos subrayar, para evitar todo malentendi- do, que la UE
no es comparable a un Estado como el suizo o el alemn, dado que no es una
federacin ni una organizacin poltica que vaya ms all de lo establecido en el
Tratado de Maastricht. Tampoco tiene una estructura institucional equiva- lente a la
italiana. Tambin es claro que, a diferencia de los casos citados, en la UE la
comunidad del mercado es previa y ms intensa que la de la estructura poltica. Pero,
al mismo tiempo no se puede negar que la necesidad de un derecho penal armnico
no es un problema exclusivo de las federacio- nes, sino de todo ente supranacional en
el que los EEMM no estn obligados a una proteccin uniformada de los intereses
del ente supranacional. En el caso particular de la CE la diver- sidad de la proteccin
penal, adems, conduce no slo a un comprobado dficit en la proteccin de ciertos
intereses pro- piamente comunitarios, sino a una pei-turbacin de la compe- tencia en
el mercado"ue es un punto de apoyo esencial de las instituciones creadas por el
TCEE.

En la Europa moderna las cuestiones procesales penales se han puesto de


manifiesto como consecuencia de la necesidad de una cierta
armonizacin de la actividad judicial ante fenmenos criminales
supranacionales. De esta problemtica surgi la idea de un Espacio
Judicial Penal Europeo, propuesta por el Presidente de la Repblica
Francesa M. Valry GISCARD en 1977.'
D'ESTAING La comunidad del
espacio judicial fue presentada entonces como la necesaria culminacin
de la unidad del mercado, del espacio econmico y del espacio
comerciaL8 Pero, en sus comienzos, la idea del espacio judicial europeo
estaba estrechamente relacio-

"(:fr. SIEEBER,

'

en Eur@ischvfiinigung und Europaisches Strafrecht, 1993,p. 158. Declaraci6n en el


Consejo Europeo de Bruselas de 5 y 6 de diciembre de 1977. Cfi: sobre el desarrollo de esta
idea: R. DE Gourr~s,en Mlange,3 aiasPeur,

DERECHO

PENALY

El.

ESTADO DE

DERECHO

nada con la importancia que entonces tena el fenmeno terrorista. Probablemente por esta razn la concepcin del espacio
judicial europeo se limit, en la prctica, a la propuesta de con- venciones
en materia de extradicin, de represin del terroris- mo y de cooperacin
judicial. Por el contrario, las cuestiones referentes a la armonizacin del
proceso penal, sobre todo en lo referente a los principios que disciplinan
la prueba, a los princi- pios del derecho penal internacional, o a las
normas penales que protegen ciertos bienes jurdicos, no tuvieron acogida
en la idea del espacio judicial europeo. La nocin inicial de espacio
judicial penal europeo, por lo tanto, aparece estrechamente vinculada con
fenmenos crimi- nales de repercusin ante todo nacional. Por ello las
materias que tienen cabida en la visin tradicional del espacio judicial
comn europeo reflejan la necesidad de extender la accin
judicial nacional ms all de los lmites del propio Estado na- cional
mediante instrumentos jurdicos apropiados para ello, es decir,
compatibles con la soberana de los otros Estados y el principio
territorial. En este mbito es claro que la problemti- ca de la
armonizacin, en principio, no se presenta, dado que la accin judicial se
mantiene vinculada a la aplicacin del derecho penal nacional y,
bsicamente, a la proteccin de bienes jurdicos nacionales. En una etapa posterior, a partir de la presidencia
italiana en 1985y hasta el Tratado de Maastricht, la idea de un espacio
judicial europeo no ha sufrido modificaciones esenciales, pues, en
realidad, se ha concretado en el intento de poner en prcti- ca en los
EEMM de la UE una serie de acuerdos sobre las mismas materias, ya
elaborados por el Consejo de Europa. En particular se trata de las
Convenciones relativas a aplicacin del principio ne bis in idem, de
acuerdos referentes a la aplica- cin entre los EEMM de las
Convenciones del Consejo de Eu- ropa sobre la transferencia de personas
condenadas, sobre la modernizacin de los modos de transmisin de
demandas de extradicin, de procedimientos represivos y sobre la
ejecucin de condenas penales extranjeras."l Tratado de Maastricht

" C:f7:DE GOCTTES,loc. cit. pp. 11 y

SS.

