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ESTADO DE DERECHO
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o de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ning
n medio, ya sea el
ctrico, qu
mico, mec
nico,
ptico, de grabaci
O ENRIQUE BACIGALUPO
oEDITORIALJURDICADE CHILE
Carmen 8, 4"piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin NV45.767, ao 2005
Santiago-Chile
Se termin de imprimir esta primera edicin de
500 ejemplares en el mes de marzo de 2005
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 9561 0-1597-8
ENRIQUE
BACIGALUPO
DERECHO PENAL
Y EL ESTADO DE
DERECHO
engues- tro pa
senta- ci
n. Unas pocas l
neas bastar
sj
venes.
n de la Uni
n Europea).
en distintos medios
fechas tambi
logo a la edici
n espa
Derechos
n unidos por la naturaleza del tema, lo que les proporciona una notable
organicidad. As
n no s
lo la extraordinaria formaci
n de que
Las teor
n de la pena en cada caso, sea para preve- nir o para reprimir ciertos
hechos. Esta manera de concebir el derecho penal tiene, acaso, su apoyo
en UNT,que en
1793
sostuvo la primac
a de la teor
a sobre la pr
ctica en su conoci- do escrito sobre "el dicho popular: esto puede ser
correcto en la teor
a, pero inid
neo para la pr
xis".'
KANT
os dos
lti-
'
DERECHO
p~N.4i
Y EL ESTADO DE DERECHO
Cfr:
S.
DU contrat social, 1762, edicin de Grard MAIRET,Librairie Gnrale Francai- se, 1996,
"
pp. 69 y s. Dui delitti e delle pene, 1764, cit. segn la edic. de Gian Domenico PISAPW,
Miln, 1973. "06. cit. Cap. XX.
LOS
MITES
POL~TICOS
DEL DERECHO
PENAL
'Discurso sobre las penas, 1782, No 29: "(. ..) no es ciertamente la crueldad de las
penas el mayor freno para contener los delitos, sino la infalibilidad de ellas y,
KANT,Methaphysik der Sitten, laed., 1797, p. 197; 2" ed., 1798, p. 227.
Loc. cit. p. 200 y p. 230. Ver tambin HEGEL, Cmndlinien der philosophie des Rechts,
1821, 97. Del mismo: System der Sittlichkeit, edit. por Georg LASSON(1913), cit. segn
la ed. de Verlag F. Meiner, Hamburg, 1967, p. 41.
der Grundstze und Grundbepge des positiven peinli- chen Rechts, 1,
'O Reuision
FEUERBACH,
des gemeinen in Deutschland gltigen
1799, p. 50; del mismo: LEHRBUCH
peinlichen mchts, 14. Ed. (edit. por MITTERMAIER),
1847,
13,; mismo
en el sentido: J.F.H.
ABEGG,System der Criminal-Rechts-Wissenschaft, 1826, 110. Un criterio diverso de la
necesidad, con base en la idea de prevencin espe- cial: K. GROLMAN, 24.
Crundlage der Cnminalrechtswissenschaft, 1798,
DERECHO
PENAL Y EL
ESTADO
DE
DERECHO
de justicia
la necesidad
en dudaelms
de unadel
institucin
1La tesis La
penal,deo la
10pena
que puso
es lo mismo
ejercicio
ius puniendi,
del derecho
penal en
de primer
la monarqua
absoluta.
Unas,mento,
como el
est
condicionada
lugar frente
al Parlaquehecho
tienede
la
gracia, fueron
fuertemente
criticadas.
Otras, como
inviolabilidad
del
posibilidad
de impedir
el ejercicio
del derecho
penallacontra
sus miembros
(inmunidad
de los di-yputados
y senadores,
art. 71,2 CE). Asimismo,
Rey, la indemnidad
la inmunidad
de los parlamentarios,
as como el
derecho
penal no rige
frentedel
a diputados
y senadores
"por las
opi- niones
ciertos privilegios
penales
Jefe de Estado,
necesitaron
nuevos
manifestadas
en
el
ejercicio
de
su
mandato"
(indemnidad).
Los
miembros
del
fundamentos. No obstante, todas es- tas instituciones han mantenido
su
Gobierno
pueden
ser
sustrados
de
acusaciones
penales
por
los
delitos
de
posicin en las constitucio- nes modernas. <Cmo se explica su
traicin
y contra la seguridad del Estado: el art. 102.2 CE establece que la
permanencia?
acusacin por estos delitos slo podr ser planteada por iniciativa de la cuarta
parte de los miembros del Congreso y con la aprobacin de la mayora
absoluta.
2
En segundo lugar, el ejercicio del ius puniendi y, consi- guientemente,
la
justicia adelantar
penal, estnuestra
limitado
frente a la
la necesidad
Corona, dado
la persona
Podemos
respuesta:
de laque
pena
de la del Rey
filosofa
penaly de
Ilustracin
es la consecuencia
de concepciones
es
inviolable
no la
est
sujeta a responsabilidad
(inviolabilidad
real). Los
responpor lospenal
actosque
delnunca
Rey, son
"lasgaron
personas
que lostotalmente,
refrenden", es
tericas sables
del derecho
se llea imponer
decir,
ni siquiera
el Presidente
en el marco
del Gobierno
de las teoras
y losabsolutas
Mi- nistros
de la
(art.
pena.
64.1LaCE).
histoma de
3las ideasEnpenales
tercer ylugar,
la justicia
penal est
limitada
al Poder Ejecutivo
la historia
del derecho
penal
real, frente
indudablemente,
no
por
el derecho
deEl
gracia,
quepenal
el art.real
62 i)
reserva
para laen
Corona,
que
se superponen.
derecho
haCE
estado,
inclusive
el Estado
permite
que unamoderno,
condenasometido
dispuestaapor
el Poder
Judicialque
no han
sea ejecutada. Este
constitucional
controles
polticos
derecho
de gracia
no es absoluto;
limitado
la Constitucin
y las leyes.
relntivizado
la pretensin
absolutaest
de las
teoraspor
penales."
Di-cho con
La
Ley
de
Indulto
de
1870,
con
modificaciones
introducidas
por
la
otras palabras: dentro del Estado se admite la existen- cia de razones Ley
(de
1/1988,
de enero,
determina
la extensinque
queelelejercicio
Parlamento
reconoce al
Estado) de
que14pueden
resultar
ms importantes
del ius
derecho
gra- cia.
El art.polticos
102.3 CEdelestablece,
adems,
restriccin abpuniendi.deEstos
controles
derecho penal
sonuna
tambin
soluta
del polticos
derecho de
respecto
depues
los miembros
del afectan
Gobierno
controles
de gracia
la justicia
penal,
bsicamente
a laque hayan
sido
condenados
por
delitos
de
traicin
y
contra
la
seguridad
del
aplicacin del derecho penal realizada por el Poder Judicial y se Estado.
encuentran entre las pre- rrogativas de otros poderes del Estado, que no
slo se explican histricamente como sobrevivencia de instituciones
propias de la Monarqua absoluta, es decir, de un Estado de poderes concentrados, por oposicin a un Estado basado en la divisin de poderes.''
Progrnmma del Corso di Diritto Criminak, 11; ga ed. 1902, #S 703 y ss., propone
un estudio categorialmente diferenciado de las "causas polticas o extrnsecas de
modificacin
de la pena",
que mutatis
puede
radoen
unel
antecedente
Cmo
se explican
estos
lmitesmutandis
polticos
del ser
iusconsidepuniendi
Estado
de las ideas que se expondrn a continuacin.
de
Derecho
actual?
Casi todos
ellos tenan
su fundaen la
E Aunque
con menos
intensidad
que respecto
de la justicia
penal,mento
el art. 18.2
LOPJ y%l
art. 105 LJCA
llevan
s una fuerte
dosis de razn
Estado.
titularidad
del
ius en
puniendi
reconocida
a la de
Corona.
11 -M,
DERECHO
PENAL
EL
ESTADO
DE
DERECHO
Por un lado eran una prerrogativa del Rey frente a SU propia justicia penal, de la
que l era titular y que slo actuaba por delegacin.'Vor otro, eran lmites
concebidos para defen- sa del Parlamento frente al Rey y a la justicia'penal que a
l le corresponda como titular. En la medida en la que en el Esta- do moderno el
Jefe del Estado slo es un titular simblico del ius puniendi y en la que, en todo
caso, no es la cabeza del Poder Judicial, los lmites polticos del derecho penal
necesitaron una nueva fundamentacin y una nueva justificacin, pues en el
Estado constitucional moderno estructurado sobre la base de la divisin de
poderes, la titularidad del ius puniendi se ha dividido entre el Parlamento y la
Justicia: corresponde al Parla- mento en el momento de creacin de la norma y al
Poder Judicial en el momento de su aplicacin. Por lo tanto, los con- troles
polticos del derecho penal, en tanto afectan a la divi- sin de poderes, son, al
mismo tiempo y en un cierto sentido, lmites de la divisin de poderes, asumidos
por el Derecho constitucional actual.
l3 Sobre
y SS.
LOS LIMITES
POL~TICOS
l6 Loc.
de silencio de la ley o de oscuridad de la misma; ver al respecto: JEAN ETIENNE-MARIE PORTALIS, Discours Prliminazre sur le Projet de Code Civil, de ler.
Pluviose an IX, Pars, 1844, edicin del Centre de Philosophie politique et juridique,
1989/1990, pp. 12 y SS.
'8 El sistema de designacin electoral fue reemplazado en Francia por el de
nominacin por el Ejecutivo Por la Ley del Consulado y luego por la Ley de
20.4.1810. Ver VINCENT/G~INCHARD/M~NTAGNIER/VARIN~,
Lajustice et ses ins- titutions, 1996,
p. 475.
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
lo tanto, no era invisible y nulo, sino visible y real, los constitucionalistas entendieron que era necesario establecer lmites que
protegieran de los posibles abusos de un "si redoutable corp" y
salvaguardara el equilibrio de poderes. La desconfianza y el temor a una
judicatura de estas caractersticas fue puesta de manifiesto por
AI,EXISDE TOCQUEVILLE al oponerse al control constitucional de
las leyes por los jueces:
'Yo s que rechazando el derecho de los jueces a declarar la
inconstitucionalidad de las leyes damos indirectamente al cuerpo legislativo el
poder de cambiar la constitucin. Pero, mejor acordar este poder a los que
representan imperfectamente la voluntad del pueblo, que a quienes no se
representan ms que a s mismo^".'^
167.
JARDIN,
LOS
L~MITES
POL~TICOSDEL DERECHO
PEN.41.
"
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
loc.
HATTENHAUER,
cit. nota 13, pp. 408 y ss. 22 De Jure Belli Ac Pacis, 1625, p. 396. 23 Lmiathan,
1651, Cap. XXVIII, p. 298. 24 Institutions Jurispudentia Divinae, 1678, L 111, Cap.
VII, No 28 (citado segn
la 7" ed. de 1720).
26 LOC.
inviolabilidad del
Rey
ya no fue compatible en las ideas del Estado moderno, en el que se introdujo la "responsabilidad ministerial" por los actos del Rey.2"
ROBESPIERRE
Sin embargo, la inviolabilidad no debe ser limitada a los actos en los que
la Constitucin hace responsables a los Minis- tros y al Presidente del
Gobierno. En este caso la exclusin de responsabilidad del Rey se
manifiesta dogmticamente como una causa que elimina la punibilidad
de la participacin nece- saria del Rey en el acto del Ministro o del
Presidente del Go- bierno. Pero, en lo dems, la inviolabilidad del Rey es
conse- cuencia del inters poltico superior en el mantenimiento del
Estado frente al inters en el castigo de un hecho punible. La
inviolabilidad real se explica entonces, por un lado, por el cumplimiento
de un deber constitucional (no escrito) que le impide al Rey vetar los
actos del Gobierno y, por otro, por la necesidad de mantener la
capacidad operativa y funcional de un Estado, en el que el Rey es su
representante y el smbolo de su unidad y permanencia.
DERECHO
PENALY
EL ESTADO DE DERECHO
asistid^".^^
El mismo fundamento explica tambin que el art. 102 CE haya estatuido
que el Presidente y los miembros del Gobierno slo puedan ser acusados
por los delitos de traicin y contra la seguridad del Estado con la
autorizacin de la mayora absolu- ta de los miembros del Congreso. Se
trata de lmites polticos del Derecho Penal que se expresan en la
configuracin del proceso y tienen su razn de ser en la preponderancia
que la Constitucin acuerda al funcionamiento del Gobierno sobre la
eventual punibilidad de sus miembros.
La autorizacin parlamentaria de la acusacin por traicin
o por delitos contra la seguridad del Estado de los miembros del
Gobierno es, por otra parte, slo una forma de la autoriza- cin que rige
en forma general para los senadores y diputados (art. 71.2 CE), que
tiene, por lo tanto, la misma justificacin: proteccin de la capacidad
funcional y operativa del Parlamen- to." Sobre la extensin de
inmunidad de los parlamentarios es
"
poda ser citado ni siquiera como testigo en ningn procedimiento penal, pero slo durante el
tiempo de su mandato. No obstante, durante dicho tiempo se debe interrumpir el plazo de la
prescripcin de la accin para la perse- cucin del delito que se le pueda imputar. El ex
Ministro del Interior, Sr. Jean- Pierre Chevknement, segn la misma fuente, manifest su
3' HESSE,Zoc.
nota 29,
p. 232,
607. "una Repblica de ciudadanos a una
satisfaccin
por la cit.
decisin,
pues,
dijo,N"prefera
interesante la discusi
a de M
33 Ver
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
to para ser justa, como para ser eficaz deba ser inexorablemente
ejecutada. En este sentido BECCARIA
consider que la dulzura de las penas
debera ser cuestin del legislador, no del ejecuti- vo: "sia dolce,
indulgente il legislatore".35 La gracia slo desle- gitima las penas cuyo
cumplimiento no se indulta." J~NTfue categrico: se trata del derecho
"ms indecente de los dere- chos del soberano, para probar el brillo de su
autoridad y, de esa manera, cometer una injusticia de alto grado".37
Desde el punto de vista de la teora de la prevencin gene- ral como
coaccin psicolgica, fue ante todo FEUERBACH, quien expuso la
ms rigurosa crtica del derecho del monarca de indultar las penas: "El
derecho de gracia -dijo- puede ser puesto en duda en la filo~ofa".~~
resumi en
Por su parte MITTERMAIER sus Notas al
Lehrbuch de FEUERBACHestas dudas de la filosofa: el indulto reemplaza
el orden jurdico por un orden de gracia, en detrimento de la igualdad;
retom el argumento de BECCA- RIA sobre el riesgo de aumento de la
delincuencia por la espe- ranza de que la ley no sea aplicada y slo
justific el derecho de gracia, como FEUERBACH, ste
en situaciones excepci~nales.~~ fue el contexto de
ideas en el que el Code Pnal francs de 1791 (art. 13) aboli el derecho
de gracia y "todo que tienda a impedir o suspender el ejercicio de la
justicia criminal".40
No obstante el derecho de gracia permaneci en las Constitu- ciones
modernas y su prctica cumpli una importante funcin transformadora
del derecho antiguo. Como FEUERBACH
lo constat, el derecho de
gracia poda ser puesto en duda por la filosofa, pero no poda serlo en el
derecho positivo, pues en ste "corres ponde constitucionalmente a los
Seores del Estado".41 Por ello, en el nuevo horizonte de ideas de la
Ilustracin tuvo lugar una redefinicin de la institucin y de su prctica.
Desde el nuevo
cit. nota 5 Cap. XX.
Ibdem.
Loc. cit. nota 8, pp. 205 y SS. y 235 y SS.:"Das Begndigungsrecht (ius aggratian- di)
35 LOC.
"
fr den Verrecher (. . .) ist uohl unter allen Rechten des Souuerans das schlpfrigste, um
loc. cit. nota 4, p. 69. m Z,ehrbuch, cit. nota 10, 63. 39 LOC.
den Glanz seiner Hoheit zu beweisen, und dadurch doch im hohen Grade unrecht zu tun".
cit. nota 10, Notas al Lehrbuch de FEUERBACH, p. 122.
Similar Rouss~~u,
41
LOS 1.1~1~~s
43 LOC.
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
y HALSCHNER~%OS~UV~~~O~
con leves variantes en la redaccin el mismo punto de
vista. BINDING,
incluso, expuso esta funcin co- rrectora en
categoras derivadas de la esencia de las normas al considerar que la
aplicacin del derecho legislado no poda pretender en todos los casos
alcanzar una solucin razonable, pues "la regla -deca- es la enemiga de
la indi~idualidad".~'
Esta funcin del derecho de gracia, orientada a templar la desproporcin
de las penas de un derecho positivo arcaico, perdi su razn de ser al
entrar en vigor las nuevas leyes pena- les producto del movimiento
codificador del siglo XIX, dado que las penas conminadas ya no
divergan de la conciencia
jurdica de su tiempo. En Espaa ya a fines del siglo XIX y comienzos del
XX CONCEPCI~N ARENAL48 MONTERO
y DORADO 4y expresaron en pginas
magistrales la innecesariedad del dere- cho de gracia.50
Hubo, sin embargo, otro factor que otorg un nuevo signi- ficado al
derecho de gracia. El gran programa de reformas del derecho penal,
desarrollado en el ltimo cuarto del siglo XIX, redefini -retomando una
el concepto de necesidad de
idea de GROI~MAN-~'
ejecucin de la pena desde la perspectiva de la prevencin especial y ello
hizo suponer que el indulto poda cumplir una funcin
anticipadora de la reforma penal. En este sentido v. LISZTafirm
rotundamente que "slo la pena necesa- ria es justa",52 pero la pena
necesaria, en el marco referencia1 de sus concepciones, no era sino la
que serva para alcanzar los fines preventivo especiales de la misma.
Estos fines, por otra parte, no requeran en todo caso una inexorable
ejecucin de la pena. Ms an, en el caso de las penas cortas privativas
de la
50 Ver
una completa bibliografa espaola sobre esta materia en LINDEPAe Indulto en Espaa, 1976, pp. 18 y SS. 5' Grundsatze der
Criminalwissenschaft, 1797, 24. "Der Zweckgedanke im Strafrecht", 1882, en Strafr.
Vortr. U. Au.. 1, 1905, pp. 126 y SS. (161).
NIAGUA, Amnista
LOS
L~MITES
POL~TICOSDEL
DERECHO PENAL
Lehrbuch des Deutschen St~afrchts, 23" ed., 1921, p. 288. Palabras identicas
reproduce RADBRUCH, Rechtphilosophie, 6" ed., 1963 (al cuidado de Arthur
Lehrbuch des Deutschen Strafrchts, 26" ed., 1932,
KAUF-MANN), p. 276. En LISZT/SCHMIDT,
p. 440 se reemplaza la "inteligencia del Estado" por "la poltica a costa del
derecho".
56
DERECHO
PENAL
Y EL ESTADO DE
DERECHO
LOS
MITES
POL~TICOSDEL
DERECHO iTNAL
Ver Lehrbuch, cit. nota 8, 5 63, nota 2. En igual sentido: KOSTLIN,loc. cit. nota 41,
p. 633. 62574a. 1,Nos2a6y$120;1NOS2a7GVG.
29
que, aunque atenuada, ejerce el poder ejecuti- vo". Tal punto de vista estaba condicionado, sin
duda, por el sistema poltico preconstitucional de la LOE de 1967 y es una adecuada
descripcin de dicha situacin, en la que no exista divisin de poderes, sino, en todo caso,
delegacin de poderes. Del mismo, respecto de la situacin institucional actual ver: M. de
Justicia, Boletn de Informacin, No 1823 (15-698), pp. 1413 y SS. Actualmente no parece
posible identificar el derecho de gracia con una funcin judicial.
des Strafechts, 5" ed., 1996, p. 923.
H. R~PING,en Fest.f. E: Schaffstein, 1975, pp. 31 y SS.(43).
6"acques-Henri ROBERT, Droit pina1 gnral, 2" ed., 1992, p. 548; ver tam- bin: M. H.
RENAUT, "Le droit de grace, doit il disparaite?", en R.S.C., 1996, pp. 575 y SS.
64 Lehrbuch
LOS
L~MITES
558 y SS.
31
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
1.0s
L~MITES
POL~TICOS
DEL
DERECHO PENAL
prescripcin civil en
SS.) no son trashdables al derecho penal en la forma propuesta
por FEUERBACH.
(bc.cit., p. 406 y
DERECHO PENAL
EL
ESTADO DE DERECHO
cit. nota. 41, p. 482. 73 Kritik des Kkinrodschen Entwu$ 1804, pp. 241
y 242. 74 Cfr. KOSTI.IN,loc. cit. nota 41, p. 484. 75 Principii di diritto miminale, 1928, p.
151. 76 NO obstante en el art. 120 de su hgetto peliminare di Codicepmale per i delitti,
LOS
I.
MITES
POL~TICOS
DEL
DEmCHO
PENAL
Cdigo Penal, Comrntadoy Concordado, 2" ed., 1856,pp. 528 y SS. 78 Handuch
des Strafr~chts, 1885,p. 821. 79 Strafrcht, AT, 1983,p. 283 (10/22); en el mismo
sentido en la 2" edicin. $0 Cfr: JAKOBS, loc. czt.; JESCHECK, Lehrbuch de,
Strafrechts 4" ed. 1988, p. 812,
86/I. (Sin variantes ~~JESCHECK/~AIGEND,
loc. cit.).
