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Vamos a proponer un pequeo dilogo acerca de lo que hemos pasado: De las reglas
secundarias hay alguna que tenga algn tipo de preeminencia o que opere antes que las
anteriores? La regla de reconocimiento; lo que hace Hart es decir que las reglas primarias no
son suficientes, por lo que estn las reglas secundarias (las identifica), y en un orden lgico
temporal aparece la regla secundaria de reconocimiento en primera instancia; para Hart la regla
de reconocimeinto es una prctica social.
Las reglas de cambio y las reglas de adjudicacin, se dirigen a lso funcionarios u rganos del
sistema encargados respectivamente de crear y apliciar las normas primarias, te trata de reglas
de competencia, es decir, reglas que otorgan potestades o facultan; una regla de cambio que
deberieran conocer es la que faculta al presidente a crear leyes (D.F.L); en el caso de las reglas
de cambio, ellas confieren tanto potestades pblicas como privadas, porque los sujetos de
derecho tambin pueden modificar, cambiar o derogar normas primarias.
Las reglas de cambio son las que permiten dinamizar el ordenamiento jurdico, a travs de las
reglas de cambio se dinamiza el sistema, sealando los procedimiento para que puedan
cambiar, derogar o modificar normas primarias; Las reglas de adjudicacin son las que dan
competencia a ciertos individuos, los jueces u rbitros, para establecer si en una ocasin
particular. El art 170 C.C establece la estructura de las sentencias. La forma de aproximacin
al sistema jurdico, se puede dar de dos formas; si entendemos que el derecho es un conjunto
de normas basta saner qu es una norma para poder saber cmo es el ordenamiento jurdico;
otros autores dicen que es ms prudente caracterizar el ordenamiento jurdico por el todo y
luego ver lo que son las normas; lo que hace Hart es indagar de la primera forma.
Kelsen
Kelsen fue el rpimero en intentar caracterizar a la norma por su forma, no por su contenido; el
dice que hay un cierta tcnica de control social que llamamos derecho, que tiene ciertas
caractersticas y que se ha caracterizado por lo siguiente.
Hans Kelsen es un jurista austriaco que escribe una obra radicalmente importante para la
literatura jurdica llamada la Teora pura del derecho; se public en dos ediciones, y en la
segunda edicin es un libro que casi dobla en pginas a la primera edicin; la primera edicin
es de 1934 y la segunda edicin de la Teora pura del derecho es de 1960; la primera est
traducida por Moiss y al segunda por Roberto Vernengo. Para Kelsen el propsito al escribir
su libro es determinar si aquellos fenmenos sociales que hemos caracterizado como derecho a
lo largo de la historia presentan o exhiben notas o elementos comunes a travs de las cuales,
nos permita distinguirlo (al Derecho) de otros fenmenos sociales. Kelsen pensaba que si uno
compara los distintos fenmenos que llamamos derecho a lo largo de la historia (y de varios
pueblos), podemos afirmar como nota comn a todos ellos que todos estos fenmenos se nos
mismo fundamento de validez. Frente a la pregunta: por qu vale el contrato suscrito entre
Pedro y Juan? El contrato vale por que ha sido producido en conformidad de su norma
fundante, es decir, suscrito por los rganos, segn un procedimiento y respetando los lmites
de contenido suscritos en la norma fundante; en trminos concretos, se ha respetado los
requisitos de validez del contrato, por lo que suponemos que Pedro y Juan son personas
capaces, concurrieron con sus voluntades libres y certeras, es decir, sin vicio en la autonoma
de la voluntad; ahora, la justificacin del contrato no est en la norma fundante, por qu digo
esto? Porque si uno se pregunta por la validez del Cdigo Civil se remonta a otra norma
fundante; solo as (con la escalera de justificaciones) podemos afirmar que el contrato es vlido.