356

NOCI

N DEI. ESPA<;IO JUDICIAL PENAI.

EUROPEO

LA

ARMONIZACI

N DEI. DERECHO

(1992) no avanz, por lo menos terminolgicamente, en esta materia en


el Ttulo VI, dedicado a la "cooperacin en los mbitos de la justicia y de
los asuntos de interior". A pesar de que en el art. K. 1 se definen "mbitos
de inters comn para los EEMM", entre los cuales algunos, al menos,
implican nece- sariamente sanciones penales (toxicomanas,
defraudacin a escala internacional, terrorismo), slo se prevn
posiciones co- munes (gemeinsame Standpunkte), acciones comunes
(gemeinsame MaBnahmen) o convenciones (bereinkommen)en materia
de "co- operacin judicial en materia penal" (arts. K. l y K. 3). Sin
embargo, en la medida en que se definen intereses comunes, que seran
protegidos con normas penales, cabe pensar en la necesidad de
reconsiderar la nocin tradicional de espacio ju- dicial europeo.

En suma: la idea del espacio judicial penal europeo, dentro del marco de
la UE, necesita en la actualidad de una redefini- cin que vaya ms all
de los lmites fijados en sus orgenes, hace ya casi veinte aos.
Actualmente sus objetivos no se debe- ran limitar a los problemas de la
extradicin y la ayuda judi- cial. La existencia de bienes jurdicos
comunitarios1 requiere que los EEMM dispongan para su proteccin de
una legisla- cin penal y procesal penal, armonizada de acuerdo con
crite- rios de eficacia. Cierto es que el catlogo de los bienes jurdicos
comunitarios necesitados de proteccin no ha sido todava definitivamente elaborado. Sin embargo, no cabe duda de que en dicho
catlogo, tienen lugar ms o menos seguro el medio ambiente, la
computacin, el lavado de dinero, el abuso de informacin privilegiada,
el trfico de drogas, el terrorismo o los intereses financieros de la CCEE,
entre otros.

En un cierto sentido la armonizacin del derecho procesal penal cuenta


con una ventaja sobre la del derecho penal mate-

"' (2%GIWSSO, Comunit Europea P Diritto Penale, 1989, pp. 201 y

SS.; BERNAR-DI,

(Hrsg.). Lebensmit-telstrafrecht
"Principi di diritto e diritto penale europeo", 1988. DANNECKER
und Vmaltungssanktionen in dir EU, 1994.

357

DERECHO

PENAL

El. ESTADO

DE DERECHO

rial. La CEDH (Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos


Humanos, Roma 4.11.1950), mediante la jurispru- dencia del TEDH
(Tribunal Europeo de Derechos Humanos) en relacin al art. 6 del
Convenio" impone una serie de princi- pios que configuran un marco bsico
para el derecho procesal penal europeo. El art. F. 2 del Tratado de
Maastricht ha venido a reforzar el respeto de la Convencin,
incorporndola, de esta manera, al derecho comunitario.

El TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) y, en alguna medida


tambin, el TJCE (Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas),
han establecido una serie de princi- pios mnimos del proceso penal. En
este sentido el TEDH ha sealado en la interpretacin del art. 6 del
Convenio la compa- tibilidad del derecho a la presuncin de inocencia
con ciertas limitaciones razonables (sentencia de 7-10-88, caso
Salabaiku). Ha establecido que el silencio del sospechoso o acusado ante
el interrogatorio no puede tener como consecuencia sancin alguna
(sentencia de 25-2-93, caso Funke). En los casos Unterper- tingen
(sentencia de 24-12-86), Kostovski sentencia de 20-1 1-89), Delta
(sentencia de 19-12-90) y Messeg.uer / Barber / Jabardo (sentencia de
6-12-88) el TEDH ha establecido que el acusado y el defensor deben
tener en alguna etapa procesal derecho a interrogar a los testigos. Aunque
el TEDH entiende que el derecho consagrado en el art. 6.3.d) CEDH no
se extiende a los peritos, en el caso Boenisch (sentencia 6-5-85) ha
entendido que tambin respecto de ellos se debe mantener el principio de
igualdad de armas que configura un juicio justo.