77 El
DE
DERECHO
a)
El argumento del debilitamiento & la confianza en 2a
prueba se basa en el supuesto efecto de que las huellas del delito se han
enturbiado con el paso del tiempo.81 Se trata de un funda- mento que, en
todo caso, slo podra ser alegado respecto de la prescripcin de la
accin para perseguir el delito, pero que ser totalmente ineficaz para
explicar el fundamento de la prescripcin del derecho estatal de
ejecucin. Es evidente que la ejecucin de una pena ya establecida en
una sentencia firme no puede depender de la prueba del delito, pues
sta ya se produjo y ya se ponder .con un resultado intangible. Por esta
razn, BERNER~*
propona alargar los plazos de la prescrp cin del derecho
estatal de ejecucin de la pena. Por otra parte, la prueba documental
no tiene por qu verse afectada por el paso del tiempo y la prueba
testifical no se debilita necesariamente por el paso del tiempo. En
todo caso, la con- fianza en la prueba se podra evaluar en cada caso
con el reaseguro del principio in dubio pro reo. Probablemente por
estas razones la prescripcin de la accin penal no fue recono- cida
en la legislacin espaola hasta el Cdigo de 1870.
b)
La enmienda del autor, un fundamento que se puede deducir de
la teora de la prevencin especial, tampoco ofrece me- jores
perspectivas. Ante todo porque premia al que se ha mantenido prfugo
de la justicia, con evidente desigualdad con el que durante el
cumplimiento de la pena no ha vuel- to a delinquir. Pero, aun desde el
punto de vista de la prevencin especial, no parece posible afirmar con
seguri- dad que el mero transcurso del tiempo pueda determinar la
innecesariedad de la pena.
8'
CJ7:BERNER,bc. cit. p. 319; MIn'ERMAIER, loc. cit. nota 10, pargr. 125,
No 2; KOSTLIN, loc. cit. p. 481; BINDING, bc. cit. nota 70, pp. 821 y SS.; v. HIPPEL, loc.
cit. p. 555, entre otros. 8"oc. cit. nota 40, pp. 319 y SS.
Por
ltimo, el
po&
del
tiempo
ONU
2391
(XXIII),
de
26-11-68,
131
133
CP
espa
n no es una instituci
queHIPPEL,
pensaba que en los delitos ms graves se debera excluir la
v.
prescripcin, pero que era necesaria por razones prcticas en los
dems.83 Este punto de partida diferenciador puede ser acertado para
comenzar este replanteamiento y de hecho ya tiene refiejo en el derecho
positivo cuando se excluye la prescripcin de los delitos gravsimos
como el genocidio o los de lesa humanidad. Pero, probablemente, en
materia de delitos no graves se debera reconsiderar la solucin actual de
la doctrina dominante respecto de las relaciones entre la pres- cripcin y
las dilaciones indebidas del proceso, as como las causas que
interrumpen el plazo de la prescripcin. Actual- mente, todas estas
cuestiones slo se explican por razones pu- ramente polticeprcticas,
porque la justicia no podra funcionar manteniendo todos los procesos
vivos.
DERECHO
PENAL
EL
ESTADO DE DERECHO
SOBRE
LA
VINCULACI~N
DEL
JUEZ
PENA
LA
LE
SOBRE LAVINCULACI
DEL
JUEZ
PENAL
LA
LEY
MONTESQUIEU, De
p. 152. Ibdem, p. 153. Ibdem, p. 154. Dei delitti e delle pene, 1764, cap. N,cit. segn la
edicin de Gian Dornenico
PISAPIA,1973, p. 17.
SOBRE
LA VINCULACI
DEL
JUEZ PENAL
LA
LEY
Ibdem, p. 18.
Kritik des Kleinschrodischen Entwurfru einem peinlichen Gesetzbuche fr die Chur- PfalzStaaten, 1804, Cap. 11/20. Similar era el punto de vista de FILANB~~erischen
GERI, La scienza della legisimion?. Opusculi scelti, VI, 1822, p. 314: "conocimiento
juez".
9 cf7:~IZ,&AL, Discurso
mente No39.
'O Ibdem, No 39.
"Ibdem, N" 40.
DERECHO PENAL Y
EL
ESTADO DE DERECHO
Esta "esclavitud del juez"14 respecto del texto legal y sus pala- bras se
manifiesta prcticamente en el sistema del art. 2.2 CP en una verdadera
supmisin de la justicia penal por el Ejecuti- vo a travs del indulto. Es decir, el
Poder Judicial aplica la ley, pero el Ejecutivo "juzga" sobre la equidad y la
utilidad de la aplicacin concreta de la ley. Dicho de otra manera: el indulto
aparece como una especie de "recurso" de equidad, regulado por una ley
especial, que puede promover inclusive el tribunal de la causa ante el Ejecutivo.
En efecto, excluida de las faculta- des judiciales la posibilidad de introducir en la
aplicacin de la ley consideraciones de justicia y proporcionalidad de la pena,
esta materia queda en manos del Ejecutivo, ni siquiera del Parlamento. El art. 11
de la Ley de 18 de junio de 1870 mues- tra con toda claridad que el Ejecutivo
puede ejercer el derecho de gracia cuando existan razones de justicia, equidad o
utilidad Pblica, a juicio del tribunal sentenciador.'"
E Ibdem,
N" 41.
'"bdem, N" 42.
14 Arthur KAUFMANN,Beitraege zur junstischen Henneneutik, 1984, p. 134.
15 Sin embargo, las Constituciones desde 1812 no han sometido el derecho de gracia a ninguna
condicin.
SOBRE LA VINCULACI
N DELJUEZ
PENAL
LA
LEY
'7
SOBRE
LA
VINCULACI
N DEL
JUEZ
PENAL
LA
LEY
y SS.
SOBRE
LA
VINCULACI~N
DELJUEZ
PENAL
LA LEY
DERECHO
PENALY
EL
ESTADO
DE
DERECHO
23 KELSEN, Reine Rechtslehre, 2' ed. 1960 (reimpresin de 1083), pp. 350/351
sin subrayados en el original).
24 Ueber die linentbehrlichkeit daJunspl-udenz als Wissenschafl, 1966,p. 15.
25 Beitraege zur Jurirtischen ffmneutik, 1984, pp. 101 y SS. (114).
SOBRE
LA
VINCULACI
DEL
JUEZ PENAL
LA
LEY
cin, pues este artculo, como todos, admite diversos entendimientos: si el art. 2 CP y el 4.3 NCP son una ley, su sentido
depender de su interpretacin y no puede ser identificado,
sin ms, con el sentido de una interpretacin literal, mientras
tambin otros mtodos interpretativos tengan legitimidad metodolgica. La "aplicacin rigurosa de la ley", por lo tanto, no
puede ser hoy ms que la interpretacin de la ley basada en un
mtodo interpretativo reconocido. Ello es consustancial en un
sistema en el que "la eleccin de las alternativas interpretativas
es una parte de la teora prctica del derecho".26 En suma:
interpretar los arts. 2.2 CP y 4.3 NCP con el mtodo gramatical, eliminando su significacin en el sistema jurdico vigente,
no es ms que una posibilidad. Toda ley, por lo tanto, entendida y aplicada segn un mtodo interpretativo reconocido habr sido aplicada rigurosamente.
El art. 2.2 CP no puede escapar de la interpretacin de su propio texto.
{No puede ser la nica ley que no requiera inter- pretacin! Se podra
pensar que al exigir que el mtodo inter- pretativo sea reconocido, se
impedira que surjan nuevos modos de interpretar las leyes. Aqu no es
posible desarrollar esta cues- tin, pero es posible aclarar que no es ste
el sentido que se quiere acordar a la tesis sostenida. Que el mtodo sea
reconoci- do no quiere decir que sea dominante, sino que tenga la posibilidad de ser objeto de consenso cientfico y que no sea una creacin "ad
hoc" para el caso que el juez tiene que resolver.
'Admitido que el segundo prrafo del art. 2 CP, lo mismo que el art. 4.3
NCP no son normas excluidas de la interpreta- cin, sino necesitadas de
interpretacin, como todas, y que los jueces estn sujetos a la
Constitucin y al resto del orden jur- dico (art. 9,1CE),se plantea una
nueva cuestin. <Qu signifi- ca que el juez est vinculado no slo a las
leyes sino a los valores superiores del orden jurdico? Partiendo del
modelo cfe
z6 6~10,
51
DERECHO PENALY
EL
ESTADO DE DERECHO
31
Cfr.
GADAMER,Wahrheit und Methode, 4" ed. 1975, pp. 250 y SS. 32 Josef
P. 36.;
cfr. tambin LARENz, loc. cit. nota 18, pp. 302 y SS.
ESSER,Vmerstaendnis
und Methodenwahl in der Re~htsfindun~1972,
33 Ibdem,
p. 36.
34 Ibdem,
"
"
SOBRE LA
PENAL
LA
LEY
41
Cfr. SCHLEIERMACHER,
Hermeneutik und Kritik, 1838, ed. de M. FRANK,1977, PP. 101 y SS. 42
interpretativo de la ley le permita llegar a una solucin cornpa- tible con los
valores superiores del ordenamiento j~rdico.~" Sin embargo, en los
precedentes actuales del TS continua el predominio del antiguo
entendimiento del art. 2.2 CP, sobre todo en relacin a la cuestin de la
aplicacin de la agravante de reincidencia (art. 10,15aCP) y a los efectos de
la vulnera- cin del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. En este
sentido, el tribunal o el juez se podrn dirigir al Poder Ejecuti- vo (en
realidad actualmente se debera dirigir al Legislativo) promoviendo la
desincriminacin de una conducta. En estos casos se tratar siempre de una
discrepancia frente a la idea bsica de la poltica criminal legal, dado que
cuando el tribu- nal no discrepe respecto de la proteccin penal del bien
jurdi- co, prcticamente siempre dispondr de los poderes interpre- tativos
necesarios para reducir teleolgicamente el alcance de la ley a los casos en
los que se evidencie el contenido criminal que justifique la aplicacin de la
ley penal. Ejemplo de esta situacin sera el caso de un tribunal que pensara
que el trfico de ciertas drogas no debera ser punible. En tal supuesto cabra promover una reforma de la ley.
2. En segundo lugar, segn el texto del art. 2.2 CP y del art. 4.3 NCP, el
tribunal se debe dirigir al Ejecutivo cuando la pena fuere notablemente
excesiva atendiendo al grado de mali-
SOBRE
LA VINCUW
CI
NDELJUEZ
PENAL
LA
LEY
Ver STC 65/86, en la que se establece que "las cuestiones relacionadas Con la
medida de la pena y la culpabilidad slo se podran plantear (...) cuando h
gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente
44
150/91.
DERECHO PENAL
EL
ESTADO
DE
DERECHO
Ver STC 65/86 referente a la diversidad de las penas conminadas a 10s delitos de
los arts. 394 y 535 CP.
45
LA
DE DERECH
MONTESQUIEU.'
En esta tarea los jueces tienen en sus manos el libre reconocimiento
de los derechos de los ciudadanos y tam-bin la libre posibilidad de
limitar las pretensiones de un ciu- dadano. La funcin judicial en un
Estado de derecho es, en
De ZEsprit des Lois, 1748, citado segn la edicin de Librairie Garnier Freres, Pars
s/f, p. 74.
DERECHO
PENALY
EL ESTADO DE DERECHO
Lehrbuch des WnenDeutscha Strafrechts, BT, Il.ii, 1905, p. 554 ("In dieser Stellung
gleicht dem Richter Niemand im Staate, selbst der K6nig nicht, soweit er nicht
Richter ist").
2
Pol
n que excluya en lo posi- ble los errores judiciales que son producto de la
mencionada falibilidad humana.
DERECHO PENALY
EL
ESTADO
DE DERECHO
a-
62
en
un Estado democr
n ponen
en
n del derecho
y,
s profundo reproche.
MONTESQUIEU
dec
publique, les pr
sents sont une chose odieuse, parce que la vertu n'en a pas de besoin"
recordaba que
PLAT
n se mostr
severamente cr
an a los
magistrados
recibir peque
MONTESQUIEU
'
64.
Loc. cit. nota 1, p.
Ibdem.
IX.
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE
DERECHO
64
LA
FISCALES
EN
EL
ESTADO DEMOCR
TICO..
/'
juristas de autoridad indiscutida. TOMASDE AQUINO(12241274) se ocup
en el Tratado ak laJusticia ak iu Summa Theologiae (1266/ 1272) de
los "pecados opuestos a la justicia conmutativa y prime-ramente de la
injusticia de los jueces". El artculo 2 de la cues- tin 67 dice que entre las
condiciones para escoger a un juez se encuentra la que se refiere a que "sepa
que debe juzgar segn la verdad, de acuerdo con las pruebas que le han sido
propuestas" y que "en todo cuanto corresponde a la autoridad pblica [el
juez] debe formar su conciencia de acuerdo con lo que puede
DE SOTO(1525-1560) se ocup
saberse en un juicio pblico". Tambin DOMINGO
de la cuestin en el Libro V de su De iustitia et iure (1556), Quaestio Quarta,
bajo el ttulo De iniustitia iudicis y consider que "el primer vicio [del juez],
pues, es hacer uso de una facultad que no tiene" (articulus I) y que "lo segundo
que se exige al juez despus de la autoridad, es verdad en el juicio" (articulus
II).Entre todos los sujetos procesales "el juez es el que mayores delitos puede
cometer". En el mismo contexto afirma- ba: respecto de los hechos que "el juez
cuando juzga no obra con autoridad propia, sino pblica, de donde se sigue que
ha de informarse no por el juicio propio, sino por el comn y pblico" y
respecto del derecho que "el juez est obligado a observar la ciencia general del
derecho tan inviolablemente, que ni puede guiarse por su propio parecer, si es
contrario, ni admitir en contra ninguna demostracin. Y la razn de ello es que
el juez no juzga las leyes, sino que las custodia, pues a l no le pertene- ce
juzgar si la ley es buena, sino hacer lo que sta ordena". El panorama histrico
se puede completar con las opiniones de
.FEUERBACH
citadas
al comien~o.'~
y VONLISZT La
configuracin
del delito ofrece en el derecho
compara- do diversos modelos legislativos."
l1 El
DERECHO PENAL
EL ESTPLDO DE DERECHO
l2 Sobre
el derecho alemn ver: MITTEWIER, Notas a .?a14" ed. del Lehrbuch des
gemeinen en Deutschland gltigen panlichen Rechk, Giessen, 1847, PP. 773 y s.;
Diedes
~echtsbeu~ngsuerbrechen
OPPENHEIM,
Deutsch RStGB, 1886; sobre el derecho espaol: J. F. PACHECO,El Cdigo Penal Comentado, 2" ed.,11, pp. 394 y SS.
l3 Citado en la nota 9.
l4 Lehrbuch, cit. nota 9, p. 773.
l5 Loc. cit. nota 2, p. 552.
LA
RESPONSABII.IDAD
PENAL
DEJUECES
FISCALES
EN EL
ESTADO DEMOCR
TICO
2. Por otro lado encontramos los derechos que definen el delito de una
manera m& genrica sobre la base de la idea del &O del cargo Pblico. Es
el caso de los derechos suizo (art. 312), austnho (S 302), ruso (art. 285),
polaco (art. 231). El art. 312 del Cdigo penal suizo sanciona con
reclusin de hasta cinco aos o prisin al "miembro de una autoridad o
funcionario que abuse del poder de su cargo para proporcionarse o
proporcionar a otro una ventaja antijurdica o para ocasionar a otro una
desventaja de la misma naturaleza". De acuerdo con el art. 110.4 del CP
suizo el concepto de funcionario se extiende a los de la administracin
de
justicia, entre los cuales se deben encontrar los jueces.
La redaccin del Cdigo Penal austriaco es similar, pero requiere que el
perjuicio de los derechos de otro sea produci- do por el funcionario en
"la ejecucin de las leyes" ("en Vollzie- hung der Gesetze"). La
aplicacin de esta disposicin a los jueces se deriva del 5 74.4 del
Cdigo Penal.
3. Un tercer grupo de Cdigos, entre los que se cuenta el Cdigo Penal
francs y, probablemente el holands, contienen figuras especficas de
abuso de poder contra determinados de- rechos. El art. 432-4 Cdigo
Penal francs sanciona expresamente el abuso de poder consistente en
"ordenar o cumplir arbitra- riamente un acto que atente contra la libertad
individual" y prev una pena de siete aos de prisin.
4. Probablemente se debe considerar como un modelo legisla- tivo
particular el del Cdigo Penal italiano, cuyo art. 319 ter, intro- ducido
por la Ley No 86, de 24-4-90, rene en un solo delito la corrupcin y el
abuso de poder cometido en una causa judicial para favorecer o
peijudicar a una parte en un proceso civil, penal
o administrativo. La pena es agravada si del hecho se deriva la condena
injusta de alguno a una reclusin inferior a cinco aos y puede llegar a
veinte aos si la condena injusta impone una pena superior a cinco aos
de reclusin. Como se ve se trata ms que de un delito especial de una
circunstancia agravante del delito de corrupcin. Es interesante sealar
que en el derecho italiano el delito de prevaricacin no se consider
como un delito del juez, sino del abogado que defrauda la buena fe de
sus representados,16
Propamma
del Corso di Diritto Criminak, Parte speciale, V, 7% ed.,Firenze,
l6 Ver
CARRARA,
1899, pp. 176 y SS.; A.JANNITI-PIROMALLO, Delitti contra l'amministrazione &lla giustizia,
Milano, 1939, pp. 13 y SS.
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
Las diferentes formulaciones del delito especfico de los jue- ces que se observa
en el derecho comparado no deberan gene- rar la idea de una diversidad de la
problemtica dogmtica que los distintos conceptos implican. Por el contrario:
parece posible &mar que en cualquiera de los modelos que hemos reseado la
cuestin central es siempre la misma. En efecto, se trata de saber cundo la
aplicacin del derecho es de tal naturaleza que puede afirmarse de ella que
constituye una "retorsin del dere- cho" (Beugungdes Rechts), una aplicacin
torcida del derecho, un abuso de la funcin judicial o una orden arbitraria que
lesionen determinados derechos. Si se retoma la exposicin inicial la cues- tin
puede ser planteada de la siguiente manera: ?cmo se dife- rencian estas
conductas de las de aplicacin errnea del derecho que puede ser imputada a la
falibilidad humana?
LA
TICO.
..
l8 Loc.
l9 BINDINGutiliza
DERECHO PENALY
EL
ESTADO DE DERECHO
"
proceso en este sentido, ver LUHMANN, hgitimatzon duch Vf~hren, 1969; SCHREIBER,en
23 88,
Cfi las
ZStW
pp.crticas
117 y SS.en ARZT/WEBER, loc. cit. no-20; SPENDEL, bc. cit. nota 3,
No 37; RUDOLPHI, en RUDOLPHI/HORN/SAMSON/GUNTHER,
SK StGB, 5 336, No 13.
LA
RESPONSABILIDAD
PENAL
DEJUECES
FISCALES
EN
EL
ESTADO
DEMOCR
TICO..
DERECHO
PENAL
EL
ESTADO DE DERECHO
LA
RESPONSAB~LIDADPENAL
DEJUECES
y ~ s ~ ENE
EL
SESTADO DEMOCRATICO..
DERECHO
PENAL
EI.
ESTADO DE DERECHO
LA
RESPONSABILIDAD PENAL
DE~~~~ES
DERECHO
PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
El juez es una figura antigua del proceso penal, tan antigua como el
proceso mismo. Por ello, probablemente, la cuestin de su
responsabilidad penal tiene una larga elaboracin. Por el contrario, el
fiscal es una figura moderna, cuyos perfiles son definidos en los distintos
ordenamientos jurdicos con notorias
asimismo las criticas de M". 1. RAMOS TAPIA, Loc. cit. nota 27, pp. 590 y ss. y
ZUGALDAESPINAR,loc. cit. nota 27.
45 Ver
76
LA
RESPONSABII.IDAD PENAL
DEJUECES
FISCALES
EN
EL
ESTADO DEMOCR
TICO..
47
cf~SPENDEL,loc. cit. nota 3, 336, No30; RUDOLPHI, loc. cit. nota 21, 336,
No 5.
espaol: BACIGALUPO, Pn'nciPios de derecho penal, 4' ed. 1997, PP. 384 y SS.
Pflichthlikt und Beteiligung, Berln, 1999.
SANCHEZ-VERA,
LA
RESPONSAB~LIDAD
PENAL
...
CAP
TULO CUARTO
DERECHO
PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
3 El
82
JURISDICCI
PENAL
NACIONAL
mom~~~~~
'
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
84
Las
stica pr
piensa
que la administracin de justicia cotidiana, que enti,ende se basa
NAUCKE
en un positivismo jurdico penal "que no dispensa gran respeto por la
ley",ll ya utiliza estos criterios en la persecucin de ciertos delitos, como
las lesiones, la conduc- cin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, el
hurto y la apropiacin indebida. Por ello sera inconsecuente mantener
respecto de los delitos cometidos prevalindose del poder esta- tal los
lmites del puro Estado de derecho, que en la prctica se aplican de una
manera poco estricta."
Probablemente en este punto existe una cierta coinciden- cia de la tesis
con el "derecho penal de enemigos", que describe
de NAUCKE
JAKOBS como una tendencia del derecho actual que se propone "luchar"
contra el delito operando sobre el delin- cuente y que se justifica a s
misma por la decisin de los autores del delito de autoexcluirse de la
comunidad jurdica.13
Strafrecht" (manuscrito).
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
no es el
n al bien com
(Zweckmayigkeit)
seguridad jur
nea n
tida que separe los casos de injusto legal de los de leyes de cmtenido
injusto, aunque, sin embargo, v
lidas; pero, de todas maneras, es posi- ble trazar otra frontera con toda
nitidez: all
dica".ls
En Espaa no han faltado voces que postulan los mismos resultados que
la teora de lo ilcito legal de RADBRUCH.
En este sentido
destaca el punto de vista que sostiene que no es nece- sario que los
delitos contra la paz y la seguridad de la humani- dad estn recogidos
expresamente en una ley formal del Estado, "pues -se afirma-(en estos
casos) la lex se expresa mediante mtodos consuetudinarios (y principios
generales del dere- .cho)"." Ai mismo tiempo se postula la exclusin del
principio que prohi%e la aplicacin retroactiva de la ley penal, considerando que "la fecha decisiva para que (se) pueda proceder a la
persecucin y castigo de un crimen internacional no sea la de su
incorporacin a la normas internas, sino su cristalizacin en las normas
generales (y, en su caso, convencionales) del dere- cho interna~ional".~~
l6 Rechtsphilosophie,
DERECHO
PENAL Y
EL
ESTADO
DE
DERECHO
*'
REMIRO BROT~NS,
loc. cit. nota 19,p. 60. BGHSt 39,l y ss.
