22 de marzo 2004

DERECHO CIVIL I
El derecho civil se encuentra en el derecho privado, este regula principalmente las
relaciones entre los particulares, mientras que el derecho publico regula la organizacin
del estado y las relaciones entre este y los particulares. El derecho civil es en esencia el
derecho privado, lo encontramos obviamente en nuestro Cdigo Civil. Como se vio
anteriormente en la ctedra de historia del derecho, antes que el Cdigo Civil entrara en
vigencia rigen las leyes espaolas dictadas especialmente para su efecto en Amrica, es
as como surge la necesidad de crear un cuerpo sistemtico de normas que aglutinen
todas las normativas del derecho privado. De esta manera se nombra una comisin
redactora del Cdigo Civil que es realizada con la importante participacin e Andrs Bello
y Veles Arfil. Nuestro cdigo civil entra en vigencia el primero de enero de 1857 (ultimo
articulo del C. Civil).
Las principales fuentes del Cdigo Civil son el cdigo francs o napolenico, el
cdigo de luciana, el austraco. La estructura del Cdigo Civil es relativamente simple,
consta de un titulo preliminar, cuatro libros y un titulo final. El titulo preliminar contiene
53 artculos y trata sobre la ley dando un concepto de esta, mecanismos de promulgacin,
obligatoriedad, efectos en el tiempo y en el espacio, derogacin e interpretacin, palabras
de uso frecuente, da conceptos de dolo, culpa, las presunciones, las cauciones, etc. El
libro primero trata de las personas tanto naturales como jurdicas. El libro segundo trata
de los bienes, el dominio, la posesin, el uso y goce de estos. El libro tercero trata de la
sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos. El libro cuarto se refiere a las
obligaciones en general y los conflictos. Finalmente el ultimo titulo que contiene un solo
articulo la fecha en que el cdigo entro en vigencia.
Hay ciertos principios que inspiran la legislacin privada y el cdigo civil que nos
van a permitir entender el articulado de este cdigo.
1. Principio de la autonoma de la Voluntad: Esta es la libertad que existe para que
los particulares acuerden o negocien, con otros particulares, vnculos de diversa
naturaleza basados en una relacin de igualdad, que al menos tericamente se pueden
dar en los particulares. El principio de la autonoma de la voluntad es un principio
inspirador, pero no ilimitado y que sustenta las bases del derecho privado como: se
puede hacer todo lo que no esta prohibido por el derecho. Del concepto se desprende que
este principio tiene sus limitaciones y que por otra parte esta relacin de igualdad puede
alterarse por la calidad o situacin de las partes.
Esta autonoma de la voluntad que puede ser mas o menos amplia (art. 1445 C.
Civil) tiene limites y estos pueden ser:
- La limitacin legal que puede ser bajo dos aristas:
a) Que el acto voluntario no puede transferir la ley.
b) Que dicho acto no puede ser dejacin de aquellos derechos que la ley a declarado
como irrenunciables.
- La otra limitacin esta en las buenas costumbres y el orden publico (art. 1467 C.
Civil).
- Una tercera limitacin es la proteccin legitima de los derechos de un tercero (art.
582).
24 de marzo 2004
2. Principio de la buena fe: Nuestro Cdigo Civil no da un concepto preciso de buena
fe. Debemos extraer este concepto con oposicin en conformidad con lo dispuesto en el
articulo 44 en su inciso final, nos dice que: el dolo es la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro. Cuando hablamos de buena o mala fe podemos
referirnos a la conducta pasiva, estar de buena fe, lo cual es una actitud mental donde

tenemos la conviccin de que el actuar de las partes se verifique en torno al derecho. O

cuando a travs de nuestro propio proceder, es decir una intencin positiva que sale del
fuero interno, se descubre la mala o buena fe de nuestro actuar. El articulo 706 de
nuestro Cdigo Civil nos dice que la buena fe (en materia de posesin): Es la conciencia
de haberse adquirido el dominio de las cosas por medios legtimos, exento de fraude y de
todo otro vicio. Otra expresin de la buena fe la encontramos en el articulo 1916 inciso 2
(en materia de arrendamiento) dice: Puede arrendarse aun la cosa ajena y el
arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de
eviccin.
En general vamos a encontrar distintas normas que no hacen otra cosa en el Cdigo
Civil que manifestar la expresin de la buena fe en que se deben encontrar las partes. En
el articulo 1546 (en materia de contratos) nos dice categricamente que: Los contratos
deben efectuarse de buena fe, y as la Corte Suprema de Justicia a dicho que un acto
jurdico (administrativo aplicable a todos los casos) deben estar en el principio general,
que es la base de todo rgimen jurdico, cual es la buena fe. El articulo 707 nos dice que
la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin
contraria. En todos los otros caso la mala fe debe probarse. As encontramos el articulo
706 en su inciso final que dice: Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite pruebe en contrario.
3. Principio de Enriquecimiento sin Causa: Toda fortuna, todo beneficio patrimonial a
de tener una motivacin o un origen, una causa, y como dice el artculo 1467 del Cdigo
Civil, no puede haber obligacin sin una causa real o licita. Entendiendo a la causa como
el motivo que induce al acto o contrato. En tal virtud el enriquecimiento sin causa es aquel
que carece de una motivacin jurdica valida, pero para que estemos en presencia de este
principio en el derecho se debe provenir del detrimento o disminucin en el patrimonio de
otra persona, si eso es as, se podr actuar para intentar volver las cosas al entorno
anterior.
El Cdigo Civil contiene un conjunto de normas que se sustentan en lo ilegitimo del
enriquecimiento sin causa. En el tiempo del derecho romano existi y existe hasta el da
de hoy la actio in rem inverso que se aplica, en el caso de que una persona haya sufrido
una disminucin en su patrimonio, en contra de quien sin motivo o causa legitima ha
recibido un beneficio. (En materia de compraventa, art. 1889).
4. Principio de Responsabilidad: Este principio se puede ver desde una ptica penal y
una ptica civil. La primera supone la aplicacin de una pena y la civil tendr por objeto el
solucionar los prejuicios resultantes, es decir indemnizar. La responsabilidad Civil puede
ser responsabilidad contractual, esta es la que nace de los contratos, y extracontractual la
que proviene de los delitos y cuasidelitos. Esto lo vemos reflejado en el articulo 1437 que
se refiere a la fuente de las obligaciones y el articulo 2284 que define en algunos de sus
incisos a los delitos y cuasidelitos. Para perseguir la indemnizacin se aplica el articulo
2465 que dice: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuando los no embargables, designados en el articulo1618.
27 de marzo de 2004
LA LEY
Es la constitucin de 1980 la que regula la formacin de la ley, su promulgacin y
su publicacin (art. 62 en adelante). La constitucin poltica es la que establece
limitaciones para la ley, por ejemplo en materia de garantas constitucionales, el poder
esta circunscrito dentro de un poder legal. La ley se define como: La regla social
obligatoria establecida con carcter permanente por la autoridad publica y sancionadas
por la fuerza. Sus principales caractersticas son:

Es una regla social: esto es que sale del fuero interno y regula el fuero externo de
los seres humanos.
Emana de la autoridad publica: Es decir que la crean los organismos que la misma
constitucin establece para esa funcin.
Las leyes deben ser cumplidas: Esto en el sentido que no se faculta al individuo
para decidir si cumplir la norma o no, en caso de desobedecer a la norma se aplica
la sancin correspondiente.
La ley esta sancionada por la fuerza: entendiendo por fuerza los rganos
encargados de obligar el cumplimiento de la norma.
Es general: Esto en el sentido que es una norma abstracta de general aplicacin,
esto significa que regir a todas las personas que estn en el presupuesto fctico
que esta seala.
Es permanente: Por lo general la ley no tiene tiempos intermedios, es decir, rige de
manera indefinida o por un tiempo indeterminado, pero sin que durante todo el
tiempo de vigencia contemple periodos de no-aplicacin.
Es cierta: la certidumbre es un tema que se vincula con la seguridad jurdica, toda
vez que es basada en un presupuesto fctico errado.

Cuando hablamos de la certidumbre, decimos que la ley es conocida por todos. Esta
ultima afirmacin es un supuesto fctico ya que de manera errada acreditamos que es
as. Todos no conocemos todas las leyes y tampoco podramos decir que una persona
conoce todas las leyes, sin embargo debemos construir la estructura legal sobre la
base de la certidumbre. Esta situacin tiene relacin con el articulo 2 del Cdigo civil
ya que nos dice: la costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se
remita a ello. Entonces si la ley se remite a la costumbre, cuando lo haga, ser en
forma genrica y deber ser probada la existencia y veracidad de la costumbre. En el
articulo 5 del Cdigo de comercio nos dice que: las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley, obviamente en materia comercial. Adems deber ser probada la
legislacin extranjera, por tanto la presuncin de conocimientos o certidumbre no
alcanza a esta, conforme a la ley 411 inciso 2 del Cdigo de procedimiento civil.
El articulo primero del Cdigo civil define a la ley como una declaracin de la
voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la constitucin manda,
prohibe o permite. Como consecuencia de esta definicin nace una serie de criticas en
cuanto a su redaccin, una de ellas dice que pareciera que la ley manda, prohibe o
permite por que esta en la constitucin y no por que sea una declaracin de la
voluntad soberana. Otra critica dice que no define cual es la naturaleza de la ley.
Hemos dicho que la ley es obligatoria y sancionada por la fuerza, sabemos que el
concepto de sancin viene del latn Sancio o santa que eran las paredes o muros que
circundaban una ciudad, que si eran burladas, el infractor sufra una sancin. La
sancin en un sentido amplio es la menor proteccin o reconocimiento jurdico a los
actos disconformes a los preceptos de la ley, por lo tanto, es la responsabilidad por
una conducta ilcita.
Norma Prohibitiva: Contiene un mandato de no hacer algo y no permitirlo bajo
ninguna circunstancia. Si la ley permite algo bajo ciertas circunstancias, ya la ley no
ser prohibitiva, sino que una norma imperativa. Cuando queramos descubrir si una
norma es prohibitiva tendremos que buscar en la esencia misma de la norma que es
prohibir bajo toda circunstancia la realizacin de un acto contrario a la ley. No
podremos deducir nunca si una norma es prohibitiva o de otra naturaleza basndonos
solo en la forma, por el hecho simple que el Cdigo ocupara otras expresiones aparte
de prohibir. El articulo 10 del C. Civil establece que: Los actos que prohibe la ley son
nulos y de ningn valor; salvo en cuanto lo designe expresamente otro efecto que el
de nulidad para el caso de contravencin. De conformidad con aquella norma aparece
que la sancin o violacin de una ley prohibitiva se castiga principalmente con la

nulidad. As tambin en el articulo 1466 del C. Civil (parte final) dice: Hay as mismo
objeto ilcito en las deudas contraidas en juego de azar, en venta de libros cuya
circulacin es prohibida por la autoridad competente, de laminas, pinturas y estatuas
obscenas y de impresos condenados como abusivo de la libertad de prensa y
generalmente en todo contrario a las leyes. Otro articulo que complementa esto es el
1682 que plantea: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad
producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes perciben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan son nulidades absolutas.
Hay, asi mismo, nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces. Cualquier otro medio de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la
rescisin del acto o contrato. Sin embargo el articulo 10 abre la puerta para que la
sancin no sea solo la nulidad, sino otra. El articulo 407 en materia de arrendamiento
dice: no podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos
del pupilo por mas de ocho aos, ni de los urbanos por mas de cinco, ni por mas
nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho. Si lo hiciere no
ser obligatorio el arrendamiento del pupilo o para el que le suceda en el dominio del
predio, por el tiempo que excediere de los limites aqu sealados.
05 de abril 2004
Normas Imperativas: Son aquellas que imponen la obligacin de hacer algo o el
cumplimiento de un requisito. El articulo 1826 del C. Civil en materia de contrato de
compraventa establece que el vendedor esta obligado a entregar la cosa
inmediatamente despus de constituido este. Tambin en materia testamentaria
cuando nos dice que el testamento solemne debe ser por escrito. La sancin para las
leyes imperativas no sern siempre las mismas, hay que distinguir entre las que son
de inters publico o general y las de inters privado o particular. Sern de inters
publico si se refieren al orden pblico o las buenas costumbres. En este mismo tema,
definimos al orden publico como el conjunto de reglas esenciales para el
mantenimiento de la sociedad, es decir, miran al inters general. Sern de este
carcter general las normas de derecho pblico como el articulo 1462. Ahora si la
norma es de orden pblico, pero ya no por el inters general, sino por que el cdigo
civil establece la irrenunciabilidad de ciertos derechos (art. 12 del C. Civil). As
encontramos en el C. Civil normas tales como el articulo 1717 en materia matrimonial
o el articulo 1469. Estas normas sin duda son de derecho pblico porque no le
interesan precisamente a los particulares, sino que a toda la sociedad debido a que
todo contrato se fundaba en el principio de la buena fe. Entre las costumbres estan las
normas morales que rigen a una sociedad en una poca determinada. Como resumen
la sancin de las normas imperativas de inters general, por regla general, es la
nulidad absoluta ya que el articulo 1682 establece tal carcter en caso de causa ilcita
o si dichas leyes imponen un requisito en atencin a la naturaleza del acto y no a la
naturaleza de las personas. Finalmente surge la pregunta de qu pasa con las normas
no imperativas de inters particular?, estan tendrn igualmente un tipo de sancin,
sobre este punto cae el principio de la responsabilidad, en cuyo caso se podr plantear
la responsabilidad contractual, extra-contractual y hasta pre-contractual.
Leyes permisivas: Son aquellas que confieren un derecho que puede ejecutar a su
arbitrio el titular (art. 12 del C. Civil). Las leyes permisivas por regla general podran
renunciarse por una parte, a menos que miren al inters general o este prohibida su
renuncia. Un derecho puede no ejercerse o eventualmente renunciar a l. La
inactividad supone un derecho no ejercido y la renuncia presupone un acto manifiesto
de voluntad, en enterminos que el derecho no se va a ejecutar. Aqu rige el principio de
pedir indemnizacin en el caso que se genere responsabilidad.

LOS EFECTOS DE LA LEY

Los efectos de la ley se pueden analizar desde el punto de vista del tiempo, el espacio
y las personas.
1.El efecto de la ley en cuanto al tiempo: la ley rige desde su promulgacin y
publicacin hasta su derogacin, esa es la regla general. La promulgacin tiene por objeto
fijar el texto de la ley, esto se hace a travs de un decreto promulgatorio del presidente
de la repblica y la posterior revisin y registro de la contralora general de la repblica.
Como excepcin de la norma se puede decir que existen leyes que rigen en una poca
distinta en la que se creo, as lo dice el articulo 7, incluso el legislador le puede dar el
carcter de retroactivo a una norma jurdica. La ley podr sealar una fecha anterior, es
decir una ley retroactiva. Esto ultimo es posible debido a que el articulo 9 del C. Civil no
obliga al legislador, sino que obliga a los que interpretan la ley (jueces). La ley regir
hasta su derogacin que es la supresin de la fuerza legal, ya sea por su remplazo o
directamente. Es importante aclara que el desuso de una norma no implica derogacin y
de acuerdo el articulo 52 existen dos tipos de derogacin, la tcita y la expresa, adems
existe la derogacin total y parcial. En el caso de la derogacin tcita existe la
interrogante qu sucede con las normas que se oponen a la nueva disposicin? Esto
debido a que la norma antigua sigue vigente. En general se dice que esta forma de
derogacin es ineficiente por que deja demasiadas dudas.
El principio de la especialidad consagrado en el articulo 4.413 de C. Civil nos dice
que la norma especial prima por sobre la general y el articulo 53 del Cdigo civil expresa
que la derogacin tcita deja vigente a las leyes anteriores aunque versen sobe la misma
materia, con lo cual la conclusin es que para que se derogue una norma especial se
necesita una derogacin expresa y la norma general posterior no derogara a priori a la
norma especial anterior.
07 de abril 2004
La doctrina tambin estipula la derogacin orgnica que es cuando se crea un nuevo
cuerpo legal que deroga a todas aquellas otras leyes que se encuentren dispersas por
otros cdigos y que versen sobre la misma materia. Pero el termino de vigencia de una
ley no slo puede ocurrir en virtud de su derogacin, sino que podra ocurrir por las
denominadas causas intrnsecas, como que haya cumplido un plazo de termino o que la
ley haya cumplido el fin para el cual fue dictada.
Hemos hecho referencia al articulo 9 del cdigo civil que nos dice que la ley solo
dispone para el futuro y no tendr nunca efecto retroactivo. Al no ser una norma de rango
constitucional no obliga al legislador a no dictar una. La pregunta que surge de inmediato
es existe alguna limitacin?, es as como la constitucin poltica en su articulo 19 n3 nos
dice: Nadie puede ser juzgados por comisiones especiales, sino por el tribunal
establecido con anterioridad al delito y que ningn delito ser castigado con otra pena que
la que seala la ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. El mismo artculo 9
consagra el principio de interpretacin o leyes interpretativas que aclaran el sentido de
otras leyes, una ley nueva que interprete a una ley anterior se entender incorporada a
ella, desde el momento mismo en que ha sido promulgada y ha entrado en vigencia, pero
esto no puede afectar a los pronunciamientos de los tribunales de justicia ejecutoriados
en el tiempo intermedio, si el fallo no es ejecutoriado podrn hacerse valer las sanciones.
Los conflictos que resultan de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas se
dicen conformar una ley especial, la cual es la ley de efecto retroactivo que discurre sobre
la idea de los derechos adquiridos y las meras expectativas, en cuanto a que la ley nueva
no podr afectar derechos adquiridos de las partes, pero si afectara a las meras
expectativas que se tengan sobre la ley antigua. El derecho adquirido se puede definir
como aquel que por el hecho o acto de un hombre o por el solo ministerio de la ley se ha
incorporado al patrimonio del individuo o bien una facultad legalmente adquirida y por el

contrario una mera expectativa es aquel derecho no incorporado al patrimonio o la

facultad no ejercida legalmente. La ley con efecto retroactivo regula el estado civil, el
derecho comercial, sucesiones, contratos, la posesin, la prescripcin, etc.
2. El efecto de la ley en cuanto a las personas: El articulo 14 de C. Civil dice que la
ley es obligatoria para todos los habitantes de la repblica e incluso los extranjeros, es
decir toda persona que habite el territorio, cualquiera sea su nacionalidad esta sujeto a la
ley chilena. Esto se puede relacionar con el articulo 60 del C. Civil que consagra la figura
del domicilio poltico, ya que toda aquella persona que habite en chile tiene un domicilio
poltico y esta sometido a al ley chilena aunque fuere de nacionalidad distinta. Existen
contadas excepciones del derecho internacional que pueden ser: tratados de dignatarios
extranjeros, diplomticos, etc. El artculo 56 seala quienes son chilenos y el artculo 57
consagra el principio de que no existe diferencia entre el chileno y el extranjero en cuanto
a la adquisicin y goce de los derechos civiles regulados en el C. Civil. Aqu tambin
existen contadas excepciones, por ejemplo, el artculo 1012 del C. Civil n10 que
establecen que los extranjeros no podrn ser testigos en los testamentos solemnes y
adems establece algunas limitaciones para que estos no puedan adquirir inmuebles cerca
de zonas fronterizas.
3. Efectos de la ley en cuanto al territorio: El principio de la territorialidad nos dice
que la ley se aplica a todas las personas dentro de un territorio determinado,
independiente de cual sea su nacionalidad, condicin, calidad o raza. Por el contrario el
principio de la personalidad nos dice que el derecho sigue a la persona independiente del
territorio jurisdiccional en que se encuentre. El principio de la territorialidad es el gran
principio y el segundo de aplica solo en casos especiales como, por ejemplo, en materia
de dignatarios o diplomticos. Estos principios vienen ya del derecho romano donde
prevaleca el principio de la personalidad.
El territorio esta delimitado por sus fronteras y la autoridad de un estado se
extiende a su mar territorial, adems no debemos olvidar el espacio areo sobre el
territorio. El mar territorial es el mar adyacente a la costa hasta una legua marina
equivalente a 5 kilmetros, esta medida se toma desde la lnea de la mas baja marea.
Cuando hablamos de territorialidad vamos a encontrar consagrado el principio de diversas
normas del derecho civil, as por ejemplo el articulo 16 nos dice que todos los bienes que
se encuentren en chile estn sujetos a la legislacin chilena aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile. El articulo 17 lo podemos entender a que los actos
realizados en chile se rigen por la ley chilena, por ultimo tambin encontramos ejemplos
en materia de matrimonio en los artculos 120 y 121 del C. Civil.
08 de abril 2004
Excepciones de la territorialidad en la ley:
1. Aplicacin de la ley externa en Chile: articulo 16 n2 da valor en Chile a las
estipulaciones de los contratos otorgados validamente en un pais extranjero, esto no es
otra cosa que el reconocimiento del principio que dice que se entendern incorporadas las
leyes vigentes al momento de celebrarse el contrato. Esto tiene la limitacin que para
cumplirse en Chile estos contratos se apegaran a la ley chilena (art. 16 n3), esto es
reconocer valides a los contratos celebrados en el extranjero, pero para cumplirse en chile
se sometern a la ley chilena, con esto queremos decir que se trata de evitar que exista
una contradiccin sustancial entre la ley extranjera y la ley chilena respecto de los
contratos que produjeren efectos en Chile. As por ejemplo en materia de sucesin se nos
dice que se aplican las leyes del ultimo domicilio del causante, salvo excepciones legales
(art. 955 n2), as que los bienes situados en Chile y que forman parte de la sucesin
abierta de un extranjero, se sujetara a la ley chilena.