La interpretacin del art. 8 CEDH ha dado lugar a una serie de


precedentes jurisprudenciales respecto de las escuchas telefnicas
(sentencias de los casos Malone, 2-8-84; Huvig, 24-4-90; Kruslin,
24490).
El TEDH tambin se ha pronunciado respecto de la dura- cin razonable
de un proceso y los criterios para su determi- nacin (sentencias de: 7-789, caso Unin Alimentaria Sanders, S.A; 23-10-90, caso Moreira de
Azevedo; 20-2-91, caso Vernillo,

(3LLpez BARJA DE QCIROGA, 61convenio, el Tribunal Eurofiro y el derecho a un


/ PEC'KERT, 1985,pp. 104 y SS.
juicio justo, ~~~~LFROU'EIN EMRK-Kommental;
"

358

LA

NOCI

DEL

ESPACIO.JUl>ICIAL

PENAL

EUROPEO

LA

ARMONIZACI

N DEL DERECHO..

etc.). Pero, en relacin a otros aspectos decisivos del proceso penal, sobre
todo en lo referente a la carga de la prueba (Beweislast/charge de la
preuve), la recepcin de la prueba (Bewei- saufnahme/recherche des
preuves) y su ponderacin (Beweiswrdi- gung/apprciation
despreuves), se rigen, en principio, por el derecho interno. l2
La diversidad de soluciones a los problemas que se generan en estos
mbitos incidir con frecuencia en la realizacin prc- tica del derecho
penal y operar en ultimo extremo como un factor de desarmonizacin.
Una discusin a nivel europeo so- bre estos puntos, por lo tanto, resulta
especialmente justificada en un momento en el que en unos y otros
EEMM la reforma procesal se encuentra en plena discusin, sea porque
se ha puesto en vigor una nueva ley procesal, como ocurre en Italia,
porque las reformas parciales habidas no han satisfecho todas las metas
propuestas por las Comisiones de Reforma, como en Francia, o porque
en la teora y la prctica se estudian los puntos fundamentales de una
reforma, como en Alemania.

Todo ello explica que nos limitemos ahora a la prueba de testigos, que es
la ms frecuente.
Todos estos problemas no pueden ser tratados a la vez. Por lo tanto, nos
limitaremos a la prueba de testigos, que es la mas frecuente, y a su
problemtica en el marco de un proceso penal estructurado en dos partes
(investigacin o instruccin y juicio) que slo admite un recurso limitado
al control de los errores de derecho (casacin).
La investigacin comparativa, lamentablemente, no puede alcanzar a
todos los EEMM de la UE.
1. En general es posible afirmar que en todos los dere- chos procesales en
los EEMM el proceso penal se divide bsi- camente en dos partes: una
correspondiente a la investiga-

"(?FROWTIN/ PEUKERT,loc. cit. art. 6, N"71.


359

DERECHO

PENA1.Y

EL ESTADO DE DERECHO

cin preliminar (Ermittlungsverfahren / inda@ne preliminare /


instruction preparatoire) y otra al juicio (Hauptverliaudlung / Giudizio /Jugement).
Existen diversos tipos de configuracin en lo que concier- ne a la
llamada "fase intermedia" destinada a la decisin sobre la apertura del
juicio (Entscheidung ber die Eroeffnung des Haup- tverfahrens /
Udienza Preliminare /juridiction d'instruction du se- cond degr), que
a los efectos de las cuestiones que nos ocupan no tienen trascendencia
especial en el tema que ahora trata- mos.
Esta doble estructuracin del procedimiento penal plantea la cuestin del
valor de los actos de la investigacin preliminar en el momento del
juicio. Las soluciones dadas a este proble- ma difieren en los diversos
EEMM. La diversidad de soluciones en esta materia proviene de la
distinta significacin que se asigna en los EEMM a los principios de
inmediacin y orali-dad, que, al menos, en Austria (art. 9O.l.B-VG)
(probablemen- te) y Espaa (art. 24.2 CE; STC 31/81) tienen jerarquz
constitucional. Mientras en el derecho ingls es, en principio,
inadmisible, sin perjuicio de ciertas excepciones legalmente establecidasl
%l derecho continental ofrece un panorama di- versificado. Por un lado,
existen EEMM que acuerdan un valor prcticamente ilimitado a las
declaraciones testificales de la instruccin y la investigacin policial.
ste es el caso de Fran-ciai4y de Holanda,'Uonde el principio de
inmediacin no es reconocido como un principio fundamental. Por otro
lado, la situacin es diversa en otros EEMM, en los que el principio de
inmediacin tiene una jerarqua fundamental, como en Aus-tria,
Alemania (S 250 StPO), Espaa (art. 741 LECr) e Italia (art. 526
CPP). En estos derechos procesales, de todos modos, existe la posibilidad
de hacer valer en el juicio declaraciones de un testigo prestadas en la
investigacin preliminar. Tal ocu-