En tanto ordenamiento de la conducta humana regula el comportamiento de aquellos seres que
pertenecen a la especie humana, esto no es banal porque no somos los nicos animales que
habitan el planeta, y tambin regula las relaciones con otros animales pero siempre en relacin
con conductas humanas; el derecho es bsicamente una regulacin de la conducta humana; lo
que le quiero explicar es lo siguiente, es que hay una condicin de deber que caracteriza a las
normas y los distingue del hbito, un ejemplo: Que yo me despierte a las dos de la tarde y me
proponga tomar desayuno a las tres de la tarde, no hay una infraccin de norma, el profesor
habla sobre un ejemplo del restaurant; distinto es no saludar a mi vecino porque all si hay un
componente de deber; la explicacin bsica es la siguiente: Hay efectivamente una diferencia
entre infringir un hbito e infringir una norma de trato social, si no se lavan los dientes no hay
una realidad deontolgica en eso; (ejemplo de la seora de edad mayor en el metro). Respecto
de una norma siempre hay un componente de obligatoriedad en la conducta, por lo que es
necesario distinguir ente normas con pretensin de obligatoriedad y hbitos, por eso las
normas sociales se castigan a veces duramente, los linchamientos a presuntos lanzas son un
ejemplo de esto, lo que caracteriza a las sanciones de las normas de convivencia social son muy
difusas.
Una tercera cuestin comn a este fenmeno social que denominamos Derecho es que no
solo regula la conducta humana, sino que tambin regula a la conducta humana en relacin a
otra conducta humana; aqu vamos a las distinciones centrales: Estos fenmenos constituyen
para Kelsen ordenes coactivos de la conducta humana, es decir, vinculan un acto coactivo (de
fuerza) frente a determinadas conductas socialmente indeseables, en otras palabras, el derecho
ordena o prohbe determinadas conductas bajo la amenaza de una sancin, o sea, frente a la
realizacin de un acto de un sujeto de derecho le imputamos una sancin o una pena; es decir,
el derecho si partimos de la base que se trata de un ordenamiento coactivo difiere de otros
ordenamientos conductuales que, si bien tambin pueden traer aparejada una consecuencia,
ella, sin embargo, no es impuesta o no es aplicada con auxilio de la violencia legtima, es decir,
no estn amparadas por las posibilidad legtima de hacer uso de la fuerza socialmente
organizada; fijmonos en lo siguiente, el carcter coactivo de la sancin en el derecho es el
criterio fundamental o decisivo que nos permite diferenciar lo que llamamos derecho respecto
de otros ordenamiento u rdenes sociales; dice Kelsen lo siguiente: La pena o la sentencia o la
consecuencia jurdica debe llevarse a cabo, incluso, contra la voluntad del infractor, e incluso
recurriendo al uso de la violencia o la fuerza legtima (fuerza fsica). Supongamos que Juan le
notifican una sentencia en que debe cumplir 6 meses de crcel, si Juan se opone, los auxiliares
de la fuerza pblica pueden agarrar a Juan y llevarlo; es decir, se aplica fuerza fsica; por lo
mismo, es un error pensar que all donde hay derecho no hay fuerza, lo que hace el derecho es
regular y administrar la fuerza, por lo que el derecho no excluye la fuerza de las relaciones
sociales, se trata de una fuerza legtima porque est regulada y se fundamenta en normas
(ejemplos de paco y el profesor pegndole a su vecino) Ahora, los distintivo para Kelsen es que
las sanciones que se siguen de la inobservancia de la norma pueden ser aplicada a travs o por
medio de la fuerza socialmente organizada; el derecho prohbe que los humanos ocupen la
fuerza entre ellos porque l es el monopolio de la fuerza. Para Kelsen, en lo que llamamos
derecho no es que se exija una conducta como obligatoria, lo ms caracterstico para Kelsen es
que en el derecho se impone por la fuerza un acto coactivo por el hecho de haber realizado la
conducta prohibida, es decir, la conducta contraria al ordenamiento jurdico; por lo tanto, en
resumen, para Kelsen el derecho constituye una especfica normatividad coactiva reguladora de
la conducta humana. Ahora, cul es el problema en la nocin kelseniana? Las normas
jurdicas, en trminos generales resultan ser eficaces sin que sea necesario recurrir al uso de la
fuerza, por eso decimos que el derecho est amparado en la posibilidad legtimas de recurrir al
uso de la fuerza y solo se aplica cuando Juan o Pedro se resisten a cumplir la pena. (Ejemplo
de la minora de edad de 21 a 18 y sigue con la del crdito) Para Kelsen, los caracterstico de la
norma jurdica es que se puede obtener su aplicacin recurriendo al uso legtimos de la fuerza;
la coercibilidad alude a la posibilidad de recurrir a la fuera legtima socialmente organizada.