2. Aplicacin de la ley chilena en el extranjero: articulo 15 del C. Civil es una norma

excepcional en cuanto a las personas a las cuales afecta, aplicable a los chilenos y que no
se aplica a los extranjeros en materias especificas que se vinculan con el estado de las
personas en, concreto derechos y obligaciones referentes al estado civil, constitucin del
estado civil o terminacin de este, respecto de un chileno, se rigen generalmente por la
ley chilena en todo aquello que vaya a producir efectos en Chile.
La legislacin chilena da plena valides a los matrimonios celebrados en el
extranjero, pero nos dice si el matrimonio no se produjere en contravencin a los
artculos 4, 5, 6, 7 de dicha ley la contravencin producir efectos en Chile como si se
hubiese celebrado en este pais. El artculo 15 del C. Civil se refiere en segundo termino a
la capacidad de las personas, en cuanto a la capacidad del chileno en el extranjero que
queda sujeto a la ley chilena solo en aquellos actos que tengan efectos en chile.
En materia de actuaciones y para que se produzca un problema de legislacin se
requiere que un acto que se celebre en un pais tenga efecto en otro, la preocupacin de
la legislacin chilena es si un acto se celebra en el extranjero, pero el acto tiene efectos
en Chile, qu validez se le dar a dicho acto?, especialmente en cuanto a la forma en
que dicho acto naci a la vida del derecho. Para esto es necesario distinguir entre
requisitos internos del acto y requisitos externos:
a) Requisitos externos del acto: Estos se rigen por la ley del pais donde se ha
realizado el acto, esto tambin es conocido como el principio de Locus Regs Actio
(art. 17 C. Civil). Este articulo habla de instrumentos pblicos, pero debemos
entender tanto los instrumentos pblicos como los privados en todo aquello que se
refiere a los requisitos y solemnidades de los actos. Igual principio se consagra en
el articulo 16 n2. Interesante es considerar que para comprobar la autenticidad del
instrumento, esto es, haber sido otorgado por las personas que celebraron el acto,
las solemnidades deben ajustarse al pais donde se celebro. El principio Locus Regs
Actio no es obligatorio por ejemplo para un chileno en el extranjero, que quiera
someterse a la ley chilena, para un acto que haya producido efectos en Chile. Con
esto queremos decir que si un chileno piensa que su acto va producir efectos en
Chile. Ya desde ese momento se podra celebrar de acuerdo a la ley chilena.
Como una excepcin a los artculos 17 y 18 del C. Civil, es aquel que establece que
dada la trascendencia de los actos, respecto de los civiles, se requiere un
instrumento publico. No se le da valides a las escrituras privadas otorgadas en el
extranjero para pruebas que van a rendirse en Chile. Esta articulo habla de todas
las pruebas que han de rendirse en Chile no solo ante los tribunales de justicia. Si
en Chile se exige instrumentos pblicos como prueba, los documentos extranjeros
debern cumplir con esa y todas las solemnidades (art. 1701 C. Civil).
b) Requisitos internos del acto: La regla general dice que la ley del pais en que se
otorgo el acto rige los requisitos internos, con esto queremos decir: la capacidad, la
causa la voluntad y el objeto. No debemos olvidar el artculo 15 que nos habla
sobre el estado y capacidad de las personas que efectan un acto en el extranjero
quedan sujetos a la ley chilena, obviamente si estas personas son chilenas. Los
actos quedan sujetos a la ley chilena en cuanto a que esas estipulaciones sean
validas conforme a la ley extranjera, teniendo siempre presente que si los efectos
del contrato son contrarios a la ley chilena y extranjera, se privilegia siempre a la
ley chilena.
INTERPRETACIN DE LA LEY
Esto consiste en fijar su verdadero sentido y alcance. Toda interpretacin supone un
acto abstracto, que es fijar el sentido de una ley en un caso concreto, que es adaptar la
ley al hacho concreto de que se trate. Nuestro cdigo civil establece una interpretacin
reglada que contempla normas de interpretacin y la interpretacin que se haga de la

norma pude ser por va de la doctrina o por la va de la autoridad. La interpretacin que

corresponde a la doctrina le compete a los abogados, jurisconsultos, juristas y no tiene
fuerza obligatoria. Debemos decir que sobre este punto existen variadas teoras: la
escuela exegetica, la del derecho libre, la escuela de Hans Kelsen, cientfica, etc.
La interpretacin hecha por la autoridad emana del juez, del legislador, pero
tambin de otros rganos especialmente facultados como la contralora general de la
repblica, en todas aquellas materias que son parte de sus atribuciones, con salvedad que
interpreten solo en aquellas materias en las que tiene competencia con efecto vinculante
de carcter obligatorio (solo algunas leyes en materia laboral).
12 de abril 2004
El articulo 3 del C. Civil nos seala que solo toca al legislador interpretar la ley, en
un sentido general y obligatorio. El mismo articulo en su inciso 2 nos dice que las
sentencias judiciales no tendrn fuerza obligatoria, sino solo de las partes que se
pronunciaren. Aqu encontramos la diferencia entre una interpretacin y otra, la
interpretacin legal tiene un efecto general y obligatorio, mientras que la segunda solo
obliga a las partes que intervienen. En el caso de la interpretacin judicial, estas se deben
ceir a las normas interpretativas del C. Civil, por el contrario la legislativa no tiene norma
que la obligue. Adems para que una ley sea interpretativa hay que atender al contenido
de la misma y no a las palabras sacramentales.

La interpretacin judicial es la que realiza el juez en su sentencia es una

interpretacin de cualquier ley. La pregunta es si sometido un asunto al conocimiento del
juez y no existe una norma que resuelva el caso el juez esta obligado a fallar?. La
respuesta es obviamente que si, aqu se aplica la integracin de la ley, para ello tenemos
en cuenta que el artculo 10 del C. Orgnico de Tribunales y al 73 de la constitucin
establecen el principio de la inescusabilidad y as se consagra que el juez debe ejercer su
autoridad aunque no haya ley que resuelva el asunto. Teniendo presente que el artculo
20 del C. De Procedimiento Civil refirindose a los requisitos de las sentencias seala que
deben expresarse las leyes en que se sentencias o en su defecto a los principios de
equidad. Para este efecto se debe recurrir a la equidad natural, a las reglas de
interpretacin (art. 24 del C. Civil) y al espritu general de la legislacin.
Los artculos 19 al 24 del C. Civil contienen las normas de interpretacin de la ley,
sealando cual es el fin de toda interpretacin, la cual es encontrar el sentido de la ley.
Toda ley por muy precisa y clara que sea presupone necesariamente una interpretacin,
es decir, el elemento literal no resulta suficiente. Los criterios de interpretacin se han
fundido en dos grandes ideas: el criterio Histrico o Subjetivo que trata de reconstituir la
ley, pensamiento de la ley o voluntad del legislador. El otro criterio es el normativo que
sostiene que la ley tiene un significado propio, que se sustenta por si misma
independientemente de lo que hayan pensado sus autores.
ELEMENTOS DE INTERPRETACIN
1. Elemento Gramatical: (art. 19 n1) Aqu lo que hay que analizar es el sentido de la
semntica y la sintaxis del precepto legal. Mas adelante el C. Civil en el artculo 20 nos
dice que las palabras se entendern en el sentido natural y obvio. Aqu se plantea que el
sentido natural y obvio es el que le da la Real Academia Espaola, pero esto en realidad
nos podra llevar a un absurdo ya que en toda sociedad se puede interpretar una palabra
de forma distinta. Otra posicin, mas real, dice que el sentido natural y obvio de las
palabras es el que se le da en el medio en el que se ocupa. El art. 51 del C. Civil sustenta
esta posicin. Recalquemos que si las palabras del legislador se han definido

expresamente se le dar significado legal, pero esto tampoco lo podemos llevar al

extremo ya que en muchos casos el legislador se equivoca en el sentido en que el Cdigo
define ciertas palabras. (Art. 2174 C. Civil).
2. Elemento Histrico: (art. 19 n2) Aqu recurrimos a este elemento como supletorio,
para fijar el alcance de la ley. Aqu se atiende a la historia fidedigna de su
establecimiento, pero solo en el caso que su intencin o espritu no este manifestado en la
ley.
3. Elemento Lgico: Esta es la concordancia que debe existir entre las diversas partes de
la ley, que no deben ser contradictorias (art. 19 n2 y art. 22 n1). Por otra parte el
artculo 22 nos seala esta idea ya que presupone un anlisis global de la ley ya que hay
entre todas ellas la correspondiente armona.
4. Elemento Sistemtico: Aqu el sentido de la ley se busca no solo en la ley en particular,
sino como lo seala el artculo 22 n2 los pasajes oscuros pueden ser ilustrados por medio
de otras leyes si versan sobre el mismo tema.
5. El espritu general de la legislacin o equidad natural: Este principio tiene el carcter
supletorio de los otros elementos, pero debemos tener claro que el espritu general de la
legislacin esta implcito en el elemento sistemtico y la equidad natural no debe estar
ausente de ningn criterio de interpretacin por que busca la justicia. Entonces
entendamos que la parte primera del artculo 24 quiere decir que el juez no esta facultado
para dictar una sentencia basado solo en la equidad natural, ya que esto seria una falta
de seguridad jurdica donde el juez tendra una excesiva extensin para interpretar la
norma.
NOTA: El principio o elementos de la especialidad (art. 4 con relacin al articulo 13 del C.
Civil) nos plante que la norma especial prima por sobre la general (art. 53 del C. Civil).
14 de abril 2004
El artculo 23 que nos seala que la regla que es favorable u odiosa de una
disposicin no se tomara en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin, esta es
una norma general propia del derecho civil, pero aplicable a otras disposiciones, por
ejemplo en materia penal donde este principio tiene una aplicacin restringida o en
materia laboral donde siempre existir una norma que al aplicarla favorezca al trabajador.
En matera de interpretacin podemos tener una interpretacin extensiva, entendiendo
esta como la aplicacin de una norma de principios generales a una situacin particular o
aplicando una no generalizada. De los ejemplos no taxativos que contempla nuestra
legislacin. En la interpretacin extensiva se utiliza la analoga, ya que frente a un caso
especial, no resuelto, se trata de resolver por otro, s contemplado en la legislacin.
La interpretacin Restrictiva es aquella que restringe al mximo los presupuestos
fcticos a los cuales resulta aplicable la norma y por tanto la analoga no tendr cabida en
ella. Es propio de la interpretacin restrictiva que todas las normas de orden penal que
establecen sanciones, inclusive la jurisprudencia de la Corte suprema, nos ha dicho que
otro tipo de sanciones que no fueren penales igual se interpretan restrictivamente, lo
mismo pasa en las leyes tributarias en cuanto a las normas prohibitivas, las que
establecen incapacidades y restricciones como la restriccin del derecho de propiedad,
etc.
AFORISMOS O REGLAS PRACTICAS DE INTERPRETACIN
1. Donde la ley no distingue, no es licito al interprete distinguir.
2. Quien puede lo mas, puede lo menos

3. A quien le esta prohibido lo menos, con mayor razn se le esta prohibido lo

mas
4. Las cosas se desasen del mismo modo en que se hacen
LA COSTUMBRE
Sabemos ya de nuestro estudio del derecho romano que la costumbre o Mores
Mayorum es una de las fuentes creadoras del derecho, la norma no es producto de la
creacin espontaneas o arbitrara, sino que es formada del acuerdo social uniformemente
aceptado. De inmediato se desprende que la costumbre no es un simple habito o uso,
para que se constituya la costumbre se debern tener algunos elementos particulares:
1. Uso social, de carcter general.
2. Que tenga el carcter de uniforme.
3. Que sea constante.
4. Que tenga una cierta duracin en el tiempo.
5. Que adolezca de un sustrato jurdico, esto es, que quienes participan de esta
costumbre tengan la conviccin de que se est creando una norma jurdica al
menos obrar conforme al derecho.
De los elementos propios de la costumbre podemos encontrar: un elemento objetivo
que es la realizacin de actos uniformes y constantes en un territorio determinado, y un
elemento subjetivo que es la conviccin de obrar jurdicamente y la aceptacin de la
comunidad de este actuar comn. El C. Civil no da un concepto de costumbre, pero el
Cdigo de Comercio, si bien es cierto tampoco la define, si seala sus elementos en el
artculo 4 al referirse a las costumbres mercantiles dice: es cuando los hechos que
constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la repblica o en una
determinada localidad, reiterados en un largo espacio de tiempo que se aprecia
prudencialmente por los juzgados de comercio.
CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE
a) Costumbre conforme a derecho o segn la ley: aqu la costumbre es concordante
con la norma escrita de derecho, ella facilita de gran forma que la norma jurdica
sea aplicable, ya que los hbitos de la sociedad son concordantes con lo que seala
la ley.
b) Costumbre fuera de la ley: Aqu la costumbre viene a complementar la ausencia de
la ley escrita, se aplicara solo en los casos que el legislador se remita a ella o
cuando pasa a formar parte del contrato subscrito por las partes.
c) Costumbre en contra de la ley: Es la que infringe o deja sin aplicacin un precepto
legal, aqu puede ocurrir que estando vigente una ley escrita esta caiga en deceso.
VALOR DE LA COSTUNBRE
El artculo 2 del C. Civil nos dice: la costumbre no constituye derecho, sino en los
casos que la ley se remita a ella. As hay diversas norma en el C. Civil que hace
referencia a la costumbre como los artculos 1938, 1940, etc. El artculo 1546 amplia el
mbito de la aplicacin de la costumbre en materia civil, de esta norma se desprende que
la costumbre pasara a formar parte del contenido de los contratos, adems si lo
relacionamos con el articulo 1545 que nos dice que todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes. Por otra parte el articulo 1563 n2 expresa que las
clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
La costumbre en materia mercantil tiene una visin distinta, ya que el Cdigo de
Comercio en su artculo 4 nos dice que: las costumbres mercantiles suplen el silencio de
la ley..., aqu no es necesario que la ley se remita a la costumbre, ya que basta que la ley
no exista para que la costumbre sea aplicable. Si bien se le da mas amplitud en materia

10

mercantil, esta no se puede provocar de cualquier forma y el Cdigo de Comercio fija

normas especiales para esto (art. 5 C. Comercio).
La prueba del articulo 5 corresponde aquellos casos en que la costumbre no le conste a
los juzgados de comercio, si le consta porque es publica y notoria, se podr fallar sin la
necesidad de allegar pruebas. As tambin el art. 6 del C. de Comercio da aun ms
amplitud para la interpretacin de actos y contratos mercantiles.
Podemos decir que como contrapartida del derecho comercial esta el derecho penal que
no da cabida a la costumbre por el principio de la legalidad: no hay pena sin ley.
La Costumbre Jurisprudencial: El artculo 3 n2 del C. Civil limita el efecto vinculante de
las sentencias judiciales a las partes que actualmente se pronunciaren en el juicio, lo cual
resulta aplicable slo a las personas que intervinieron en el juicio. Esto nos podra llevar a
razonar que no existe una costumbre Jurisprudencial, ya que lo resuelto en un caso
aunque lo haya hecho la Corte Suprema, no es obligatorio para otros casos similares, pero
aun as no debemos desconocer la Jurisprudencia uniforme de los Altos Tribunales de
Justicia que fijan ciertos criterios que a lo menos por regla general se adscriben a los
tribunales inferiores, y ser el recurso de casacin en el fondo, el mecanismo que la Corte
Suprema le da para uniformar jurisprudencia. Ejemplo : el dao moral contractual y
extracontractual, en un principio no era aceptado, ahora lo es de manera generalizada.
15 de abril 2004
TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS
Se parte hablando primeramente de los hechos entendiendo por tal, todo suceso
que ocurre en la naturaleza o al hombre, estos hechos pueden ser irrelevantes desde el
punto de vista jurdico, como por ejemplo: caminar, comer, saludar. O por otra parte
puede consistir en hechos jurdicos que son los acontecimientos que producen
consecuencia jurdica, como por ejemplo: subscribir un contrato de comodato,
arrendamiento, etc. Estos hechos de relevancia jurdica pueden ser naturales en trminos
que no requieren ni voluntad, ni capacidad para existir, por ejemplo la muerte de una
persona (muerte natural). A su vez tendremos a los actos jurdicos humanos que podrn
ser involuntarios o voluntarios, los primeros proviene de la actuacin del ser humano,
pero sin una voluntad consciente, como por ejemplo: un acto de un demente o la
actuacin de un infante. Por otra parte los actos voluntarios pueden ser simples hechos o
actos jurdicos, los primeros son aquellos hechos voluntarios a los que la ley les atribuye
un efecto jurdico, no querido, distinto del perseguido por su autor, ya sean lcitos o
ilcitos, como por ejemplo: los dispuestos en el artculo 2314 del C. Civil. En cambio los
actos jurdicos son actos jurdicos conscientes, voluntarios, destinados a producir sus
efectos jurdicos predeterminados y queridos por el autor. Desde un punto de vista mas
jurdico el acto jurdico es la manifestacin de la voluntad de una o mas personas con la
intencin de crear modificar o extinguir derechos u obligaciones subsecuentes.
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
1. a) Actos jurdicos unilaterales: Son aquellos en que se requiere la voluntad de una
sola de las partes para que nazca a la vida del derecho (y no para que produzca sus
efectos) por ejemplo: el testamento, la donacin, etc. Entendemos que hablamos
de partes y no de personas, ya que una parte puede estar conformada por una o
ms personas. Si el acto es unilateral y la parte la compone una sola persona
hablamos de un acto unilateral simple, pero si la parte la conforman varias
personas estaremos hablando de un acto unilateral colectivo o complejo.
b) Actos jurdicos bilaterales: Son aquellos que para que nazcan a la vida del
derecho se requiere el acuerdo de voluntades de dos o ms partes
(consentimiento). Los actos jurdicos bilaterales sern convenciones, ya sea por que
extingen obligaciones. Tambin podrn ser contratos, donde nacen o se crean

11

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

derechos y obligaciones. La diferencia entre la convencin y el contrato es que

existe una relacin de genero especie del primero con respecto del segundo.
a) Actos jurdicos entre vivos: Son aquellos en que no se requieren la muerte de su
autor para producir efectos, ejemplos: el comodato arrendamiento, mutuo,
deposito, etc.
b)Actos jurdicos por causa de muerte o motriz causa: Suponen la muerte de su
autor para producir
efectos, ejemplo: el testamento.
a) Actos jurdicos instantneos: Son aquellos en que sus efectos se producen de
inmediato, ejemplo: cuando opera el modo de extinguir obligaciones, como el pago.
b)Actos jurdicos de tracto sucesivo: Aquellos que por regla general sus efectos se
van sucediendo en el tiempo, ejemplo: el contrato e arrendamiento, donde la renta
se paga a medida que se utiliza el inmueble.
Segn si requiere o no formalidades:
a) Actos jurdicos solemnes: Aquellos que requieren el cumplimiento de ciertas
formalidades para perfeccionarse, ejemplo: el artculo 1554 C. Civil que establece
que el contrato de promesa entre otros requisitos debe constar por escrito.
b)Actos jurdicos no solemnes: Aquellos en que la voluntad o consentimiento se
podrn verificar o expresar sin formalidades especiales, por regla general el
contrato de compraventa de bienes muebles.
a)Actos jurdicos principales: No requieren de otro acto para subsistir o nacer ala
vida del derecho, ejemplo: arrendamiento, comodato, mutuo.
b)Actos jurdicos accesorios: aquellos que solo subsisten en cuanto suceden a otro
acto jurdico principal, ejemplo: hipoteca, prenda, finanzas, etc.
a)Actos jurdicos a ttulo gratuito: Aquellos en que slo una de las partes se obliga,
ejemplo: la donacin, aqu solo el donante entrega una prestacin a la persona del
donatario y no existe contraprestacin por parte de este.
b)Actos jurdicos a ttulos oneroso: Cuando ambas partes tiene obligaciones
reciprocas entre si, ejemplo: contrato de arrendamiento.
a) Actos jurdicos puros y simples: Producen sus efectos de manera inmediata sin
alteraciones o modificaciones o productos de las denominadas modalidades.
b)Actos jurdicos sujetos a modalidad: Aquellos en que sus efectos se encuentran
supeditados a alguna modalidad (condicin, plazo, modo).
a) Actos jurdicos de disposicin: Son aquellos que presuponen una disminucin del
patrimonio, la compraventa, se disminuyen en cuatro a que se paga el precio o se
entrega la cosa.
b)Actos jurdicos de administracin: Son aquellos que presuponen una disminucin
de patrimonio, ejemplo: entregar un bien en comodato.

Volviendo a los actos bilaterales tenemos a los contratos y a las convenciones, el

articulo 1438 C. Civil, comete un error conceptual ya que hace sinnimos los conceptos de
contrato y convencin, cuando son algo totalmente distinto. El articulo 1438 da un
concepto de contrato, pero asimilndolo a convencin, sabiendo que son cosas distintas,
convengamos que convencin ser el pago, la tradicin, ya que estos extinguirn
obligaciones, pero no darn nacimiento a derechos, pero si sern contratos el
arrendamiento, el mandato, etc.
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
1. a)Contratos unilaterales: Si una sola de las partes resulta obligada, ejemplo: el
mutuo.
b)Contratos bilaterales o sinalarmaticos: Si ambas partes se obligan
recprocamente, definicin dada en el articulo 1439 c. Civil.
2. a)Contratos gratuitos: Reportan utilidad a una sola parte, ejemplo: el deposito.
b)Contratos honerosos: Reportan utilidad a ambas partes, ejemplo: la
compraventa.

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3. a) Contratos conmutativos: Si la obligacin de ambas partes es equivalente,

ejemplo: compraventa.
b)Contratos aleatorios: Si una sola de las partes tiene una contingencia incierta de
ganancia o perdida, articulo 1441 c. Civil, ejemplo: los contratos de seguro.
4. a)Contratos principales: Si no requieren de otro para subsistir.
b)Contratos accesorios: Si requiere de otro para subsistir. (art. 1442 C. Civil)
5. a)Contratos nominados: Estan reglamentados en la legislacin positiva.
b)Contratos inominados: no estan reglamentados en la legislacin positiva.
6. a)Contratos consensuales: Se perfeccionan por el solo consentimiento.
b)Contratos reales: Se perfeccionan con la entrega de la cosa:
c)Contratos solemnes: Esta sujeto a la observacin de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ella no producen ningn efecto civil.
El C. Civil en mas de una oportunidad utiliza la expresin acto en un sentido genrico,
comprendiendo actos unilaterales y bilaterales, ejemplo: articulo 10, 11, o en un sentido
restringido, solo a los actos unilaterales. Articulo 1453.
16 de abril 2004
ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO
El artculo 1444 del C. civil distingue entre elementos de la esencia, de la
naturaleza y accidentales:
1. E. de la Esencia: (art. 1444 C. Civil) Son aquellos sin los cuales el acto jurdico no nace
a la vida del derecho o degenera en otro distinto. Pero el artculo 1444 contiene un error
ya que habla solo de los contratos y no podemos limitar bajo ningn respecto a otros
actos jurdicos como las convenciones, actos unilaterales, etc. De la definicin se
desprenden dos clasificaciones de elementos de la esencia.
a) Aquellos que cuya falta hacen que esto no produzca efecto alguno, en cuyo caso
hablamos de elementos de la esencia generales o comunes a todos los actos
jurdicos, nos referimos a la voluntad, objeto y causa. De faltar cualquiera de estos
tres elementos el acto nunca nace a la vida del derecho por lo cual se considera
inexistente.
b) Aquellos cuya ausencia hace que el acto degenere en otro diferente. Estos
elementos esenciales son particularmente determinados por el acto jurdico. As
tenemos, por ejemplo en materia de contratos de deposito la gratuidad de este, ya
que de no ser gratuito degenerara en otro contrato diferente, cual es el de
arrendamiento de servicios. Otro ejemplo es el precio en el contrato de
compraventa, ya que en el caso de faltar degenera en un contrato de donacin.
2. E. de la Naturaleza: (art. 1444 C. Civil) Son aquellos que no siendo esencial se
entienden pertenecer al acto sin necesidad de clusulas especiales. Los elementos de la
naturaleza forman parte del acto o contrato sin que las partes lo sealen expresamente.
Un ejemplo claro es el que se da en el contrato de compraventa ya que adems del precio
y de entregar la cosa encontramos otras obligaciones como es el saneamiento de la
eviccin, vicios reivinditorios, etc. (art. 1489 C. Civil)
3. E. Accidentales: Son aquellos que el actor o las partes agregan por medio de
estipulaciones especiales y por tanto no son ni de la esencia, ni de la naturaleza. Por
ejemplo establecen modalidades como la condicin, plazo, modo.
La doctrina distingue los requisitos de existencia y de valides del acto jurdico. Segn la
doctrina si llegara a faltar uno de los requisitos de existencia del acto, este seria
inexistente. Por el contrario si faltara un requisito de valides el acto nace a la vida del
derecho, pero adolecer de un vicio de nulidad.