22 Ibdem, pp. 15y SS. 23 Ibdem, p. 19.
JURISDICCION
PENAL
NACIONAL~VIOLACIONES
MASIVAS
DE
DERECHOS
HUMANOS..
24 Ibdem,
p. 20.
en elISENSEE,
mismo lugar,
p. 91;GRUNWALD,
Demokratie und Recht, 1991, p. 404;
36;
StV1991,
31; R~~~STIEG,
DENKER,KritV73 (1990), pp. 299, 306; DREIER,llC'DStRL 51 (1992) ,137 y otros.
26 BGHSt,
39,29.
DERECHO PENAI. Y
EI.
ESTADO
DE
DERECHO
III
La tercera cuestin se refiere, como vimos, a la capacidad de un Estado
extranjero de enjuiciar vulneraciones masivas cometidas fuera de su
territorio. El caso "Pinochet" en Espaa, el de las "monjas ruandesas"
juzgadas en Blgica2' con base en la ley de 1999 que extiende la
jurisdiccin belga a las violacio- nes graves del derecho internacional
humanitarioz8 y el de la
veredicto no se ha conocido todava, segn informa Libration el 8-6 2001. Las
monjas fueron acusadas por entregar las vctimas a los milicianos que las asesinaron
27 El
xico a Espa
n tramitando ante
TPI.
la costumbre y cr
1949,
infracci
cr
ticas de persecuci
n racial o pol
semejante^.^'
los EE.UU., pues no se basan en los principios legitimantes del poder que
tal modelo presupo- ne. Sus responsables son, probablemente, los peores
crimina- les de la historia de la humanidad.
su propia jurisdicci
n penal los delitos cometidos contra las personas bajo aquellos reg
DERECHO
PENALY EL
ESTADO
DE
DERECHO
ble
pr
pensaba que "un prin- cipio del derecho mundial, segn el cual todos los
delitos del autorizaran a todos los Estados a aplicar su derecho penal, es,
desde el punto de vista del derecho mundial, un
DERECHO
Entre las diversas voces que se escuchan en este sentido debe- mos
subrayar la del Presidente del
Zentralrat derJuden
RAGUS I VALLS,en La
DE
DERECHO
vela que el legislador tom decisiones sobre cuyo objeto que no tuvo
conceptos claros. De cualquier manera, es preciso re- conocer que su
antecedente, los arts. 336 y siguientes de la LO de 1870 eran mucho
peores. La ley vigente admite el principio "universal", pero lo limita a
dos condiciones: por un lado a los delitos que enumera la propia ley y a
los que deban ser perse- guidos en Espaa, "segn los tratados o
convenios internacio- nales"; de esta manera queda claro que el principio
universal slo opera si existe una legitimacin formal del mismo, es decir, una base legal que lo autorice para el caso concreto. Por otro lado, la
jurisdiccin espaola est condicionada por la inexistencia de una
absolucin, un indulto o una condena "en el extranjero". En este ltimo
caso (condena), es preciso, ade- ms, que la pena no haya sido totalmente
cumplida.
La segunda condicin es producto de un error tcnico: si el principio
autoriza una jurisdiccin universal para ciertos de- litos, carece de
sentido que su aplicacin dependa de que al- gn otro Estado no haya
decidido por s y ante s despenalizar el delito mediante indulto (o
amnista). Esto no es correcto y est mal regulado, pues desde el punto
de vista del principio universal nadie debera tener derecho por s y ante
s a despe- nalizar lo que es una lesin universalmente reconocida de la
dignidad de la persona.
En este contexto se plantea, en los casos de las dictaduras que generan
estos problemas, la cuestin de las llamadas "Leyes de Punto Final". Los
dictadores son conscientes de que, abando- nado el poder, corren el
riesgo de la persecucin penal; para eludirla se autoamnistan. Por esta
razn, a la luz del texto del art. 23.5 LOPJ cabe preguntarse: <qu
validez se debe recono- cer en Espaa a estas "leyes de punto final"? Por
un lado se postula en Espaa que se trata de "leyes" que slo tienen valor
dentro de los lmites de la soberana del Estado que las dicta: Espaa, por
lo tanto, no debera aceptarla^.^' Coincido en el resultado, pero me
permito discrepar de la fundamentacin. A mi modo de ver la ley
espaola es clara. Si el hecho ha sido indultado o amnistiado desaparece
la jurisdiccin espaola.
96
JURISDICCI
PENAL
NACIONALYVIOLACIONES
MASIVAS
DE
DERECHOS
HUMANOS
41 Sobre
DERECHO
PENALY
EL
ESTADO
DE
DERECHO
JURISDICCI
PENAL
DERECHO
PENAL
Y EI. ESTADO
DE DERECHO
44
100
JURISDICCI
N PENAL
NAC~ONAL~VIOLACIONES
CAP
TULO QUINTO
DERECHO PENAL.
EL ESTADO DE DERECHO
Por lo tanto, debe quedar inicialmente claro que, si bien es posible afirmar que el
derecho penal -en tanto limitacin del derecho fundamental de la libertad de
accin- puede ser en- tendido como un "derecho constitucional aplicado", no
todas las decisiones poltico-criminales tienen una relevancia consti- tucional
directa. As, por ejemplo, el legislador ordinario tiene libertad por decidir si un
determinado comportamiento es o no delito, o si la participacin se debe
estructurar sobre una diferenciacin de los aportes al hecho de cada partcipe y
si, por el contrario, se debe adoptar un criterio diferenciador. Consecuentemente,
los principios del derecho penal que cons- tituyen una concrecin de la idea del
Estado de derecho son aquellos que se refieren bsicamente a la previsibilidad
de la accin represiva por el ciudadano y a los lmites de esta accin, dicho ms
precisamente: el principio de legalidad, el de culpa- bilidad, el de
proporcionalidad y la prohibicin de bis in idem.
DERECHO PENAL
MATE-
ESTADO DEMOCR
TICO DE DERECHO
Cfr. MIR Pcrc, Funcin de la pena y Teoria del Delito en el Estado Social y
Dem\qcrtico deDerecho, 2" ed. 1982.
Cfr. loc. cit. p. 52.
DERECHO
PENAL
EL
ESTADO
DE
DERECHO
Cfr: G. VONLISZT,en Slrafr: Vortz u Sufstze, 11, 1905, pp. 75 y SS. (80).
7 Cfr.
B.KIGXLUPO,loc. cit.;
NAUCKE, Strafredit,
p. 81; SCHUNEMANN,
Nullum crimen sine kge?, 1978, p. 1.
106
DERECHO PENAL
MATE-* ESTADO
DEMOCR
TICO
DE
DERECHO
Tal es el caso de la llamada teora del tipo nomnativo de autor, que hace
depender la punibilidad de un determinado hecho de una medida
valorativa referida al autor del mismo. Pero, una opinin definitiva sobre
esta materia requerira un anlisis pormenorizado de los tipos de la parte
especial que segura- mente ser objeto de las prximas fases de esta
investigacin.
Con respecto a las kyes penales en blanco, es conveniente precisar que
stas no son en s mismas contrarias a las exigen- cias del principio de
legalidad. Sin embargo, su compatibilidad con ste depende en la
actualidad de una serie de criterios que es preciso sealar. En primer
lugar, se requiere que la autori- dad que dicta la norma complementaria
de la ley penal en blanco, disponga de una habilitacin normativa
proveniente del Poder Legislativo. Tal norma habilitante debe contener,
por otra parte, todos los elementos esenciales que integraran la norma
complementaria (este es el contenido de la llamada "teom de la
esencialidad'). El cumplimiento de estas exigencias en los ordenamientos
jurdicos que han sido objeto de la inves-
DERECHO PENAL
MATERIAL
ESTADO
DEMOCR
TICO DE DERECHO
DERECHO
PENALY EL
ESTADO DE DERECHO
jurdico-penal y jurdico-constitucional actual no est definitivamente aclarado si la proteccin de bienes jurdicos como
nico objetivo del derecho penal tiene carcter constitucional
o si por el contrario, es slo una cuestin poltico-criminal." Asimismo,
el propio concepto de bien jurdico goza de una notoria falta de unidad,
lo que impide toda discusin fructfera al respecto, si previamente no se
especifica qu se entiende por bien jurdico protegido. La cuestin
fundamental consiste, en verdad, en establecer bajo qu condiciones el
derecho pe-
ESTADO
DEMOCR
TICODE DERECHO
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
De los informes nacionales surge que el primero de los as- pectos del
principio de culpabilidad no ha logrado imponerse de la misma manera
en todos los estados centroamericanos. En este sentido se debe sealar
que los Cdigos Penales de Nicara- gua y Honduras mantienen una
presuncin general de dolo, heredada del antiguo derecho espaol.
Asimismo, se afirma en el informe sobre Costa Rica que "los casos ms
comunes de la presuncin de dolo han sido producto de la jurisprudencia,
en general en aquellos delitos considerados como formales". A su vez el
informe sobre Guatemala seala que si bien no existe una presuncin
general de dolo, ste es presumido en ciertos delitos (por ejemplo, el
delito de rapto, art. 185del Cdigo Penal).
Un aspecto diferente es el planteado en el informe sobre El Salvador, en
el que se seala que en los delitos de hurto, robo y estafa se presume el
nimo de lucro. Esta cuestin muy probablemente no es equivalente a la
presuncin del dolo, toda vez que la configuracin de estos delitos no
requerira una expresa consideracin del nimo de lucro del autor. Sin
perjuicio de ello, se debe tener en cuenta que el nimo de lucro no
debera hacer referencia al dolo sino a un propsito ulterior del autor que
en modo alguno coincide en el delito de estafa (delito de
enriquecimiento) y en 10s delitos de hurto y robo (delitos de
apropiacin) -De cualquier manera no se pue-
DERECHO PENAL
MATE-Y
ESTADO
DEMOCR
TICO
DE
DERECHO
DERECHO PENALY
EL
ESTADO DE DERECHO
cuestin cae fuera del mbito de la investigacin aqu realiza- da, cuya
finalidad -como se seal al principio- consiste fun- damentalmente en el
anlisis de la compatibilidad del sistema normativo del derecho penal
con los principios del Estado de derecho.
Las legislaciones analizadas muestran una notoria desigual- dad en lo
referente a la caracterizacin del errorjurdico-penal- mente relevante.
Por un lado, existen divergencias en lo referente a la admisin del error
sobre la antijuricidad. Los Cdigos que no lo admiten (El Salvador,
Guatemala, Nicaragua, Panam), como es claro, vulneran el principio de
culpabilidad.
En los informes nacionales no se hacen consideraciones so- bre las
razones que fundamentaran la limitacin de la vigencia del principio de
culpabilidad en materia de error. Sin embargo, cabe suponer que estas
razones son de carcter prctico: se pien- sa -muy probablemente-que la
admisin del error sobre la antijuricidad determinara consecuencias
preventivo-generales inadmisibles, o sea, un grado de impunidad que
reducira en forma intolerable el efecto preventivo del derecho penal.
Este punto de vista carece en la actualidad de toda fun- damentacin. En
primer lugar, la experiencia que aporta el derecho comparado es, en este
sentido, contundente; en nin- guno de los sistemas jurdicos en los que se
admite la relevan- cia del error sobre la prohibicin se ha reducido el
efecto preventivo del derecho penal en lo ms mnimo. Es decir, la
infraccin de una norma respaldada por una sancin penal no conmueve
la confianza general en la vigencia del sistema cuan- do el autor no ha
podido conocer la antijuricidad de su accin. En segundo lugar, las
teoras dogmticas destinadas a llevar a la prctica la norma que
reconoce relevancia al error sobre la antijuricidad han alcanzado un
grado de elaboracin que per- mite descartar con razones convincentes
los casos de error so- bre la antijuricidad que no merecen exculpacin.
Por ltimo, tampoco son de temer problemas procesales relativos a la
prueba del error, toda vez que tambin en esta materia la tcnica de la
prueba pone a los tribunales a cubierto de una invocacin no
TICO DE DERECHO
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
De todos modos, se debe sealar, una vez ms, que estas cuestiones no se
pueden valorar definitivamente sin una ade- cuada investigacin
emprica sobre la praxis de la individuali- zacin de la pena.
Sin perjuicio de lo anterior, considerando esta problem- tica en un
mbito ms amplio que el del estricto derecho penal es posible afirmar
que la configuracin peligrosista de los Cdi- gos Penales
centroamericanos no debera constituir en princi- pio, un obstculo
decidido para la realizacin del principio de culpabilidad. Esto es
consecuencia de la supremaca normativa de las Constituciones, que en
trminos generales dejan claro que la dignidad de la persona, es decir, la
fuente de la que surge el principio de culpabilidad, es un valor primordial
del Estado. En este sentido, por ejemplo, la Constitucin de Costa Rica
establece en su art. 33 que "Todo hombre es igual ante la ley y no podr
hacerse discriminacin alguna contraria a la dignidad humana"; la
Constitucin de Guatemala establece en su art. 44 "que los derechos y
garantas que otorga la Constitu- cin no excluye otros que aunque no
figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana",
ratificando, de esta manera, lo ya afirmado en su art. 1 al sostener que "el
Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona". Por su
parte, el art. 59 de la Constitucin de Honduras afirma que "la dignidad
del ser humano es i~violable" y que "la persona es el fin supremo de la
sociedad y del Estado". Tambin la Constitu-
DERECHO
PENAL
MATERIAL y
ESTADO
DEMOCR
TICO DE DERECHO
Sobre la primaca constitucional, cfx LOPEZ GUERRA en La justicia constitucional: una promesa de la Democracia, ed. por Sonia Navarro, C R, 1992, pp. 19 y SS.
'O
117
DERECHO
PENAL
Y EL
ESTADO
DE DERECHO
DERECHO PENAL
MATE^
ESTADO
DEMOCR
TICO DE DERECHO
" Cy1:
ELLSCHEID/~~SEMER,
Seminar: halten,
Abweichendes
en LTDERSEN/SACK,
tomo Vm--
119
DERECHO PENAL
EL
ESTADO
DE
DERECHO
de resp~nsabilidad".'~
Pero, sin perjuicio de ello, no faltan lti- mamente autores que
afirman inclusive la demostracin de la libertad de la voluntad apoyndose
en la tesis de la identidad de las estructuras del lenguaje y la visin del
mundo (indeter- minismo epistmico),13 o que defienden la concepcin de
la libertad de la voluntad sobre la base de las tesis de N~cow
HARTMANN,
que afirman la posibilidad del hombre de sobrede- terminar procesos
causales.14
Por otra parte, el principio de proporcionalidad solamente puede
satisfacer una determinada relacin entre la gravedad de la pena y la
gravedad del hecho punible, pero es incapaz de establecer cules son los
elementos del hecho punible determi- nantes de la reprochabilidad y de
proporcionar el fundamento de la culpabilidad como presupuesto de la
pena, es decir, como categora material de la teora del delito.'"
En consecuencia el principio de culpabilidad, en la forma en la que aqu
ha sido presentado, est respaldado por un amplio consenso doctrinario.'"
DERECHO PENAL
MATE-Y ESTADO
DEMOCR
TICODE DERECHO
principio ne bis in idem (Costa Rica art. 42, El Salvador art. 11, Panam
art. 32, Honduras art. 95, Nicaragua art. 34, inciso 9). Ello, sin embargo,
no deber ser impedimento para el recono- cimiento de la vigencia de su
aspecto material. En este sentido puede ser interesante tener en cuenta
que la Constitucin
no ha mencionado entre los derechos fundamenta- les el principio ne bis
in idem, lo que, sin embargo, no ha impedido al Tribunal Constitucional
afirmar su vigencia con tal carcter, apoyndose en el art. 25.1 de la
Constitucin es- paola, que establece el principio de legalidad de los
dere- chos y de las penas. Tampoco la Constitucin alemana (Ley
Fundamental de Bonn) incluye el principio ne bis in idem entre los
derechos fundamentales, mencionndolo en el art. 103 en- tre las normas
que regulan en la Constitucin la Administra- cin de Justicia. La
jurisprudencia, sin embargo, le ha reconocido carcter de derecho
fundamental.
En el derecho penal material el principio ne bis in idem opera
fundamentalmente para evitar que el autor sea sanciona- do por un
mismo hecho con diversas sanciones en distintos rdenes
jurisdiccionales (penal y administrativo; penal y disci- plinario; penal y
militar, etc.). Este principio de todos modos no impide en todo caso que
por el mismo hecho se aplique ms de una sancin en distintos rdenes
jurisdiccionales, sino en el caso que la suma de las sanciones resulte
desproporciona- da con la gravedad de la sancin, o sea, cuando ello
vulnere el principio de proporcionalidad.
Es tradicional relacionar las exigencias que se derivan del principio ne
bis in idem con la teora del concurso de delitos. Sin embargo, se debe
sealar que la imposicin de una pena nica agravada para los casos de
concurso ideal, en principio, no vulnera ninguna exigencia de la
prohibicin de bis in idem.
En la doctrina se ha sostenido tambin que este principio resulta
vulnerado por las disposiciones legales que autorizan la agravacin de la
pena en los casos de reincidencia, pues el incre- mento de pena con el
que se sanciona el nuevo hecho implica- ra una nueva sancin de los
anteriormente penados.17
l7 Cf7:Zugalda
ESPINAR,en PoderJudicial.. .
DERECHO
PENAI.
TICO DE DERECHO
,
do. De esta forma, el legislador est doblemente limitado con respecto a
la gravedad de las penas: por un lado no puede imponer penas
inhumanas o degradantes, por imperio de la inviolabilidad de la dignidad
de la persona, y por otro, debe establecer penas proporcionadas a la
gravedad de los ilcitos que se sancionan.
El principio constitucional de proporcionalidad ha tenido recientemente
trascendencia en la elaboracin dogmtica de la teora del delito. Con
apoyo en este principio, se ha sosteni- do que la proporcionalidad
"caracteriza la relacin entre el medio y el fin"; el principio de
proporcionalidad -se agrega-se orienta normativamente al ideal de
justicia".18 De ello se deduce que en la teora del delito se debe
distinguir entre las causas generales de justificacin y las causas de
exclusin de lo ilcito penal. Mientras las primeras excluyen la
contradiccin de la accin con el orden jurdico, las otras determinan una
reduccin de la ilicitud penal que debe excluir la pena, pues la aplicacin
de las consecuencias jurdicas del derecho penal resultara
desproporcionada. Ello no impide que el comporta- miento penalmente
no relevante sea sin embargo antijurdico en el resto del ordenamiento. A
partir de estas premisas se propone una interpretacin praeter legem de
las causas de justi- ficacin que permite reconocer un efecto excluyente
de la ilicitud penal a las llamadas situaciones anlogas a la legtima
defensa y al estado de necesidad. Como es claro, esta teora rompe con el
postulado de la unidad del orden jurdico, cuya crisis es hoy innegable,lg
y procura excluir del mbito de la punibilidad los comportamientos que,
aun siendo contrarios al derecho civil, administrativo, etc., no podran
ser sanciona- dos con pena del derecho criminal sin vulnerar el principio
de proporcionalidad.
StraJjechtswidngkeit
und Strafunrechtsausschluss,1983, p.
l8 GUNTHER,
205. l9 Cfr tambinJAKOBS, Strafrecht,A'I: 2" edicin, 1991, pp. 351 y
ss.
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
DERECHO
PENAL
MATE-Y
ESTADO
DEMOCR
TICO DE DERECHO
20 Cfr
16 y SS.
CAP
TULO SEXTO
LAJERARQU~CONSTITUCIONAL DEL
PRTNCIPIO DE CULPABILIDAD
LAJERARQu~A
CONSTITUCIONAL
DEL
PRINCIPIO
DE
CULPABIL.IDAD
BECCARIA,Dei delitti e delle pene, 1764, segn la edicin de Gian Domenico Pisapia,
Milano, 1973, N" XII.
Dei
l6 BECC~,
delitti e delle pene, 1764, segn la edicin de Gian Domenico Pisapia, Milano,
1973, No XXIV. l7 BECC~,
Dei delitti e delb pene, 1764, segn la edicin de Gian Domenico Pisapia, Milano,
1973, N" XII. l8 BECC~,
Dei delitti e delle pene, 1764, segun la edicin de Gian Domenico Pisapia, Milano,
1973, N" XXIV. Sobre el mismo problema en Espaa ver ANTN ONEW,"El derecho
penal de la Ilustracin", estudio preliminar al Discurso sobre las penas, de Manuel de
LAKDIZBAL(1782), 1967, pp. 9 y SS., con datos bibliogr- ficos.
l5
LARDIzABAI., Discurso sobre las penas, Cap. IV,5 11, No" y SS. 20
LARDIZBAL, Discurso sobre las penas, No 6. 21 LARDIz&.AL., 1)iscurso sobre
las pena.^, No 7. 22 BACIGALUPO,en Zeitschn? fr die gesamte
l9
Strafrechtswissenschuf (ZStW),
1981.
DERECHO
PENAL
Y EL ESTADO
DE DERECHO
23 Ver MUNOZ,
ROD~GUEZ
notas a la edicin castellana de Strafrecht ein Lehrbuch de
Mager (Tratado de &echo penal), 3"ed., 1957, t. 11, pp. 35 y SS. z4 CEREZOMIR, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1970, pp. 300 y SS.; G~MBERNAT
ORDEIG,
DRGUEZpor
MOURULLO,en
Delitos
cualificados
el resultado y CRDOBA
causalidad,RO~A1966; Re
MOURULLO,Comentarios
al
Cdigo
RODR~GUEZ
Penal, t. 1, art. 1, prrs. 2" y 3";ToR~oLOPEZ,en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1976, pp. 18 y SS.
z5 ACHENBACH,HistOnSch und dogmatische hndlagm der strafichtssysternatWI
chen Schuldlehre, 1974, pp. 22 y
L.AJERAKQU
.4
CONSTITUCIONAL
DEL
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
VONLISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23" ed., 1921, p. 160; MEZGER,
StraJecht, ein Lehrbuch, 3" ed., 1949, idntica a la 2" ed. de 1932, p. 275; LiSZTSCHMIDT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts 26" ed., 1932, p. 231: "Slo esta con26
*'
DERECHO
PENAL
Y EL ESTADO
DE
DERECHO
'"ste parece ser el teln de fondo de las obras de posguerra de R~BRUCH, Gesetzliches Unrecht
und bergesetzlich~s Recht, en Rechtsphilosophie, 6" ed., pp. 347 y SS.Y tambin de
WELZEL,Die Frage nach der Rechtsgeltung, 1965. Este punto de vista no es universalmente
aceptado: cfr. H.L.A. HART, "Legal Positivism and the separation of Law and Moral", en Haruard
Lnw him, 1958, p. 598.