son las normas coercibles? No, lo que es coercible es el ordenamiento jurdico, la
coercibilidad es la caracterstica del ordenamiento en su conjunto.
o expresamente de validez a otras normas; otro caso son las normas sobre la produccin
jurdica, estas son un subgrupo de las normas facultativas, ya que las facultativas son las que
permiten la realizacin de determinada accin a alguien, y dentro de esta categora tenemos las
normas sobre la produccin jurdica o normas sobre la competencia y estas normas facultan a
un rgano autoridad o sujeto para dictar normas jurdicas vlidas, un ejemplo son: las normas
que facultan a los rganos colegisladores para redactar normas jurdica vlidas, y otro son las
normas de Derecho Privado que faculta a sujetos de derechos para producir normas
contractuales; o sea, para Kelsen las normas jurdicas no independientes, por lo tanto, estas
normas no pueden ser aplicadas por s solas, pues siempre requieren estar en relacin con otra
clase o con otro tipo de normas Las normas de competencia solo puede ser entendida a travs
de las normas por ellas creadas, la norma que faculta a los legisladores solo puede ser entendida
de cara a la normas creadas por esta misma regla; como hemos advertido, una de las principales
dificultades que tiene la teora de Kelsen es que en todo Derecho (frente a esta definicin
tajante) es posible advertir la presencia de aquellos enunciados que Kelsen denomina normas
no independientes, porque en rigor no prescriben directamente comportamiento bajo la
amenaza de una sancin, sino que en cambio cumplen otras funciones que resultan ser
indispensables en todo ordenamiento jurdico desarrollado, tales como facultar, otorgar
competencia, definir, interpretar, etc. Por lo mismo, esta forma de sortear o de eludir el
problema que se le plantea a Kelsen respecto al carcter coactivo de la norma, lo que dice
Kelsen es que todas las normas poseen sancin y las que no tienen es porque dependen de su
aplicacin de otra normas; en cambio, Hart dice que el ordenamiento jurdico est compuesto
por normas que son heterogneas (el positivismo hartiano es ms avanzado que el positivismo
de Kelsen.
es lo siguiente, no es lcito que entre nosotros ocupemos la fuerza; o sea dice Kelsen se
monopoliza la fuerza para favorecer la ausencia de todo tipo de fuerza entre los sujetos; lo que
hace el Derecho es contestar a cuatro tipos de preguntas: 1.-cundo debe ejercerse la fuerza?;
2.-contra quin debe ejercerse la fuerza? ; 3.-Quin debe ejercer la fuerza?: y, finalmente el
derecho responde a 4.-Cunta fuerza debe ejercerse? Volviendo a Kelsen, para l el derecho
es un conjunto de normas cuya caracterstica fundamental es que estn amparadas en sancin
coactiva, ahora bien, este conjunto de normas no explica cmo es que en ese conjunto de
normas hay enunciados que, rigurosamente hablando, no son normas; es decir, en rigor no
prescriben comportamientos de manera coactiva; a estos enunciados que en rigor no son
normas Kelsen les llama normas no independientes, y estas normas no independientes son las
siguientes: 1.-Normas que obligan a una conducta, pero la sancin concreta est establecida en
otras normas; 2.-Las normas permisivas, las cuales autorizan, por ejemplo, la ley que reconoce
la legtima defensa, ya que este es un permiso para actuar, y quien ejerce legtima defensa est
facultado para esta, otro ejemplo es la autorizacin para circular por distintos espacios
pblicos; 3.-Las normas derogatorias; 4.-Normas de competencia, y pertenecen a esta clase las
normas sobre la produccin jurdica, que en rigor son facultativas, ya que dotan de facultad a
ciertos rganos; 5.-Normas definitorias; 6.-Normas contractuales, con estas sucede algo
parecido a las primeras, ya que en estas normas no estn contenidas las sanciones. Por lo
tanto, lo singular o lo propio de todas las normas jurdicas no independientes en Kelsen es que
se trata de normas que no pueden ser entendidas por s solas, sino en relacin con otras
normas del mismo ordenamiento.