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1. Requisitos de Existencia: dentro de estos encontramos a la voluntad, el objeto, la

causa y las solemnidades slo en los casos en que la ley lo exija. Para algunos
autores este cuarto requisito de las solemnidades estaran insertos en la voluntad,
ya que tratndose de este tipo de actos, para que la voluntad se exteriorice va a
requerir de ciertos ropajes especiales que son las solemnidades propias de dicho
acto.
2. Requisitos de Valides: la voluntad exenta de vicios, la capacidad de las partes,
objeto y causa licita. Algunos autores distinguen entre requisitos internos y
externos. Los primeros son la voluntad, el objeto y la causa del acto, como
requisitos externos estan las solemnidades o formalidades del acto.
La voluntad: No cabe duda de que la voluntad debe estar presente en todo acto jurdico.
Hablamos de voluntad en la manifestacin de esta en un acto unilateral, pero si hay o se
requiere un acuerdo de voluntades, estamos hablando de consentimiento ya que existe un
acuerdo de dos o ms partes en un mismo sentido. Es necesario que distingamos entre la
ausencia efectiva de voluntad, falta de esta o voluntad errnea. Si ha habido ausencia
absoluta de voluntad, existe slo una apariencia de un acto jurdico, donde las partes o el
actor no ha tenido intencin ninguna de realizar un acto jurdico, pero su voluntad es
errnea ya sea por que efectan un acto jurdico distinto del deseado o por que ms
tilmente se equivocan en la identidad de la cosa especifica del contrato de que se trate.
En este ultimo ejemplo existe la voluntad, pero adolece de vicio y nos encontraremos
frente a la simulacin relativa. La Real Academia Espaola define a la voluntad como la
potencia del alma que mueve a hacer o no hacer una cosa, pero la voluntad para que sea
considerada debe cumplir los siguientes requisitos:
a) Que sea seria: Con esto queremos decir que se manifieste con la intencin de producir
efectos jurdicos, ya que por ejemplo la actuacin de dos actores en una representacin
de teatro carece de la seriedad exigida por el derecho ya que el objeto ser otro. (art.
1478 C. Civil)
b) Que se exteriorice: Aqu decimos que salga del fuero interno, ya que si se mantiene
hay, no puede crear un acto jurdico. Es por eso que el artculo 1447 son incapaces
absolutos los sordomudos que no se pueden dar a entender por escrito (esta disposicin
ya cambio diciendo que: los sordos o sordomudos pueden darse a entender por cualquier
medio)
Debemos entender que la voluntad se podr hacer personalmente o por medio de
un representante legal o mandatario, salvo que la ley declare indelegable el acto (art.
1004 C. Civil). Adems podemos decir que la voluntad se puede manifestar de forma
expresa o tcita, esta ultima es aquella que se deduce de ciertos antecedentes ya sea por
acciones positivas u omisin del individuo, por ejemplo el artculo 1230 a propsito de que
el asiganatario que acepta tcitamente la asignacin o por otra parte el articulo 2124 que
establece la aceptacin tcita del mandato, es todo acto en ejecucin del mandato.
Existen tambin normas en el C. Civil en que la ejecucin de actos no es suficiente
para que se entienda la ejecucin de la voluntad, como en materia de solidaridad slo se
acepta la voluntad expresa. La voluntad tcita que presupone una manifestacin tcita se
ha conocido como el silencio en manifestacin de la voluntad, pero para que opere se
necesita que exista una disposicin legal o una resolucin judicial que certifiquen que el
silencio en que cayo dice aceptacin (art. 2125 C. Civil). El silencio como manifestacin de
la voluntad es particularmente peligrosa, ya que darle a este el efecto de hacer nacer un
acto o contrato pueden traer permiciosas consecuencias, para la parte que le afecte, que
nada ha querido y que se entendi que manifest voluntad. En algunos casos el legislador
ha dicho expresamente que el silencio, aunque nada otorga manifiesta tambin alguna
intencin, por ejemplo el artculo 1233. Esto puede causar un conflicto sustantivo entre la
voluntad real y la voluntad declarada. Se discute en la doctrina si prima la voluntad real o

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la declarada. El articulo 1560 nos dice que: conocida la intencin de los contratantes,
debe estarse a ella mas que a lo literal de las palabras. Este seria el fundamento ideal
para sostener que prima la voluntad real, el verdadero problema surge cuando hay
discordancia entre uno y otro o situaciones de simulacin que pueden provocar perjuicios
a terceros.
19 de abril 2004
El Consentimiento: Es aquella voluntad concordante entre dos o mas partes, que
persiguen un mismo objetivo o causa que motiva al acto o contrato. El C. Civil no contiene
normas sobre la formacin del consentimiento, para ello debemos recurrir al C. de
Comercio ya que en sus artculos 97 al 106 ha sido reconocida por la Corte Suprema de
Justicia que son normas de aplicacin general.
La Oferta: Es la proposicin de celebrar un acto o contrato en condiciones determinadas.
La oferta debe ser completa, es decir contener todos los elementos, para que si se
produce la aceptacin, el contrato quede configurado. La oferta puede ser verbal o escrita,
adems de que podra ser manifestada expresa o tcitamente. Un claro ejemplo de esta
ultima es cuando un taxi circula por la calle, esta ofreciendo tcitamente un contrato de
transporte. La oferta tambin puede ser indeterminada, como la que se contiene en
prospectos, folletos, catlogos, etc. (art. 97, 98 y 105) Debemos considerara que
tratndose de ofertas a personas indeterminadas que deben ser aceptadas o rechazadas,
no hay posibilidad de discusin entre las partes, como por ejemplo en los contratos de
seguros y contratos de adhesin en general.
Producida la aceptacin se forma de pleno el consentimiento, en este caso la
discusin previa o tratativa preliminar no existe, entonces la interrogante es: si antes de
la aceptacin la oferta puede ser revocada? o si con la muerte del oferente caduca la
oferta? tambin cmo saber si la oferta es indefinida o limitada en el tiempo?. Aqu
debemos entender que mientras no se de la aceptacin a una persona determinada,
ninguna obligacin asume el oferente. Para todas las ofertas existe la figura de la
revocacin, ya que de conformidad con el artculo...... el oferente puede retractarse en
el transcurso entre (completar con el articulo). Analizando el artculo podemos decir que
el oferente puede revocar su oferta, salvo los casos de excepcin, mas adelante
sealados. La revocacin de la oferta debe ser expresa y no se presume. El artculo 100
del C. de Comercio reconoce el derecho a revocar o retractarse, pero aunque haya sido
oportuna debe indemnizar a la persona del aceptante, en el caso de que hubiere sido
afectada debe indemnizar los perjuicios. La muerte, quiebra o la capacidad sobrebiniente
del oferente hace caducar la oferta en concordancia con el artculo 101 del C. de
Comercio, pero la pregunta que surge es: hasta cuando tiene vigencia?. El articulo 99 del
C. de Comercio establece que: si la oferta tiene un plazo, esta dura obviamente hasta el
sealado en el contrato, de lo contrario hay que distinguir entre:
a) Oferta Verbal: (art. 96 C. de Comercio) Dura hasta que es expresada a la persona a
la cual se dirige, es decir rige in actum.
b) Oferta Escrita: (art. 98 C. de Comercio) Esta dura 24 horas, si la persona a la quien
se dirige vive en el mismo lugar que el oferente o hasta la vuelta del correo, si vive
en otro diverso.
La Aceptacin: Esta conformada por la persona a la que va dirigida la oferta, esta se
denomina aceptante. Esta puede ser expresa o tcita (art 108 del C. de Comercio).
Producida la aceptacin se forma automticamente el consentimiento, pero debe ser
oportuna, es lo mismo decir que debe ocurrir mientras la oferta este vigente. Si de lo
contrario la oferta es rechazada obliga al supuesto aceptante a comunicar al oferente de
su decisin lo mas pronto posible. Una de las caractersticas de la aceptacin es que debe

15

ser pura y simple, es decir, debe ser de conformidad con la oferta, ya que la aceptacin
con una modalidad, es considerada una nueva propuesta. Como dijimos anteriormente la
verificacin de la aceptacin forma el consentimiento, pero de manera excepcional,
podemos decir que las ofertas a personas indeterminadas, a menos que los anuncios se
hagan a personas determinadas. En el caso de que la oferta se haga a una persona
determinada, solo obliga bajo el presupuesto del articulo 105 n2. Luego de esto surge la
interrogante si: el consentimiento se forma en el momento mismo de la aceptacin o en
el momento en que se le manifiesta al oferente de esta?. Para esto surgen dos teoras: la
Teora de la aceptacin, que plantea que por la sola aceptacin se crea el consentimiento.
Y la Teora de la Declaracin, que plantea que se forma el consentimiento en el momento
en que el oferente conoce de la aceptacin. La teora mayoritaria es la de declaracin,
pero hay una situacin de excepcin, en donde se acepta la teora de la aceptacin.
Existen excepciones a esta teora, como en el articulo 1412 en materia de donacin, este
plantea que mientras el oferente no conozca la aceptacin, este puede retractarse. Otro
ejemplo es el articulo 104 (ya derogado) que plantea que todo contrato se entiende
celebrado para todos los efectos legales, en el lugar donde se celebro.
Los problemas se pueden agudizar en cuanto al consentimiento. Si hacemos el
distingo entre contratos consensuales, aqu el consentimiento se forma por el slo
acuerdo de las partes. Por otro lado, en el caso de los contratos reales debe existir la
entrega de la cosa y las solemnidades, la pregunta es el acuerdo de las partes, antes de
la entrega y antes del cumplimiento de las solemnidades, constituyen algn tipo de
responsabilidad pre-contrabtual?. Mas aun el articulo 1554 del C. Civil nos habla del
contrato de promesa y seala los requisitos, sin los cuales se entiende que el contrato no
existe. Se dice que debera existir obligacin entre las partes, en el caso de que se
subscribiera el contrato de promesa, de lo contrario se deber recurrir al articulo 1554. En
otra materia encontramos el articulo 100 del C. Civil que plantea que inclusive la
retractacin oportuna del oferente, obliga a este a indemnizar en el caso de daos o
perjuicios a la persona del aceptante, originados claro por la retractacin del oferente.
Surge en estos casos la tesis de la responsabilidad pre-contractual, antes de la entrega de
la cosa y de las solemnidades. Para quienes sustentan la tesis de la obligacin de
indemnizar antes del consentimiento, dicen que existira de conformidad con el articulo
2314 y 2284 la responsabilidad delictual o cuasi-delictual, que obliga a indemnizar a la
parte perjudicada. Es necesario decir que los dos artculos son perfectamente conciliables.
En el caso de que no subscribamos un contrato de promesa, es indicado regirse por el
articulo 100 y de cualquier manera se podr reclamar la responsabilidad. Pero la
diferencia es que el articulo 100 no faculta para demandar la obligacin para que la
contraparte subscriba el contrato prometido, pero podremos demandar la indemnizacin
de perjuicios, de esta manera hacemos conciliar con el articulo 1554 ya que si
efectivamente se subscribi un contrato de promesa de compraventa adems de
demandar prejuicios podremos exigir el cumplimiento del contrato de promesa que es
cumplir el contrato de compraventa.
21 de abril 2004
REFERENCIAS A LA AUTOCONTRATACIN
Debemos sealar que el hecho que una persona acte como oferente y aceptante
es perfectamente posible a travs de la figura del mandato. As los artculos 2144 y 2145
lo que nos dice que es perfectamente posible que el mandatario le venda o le compre lo
propio al mandante, pero requiere la autorizacin expresa de este. Igual el articulo 2145
en materia de tomar o dar dinero prestado.
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
Dentro de estos encontramos:

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1. Error: (art.1451 C. Civil) Es un concepto equivocado o un juicio falso, desde el

punto de vista jurdico es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene del
derecho, respecto de una persona, cosa o hecho. De la definicin podemos deducir
que hay que distinguir entre error de hecho y error de derecho:
a) Error de Derecho: El artculo 1482 nos dice que el error de derecho no vicia el
consentimiento, esto no es otra cosa que la consagracin del articulo 8 del C. Civil que
nos dice: nadie podr alegar ignorancia de la ley una vez que esta haya entrado en
vigencia.
b) Error de Hecho: Este a su vez lo podemos clasificar en:
- Error Esencial: (art. 1453 C. Civil) Este error esencial tiene dos variantes que se
sealan en el articulo: cuando cae sobre la especie del acto o la identidad de la cosa
especfica de que se trata. Este error vicia el consentimiento. Ya veremos mas adelante
que algunos autores plantean que la magnitud de este error es igual que la ausencia
de voluntad y por lo tanto el acto o contrato no seria atacado de nulidad, sino que de
inexistencia (art.1691). La sancin del acto seria la nulidad relativa, segn el articulo
1691en materia de nulidad relativa, que para efectos de plazo, se refiere al error sin
consideraciones de ninguna especie.
Error Substancial: (art. 1454) Este articulo a diferencia del error esencial en su
segunda variante, no recae sobre la identidad de la cosa especifica, como por
ejemplo si una parte entiende comprar un caballo y la otra vender un cordero, sino
que en la sustancia o calidad esencial de este bien. Por tanto se trata de una
cualidad del objeto y no de su identidad. Sin embargo la expresin substancia a
dado diversas opiniones, del punto de vista objetivo se dice que es la materia de
que esta hecha la cosa, independiente de la intervencin de las partes. La posicin
subjetiva entiende por cualidad esencial aquella que ha sido primordial entre las
partes para contratar. Del articulo 1454 plantea que la posicin que toma nuestro
cdigo es la teora objetiva, ya que habla de substancia o calidad esencial del
objeto, cindose en este caso al examen mismo del objeto material de la
transaccin de que se trate.
Mas adelante este mismo articulo (1454) se refiere a las cualidades accidentales,
este inciso segundo nos dice que el error sobre alguna cualidad accidental del objeto no
viciara el consentimiento a menos que cumpla 2 requisitos: cuando esta calidad accidental
es el principal motivo por el cual una de las partes contrata, el otro requisito es que este
motivo haya sido informado a la otra parte. Un ejemplo dice: Si se vende una alhaja de
oro chileno y la parte que compra le interesaba comparar oro francs, adems ese motivo
era conocido por el vendedor. Acreditada las dos circunstancias, siendo una cualidad
accidental las partes la han elevado a sustancial y por tanto vicia el consentimiento.
-

- Error en la Persona: (1455 C. Civil) Este articulo sienta la base de que por regla
general, el error acerca de la persona con la cual se contrate no vicia el
consentimiento, a menos que esta circunstancia sea la causa principal del contrato, es
decir, que sea determinante para contratar la consideracin a la persona con la cual se
est subscribiendo el acto o contrato. Esta situacin estar presente siempre en los
actos intuito persona, estos son aquellos que se celebran en consideracin a la
persona, ello siempre ocurrir en los actos o contratos sobre los estados. El ejemplo
mas claro es el matrimonio, pero el problema se presenta en los actos de orden
patrimonial.
26 de abril 2004
En materia de orden patrimonial, en una visin simplista diramos que los actos
gratuitos son intuito persona. En contraposicin encontramos a los actos honerosos,
donde por regla general se dice que no importa con quien se contrata, pero existen actos

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honerosos en que si se toma en consideracin a las dos partes o por lo menos a una de
ellas. En consecuencia para ver si se tom en consideracin a la persona en el acto o
contrato el juez debe resolver caso a caso. Un ejemplo claro es el contrato de sociedad
que es un acto intuito persona o el contrato de mandato entre el mandante y el
mandatario, donde se toma en consideracin por lo menos a la persona del mandante.
Como conclusin digamos que el error en cuanto a la persona debe caer en la identidad
de esta y no en su nombre, ya que de ser as no vicia el consentimiento.
LA LESIN
A tenido el tratamiento bajo la figura del error, entendida como el error en la
magnitud de las prestaciones, es decir que se amplio el concepto de error a la figura
de la lesin. El concepto de lesin: Es el prejuicio que sufre una de las partes del
contrato honeroso conmutativo por la falta de equivalencia en las prestaciones
acordadas al momento de celebrarce el contrato. Digamos que si el requisito de las
equivalencias no se cumple, podramos decir que falta un requisito de la esencia del
acto. En este caso se entiende que el acto jurdico degenera en otro distinto, pero
parece mas lgico argumentarlo bajo la estructura del error. El proyecto de C. Civil de
1853 contemplaba la figura de la lesin como vicio del consentimiento, pero al no
contemplarce en el actual C. Civil se plantea la tesis mayoritaria de que el error en la
equivalencia de las prestaciones o lesin no seria causal para el vicio del
consentimiento. Esta tesis se sustenta en materia de compraventa y en la permuta de
bienes races (art. 1888 y siguientes C. Civil) esto ocurre tambin en materia de
particin.
Siguiendo otra posicin en particular tratando de buscar otra alternativa tenemos el
articulo 1348 en materia de particin que nos dice: Las particiones se anulan o se
rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La
rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad
de su cuota. Los autores han querido sustentar aqu, la tesis de la apertura de la
particin a todas las figuras contractuales conmutativas, entendiendo como el error en
la equivalencia de las prestaciones como el vicio del consentimiento en general para
todos los contratos conmutativos. El argumento de fondo basndonos en el error
esencial es que este tipo de error si esta contemplado en las prestaciones. En el
artculo 1454 reglamenta la figura del error substancial y habla de la sustancia o
calidad esencial diciendo que toda declaracin de voluntad tiene por objeto una o mas
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El articulo 1454 considera viciado el
consentimiento si el error recae en la substancia o calidad esencial del objeto.
Si el error en la calidad esencial del objeto, en el caso de que se trate de una
prestacin, y de ser esta prestacin distinta de la que se ha credo, en este caso las
prestaciones no pueden mirarse como equivalentes. Algunos autores plantean que aqu
se abrira la puerta al error de la magnitud de las prestaciones.
As por esta va se abre la puerta al error por equivalencia de las prestaciones.
Sobre esto hay que destacar el artculo 2452 del C. Civil que nos dice: No vale la
transaccin sobre derechos ajenos o sobre hechos que no existen. Es necesario aclara
que estamos en el plano de los contratos conmutativos y que no estamos hablando de
los aleatorios. Por otra parte la lesin puede tener una visin al menos subjetiva,
entendiendo por tal que la lesin existe cuando se explota la inexperiencia, desgracia o
ligereza de la otra persona, para obtener ventajas patrimoniales. Por el contrario del
punto de vista objetivo, aqu decimos, si matemticamente se exceden ciertos limites
estaremos en presencia de la lesin. Si vemos los artculos anteriores veremos que el
C. Civil sigue la teora objetiva y que esa desproporcin matemtica debe existir al
tiempo de celebracin del contrato y no con posterioridad a su celebracin.
ERROR COMN
Aqu podemos adoptar dos pticas:

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1. Algunos entendidos plantea que el error en un contrato no puede ser unilateral para
que vicie el consentimiento, sino que debe ser comn o por ambas partes. Esta
discusin es irrelevante para nuestro C. Civil, ya que basta observar los artculos
1453 y 1454. Estos artculos plantean en rasgos generales que slo basta el error
por parte de una sola de las partes par que se vicie el consentimiento. Todo ello sin
prejuicio al error accidental que segn el artculo 1454 n2 plantea que si bien el
error est presente en una de las partes, la otra parte debe estar al tanto que esa
es el principal motivo para contratar. En todo caso el error en el que cae la persona
no puede constituir un error inaceptable propio de una conducta culposa de una de
las partes, ya que de ser as estaramos en presencia de un error que no podra ser
alegado por la parte que cometi el error, resguardandoce la otra parte en el
principio de Nemo Auditur, esto es que nadie puede aprovecharse de su propio
dolo, culpa, torpeza o negligencia.
2. Desde una segunda ptica vemos al error comn como el compartido por un
numero importante de personas, es decir que no es excluyente de las partes que
han incurrido en el error.

28 de abril 2004
Cuando hablamos de la segunda alternativa del error comn, no decimos que hay una
norma genrica que consagre la figura del error comn. Existen disposiciones aisladas en
nuestro C. Civil que reconocen esta figura, por ejemplo los artculos 2058 y 1576. Estas
disposiciones presuponen que este error es generalizado y compartido por un gran
numero de personas de un mismo sitio o lugar y por supuesto debe existir buena fe de la
persona que alega el error comn. Este error no vicia el acto, sino ms bien lo legitima.
El error en todos los otros casos autoriza para alegar la nulidad o inexistencia del acto,
en el caso de la esencia, por regla general la nulidad relativa que se expresa en el artculo
1682 que dice: cualquier otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la recesin
del acto. Pero es bueno acotar que algunos sostienen la tesis de la nulidad absoluta en
estos casos.
2. LA FUERZA
Es el temor que experimenta una persona debido a una presin fsica o moral y que
obliga a orientar su voluntad en un sentido determinado. Si hablamos de la fuerza fsica
nos referimos a actos materiales, por el contrario la fuerza moral es el temor que tiene la
persona, por el hecho de que si no adecua su voluntad recibir un dao de gran
magnitud. Esta se encuentra regulada en los artculos 1456 y 1457, estos nos dan los
requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento:
a) Debe ser causa determinante del acto o contrato en donde la voluntad interviene.
b) Debe ser injusta.
c) Debe ser grave.
a) Cuando hablamos de fuerza determinante nos referimos a los trminos utilizados
en el propio artculo 1456 cuando dice que tiene que ser una fuerte impresin,
que crea un justo temor. Es decir que no haya una simple manifestacin que no
infunda este temor requerido. Esta fuerza debe concurrir al momento de la
celebracin del acto, es decir debe ser actual, por tanto no puede ser posterior a
esta celebracin, ni tampoco con mucha anterioridad a este.
b) Que sea injusta, nos dice que la fuerza debe ser ilegitima. As los tribunales han
resuelto hace mucho tiempo atrs que si se da el caso en que una persona
subscribe un contrato por la amenaza de que podr ser demandada en los
tribunales de justicia, esto no constituye una fuerza ilegitima.