30 Comparar,
LAJERARQu
CONSTITUCIONAL
DEL
PRINCIPIO
DE
CULPABILIDAD
No cabe duda que a partir de estos principios son inconsti- tucionales las
interpretaciones del derecho vigente basadas en el principio del versare
in re illicita y en consecuencia la mera calificacin por el resultad0,~~1
desconocimiento de relevan-
RverfG 20, pp. 323 y 331. 34 BverfG 28, p. 386; adems, 23, p. 127; 28, p.
26; 28, p. 51; 29, p. 312; 25,
p. 269; 45, p. 187. "JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3"ed.,
1978, p. 209.
33 Cfr:
~JEK.
R<zu
DEL
pRlNClPI0 DE CULPABILIDAD
CONSTITUCIONAL
"ELas hz, en E.~tado de derecho y sociedad democrtica, 7" ed., 1979, p. 29.
BACICAI.UPO,Injusto y punibilidad (indito),p. 215.
137
40
DERECHO
PENALY
EL
ESTADO DE DERECHO
LORENZ,Zur Itirht~natur und vertassungsrechtslichen ProbleTnatik der erfolgsqualijzierlen Delikte, 1981, pp. 89 y SS.
42 El art. 15 exige tambin la proporcionalidad de la pena abstractamente amenazada,
cuestin contra la que cabran el recurso de inconstitucionalidad (art. 31, LOTC) y la
cuestin de inconstitucionalidad promovida judicialmente (art. 35 LOTC).
41
persona (art.
10.1
CE)
ese motivo,
quienes dan cabida a la prevencin general no dejan de reclamar una
que deber
proporcionalidad con el hecho ~ometido,~'
referirse necesariamente a un criterio ajeno a la preven- cin general
misma,*"ues es indudable que el efecto intimi- dante general de las
amenazas penales y de las penas concretamente aplicadas no depende de
su proporcionalidad sino del temor que infunden: son ms temibles las
ms graves y menos temibles las menos graves, con independencia de su
rela- cin con el delito cometido o con el que se quiere prevenir.
Si, por el contrario, se parte de la prevencin especial, la
proporcionalidad tendr que vincularse con la tendencia del sujeto a
reincidir. Es sabido que este punto de vista permitira, de ser utilizado sin
limitaciones ajenas a su propia esencia, la aplicacin de penas muy
gravosas por hechos de gravedad rela- tivamente pequea (penas
agravadas para multirreincidentes en delitos de reducida gravedad contra
la propiedad).
Por ltimo, queda la posibilidad de establecer un marco tico-social al
que referir la gravedad del hecho,46 es decir de- pendiente de una
concepcin tica interpretada y expresada por el tribunal y susceptible de
fundamentarse como compati- ble con la concepcin de la ley.
Las tres posibilidades se apoyan en axiomas conocidos. Se- ra falso
creer que las dos primeras (prevencin general y espe-cial) tienen un
carcter emprico-cientfico del que carecera la ultima. Por ello, en la
medida en que la proporcionalidad de la pena sea aceptada como una
garanta constitucional, la deci- sin del Tribunal Constitucional a favor
de alguno de los tres criterios citados o de alguna combinacin de los
mismos (teo-
--NALICKE,
Hauptprobbmc
der1979,
Generalen4W~~(:~,
HASSEMER
L~DERSSEN
piauention,
p. 9.
44 As GIMBERNAT ORL)EIG, Estudios de Dmcho penal, 1976, pp. 71 y ss.; LUZN
PENA, Medicin dc la pcna y sustitutivos penales, p. 82, que estiman dicha proporcio- nalidad
como inherente a la prevencin general.
45 BRUNS,StraJZumessungsrecht, 2" ed., 1974, pp. 236 y SS.;STRATEWERTH, Strafrcht,
Allgemeiner Teil, 3"ed., 1981, No 27.
46 BACIGAI.C'PO,Festschnft fr Welzel, 1974, pp. 477 y SS.; dem, la individualiza- cin de
la pena en la reforma penal, en "Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid" (monogrfico N" 3),pp. 55 y SS.
DEREC:HO PENAL
EL ESTADO DE DEKEcHo
CAP
TULO s
PTIMO
DERECHO
PENAL
El.
ESTADO
DE DERECHO
JAIWSS/PIEROTH,
1089,art. 1 21. Cfr. HESSE,Gundzge d. Vmfassungsrechts d.
3 C,1:
GGKommcntal;
PRINCIPIO
DE:
(;IJL~ABIL~~~~
DE
(:f. BVerfGE 6,389 (439); 9,167 (169); 20,323 (331); 28,386 (391); 50,125 (133).
DERECHO
PENAL Y
El.
ESTADO
DE DERECHO
7 Cf7:
PRINCIPIO
DE
CULPABILIDA~, ~CTER
situacin jurdica en esta primera fase de los efectos del princi- pio
constitucional de culpabilidad sobre el derecho ordinario, se puede
considerar cumplida, aunque necesitada de retoques.
En el segundo de los sentidos, en el referente a la indivi- dualizacin de
la pena, el principio de culpabilidad determina 10s lmites de la
legitimidad de la pena aplicable al autor con- creto. Se trata de la
cuestin de la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la
gravedad del reproche. Dentro del marco penal legalmente determinado
los tribunales deben fijar la pena en un punto que resulta adecuado a la gravedad de la
culpabilidad, es decir, de la reprochabilidad del autor. Di- cho
grficamente: si el tribunal debe aplicar la pena de un homicidio dentro
de la mitad inferior del marco penal abstrac- to del art. 138 CP, tendr
que hacerlo de una manera propor- cionada a la gravedad del reproche
que corresponda al autor, es decir, vinculado por esta gravedad del
reproche.
Mediante esta doble influencia en el derecho penal el princi- pio de
culpabilidad aspira a cumplir una funcin de singular trascendencia: slo
mediante esta vinculacin de la pena con la existencia de un reproche y
de la gravedad de la pena aplicable con la gravedad del reproche es
posible evitar una instmmenta- lizacin de la persona que debe sufrir la
pena.g En la medida en que la pena no se utilice para perseguir fines
preventivos, debe- r ajustar su gravedad a la de la culpabilidad. En este
sentido, dice ROXIN,'~
"sin pe juicio de la renuncia a toda idea retributi- va, hay un elemento
decisivo de la teora retributiva que debe tener lugar en las teoras
preventivas de la unin: el principio de culpabilidad como medio para
limitar la pena". Dicho con otras palabras: se trata de la prohibicin de
que la gravedad de la pena que se impone por un delito supere la
gravedad de la culpabilidad referida al concreto delito, aunque ello
pudiera ser
justificado por necesidades preventivas (especiales o generales). De todo
esto surge la necesidad de una aclaracin: el prin- cipio de culpabilidad
no se dirige slo al legislador, imponin@ y 127 Dac
y SS.;Schuldpnnrzp,
ver
Arthur K,\LFmxx,
1961, pp. 15 y SS. tambin: ROXIN,Lrhrl~u-h
Str($echts, 1, 1992, p. 41; crticamente:JAKOKS, Dar Schukdpnnzzp, 1993,p. 7.
lo
DERECHO
PENAI.
Y EL
ESTA110
DE DERECHO
PRINCIPIO DE CCLPABII,JDAD.
C~~JCTER
DE
EN
EI.
...
DERECHO PENAI.
l2
STRATENMTERTH,
atsrhuld und Strafiumeisung, 1972, p. 29; en el mismo sentido Arthur
PRINCIPIO DE CC'I.PABILII)A~,
~C-J-ER
'"a cuestin es controvertida: HAFFKE, en Crrundfragcn cles mohen Stmfrechlssyslem, 1984, edit. por B. SCH~NE~WYN,p. 205, sostiene que la correlacin
mayor ilicitud mayor ciilpabilidad es una ficcin.
149
DERECHO
PENAI.
EI.
ESTADO DE
DERECHO
a)
La reincidencia es una circunstancia agravante que no
resulta explicable por una mayor culpabilidad por el hecho cometido,
como las restantes contempladas en el art. 22 CP. La repeticin del
comportamiento delictivo tiene sobre todo un significado
sintomatolgico carac- terolgico. Es indicativa de la tendencia del
autor y, por lo tanto, de otros posibles ataques a bienes jurdicos, o
sea de su peligrosidad. Como lo subraya HAFFKE,'~
"la investigacin
profunda y sutil de la personalidad del autor conducir, segn
todos los conocimientos dispo- nibles sobre el autor reincidente,
previsiblemente a afir- mar que su culpabilidad por el hecho
debe ser, por
cit. nota 12, p. 208; rfi: tambin: FROSCH, Die allgemeine Rckfallvors-chrift des
StGB, 1976, pp. 105y SS.
l4 Loc.
48
150
PRINCIPIO DE
CUL.PAB~~.IDA~,
DE
AUTORY
"POENA
NATUKALIS"
EN
EL
...
C-CTER
Otro punto de vistaJxoBS, Strafrecht, AT, 2" ed.1991, 17/26 (p. 486).
'Wichael KOHLEK, Strafrecht, AT, 1997, p. 589. l7 Loc. cit. nota anterior,
p. 589. l8 KOHLER,loc. cit. nota anterior, p.44.
l5
PRINCIPIO
DE
CULPABILID~,&CTER
DE AUTORY
"POENA NATURALIS"
EN EL..
DERECHO
PENAI.
El.
ESTADO
DE DERECHO
21
dencia 3/1992, pp. 67y SS.; BORJA JIMNEZ,h.Gral. deDerecho N" 558, pp.
LOC.cit. D.1145.
G~~.
cit. p. 1149. Angeles JAKENO LEAI.,en Poder
Judicial No 22, 1991.
judicial no resulta en modo alguno extendido, dado que siem- pre se trata
de que el juez determine la gravedad de la pena conforme a la gravedad
de la culpabilidad. Si esto se admite en general no se explica en qu
consiste el aumento del arbitrio judicial. En lo que concierne al principio
de legalidad y a la seguridad jurdica, la crtica resulta especialmente
inconsisten- te. El principio de legalidad, en tanto derecho fundamental,
no puede operar nunca contra el ciudadano y, por lo tanto, no se lo puede
invocar para limitar el principio de culpabilidad. Dicho de otra manera no
existe ningn conflicto de derechos fundamentales, pues ambos
principios generan derechos fun- damentales a favor de los ciudadanos.
La idea de derechos fundamentales contra el ciudadano, que es la base de
la crtica comentada, desconoce evidentemente el origen histrico y democrtico de los derechos fundamentales y resulta verdadera- mente
inslita.'%a reciente STC 41/97 viene a desautorizar expresamente la
tesis criticada: "la Constitucin -dice el Tribu- nal Constitucional- no
otorga ningn derecho a obtener con- denas penales" (FO 4"); y agrega:
"en el proceso penal las
JO
b) La cuestin de la compensacin de la culpabilidad es posiblemente la contrapartida de los problemas de la reinci- dencia, dado
que no se refiere al pasado, sino a las
DERECHO
PENAL
El.
ESTADO DE
DERECHO
29 Cf7:
KOSTI.IN, Neue Reuision der Grundbegnffe des Strafrechts, 1848, pp. 626 y SS.;
Das preussiche Strafrcht, 2, 1858, pp. 477 y SS. 30 BRUNS,Das Recht der Strafiumessung, 2"
HI.SCHNER,
ed. 1985, p. 239; SCHMIDHAUSER, Strafrecht, 1975, pp. 20/63; JESCHECK /
WEIGEND,Lehrbuch des Strafrecht, 5" ed.,
p. 898 (en la 4" ed. 83,111). 31
Ibdem, nota 25.
PRINCIPIO DE CULPAJ~ILI~~~,
DE
AUTOR
"POENANATURALIS"
EN
E1
....
&CTER
32 Loc.
157
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
'"
I,c/~rbuch dc~Sl~t4r~c.ht.c
117; Da ed. 1996 (hay traduccin castellana de J.L.
MANZAN.UESS.UIANIE:~;O
de 4" ed. 1993),p. 862.
34 Ibdem, p. 863.
LIC.cit. nota 27, p. 453.
:3t1 Lmiathan (1631), citado segn la edicin alemana de lring Fetscher. 1984, p. 238.
9LOC.cit. nota 27, p. 433; en la dogmtica actual la poenn naturali\ tielle tambin
significacin en diversos temas: cfr. J~KOBS,loc. cit. nota 14.
"
PRINCIPIO DE CUI.P,A&ILIDAD,
C&TER
E1
...
Los males jurdicos son bsicamente las consecuencias del proceso penal
que van ms all de lo que el autor debe proce- salmente soportar como
consecuencia del hecho punible." En Espaa esta cuestin se ha
presentado en relacin a las conse-cuencias jurdicas de las dilaciones
indebidas de un proceso penal (art. 24.2 CE). En tales supuestos el
acusado ha sufrido como
del delito una lesin en su derecho a ser juzgado dentro de un tie~npo
razonable y por lo tanto, "mediante los anormales perjuicios del
procedimiento que (el autor ha teni- do que soportar, ya ha sido (en
parte), penado".3Y De aqu se deduce que esta lesin jurdica debe ser
abonada al acusado en la pena que se le aplique, pues de lo contrario, se
vulnerara el principio de culpabilidad, en tanto ste exige una correspondencia proporcional entre el delito cometido y las conse- cuencias
negativas que l mismo tenga para el autor.
En este sentido se ha pronunciado tambin el Tribunal Su- premo Federal
alemn:40 "De acuerdo con lo antedicho el sobre- seimiento no es el
medio adecuado para dar cuenta de una lesin de la pretensin del
acusado culpable a un desarrollo rpido del proceso penal; por el
contrario ello debe tener lugar en la individualizacin de la pena. Slo en
el momento de pro- nunciar sentencia queda establecida la medida y la
extensin de la culpabilidad, como para poder ser tomada en
consideracin como criterio seguro en relacin a la cuestin de la
exigibilidad de las demoras". Esta solucin, concluye el BGH, se debe
llevar a cabo a travs de los medios que la ey contiene para reducir
proporcionalmente la pena (por compensacin de la culpabili- dad). Este
punto de vista ha sido, asimismo ratificado por el Tribunal Constitucional
Federal alemn (BVerfG) .41
"JJSCHECK/WAIGENII,loc. cit. nota 25, pp. 897 y SS. dedican un captulo especial,
dentro de la individualizacin de la pena, a las anormalidades procesa- les que operan
JF.SCHE<:K/WAICENI~,
loc. cit. nota
25, p. 898. Cfr.
compensando
(parcialmente)
la culpabilidad
delEB(;HSt
autor. (Sentencias del Tribunal
Supremo Federal, en causas penales [Coleccin oficial]), t. 24, p. 242. 41 BV en NJW
1993,3254.
DERECHO PENAL
42
PRINCIPIO DE CUI.PABILIDAD,
-CTER
DE AUTORY "POENA
NATURAI.IS"
EN
E1
....
DERECHO PENAI.
EI.
ESTADO
DE DERECHO
PKINCIPIO
I>E
C:ULP,&&ILIDA~,
C-CTER
DE
AUTORY "POENA
NATUKAI.ISn
EN
EL.
..
DERECHO
PENAL
CAP
TULO OCTAVO
DERECHO
PENAI.
' La circunstancia de que el CGdigo Procesal Penal italiano de 1930 haya sido
sancionado junto al Cdigo Penal no se explica por un programa integral de reforma del
sistema penal.
166
LA
SIGN1FICAC:ION
DE
EN
EL MODERNO
PROCESO
PENA1
DERECHO PENAL
EL
ESTADO DE DERECHO
Strafvm$~hr~nrr~chl.
2.7 ed. 1998,5 2.
Id
SIGNIFI(A(:I
EN
EL,
nente discutida en los ltimos 25 aos. Con frecuencia se sos- tiene que
un proceso penal orientado exclusivamente a la pro- teccin del inocente
puede reducir de una manera intolerable la eficiencia del derecho penal,
acompaando este discurso de una exaltacin de los derechos de la
vctima o de la necesidad de seguridad de la sociedad. Sobre todo en las
dos ltimas dcadas esta tendencia a entender el proceso penal en conexin con la eficiencia de la persecucin penal, no ha sido
insignificante. No es necesaria una demostracin especial de que ello
tiene una repercusin directa en la definicin del ncleo de los derechos
garantizados como intangibles en el catlogo de derechos humanos, y
sobre todo, en uno que cons- tituye un punto neurlgico del sistema del
derecho procesal penal liberal: la presuncin de inocencia.
(8Herbert L. P.AC:KER, Thr limits of the criminal .ranction, Stanford, Calif. 1968; el
mismo, iioo motl~lc ofc~minalprocrss, 118 U. Penn. L.R. 1, 1964.
C:Jr: ARZT, L)nKuf nach hcht und Ordnung, 1976, pp. 77 y SS.; J.R. SPENCER, La
procrrlure pnal. crngk~ic~, Pars, 1998, pp. 113 y SS.; BACIGALUPO,'en Z.Ttl.1! 11 1
(1999),pp. 717 y SS. (726).
" hTZ, loc. cit. p. 77.
DERECHO PENAL Y
EL
ESTADO DE DERECHO
LA
SIGNIFIG
(:ION
DE
LOS
DERECHOS
HUMANOS
EN
EL
(contra Espaa).
'Tffr.tambin
l4
LA SIGNIFICACI~N DE
LOS
DERECHOS HUMANOS
EN
cfK A.rp~kten
einm Slrafprozejh-reformbis 2007, 1991, pp. 56 y
1" MT~I~ER,
SS.
DERECHO PENAL
EL
ESTADO
DE DERECHO
-.
1A SIGNIFICACI
DE
LOS
DERECHOS
HUMANOS
EN
EL
einer strafproz$reform GEN, en ZStW 104 (19921, PP. 486 (504 y SS.);
108 (1996), p. 86; NEI.I.ES, %StW109 (19971, pp 727 y SS. (730 y ss.).
WOL,TER, Aspckle
ESEK, ZStW
21 I,OC.cit.
DERECHO
PENAL.
EL
ESTADO
DE
DERECHO
500,
111
n preliminar, as
como el art.
513
11
del mismo C
que no cab
210
CPP),
si
ste hab
S.
255/92
n el
"principio
de
ig.ualdad
",
mien-tras en la
S.
254/92
se refiri
n preliminar no resulta f
SS. Con
(yr
c:fi:
JFS(,I-IECKI%'AI(;END,
des Strafrechts,A7;
L~h~bwh
177
DE DERECHO
?'
IA
SIGNIFI(:I
CI
N DE
LOS
D~REC~OS
''
28 Cfi
PEUKERT, LOC.
cit. nota 14, p. 286, con mayores informaciones.
179
DERECHO PENAL Y EL
ESTADO
DE DERECHO
335.
m Cfr: PEUKEKT,loc. cit. nota 14, p. 287; ver tambin TRECHSEL, en SJZ 1981,
loc. cit. Nota 23, seala que el principio de presuncin de inocen- cia no tiene
frente a los medios un efecto horizontal inmediato, pero puede valer como criterio
(Ma&nziP) pard.juzgar las publicaciones sobre un proceso penal.
Cfr: SCHERER, C,pnchtsOifentlichkeit als Medienqffentlich-keit, 1979, p. 133; crticamente RoxrN, loc. cit. nota 28, p. 160.
31 ~SEMER,
LA SIGNIFICACI
DE LOS
DERECHOS
HUMANOS
des de xito, pues siempre existir el riesgo de una reproduccin tergiversada del contenido de aqullas. La complicada relacin
triangular entre libertad de infor- macin, proteccin del justiciable e
imparcialidad del tribunal ha sido tambin objeto de estudio por parte de
la Commission Justicie Pnale et Droits de 1'Homme francesa33 en
relacin especialmente a dos tipos de emisiones televisivas que han tenido gran difusin en toda Europa. Por un lado, se trata de las emisiones
conocidas como "llamado de testigos", en las que se sugiere, en ciertos
casos, a los espectadores colaborar con la polica, aportando sus
conocimientos sobre los hechos. Por otro lado, se hace referencia a
programas conocidos como "in-vitacin a juzgar", en los que se
reproducen en la pantalla las incidencias de un proceso en curso y al
mismo tiempo se invita a los espectadores a juzgar sobre los hechos y las
pruebas. La Commission sostuvo, con acierto, que el primer tipo de
emisio- nes genera "riesgos de desviacin difcilmente evitables" y que el
segundo "origina una presin grave sobre la instancia de
enjuiciamiento"." En consecuencia, la Commission propuso prohibir la
convocatoria televisiva de testigos, si el juez de la investigacin no lo
considera necesario para la misma, as como la incitacin a juzgar sobre
los hechos de un proceso en curso pronuncindose sobre la culpabilidad
de los acusados, la pena o todo otro elemento relevante para la decisin
del juez o tribunal de la causa.
SS. 34
DERECHO PENAL
EL
!3XADO
DE DERECHO
CAPITULO NOVENO
DE
DERECHO
"
Loc. cit., p. 82. Sobre la "pena de sospecha" y "absolucin de instancia", vid. tambin
ROXIN:loc. cit., p. 403. "Iei Delitti e delle pene, 1764, ed. de C. Pisapia, 1973, XIII. Cfr:
XII Con~(i.c Internntional de nroit Pnal, 1979, Actes du Congres, pp. 554, .560 v 566.
principio
sufri
una evoluci
TOM
en un importan-
Y VALIENTE
te trabaj~,~
aunque lo cierto es que su reconocimiento es relati- vamente reciente,
pues, como regla de derecho, se lo reconoci por primera vez en la
sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981.'