'":fr. B. HCRER,en PERON(Hrsg.), 1)ie Bmeisaufnahme im Stra@erfahrensr~h,t des


Au.slands, 1995, p. 43.
l4 Cf7: LORENZ,en Vrwertharkeit uon AuJerungen gegenbpr Polizriorgane in de
Haufitverhuudlung, Verhandlungen drs 1 l. Oest~rreichischenJuristentages, LINZ,1991, pp. 11
7 y SS. ( 134y SS.) ; BARTH,lor. cit. nota 13, pp. 11 2 y SS.
l5 (Ti VANDE m,loc. cit. nota 13, pp. 299 y SS.

LA NOCI

N DEL ESPACIO

JUDICW

PENAL. EUROPEO Y LAARMONIZACION DEL DERECHO...

rre en los casos de muerte, incapacidad sobrevenida o desapa- ricin del


testigo, etc. El derecho alemn y el austraco regulan expresamente los
supuestos que autorizan la lectura de declara- ciones prestadas durante la
investigacin preliminar en el 251 StPO y 252 StPO. El derecho
italiano, por el contrario, no establece los casos especficamente;
contiene una norma gene- ral en el art. 512 CPP, que prev la lectura de
ciertas actas "por imposibilidad de repeticin sobrevenida". Similar es el
texto del art. 730 LECr espaola; ambas disposiciones dejan en ma- nos
de los tribunales establecer bajo qu condiciones una de- claracin
testifical prestada durante la investigacin puede ser leda en el juicio.
Tanto en el derecho alemn (S 253.2 DStPO) como en el austraco (S
245.1 AStPO) y en el espaol (art. 714 LECr) se prev, adems, la
posibilidad de una confrontacin (Vorhalt) en los casos de contradiccin
o desviacin entre lo manifesta- do por el testigo en la investigacin
preliminar y lo declarado en el juicio. En tales casos, en realidad, no se
trata de una excepcin del principio de inmediacin, sino de la posibilidad de tomar en cuenta para la conviccin del tribunal los dichos del
testigo sobre las contradicciones con sus declara- ciones anteriores.
Esta posibilidad de introduccin en el juicio de declaracio- nes
testificales provenientes de la investigacin preliminar es una, al menos,
de las razones por las que en la doctrina se seala crticamente que el
juicio resulta en gran medida decidi-do en la investigacin previa: "sobre
la base de los S 251 y SS. StPO los resultados de la investigacin
preliminar penetran en el juicio".16 Probablemente, sin embargo, no sea
posible en la actualidad una renuncia a estas limitaciones del principio de
inmediacin respecto de la prueba de testigos. La evolucin de la
reforma procesal italiana es una demostracin de la poca disposicin que
existe a renunciar a los mencionados lmites. En efecto, las sentencias
255/9217 y 254/9218 de la Corte Costi-

l6 WOLTER,Aspekten

einer Strufprnz@reform bis 2007, 1991, pp. 56 y s.; ver tambin

en el mismo lugar, pp. 35 y SS.


l7 En

IX En

Ilfm italiano, 1992,1, 2028 y SS. y 254/92.


Il,foro italiano, 1992,1, 2012 )-SS. (con comentario de DI CHIARA).