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c) Debe ser grave, aqu el artculo 1456 habla de una impresin grave en una persona
de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Utilizando las
expresiones: debe verse expuesta ella o uno de los parientes hay sealados, a un
mal irreparable y grave
La sealizacin no es taxativa en cuanto a las personas nombradas en el artculo 1456.
Este articulo en su inciso numero 2 nos habla de un temor reverencial, el cual no es
suficiente para viciar el consentimiento. Pero el articulo si es claro al sealar que la fuerza
que vicia el consentimiento no es necesario que la ejerza la parte que saldr beneficiada
con ella, sino por cualquier persona que quiera obtener el consentimiento. Sealemos
adems que bajo este respecto se le da amplitud al sujeto activo de la fuerza, ya que no
slo puede emanar de la parte beneficiada, sino que de cualquier tercero extrao. En el
artculo se seala que la fuerza vicia el consentimiento tanto de los actos bilaterales como
de los unilaterales.
Otro planteamiento que surge en torno a este articulo se basa en la posibilidad de que
la fuerza sea impuesta no slo por la actuacin de una persona sino que tambin por un
hecho de la naturaleza. Nuestro cdigo parece inclinarce a la posicin en que tambin los
actos de la naturaleza podran viciar el consentimiento, ya que si la voluntad no es
libremente prestada se podr alegar esta circunstancia.
La fuerza podr provenir tambin del denominado estado de necesidad, un peligro
inminente de violencia insostenible. El estado de necesidad podr tener asidero bajo la
figura de la fuerza, como por ejemplo una persona que obliga a subscribir un acto en
situaciones desventajosas, con las salvedades que ya hemos sealado en torno a esta
tesis. El artculo 1007 del C. Civil es un sustento coherente para plantear que la fuerza en
cualquiera de sus formas y provenga de quien provenga viciara el consentimiento
contemplando los requisitos ya sealados.
De concurrir la fuerza en un acto calzara el articulo 1682 como nulidad relativa, pero
tambin es posible sustentar la tesis de la nulidad absoluta, basndonos en la inexistencia
de un requisito de la esencia que es la voluntad. Es mas en el caso de la fuerza fsica la
ausencia de voluntad ni siquiera anula el acto, sino que lo considera inexistente.
3. EL DOLO
El artculo 44 en su inciso final nos dice: el dolo consiste en la intencin positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Aqu le damos al dolo la calidad de un
vicio el consentimiento, es decir que se ejercita por una de las partes para obtener la
voluntad del otro. El concepto doctrinal del dolo seria: el dolo es la maquinacin
fraudulenta para engaar al autor de un acto jurdico. El dolo a su vez puede ser positivo
o negativo, en el primer caso si proviene de actos tendientes a inducir al acto o contrato.
En el caso del dolo negativo nos referimos al silencio de ciertas circunstancias.
El dolo tiene dos elementos, uno psicolgico que es la intencin de engaar y otro
material que es la forma en que este engao se materializa. Cmo dijimos anteriormente
estos pueden consistir en la actuacin o una omisin de circunstancias que deba conocer
la otra parte, aqu surge el problema que no todos los contratos contiene disposiciones
expresas que obligan a informar de una parte a hacia otra, esto nos lleva al interrogante
el silencio constituye dolo?. Bajo el principio de la buena fe las partes se han de entregar
toda la informacin necesaria para que se celebre el contrato. Por tanto no slo en los
casos que exista la obligacin de informar el dolo constituye vicio del consentimiento
(1853 C. Civil).
El dolo tambin puede ser principal, inductivo o en otro plano incidental. El dolo
principal (art. 1452 n1) es aquel determinante del acto, este ha de ser simultaneo al acto
o anterior a l y no posterior ya que no ser determinante para la subscripcin al
contrato. Este inciso nos dice que debe ser obra de una de las partes, por tanto no habr
dolo, ni vicio del consentimiento mientras emane de un tercero. Esto maraca la diferencia

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ante la figura de la fuerza antes sealada. Este tambin debe ser obra de una de las
partes y no de ambas, entendiendo por parte, la figura de quien acta como mandatario o
representante. Otro que entendemos como partes es quien acta conjuntamente con un
tercero, no siendo parte del contrato pero cmplice en l. Todo esto se puede dar tanto en
los contratos unilaterales como bilaterales, como se desprende en el artculo 968 n4.
29 de abril 2004
Dolo Incidental: Es el que no rene los requisitos del dolo principal y por tal no vicia el
consentimiento. En el artculo 1458 n2 nos dice: En los dems casos el dolo da lugar
solamente a la accin de perjuicios contra la persona o las personas que lo han fraguado o
que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los prejuicios, y
contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. Aqu se
dice que si el dolo no es principal o si proviene de un tercero ajeno al acto o contrato, esa
parte o tercero no quedara impune, ya que su actuar que ha causado prejuicio a una de
las partes, otorga el derecho a indemnizarlo ya que su actuar constituye un delito civil.
Esta situacin tambin encaja en el artculo 2284 y 2314 del C. Civil, entendiendo el delito
civil como el hecho ilcito cometido con la intencin de daar.
Digamos adems que el artculo 2316 n2 del C. Civil dice que: el que recibe
provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, es obligado hasta la concurrencia de lo
que valga la concurrencia de este.
Prueba del Dolo: (art. 1459 C. Civil) Este articulo nos dice que dada la gravedad de la
figura dolosa, el dolo no se presume y por tanto quien pretenda alegar el vicio del
consentimiento basado en el dolo, debe probar la existencia de este. Esto es concordante
con el artculo 707 que nos dice: la buena fe se presume, excepto de los casos que la ley
disponga lo contrario, en todos los otros casos la mala fe debe probarse. A modo de
ejemplo tenemos otros artculos como el 968 n5, 1301, etc.
La sancin del dolo es en razn de que sus normas son consideradas de orden
publico, esto lo sustenta el artculo 1465 que nos dice: El pacto de no pedir mas en razn
de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. Esta norma nos dice
que las partes podrn condonar la conducta dolosa de una de ellas, pasada e incluso
presente, pero jamas se podr condonar de antemano la conducta dolosa que alguna de
las partes pretenda fraguar.
El artculo 44 de C. Civil define la figura de la culpa, negligencia grave o culpa lata.
Esta norma que da una definicin de culpa grave a establecido una equivalencia en cuanto
a los efectos que originan, ya sea que se acte con dolo o culpa grave. Es decir que
incurriran en igual responsabilidad si se acta de una u otra forma, y por tanto esta culpa
igual deber probarse por cualquiera de los medios establecidos por la ley.
Quien acta con dolo principal vicia el consentimiento y la sancin del acto ser la
nulidad relativa de este (art. 1682 C. Civil). Interesante es considerar el artculo 1685 que
nos dice: Nadie se puede aprovechar de su propio dolo, salvo que se refiera a atribuirse
una mayor edad o atribuirse la interdiccin, en cuyo caso si podr alegar el incapaz el
pronunciamiento de la nulidad.
REQUISITOS DE VALIDES DEL ACTO JURIDICO
1. CAPACIDAD: Como requisito de valides de los actos jurdicos podemos entenderla
como aquella aptitud para hacer algo, pero la capacidad que se analiza en este caso es la
capacidad legal para adquirir derechos, ejercitarlos y contraer obligaciones. La existencia
de la capacidad arranca del artculo 1455 n1 de C. Civil: Esta capacidad a su vez la
subdistinguimos en:

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a) Capacidad de Goce que es la capacidad para adquirir derechos y obligaciones, esta

es inherente a todas las personas por el solo hecho de ser tal, adems es un
elemento de la personalidad. El articulo 963 n1 dice: son incapaces de toda
herencia o legado las cofradas, gremios o establecimientos cualquiera que no sea
persona jurdica. Convengamos que esta norma no establece para las personas
jurdicas la incapacidad de goce que lo que hace es plantear que si una persona
jurdica no existe no podr adquirir una herencia o legado.
b) Capacidad de ejercicio: Es la facultad para ejercer los derechos que se tienen y
para contraer obligaciones. El artculo 1445 en su inciso final nos dice: La
capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra. Esta norma da un concepto de capacidad de
ejercicio. El artculo 1446 nos dice que la regla general es tener capacidad de
ejercicio, excepto aquellos que la ley reconoce incapaces, por lo tanto cuando el C.
Civil habla de incapacidades habla de la capacidad de ejercicio y no de la capacidad
de goce.
La incapacidad puede ser general si se refiere a todos los actos y ser especial si se
refiere a actos jurdicos determinados. El artculo 1447 del C. Civil establece los casos de
incapacidad general en sus tres primeros incisos, reconociendo en su inciso final las
incapacidades particulares o especiales. Estas incapacidades especiales son una verdadera
prohibicin legal y de incumplirse la norma habr un objeto ilcito, as lo dice el artculo
1466: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Generalmente en todos los contratos prohibidos por las leyes (art. 1682 del C. Civil) la
sancin ser la nulidad absoluta.
En otras situaciones nos encontramos con normas imperativas, donde se prohibe
celebrar un acto si no se cumple con ciertos requisitos particulares, de no ser as la
sancin que da el articulo 1682 es la nulidad relativa. Esta situacin de incapacidad
especial la encontramos en diversas normas, como por ejemplo en el artculo 412 que
prohibe al tutor o curador vender o tomar en arriendo las cosas de su representado, otros
ejemplos son las normas 1800, 2144, etc. Un claro ejemplo de esta figura la encontramos
en la prohibicin del empleado publico de comprar los bienes pblicos o particulares que
vende el ministerio done trabaja, en otro ejemplo encontramos a los jueces, abogados,
procuradores que no pueden apropiarse de los bienes que han estado en litigio.
La incapacidad de ejercicio podra ser absoluta o relativa en al articulo 1 de la ley
19.904 publicada el tres de octubre del 2003 (modificado) se plantea que son incapaces
absolutos los dementes, los impberes y los sordomudos que no puedan darse a entender
claramente, ya que estas personas no pueden celebrara actos al carecer de voluntad, as
lo establece el artculo 1682 n2 donde se establece que estos actos y contratos adolecen
de nulidad absoluta y mas aun en el artculo 1447 n2 nos dice que sus actos no producen
siquiera obligaciones naturales y no admiten caucin.
LOS INCAPACES ABSOLUTOS:
a) Los dementes: Es aquella persona con sus facultades mentales perturbadas. Si bien
el C. Civil no nos entrega una definicin, en nuestro C. Sanitario encontramos la norma
que dice: La persona demente es aquella que tiene una manifestacin de enfermedad o
defecto cerebral caracterizado por un estado patolgico desordenado, funcional, orgnico
mas o menos permanente de la personalidad y por el impedimento o desorden de sus
facultades sensoriales o intelectuales por el menoscabo o desorden de la voluntad. Los
dementes son incapaces no slo de celebrar o de ejecutar actos y contratos, sino que
tambin de cometer delitos o cuasidelitos (art. 2319 C. Civil). Es mas no pueden ni
siquiera tener la posesin de bienes. Debemos tener claro que el demente es incapaz por
el solo hecho de ser tal y no es necesario que se le declare interdiccin. Si se le declara
interdicto (art. 465 C. Civil) hay una presuncin de derecho, en trminos tales que si en

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demente no esta en interdicto el que alegue la nulidad absoluta por demencia deber
probarse este estado. Cuando hablamos de la presuncin de demencia debemos decir que
aunque haya actuado en demente en un intervalo lucido igual su acto adolece de
incapacidad absoluta.
30 de abril 2004
b) Impberes: La pubertad se vincula con la capacidad para procrear. Esta llegara no
exactamente para todas las personas. El artculo 26 nos dice quienes son impberes, el
varn que no ha cumplido 14 aos y las mujeres que no han cumplido 12, no debemos
confundir a los impberes con los infantes que son aquellos que no han cumplido 7 aos.
La nica diferencia entre los infantes y los impberes, aparte de la edad, es que los
infantes no pueden ni siquiera adquirir el dominio de bienes muebles (art. 723 C. Civil).
c)Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente: Con la
modificacin de la ley 19.204 debemos entender que si un sordo o sordomudo no escribe
en castellano o en otro idioma, pero puede darse a entender claramente por medio de los
signos o seas no quedara comprendido dentro de esta incapacidad.
LOS INCAPAES RTELATIVOS:
El artculo 1447 n3 nos dice: Son tambin incapaces los menores adultos y
tambin los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la
incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos
pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las
leyes. Esta norma contempla a los relativamente incapaces, estos a diferencia de los
incapaces absolutos, pueden actuar en la vida del derecho, cumpliendo con los requisitos
exigidos por la ley. El artculo 1682 nos dice que si faltan los requisitos para el valor de
ciertos actos, en consideracin a la calidad o estado de las personas que los acuerdan y
ejecutan, la nulidad no ser absoluta, sino ms bien relativa. Las actuaciones de los
relativamente incapaces si general obligaciones naturales, con la sola excepcin de los
disipadores bajo interdiccin de administrar lo suyo (art. 1470 n1 C. Civil). Por tanto
debemos decir que estas obligaciones, contraidas por los relativamente incapaces, podrn
caucionarse. Estos incapaces relativo a son:
a) Los menores adultos: (art. 26 C. Civil) Se entiende como mayor de edad al que ha
cumplido 18 aos de edad, por tanto ser el menor adulto el varn que ha cumplido 14
aos, pero que no ha cumplido 18 y las mujeres que han cumplido 12, pero que aun no
han cumplido 18 aos. Los menores adultos sometidos a patria potestad se encuentran
sometidos a sus padres. Estos menores adultos podrn actuar sin ningn problema en la
vida del derecho, siempre y cuando, cuenten con la debida autorizacin de su padre o
madre. En el caso de que faltara estos ltimos, el menor adulto deber pedir la
autorizacin de su curador. Es necesario decir que nada impide que acten a travs de su
representante legal. En algunos casos la ley requiere para ciertos actos de los menores
adultos la aprobacin o autorizacin judicial o que los bienes se enajenen en subasta
publica, ejemplo de estos casos los encontramos en los artculos 394, 255, 256, etc.
Tratndose de actos de familia, como por ejemplo celebrar un matrimonio u otorgar
un testamento o e reconocimiento de hijos, el menor adulto no requiere de la
autorizacin de nadie (art. 262 C. Civil).
b) Los disipadores bajo interdiccin de administrar lo suyo: Digamos que de
conformidad con el articulo 445 de C. Civil podemos entender en la disposicin que los
disipadores son aquellos que realizan actuaciones que demuestran una falta total de
prudencia, como por ejemplo los gastos ruinosos, las donaciones injustificadas. Debemos
dejar claro que el disipador no es relativamente incapaz, se requiere que se decretada la

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interdiccin de este. Al igual que en el caso del demente declarado interdicto, el disipador
puede ser rehabilitado por decreto judicial, en cuyo caso dejara de ser incapaz.
El artculo 1447 que fue modificado por la ley 18202 del 9 de junio de 1989, con
esta se elimin la capacidad relativa de la mujer casada no divorciada perpetuamente, la
separada de bienes o separada parcialmente de bienes, respecto de los bienes no
comprendidos en la separacin.
Efecto de los actos ejecutados por los relativamente incapaces:
De conformidad con el artculo 1682 la nulidad en estos actos es relativa, por el
hecho de no cumplirse con las solemnidades habilitantes del acto se falta a los requisitos
de formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos. En razn de
la calidad o estado de las personas que los acuerdan, en cuyo caso al no estar
comprendidos en la figura de los absolutamente incapaces, se cae nuevamente en el
bolsillo de payaso que crea el artculo 1682.
2. EL OBJETO LICITO: En el artculo 1445 seala que uno de los requisitos de la
manifestacin de la voluntad es que caiga sobre un objeto licito. El artculo 1460 dice:
Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaracin. Sobre este articulo debemos decir que derechamente no da una definicin de
objeto, sino ms bien describe tericamente que seria el objeto del contrato. Los tericos
como Planiol dicen que hay una contradiccin, ya que estaramos en presencia de una
descripcin, ya no de un acto o contrato, sino que el objeto de la obligacin. Por el
momento de la definicin podemos extraer los requisitos del objeto, en funcin de
distinguir sobre si este recae:
a) Sobre una cosa material: (art. 1441 C. Civil) Que sea real, comerciable,
determinado o determinable y lcito.
b) Si el objeto constituye un hecho o una abstencin: Deber ser determinado,
fsicamente posible, moralmente posible y licito.
REQUISITOS DEL OBJETO QUE CAE SOBRE UNA COSA MATERIAL
1. Que sea material o real: Quiere decir que tenga existencia en la naturaleza ya sea
actualmente o la tendr en el futuro. Para esto tenemos el artculo 1814 nos dice
derechamente que si la obligacin de entregar la cosa, del vendedor, consiste en una cosa
que no existe, el contrato no tiene efecto alguno, ya que estaramos en ausencia del
objeto. Ahora de las cosas que se espera que existan debemos distinguir entre contratos
condicionales y aleatorios en el artculo 1813. Este articulo lleva a que se analice caso a
caso, si el contrato es bajo condicin suspensiva, en trminos tales que el contrato y la
obligacin subsecuente nacern a la vida del derecho si la condicin se cumple, a menos
que las partes hayan acordado comprar la suerte. En este ultimo caso el contrato existe
desde el momento que se subscribi, en el caso de la compraventa lo asume el
comprador, ya que deber pagar el precio aunque la cosa no llegue a existir.
2. Que el objeto sea comerciable: El artculo 1461 plantea que las cosas comerciables
son aquellas que no se encuentran fuera del comercio humano ya sea por su naturaleza,
por su destinacin o simplemente por que la ley as le seala. La regla general es que las
cosas sean comerciales, el artculo 1464 n1 contempla como sancin, para la
enajenacin de las cosas que no estan en el comercio, el ilcito. Decimos que son cosas
incomerciables por su naturaleza las que son comunes a todos los hombres (art. 585 C.
Civil) como por ejemplo el alta mar, los derechos personalisimos (art. 334 C. Civil) o los
derechos de uso y habitacin (art. 819 C. Civil). Entre las cosas que podran ser

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incomerciables por su destino estan tambin los bienes nacionales de uso publico (art.
589 C. Civil) o las cosas que han sido consagradas al culto divino de conformidad con el
derecho cannico (art. 586 C. Civil). Las cosas incomerciables se especifican en el artculo
1464.
03 de mayo 2004
3. Determinado o Determinable: En el artculo 1461 se exige la determinacin el
menos en cuanto a su genero, esto en el caso de que la obligacin no sea de especie y
cuerpo cierto. Por ejemplo cuando se pretende comprar el caballo Pancrasio y no otro
caballo, as la determinacin debe ser individualmente. En el caso contrario de ser una
obligacin genrica (art. 1508), como la obligacin de genero no se debe a un individuo
determinado se requiere fijar una cantidad, por lo tanto tendramos que decir: quiero
comprar dos o tres caballos. El artculo 1461 n2 nos dice que la determinacin en
cuanto al numero se puede convertir en una incertidumbre relativa ya que el acto o
contrato no puede sealar expresamente el numero, pero si fija las reglas para su
determinacin si se cumple el requisito de que sea determinable. El artculo 1461 nada
dice en cuanto al a calidad de la cosa que se debe o el objeto del contrato, entonces si
nada se seala la calidad ser indeterminada?. El artculo 1509 dice que el acreedor no
puede exigir del genero un individuo determinado, pero el deudor cumple con su
obligacin si entrega cualquiera de sus individuos dentro del genero, pero deber ser de
una calidad mediana y esta ser fijada caso a caso.
REQUISITOS PARA EL OBJETO QUE RECAE EN UN HECHO O UNA ABSTENCIN
1. Que el hecho sea determinado: Este hecho o abstencin debe ser determinado, ya
que de lo contrario quedara al arbitrio del deudor decidir que hacer. La prestacin de
hacer podr ser determinada o determinable si el contrato fija reglas para estas
circunstancias.
2. Que el hecho sea fsicamente posible: El artculo 1461 cuando habla de un hecho
fsicamente posible nos hace preguntar, a contrario semsum, qu es fsicamente
imposible?. Y nos dice el mismo articulo que el hecho fsicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza, entendida como una imposibilidad absoluta y no circunstancial,
esto es decir que la imposibilidad es para todas las personas y no solamente para la
persona del deudor.
3. Que sea moralmente posible: A contrario semsum seria imposible lo que esta
prohibido por las leyes y que es contrario a las buenas costumbres y el orden publico (art.
1461 C. Civil). El orden publico es un concepto que no esta definido en el C. Civil, pero la
jurisprudencia ha sealado que es de orden publico todo aquello relacionado con la
organizacin y buen funcionamiento de la sociedad. Con ello tenemos un concepto amplio
y demasiado general, esto es un verdadero bolsillo de payaso que nos permitir hacer
calzar bajo este respecto un conjunto de prohibiciones, ya que hay una indeterminacin
en cuanto a que no es especifico. Esto ser una cuestin de derecho que deber ser
analizado por los jueces y que variara segn las concepciones polticas, econmicas,
sociolgicas, etc.
Las buenas costumbres son reglas morales consideradas fundamentalmente para el orden
mismo de la sociedad, esto desde un punto de vista tico. Esto nos lleva a pensar que el
orden publico y las buenas costumbres deberan ser coincidentes, esto lo encontraremos
en diversas normas como por ejemplo el artculo 1467 n2.

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EL OBJETO ILICITO
El artculo 1461 nos seala que el objeto deber ser licito, esto se desprende
tambin del articulo 1445 n3. Es as como los artculos 1462 a 1466 hablan de los casos
de objeto ilcito y el artculo 1682 establece la sancin de nulidad absoluta en el caso de
objeto ilcito.
El C. Civil no define el objeto ilcito, pero podemos dar un concepto doctrinario: el
objeto ilcito es aquel contrario a la ley, a las buenas costumbres y al orden publico. Este
concepto es muy similar al concepto que da el artculo 1467 de causa ilcita. Sobre este
tema en particular se han escrito centenares de libros y digamos que por ejemplo el autor
Luis Claro Solar parte del presupuesto contrario y define objeto licito: es el que se
conforma por la ley, y que es reconocido por ella. El profesor Alessandri dice: El objeto
ilcito equivale a incomerciable. De esto ultimo surge la interrogante qu sancin tendra
la falta de algunos de los requisitos del objeto?, en este caso se recurre al artculo 1641
en adelante, estos plantean que la sancin es la inexistencia del acto ya que a falta de
uno de estos requisitos no existe el objeto y por ende falta uno de los requisitos de la
esencia del acto jurdico.
CASOS DE OBJETO ILICITO
1. Los actos prohibidos por la ley: Esta materia se relaciona con el artculo 10 del C.
Civil, este articulo contempla que frente a una norma prohibitiva la sancin ser la
nulidad, a menos que se designe otro efecto para el caso de la contravencin. Esto se
vincula con el artculo 1466, este plantea que esto se da en todos los contratos, en esta
disposicin ya existe un error ya que hace extensiva la norma slo a los contratos dejando
fuera a las convenciones y los actos jurdicos unilaterales. Sealamos que la sancin a los
actos prohibidos ser la nulidad absoluta por el artculo 1466. En cuanto las normas no
imperativas que establece una prohibicin a menos que se cumplan ciertos requisitos,
debemos distinguir si este requisito esta en consideracin de la naturaleza del acto o
contrato, en cuyo caso la nulidad ser absoluta o atendiendo a la calidad o estado de las
personas, en cuyo caso la nulidad ser relativa.
2. Actos contrarios al derecho publico: Los artculos 1462 a 1466 consagran los que
se establece tambin en el articulo 7 n2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que
nos dice que: Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos
que los que expresamente se le hayan conferidos en virtud de la constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este articulo es nulo y originar las responsabilidades y las
sanciones que la ley seale.