En la jurisprudencia espaola la vinculacin del principio in dubio pro
reo con el derecho a la presuncin de inocencia, de todos modos, no
resulta tan clara como en los otros pases europeos. l0
El Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde su sen- tencia 31/ 1981 que,
"una vez consagrada constitucionalmente, la presuncin de inocencia ha dejado
de ser un principio ge- neral del derecho que ha de informar la actividad judicial
(in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a
todos los poderes pblicos y que es de aplicacin inmediata". El mismo concepto
se expres con toda claridad en la sentencia del Tribunal Constitucional
55/1982," en la que se afirm que "para condenar hace falta la certeza de la
culpabilidad obtenida de la valoracin de la prueba" y se deri- v esta exigencia
del derecho a la presuncin de inocencia.
"In rlul~io pro wo, libre apreciacin de la prueba y presuncin de inoceri- cia", en Rrvistn
E,~pnola de Derecho (~onstitucional, nm. 20/1987 (mayo-agosto), pp. 9 y SS.
'' De 28 de julio (130E, nm. 193, de 13 de agosto), Sala Primera, recurso de amparo
nm. 113/80, ponente: Magistrada doa Gloria Be@ Cantn, otorga parcialmente el
amparo, voto particular del Magistrado don Angel Escudero del Corral.
l0 Cfr.TOMASY V.U.IES?'E: ob. cit., con una amplia documentacin.
l1 De 26 de jiilio (LiOEnm. 197,de 18 de agosto), Sala Segunda, recurso dc amparo
nm. 30/82, ponente: Magistrado don Jernimo Arozamena Sierra, dc-niega el amparo.
DERECHO
PENA1.Y
EL
ESTADO
DE
DERECHO
'"Cfr.
I'KESCN
'CI<~N
Cp:SSTS 4-3-1971 y 25-5-1979; ud., asimismo, en detalle, sobre la jurisprri- dencia del
Tribunal Siipremo T~~~A~YV~V.IENTF.:
01,. cit., pp. Y y SS. Cfr RoDK~(;(.Ez
R\.I~OS:LaId?, 1983, nm. IHFKOM.EI'J/PF.L~KEKT.IOC. loc. cit.
cit., p. 164. TRECHSEL,
lt'
187
DERECHO
PENALY
El.
ElY'J3O
DE DERECHO
~"~10
REO"
RECURSO DE
~s.4~16~
"
amparo nm. 429/1984, ponente: Magistrado don Rafael Gmez-Ferrer Morant, otorga
De 22 de diciembre (BOE, nm. 17, de 20 de enero de 1987), Sala Segunda, recurso
parcialmente el amparo.
de amparo nm. 162/1986, ponente: Magistrado don Carlos de la Vega Benayas, deniega
"
2Vr~bablementetambin
en la lnea de las anteriores sentencias la STC 47/ 1986, en la
el amparo.
que se afirma que "la funcin del Tribunal Constitucional es (...) verificar si ha existido
esa prueba que puede estimarse racionalmente de cargo" (cursivas del autor).
'4 De 24 de septiembre (BOE, nm. 253, de 22 de octubre), Sala Primera,
recurso de amparo ~irn. 664/1985, ponente: Magistrado don Luis Diez-Picazo y
Ponce deLen, deniega el amparo.
5 De 22 de octubre (BOE, nm. 276, de 18 de noviembre), Sala Primera,
recurso de amparo nm. 1202/1985, ponente: Magistrado don Francisco Rubio
Llorente, deniega el amparo.
DERECHO
PENA[.
YEI.
ESTADO
DE
DERECHO
"
culo
SS.
controlar una correcta aplicacin del principio in dubio pro reo, ste
carecera de toda proteccin constitucional. Esta conse- cuencia del
argumento institucional no ha sido extrada en forma expresa por nadie,
pero quiz est latente en algunas decisiones.
Contra esta conclusin se debe sealar de todos modos, que incurre en el
error de atribuir un equivocado peso especfico a disposiciones
constitucionales que tienen diversas significacio- nes. El contenido de los
derechos fundamentales, en este senti- do, debe ser determinante de las
instituciones y no a la inversa. Ello se debe a que el fin de las
instituciones del Estado es, precisamente, la realizacin de los derechos
fundamentales (i).
Por ltimo, como se comprender, el argumento institucio- nal
desarrollado en el voto particular de la sentencia del Tribu- nal
Constitucional 31/1981, cualquiera que sea su fuerza de conviccin, slo
podra afectar al recurso de amparo. Su trasla- do al recurso de casacin
parece, por tanto, difcilmente soste- nible, pues estos recursos son de
competencia del Tribunal Supremo, y ste pertenece al Poder Judicial.
2Wos~~.[:11libero
ronvincimento
del giudice, 1974.
principio
d~l
192
PRESUNCI
N DE: INOCENCIA,
"IN
DUBIO pRO
REO"
Y RECURSO
DE
CASACI
30
Sobre este #
GOI.LU'ITZER, Lowe-Rosenberg,
DERECHO PENAL
EL
ESTADO
DE
DERECHO
"'
H.: ];es.
Baueis und
Wah~rcheinlichkeit,1978,
IMA~'EK,
E iVIezge7;
1954, pp. 445 y SS., 457. Tambin vid. GKE(;F.R:
pp. 6 y SS.
ROXIN:loc. cit.
ROxtN: IOC. cit. GREGER:LOC.cit.
3X Cfr ALBRE(:HT:NStZ, 1983,p. 486.
Y:fr loc. cit. # 261,
GOI.I.MITZER:
40 nm. 52.
GOI.LWITZER: loc. cit., 8 261, nm. 12.
3' CJr.
"
En el
Segundo nivel
gzca,
de los
principios de la experiencia
de 10s
conocimientos cient$cos
el
infraestructura racional
de la formaci
n de la con- vicci
n.41 La deducci
pcamente contradictoria:
s no pueden contradecir la
experiencia general:
no s
En esta
categora entran en consideracin tambin los juicios de probabilidad
que frecuentemente son fundamento de la prue- ba.43 En la deduccin,
finalmente, tampoco se debe omitir la observancia de conocimientos
cient@cos suficientemente asegura- dos. Cada uno de estos lmites
racionales de la ponderacin de la prueba tiene, como es lgico, una
problemtica dogmtica concreta que aqu no es posible de~arrollar.~~
Se trata de una fase del juicio
sobre la prueba que est directamente vinculada con el tercero de los
segmentos de la mxima establecida en la sentencia del Tribunal
Constitucional 31/1981: "De la que se pueda deducir, por tanto, la
culpabilidad del procesado".
En Francia esta problemtica se ha canalizado a travs de la exigencia de
motivacin inclusive en lo referente a la cuestin de hecho. En tal
sentido se afirma que "el control de la motivacin no es solamente el
medio por el cual la Corte de Casacin cumple su control en la
aplicacin de la ley, es tambin un aspecto de su misin jerrquica y
disciplinaria, ya que es deber de una Corte Suprema evitar toda
degradacin de la funcin judicial y velar por la calidad de la motivacin
Este
de las decisiones j~diciales".~~
cit., nms.
12 y 56. 42 SC;H\\ELIN<;:
41lor.
Cfr:
GOI.I.M.ITZER:
LS'tW83, pp. 345 y ss., 436. 43 Crticamente, GREGER:Rmeis und
Warhscheinlichknt, 1978. 44 (,% G01.LMITZER: 10~. cit., nms. 59 y SS. HANACK:
StPO,
LOWE-ROSENBERG, 24" ed., 1983,# 337,
nm. 11.
4.5 B(~R,.J.:
DERECHO PENAL
EI.
ESTADO DE DERECHO
forma
de alcanzar incondicionalmente
la
verdad
y,
como
ltima
n de tales principios".52
52 VOLLKMANN-SCHL.UCK:
rwischen
Inquisitions-und
Pur-js Cfr.
Der Spanische straf-ess
teiverfahren,
1979, p. 137.
GOL.LL$'ITZER:loc. cit., nms. 57 y 59 y SS. HAEU'ACK:
DERECHO
j3
TRECHSEI.: loc.
cit., p. 322.
PRESUNCI
DE
REO"
Y RECURSO DE CA$AC:I
~"~10
DERECHO PENAL
EL ESTADO
DE
DERECHO
j7
58
loc.
cit.
PETERS: 59Strafprozess,
FRISCH:fist.J: Henkel,
1974,
Cfr.
TRECHSEI.:
2aed., 1996,
p.pp.
247.273 y ss. (275). En el
mismo sentido STKEE:In dubio pro %o, 1962, p. 56.
Otra fundamentaCi
n del principio
in dubio
pro
reo
Die Ihz.rion
SARSTEI):
in Strafrachen, 4" ed., 1962, 5" ed. SARSTED-HAMM: 1983. "1 :f HHANACK:
337, nm. 14.
loc. cit.,
Loc.
S~STED-HALIM:
cit., p. 298. FRIS(:I-~:
loc. cit., p. 277. 64 Cfr. BA(:I(;.-u.I.PO: h.de La Fac. de Dmecho de la Univ. Complutense,
nm. 11, 1986,pp. 61 y SS.
DE
DERECHO
"
STREE:loc.loc.
rit.,cit.,
p. 19
FFRISCH:
p. 283.
m HANACK:
loc. cit., 9 337, nm. 14.
DERECHO
PENA1.Y
EL
ESTADO
BE DERECHO
7fi
Ibdem.
204
jetivas), debe dar lugar por lo menos a tres especies diferen- tes: normas
penales materiales (sustantivas) :las que establecen la punibilidad y las
que determinan las condiciones de aplica- cin de stas; normas penales
formales (adjetivas): las que son puras normas procesales en sentido
estricto, y normas de ca- rcter sustantivo que se deben observar al
determinar los he- chos probados (por ejemplo, arts. 741 y 717 de la
LECr).
77 Loc.
HANACK:
205
Cyr tam-bin
DE
DERECHO
n es guardar la
unidad en la aplicaci
n del derecho.
Ello ser
a la introducci
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
PRESUNCI~N
DE:
INOCENC~~,
PRO
REO"
Y RECURSO DE
CASACI
"IN ~"~10
DERECHO PENAL,Y
El.
ESTADO DE DERE<;Ho
210
DERECHO PENAL
EL ESTADO
DE
DERECHO
299
785 y
785
bis en rela- ci
n al procedimiento abreviado).
DERECHO PENAL.
EI. ESTADO
DE
DERECHO
PRINCIPIOS
<:ONSTIT"CI~~~~~~
DEL
p~
~ENALY
SU
APLICACI
~~~
O EN LA FASE..~.
Por otra parte, est actualmente superada la antigua con- cepcin que reduca
el proceso penal al juicio oral (BIRKMEYER, BINDING, V. LILIENTHAL).
La doctrina moderna entiende que la instruccin tambin es
V.
parte del proceso (BELING, HIPPEZ,,
loc. cit. previo al 5 158,7 (infine). 'O Comentarios
a LEC5 2" ed., 1924, t. 111, pp. 215 y SS. Cfr:
WCILTER,en SK StPO, Vor 158.
l2 Cfr. V. MII.ITELI.O / B. HUBER (eds.) Towards a European Criminal Lazu against
Orgc~nised Crime, 2001. Es de sealar que el Coloquio de Abogados Defen- sores
2001 del Deutscher Anwalt Ven) se con- centr en la
alemanes (Stra~uerfeididdeKolloquiz~m
cuestibn: "Criminalidad organizada -2Un pretexto para intervencin en derechos
fundamentales?" (ver NStZ2001, 10, VII). Cfr: tambin: G.INSOLERA, Diritto prnnle e
criminalila qanizzata, 1996; (edit.), La criminalita organizzata, 1993;
Il crimini mganizzato come fenomeno
M~LITELI.~/PAOLI/ARNOLD,
transnazionak 2000; SIEBERT/BOGEL, Lopstik der Organisierten Kn-minalitt, 1993;
W. GROPP(edit.), Besondere Ermittlungsmassnahmen zur bekmp- fing dm
Organisierten Kriminalitat, 1993;J. DELGADOMART~N,en Actualidad Penal N"
1/2000, PP. 1 yss.
Y RIESS,
DERECHO
PENAL
Y EL
ESTADO
DE
DERECHO
GRAFzu Por
DoHNA).'~
lo tanto, aunque la instruccin sea una parte diferenciada
del proceso, forma parte del mismo y ello justifica una investigacin de
los principios que la rigen.
PKINCIPIOS CO~'ST[TUCI~~~~~~
informes periciales), lo cierto es que slo se excluyen los obte- nidos con
vulneracin de un derecho fundamental (art. 11 LOPJ). Por lo tanto, el
primer significado del principio de libre configuracin es el de la
ilimitada extensin de los me- dios de prueba mientras stos no vulneren
en su obtencin o en su produccin derechos fundamentales en forma
directa o indirecta.
Desde un punto de vista operativo la libre configuracin de- termina que
no existe un procedimiento de etapas fmalizadas, como ocurre en las
fases que tienen lugar una vez concluida la instnic- cin. Es decir: no
existe un orden procesal predeterminado de las diligencias. Lo que
domina la configuracin de la instruccin es su funcin relativa a la
confirmacin de la sospecha.
Es importante, de todos modos, aclarar algunas cuestio- nes en este
contexto. En primer trmino: ;rigen los lmites del principio acusatorio?
Se trata de saber si el juez instructor est vinculado por las peticiones de
la acusacin en la forma en que lo est el juez o tribunal ante el que se
celebra el
juicio oral. La respuesta debe ser negativa. En efecto: el juez
instructor no est limitado por las peticiones de la acusacin,
pues es quien tiene el impulso de la instruccin con independencia del fiscal y de las acusaciones. Por un lado, el art. 306
LECr atribuye al fiscal la inspeccin de la instruccin, pero
de ello no surge ni mucho menos que a la acusacin pblica
corresponda monoplicamente el impulso procesal, toda vez
que el juez de instruccin pueda iniciar el sumario de oficio
(art. 303 LECr). Tampoco se podra invocar, en favor de una
limitacin de las formalidades del juez instructor por el principio acusatorio, el art. 311 LECr, que concede un recurso de
apelacin contra el auto denegatorio de diligencias sumariales solicitadas por el fiscal o cualquiera de las partes personadas. Esta disposicin no significa otra cosa que al respecto
existe una posibilidad de revisin de las decisiones relativas a
la instruccin por parte, en principio, del tribunal que luego
enjuiciar la causa -algo extraordinariamente problemtico
desde el punto de vista del derecho a ser juzgado por un
tribunal imparcial-, pero, en modo alguno, que sin peticin de
la acusacin, el juez instructor carezca de poderes para decidir sobre el rumbo de la investigacin. En todo caso, es preci-
PRINCIPIOS
<;ONSTITUCIO~J~~~~
SO sealar
Naturalmente que esta interpretacin plantea el problema de las medidas ofrecidas por
la defensa para evitar una prolongacin innecesaria de la instruc- cin en favor del
inculpado. En tales caso, la audiencia no estara, sin embargo, afectada por ninguna
limitacin si su decisin favorece al inculpado.
l7 Worrrm, en SKStPO, previo al S 151,23, 24.
l8 Cfr:WOLTER,loc. cit. N" 22.
lfi
particularmente importante en este sentido la STC 169/2001 (caso "Scilingo"), eri que
se reiter que "la previsin de una medida limitativa de derechos fundamentales es
condicin de SU legitimidad constitucional", con cita de numerosos precedentes del
propio Tribunal Constitucional y del TEDH (ver Fo J0 6.). Por tal motivo el Tribunal
Constitucional acord el amparo solicitado, pues las leyes vigentes "no contienen una
habilitacin legal especfica en cuanto a la prohibicin de que los extranjeros abandonen
el territorio nacional y la retirada del pasaporte, que es lo que se cuestiona por el
recurrente" (FOJ"7).
20 Ofr R. ORWNDI,en Rivista Italiana di Dintto e Procedura Penale, ~XI/III (1996),pp.
568 y SS.
'"S
PRINCIPIOS CONSTITUCION~,~~~ R
PENALY
SU
~ QLICACI
N EN 1.A
FASE..
DE^ P ~E~
"La STS de 10-10-2001ha deducido de estas exigencias iniciales del proceso penal
importantes consecuencias respecto de la interpretacin del art. 132.2 CP.
221
DERECHO
PENAL
EL ESTADO
DE DERECHO
loc. cit. 9 152, 22. ~"ESS, loc. cit. 9 152, 23. En el mismo sentido,
loc.
SCHLUCHTER, cit.
nota 1, p. 381. 'Ver en este sentido STS 599/1996, de 28-91996.
22 RIESS,
PRINCIPIOS CONSTITUC~ON~~~~
PE.JALY SU
APLICACI
EN LA
FASE
...
DEL
'"
'" LESCH,Strqprozes.rrecht, 1999, p. 159; ROXIN,loc. cit. nota 1, pp. 244 y SS.;G. WENIIISCH,en
L20w~/R~~~~~~~~,
25 El
26
DERECHO PENAL Y
El.
ESTADO DE DERECHO
dad de la persona es uno de los fundamentos del orden polti- co (art. 10.1 CE) y en
el que la limitacin legal de los derechos fundamentales est condicionada por el
respeto de su conteni- do esencial (art. 53.1 CE). Es claro que el valor justicia tiene
una manifestacin primaria en la proporcionalidad entre una determinada
circunstancia y la consecuencia que de ella se deriva. Por tal razn, en la medida en
que durante la instruc- cin no son pocos los derechos fundamentales que pueden ser
limitados por las diligencias procesales, el principio de propor- cionalidad ocupa
durante la misma una posicin fundamental, dado que en cada caso se deber
ponderar hasta qu punto es compatible la intervencin en los derechos
fundamentales con el inters en la persecucin del delito. Dicho con otras pala- bras:
una medida de restriccin del derecho fundamental a la intimidad, a la proteccin del
domicilio, etc. slo ser legtima si el inters en la persecucin del hecho punible
concreto tiene una importancia adecuada para justificar la limitacin. Es decir: en
todo caso se debe ponderar la gravedad de la inter- vencin con el beneficio que de
ella se puede obtener.
b)
En segundo lugar, la intervencin debe ser necesaria. La
necesidad ser de apreciar cuando el instructor no ten- ga a su
disposicin ningn otro medio que permita ob- tener el mismo
resultado con una menor limitacin de derechos fundamentales. La
StPO alemana utiliza una frmula para determinar la necesidad que
puede ser tenida en cuenta tambin en nuestro derecho, pues deja
claro que ciertas medidas, restrictivas de derechos fun-
PRINCIPIOS
<:ONSTIT-C~~~~~~~
DEL
ROCES SO
PENALY
SU
APLICACI
N EN LA FASE..
28
225
DERECHO PENAL Y
EL
ESTADO
DE
DERECHO
z9 C;fi HELLMANN,
Ior. rzt. nota 17, pp. 133 y s.; ROXIN,loc. cit. nota 1, pp. 202
y SS.
a no declararse culpable.
El
520
30 B(;HS~42,
139 y SS.; ver tambin ROXIN,en NStZ 1995,466,y NStZ 1997, 18.
227
DERECHO PENAI. Y
EL ESTADO
DE
DERECHO
34
PRINCIPIOS <:ONSTIT"C~~~~~~~
"De esta manera, la ley procesal viene a imponer la punibilidad del agente provocador
(cfr.
al respecto BAcIGiV.uPo, Principios de Derecho Penal PG, 4" ed. 1997, p. 385),
en la culpabilidad
del autor
adoptando el criterio que fundamenta
la punibilidad
del principal.
inductor en la ~artici~acin
DERECHO PENAI.
PRINCIPIOS CONST~TUC[<)~JA~,~~
SU
APLICACI
EN
LA
FASE.
..
DERECHO
PENAI.
EL
ESTADO
DE
DERECHO
PRINCIPIOS CONSTITI.UC~ONALES
DEL
PROCESO PENAL
SU
APLICACI
EN
LA
FASE
...
4%fr. ORLANDI,
Lor.
cit. nota 20, con mayores indicaciones bibliogrficas.
BF.KTF.L~/VENIER,
Strafwessrecht, 6" ed. 2000, p.147. 47 La procidure pinale
anglaise, 1998, p. 11 6.
46
As,
LA
REGUUCI
CNICOS
PARA
LA
INTERCEPTACI~N D
COMUNICACIONES
PRIVADA
DERECHO
PENAL
EL
ESTADO DE DERECHO
LA
REGULA(:I
DEL
USO DE
MEDIOS T
CNICOS PARA
LA
INTERCEPTACI
N..
IIERECHO PENAL.
Y F.I.
ESTADO DE DERECHO
LA
REGULACI
C:NICOS PARA
1A
INTERCEPTACI~N
Cfr: I,PEZ BhRJ.A DE QUIROGA, Instituciones de Drrecho Procr~al Penal, 3 999, pp. 168y
SS.
239
DERECHO
PENAL
EL ESTAI)O
DE DERECHO
LA
REGUWCI
DEL
USO
DE
MEDIOS T
CNICOS PARA
IA
INTERCEPTA<:I~N
...
art. 271 C.Pr.P. italiano prohi%e utilizar "las interceptaciones rela- tivas
a conversaciones o comunicaciones de las personas indicadas en el art.
200,1", es decir, personas que no estn obligadas a declarar sobre
hechos conocidos por su ministerio o profesin: ministros de confesiones
religiosas, abogados, procuradores, nota- nos y consejeros tcnicos,
mdicos, cirujanos y otros profesionales de profesiones sanitarias, as
como quienes ejercen otros oficios o profesiones a los que la ley
reconoce la facultad de abstenerse de prestar declaracin en razn del
secreto profesional.
El art. 100-7 C.Pr.P. francs, por su parte, prev la necesidad de que el
juez de instruccin informe al bbtonnier como presu- puesto de la
interceptacin de las comunicaciones telefnicas en una lnea
perteneciente al despacho o de su domicilio.
c. En principio, en los derechos que son objeto de estudio la
competencia para ordenar la interceptacin de las comunicaciones
telefnicas corresponde al juez (StPO, 5 100 b; LECr art. 279; C.Pr.P.
francs, art. 100; C.Pr.P. italiano, art. 267).