DERECHO

PENAL Y El. ESTADO

DE

DERECHO

tuzionale han corregido las disposiciones del art. 500 111, que excluye el
efecto probatorio -aunque fueran ledos en el debate- de los testimonios
prestados en la investigacin preliminar, y del art. 513 11, sobre cuya
base se entendi que no caba la lectura del acta de la declaracin de un
inculpado en otra causa (art. 210 CPP), si ste haba hecho uso del
derecho de no declarar. En la sentencia 255/92 la Corte Costituzionale

'9

apoy su decisin en el principio de igualdad


en la sentencia 254/92
en la ausencia de "toda justificacin razonable". Ambos fundamentos son
-con independencia del resultado- altamen- te discutibles, dado que el
reconocimiento de valor probatorio a las declaraciones de un testigo en la
investigacin preliminar no parece ser un mandato constitucional,
aunque pueda tener, acaso, otras justificaciones.
De cualquier manera, toda restriccin del principio de inme- diacin
debe contar con ciertas barreras: en primer lugar, en esta materia los
lmites del principio de inmediacin no pueden llegar a afectar al derecho
de defensa y, por lo tanto, del dere- cho a interrogar que surge del art. 6.3
d) CEDH. As lo imponen las SSTEDH de los casos "Unterpertinger': de
2411-1986y "Kostmski': de 20-11-89. E11 la primera sentencia el TEDH
estim que el tribunal de apelacin austraco se haba basado para
condenar al acusado "principalmente" en las declaraciones de testigos
que se haban negado a declarar y "frente a los cuales los derechos de
defensa (del acusado) eran muy limitados" (cfr.N'" 33 y 30 STEDH
del caso Unterpertinger). En la segunda sentencia (caso

"Kostovski'l) el TEDH en un caso contra Holanda expres clara- mente


que "las pruebas deben ser practicadas, en principio, en presencia del
acusado y en audiencia publica, de cara a un juicio contradictorio"
(citando como precedente la sentencia del caso Barber / Messeguer
/Jabardo, de 6-12-88), aunque ha dejado a salvo que, desde el punto de
vista del art. 6.3. d) CEDH, no cabe sostener "que la declaracin de un
testigo deba hacerse siempre ante el tribunal y en pblico para que pueda
ser utilizada como prueba" (No 41).

Sobre la cuestin de la igualdad de las partes en el proceso penal es de inters el voto


particular del Sr. TRECHSEI. (Y otros 4 miembros) en el Informe de la CEDH en el caso
"unterpertingern STEDH de 2411-96.
l9

1A

NOCI

N DEI.

ESPA<:IO

JUD~(;~~~

PENAI. EUROPEO Y LA ARMONIZAC;IN DEL DERECHO.. . -

Por otra parte, en algunos EEMM como, probablemente, Austm'a2' y,


seguramente, Espaa2' las limitaciones del principio de inmediacin, sin
perjuicio de lo establecido por TEDH en una discutible interpretacin del
art. 6.3 d) CEDH, deberan requerir una determinada compensacin que
no desnaturalice el sistema.
Estas compensaciones se deberan dar, en primer lugar, en relacin a las
exigencias que deberan cumplir las declaracio- nes testificales prestadas
durante la investigacin preliminar para poder ser introducidas en el
juicio, cuando no fuere posi- ble el interrogatorio directo. Al respecto no
slo es de impor- tancia lo dispuesto por el 162 a) StPO, al obligar al
juez de instruccin (Untersuchungsrichter) a dar participacin en el interrogatorio al inculpado, al acusador, a las partes civiles y a sus
representantes, toda vez que existan razones para suponer que en el
juicio no ser posible por razones fcticas o jurdicas un nuevo
interrogatorio. Adems se debera exigir que el soporte documental del
interrogatorio permitiera un conocimiento com- pleto de la declaracin
(utilizacin de grabacin o inclusive de video).