Hagamos una revisin, aquellas normas que obligan a una determinada conducta y que
entregan a otra normas la imposicin de la sancin solo pueden ser entendidas en combinacin
con esta ltima normas, de la misma forma, las normas permisivas, solo se entienden en
relacin con las normas prohibitivas cuya validez est limitada por estas normas permisivas;
supongamos que est prohibido caminar por un muelle costero en Caldera, para proteger a la
poblacin; no obstante, existe una norma permisiva que permite a transitar a los habitantes a
pasar por el muelle en ciertas horas; es decir, segun Kelsen la segunda solo se entiende con la
primera; ahora bien, en lo que respecta a las normas derogatorias, estas tienen sentido siempre
y cuando las relaciones con las normas derogadas, de igual manera, las normas de competencia
o sobre la produccin jurdica cobran sentido o significacin si se las vincula con las normas
que son creadas gracias o merced a estas normas de competencia; las normas definitorias
tambin cobran sentido puestas en relacin con otras normas que contienen el conceptos
definido; las normas contractuales, normas que en trminos generales no establecen
directamente sanciones, sin embargo se remiten a otras normas generales de la legislacin que
s las poseen (sanciones). Hasta el momento, en relacin a los distintos tipos de normas hemos
analizado la visin de Austin, y de este sealamos cules eran los aspectos escenciales, y luego
vimos la teora de Hart, y aqu vimos las falencias de las normas primerias, y aqu debemos
explicar la afirmacin segn la cual el Derecho es una realidad normativa compleja compuesta
de normas primarias y secundarias, y entender este aspecto de la teora de Hart; lo que estamos
los que establece el ordenamiento jurdico; para Dworkin el concepto de obligacin jurdica
est determinado por una norma que reconoce. Para construir su crtica cules son los pasos
argumentales?
En primer lugar el concepto de directrices polticas, en segundo lugar los principios, y normas;
y esta distincin la efectua Dworkin dado que l sostiene que los jueces y los juristas razonan
sobre obligaciones y derechos (en los casos difciles) recurriendo a estndares que no operan
como las normas, operan de una manera distinta; lo que quiere decir Dworkin con esto es
relevante, esta disitncin la efectua porque l sostiene que se tiene que hacer las distinciones
para explicar que cuando los juristas discuten acerca de esto (ejemplo de Carri). Una
directriz poltica para Dworkin equivale a aquellos estndares que proponen un objetivo que
debe ser alcanzado porque constituye una mejora desde un punto de vista econmica, poltico
o social de la comunidad; a su turno, los principios para Dworkin son aquellos patrones o
estndares de conducta que deben ser observados no porque favorezcan ni tiendan a una
mejor situacin econmica, poltica o social que se considere sociable, sino porque son una
exigencia de justicia; Dworkin da un ejemplo acerca de lo que es deseable disminuir los
accidentes de trnsitos es una directriz poltica, en cambio, un principio sera el hecho de que
nadie puede aprovecharse o beneficiarse de su propio dolo o de su propia injusticia. Las
directrices polticas constituyen objetivos o finalidades polticas, en cambio los principios
equivalen a potestades, a facultades o ttulos que tienen las personas, y que tienen derecho a
hacer o a realizar aun cuando la mayora piense o estime que estara mal hacerlo; por lo tanto,
se advierte que para Dworkin, los principios (equivalen a derechos morales de las personas)
tienen una preeminencia, es decir, estn por sobre las directrices, atendido que los principios
constituiran un freno frente a las directrices o polticas de las mayoras; fijmonos los
siguiente, el Estaod puede pensar que es un objetivo disminuir el consumo de droga, pero un
sujeto de derecho puede reclamar su derecho para consumir drogas, para Dworkin los
principios son cartas de triunfo por parte de la minoras contra las mayoras (ejemplo de los
colorines) Para dworkin los principios tienen una preeminencia por sobre las directrices