Sin embargo, existen excepciones en casos de urgencia en el derecho
alemn y en el italiano, en las que la instruccin preli- minar est
confiada al Ministerio Pblico (art. 100 b StPO y art. 267.2 C.Pr.P.
italiano). En estos casos se requiere una con- firmacin del juez, que en
el derecho alemn debe tener lugar en el plazo de tres das y en el
italiano en el de 48 horas.
En el derecho espaol el art. 279.4 LECr permite que, en las causas por
delitos relacionados con la actuacin de bandas armadas o terrorismo, la
interceptacin de las comunicaciones sea ordenada por el Ministro del
Interior o el Director de Seguridad del Estado. En estos casos la decisin
debe ser inme- diatamente comunicada al juez competente, quien deber
re- vocarla o confirmarla dentro de las 72 horas.
DERECHO PEN.41.
YEI.
ESTADO
DE
DERECHO
El art. 270 C.Pr.P. italiano, por su parte, dispone que en principio "los
resultados de las interceptaciones no pueden ser utilizados en
procedimientos diversos de aqul en el que han sido dispuestos". Sin
embargo, contempla una excepcin en
LA
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DEL USO
DE
MEDIOST
CNICOS
PARA LA
INTER(:EPTA(:I
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DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
KEGULACI~NDEL
USO
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PARA
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SS.
DERECHO
PENAL
EL ESLADO
DE
DERECHO
LA REGULACI
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USO
D~ MEDIOS T
...
DERECHO PENAL
EL
ESTADO
DE
DERECHO
sobre los puntos que deben ser objeto de una regulacin ar-monizada de
la interceptacin de comunicaciones privadas. Asimismo resulta que
estos puntos no han sido regulados de una manera uniforme en los
derechos estudiados.
Ello nos plantea una primera cuestin: ?existen razones para una
regulacin armonizada en Europa? La respuesta es positiva: el fenmeno
de criminalidad organizada tiende, por su propia naturaleza, a la
internacionalidad; la respuesta den- tro de un mbito supranacional con
bases institucionales co- munes, como la Unin Europea, debera tomar
en consideracin esta tendencia del fenmeno eliminando diferencias
que difi- culten la persecucin o que degraden el nivel de proteccin de
los derechos fundamentales por debajo de lo tolerable dentro de una
sociedad democrtica, basada en la libertad.
Desde esta perspectiva se pueden formular las siguientes propuestas para
una regulacin homognea de las intercepta- ciones de las
comunicaciones telefnicas:
1.
Presupuestos para ordenar la interceptacin de
comunicaciones te- lefnicas:
a)
Existencia de indicios graves de la comisin o preparacin de un delito establecido en una enumeracin ex- presa en el
texto legal de los delitos para cuyo esclarecimiento se consiente la
medida.
b)
Comprobacin de que la investigacin no sera posible
o que resultara desproporcionadamente dificultosa por otros
medios (subsidiariedad).
2.
Formalidades de la resoluci
a)
Debe ser escrita.
b)
Debe contener el nombre y direccin de las personas
afectadas, el nmero de telfono interceptado, dura- cin autorizada
de la misma.
4.
Duracin de la medida
a)
Tiempo mximo 3 meses.
b)
Prolongacin: slo una vez por otros tres meses. Bajo
especiales circunstancias es posible una nueva prolon- gacin de
otros 3 meses.
5.
El inculpado.
Otras personas que 1) trasmiten informacin al incul- pado o
2) la reciben para l o 3) son titulares de una lnea telefnica
utilizada por el inculpado.
c)
Terceros, contra los que no existan sospechas y cuya
intimidad haya sido afectada, deben ser indemnizados.
6.
'7.
Hallazgos casuales
8.
DERECHO PENAI.
EL ESTADO DE DERECHO
9. Prohibicin de interceptacin
a)
No se debe autorizar la interceptacin de comunicacio- nes
telefnicas de abogados, de profesionales o minis- tros del culto que
tengan deber de secreto profesional.
b)
Esta regla no es de aplicacin cuando existan hechos que
permitan suponer que el abogado, el profesional o el ministro del
culto presta alguna clase de cooperacin para la comisin de un
delito.
10. Prohibicin de utilizacin
a)
No pueden ser utilizados los materiales probatorios obtenidos en interceptaciones realizadas sin observar algu- no de los
requisitos legales.
b)
Tampoco pueden ser utilizadas las pruebas obtenidas directa o indirectamente de interceptaciones prohibidas.
c)
Los soportes de interceptaciones telefnicas obtenidos
irregularmente, as como las pruebas que tales materia- les hayan
permitido obtener, se deben eliminar inmedia-tamente de las
actuaciones y ser destruidos.
d)
Una vez concluida la operacin de la interceptacin
telefnica el juez de instruccin o el que la haya orde- nado debern
convocar a la defensa y al Ministerio P-blico para decidir sobre la
legalidad de la misma y sobre su utilizacin.
Respecto de la interceptacin de comunicaciones privadas dentro de
un domicilio se recomienda un debate especial de la cuestin antes de
hacer una propuesta de regulacin. Este debate debe- ra comenzar por
evaluar desde el punto de vista poltico-jur- dico si los derechos
afectados se protegen mejor regulando estas intervenciones o no
autorizndolas, toda vez que los me- dios para su realizacin parecen
estar, hoy en da, al alcance de cualquiera. La prohibicin puede
favorecer el uso clandestino de estos medios, por lo tanto, sin control
alguno. No es seguro que su regulacin pueda determinar un uso
judicialmente con- trolado en todos los casos, excluyendo operaciones
clandestinas legalizadas a posteriori.
INMEDIACI~
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
SCHLUCHTER
/ WOI.TER,
261,49,
.YKStPO,
103;1995,
PFEIFFER/FISCHER,
StPO Kommenta7; 1995,
Einl.8;HEILMANN,Strafp-me&cht, 1998, pp. 201 y ss.
FRISCH/ ROGALL/
tituci
n de
28
178
blico
oral". S
ria
de la publicidad
n: si el juicio se deb
lo pod
a de la ju~ticia.~
DERECHO
PENAL
EI.
ESTADO
DE
DERECHO
'
probado dentro de
claro tambi
255
DERECHO
PENAL Y EL
ESTADO DE
DERECHO
"
257
DERECHO PENAL
EL
ESTADO DE DERECHO
DOBLE
'6
259
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
260
5 261, 4.
inmediaci
n de nueva prueba.
DERECHO PENAL
EL
ESTADO DE DERECHO
*'
"
SS. Ms adelante me ocupar de la suficiencia de la casacin a los efectos del art. 14.5
PDPC.
Las
al
recurrente
n de inocen- cia
y,
, en relaci
antes
del juicio, s
recurso de revisi
2"l problema de las nuevas pruebas es incluso complejo en la apelacin alemana, que
admite en la segunda instancia pruebas no vistas ni ofrecidas en la primera. Sin embargo,
all existe todava un recurso de casacin.
263
DERECHO
PENALY
EL
ESTADO DE
DERECHO
No puede sino sorprender que en la Ponencia de Andaluca sobre "E1 Jiira- do",
presentada en el XIV Congreso de Jueces para la Democracia (11 y 12 de noviembre de
1999) se sostenga que "la tesis no slo es discutible ante la expresa tasa legal de los
motivos de apelacin, sino tambin peligrosa, sobre todo porque es fcil traspasar el
lmite del juicio de arbitrariedad para llegar, como se ha dicho, a una nueva valoracin de
la prueba en detrimento de las facultades que sobre ello le corresponde al jurado" (ver
XIV Congreso de Jueces para la Democracia, El proce.to penal, p. 28). Lamentablemente
este punto de vista no tiene en cuenta que la eliminacin de la arbitrariedad nunca puede
ser peligrosa. Sientpe es saludable, adems de ser un imperativo constitucional. Pero
adems, tampoco tiene en cuenta lo que la jurispmdencia del Tribunal Supremo viene
diciendo a diario sobre los lmites de la censura sobre el juicio referente a la prueba por
parte de un tribunal que careci de inmediacin en sil prctica (ver al respecto nota 32).
Por lo demr, la cuestin no tiene relacin alguna con la introduccin de un motivo no
recogido entre los tasados por su art. 846 bis C) LECr, sino con la interpretacin del
apartado e) de esa disposicin a partir de la premisa constitucional en la que el Tribunal
Supremo basa toda la disciplina de los recursos procesales.
24
25 Cfr
p. l.
a autorizar, en
a esta objeci
n resulta anacr
n formal
limitada a la infracci
1985,
a como en otros pa
ses, a una pr
'Vfx LOME
No se hace referencia a una supuesta capacidad especial de los jueces para interpretar
psicolgicamente los testimonios, sino a la aplicacin cientfica de la psicologa al
entendimiento de las personas que se encuentran en la situa- cin de prestar testimonio.
Gran parte de la experiencia en que se basa la psicologa del testimonio proviene de
experiencias recogidas por juristas; ver las interesantes consideraciones sobre la prueba
testifical de un experimentado juez ingls: C.F. Mc. CI.EARY, Die englische
Rechtsprechung, ed. por A. Gwowsw, 2" ed. 1985,pp. 74 y SS.
2i
DERECHO PENAL
El.
ESTADO DE DERECHO
Comentario a la Ley del Jurado, 1888, pp. 801 y SS. (citado segn FAIRK GCII.I.N,en
Revi.rta del Podm Judicial 60 (2000 IV) ), pp. 225 y SS. (236). Probable- mente las
mismas razones explican que J.R. SPENCER,La procdure phak anglaise, 1998, p. 102,
que "en el proceso penal ingls nada es ms extrao ni menos coherente que los
recursos". No obstante, desde 1907 existe un recurso de apela- cin que al parecer del
mismo autor genera no pocas dificultades.
Lor. cit. nota 30.
'"
de Derechos Humanos de la
ONU
enten-di
(.
.),
limit
as que exige el p
rrafo
5,
art
n espa
ola se adecuar
limitada
tampoco podr
a esencialmente de
3 Dictame11
2000.
DERECHO PENAL.
EL
ESTAl)O DE DERECHO
" Lo dice con toda claridad V. FAIRN GUILLN,loc. cit. nota 30: "La casa- cin penal
espaola ofrece la posibilidad de que el TS entre a examinar los hechos, a travs de las
reglas del criterio racional (art. 717), que no son sino principios de o mximas de la
ciencia, de la tcnica, de la prctica, de la expe- iiencia, que no han alcanzado el rango de
normas -y menos de normas jurdi- cas-, pero que rebasan el simple mbito del hecho
individuado, ya que son reglas". Desde la STS 79/88, de 19-1-1988 el Tribunal Supremo
viene reiterando conceptos similares a los del Prof. FAIRN GLJILLN.En dicha
sentencia se puede leer: "Por ltimo se debe verificar si de esta prueba 'se puede deducir
la culpabi- lidad' de los procesados. En el caso concreto de la prueba de testigos esta
deduccin se debe tener por acreditada cuando el tribunal de instancia haya apreciado las
declaraciones de aqullos segn lo establecido en el art. 717 LECr, es decir, 'segn las
reglas del criterio racional'. La ley hace referencia mediante estas expresiones a las reglas
de la lgica y, dentro de ellas, especialmente al principio de no contradiccin, as como a
los principios generales de la expe- riencia. La observancia de las reglas de la lgica y de
los principios generales de la experiencia en el marco del criterio racional es controlable
en casacin, pues dicho control se limita al razonamiento explcito o implcito de la
sentenciai no depende, en consecuencia, de la percepcin visual o auditiva directa de la
prue- ba testifical, que -como reiteradamente lo ha subrayado esta Sala- slo es posi- ble
al tribunal de instancia en virtud de la inmediacin y la oralidad. La posibilidad de
revisin casacional de la estructura lgica del razonamiento mediante el cual el tribiinal
de instancia deduce de la prueba practicada la autora del acusado, no encuentra
obstculo alguno en el art. 741 LECr. No slo porque, de acuerdo con las premisas de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se debe enten- der que sta es la
interpretacin conforme a la Constitucin de los arts. 741 y 717 LECr, sino tambin
porque slo de esa manera es posible mantener una adecuada diferenciacin entre libre
conviccin y arbitrariedad, impuesta por el principio del Estado de derecho (art. 1 LE)".
de la duda." El Comit
dice en su Dictamen
(11.1)
que su conclusi
ntegramente".
"La cuestin es particularmente importante porque en la sentencia que dio lugar al Dictamen del
Comit se hace aplicacin sin mayores comentarios de un aspecto del principio in dubiopro reo que
fue incorrectamente invocado por el recurrente. En efecto, la jurisprudencia actual
(cfr.SSTS
312/96, 744/96, 72/97, 1013/97, 34/98, 616/99, etc.) viene reconociendo que este principio puede
juicio tuvo dudas y no obstante conden, pero que de dicho principio no se deduce -como en
ser invocado
cuando
de la sentencia
misma
posibleadeducir
el tribunal
del probatorias el
el caso
de WMEZ
que exista
un es
derecho
que en que
ciertas
situaciones
VZQUEZ
pretenda
el recurrentetribunal dude. Esta visin del principio in dubio pro rro responde a la moderna doctrina
procesal: 4% ROXIN,loc. cit. nota 1, pp. 106 y SS.
Es difcil de entender que un Comit como ste ha. pronunciado una resolucin de tanta
trascendencia con una argumentacin jurdicamente tan lamentable. Tiene razn
FAIRENGUILLNcuando dice: "Uno de los mltiples defectos de esa 'constatacin' [se
refiere al dictamen] es el de no profundizar ni
270
de
lo aqu
an una repetici
n: en la pr
ctica s
lo la cuesti
DERECHO
PENA1.Y
EL
ESTADO DE DERECHO
"Ver Kaiistu de Dprecho Prnrrsal 1965 (abril-junio), pp. 21 y SS. (25); FMRN
GUII.I.N,loc. cit. nota 30, p. 237, aclara con precisin que este recurso de apela- cin,
StPO
alemanadebera
y basarse
sobrenuevas
la "novn
reperta"
"nova producta",
con
no323.3
obstante
limitado,
admitir
pruebas
en ely sentido
del
"muy amplias posibilidades probatorias".
3?Loc. cit. nota 21, p. 215.
Aunque como se ver las partes pueden, de comn acuerdo, sustituir la
prueba testifical y pericia1 por su lectura, 325 StPO. 40 En
Juns, nm. 56 (diciembre 2001), pp. 23/33.
"
DOBLE
INSTANCIA y
PRINCIPIO
DE
INMEDIAGI
Ver la Ponencia de Andaluca, cit. en la nota 26. 4' Cfr:W. GOI.I.V'ITZEK, StPO,
en LOLWRO~ENRERG,
24 ed., ed. por P. Rikss,
t. 312 (Vorb.).
4'
DERECHO PENAL
43 StrafprozPJ3lehre,
EznrEznfuhnurug, 2"
DOBLE
1NSTANC:IAY PRINCIPIO
DE
INMEDIAC:I
HELLMANN,
por ltimo, pone de relieve que "actualmente, sin embargo, la
discusin -sobre todo bajo la presin de estre- cha situacin financiera de
los Lander- tiende a la reduccin de la apela~in".~~
2. La opinin de la judicatura es tambin negativa. La discu- sin
poltico-jurdica sobre la apelacin ha pasado en Alema- nia a primer
plano como consecuencia de la reforma procesal penal anunciada por el
Ministerio Federal deJusticia.
El Ministerio Federal de Justicia ha anunciado su propsito de una
reforma del recurso de apelacin apoyada en un despla- zamiento del
centro de gravedad del proceso a la primera ins- tancia. "El
fortalecimiento de la primera instancia permitir que en el procedimiento
de la apelacin no sea necesaria la comple- ta repeticin de la recepcin
de la prueba como ocurre hoy".") El fortalecimiento que se tiene en vista
se orienta al empleo de nuevos medios tcnicos de reproduccin de los
interrogatorios, lo que facilitara -se dice- la obtencin de la verdad.
El Ministerio encomend a la Federacin Alemana de Jueces
(Deutscher Richterbund) la elaboracin de un dictamen sobre la
materia, cuyos resultados fueron aprobados en la sesin del 26/31 de
julio de 1999. En este dictamen se insiste en una opinin reiteradamente
expuesta por la judicatura."' La opi- nin de los jueces es claramente
contraria al mantenimiento
cit.nota 1, p. 430. 4" Loc. cit. nota 2, p. 275. lo iF;ckpunkte einm Kefm dus
Strafverfahrens (Mittrilungfr die Pressr), Berln/
4R I,oc.
DERECHO PENAL
El. ESTADO
DE
DERECHO
" 2C;oosse Strnfrechtskommis.rion de.< Deutschen Richterbundes, Gutahcten zum Thrma: Reform der Rechtsmittel im Strafurrf~hwns, 26/31, 7. 1999. pp. 4 y s. En el mismo
sentido tambin el Fiscal General Dr. H. KINTZI, en DriZ, mayo/2000, pp. 187 y s.
Loc. cit. nota 52, p. 11.
j4 LOC. cit. nota 52, p. 9.
""
propone] puede,
al
n podr
el par
grafo 244.3. StPO (lo que significa que tendna mayores posibilidades
para limitar la prueba), pues la Comisi
pnn,cipio
dr!
oficialidad
(par
grafo 244.2 StPO), que le obliga a in- vestigar la verdad de oficio, tendr
n.j8
.>:'Loc. cit. nota 52, p. 16. ""0 que presupone un reenvo de la causa al juez de
primera instancia. 97 Loc. cit. nota 52, p. 16. 3Loc. cit. nota 52, p. 17. 59 I,oc. cit.
nota 52, p. 20. "",oc. cit. nota 52, p. 20.
DERECHO PENALY
EL
ESTADO DE DERECHO
"
cuestionado por considerar que no tiene en cuenta el resultado real de la repeticin del juicio;
" 6$??KINTZI,
H. DmS,loc.
en NStZ,
cfr.
cit. P. 1999,
188. p. 323.; H. LILIE,Ist fr die Strajustiz Pin drciglied*
Jwtizaufbau, Pine Refm dPrRrchtsmittelsystems und die Aufgabenuerlagerung
zur Refm
des Rechtsmitte1recht.s
der 2000, pp.
aufaussergen'chtlichr Verfhren zu empphkn?,
Gutachten
D rum 63. DB;und
Leipzig,
Wi~deraufnahme des Strafurrjahren. 1971.
46 y SS. Bunde,~rechtsanwalt.rkamm~r,~bchnft
La cuesti
n de la reforma de la apelaci
n criticada en el
"Ibdem, p. 51.
Ibdem, p. 51.
69 Ibdem,
p. 54."'
DERECHO PENAL
EL ESTADO
DE
DERECHO
que las propuestas del Deutscher Richterbund, por lo que la ten- dencia
debera ser una mejor conciliacin entre el objeto de la apelacin y el
principio de inmediacin. En Alemania, por el contrario, slo se procura
una reduccin (compensada) de una segunda instancia con repeticin
total de la prueba. A ello se debe aadir que al parecer -no contamos con
datos al res- pecto- es evidente la diferencia de cultura procesal, pues
mien- tras all slo se recurre un 15% de las sentencias de los jueces
unipersonales, es posible suponer que en Espaa la tendencia a recurrir
es mayor.
a)
Ante todo es preciso admitir que una repeticin ntegra de
la primera instancia no resolvem ninguno de los problemas
que tenemos que solucionar. En este punto parece que la
experiencia de la judicatura alemana es de tener en cuenta. Pero,
al mismo tiempo es necesario un procedi- miento de primera
instancia que permita un ahorro de tiempo y esfuerzos en la
segunda instancia, sin reducir injustificadamente las garantas de
la oralidad y la inme- diacin.
b)
La solucin requiere ciertas modificaciones en la produccin de las distintas especies de pruebas.
c)
La prueba pericial, por sus caractersticas, debe ser objeto
en la primera instancia de un debate contradictorio escrito, previo
al juicio oral. De esta manera el tribunal de apelan (77: RAMOS,
loc. cit. loc.
notacit.
21,nota
p. 215;
RODR~GUEZ
TOURN,
40. CONDE-PUMPIDO
ci
n podr
de las que las partes formulen a los peritos. En esta materia habr
a nuclear
lo deber
n.
d)
La prueba documental no requiere, en principio, una nueva
repeticin en la segunda instancia, una vez satisfecha la oralidad en
la primera instancia.
e)
La prueba testifical es la que plantea mayores proble- mas.
En principio, se debera admitir su repeticin pun-tual, aunque la
procedencia de la misma debera ser objeto de una admisin, en su
caso una inadmisin motivada, por parte del tribunal de apelacin.
La pro- puesta de repeticin de la prueba, en consecuencia, debera
ser fundada por el recurrente indicando la relevancia juridica de la
repeticin, es decir, demos- trando su necesidad para la modificacin
del fallo que se persigue. El fundamento de la solicitud, por lo tanto,
debera poner en todo caso en relacin la ne- cesidad de repeticin
de la prueba con la subsuncin del hecho que es combatida en el
recurso. En todo caso, las partes podran renunciar a la reproduccin
de las declaraciones testifica le^.^'
fl
72 Un
281
DERECHO PENAL
EL
ES'rMKl DE DERECHO
EL
FUTURO
DEL
RECURSO
DE
CASACI
FUNCI
N INSTITUCIONAL
DEL
TRIBUNA
SUPREM
Cyi
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
EL
FUTURO
DEL.
RECURSO
DE
CASACI
N Y 1.A FUNCI
N INSTITUCIONAL
DEL.
"Cfr:
285
DERECHO
PENA1.Y
EL
ESTADO DE
DERECHO
''
n una funci
a de la seguridad jur
punto este sistema se basa en una paradoja que obliga a los tribunales a
decidir sobre lo que, en principio, no es susceptible de decisi
n, es una cuesti
'"
czt. nota
7 p. 308.
Cfr.
LVHMAN~,
Cfr.LCHUNN,loc. czt. nota 7 p. 308. l4
loc.
l2
DERECHO
PENAL.
EL.