05 de mayo 2004
3. Los actos relativos a alguna sucesin futura: El artculo 1463 nos prohibe
cualquier tipo de acto a titulo gratuito o a ttulo honeroso respecto de un causante que no
ha muerto. Este objeto ilcito podr recaer sobre los derechos eventuales en una sucesin
futura, en los pactos en que se pretenda instituir a una persona heredera, o aquellos en
que se es heredero, pero el causante aun no ha muerto y sede su derecho a un tercero.
En todos los casos anteriores existe el objeto ilcito. Todo esto es concordante con el
artculo 9, que establece o ms bien prohibe la renuncia anticipada de los derechos
hereditarios.

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El C. Civil contempla solo una excepcin a la regla general que es el artculo 1204,
esta norma nos dice que es un pacto excepcional, exclusivamente del cuarto de mejoras,
siempre y cuando este pacto conste por escritura publica.
4. La condonacin anticipada del dolo: El artculo 1465 nos dice que para condonar el
dolo pasado se requiere ser verificado expresamente, pero bajo ningn respecto se
permite la condonacin expresa o tcita del dolo futuro. Esto se basa principalmente en la
Buena Fe de las partes.
5. Deudas contraidas en los juegos de azar: El artculo 1466 dice que hay objeto
ilcito en las deudas contraidas en los juegos de azar, en estos predomina la suerte por
sobre la destreza fsica o intelectual. Por el contrario el los juegos de destreza fsica o
intelectual estan regulados por el artculo 2259 y siguientes del C. Civil. Estos juegos de
destreza podran ser corporales como por ejemplo jugar a la pelota, bascketbol, etc; son
completamente lcitos, generando obligaciones plenamente validas. Los de destreza
intelectual como jugar ajedrez se regulan por el artculo 2260 que plantea que estos solo
generan obligaciones naturales. Aclaremos que lo que el artculo 1466 prohibe solo los
juegos de azar, pero debemos tener presente que se han dictado leyes especiales que
permiten la practica de estos juegos, como por ejemplo los casinos, la lotera, etc.
6. Libros cuya circulacin es prohibida: El artculo 1466 se refiere de la venta de
estos libros prohibidos, pero adems amplia la figura para las laminas, pinturas, estatuas
obscenas y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa. Digamos que
esta figura al menos constituye objeto ilcito, pero puede llegar a constituir delito penal
dependiendo de la correspondiente legislacin.
7. Enajenacin de cosas que se encuentran fuera del comercio humano: El artculo
1464 en su encabezado nos lleva a interpretar el concepto de enajenacin, aqu tenemos
dos interpretaciones:
a) Esta primera interpretacin se refiere a la enajenacin en un sentido restringido,
esto es como sinnimo de transferencia del dominio de una persona a otra. Esta
interpretacin es defendida por algunos autores como Luis Claro Solar.
b) Esta interpretacin es en un sentido mas amplio, esto es que se considera a la
enajenacin como la transferencia de dominio o la constitucin de cualquier otro
derecho real, como por ejemplo la constitucin de una hipoteca, prenda o
servidumbre.
Digamos que en este ultimo caso surge la interrogante la adjudicacin que se verifica
entre comuneros constituye o no-enajenacin?. Aqu decimos por regla general que no es
constitutivo de enajenacin y no constituye objeto ilcito, siempre y cuando en el caso de
que se adjudique un bien como lo plantea dicho artculo. Tambien, respecto de la
enajenacin, surge la pregunta se pueden vender los bienes cuya enajenacin esta
prohibida por dicha norma, ya que sabemos que para que haya enajenacin debe haber
tradicin?. En estos casos debemos decir que la norma 1810 plantea que no podrn
venderse aquellas cosas que estn prohibidas por la ley, que serian la enajenacin y las
cosas nombradas en el artculo 1464.
Esta ultima posicin es rebatida por el profesor Eugenio Velasco, que nos dice que el
artculo 1810 se refiere a la venta de cosas cuya enajenacin esta prohibida por la ley, lo
cual supone que la norma sea prohibitiva o dicho de otra forma que no permita la
realizacin de ninguna forma. El profesor expresa que serian prohibitivas solo los nmeros
1 y 2 del articulo 1464, pero los nmeros 3 y 4 serian normas imperativas. En tal carcter
se podran vender los bienes que se encuentren en esa situacin. El Profesor Daniel
Peailillo plantea que el concepto de enajenacin es un concepto que lleva consigo una
actuacin compleja que siempre ha de presuponer la existencia del titulo y del modo y por

27

ende, exista o no el articulo 1810, sern imperativas o prohibitivas las normas, nunca se
podarn vender las cosas comprendidas en los casos del artculo 1464, estos pueden ser:
a) Las cosas que no estan en el comercio humano: En este caso decimos que se refiere a
las cosas incomerciables que son comunes a todos los hombres (art. 585 C. Civil), los
bienes nacionales de uso publico (art. 589 C. Civil) o las cosas consagradas al culto divino
(art. 586 C. Civil).
b) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona: Estos son los
denominados derechos personalisimos, como el derecho de alimento (art. 334 C. Civil),
los derechos de uso y habitacin (art. 819 C. Civil), el derecho que emana del pacto de
retroventa (art. 1884) y los tambin denominados derechos de la personalidad como la
vida, la imagen, el nombre, la integridad fsica, etc.
c) Las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello: Aqu el concepto de embargo se debe entender en un sentido
amplio, no solo el embargo que se puede seguir en un juicio ejecutivo, sino que de
cualquier medida precautoria sobre la cosa, como por ejemplo: la prohibicin de enajenar,
la prohibicin de celebrar actos o contratos con la cosa. Digamos sobre el particular que el
embargo para que surjan efectos sobre terceros, en el caso de bienes inmuebles, deben
inscribirse en el registro correspondiente del conservador de bienes races. (art. 2097
C.P.C.)
El embargo de cosa principal se hace extensivo a las cosas accesorias, debiendo
entender que la enajenacin es nula cuando se practica al momento en que el embargo
esta vigente, mantenindose la nulidad aunque despus esta se alce.
Los tribunales han resuelto tambin que tratndose de bienes races que decretado el
embargo y alzado, aunque no se haya cancelado la inscripcin de embargo, la
enajenacin es valida y no habr objeto ilcito, ya que esta inscripcin ser un simple
medio de publicidad. Este numero 3 es extensivo solo en las enajenaciones voluntarias, si
se verifica de manera forzada (resolucin judicial) esta enajenacin no adolece de objeto
ilcito. Todo esto por la interpretacin del artculo 528 del C. de Procedimiento Civil.
Digamos que esta norma es imperativa si el juez autoriza la enajenacin o si el acreedor
consiente de que se verifico, la enajenacin es valida. Esta autorizacin debe ser expresa
y especifica para dicho embargo, adems debe ser otorgada con anterioridad a la fecha
que se pretende enajenar. Por ultimo respecto del acreedor existen fallos que plantean
que su autorizacin podra ser tcita, como por ejemplo en el caso de pedir autorizacin
para enajenar, este nada dice, en este caso habra autorizacin tcita. O por otro lado si el
acreedor compra el bien cuya enajenacin esta prohibida por el embargo.
07 de mayo 2004
d) El artculo 1464 n4 dice que debe existir un litigio, pero ese litigio ha de tener por
objeto preciso el dominio o propiedad de la especie cuya enajenacin se trata. Esta norma
debemos tenerla en consideracin con lo dispuesto en el artculo 296 n2 que establece:
los objetos que son materia de juicio se consideran comprendidos en el artculo 1464 n4
ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. En conformidad con
esta norma el tribunal decreta la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre los
bienes que se litiga y si la prohibicin recae sobre bienes races y adems que tenga
efectos en terceros, deber inscribirse en el conservatorio de bienes races.
Para el caso del objeto ilcito ser la nulidad absoluta (art. 1682 C. Civil). Recordemos
lo ya dicho que si falta el objeto por que no se cumplen los requisitos (art. 1641 C. Civil)
el acto ser inexistente o derechamente la nulidad absoluta.
3. LA CAUSA LICITA:

28

El artculo 1445 dice: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario: 1. Que sea legalmente capaz; 2. que consienta en
dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre
un objeto licito; 4. que tenga una causa licita. Por otra parte el articulo 1467 n2 define
la causa como el motivo que induce al acto o contrato. Esta norma nos lleva a
preguntarnos si lo que se recoge es la causa de la obligacin o la causa del contrato. La
doctrina clsica sostiene que se ha eliminado toda bsqueda de la causa del contrato,
debindose analizar la causa de la obligacin. Diremos por ahora que se discurre sobre 2
visiones de la causa:
1. Causa Eficiente: esto es la fuente de la obligacin.
2. Causa Final: esto es el inters jurdico que mueve a las partes a celebrara tal
o cual acto.
El problema se presenta porque el artculo 1445 parece que se refiere a la causa del
contrato, por el contrario el artculo 1467 se refiere a la causa de la obligacin, pero
cuando define la causa en su inciso 2 vuelve a la causa del contrato. El problema se
complica ya que hay teoras anti-causalistas que dicen que para que exista un acto
jurdico se requerira solo el consentimiento y el objeto (Planiol). Para estos la causa
quedara implcita en el objeto o en el consentimiento. Debemos sealar desde ya que
esta no es una teora mayoritaria y nuestro C. Civil no la acepta.
El articulo 1467 claramente exige la concurrencia de la causa y que adems debe
ser licita. Cuando se trata de precisar este concepto surgen 2 posturas:
1. La Causa eficiente: entendida como la fuente o antecedente generador de la obligacin,
que seria lo mismo que decir la fuente de las obligaciones (art. 1437 C. Civil).
2. La Causa final: Entendida como el fin inmediato y directo que la parte se propone
alcanzar en virtud del acto o contrato. Esta seria una finalidad nica y permanente de los
motivos que tuvo el sujeto para celebrara el acto o contrato.
3. La Causa ocasional: Aqu si se examinan los motivos individuales que inducen a la
celebracin del acto o contrato. La teora clsica, mayoritaria en este tema, se inclina por
el concepto de causa final.
En la teora clsica de la causa final cuyo motivo o mvil es invariable debemos
distinguir entre los contratos bilaterales donde la causa de la obligacin de una de las
partes es la contraprestacin que le corresponde a su contraparte. Por el contrario en los
contratos a titulo gratuito, como por ejemplo la donacin, la causa de la obligacin seria la
mera libertad. En los contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan con la
entrega de la cosa, la causa de la obligacin del nico obligado es la entrega o restitucin
de la cosa que una de las partes entrego a la otra. Esta teora nos lleva a entender mas
que la causa del contrato, la causa de la obligacin, sobre el particular han surgido
mltiples teoras tratando de ampliar o minimizar la intervencin de elementos
psicolgicos al anlisis de la causa. Algunos autores plantean que debera buscarse
el ................ social del acto o contrato que no seria igual al concepto de causa
ocasional ya que entendido en su concepto extensivo, seria tener que dilucidar la voluntad
ultima y final que cada parte tuvo al subscribir el contrato.
Mayoritariamente en Chile se sigue la teora clsica que viene del precedente
histrico del C. Civil chileno que es el C. Civil francs, pero al menos en el plano terico
no es una discusin pacifica ya que el artculo 1467 dice: se entiende por causa el motivo
que induce al acto o contrato. Aqu no se habla de la obligacin, lo que lleva a pensar que
hay una visin de un anlisis mas subjetivo de la realizacin del acto o contrato. As
encontramos en este sentido otro fundamento en el artculo 1634.

29

El sustentar abiertamente la teora de la causa ocasional tambin podra llegar a ser

peligroso ya que niciquiera mi contraparte podra saber cual es mi fin ultimo al subscribir
un acto y no tiene que saber tampoco las razones intimas y psicolgicas que tuve para
realizar ese acto y lo que es mas si estas razones se cumplieron o no. Esto podra llevar a
una incerteza o inseguridad jurdica. No deja de tener razn en ello el articulo 1560.
10 de mayo 2004
El artculo 1467 exige que la causa sea real y licita:
-

Causa real: Es aquella que realmente tiene una existencia. Este articulo agrega que
la pura liberalidad o eficiencia es suficiente, entendida esta y tratndose de los
contratos a titulo gratuito.

Debemos decir que si existe la falsedad de causa, por el hecho de que no existe o por
que es distinta a la declarada, estaremos en presencia de un acto o contrato que poda
traer consigo la nulidad del mismo. Si el acto carece de causa este ser inexistente, as
por ejemplo si en el contrato de compraventa, los derechos enajenados del vendedor que
recaen sobre un bien ya pertenecan al comprador en esa compraventa. Esta situacin, de
carencia de causa, se ve reflejada en los artculos 2299 y 2816 del C. Civil.
-

Causa ilcita: Entendemos por causa ilcita aquella que es contraria a la ley, las
buenas costumbres y al orden publico (art. 1467 n2 C. Civil). Debemos decir que
este motivo o finalidad en el acto puede ser obra de ambas partes o de una de
ellas. En el caso de que concurra la causa ilcita y para alegar la nulidad del acto,
surge la interrogante: esta causa ilcita deber provenir de una o ambas partes?.
Gracias al artculo 1683 sabemos que la sancin por causa ilcita es la nulidad
absoluta (art. 1682 C. Civil) y este mismo articulo nos dice, a propsito de esta
nulidad, plantea que la nulidad no puede ser alegada por quien subscribi el
contrato y sabia del vicio: Dicha norma esta en armona con el articulo 1468.

Digamos que podemos estar en presencia de una causa simulada, donde las partes
expresan una causa que no es la verdadera. En este caso ya no habr causa real, ya sea
por que no existe causa ninguna (causa inexistente) o por que la causa expresa sea
distinta a la real. Aqu estamos en presencia de una simulacin de causa. Esto se debe
verificar por ejemplo, con el objeto de poder expresar una causa licita, cuando la
verdadera causa es ilcita.
Por otra parte hemos sealado la existencia de los actos causados y los actos
abstractos. Este ultimo definido como aquellos actos donde el acto existe de manera
independiente de los motivos de subscripcin. As, siguiendo esta lnea, se ha planteado
en la doctrina que existen actos inmotivados como la fianza y los ttulos de crdito. Sobre
este respecto la doctrina acepta la abstraccin, pero no entre las partes del contrato. En
vas de este carcter cuando se vincula a terceras personas y no han sido parte de la
relacin fundamental.
Recordemos que la sancin en caso de ausencia de causa o en presencia de causa
ilcita (art. 1682 C. Civil) ser la nulidad absoluta, Existen fallos que han sealado,
basndose en el artculo 1469 hasta 2299, que es nula la obligacin donde no aparece, ni
expresa, ni tcitamente la causa, no habiendo siquiera motivo de suponer que existi o la
mera liberalidad.
4. LAS FORMALIDADES
Se ha utilizado de manera sinnima o de una relacin de genero-especie
formalidades y solemnidades. El C. Civil aveces las utiliza como sinnimos y en
ocasiones como instituciones distintas. La tesis mayoritaria dice que la formalidad
genero y la solemnidad un tipo especial de formalidad. El formalismo permite

a las
otras
es el
dejar

30

constancia fehaciente de un acto, facilita su prueba, pero por otra parte entrega la rapidez
para negociar en el mundo de hoy.
Estas formalidades entendidas como requisitos externos del acto se debe distinguir bajo
los siguientes aspectos:
a) Formalidades propiamente tales que se exigen para el valor de ciertos actos o
contratos en atencin a su naturaleza. En caso de faltar esta la sancin es la
nulidad absoluta (art. 1682 C. Civil).
b) Formalidades habilitantes: Estas habilitan a los incapaces para actuar en la vida del
derecho bajo ciertos requisitos que persiguen la defensa de su patrimonio, la
omisin de estas significara la nulidad relativa
c) Formalidad por va de prensa: Aqu la formalidad persigue dar fe de la existencia
del acto, pero este nace legtimamente a la vida del derecho aunque no se cumpla
la formalidad. Un claro ejemplo lo encontramos en el artculo 1708, aqu la sancin
es que no se admite la prueba de testigos si la formalidad por va de prueba debe
constar por escrito. El artculo 1709 exige que si el acto o contrato confiere la
entrega o promesa de entregar mas de 2 UTM, deber constar por escrito.
d) Formalidades exigidas por va de publicidad, en el caso de la omisin tampoco hay
nulidad, la sancin sera que el acto ser inoponible o no, mientras afecte a
terceros, en cuyo beneficio se establecieron los medios de publicidad. Por ejemplo
la sesin de crditos (art. 1902 y 2114 C. Civil) o en materia de sociedad el
artculo 297 C. Procedimiento Civil.
Por ultimo que algunos autores plantean que hay formalidades que no tendran sancin,
en cuyo caso importara bien poco que se cumplan o no.
12 de mayo 2004
5. LAS SOLEMNIDADES
Es una formalidad propia de los actos solemnes, entendiendo por acto solemne
aquel donde la manifestacin de la voluntad debe sujetarse a ciertas formas externas
determinadas para que produzca efectos en la vida del derecho. Cuando hablamos de
solemnidades debemos entenderlas conforme al articulo 1682 como aquellas formalidades
que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos, en consideracin a la
naturaleza de estos.
Tipos de solemnidades:
- Instrumento publico: El artculo en su inciso 2 define la escritura publica que es
una especie de instrumento publico. Los articulo 403 y siguientes del C. Orgnico
de Tribunales reglamenta el otorgamiento de escrituras publicas. El artculo 1701 en
su inciso primero debemos relacionarlo tambin con el artculo 18 del C. Civil. As
como los ltimos ejemplos el C. Civil chileno contempla una conjunto de actos cuya
solemnidad es la escritura publica, por ejemplo la tradicin del derecho de
servidumbre (art. 698 C. Civil), el otorgamiento de usufructo (art. 767 C. Civil),
donacin de bienes races (art. 1801 C. Civil n2), etc.
- Instrumento privado: Son aquellos que constan por escrito, pero que no estan
otorgados por un funcionario competente conforme con las solemnidades legales.
Estos instrumentos privados podrn exigirse por va de solemnidad, en el caso que
no se contemple (solemnidad) la sancin ser la nulidad absoluta del acto. Tambien
esta puede ser exigida por va de prueba, la sancin en este caso ser la
inoponibilidad de probar por otro medio que no sea el instrumento privado o como
dice el artculo 1708: no se admitir prueba de testigos respecto de las
obligaciones que haya debido consignarse por escrito. El instrumento privado como
solemnidad lo podemos encontrar en el testamento solemne (art. 109 C. Civil) o

31

cuando la persona celebra un contacto, la promesa debe constar por escrito (art.
1454 n1).
Hay casos donde se exigir que el instrumento pblico sea otorgado por un notario o un
oficial del registro civil. Este hecho no transforma al instrumento privado en instrumento
publico.
-

Presencia de un funcionario determinado o de testigos: Un ejemplo claro de

esto es en el caso de los testamentos solemnes abiertos (art. 1014 C. Civil) o
tambin de los testamento solemnes cerrados (art. 1021 C. Civil).
Las inscripciones en registros especiales: Ejemplos claros de estas situaciones
son: el registro civil, el conservador de bienes races, etc. Estas inscripciones
podrn ser formalidades por va de publicidad o una solemnidad. Por ejemplo la
inscripcin del pacto de separacin de bienes, en el caso de matrimonio.

Las inscripciones en el conservador de bienes races podrn ser por va de

publicidad como por ejemplo la inscripcin de las medidas precautorias de inmuebles o
exigirse a travs de una solemnidad. Otro ejemplo es la constitucin de un censo (art.
2027 C. Civil) o tambin para algunos actos en la constitucin de la hipoteca, usufructo,
constitucin de sociedades, etc.
Se plantea por algunos autores que ciertos plazos tambin serian constitutivos de
ciertas solemnidades, por ejemplo el pacto de separacin total de bienes, al margen de la
inscripcin matrimonial, debe verificarse antes de 30 das. Como ya hemos sealado la
omisin de las solemnidades traer la inexistencia del acto o para otros la nulidad
absoluta.
-

Formalidades habilitantes: El artculo 1682 lo relacionamos con el 1447 n3 y

estas formalidades habilitantes se refieren a aquellas exigidas no en consideracin
a la existencia del acto, sino ms bien a la calidad de las personas que lo celebran.
Se denominan habilitantes porque habilitan a los incapaces relativos para actuar en
la vida jurdica y sern distintos los requisitos dependiendo del tipo de incapaz del
que se trate.