En segundo lugar, se debera requerir una especial funda- mentacin por


el tribunal de las razones que le permiten con- siderar crebles las
declaraciones de un testigo que nunca ha declarado en su presencia. De
lo contrario la "ntima convic- cin" o la "conviccin en conciencia" o la
"libre conviccin" del tribunal correra el peligro de convertirse en un
medio de prueba, desbordando su funcin de "medio de sopesar las pruebas producidas en el proceso".22
En tercer lugar, parece que en la actualidad no se justifica una renuncia
al principio de inmediacin cuando el testigo por la lejana de su

(a

domicilio
252 (l),1. AStPO; 251 (l),3 DStPO; jurisprudencia
espaola), pero se encuentra dentro de la UE.
en loc. cit.
13, p. que
385.la inmediacin es un
(7%2" /M.D.LOESCHNIGGSPANDI.
PCNTIGAM," Cfi STC 145/85,
quenota
establece
elemento de la nocin de '~juicincon todas las gamntlu.c" en el sentido del art. 24.2

"

CE. Cfr. DELMASMAKTY,Les cheminc de la rpression, 1980, p. 232; en el mismo


sentido: H. BOSI.Y,Elimrnts de Drozt dcj la Procedure Pnale (Belge), 1994, p. 228.

DERECHO PENALY El. ESTADO

DE

DERECHO

2. Un segundo aspecto de las relaciones entre la prueba testifical y la


estructura del proceso se presenta en relacin a las posibilidades de
revisin en casacin de las conclusiones del tribunal sobre ella. Aunque
sea designado con diversa termino- loga, en los EEMM existe una
considerable unidad en la confi- guracin de una ltima instancia
constituida por el recurso de casacin (Revisin / Nichtigkeit/
Cassazione / Casacin), en el que slo son objeto del recurso las
cuestiones de derecho. Ello ex- cluye que el tribunal de casacin tenga
la posibilidad de pro- nunciarse sobre cuestiones de hecho y,
consecuentemente, sobre la valoracin de la prueba de testigos. La
importancia del tema se pone de manifiesto si se considera la opinin
expuesta en el "Rapport de la Commission (belge) d'enquete
parlementaire sur la maniere dont la lutte contre le banditisme et le
terrorisme est ~rganise".'~ Es decir, que si la prueba testifical es la de
mayor utilizacin en la prctica, tambin habr que admitir que un
sistema de nica instancia por los hechos y recurso de casa- cin
respecto del derecho aplicado puede no ser un procedi- miento que
garantice adecuadamente el inters social de excluir toda pena para quien
no sea culpable, aun a riesgo de renun- ciar, en algn caso, a la condena
de un culpable.
Este peligro resulta en una cierta medida conjurado me- diante la

relativizacin de la irrevisabilidad en casacin de la "libre conviccin" (S


261 DStGB; 258 (2) AStGB), la "intime conviction" (art. 353 Code de
Proc. Pnale francs) o la "con- viccin en conciencia" (art. 741 LECr).
En principio la conviccin del tribunal sobre el valor pro- batorio de la
prueba de testigos no es revisable en el marco del recurso de casacin, pues
se trata, por regla general, de un error sobre los hechos o una cuestin de
hecho. Sin embargo, es posible comprobar que en los EEMM este principio
recono- ce excepciones que provienen de distintos fundamentos.

La doctrina y la jurisprudencia francesa e italiana funda- mentan los


lmites de la libre conviccin sobre la base del requisito de la motivacin
y de la posibilidad de su control en casacin, dentro de ciertos lmites.

'"Cit. por

BOSLY,loc. cit., p. 226. en el que se afirma "el testimonio es un medio de


prueba frgil".

364

1.A

NOCI

DEL

ESPACIO,JUDICI~~

PENAL EUROPEOY LA ARMONIZACINDEL DERECHO...