E.STADO DE
DERECHO
Cfr. F. DE CASTRO, Dprpcho ciuzl de I;spn,a, 1949, p. 510 (citado segri edicin de
1984,al cuidado de L. DEz-PICAZO).
288
EL
FUTURO
DEL
RECURSO
DE
CASACI~N
y LA
FUNCI
N INSTITUCIONAL DEL.
..
carcter "complementarioW'"que resulta, a mi modo de ver, conceptualmente oscuro, pues aparece vinculada con las fuentes del derecho,
pero sin serlo. Por lo tanto, debemos preguntar: <Qu significa que la
jurisprudencia "completar el ordena- miento jurdico" sin ser fuente del
derecho? <Tiene sentido decir que la interpretacin del orden jurdico
completa el or- den jurdico? Slo daramos una respuesta razonable si se
admitiera que existe un "derecho de creacin judiciat' (Richterre- cht), es
decir, creador de normas que el ordenamiento jurdi- co no contiene."
Pero, el art. 1 C. Civ. no atribuye a la
jurisprudencia la posibilidad de aplicar normas propias ni siquiera "en
defecto de ley". De esta oscuridad conceptual del carcter
complementario de la jurisprudencia no es posible deducir claramente, sin
ms, un efecto vinculante de la mis- ma. No obstante, y a pesar de la
opinin no siempre favorable de los civilistas, pareciera que siempre ha
existido una fuerte tendencia a otorgar efecto obligante a la jurisprudencia
civil. Una muestra de ello es la LECiv. de 1856, que introdujo el
reconocimiento de un cierto efecto vinculante de la jurispru- dencia, al
admitir junto al recurso de casacin por infraccin de ley, la casacin por
infraccin de la doctrina El art. 100, 7 LJCA (L 29/1998) y el art. 493 de
la nueva LECiv. (Ley 1/2000) dieron un paso ms en esta direccin,
previendo que la doctrina legal o jurisprudencial, establecida por
sentencia del Tribunal Supremo dictada en un recurso en inters de ley,
vincula a todos los jueces y tribunales del respectivo orden jurisdiccional.
De todo ello surge una conclusin respecto del fundamento del efecto
vinculante a la jurisprudencia. En realidad, carecemos de un texto legal o
constitucional que expresamente imponga a los tribunales una
vinculacin a la jurisprudencia, salvo cuando la misma proviene de un
recurso en inters de ley. Es difcil explicar
CASTN,Dmho Civil Espaol, Comn y Foral, t. 1,9"ed. 1955, ya postulaba el carcter
complementario de la jurisprudencia, antes de la reforma que intro- dujo el texto actual
del art. 1 C. Civ.
l7 CJK
Juristische
BYI)I.INSKI,
Methodpnlehre und RPchtsbegn;ff; 1982, pp. 19, 139, 147, 501 y
SS.;LARENZ, Methodenlehre dm Kechtsurissenschaft, Studienausgabe, 1983, pp. 241 y
SS.; GHESTIK / GOUBEACX,en kit6 die Droit Civil, bajo la direccin de J.
GHESTIN,Introrluction Gnrale, 1994, pp. 432 y SS.
l8 CASTN,loc. cit. nota 14, p. 340.
lfi
DERECHO PENA1.
Y EL
ESTAI)O
DE
DERECHO
111.
SOBRE EL EFECTO VINCULANTE HORIZONTAL
DE LAJURISPRUDENCIA
Aclarado el problema de la base normativa que permite admitir del
efecto vinculante de la jurisprudencia, la primera cuestin que debemos
plantear a continuacin se refiere a la
vinculacin de los tribunales a sus propios precedentes y a los
preceden- tes establecidos por otros tribunales de la misma jerarqua.
A ello llamamos efecto vinculante horizontal de la jurisprudencia.
En la jurisprudencia constitucional se ha planteado principal- mente la
primera cuestin: la vinculacin de las decisiones de un tribunal por sus
propios precedentes. La materia ha sido resuelta por el Tribunal
Constitucional con presupuestos dogmticos poco claros, pues se la ha
relacionado solamente con el derecho a la igualdad (art.14 CE), aunque,
en realidad, las decisiones se apo- yan en los criterios propios de la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE), puesto que el Tribunal Constitucional las
fundamenta pre- dominantemente en la exigencia de motivacin no
arbitraria del apartamiento de un mismo tribunal respecto de decisiones
ante- riores referentes a la misma cuestin jurdica.'" Esta tendencia,
EL
DE
CASAC~
~y
INSTlTLlCIONAL DEL
LA FUNCIN
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
22 ActualidadJurdica,ao
EI. FUTURO
DEL
RECURSO
DE
CASACI
LA
FUNCI
N INSTITUCIONAI.
DEL
...
Aunque LPEZ
noGUERRA
ha incluido en su razonamiento el art. 123 CE, cabe
suponer que sobre estas consideraciones no existe discrepancia alguna.
Pero es, ante todo, a partir de ellas que la tesis diferenciadora de la
intensidad del efecto vinculante de los propios precedentes, por lo dems
brillante- mente sostenida en su artculo, resulta merecedora de reflexin.
En efecto: LPEZGUERRA
considera comprensible que el Tribu- nal Constitucional
haya abandonado "su posicin inicial en el sentido de considerar que el
apartamiento de los propios pre- cedentes, por parte de un tribunal, sin
expresa justificacin representaba una vulneracin del principio de
igualdad del art. 14 CE".23 A partir de aqu, entiende que "lo que resulta
comprensible en relacin a los tribunales inferiores se muestra ms
discutible cuando se trata de aquel tribunal que, precisa- mente, debe
asumir la funcin de fijar criterios generales de una aplicacin e
interpretacin de la ley que deben ser tenidos en cuenta por el resto de
los rganos jurisdiccionales". Por esta razn, concluye la tesis, la
vinculacin a los propios preceden- tes, desde la perspectiva del art. 14
CE, "debera contemplarse ms severamente por el Tribunal
Constitucional en relacin con el Tribunal Supremo que con el resto de
los tribunales".
<Cul es la razn por la que la fuerza vinculante de los propios
precedentes debe ser menor en los tribunales inferio- res que en el
Tribunal Supremo? Dicho de otra manera: ?cul es la razn por la cual el
Tribunal Supremo tendra menos libertad que los tribunales inferiores
para apartarse de su pro- pia jurispriidencia? La pregunta no puede ser
respondida sin tener en cuenta que nuestro sistema de recursos excluye
de la
realidad, como hemos expuesto, el criterio del TC no se debera explicar por la renuncia
a la just$cacin del cambio,sino por la exigencia de que la sentencia ponga de manifiesto
un acto de discriminacin en el sentido del art. 14 CE. Es evidente que la justificacin del
cambio no es sino una manifesta- cin de la cuestin de la motivacin en el sentido del art.
120.3 CE.
23 En
EL FCTURO
DEL
RECURSO
DE
WACI
NY
LA
FUNCI
N INSTITUCIONAI. DEL
...
24 Rechtsphilosophie,
295
DERECHO
PENALYEL
EST.4DO
DE DERECHO
a) <Se opone a nuestra conclusin el art. 117.1 CE? Diver- sos autores se
han hecho eco de un punto de vista frecuente- mente alegado en esta
disputa: un efecto obligatorio de la jurisprudencia chocara con dicha
disposicin, pues el art. 117.1 CE establece que los jueces slo estn
sometidos a la ley.2s Sin embargo, esta tesis puede y debe ser
relativizada.
En primer lugar, el art. 117.1 CE se debe interpretar en el contexto de las
garantas del Estado de derecho. Sabemos que en el Estado de derecho la ley
slo es cognoscible mediante su interpretacin. Toda ley obliga en tanto ley
interpretada por medio de alguno de los cnones interpretativos reconocidos por
la comunidad cientfico-jurdica. "El texto de la norma en una codificacin -dice
Friedrich MLLER-'6es slo la punta del iceberg". Ello quiere decir que el juez
est vinculado a una ley cuyo texto debe ser necesariamente interpretado, dado
que no siempre cabe excluir la posibilidad de diversas interpretacio- nes, la
seguridad jurdica exige tambin que algn rgano ju- dicial establezca cul es
la interpretacin que debe prevalecer. Es un principio elemental del orden, por
lo tanto, el que impo- ne que el art. 117 CE no sea entendido separando
conceptual- mente la ley de la interpretacin de la ley.
26
EL FLTTLTKO
DE[.
CURSO
DE
CA~~~~
FUNCI
N INSTITLTCIONAL
DEI
yLA ....
que sern decididas segn las normas abstractas dictadas pre- viamente
por el legislador y no segn la voluntad individual del juez. Sera
contradictorio con el sistema institucional que la independencia de los
jueces sea una razn para justificar la inseguridad jurdica de los
ciudadanos. Un equilibrio razona- ble, por el contrario, no permitira
invocar el art. 117.1 CE para excluir el efecto vinculante de la
jurisprudencia.
b) La segunda cuestin se refiere a la naturaleza y a la titularidad del
inters en la unidad del orden jurdico y su aplicacin igualitaria. Hasta
ahora se ha supuesto que se trata de un inters individual de las partes y
que es posible darle satisfaccin mediante una correccin ex post de las
decisiones de los jueces inferiores, por un rgano judicial que concentre
los poderes superiores de interpretacin del derecho. De esta manera, los
propios afectados son competentes para decidir reclamar del Tribunal
Supremo las correcciones necesarias me- diante el recurso de casacin.
de~~erichtshof
(en Karlsruhe) .
DERECHO PENAL
El.
ESTADO
DE DERECHO
EI. FUTURO
DEL
RECURSO
DE
~ACI
LA
FUNCI
N INSTITUCIONAL DEL
...
DERECHO
PENAL.
EL ESTADO DE
DERECHO
normativo. Una norma como la del art. 111 (2) de la Consti- tucin
italiana, que garantiza el recurso de casacin contra toda decisin sobre
la libertad personal dictada por rganos
jurisdiccionales es vista, en Espaa, como irrealizable. Todas las reformas
que ha sufrido el procedimiento penal espaol en los ltimos aos, han
ido en sentido contrario y han redu- cido los casos en los que cabe el
recurso de casacin, pues el Tribunal Supremo carece de posibilidad
material de resolver en un tiempo razonable todos los casos que las partes
deci- dan someterle. Esta situacin explica que el inters individual en la
unidad del orden jurdico haya sido sometido por el legislador a lmites
que, en verdad, reducen la unidad del orden jurdico a la unidad de un
nmero muy reducido de normas. Bajo tales condiciones es difcil
afirmar que actual- mente en Espaa est garantizada la unidad del orden
jurdi- co y, consiguientemente, que la seguridad jurdica sea
satisfactoria. Lo mismo piensan quienes nos observan desde fuera.
Nuestro actual sistema de casacin es visto en Francia, por ejemplo,
como "incapaz de asegurar plenamente la uni- dad del derecho en razn
de los mbitos importantes en los que el recurso de casacin ha sido
descartad^".'^
En la medida en que la seguridad jurdica sea un valor irrenunciable del
Estado de derecho, es preciso preguntarse de qu manera ser posible
una concentracin de la interpre- tacin de las normas del ordenamiento
jurdico en el rgano superior del Poder Judicial en el sentido del art. 123
CE, con efectos estabilizadores en todo el sistema judicial. Se trata de
buscar los mtodos que permitan ampliar la intervencin unifi- cadora
del Tribunal Supremo, sin convertirlo en un rgano inoperante por su
imposibilidad material de decidir las cues- tiones dentro de un plazo
adecuado. Dicho de otra manera: es necesario encontrar un equilibrio
razonable entre la indepen- dencia judicial y las necesidades de la
seguridad.
27 J.
p. 423.
~UNCI
NINSTITUCIONAI.
DEI
Es instructivo comprobar que las leyes dictadas en los dos periodos de reformas de la
Cour de Cassation francesa (1947/1967 y 1967/1991), que se han reducido al aumento de
Salas del Tribunal y a la introduccin de reformas en el procedimiento de la Cour, no han
ZX
DERECHO PENALY EL
ESTA1)O
DE DERECHO
El.
FUTURO
DEI.
m,
DE
CASA~~
~~~
"
303
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
Cj!r BACIGALUPO,en Actualidad Aranzadi, No 447 de 13-7en Diario de Noticias La Ley, 10-7-2000, p. 5. 37 Ibdem.
2000. E. ARNALDO,
35
"
304
EL
FUTURO
DEI.
RECURSO
DE WACI
LA
FUNCI
N INSTITUCIONAL
DEL..
c)
Tambin se podra pensar que se trata de un procedi- miento
ajeno a nuestra tradicin jurdica. Pero ello lo nico que significa es
que hoy no se prev un procedi- miento como ste para lograr la
unidad del orden jur- dico. En realidad, toda situacin nueva
requiere nuevas soluciones. Nuestra historia procesal no carece de
ejem- plos en este sentido. Al fin y al cabo, la casacin no es una
creacin autctona, como no lo fueron en su mo- mento el recurso de
amparo ni las cuestiones prejudi- ciales comunitarias o la cuestin de
inconstitucionalidad. En todo caso, los recursos para la unificacin
de doctri- na y en beneficio de la ley demuestran que la bsqueda de
procedimientos que garanticen la unidad del orden jurdico forma
parte de nuestras tradiciones.
d)
Por ltimo, conviene dejar claro, para evitar malos entendidos, que las cuestiones prejudiciales no deben re- emplazar al
recurso de casacin actual, sino servir para completar la tarea
unificadora del orden jurdico que corresponde al Tribunal Supremo
en aquellos mbitos en los que actualmente no existe ningn otro
medio de unificacin y en 10s que no sera materialmente posible
DERECHO
PENAL Y
EL
ESTADO
DE
DERECHO
" Ver M. Co~oDEI. ROSAL, en ARC de 3-7-2000, en el que, al parecer, supone que las
cuestiones prejudiciales ordinarias reemplazaran a la casacin. Es evidente que quienes
"
M. RETUERTOBANDESen
ABC de
20-7-2000.
propugnamos
la idea no habremos sabido
explicarnos.
40 Ibdem.
41 STMINZ,Eurofiamcht, 2" ed. 1995,No marginal 498, p. 163.
TRIBUNAL SUPREMO
TRIBUNA
307
Cf PIEROTH/SCHLINK,
C;rundrechte, 3"Die
ed.,Zukunft
1987, p. 14; GKIMM, der Vkrfussung. 1991,pp. 67
y SS. BOCKENFORDE,Staat, V+ssung, Demokratie, 1991,p. 115. Wfi Reinefichtsklue, 2'
ed. 1960,pp. 198y SS.; cji tambin AI.EXY,Theorie dn Grundrechte, 1986,pp. 473 y SS.
KELSEN, loc. cit. p. 198.
TRIBUNAL SUPREMO
TRIBUNAI. CONSTITUCIONAL
EN
LA
PROTECCI
DE LOS
...
dad KELSEN~USO
en duda. Por el contrario, los sistemas nor- mativos regidos por
el principio dinmico, son aquellos que se apoyan en una norma bsica
impuesta mediante un acto de voluntad, cuyo contenido no aspira a tener
tal evidencia. Estos sistemas -dice KELSEN-slo pueden fundamentar su
validez en una norma, "segn la cual uno se debe comportar segn las
rdenes de la autoridad que dicta las norma^".^
Los modelos de Constitucin pueden tambin ser referidos a estos tipos
de sistemas normativos. De esta manera es posible determinar un
"modelo procesal puro" de Constitucin slo conformado por normas de
organizacin y procedimiento, que se corresponde con el principio
dinmico de KELSEN.~
Relacio-nando este
modelo con la legislacin ordinaria, proveniente del Parlamento,
resultar que de la Constitucin no se puede deducir ningn contenido
predeterminado del derecho ordi- nario: "todo lo que sea resultado del
procedimiento y de la forma establecidos y previstos (para la
legislacin), es derecho positivo; (. ..) en el modelo procesal puro slo
resulta decisivo, para el contenido de las leyes, la voluntad del legislador,
su razn o su sinrazn as como los lmites de sus posibilidades de accin
(...); cualquier contenido puede ser contenido del de- recho p~sitivo".~
Este sistema excluye la posibilidad de un con- trol constitucional
del legislador y consecuentemente tambin del Poder Judicial fundada en
los derechos fundamentales, dado que la libertad, como derecho
fundamental, es slo "la libertad de la coaccin contraria a la ley".g En
un sistema como ste la proteccin de los derechos fundamentales en una
jurisdiccin constitucional es, en realidad, innecesaria y debe estar en
ma- nos de los tribunales del Poder Judicial. En todo caso, el con- trol
constitucional slo podra extenderse al procedimiento de sancin de las
leyes.
Como contrapartida, Alexy describe un "modelo material puro", que
responde a la estructura de un sistema normativo
Ibdem.
Vbdem.
(:fr.ALEXY,loc. cit.
Ibdem.
y JJEI.I.INEK,
DERECHO PENAL
EL
ESTADO
DE
DERECHO
TRIBlJNAL
SUPREMO
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
EN
LA
PROTECCI~N
DE LOS.
..
KELSENha criticado con razn este punto de vista sostenien- do que "la
opinin, segn la cual, slo la legislacin sera pol- tica, lo que no
ocurrira con la autntica justicia, es tan falsa como la que considera que
slo la legislacin consiste en una creacin jurdica productiva, mientras
la justicia se caracteriza- ra por ser aplicacin slo reproductiva del
derecho. En el fondo, se trata de dos variantes del mismo error7'.'Wesde
un punto de vista terico -contina KELSEN-la principal diferen- cia
entre un tribunal constitucional y un tribunal ordinario civil, penal o
administrativo consiste en que stos slo produ- cen normas
individuales, mientras el primero al declarar la inconstitucionalidad de
una ley anula una norma general, lo
l3
'"
DERECHO
PENAL.
EL
ESTADO DE DERECHO
Cari SCHMITT,
TRIBLJNAI.SUPREMOy
TR~~~~
(7%PREZ
TREMPS,
7'Tibunal
Constitucional y Poder Judicial, 1985, pp. 193 y SS.;
RUBIOLI.ORENTE, Sobre la relacin entre TC y Poder Judicial en el ejercicio de la
jursdiccin constitucional.
DERECHO
PENAI.
ESWDO
DE
DERECHO
TRIBUNAL
S[IPmMO
TRIBUN~
cONSTITUC~ONAL
EN
LA
PROTE<:<:I
DE
LOS..
(:fr. HESSE, Gundzug~des tI'erfassungsrecht.5 der BRD, 16"ed. 1988, pp. 20 y SS.; KRIELE,
Theorie der Rrchtsgmznnung, 1967, pp. 222 y SS. E.W. BOCKENF~RDE:, loc. cit. pp. 53 y SS.;
E. Ar.o~soGARC~A, La interpretacin de la Constitucin, 1984. 23 HESSE, loc. cit. p. 22.
22
TRIBUNAL SUPREMO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EN
LA PROTECCI
NDE LOS
...
Friedrichquien
MLTLLER,
sostiene que "el derecho constitucional reduce, dada su
estructura y funcin, la utilizacin de las reglas tradicionales del arte de
la interpretacin de textos normativos y plantea al jurista prctico una
serie adicional de problemas fun- damentales y de dificultades
parti~ulares".'~
Bockenforde, por su parte afirma que "la postulada unidad estructural de
constitucin y ley, desde el punto de vista de los mtodos de
interpretacin, resulta ser una Consecuen-temente se proponen nuevos
puntos de vista, con respecto a los mtodos clsicos de interpretacin,
que conciben la interpreta- cin constitucional como tcnica de
concrecin del contenido de las normas constitucionales: "interpretacin
de la Constitu- cin es concrecin; precisamente lo que todava no es
unvoco como contenido de la Constitucin debe ser definido tomando
en cuenta la 'realidad' que es objeto de regulacin"."
De qu manera debe tener lugar la concrecin de las nor- mas
constitucionales es -como se ve- un problema discutible. En efecto,
descartados los mtodos tradicionales (es decir, los formulados por
se presentan distintas opciones her- menutica~.'~
SAVIGNY),
En primer lugar se ofrece el mtodo tpico-problemtico, que se
fundamenta en la "estructura abierta" de la Constitu- cin. Las normas
constitucionales se deben entender, segn este mtodo, como material
constitucional del que surgen pun- tos de vista cuya relevancia se
determina segn su adecuacin para resolver un problema concreto.
Desde esta perspectiva se puede llegar a la conclusin de que la
interpretacin constitu- ye un proceso en el que el pueblo, como entidad
pluralista, aparece como el sujeto portador de un consenso racional.
Otra visin del problema interpretativo est dada por el mtodo
orientado a las ciencias de la realidad. De acuerdo con ste el sentido de
la Constitucin no est dado por el texto
Methodik, 2" ed. 1976, p. 70; cfi: tambin del mismo autor I;allanalysen zurjunstischrn Methodik, 2" ed. 1989,pp. 19y SS.
25 Idoc. cit. p. 58.
'"ESSE, loc. cit. p. 24; crticamente: loc.
B~CKEXFORDE,
cit. pp. 78 y SS. z7 Sobre lo que
sigue ver BOCKENFORDE,loc. cit. pp. 61 y SS. con indicaciones bibliogrficas.
24 Juristische
DERECHO PENAI.
EL
ESTADO DE DERECHO
"
TRIBUNAL
SUPREMO
y TNBUNAL CONSTITUCIONAL
EN LA
PROTECCION
DE
LOS..
"p.FaLL(lnna~.s~n,
12."Sobre la funcin de la precomprensin en la tarea del jurista, cfr.Josef
ESSER,Vorurrslaendni~ und Method~nwahl in drr&chtsJindung, 1970, pp. 136 y SS.
"
De la teora liberal surge ante todo que los derechos funda- mentales son,
en todo caso, derechos de los individuos de de- fensa frente a las
intervenciones del Estado en sus esferas de derechos. De ello se deduce
-como se dijo- que el ejercicio de un derecho fundamental no requiere
justificacin alguna, as como que la limitacin del mismo slo es
posible mediante una ley justificada. Asimismo, es claro que los
derechos funda- mentales nunca pueden ser invocados por las
autoridades p- blicas en contra de un individuo, por ejemplo, el
Ministerio Fiscal no puede invocar derechos fundamentales que lo amparen frente al procesado. No existe en este sentido ninguna teora que
autorice una desnaturalizacin ~emejante."~
Excepcionalmente, la concepcin liberal ha sido completa- da por la
teora de los derechos fundamentales como sistema de valores.