Menores adultos: Estos menores adultos, sea que se encuentren sometidos a la patria
potestad o a un curador general, requerirn autorizacin de su padre o madre que ejerza
la potestad sobre ellos o la del curador para ejecutar los actos que no pueden ejecutar por
si mismos. En el caso de no cumplir las solemnidades habilitantes la sancin es la nulidad
absoluta. El acto ejecutado por el menor sin autorizacin podr ser no nulo relativamente
porque podr tener valides afectando solo el peculio profesional o industrial del menor.
Esta autorizacin que se le da al menor podra ser eventualmente insuficiente y exigir la
aprobacin judicial del acto o contrato del curador, que realiza por el menor. Un ejemplo
de esto es el artculo 393 del C. Civil.
Los disipadores que se hayan bajo interdiccin: Al igual que en el caso del menor adulto
estos disipadores deben actuar a travs de su curador o representante.
Existen casos especiales como incapacidades especiales para ciertas personas, para
realizar ciertos y determinados actos a menos que cumplan con los requisitos establecidos
con la ley. Algunos ejemplos los encontramos en el artculo 489 del C. Civil en materia de
mandatos, 2144, 487 y 488.
En la o mocin de estas formalidades habilitantes no traern como sancin la nulidad
absoluta ya que no estamos en presencia de la falta de una formalidad en consideracin a
la naturaleza del acto o contrato, sino que a la calidad de las partes que ejecuten ese acto

32

o contrato respectivamente, de manera absolutamente independiente de la naturaleza del

acto de que se trate.
13 de mayo 2004
Como ya hemos sealado los actos jurdicos tienen por objetivo ciertos efectos, esto es
crear, modificar o extinguir un derecho y su correlativa obligacin. Cada acto jurdico
dependiendo de su naturaleza tendr un efecto determinado, para precisar a quienes
afectan estos actos jurdicos debemos conceptualizar lo que son las partes y los terceros
en la relacin jurdica. Las partes son las personas, que ya sea personalmente o
representadas, concurren a la formacin de un acto o contrato. Debemos decir que
cuando hablamos de actos bilaterales se habla de partes y por el contrario en los actos
unilaterales se habla de actor. Toda otra persona ser un tercero en esa relacin, es decir
aquella cuya voluntad no ha participado en el acto jurdico. Los terceros podrn ser
absolutos, entendiendo por tales aquellos absolutamente ajenos al acto jurdico, o por
otra parte podrn ser terceros relativos o interesados que eventualmente pueden ser
afectados por el acto jurdico, en virtud de una ley, en calidad de sucesores o en calidad
de causabinientes de alguna de las partes. O inclusive en calidad de acreedores de la
persona del deudor donde este interviene en una relacin.
En sntesis un tercero absoluto podr transformarse en un tercero relativo. Puede
ocurrir que tambin que en los actos jurdicos unilaterales, donde la expresin de voluntad
es de una sola persona que se denomina autor, puede servir de base para que un tercero
pueda adquirir un derecho a propsito de este acto unilateral. Basndonos en el principio
de la autonoma de la voluntad encontramos un sinnmero de normas en nuestro C. Civil
que plantean que para que afecte a un tercero se requerir al menos la aceptacin de
este tercero ya sea expresa o tcitamente (art. 1225 C. Civil).
En los contratos, interesante es considerar que este principio de la autonoma de la
voluntad aparece consagrada en el artculo 1545, esta norma eleva al carcter de ley,
para las partes, lo que estas hayan estipulado y no pueden invalidarse sino por el mismo
acuerdo de las partes o por alguna disposicin legal. En conformacin con el artculo 1448
no solo se podr actuar como parte de forma personal, sino que tambin a travs de un
representante. El artculo 1815 nos dice que la venta de cosa ajena vale, pero para que
afecte al dueo de la cosa (art. 1818 C. Civil) requiere su ratificacin. El artculo 1449
contempla la estipulacin por otro, esta norma establece que se puede estipular por otro
aunque no se tenga mandato para representarlo, pero el tercero deber aceptar expresa o
tcitamente la estipulacin y mientras ello no ocurra este acto es revocable por la sola
voluntad de las partes. Es mas la contraparte del estipulante no podr demandar lo
estipulado, sino solo la tercera persona.
El artculo 1450 contempla la situacin inversa. Esta norma contempla lo que se
denomina la promesa de hecho ajeno, es decir se contempla la situacin inversa al
artculo 1449, aqu se promete por un tercero que se obliga, es decir se hace nacer una
obligacin para el tercero que como tal no ha sido parte del contrato. La norma es sabia
ya que nos dice que mientras el tercero no ratifique el acto este no contraer obligacin
alguna. Aqu se contempla en los artculos 1449 y 1450 que siempre debe concurrir la
voluntad expresa o tcita del tercero para que lo alcancen los efectos del acto. Esto es
propio de los actos patrimoniales, pero en los actos de familia estos tiene efectos sobre
todos los hombres, ya que si una persona se casa ese efecto adems de afectarlo a l y
su esposa tambin afectara a las otras personas.
LAS SANCIONES DEL DERECHO CIVIL
La omisin o la inobservancia de los requisitos de un acto o contrato o sus
formalidades, en el momento que produzca los efectos jurdicos podr traer consigo
sanciones, pudiendo ser estas en un orden creciente de gravedad:

33

a)
b)
c)
d)

Limitacin de los medios de prueba

Inoponibilidad
Nulidad; y la
Inexistencia

LA INEXISTENCIA
Se vincula derechamente con la falta de un requisito de existencia del acto jurdico,
ya que al menos tericamente el acto jurdico no nace a la vida del derecho. Esto ocurrir
en el caso de ausencia de voluntad, causa, objeto y solemnidades en el caso que la ley lo
exija. Aqu nos debemos preguntar si la inexistencia como sancin es distinta de la
nulidad ya que al menos tericamente podemos plantear que la nulidad en estricto rigor
operaria si no se cumple con los requisitos de valides, dejando la inexistencia a los
primeros?.
La teora de la inexistencia viene de profesores alemanes, sustentando que toda
sancin debe ser interpretada de manera restrictiva. Es as como el profesor Zacharie
observo que dentro de las causales de nulidad del matrimonio no se contemplaba en el
matrimonio de personas de igual sexo, pero para quitarle valides a este acto se dice que
el acto no es nulo, sino que es inexistente. La inexistencia se dice que nunca produce
efectos, por el contrario en la nulidad estos si se produciran mientras no se declare la
correspondiente nulidad. La inexistencia no debe ser declarada, mientras que la nulidad si
debe ser declarada por el tribunal competente. La inexistencia no puede sanearse a travs
del tiempo y la nulidad si. El acto inexistente no puede ser ratificado por las partes, pero
al menos la nulidad relativa si.
El acto inexistente puede ser alegada por ciertas personas y afectara a todas las
personas. Digamos que el C. Civil no contempla la inexistencia como sancin. El artculo
464 del C. de Procedimiento Civil en el n 14 se refiere a ella a propsito de las
excepciones que se pueden plantear en un juicio ejecutivo, este no contempla la
inexistencia, pero si la nulidad.
Profesores como Alessandri, Abeniu, Vodanovic, etc., plantean la nulidad, pero el
profesor Claro Solar sustenta la tesis de la inexistencia jurdica. Los autores y la
jurisprudencia para sustentar una u otra tesis han planteado diversas razones de texto.
As los partidarios de la nulidad nos dicen que el artculo 1682 no contempla como causa
de nulidad la falta de objeto y solo se refiere al objeto ilcito, pero la sancin debe ser la
misma ya que el artculo 1461 equipara el hecho fsicamente imposible con el hecho ilcito.
El artculo 1814 que se refiere a la venta de una cosa que no existe plantea que
esta no producira efecto alguno ya que utiliza la expresin: no produce efecto alguno.
Esta expresin es utilizada en otras partes del C. Civil como sinnimo de nulidad absoluta,
por lo tanto parece ser que nuestro C. Civil, ya sea a falta de objeto u objeto ilcito,
contempla la nulidad absoluta. Los partidarios de la inexistencia dan una razn exegetica,
el artculo 1682 seala como causal de nulidad absoluta la falta de objeto, lo que nos lleva
al absurdo que para un caso mas grave la falta de objeto o el objeto ilcito la sancin seria
el bolsillo de payaso, esto es la sancin genrica del 1682 en su inciso final, en otras
palabras es la nulidad relativa. Por ultimo se replica que el artculo 1814 cuando dice que
no produce efecto alguno, inequvocamente se refiere a que el acto no existe y no que sea
de nulidad absoluta. Por el momento digamos que los tribunales y la jurisprudencia
contemplan la tesis de la nulidad.
17 de mayo 2004
En materia de causa tambin se han dado argumentos en un sentido y otro. As se
dice que el artculo 1682 cuando habla de la falta de un requisito, en consideracin a la
naturaleza del acto jurdico, se refiere entre otros a la falta de causa. En este caso
sanciona al acto con nulidad absoluta. As tambin el artculo 1467 equipara la causa que
no es real con la causa ilcita y si los equipara ambos deberan tener la misma sancin,

34

que es la nulidad absoluta. Los partidarios de la inexistencia plantean el argumento

exegeticos y nos dicen que el artculo 1682 sanciona la causa ilcita con la nulidad
absoluta, entonces la falta de causa no tendr sancin, a menos que sostengamos la tesis
de la inexistencia jurdica.
Para argumentar en un sentido y otro en materia de voluntad o consentimiento
surge la interrogante: qu ocurre en la ausencia de consentimiento o voluntad?. As se
fundamenta en el mismo sentido el artculo 1682 que dice que la omisin de un requisito
de existencia ser la nulidad absoluta. Adems se afirma que en el 1682 n2 dice que hay
nulidad absoluta en los casos de los absolutamente incapaces, estos carecen de voluntad
y no obstante la falta de voluntad es sancionada con la nulidad absoluta. Mientras que los
partidarios de la tesis de la inexistencia plantean el argumento exegetico.
Para fundamentar la inexistencia se basan en el artculo 1701 n1. la primera parte
de este artculo seala que un acto no ejecutado, seria lo mismo que la inexistencia. Los
que sustentan la tesis contraria dice que se entenderan como no celebrados, esto se
refiere a efectos probatorios del instrumento. Adems dicha norma esta en un titulo
relativo a la prueba y el mismo artculo 1682 lo sanciona con la nulidad. En sntesis la
jurisprudencia plantea que la sancin a falta de un requisito de existencia del acto jurdico
ser la nulidad absoluta ya que nuestro C. Civil no contempla la inexistencia como sancin
en todos los argumentos anteriormente dados.
LA NULIDAD
Es una sancin que es exclusivamente civil y presupone el desconocimiento de los
efectos jurdicos de un acto por la omisin de los requisitos de existencia o los requisitos
de valides del acto. El artculo 1681 se relaciona con el artculo 10 del C. Civil,
entendiendo que esta sancin civil es de orden publico y por lo tanto es irrenunciable
conforme al artculo 1469. Esta norma se fundamenta en su carcter de orden publico de
la nulidad y al ser una sancin debe interpretarse restrictivamente. No se puede utilizar el
elemento de interpretacin de la analoga y se contempla esta sancin siempre y cuando
se establezca expresamente. Nuestro C. Civil la contempla en el artculo 1681 y siguientes
del Libro IV.
El C. Civil para referirse a la nulidad lo hace de manera ambigua utilizando
expresiones como: son rescindibles (art. 1425 C. Civil) o para que sea valida (art. 674
C. Civil). Pero tambin utiliza algunas expresiones ms precisas como: no valdr, no
existe, etc. En cualquiera de estos casos estaremos en presencia de nulidad.
La nulidad puede afectar a la totalidad del acto o a una parcialidad este, a una o
varias disposiciones del acto o contrato. Esto se aprecia en los actos unilaterales, como
por ejemplo en el artculo 1059. Esta situacin tambin se da obviamente en los actos
bilaterales, donde una parte del acto adolezca de vicio. En todo caso la nulidad fuese cual
fuese el acto, uni o bilateral, deber existir al momento de celebrarse el acto.
Ya veremos mas adelante que la nulidad puede ser absoluta o relativa (art. 1681 C.
Civil). Adems veremos que las causales de esta son distintas, la posibilidad de
ratificacin tambin. Adems estas debern ser declarada judicialmente y sus efectos son
tcitamente iguales. La nulidad relativa es llamada tambin bolsillo de payaso, esto es la
regla general frente a la absoluta.
a) Nulidad absoluta: Las causales de esta son: falta de objeto u objeto ilcito, falta de
causa o causa ilcita, falta de voluntad o voluntad viciada, incapacidad absoluta y las
formalidades exigidas en razn de la naturaleza del acto o contrato. La nulidad absoluta
de conformidad con el artculo 1683 puede y debe ser declarada por el juez aun sin la
peticin de partes. De este articulo se desprende que el juez puede y debe declarar la
nulidad a peticin de las partes o de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato, esta es una obligacin para el juez y para ello debe existir un juicio entre partes,
apareciendo la causal de nulidad en el acto o contrato. Esto ocurrira por ejemplo si

35

requerida la escritura publica como solemnidad en la compra de un bien raz se contrata o

subscribe con un simple instrumento privado. El ministerio publico lo puede alegar en
vista de la moral o de la ley. Al existir ministerio publico en la Corte Suprema y en la
Corte de Apelaciones, esa declaracin ser prudente en la medida que dichos tribunales
estn conociendo de este asunto. Por ultimo esta nulidad puede alegarse por todo aquel
que se interese en ello: por otra parte la expresin inters se encuentra en la
jurisprudencia como un inters pecuniario que debe existir en el momento de producirse
la infraccin que sirve de fundamento para la nulidad, esto es que debe existir un inters
econmico para la declaracin. Adems debemos agregar que no es necesario que la
persona quien alegue esta declaracin de nulidad haya intervenido en el acto o contrato,
por tanto la podr intentar un tercero, en contra, de quien haya sido parte del acto o
contrato. Este es otro ejemplo de la consagracin del principio Nemo Auditur.
El artculo 1383 es una norma que debemos tenerla en consideracin con lo que
dispone el articulo 8 en el C. Civil, donde encontramos una excepcin a dicho articulo, ya
que aqu no se aplica el conocimiento presunto de la ley y as nadie puede alegar la
nulidad. Por tanto el conocimiento deber ser real o efectivo. Cuando hablamos de saber,
por lo demos, sern las circunstancias del hecho mas que el conocimiento de las normas
para determinar que sabia o que deba saber. Quien pretenda excepcionarse de esta
norma deber probar en el juicio que quien alega la nulidad sabra o debera saber el
vicio, lo cual podrn presumirse de las circunstancias que rodean al hecho, entre las
particularidades propias de las personas esta que sea abogado.
El artculo 1683 al decir que: no se podr alegar la nulidad...., se refiere a que no
se podr alegar como accin, sino que como excepcin en el juicio, pero como el
conocimiento es personal, la podrn alegar los herederos o secionarios de quien sabia o
debera saber del vicio. La Corte Suprema se ha sustentado en la tesis contraria, es decir,
si el causante sabia o deba saber por qu los herederos tambin deban saber?.
En materia de representacin, el conocimiento debe ser del representado o representante,
de uno o de otro tanto la doctrina como la jurisprudencia han fallado de manera
contradictoria esta situacin.
El artculo 1683 dice en su parte final que no puede sanearse por la ratificacin de
las partes. Cuando hablamos de ratificacin en el artculo 1683 y 1684 decimos que esta
consiste en la renuncia de pedir la declaracin de nulidad en razn del vicio de que se
trate. Tericamente mas que ratificacin hablamos de confirmacin y por el contrario de
ratificacin en aquellos casos en que una persona accede a quedar obligada por un acto
que le es inoponible.
19 de mayo 2004
El artculo 1683 expresa mas bien que el acto o contrato no puede sanearse por un
tiempo que no pase de 10 aos. Aqu lo que se contempla es la prescripcin extintiva del
derecho a alegar la nulidad ya sea como accin o excepcin. Tratndose de una
prescripcin extintiva le seria aplicable el artculo 2518, pero la pregunta es si la
prescripcin de 10 aos se suspende deja de correr a favor de determinadas personas?.
Los autores han planteado que a causa del artculo 1520 no es posible ya que la nulidad
como accin o como excepcin operara la interrupcin civil, salvo que la demanda no haya
sido legalmente notificada, cuando se produjera abandono de la instancia o cuando la
demanda es rechazada en el juicio (art. 2513 C. Civil).
b) La Nulidad relativa: Esta es la regla general (art. 1682 C. Civil) ya que este articulo
seala tcitamente los casos de nulidad absoluta dejando la puerta abierta en el inciso
final. La nulidad relativa se podr fundamentar en los siguientes casos:
- Vicios de la voluntad.
- La lesin en los casos establecidos por la ley; y

36

La omisin de formalidades habilitantes. (art. 1453 C. Civil)

El artculo 1684 nos seala quienes pueden alegar la nulidad relativa. Respecto del
primer grupo son aquellos en cuyo beneficio lo ha establecido la ley, las vctimas del error,
fuerza, dolo o lesin. Si el acto se efectu por mandatario o mandante y han sido vctima
de vicio del consentimiento el representado o representante se encontrara habilitado para
alegar la nulidad. Se contempla la posibilidad de que esta nulidad sea alegada tambin
por los relativamente incapaces, si se encuentran en incapacidad la nulidad la alegara su
representante legal y si este incapaz hubiere recuperado su capacidad la podr alegar por
s mismo. El artculo 1685 reconoce en su primera parte el principio Nemo Auditur, pero la
segunda parte contempla una excepcin a favor del incapaz.
El segundo grupo que seala el artculo 1684 son los herederos de las personas en
cuyo beneficio lo han establecido las leyes sern los herederos abintestato o
testamentarios. En el caso de que sean varios lo herederos cualquiera podr alegar la
nulidad, mientras no se haya verificado la particin de derecho, porque una vez verificada
solo la podr alegar el heredero que se adjudica el acto o contrato nulo.
Por ultimo podrn alegar la nulidad los secionarios de las personas que en cuyo
beneficio lo han establecido las leyes, es decir las personas a las cuales se le han cedido
los derechos y acciones que emana del acto o contrato nulo (el contrato de sesin de
derechos) donde existe un cedente y un cesionario que pasa a ser el titular de los
derechos cedidos, por ejemplo en un contrato de arrendamiento, el arrendatario cede los
derechos del contrato a un tercero, pasando este ultimo a tener la calidad de tal y
notificando cierta circunstancia al arrendador para que el acto le sea oponible.
El artculo 1684 plantea que la nulidad relativa, a diferencia de la nulidad absoluta, si
puede sanearse por la ratificacin de las partes entendiendo por tal la renuncia al derecho
de pedir la declaracin de nulidad por el vicio que afecta al acto o contrato. Este acto pasa
a ser perfectamente valido como si la causa de nulidad nunca hubiera existido. Esta
confirmacin es un acto unilateral de la persona que ratifica y que se agota con la
ratificacin, lo cual presupone que este es irrevocable.
La confirmacin podr ser expresa o tcita (art. 1695 y 1696 C. Civil). La confirmacin
ser expresa cuando de manera evidente la parte que tiene derecho a alegar la nulidad
manifiesta que renuncia a esta y da plena valides al acto o contrato que adolece de vicio,
en este caso no presupone ejecucin.
Requisitos de la Confirmacin:
- Presencia de un acto relativamente nulo.
- Que emane de la parte o partes que tiene derecho a alegar la nulidad (art. 1896 C.
Civil).
- Que la parte que pretende confirmar el acto debe ser capaz de contratar (art. 1694
C. Civil).
- La confirmacin expresa debe hacerse con las formalidades legales (art. 1694 c.
Civil)
Que se deba someter a las mismas solemnidades o formalidades establecidas por la
ley en el acto que se ratifica, quiere decir que si el vicio de nulidad se encuentra presente
en un contrato de compraventa y la contraparte descubre la existencia de un vicio que
puede alegar en el acto, respecto de ese contrato que espera que se concrete, la pregunta
es cmo deber ser la ratificacin?. Esta ratificacin deber ser por escritura publica.
20 de mayo 2004
De conformidad con el artculo 1691 la nulidad relativa se puede sanear por el
transcurso de un plazo de 4 aos. Esta norma establece para los casos de vicio de la
voluntad la moralidad para contar el plazo de recesin. En materia de recesin por lesin
enorme de los bienes races en la compraventa y permuta debemos tener en cuenta los

37

artculos 1986 y 1900. Este plazo de 4 aos no es mas que un plazo de prescripcin
extintivo y que se interrumpe civil o naturalmente, esto de conformidad con el artculo
2518.

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Esta prescripcin se denomina prescripcin de corto tiempo y que conforme al

artculo 2524 no se suspende. El artculo 1692 contempla una excepcin pues dispone que
en el caso de los herederos menores empieza a correr el plazo de cuatro aos, o lo que
quede de l, hasta que haya llegado a la mayora de edad. En todo caso si han pasado
mas de 10 aos en total no se podr declarar la nulidad. Esta norma quiere decir que
respecto de los herederos menores de edad el plazo no corre o se suspende y empezara a
correr o continuara este plazo solo si han llegado a la mayora de edad. En todo caso no
podrn alegar la nulidad pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato.
En estos casos surge la pregunta: qu pasa en el caso de las otras incapacidades
legales que no sean la minora de edad? o se aplica en estos casos la regla general que
pasado los 10 aos resulta imposible plantear la nulidad relativa?. Parece ser que el
principio es que las situaciones jurdicas se consolidan pasado 10 aos de la celebracin
del acto o contrato, por que cual no se podra declara la nulidad relativa.
Los efectos de la nulidad relativa
Ya hemos dicho que no hay diferencia en esta materia entre nulidad absoluta y
nulidad relativa. Las dos debern ser declaradas judicialmente, esto es por una
sentencia ejecutoriada que se ha planteado cono accin o como excepcin. (art.
1687 y 1689 C. Civil)
En el artculo 1567 n8 tambin razona en el mismo sentido y a su ves incorpora a la
nulidad como un modo de extinguir las obligaciones. Debemos tener en cuenta que
si se discute la nulidad en un juicio, este podra ser un juicio ordinario o ejecutivo,
as el C. de Procedimiento Civil en su artculo 464 contempla dentro de las
excepciones posibles alegar la nulidad de la obligacin.
Declarada la nulidad esta va a tener efecto dentro de las partes que intervinieron en
el juicio (art. 1687 n1 C. Civil), ya que el artculo nombrado habla de partes y no de
personas. En el artculo 1690 establece que cuando dos o ms personas han
contrado con un tercero, la nulidad declarada a una de ellas no afectara a otras.
Conforme con esta norma la nulidad slo afectara a las partes que interviene en el
juicio y no a aquellas que pudieran tener inters en ellas. Esto no es mas que la
consagracin del efecto relativo de las sentencias. La nulidad que solo afecta a las
partes que interviene en el juicio no significa que la parte que aprovecha esta
nulidad no adquiera ciertos derechos o acciones para reclamar respecto de terceros.
En tal sentido debemos analizar en particular el efecto de la nulidad en las partes y
los efectos a los terceros.