a) En Francia se considera la obligacin de motivar como un lmite a la


libertad de apreciacin de la prueba.'l Se trata, de todos modos, de una
obligacin de ''justificar la decisin (del juez) por una motivacin
apropiadam, que slo opera en materia correccional y de polica. Por el
contrario, respecto de los procesos ante la Cour d'hsises, integrada por
tres jueces y un Jury de nueve ciudadanos, el art. 353 CPP establece la
obli- gacin del presidente de leer una instruccin en la que se proclama
que "la ley no pide cuentas a los jueces de los medios por los que se han
convencido". Interpretando este precepto la Cour de Cassation ha
establecido que "las disposiciones del art. 353 no son sustanciales; de la
omisin de las formalidades que ellas prescriben no resulta nulidad
alguna".'"
Para un observador extranjero, sin embargo, es difcil saber hasta qu
punto en la prctica francesa la obligacin de motivar puede constituir un
lmite a la ntima conviccin del juez con- trolable en casacin, en
relacin a la prueba de testigos. De los numerosos precedentes
jurisprudenciales citados por BoR"je1 nico referido a la prueba de
testigos" establece que la facultad de apreciacin de los testimonios por
el juez es soberana. Pero, agrega BoR, estas reglas relativas a la
obligacin de motivar "van mucho ms all de las reglas de la prueba y
recubren el conjun- to de los elementos del proceso ena al."'^ Se trata
de un control -explica-29 "que es fundamentalmente un control jurdico (
.. . ) , porque censura los vicios de motivacin y, en ausencia de estos
vicios jurdicos, las constataciones y las apreciaciones de hecho de las
sentencias permanecen invulnerables".
6) El Cdigo Procesal Penal italiano prev en su art. 606.1.e), en la
misma lnea de la jurisprudencia francesa, que la mani- fiesta ilogicidad
de la motivacin fundamenta la casacin, pero siempre y cuando "el
vicio resulte del texto de la resolucin".

Cfr:J. BoR, La cassation en mntiPrPp6nak, 1985, p. 599 (No51983 y SS.).


Crim. 7-10-1965,D. 1965, 810; 6-1 1-1968,Bull. Crim. N 286.
'VLoc. cit. '7 Cnm. 13-1-1960,B No 17. 28 Loc. cit. No 1985. 2Xoc.
cit. p. 601, No 1990.

'4

'"

DERECHO

PENAL

EL ESTADO DE DERECHO

El art. 192 CPP, por su parte, establece que "el juez valora la prueba
dando cuenta en la motivacin (Grnden) de los resul- tados obtenidos y
de los criterios adoptados". En qu medida y con qu intensidad estas
normas pueden permitir un control en casacin de la coil\iccin respecto
de la prueba testifical es tambin difcil de percibir para un observador
extranjero. En la doctrina reciente no se trata el punto de una manera
expre- sa.30 En Alemania y en Espaa la jurisprudencia admite un control de la estructura racional del juicio sobre la prueba que puede operar
sobre la prueba testifical, sin que ello implique una desnaturalizacin de
la casacin como recurso (Rechtsmittel / recour) limitado al control de
la aplicacin del derecho.

a) En Alemania la jurisprudencia controla, desde hace dca- das, la


ponderacin de la prueba (Beweiswrdigung) del juez o tribunal del
hecho en relacin a las "leyes del pensamiento" (Denk- gesetze), a la
"experiencia de la vida" (Lebenserfahrung),a los "cono-cimientos
cientzjcicos" (wissenschaftlichen Erkenntnis) o a los "hechos pblicos
y notorios" (offenkundige Tatsachen)." Este criterio se fundamenta en
que la correcta aplicacin de la ley, que es el objeto de la casacin,
presupone que el juez o tribunal la hayan aplicado a un hecho
determinado sin contradecir las "leyes del pensamiento" o desconociendo
la "experiencia de la vida"."' Con respecto a la prueba de testigos y al
juicio del tribunal sobre ella es posible extraer de aqu algunas
conclusiones: en primer lugar que el tribunal no debe creer a un testigo
que hace una afirma- cin claramente contraria a la e~periencia;~~
por el contrario, difcilmente se
pueden vulnerar las "leyes del pensamiento" en la decisin sobre la
credibilidad de un testigo, pues en ella no se opera con una lgica
axi~mtica.'~

"" C' SIRACLSANO / GUTI / TMNCHINA/ ZAPP~,Diritto 'rocrssuak Pena- le,


1,pp. 389 y SS.y 11, pp. 516 y SS.
"1994,
Cfr ROXIN,Strujiierfuhrensrrchl, 20" ed. 1987, pp. 343 y SS.y 112 y SS. Con
indicaciones jurisprudenciales; ShRSTED / HAMM,Die Revision in Strufiachen, 5"
Cfr
SARSTED
ed.
1983,
pp. 266/ yHAMM,
SS. loc. cit. nota 29, pp. 267 y 282; crticamente respecto de la

"

fundamentacin de la jurisprudencia ROXIN, loc. cit. nota 29.