Particularmente en el caso de la constitucionalidad
35
"
Cfr:PIEROTH/~CHL,INK,
de las reformas del derecho penal mediante leyes que reduje- ron en
ciertos supuestos la punibilidad del aborto. En estos casos,
probablemente, se recurri
a esta concepci
a superar pr
SS.
DERECHO PENAL
EL W
ADO DE DERECHO
En principio porque sera necesario explicar por qu razn ma- terial los
derechos reconocidos en el art. 24 CE seran de "confi- guracin legal" y
tendran un rgimen especial de proteccin, cuestiones ambas sobre las
que se echan de menos los funda- mentos. Pero, adems, porque en un
sistema en el que el conte- nido nuclear de los derechos fundamentales
no es disponible para el legislador, la interpretacin de las leyes por ste
estable- cidas en esta materia es, en ltima instancia, tambin una interpretacin de la Constitucin. Cuando hoy se subraya en la teora del
derecho procesal la dependencia de la estructuracin del proceso del
orden constitucional, hasta el punto de considerar que el derecho
procesal (penal) es "el sismgrafo de la Constitu- cin de un Estado",
dado que "en ningn otro mbito los intere- ses colectivos y los del
individuo entran en colisin de una manera tan ~ontundente",3~
se quiere poner de manifiesto precisamente esa indisoluble
relacin entre las leyes procesales y los derechos fundamentales del
proceso. En este sentido se seala que "la ponderacin de intereses
establecida por la ley es sintomtica de la relacin entre el individuo y el
Estado vlida en una comuni- dad".40 En consecuencia, la suposicin de
que es posible estable- cer una lnea precisa entre la constitucionalidad
de las leyes procesales y la interpretacin de stas, de tal forma que en la
interpretacin nunca sera posible la vulneracin del derecho
fundamental, presume la posibilidad de trazar lmites que, como hemos
visto, en realidad, no pueden existir de esa manera.
39 ROXIN, Strafue$ahrenmcht,
ROXIN, ibdem.
322
TRIBUNAL
SUPREMO
TKIBUNiU V.;ONSTITUCIONAL EN
LA
PROTECCI
N DE LOS..
EL
CONFLICTO ENTRE
EL
TRIBUNA
La determinacin del significado del art. 123 CE, cuando dice que el
Tribunal Supremo es el "rgano jurisdiccional superior en todos los
rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales", se ha convertido en un tema de discusin jurdica novedoso
dentro del contexto problemtico de la justicia cons- titucional.
Tradicionalmente la cuestin planteada por la ju-dicializacin de la
constitucionalidad se refiri al control de constitucionalidad de las leyes
y por lo tanto a la posicin de los tribunales constitucionales frente al
Parlamento, sobre el que se establece un controlador con menor
legitimacin de- mocrtica que el controlado. La naturaleza misma del
control constitucional de normas emanadas del Parlamento sirvi de
argumento contra la idea bsica de un control jurisdiccional de la
constitucionalidad. Precisamente Carl SCHMITT,'
muy pro- bablemente
el principal opositor terico a la instauracin de un tribunal con
competencia para enjuiciar la constituciona- lidad de las normas
producidas por el Parlamento, sostena que "la fijacin del contenido
determinante de una norma constitucional (Verfassung~gesetz),cuyo
contenido ofrece du- das, es en s misma actividad legislativa
constitucional, no es
' Der Hter der Verfassung, 4" ed. 1996 (sin cambios respecto de la laed. 1931).
DERECHO PENAL
EL EST.WO
DE
DERECHO
Loc. cit. nota 1, pp., 36 y SS. La idea no era probablemente nueva. En 1835
A. DE ToCQUI:.VILLE, De la d6mocratze en Arnh-ique, Editions Gallimard, 1986, 1 pp. 167
y s. plantaba el problema institucional de un control jurisdiccional del Parlamento, al
exteriorizar su rechazo de la concepcin en la que la Constitii- cin norteamericana haba
basado la creacin de una Corte Su~rema federal. al afirmar: 'Yo s que negando a los
jueces el derecho de declarar las leyes iricoris- titucionales, damos indirectamente al
cuerpo legislativo el poder de cambiar la Constitucin, pues ste no encontrar ninguna
barrera legal que lo detenga. Pero es meior acordar el ~oder de cambiar la Constitucin a
los hombres aiie representan imperfectamente la voluntad del pueblo que a otros que no
se representan sino a s mismos".
" Ibdem, p. 37 (destacado tambin en el original).
Ibdem, p. 19. K. SCHMITT dejaba como cuestin aparte la determinacin del contenido
de los conceptos in&lmzn/~hs, cuyo efecto vinculante relacionaba con "relaciones,
estables y firmes concepciones sociales". Ver tambin del mismo C. SCHMITT: UhPr
die drei Artrn des r~chts7uissmsch$lichen Ilenkens, 1934, p. 34 y SS., donde seala
y su teora de las instituciones basada
las coincidencias con el pensamiento de M. H~URIOU
en la obsen=ci<n cotidiana de la prctica del Conseil d'Etat. Wersol1 (klHtrr der Vnfas~ung
.s~in?, 1931, p. 18. W respecto: K. LARF.NZ, 'Wthodenlehre Rechtswissenschafi
-Studienau.sgaDe, 1983, pp. 9 y SS.; F. MUI.I.EK,Juristi.sche Methodik, 7" ed. 1997, pp. 128
y SS. (pa.s.sim);
H. MAURER,Allgerneine,~V'wnltun~srpcht, 5" ed. 1986, pp. 103 y s. y 502 y s.
EL <:ONFLIC?'O ENTW
EL
(3K. HESSE,Gruntlzgr des Ver-assung.swchts der BRD, 16" ed. 1988,pp. 24 y SS.;F.
MUi.i.k~,loc.cit. nota
6.
siglo XVIII. (7%Captulo 1, pp. 9 y SS. Del mismo: Principios deDerecho Penal,
PG, 4" ed. 1997, pp. 59 y ss.
DERECHO
PENALY
EL.
ESTAD<>
DE
DERECHO
EL
CONFLICTO
ENTRE
EL
T~JEUNAL
,-oNsTITuCIONAL
EL
TRIBUNAI.
SUPREMO
La discusin actual sobre la intensidad del control de constitucionalidad de las decisiones judiciales, a mi modo de ver, se plan- tea de
manera aguda en tres puntos:
a) En la extensin del control del Tribunal Constitucional del respeto de
la racionalidad de la valoracin de la prueba, que se considera como
parte del derecho a la presuncin de inocencia (particularmente en el
proceso penal) y, en su caso, tambin como parte del derecho a la tutela
judicial efectiva (en procesos no penales).
b) En los lmites del control de constitucionalidad de la observancia del
derecho a la tutela judicial efectiva, en sentido estricto, especialmente en
lo concerniente a la motivacin fun- dada en derecho ordinario.
c) Y, por ltimo, en el alcance del derecho a ser juzgado sin dilaciones
indebidas, en el caso de la sentencia que acuerda el amparo (arts. 54 y
55 LOTC), anulando la del Tribunal Supre- mo y dando a la vez por
concluido el proceso judicial, al decla- rar la validez y firmeza de la
sentencia casada por el primero.
Conviene tratar estas cuestiones separadamente a propsi- to de los
casos que han dado lugar a situaciones especialmente conflictivas.
DERECHO
PF-NA1.Y EL.
ESThUO
DE DERECHO
EL.
CONFLICTO
ENTRE
EL
T~~~~~~~
CON~~~~~CIONAL
Y EL TRIBUNAL. SUPREMO
li F.
DERECHO
PENAL
EL.
ESTADO
DE
DERECHO
tucional ha ido ms all, pues en general en los comentarios del art. 24.2
CE slo se reproducen, con mayor o menor preci- sin, las afirmaciones
contenidas en la jurisprudencia constitu- cional. Entre los crticos, nadie
ha explicado qu razn existe en un Estado de derecho para que una
valoracin arbitraria de la prueba no sea objeto de control por el rgano
que debe custodiar la supremaca de una Constitucin, que garantiza que
los poderes pblicos no actuarn arbitrariamente.
Las razones aducidas por la crtica contra la jurisprudencia referente a la
presuncin de inocencia, en tanto sta considera que ese derecho
fundamental garantiza tambin la racionali- dad del juicio sobre la
prueba de los hechos, en general, no son convincentes. Otra cosa es que
el TC aplique siempre co- rrectamente sus propias premisas en esta
materia. Pero, lo que aqu importa es la validez dogmtica de la premisa,
dado que sus crticos la ponen en duda.
El primer argumento a tratar se refiere a la significacin del art. 117.3
CE. No cabe ninguna duda que "juzgar" requiere necesariamente valorar
la prueba producida. Pero tampoco es posible dudar de que ello no
significa que la potestad jurisdic- cional quede fuera de la "interdiccin
de la arbitrariedad de los poderes pblicos" garantizada por la
Constitucin en el art. 9.3, que, en verdad, no es sino un desarrollo de la
idea del Estado de derecho contenida en el art. 1.l. Todo juicio de un
poder pblico que fundamenta una intervencin en los dere- chos de los
ciudadanos que no supera el test de la racionalidad es un juicio arbitrario.
Carecera de sentido que ello no rigiera para el ejercicio de la potestad
jurisdiccional. El art. 9.3 CE tiene una funcin dogmtica de especial
significacin en la interpretacin de las normas que establecen los
derechos fun- damentales. Sobre todo en lo concerniente a la
determinacin del lmite del mbito de proteccin de cada derecho
fundamental. Las garantas del art. 9.3 CE, por lo tanto, constituyen el
marco interpretativo de toda la Constitucin, especialmente de las
disposiciones sobre derechos fundamentales.
EL
CONFLICTO
ENT~
CON~~~~~CIONAL
'2 Cfr
DERECHO PENAL
EL.
CONFLICTO
ENTRE
EL
T~JBUNAL
CONSTITUCIONAL
EL
TRIBUNAL SUPREMO
DERECHO PENAI.
i'
EL
ESTADO DE DERECHO
en este FOJO).
El juicio sobre el conflicto generado por estas sentencias de ambos
tribunales presupone necesariamente establecer con pre- cisin el objeto
de la discrepancia de las resoluciones enfrenta- das.
En la STS 776/2000 el Tribunal Supremo apoy su deci- sin sobre la
indemnizacin reclamada en la insignificancia de las frases que haban
producido la lesin en relacin a la "enor- me proyeccin pblica de la
afectada" (que el TS consider un hecho notorio) y falta de cuantificacin
econmica de la "difu- sin de la noticia y las ventajas reportadas".
El.
CONFLIC,?'O
Y EL TRIBUNAL SUPREMO
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
Por lo tanto, la cuestin de la cuantificacin del dao mo- ral haba sido
ya controvertida antes de que el Tribunal Supre- mo dictara la STS
776/2000, y 10s dos rganos judiciales que
l4 Es
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
EI.
Y EI.
TRIBUNAL SUPREMO
mana (GG), que en esta materia ha sido el modelo parcialmente seguido por los constituyentes espaoles. En efecto, la GG
alemana establece el TC federal (BVerfG) dentro de los rganos
jurisdi~cionales,~pero
en su art. 95 prev la crea- cin de tribunales
supremos federales "para las ramas del derecho ordinario, administrativo,
financiero, laboral y so- cial". Por el contrario, no establece una norma
similar a la del art. 123 CE, lo que no ha impedido a la doctrina plantearse el problema de "hasta dnde puede llegar la prioridad de la
interpretacin del Tribunal Constitucional, sin conver- tir a ste,
constituido como un tribunal especial de jurisdic- cin constitucional, en
el ms alto tribunal civil, penal y administrativo".'% la luz del art. 123
CE, la pregunta tiene una respuesta clara: fuera de los casos en los que se
trate de la infraccin, en sentido estricto, de los arts. 14 a 29 CE la
interpretacin del derecho legal aplicado est reservada al TS. Esta
limitacin se debe extender tambin a las decisiones de tribunales
inferiores en que se haya aplicado una norma segn la interpretacin
dada a la misma por el TS. Por el contrario, no debe regir cuando los
tribunales inferiores apli- can normas sin sujecin a la jurisprudencia del
TS o sobre cuyo alcance no existe jurisprudencia del TS.
La GG, como la Constitucin francesa de 1958, no se refiere a los tribuna- les como
"Poder Judicial" y regula la actividad de 10s tribunales slo como una funcin del
Estado, cjk Chr. DEGENHART, Stmtsrecht 1, Staatsorganisationsrecht, 15". ed. 1999,
pp. 255 y SS.
'%. HESSE,loc. cit. nota 8, pp. 31 y s.
l5
G. STRATENWEKTH,
EL CONFLICTO
ENTRE
EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y
EL TRIRUNAI.
SUPREMO
DERECHO PENAL Y
EL
ESTADO DE DERECHO
EL
CONFLICTO
ENTRE
EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EL
TRIBUNAL SUPREMO
DERECHO PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
EI.
DERECHO
PENALY
EL ESTADO DE DERECHO
de veh
culos (BVerfGE,
73,206;
a probablemente fruct
fera.
SS.
DERECHO
PENA1.Y
EL
ESTADO DE DERECHO
EL
CONFI.ICTC)
ENTRE
EL TRIBUNAL
<:ONSTITUCIONAL
EL TKIBI1N.U
SUPREMO
LA
NOCI
EUROPEO
LA
ARMONIZACI
N DEL DERECH
PROCESAL PENAL
EN
LA
UNI
EUROPE
' Ver, sin embargo, ZUI.EEG, en EuropaischP Einipng und Europaisches Strajrerht
(Hrsg. SIEBER),1993, pp. 56 y SS. 8" Relacin General sobre la Actividad de la CEE, 1974,
carece de sentido.
DE
DERECHO
(lr7 EC:
de 22-9-76,
IA NOCI
LA
ARMONIZACI
N DEL DERECHO..
"(:fr. SIEEBER,
'
DERECHO
PENALY
El.
ESTADO DE
DERECHO
nada con la importancia que entonces tena el fenmeno terrorista. Probablemente por esta razn la concepcin del espacio
judicial europeo se limit, en la prctica, a la propuesta de con- venciones
en materia de extradicin, de represin del terroris- mo y de cooperacin
judicial. Por el contrario, las cuestiones referentes a la armonizacin del
proceso penal, sobre todo en lo referente a los principios que disciplinan
la prueba, a los princi- pios del derecho penal internacional, o a las
normas penales que protegen ciertos bienes jurdicos, no tuvieron acogida
en la idea del espacio judicial europeo. La nocin inicial de espacio
judicial penal europeo, por lo tanto, aparece estrechamente vinculada con
fenmenos crimi- nales de repercusin ante todo nacional. Por ello las
materias que tienen cabida en la visin tradicional del espacio judicial
comn europeo reflejan la necesidad de extender la accin
judicial nacional ms all de los lmites del propio Estado na- cional
mediante instrumentos jurdicos apropiados para ello, es decir,
compatibles con la soberana de los otros Estados y el principio
territorial. En este mbito es claro que la problemti- ca de la
armonizacin, en principio, no se presenta, dado que la accin judicial se
mantiene vinculada a la aplicacin del derecho penal nacional y,
bsicamente, a la proteccin de bienes jurdicos nacionales. En una etapa posterior, a partir de la presidencia
italiana en 1985y hasta el Tratado de Maastricht, la idea de un espacio
judicial europeo no ha sufrido modificaciones esenciales, pues, en
realidad, se ha concretado en el intento de poner en prcti- ca en los
EEMM de la UE una serie de acuerdos sobre las mismas materias, ya
elaborados por el Consejo de Europa. En particular se trata de las
Convenciones relativas a aplicacin del principio ne bis in idem, de
acuerdos referentes a la aplica- cin entre los EEMM de las
Convenciones del Consejo de Eu- ropa sobre la transferencia de personas
condenadas, sobre la modernizacin de los modos de transmisin de
demandas de extradicin, de procedimientos represivos y sobre la
ejecucin de condenas penales extranjeras."l Tratado de Maastricht
SS.
356
NOCI
EUROPEO
LA
ARMONIZACI
N DEI. DERECHO
En suma: la idea del espacio judicial penal europeo, dentro del marco de
la UE, necesita en la actualidad de una redefini- cin que vaya ms all
de los lmites fijados en sus orgenes, hace ya casi veinte aos.
Actualmente sus objetivos no se debe- ran limitar a los problemas de la
extradicin y la ayuda judi- cial. La existencia de bienes jurdicos
comunitarios1 requiere que los EEMM dispongan para su proteccin de
una legisla- cin penal y procesal penal, armonizada de acuerdo con
crite- rios de eficacia. Cierto es que el catlogo de los bienes jurdicos
comunitarios necesitados de proteccin no ha sido todava definitivamente elaborado. Sin embargo, no cabe duda de que en dicho
catlogo, tienen lugar ms o menos seguro el medio ambiente, la
computacin, el lavado de dinero, el abuso de informacin privilegiada,
el trfico de drogas, el terrorismo o los intereses financieros de la CCEE,
entre otros.
SS.; BERNAR-DI,
(Hrsg.). Lebensmit-telstrafrecht
"Principi di diritto e diritto penale europeo", 1988. DANNECKER
und Vmaltungssanktionen in dir EU, 1994.
357
DERECHO
PENAL
El. ESTADO
DE DERECHO
358
LA
NOCI
DEL
ESPACIO.JUl>ICIAL
PENAL
EUROPEO
LA
ARMONIZACI
N DEL DERECHO..
etc.). Pero, en relacin a otros aspectos decisivos del proceso penal, sobre
todo en lo referente a la carga de la prueba (Beweislast/charge de la
preuve), la recepcin de la prueba (Bewei- saufnahme/recherche des
preuves) y su ponderacin (Beweiswrdi- gung/apprciation
despreuves), se rigen, en principio, por el derecho interno. l2
La diversidad de soluciones a los problemas que se generan en estos
mbitos incidir con frecuencia en la realizacin prc- tica del derecho
penal y operar en ultimo extremo como un factor de desarmonizacin.
Una discusin a nivel europeo so- bre estos puntos, por lo tanto, resulta
especialmente justificada en un momento en el que en unos y otros
EEMM la reforma procesal se encuentra en plena discusin, sea porque
se ha puesto en vigor una nueva ley procesal, como ocurre en Italia,
porque las reformas parciales habidas no han satisfecho todas las metas
propuestas por las Comisiones de Reforma, como en Francia, o porque
en la teora y la prctica se estudian los puntos fundamentales de una
reforma, como en Alemania.
Todo ello explica que nos limitemos ahora a la prueba de testigos, que es
la ms frecuente.
Todos estos problemas no pueden ser tratados a la vez. Por lo tanto, nos
limitaremos a la prueba de testigos, que es la mas frecuente, y a su
problemtica en el marco de un proceso penal estructurado en dos partes
(investigacin o instruccin y juicio) que slo admite un recurso limitado
al control de los errores de derecho (casacin).
La investigacin comparativa, lamentablemente, no puede alcanzar a
todos los EEMM de la UE.
1. En general es posible afirmar que en todos los dere- chos procesales en
los EEMM el proceso penal se divide bsi- camente en dos partes: una
correspondiente a la investiga-
DERECHO
PENA1.Y
EL ESTADO DE DERECHO
LA NOCI
N DEL ESPACIO
JUDICW
l6 WOLTER,Aspekten
IX En
DERECHO
DE
DERECHO
tuzionale han corregido las disposiciones del art. 500 111, que excluye el
efecto probatorio -aunque fueran ledos en el debate- de los testimonios
prestados en la investigacin preliminar, y del art. 513 11, sobre cuya
base se entendi que no caba la lectura del acta de la declaracin de un
inculpado en otra causa (art. 210 CPP), si ste haba hecho uso del
derecho de no declarar. En la sentencia 255/92 la Corte Costituzionale
'9
1A
NOCI
N DEI.
ESPA<:IO
JUD~(;~~~
(a
domicilio
252 (l),1. AStPO; 251 (l),3 DStPO; jurisprudencia
espaola), pero se encuentra dentro de la UE.
en loc. cit.
13, p. que
385.la inmediacin es un
(7%2" /M.D.LOESCHNIGGSPANDI.
PCNTIGAM," Cfi STC 145/85,
quenota
establece
elemento de la nocin de '~juicincon todas las gamntlu.c" en el sentido del art. 24.2
"
DE
DERECHO
'"Cit. por
364
1.A
NOCI
DEL
ESPACIO,JUDICI~~
'4
'"
DERECHO
PENAL
EL ESTADO DE DERECHO
El art. 192 CPP, por su parte, establece que "el juez valora la prueba
dando cuenta en la motivacin (Grnden) de los resul- tados obtenidos y
de los criterios adoptados". En qu medida y con qu intensidad estas
normas pueden permitir un control en casacin de la coil\iccin respecto
de la prueba testifical es tambin difcil de percibir para un observador
extranjero. En la doctrina reciente no se trata el punto de una manera
expre- sa.30 En Alemania y en Espaa la jurisprudencia admite un control de la estructura racional del juicio sobre la prueba que puede operar
sobre la prueba testifical, sin que ello implique una desnaturalizacin de
la casacin como recurso (Rechtsmittel / recour) limitado al control de
la aplicacin del derecho.
"
LA
NO<:I
N DEL ES~A<:IOJUDIC:IAI.
PENAL
EUROPEO
L~~~MONIZA~~
DEL DERECHO...
Pr
logo
.........................................
C;AP~TUI,O
IX Presunci
n de inocencia,
in dubio pro
reo
recurso de casaci
........................................
...........
CAP~TULO
XIII El futuro del recurso de casacin y la funcin institucional
del Tribunal Supremo .............................
y Tribunal Constitucional en la
protec- cin de los derechos fundamentales .................
CAPTULO XiV Tribunal Supremo