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- Efecto de nulidad en las partes: Artculo 1687, esta norma establece el efecto
retroactivo de la nulidad, ya que las cosas han de volver al estado anterior en que se
encontraban antes de celebrar el acto o contrato, respecto del cual exista el vicio de
voluntad. Los efectos de los actos tienden a desaparecer, pero si el contrato no se ha
cumplido se debe tener presente que se van a extinguir los efectos del contrato, y
as no existiran restituciones mutuas, nada debe devolver el comprador al vendedor
o viceversa. El problema se presenta si el contrato a provocado sus efectos, en este
caso si se restituyen, precio y cosa (art. 1687 C. Civil). Esta norma sienta las bases
de la restitucin mutua que esta regulada con mayor precisin en los artculos 904 y
915 del C. Civil. Podemos decir sobre estas normas es que plantean la restitucin de
la cosa u objeto del contrato, los derechos reales que se constituyan sobre la cosa se
extinguen, salvo en los casos de recesin por lesin enorme del artculo 1835. A su
vez se debe indemnizar por el deterioro y menoscabo que haya sufrido la cosa,
adems de restituir los frutos civiles y naturales durante la restitucin de la
demanda. Como contrapartida a quien se le devuelve la cosa debe reembolsar los
costos de produccin de estos frutos. Adems deber abandonar toda mejora
introducida en la cosa, distinguiendo para estos efectos entre mejoras necesarias
que son aquellas indispensables para la existencia de la cosa, en cuyo caso deber
desembolsar los costos de estas mejoras. Tambien tenemos las mejoras tiles que
son aquellas que aumentan el valor comercial de la cosa, al que se le devuelve la
cosa solo se le restituye el valor de estas mejoras necesarias, en el caso por
supuesto que el que restituye se encontraba de buena fe. Por ultimo tenemos las
mejoras voluptuarias donde el poseedor no tiene derecho a pedir el desembolso del
costo de esas mejoras y solo podr exigir las mejoras voluptuarias que haya tenido,
siempre y cuando no produzca un deterioro en la cosa. Si se es poseedor a mala fe
solo le asiste, a este poseedor, los derechos a solicitar el retiro de las mejoras tiles.
26 de mayo 2004
Este principio del artculo 1687 tiene como excepcin normas tales como el 1468,
que establece que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto ilcito o
causa ilcita a sabiendas (Nemo Auditur), o el 1688 que establece: Si se declara nulo el
contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que
contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud
del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas
o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se
quisiere retenerlas., esta norma es una excepcin a la regla general toda vez que de
celebrarse un contrato con una persona incapaz sin las formalidades habilitantes, no
faculta a la contraparte para pedir restitucin o reembolso, sino que al incapaz en cuyo
acto o contrato se haya hecho ms rico, definiendo en el inciso 2 que se entiende por
esta circunstancia.
Efectos de la nulidad respecto de terceros (art. 1689):
Se entiende por tercero o por terceros poseedores al que tiene la cosa en su poder
o ha constituido derechos en ella sin haber sido parte en la relacin jurdica donde la
nulidad ha sido declarada. Hemos sealado que la declaracin de nulidad retrotrae los
casos al estado anterior a la celebracin del acto o contrato, as declarada la nulidad de
compraventa el vendedor puede solicitar o entablar accin reivindicatoria para obtener la
restitucin de la cosa si esta ha sido traspasada por el comprador a terceras personas, ya
sea en calidad de mero tenedor, poseedor o titular del derecho de dominio. La nulidad del
contrato judicialmente hace caer los gravmenes constituidos sobre la cosa a favor de
terceros, el art. 2416 que expresa: El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un

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derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las

condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese.
Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el
artculo 1491, esta norma utiliza la expresin rescindible entendida como sinnimo de
nulidad, entonces declarada la nulidad, cae la hipoteca haciendo extensible la expresin
hipoteca a otro tipo de gravmenes como la prenda. Esta accin reivindicatoria contra
terceros poseedores es independiente de que estos se encuentren de buena o mala fe,
esta situacin es diametralmente distinta a la hacino reivindicatoria en caso de resolucin
de un contrato del 1490 y 1491 a propsito de la coedicin resolutoria, donde slo hay
accin reivindicatoria en contra de los terceros de mala fe. El art. 1689 habla en su parte
final de: sin perjuicio de las excepciones legales., entre estas encontramos la
prescripcin adquisitiva, o la figura del 1895, de la rescisin del contrato por lesin
enorme, ya que en tal caso subsisten las hipotecas y derechos reales constituidos, y el
comprador tendr la obligacin sobre si de sanear o alzar las hipotecas respectivas.
De la nulidad judicialmente declarada se derivaran las accines de nulidad y la
accin reivindicatoria, la accin de nulidad se puede hacer valer como accin o excepcin,
la accin de nulidad es personal, se dirige contra la persona que celebro el acto o contrato
nulo, los terceros poseedores de la cosa no son legtimos contradictores en esta accin de
nulidad, y la accin reivindicatoria es una accin real, por lo tanto puede dirigirse contra
la persona que celebro el acto o contrato nulo para que restituya la cosa, pero si ya no la
tiene en su poder, contra el tercero poseedor en que se haya enajenado la cosa, por lo
tanto, consejo, entablar ambas acciones en un mismo juicio, aplicacin de lo dispuesto en
el art. 18 del C. de Procedimiento Civil.
De la nulidad podr eventualmente emanar tambin la accin de indemnizacin de
perjuicios, por ejemplo lo, dispuesto en el art. 1455, el inciso 2 contempla la accin de
indemnizacin de perjuicios, o lo dispuesto en el artculo 1814 inciso final.

Conversin de los actos declarados nulos:

El artculo 1444 contempla lo que se denomina elementos de la esencia de un
contrato, esta norma contempla dos posibilidades, aquella que de faltar el elemento de la
esencia no genera efecto alguno o degenera en un contrato diferente, puede suceder que
declarada la nulidad de un acto, este desaparezca, o como dice la segunda parte del art.
subsista o de origen entre las partes a un contrato distinto pero valido. Ejemplo: 1701
inciso 2: Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes., este inciso contempla la conversin del acto
nulo, donde el instrumento publico defectuoso porque el oficial ante el cual se otorga el
instrumento es incompetente, o por otro defecto en la forma, no desaparece del derecho,
ya que al estar firmado por las partes existe, pero slo como instrumento privado, esta
norma al sealar que vale como instrumento privado nos quiere decir que podr servir
como testimonio de algn acto jurdico del cual dicho testimonio de cuenta, pero cuidado
ese instrumento privado no har fe del acto o contrato que requiere por solemnidad el
instrumento publico, ya que esta situacin pugna con el inciso primero de la norma antes
citada.
Esta figura es la conversin de un acto por otro, as por ejemplo se ha dicho que si
un convenio extrajudicial carece del requisito del titulo ejecutivo, se convierte en otro acto
que a lo menos de testimonio y acredite el reconocimiento de una deuda, siempre y
cuando en el acto aparezca con toda claridad cual ha sido la voluntad de las partes.

41

La inoponibilidad: es la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido a

consecuencia de la celebracin o nulidad de un acto jurdico, en otras palabras es una
imposibilidad legal de hacer valer contra terceros un acto valido o los efectos de la nulidad
judicialmente declarada, respecto de estos mismos terceros.
27
de mayo 2004
Los efectos de un acto jurdico son los derechos y obligaciones que de el emanan, la
inoponibilidad debemos tener presente que no ataca la validez del acto, este es
perfectamente valido entre las partes, pero esta relacin o los efectos de la nulidad no se
pueden hacer valer respecto de terceros. Sobre el particular debemos decir que la
inoponibilidad puede tener diversas fuentes, orgenes o fundamentos, para ello debemos
distinguir:
1 La inoponibilidad en cuanto a los efectos de un acto valido: all las fuentes de estas
pueden ser las siguientes:
a) En razn de una sancin establecida por la ley, ejemplo: art. 407 inciso 2 C. Civil.
b) La inoponibilidad puede provenir de las denominadas causales de fondo, dentro de las
cuales encontramos la falta de concurrencia o consentimiento, art. 2414, esta norma
contempla la falta de concurrencia para quien constituye o pretende constituir una
hipoteca sobre cosa ajena, pero no hay accin personal en contra del dueo del bien
hipotecado si este no consiente expresamente en ello. Otro ejemplo es el artculo 1815,
esta norma da validez a la venta de cosa ajena, pero esta venta mientras no opere el
plazo de proscripcin adquisitiva para el adquirente de lo ajeno, le es inoponible al
verdadero dueo, a su vez podemos tener como causal de fondo, la clandestinidad, art.
1707.
El fraude cambien puede ser causal de inoponibilidad, aqu tenemos como ejemplo
tpico la denominada accin pauliana del artculo 2468 C. Civil, recordemos que los
acreedores, en cuyo perjuicio el deudor ha realizado determinados actos, pueden pedir
rescisin a travs de la denominada accin pauliana, esto es lo mismo que decir que los
actos realizados por el deudor con terceros para burlar al acreedor o acreedores, le
resultan inoponibles a los acreedores.
c) A su vez podemos hablar de inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos, por
ejemplo, respecto de la validez de actos realizados por la mujer si se restablece la
sociedad conyugal, art. 165.
d) Adems encontramos causales denominadas de forma que dan lugar a la
inoponibilidad, entre ellas la falta de publicidad, estas formalidades por va de publicidad
podrn ser publicaciones, notificaciones, inscripcin en determinados registros, en materia
de actos de familia encontramos estas formalidades por va de publicidad en cuanto a
exigencia de ciertas inscripciones 1716 C. Civil, este artculo establece que el pacto
celebrado durante el matrimonio para establecer la separacin total de bienes, deber
inscribirse en el registro correspondiente del registro civil competente, o por ejemplo en
materia de interdicciones, 447 y 455, que deben inscribirse en el registro de
interdicciones y prohibiciones del conservador de bienes races, o en materia de adopcin
o las que declaran la nulidad de un matrimonio, etc., que deben inscribirse en el registro
correspondiente del Registro Civil competente, en materia de actos de orden patrimonial
tenemos el 1901, esto es en la cesin de crditos.
En esta materia encontramos tambin el art. 1707, donde las contraescrituras
pblicas no producen efectos respecto de terceros si no se ha tomado razn de su

42

contenido al margen de la escritura matriz, y del traslado en virtud del cual ha obrado el
tercero.
A su vez puede existir que ocurra una falta de fecha cierta en el acto, art. 1703,
esta norma nos expresa que la fecha del instrumento privado no es oponible a los
terceros que no han intervenido en el acto, sino a menos que concurra alguna de las
circunstancias ah sealadas.
2 La inoponibilidad tiene su segunda variante por la nulidad del acto: aqu se declara la
nulidad de un acto que era perfectamente valido, y no la validez de un acto sino que la
nulidad del mismo, una vez declarada resulta inoponible a los terceros, ello es una
excepcin al artculo 1689 C. Civil, que establece como ya sealamos, que la nulidad
judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores sin
perjuicio de las excepciones legales, aqu la nulidad declarada no es oponible a los
terceros y por tanto tampoco de ser procedente ser susceptible de entablar accin
reivindicatoria en contra de dichos terceros, esta situacin la encontramos con toda
claridad en el artculo 2058 C. Civil a propsito del contrato de sociedad, esta norma nos
expresa que la nulidad del contrato de sociedad no es oponible a los terceros que de
buena fe han celebrado un contrato con esta, esta situacin es la que se conoce como
sociedades de hecho, ya que la parte final de la norma expresa: si existiere de hecho.,
igual situacin la encontramos en el cdigo de comercio en los art. 360 y tanto, que
tratndose de sociedades colectivas donde faltan solemnidades y se declara la nulidad,
por ello le resulta inoponible a los terceros interesados en su existencia, el tercero de
buena fe puede alegar la inoponibilidad.
La inoponibilidad ser declarada por el juez cuando el tercero de buena fe la alegue,
en otras palabras el juez no est facultado para declararla de oficio, ya que no hay norma
que lo faculte para ello, como lo contempla el art. 1683 para la nulidad absoluta, en esas
circunstancias deben siempre aconsejar a sus clientes a alegarla, la acepcin alegar la
nulidad debe ser entendida no en un concepto restringido, ya que la logia nos dice que se
alegara como excepcin, pero nada impide que se alegue como accin, por ejemplo la
accin pauliana del 2468, el tercero que alegue la inoponibilidad tiene una gran ventaja,
ya que conforme al articulo 707 la buena fe se presume.
31
de mayo 2004
A su vez la ley puede establecer que la omisin de ciertas formalidades
denominadas, o establecidas por va de prueba, que la sancin no sea ni la nulidad ni la
inoponibilidad, sino la limitacin de los medios de prueba del acto o contrato que de
cuenta de un determinado instrumento, ejemplo: art. 1701.
A su vez el articulo 1708 establece que no se admitir la prueba de testigos
respecto de una obligacin que ha debido consignarse por escrito, y el inciso 1 del
articulo 1709 establece: Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias., es decir, si
una cosa vale ms de dos U.T.M. deber constar por escrito el acto o contrato respectivo,
y a su vez respecto de dicha obligacin no se admitir para probarla la prueba de testigos,
cuando el art. 1709 utiliza la expresin entrega o promesa de una cosa debemos entender
que se limita a obligaciones de dar y no a obligaciones de hacer una cosa, estas materias
son propias de la prueba, que se vera en d procesal, pero digamos slo que el 1711
excepta la regla del 1709 en cuanto al denominado principio de prueba por escrito, o en
aquellos casos en que sea imposible obtener prueba escrita.
Estas normas tambin tienen por excepcin por ejemplo, ciertos contratos en particular,
en materia de comodato 2175, o el caso del deposito necesario, 2237 del C. Civil.
Simulacin: La declaracin de un contenido de voluntad no real emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes para producir, con fines de engao, la

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apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha

llevado a cabo.
Digamos desde ya que hay una disconformidad entre la voluntad real y la voluntad
declarada, pero cuidado, aqu la disconformidad ha sido querida por las partes, esto la
diferencia del error, y el hecho de que no sea obra de slo una de las partes, la diferencia
del dolo, existe aqu un animo de engaar, pero no hay un engao entre las partes, ya
que saben perfectamente lo que hacen, el engao es frente a terceros, se plantea que el
engao puede producirse o no, y en ambos casos podemos estar en presencia de
simulacin. La simulacin no est tratada de manera orgnica en nuestro cdigo, esta se
desprende de que el C. Civil sigue la teora de la voluntad real sobre la declarada, el
querer intimo de los contratantes, art. 1545, 1546, o el art. 1560 que expresa: Conocida
claramente la intencin de las partes debe estarse ms a ello que a lo literal de las
palabras.
Clasificacin de la simulacin:
Ia) Absoluta: el acto ostensibles es completamente ficticio y no encuentra ningn acto real,
existe por las partes, una simple ilusin externa de querer un acto cuando en verdad no
quiere nada, aqu habr verdadera falta de voluntad, o como lo abordemos falta de causa,
1467, 1682, y en ambos casos la sancin ser nulidad absoluta, esta simulacin absoluta
ficticia tratara de causar perjuicios a terceros a travs de la institucin ficticia del
patrimonio de las partes, o el aumento del pasivo de una de estas.
b) Relativa: existe un acto real, pero tambin un acto ostensible que oculta su verdadera
naturaleza, el acto real se presenta como un acto diferente, el acto ostensible sirve para
disimular la naturaleza del acto real cuando por ejemplo a una donacin se le da la
apariencia de una compraventa o una simulacin parcializada, donde en una compraventa
se presenta un precio substantivamente menor al real, o se hace aparecer en la
compraventa partes distintas a las que realmente intervinieron en el acto, aparece aqu un
contratante ficticio, un testaferro. En la simulacin relativa puede ocurrir que el acto real
sea valido si cumple con los requisitos que la ley exige para dicho acto, si ese acto real es
solemne, la solemnidad del acto real debe haberse cumplido en el acto aparente,
viceversa: si el acto aparente es solemne, la omisin de las solemnidades en dicho acto
no afectan al real si este es no solemne.
La accin de simulacin se diferencia de la accin de nulidad, puede ser intentada por
cualquiera de las partes, ya que no se aplica, al menos respecto de la nulidad absoluta,
art. 1683.
IIa) Ilcita: si se persigue a travs de ella el perjuicio de los terceros de buena fe, o el
fraude de la ley.
b) Lcita: estamos planteando que en alguna forma podra ser permitida, los que
sostienen esta tesis se sustentan en art. como el 1707, el 1876 o el 1491, este ultimo que
exige que para que la resolucin afecte a terceros, la condicin ha de constar en el titulo
en virtud del cual acta el tercero, supone a contrario censu que eventualmente no podra
constar en el lo que supone tambin que el acto aparente no refleja en su totalidad al acto
real.
La ilicitud de la simulacin provendr en razn de que este acto real distinto del ostensible
viola la ley por falta o ilicitud del objeto o causa por contravencin a una disposicin legal,
1464, 1466, 1467, 1682.
02 de junio 2004

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La simulacin puede venir tambin de perjuicios a terceros, que actan de buena fe

y que han ignorado la voluntad real de las partes. Esta situacin la vemos en los artculos
ya citados 1491 y 1876. Debemos tener en consideracin que en el C. Penal en su artculo
471castiga al que otorgare en perjuicio de otro contrato simulado. Los efectos de la
simulacin debe distinguirse de lo que produce en las partes y los terceros. Dentro de
estos ltimos se distinguen los terceros absolutos y relativos. Los relativos pueden ser
sucesores, cesionarios o acreedores de las partes, estos pueden ser afectados por el acto
jurdico. Por el contrario los terceros absolutos nunca los afectaran dicho acto o contrato.
El acto aparente tiene plena valides y efecto mientras no se declare la existencia de la
simulacin. Si hablamos de simulacin absoluta entre las partes existe un acto ostensible
y detrs no existe ninguno, este acto aparente o simulado adolecer de nulidad absoluta o
inexistencia, ya sea por falta de voluntad, ausencia de causa, etc. Si alguna de las partes
exige el cumplimiento del acto simulado la contraparte podr alegar la excepcin de
simulacin o podr adelantarse y entablar por via de accin que se declare la simulacin
del acto, respecto de terceros que han actuado de buena fe (art. 1707 C. Civil). En cuanto
a que las contraescrituras no tienen efecto en contra de los terceros de buena fe y por
tanto tendr valides el acto simulado o aparente, ya sea absoluta o relativa. Este acto
real, el que se encuentra en el fuero interno de las partes, le ser inoponible por
clandestinidad, ya que ha sido desconocida por los terceros de buena fe. Pero nada impide
pensar a la inversa, que el acto aparente pudiese ser perjudicial para los terceros de
buena fe, en cuyo caso interesa al tercero y estar habilitado para ello, para alegar por
va de accin y excepcin en la simulacin relativa que el acto aparente resulta invalido y
es el real el que cobra validez. Los artculos 2562, 2302, 2303, 1490 y 1491 nos dicen o
se desprende que solo se protege a los terceros de buena fe. As tambin el artculo 1876
en materia de compraventa.
La simulacin permite ser alegada por los terceros relativos ya que han de tener un
inters actual comprometido, pero si estos terceros tiene conocimiento de la existencia de
la simulacin, ya no seran terceros de buena fe. La pregunta que surge es: si fallecido el
tercero, los sucesores de este pueden alegar la simulacin?, ya que estos son
continuadores de la persona del causante. Desde esta perspectiva podra ser que el acto
solo afecte al causante y no a los sucesores. Por regla general se sustenta la tesis de que
los sucesores pueden alegar la simulacin, siempre y cuando estos mantengan un inters
actual respecto del acto o contrato donde se plantea la simulacin, ellos en razn que si
bien es cierto la simulacin es una accin personal y declarativa, resulta transmisible a los
sucesores. Digamos que los plazos de prescripcin debern constarse para los terceros
desde el momento en que tuvieron conocimiento de la existencia de la simulacin y en el
caso de las partes desde el momento en que se celebro el acto o contrato o desde que
una de las partes pretenda servirse del acto aparente, esto es exigir su cumplimiento, en
tal virtud la otra parte pretende defenderse a travs de la accin o excepcin de
simulacin.
La simulacin debe ser declarada por un juez, sea dentro de la litis, por lo cual
afectara solo a las partes que han intervenido en la simulacin y no afectara a terceros
que hayan intervenido en esa situacin procesal. La simulacin al ser declarada
judicialmente exigir que sea probada en el juicio, los terceros podrn asilarse en
cualquier medio de prueba, inclusive la prueba de testigos aunque el valor de la cosa
transada sea mayor a 2 UTM, ya que los terceros no estan probando la existencia de la
accin de dar o no dar, sino los hechos configurativos de la simulacin.
Ahora las partes podrn seguir la misma tesis de los terceros, ya que ellos no
alegan la existencia de la obligacin, sino ms bien de los elementos constitutivos del acto
simulado. El problema esta en aquellos casos en que se alegue simulacin relativa ya que
se planteara por las partes la inexistencia del acto simulado o acto aparente y en paralelo
deben probarse los elementos constitutivos de la voluntad real de las partes, por lo que es
igual decir los elementos configurantes del acto real, entre los cuales se encuentran las

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obligaciones que las partes han asumido. De esta manera nos cae el problema del artculo
1709 en cuanto a qu ocurre cuando hablamos de la promesa o la promesa de entrega
de una cosa que vale mas de 2 UTM?, ya que en cuyo caso podemos suponer que tendra,
la parte interesada, la limitacin de la prueba de testigos.
ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURIDICO.
Decamos que el artculo 1444 defina a los elementos de la esencia, de la
naturaleza y los accidentales definiendo estos ltimos que no son ni de la esencia, ni de
la naturaleza pero se entienden incorporadas al acto jurdico a travs de clusulas
especiales. Estos elementos accidentales son las modalidades de los actos jurdicos. Aqu
es donde se hace la distincin entre actos jurdicos puros y simples o actos sujetos a
modalidad, estos ltimos son los que alteran los efectos del acto o contrato a travs de la
condicin, plazo o modo. Tambien se entiende estudiar aqu la representacin. Se plantea
por algunas teoras que dentro de las modalidades encontramos las obligaciones
alternativas, facultativas y la solidaridad.
Digamos que el origen de las modalidades puede provenir del mutuo acuerdo entre
las partes o por disposicin de la ley. Todo esto conforme al articulo 1444, teniendo
presente el artculo 1445, en cuanto a que no se contemplan como elementos
constitutivos del acto, este puede llegar a nacer a la vida del derecho sin la concurrencia
de estas modalidades.
La regla general es que las partes las establecen, pero tambin se puede dar que
las establezcan la ley para un determinado acto aqu ya nos es un elemento accidental
sino que pasa a ser un elemento de la naturaleza, por ejemplo el artculo 1826, la
condicin resolutoria tcita envuelta en todo contrato bilateral artculo 1489 o a propsito
del contrato de promesa en el artculo 1554 donde el modo pasa a tener el carcter de
elemento esencial. Por regla general los actos admiten modalidades, pero tambin hay
actos denominados inmutables que no pueden cambiar, como por ejemplo los actos de
familia que se rigen por normas de orden publico (art. 1717 C. Civil). A su ves el articulo
1723 en su inciso final establece que los pactos de separacin total de bienes no son
susceptibles de modalidades
Lo normal es que los actos sean puros y simples, excepcionalmente el acto se
encontrara sujeto a modalidad, en tal virtud las modalidades no se pueden presumir y por
tanto debieran interpretarse restrictivamente. La modalidad de los actos jurdicos se
regulan en los artculos 1473 y siguientes del C. Civil a propsito de las obligaciones
condicionales y modalidades en materia de asignaciones testamentarias condicionales
esto en los artculos 1070 del C. Civil.
10 de junio 2004
1 La condicin: la podemos definir como: El hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extincin de un derecho, el art. 1473 del C. Civil se refiere a las obligaciones
condicionales sealando que es aquella que depende de una condicin, esto es un
acontecimiento futuro que puede suceder o no, cuando hablamos de hecho futuro,
hablamos que este hecho no puede ser coetneo al acto o contrato, ni menos anterior a
este, y cuando hablamos de incertidumbre, la debemos entender en el sentido objetivo de
la expresin, es decir, que exista incerteza de que puede llegar a ocurrir o no, pero no en
el simple desconocimiento en cuanto a la existencia del hecho que funda la condicin,
pero el suceso resulta por ejemplo cierto para terceros
Clasificacin:
I- art. 1474
a) Positiva. Se espera que pase algo.
b) Negativa. Se espera que no pase algo.
II-a) Expresa: aquella que la ley o las partes estipulan en trminos explcitos.