"Ver SARSTED / -M, loc. cit. nota 29, p. 272.
34Ver SARSTED / HAMM,loc.. cit. nota 29, p. 270.

LA

NO<:I

N DEL ES~A<:IOJUDIC:IAI.

PENAL

EUROPEO

L~~~MONIZA~~

DEL DERECHO...

Las mlneraciones del principio de inmediacin mediante la introduccin


indebida por lectm de declaraciones de la investigacin en el juicio oral
pueden dar lugar en Alemania a infracciones de ley en el sentido del 337
StP0.3'
d)Similar es la situacin espaola. El Tribunal Supremo sostie- ne que
"la observancia de las reglas de la lgica y de las mximas generales de
la experiencia es, en pfincipio, controlable en casa- cin" en referencia al
juicio del tribunal de los hechos sobre la prueba de cargo. A diferencia de
lo que ocurre en la jurispru- dencia alemana, la espaola se apoya en el
art. 9.3 CE, que establece que la Constitucin garantiza "la interdiccin
de la arbitrariedad de los poderes pblicos". A partir de estas consideraciones tampoco es posible controlar la credibilidad de los tes- tigos.
Pero es factible considerar que una sentencia debe ser casada por
infraccin de las reglas de la lgica cuando un tribu- nal condena sobre la
base de una deduccin falsa, pues ello importa la infraccin de la norma
constitucional que prescribe la arbitrariedad.

De todo lo anterior es posible extraer algunas conclusio- nes: 1) Ha


llegado el momento de reflexionar sobre la posibili- dad de una
proteccin penal uniforme y eficaz de los intereses propios de la CEE. 2)
Esta reflexin no puede dejar de lado una armonizacin del derecho
procesal-penal, en el marco de una nocin de espacio judicial penal
europeo adecuada al gra- do de integracin econmica y jurdica
alcanzado en la Europa actual. 3) La importancia estadstica de la prueba
testifical y sus particularidades permite poner de manifiesto diferencias
significativas de los sistemas procesales vigentes en Europa, que de
todos modos resultan, al menos en parte, compensados por la prctica de
la CEDH.

Pr

logo

.........................................

CAPITULO1 Los lmites polticos del derecho penal ..


. . .. . . . . . . . .

CAPTULO11 Sobre la vinculacin del juez penal a la ley


.. . . . . . . . . . .
responsabilidad penal de jueces y fiscales en
el Estado democrtico de derecho . . . . . . . .. . . . . . . . . .. .
. . . . .. .
CAPTULO 111 La

CAPTULOiV Jurisdiccin penal nacional y violaciones


masivas de dere- chos humanos cometidas en el extranjero . .
. . .. . . . . . .
CAPITULO
V Derecho penal material y Estado democrtico de derecho
CAPTULOVI
La jerarqua constitucional del principio de culpabilidad
CAPTULOVI1 Principio de culpabilidad, carcter de autor y
poena na-turalis en el derecho penal actual . . . . . . . . . . .. . .
......
CAPTULOVI11
La significacin de los derechos humanos en el moderno
procesopenal ....................................

C;AP~TUI,O

IX Presunci

n de inocencia,

in dubio pro

reo

recurso de casaci

........................................

CAPITULOX Principios constitucionales del proceso penal y su


aplica- cin en la fase de instruccin .......................
CAPTULO
XI La regulacin del uso de medios tcnicos para la interceptacin de comunicacio~ies privadas ..................
CAPTULOXII Doble instancia y principio de inmediacin

...........
CAP~TULO
XIII El futuro del recurso de casacin y la funcin institucional
del Tribunal Supremo .............................

y Tribunal Constitucional en la
protec- cin de los derechos fundamentales .................
CAPTULO XiV Tribunal Supremo

CAPITULOXV El conflicto entre el Tribunal Constitucional y el


Tribunal Supremo ........................................
CAPTULOXVI La nocin del espacio judicial penal europeo y la
armoni- zacin del derecho procesal penal en la Unin Europea .

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