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b) Tcita: aquellas que sin necesidad de expresarse se subentienden por disposicin de

la ley. Ejemplo: condicin resolutoria tcita, 1489.
III- a) Posibles: son aquellas conformes con la naturaleza o con la ley, 1475.
b) Imposibles: contrarias a la naturaleza, fsicamente imposibles o que son contrarias a
la ley, a las
buenas costumbres o al orden publico, estas son llamadas
moralmente imposibles, el inciso final del 1475, si la condicin en el contrato no se
entiende se mira como imposible.
c)Lcitas: cuando equivale a la moralmente posibles.
d) Ilcitas: si es imposible desde el punto de vista moral, si la condicin es resolutoria
imposible se tendr por no escrita y la condicin suspensiva imposible se reputara
como fallida.
IV- a) Determinadas.
b) Indeterminadas.
La determinacin o indeterminacin guarda relacin con la certeza o incerteza de cuando
ocurrir o no el hecho futuro e incierto. La condicin indeterminada normalmente debe ir
asociada a un plazo para poder precisar en algn momento si esta se encuentra
pendiente, cumplida o fallida.
V-El art. 1477 expresa:
a) Potestativa: la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor.
b) Casuales: la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso (naturaleza).
c) Mixtas: la que depende en parte de la voluntad de los contratantes y en parte de la
voluntad del tercero
o del acaso.
La condicin potestativa se puede subclasificar en:
i) Meramente potestativa: si depende de la sola voluntad de las partes. Ejemplo: te regalo
un auto.
ii) Simplemente potestativa: si depende de un hecho voluntario de las partes. Ejemplo: te
regalo un auto si me caso el 20 de junio del 2004.
Debemos expresar que las obligaciones que se han contrado bajo una condicin
potestativa en el carcter de meramente potestativa y que a su vez tienen el carcter de
suspensivas del deudor adolecen de vicio de la voluntad, el art. 1478 expresa: Son nulas
las obligaciones contraas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad
de la persona que se obliga. Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera
de las partes, valdr. Ejemplo: si quiero el 20 de septiembre del 2004 te regalo un auto,
esta obligacin es nula, porque es meramente potestativa, suspensiva, y depende de la
sola voluntad del deudor, ahora si la condicin es resolutoria y de la misma naturaleza, es
decir, meramente potestativa, el cdigo en los art. 1000 y 1138 le da algn grado de
valor.
En conclusin todas las otras condiciones mera o simplemente potestativas sern validas.
VI- a) Suspensiva: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho.
b) Resolutoria: hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho.
En un tipo de condicin el derecho slo nace por la simple suscripcin del contrato y
esta sujeto a extincin, en la suspensiva el derecho no nace mientras la condicin no se
cumpla, por mucho que el acto o contrato que contiene la condicin sea plenamente
valido, la condicin resolutoria podr ser:

47

i) Ordinaria: la que establecen las partes expresamente y que puede consistir en cualquier
hecho siempre que no sean las obligaciones contradas en el contrato bilateral. Ejemplo:
en un contrato de compraventa las obligaciones entre las partes sern entrega y precio,
para que sea una condicin resolutoria ordinaria se establece una condicin que es
distinta a las obligaciones de las partes, por ejemplo un barco llega el 20 de junio con una
determinada carga que debe ser entregada segn el contrato.
ii) Tcita: aquella que se subentiende por la ley y que va envuelta en todo contrato
bilateral.
Sealemos que la condicin resolutoria tcita se refiere slo a los contratos bilaterales,
por lo tanto no en todo contrato, art 1439 bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recprocamente., y conforme al 1552 la mora purga la mora, por tanto si ambas
partes estn en mora de cumplir su obligacin, ninguna de ellas podr pedir la resolucin
del contrato y el pacto comisorio que es la estipulacin expresa que se hace en un
contrato de la condicin resolutoria tcita.
Ya en el derecho romano estudiamos los estados de la condicin:
a) Pendiente: cuando el hecho futuro e incierto no se ha verificado, pero aun podra llegar
a verificarse.
b) Cumplida: cuando esta se verifico.
c) Fallida: cuando se sabe que esta no se verificara.
La condicin se puede encontrar en cualquiera de los estados antes expresados,
pero los efectos de una y otra van a depender sea que se trata de suspensiva o
resolutoria, a propsito de la condicin fallida el art. 1482 expresa: Se reputa haber
fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser
cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el
tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado., la
condicin entonces se entender fallida cuando exista certeza de que el hecho positivo no
se verificara, o cuando ha pasado el plazo en que la condicin deba verificarse, por
ejemplo si las partes dicen: te regalo un auto el 30 de noviembre del 2004, la pregunta
es: Si la condicin es indeterminada y no se ha sealado plazo dentro del cual se debe
verificar el hecho futuro e incierto, existe un plazo legal mximo a contar del acto o
contrato, que transcurrido este se entiende fallida la condicin, la ley no seala en
trminos explcitos y generales un plazo, y se han asilado en el fideicomiso, art. 739 inciso
1 para establecer un plazo mximo de 5 aos.
Efectos de la condicin suspensiva:
1 La que se encuentra pendiente una vez celebrado el contrato esta existe, pero el
derecho subsumido en el contrato y la obligacin correlativa no han nacido, este nacer
cuando la condicin se cumpla. El hecho de que el acreedor bajo condicin suspensiva
tiene un germen de derecho lo pone en alguna condicin distinta, o si el acto o contrato
no hubiere existido, si la obligacin no es exigible porque la condicin no se ha cumplido y
el deudor paga, el deudor podr exigir que se le devuelva, art. 1485 inciso 2, el acreedor
goza de la ventaja de que el plazo de prescripcin extintiva en su contra no opera
mientras la condicin no se cumpla, art. 2514 inciso 2, estas obligaciones al no ser
exigidas no pueden novarse, compensarse, y la perdida de la cosa donde no ha operado
culpa del deudor extingue la obligacin.
A su vez los frutos que en el tiempo intermedio que la cosa produce, pendiente la
condicin pertenecen al deudor que es dueo de la cosa, ahora el hecho de que la
condicin se encuentre pendiente, no significa que el acreedor quede de brazos cruzados,
el art. 1492 inciso 3 y el 1078 autorizan para solicitar medidas conservatorias necesarias
respecto de la cosa. Este germen de derecho, producto del derecho condicionado se

48

transmite a los herederos, art. 1492, salvo que los derechos del acreedor condicional
emanen de una asignacin testamentaria o de una donacin, 962 inciso 2 y 1390.
2 La condicin suspensiva si no se esta pendiente estar cumplida, de cumplirse la
condicin nacen los derechos y obligaciones correlativas, la obligacin se hace exigible,
1485 inciso 1, y opera la retroactividad, esto es, el derecho del acreedor se reputa
haberle pertenecido al momento de celebrarse el acto o contrato, con la sola excepcin de
que los frutos producidos en el tiempo intermedio pertenecen al deudor, y el acreedor
recibe la cosa en el estado que se encuentra, sufriendo sus disminuciones o aprovechando
su aumento.
3 Y fallida, el acto o contrato desaparece, ya no existe siquiera un germen de derecho, si
el deudor temerariamente ha enajenado la cosa, los terceros que han contratado con l,
consolidan su derecho, ahora como contrapartida si el acreedor condicional ha realizado
actos de disposicin, este carecer de todo valor, caducaran de igual forma las medidas
conservativas que se hubieren solicitado.
14 de junio 2004
Efectos de la condicin resolutoria:
1 Si se encuentra pendiente, el derecho y la obligacin correlativa naci, por el solo
hecho de haberse ejecutado o celebrado el acto o contrato, este produce todos sus
efectos, la obligacin es absolutamente exigible, quien ha adquirido el derecho o la cosa,
la puede enajenar, percibir sus frutos, y el plazo de prescripcin extintivo corre desde el
momento mismo de la celebracin del acto o contrato, art. 2514.
Esta circunstancia de que el acreedor tenga su derecho sujeto a rescesin o ms
especficamente a resolucin significa, entre otras cosas, que este debe mantenerla en
resguardo, y por tanto se le exige la responsabilidad del buen padre de familia, conforme
al 1492 faculta a quien pueda recibir la cosa en caso de que la condicin se cumpla para
solicitar medidas conservatorias.
2 Condicin cumplida, de cumplirse la condicin resolutoria el derecho se resuelve, hace
desaparecer los efectos del acto jurdico, el derecho y la obligacin correlativa se
extinguen, 1479, 1487 y 1567 n 9, cumplida la condicin resolutoria por regla general, la
situacin se retrotrae al estado anterior a la celebracin del acto o contrato sujeto a
condicin, para esto debemos distinguir entre la condicin resolutoria ordinaria y la
condicin resolutoria tcita, cuyos efectos tienen algunos matices, la ordinaria opera de
pleno derecho al verificarse el hecho futuro e incierto, la tcita requiere declaracin
judicial y puede ser alegada por el otro contratante que cumple con su obligacin, o se
allana a cumplirla, se plantea que la ordinaria puede ser alegada por todo aquel que tenga
inters en ello, la condicin resolutoria ordinaria de cumplirse, se resuelve el derecho, en
la tcita el deudor puede realizar la accin cumpliendo con su obligacin, as se desprende
del art. 310 del C. de Procedimiento Civil en cuanto a que el deudor puede pagar antes de
la citacin para abrir sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda
instancia.
En el caso de la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho y se cae la
obligacin y el derecho correlativo en cambio en la tcita si la parte deudora paga enerva
la accin y el contrato subsiste.
La circunstancia que la condicin resolutoria opera con efecto retroactivo entre las
partes tiene la excepcin en el art. 1488 que expresa: Verificada una condicin
resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario., la norma dice que los frutos resuelto el contrato quedan en beneficio de la
parte cuyo derecho se resolvi, a menos que se haya establecido lo contrario, el testador

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en el testamento, el donante en la donacin, o los contratantes en otro tipo de contrato,

por otra parte encontramos el art. 1875 C. Civil en relacin a la compraventa que
expresa: La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio, dar derecho al
vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems para que se le restituyan
los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la
proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
El comprador a su vez tendr derecho para que se le restituya la parte que hubiere
pagado del precio. Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al
vendedor, se considerar al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe
haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le
hayan hecho imposible cumplir lo pactado., en la parte que nos interesa esta norma dice
que en materia de compraventa, en la resolucin de la venta por no haberse pagado el
precio, otorga derecho al vendedor para que se le restituyan los frutos en la totalidad, o
en la parte que proporcionalmente le corresponda o a la parte que no hubiere sido pagada
de esta.
Cuando hablamos de efecto retroactivo debemos considerar los efectos que este
efecto produce, en actos vinculados con la cosa tratndose de actos de administracin,
estas quedaran sin efectos, si se trata de actos de disposicin, entendamos por estos la
enajenacin, si les resultara aplicable, 1490 bienes muebles, 1491 bienes inmuebles.
En sntesis estas normas establecen que quien recupera el dominio del bien y por
tanto quien pretende ejercitar accin reivindicatoria contra el tercero que la adquiri de
aquella parte que tenia su derecho bajo condicin resolutoria es procedente la accin
reivindicatoria siempre y cuando se trate de terceros poseedores de mala fe (a contrario
censu del 1490).
3 Fallida, los efectos del acto jurdico o contrato se consolidan, si se haba solicitado
actos de conservacin estos van a desaparecer, ya no existe posibilidad de que el contrato
caiga, a propsito de la compraventa se trata un tipo especial de condicin resolutoria,
cual es el pacto comisorio simple y el pacto comisorio calificado, entendiendo que el pacto
comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria tacita expresada, este pacto
comisorio regulado expresamente para la compraventa, la jurisprudencia lo ha hecho
extensible a todo contrato bilateral donde las partes deciden expresar esta condicin
resolutoria.
Cuando al pacto comisorio se le establece la clusula que este contrato se resolver
ipso facto (de pleno derecho), el contrato bilateral quedara por este solo hecho resuelto,
quedando slo la posibilidad de pagar dentro de las 24 horas que se le notifica la
demanda de resolucin de contrato, art. 1879 C. Civil.
El art. 1880 contempla y dice que el pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado
por las partes, pero en todo caso el plazo para pedir la resolucin del contrato no puede
pasar de 4 aos, aunque las partes hayan estipulado un plazo mayor.
Para solicitar la resolucin de contratos por condicin resolutoria o pacto comisorio
simple o calificado se debe declarar judicialmente, y para ello entabla la accin
reivindicatoria que es una accin de carcter patrimonial y personal, por lo tanto
transmisible a los herederos y se puede ceder a terceros, y cuya naturaleza ser mueble o
inmueble dependiendo del bien sobre el cual recaiga la accin, se ha entendido que esta
es una accin no susceptible de divisin, esto es, si son varias las partes que reclaman la
resolucin, o varias las personas que forman una parte, deben entablar todas ellas en
conjunto, ahora, cuando se pide la resolucin de un contrato y conforme a los art. 1490 o
1491, han adquirido terceros poseedores del bien de mala fe, esto es quienes tenan
conocimiento que adquiran un bien bajo condicin resolutoria, no resulta apropiado
entablar el juicio separada accin resolutoria y reivindicatoria.
16
de junio 2004

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2 El plazo: es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un

derecho, el C. Civil trata el plazo en el titulo V del libro IV a propsito de las obligaciones
a plazo sealando en el art. 1494 inciso 1, esto lo diferencia de la condicin en cuanto a
que el plazo es cierto y la condicin incierta, precisemos aqu el hecho de que este suceso
futuro es cierto, como por ejemplo la llegada del da 20 de julio del 2004, no significa que
deja de ser plazo si no se sabe con exactitud cuando un hecho futuro y cierto suceder,
esto es lo que diferencia el plazo determinado del indeterminado, as por ejemplo ser un
hecho futuro y cierto pero indeterminado el fallecimiento de una persona.
Clasificacin:
I-a) Expreso: aquel que se establece en trminos explcitos en el acto o contrato.
b) Tcito: conforme al 1494 es el indispensable para el cumplimiento de la obligacin.
Ejemplo: art. 1826 C. Civil.
II- a) Convencional: el que se fija en el acto o contrato por las partes.
b) Legal: el que se establece por la ley, por ejemplo el art. 1879 a propsito del pacto
comisorio calificado.
c) Judicial: el que lo establece el juez, debemos tener en especial consideracin lo
dispuesto en el art. 1494 inciso 2, esta norma limita bastante la posibilidad del juez para
conceder plazo al deudor, para ello debe existir una norma que faculte al juez para
otorgarle plazo, con la variante que o la ley lo faculta para conceder plazo al deudor,
ejemplo: 398 , 904, o en su defecto el juez entra a interpretar lo que han querido las
partes sealar en referencia a un plazo para el cumplimiento de la obligacin, slo en los
casos en que ello resulte oscuro, poco claro, y las partes no logren ponerse de acuerdo
sobre los trminos de este.
III- a) Fatales: extingue el derecho ipso facto (de pleno derecho), por la sola circunstancia
de haber transcurrido este, el artculo 49 seala las expresiones que deben utilizarse para
entender fatal el plazo, este articulo en la parte que nos interesa presupone que el plazo
fatal debe contener las expresiones en o dentro de.
b) No fatales o prorrogable: es aquel en que transcurrido el trmino estipulado, la
parte deudora aun puede cumplir con su obligacin mientras los tribunales de justicia no
declaren la caducidad de este.
IV- a) Suspensivo: es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho,
aqu el derecho naci desde la celebracin del acto o contrato, lo que ocurre es que no es
exigible mientras el plazo no se cumpla.
b) Extintivo: hecho futuro y cierto del cual depende la extincin de un derecho, aqu
el derecho naci por la ejecucin o celebracin del acto o contrato respectivo, se hizo
exigible desde el momento mismo del acto o contrato, pero acaecido el plazo las
obligaciones o el derecho se extinguen, es un modo de extinguir las obligaciones, lo
encontramos en los artculos 1950 n 2, 2163 n 2, 885 n 2.
Interesante es considerar ac que el plazo extintivo a diferencia de la condicin
resolutoria, no tiene efecto retroactivo, por cuanto todos los actos o contratos que se
hayan celebrado en el tiempo intermedio son plenamente validos y no se extinguen o
resuelven por la circunstancia de acaecer o cumplirse el hecho futuro y cierto.
Efectos del plazo:
1 Suspensivo: suspende la exigibilidad del derecho, pero el derecho ya naci al
ejecutarse el acto o celebrarse el contrato, por tanto el acreedor mientras este no se
cumpla no puede exigir el pago de la obligacin, pero si el deudor paga con anterioridad
est pagando bien, y por tanto despus no puede exigir, el acreedor, que pague

51

nuevamente llegado el plazo y, por parte del deudor este no puede solicitar que se le
restituya lo pagado si no se ha cumplido el plazo, 1495.
Antes del vencimiento del plazo estipulado es posible solicitar el cumplimiento de la
obligacin si se ha renunciado al plazo o este ha caducado, se podr renunciar al plazo
por aquella parte en cuyo beneficio lo han establecido las leyes, por regla general ser
aquel deudor en cuyo beneficio lo han establecido las leyes, 1497, desglosemos este art.
en trminos de sealar que es la consagracin del articulo 12 del C. Civil, se puede
renunciar a los derechos concedidos por las leyes con tal que miren al inters del
renunciante y siempre que no este prohibida su renuncia, debemos tener presente que
slo el deudor eventualmente ser la persona en cuyo beneficio lo han establecido las
leyes, porque puede ocurrir que este establecido en beneficio del acreedor, o que beneficie
a ambas partes, y por ultimo que no se puede renunciar a este plazo porque las partes as
lo han considerado.
Dijimos que poda eventualmente estar establecido el plazo no en beneficio del
deudor sino que del acreedor, esto ocurrir por ejemplo en los contratos reales, aqu quien
puede renunciar al plazo es el acreedor ya que en estos contratos que se perfeccionan con
la entrega de la cosa, es por ejemplo en materia de deposito el depositante el acreedor y
el depositario el deudor de este contrato, de establecerse un plazo para la restitucin de
la cosa ser el depositante quien podr renunciar a l y solicitar que se le restituya antes
del termino estipulado, en el caso del mutuo el artculo 2204 establece que el deudor
puede pagar todo lo prestado antes del termino estipulado a menos que se hayan pactado
intereses.
17
de junio 2004
El plazo eventualmente o paradojalmente puede expirar antes del vencimiento
estricto del termino estipulado, esto es lo que se denomina la caducidad del plazo y que
se encuentra regulado en el artculo 1496 del C. Civil: El pago de la obligacin no puede
exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del
plazo, renovando o mejorando las cauciones., estas dos situaciones que contempla la
norma antes sealada permiten al acreedor exigir el cumplimiento de la obligacin aunque
el plazo no se haya cumplido, todo esto con la finalidad de evitar que despus de este no
se pueda hacer pago de la respectiva obligacin. El N 2 se refiere a las cauciones en el
sentido que el artculo 46 C. Civil define como tales.
El hecho de que estemos en presencia de un plazo suspensivo significa que los
plazos de prescripcin extintiva en contra del acreedor, no empezaran a correr sino
cuando se cumple el plazo, art. 2514 inciso 2, ahora como el derecho ya existe y lo que
ocurre es que no es exigible, pero este derecho no exigible se transmite a los herederos.
2 Extintivo: de cumplirse el plazo extintivo el derecho se extingue, por tanto el derecho
que haba nacido con el contrato deja de existir, pero la extincin opera hacia el futuro, en
consecuencia los actos celebrados en el tiempo intermedio tienen plena validez, o dicho
en otras palabras no hay efecto retroactivo en el plazo extintivo a diferencia de la
condicin resolutoria.
El C. Civil contiene algunas normas referentes al plazo que se ven en derecho
sucesorio, en los artculos 1080 y siguientes a propsito de las denominadas asignaciones
testamentarias a da.
El computo o la forma de computar el plazo lo regula el C. Civil en los artculos 48,
49 y 50, normas que tienen aplicacin general y que las partes en virtud de la libertad
contractual pueden vender o estipular una cosa distinta, en sntesis estos artculos nos
dicen:

52

Art. 48:
1 Que los plazos se entienden completos y corren hasta la media noche del ltimo da del
plazo.
2 El primero y el ultimo da de un plazo de meses o de aos tiene un mismo nmero en
el respectivo mes, no importando que ese mes o ao tenga ms o menos das.
3 Si el plazo es de meses o de aos y principia en el da de un mes que no tiene el mes
final por tener menos das, el plazo termina el ultimo da del mes final, o en el ejemplo de
Sergio (yo), un plazo que empieza a correr el 29 de noviembre de un ao no bisiesto, y
que expira a los tres meses de suscrito el contrato, expirara en estricto rigor en un da
que no existe en el respectivo ao, el plazo vence el ultimo da que tenga ese mes, o sea
el 28 de febrero.
4 Los plazos se entienden de das corridos, esto es, se cuentan los das hbiles como los
inhbiles, en otras palabras se cuentan los festivos y domingos (la excepcin son los
plazos que establece el C. de Procedimiento Civil).
3 El modo: no tiene una definicin legal, el art. 1089 del C. Civil nos dice: Si se asigna
algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un
modo y no una condicin suspensiva. El modo por consiguiente, no suspende la
adquisicin de la cosa asignada., el modo entonces es una manera establecida para el
ejercicio de un determinado derecho, definindolo en trminos sencillos como: La
obligacin accesoria de realizar una prestacin impuesta al adquirente de una cosa o al
adquirente de algo, la asignacin modal, o el modo pueden establecerse a favor del
disponente, del adquirente o de un tercero, si se establece a favor del adquirente este
conforme al articulo1092, puede renunciar al cumplimiento de la accin modal.
|A su vez si el modo es fsica o moralmente imposible o inclusive inindelegible no
vale la disposicin, esto con la finalidad de evitar situaciones de incertidumbre en cuanto
a que pretende el disponente del adquirente el modo, ya que no es una condicin
resolutoria, se le puede asociar una condicin de estas caractersticas para el caso que el
adquirente no cumpla la asignacin modal.
La modalidad al no ser una condicin suspensiva ni tampoco una condicin
resolutoria en lo que tiene que ver con la suspensin no suspende la adquisicin de una
cosa, De qu modo puedo exigir el cumplimiento de la accin modal?, el tercero
beneficiario de la asignacin modal tiene accin para exigir el cumplimiento de la
respectiva obligacin modal, y tambin en caso de incumplimiento y retardo puede exigir
indemnizacin de perjuicios al adquirente, como hemos dicho tampoco se resuelve por el
incumplimiento de las asignaciones por parte del adquirente, por tanto seria interesante
alegar una condicin resolutoria que culmine u obligue al adquirente a cumplir su
asignacin, en caso de resolverse la asignacin modal los efectos de esta estn sealados
en el art. 1096.
23
de junio 2004
* La representacin: el art. 1448 define a la representacin como: Lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
En consecuencia all tenemos la participacin de dos personas, el representado y por otra
parte el representante del primero en razn de mltiples circunstancias que impiden que
este est personalmente presente en la celebracin del acto o contrato, por ejemplo
porque se encuentra ausente o debe actuar otro por el porque es incapaz, etctera.

53

Teoras que tratan de justificar a la representacin:

1 Teora de la ficcin: desarrollada por el tratadista francs Pothier, explica a la
representacin como una ficcin donde se entiende que es la voluntad del representado la
que concurre a la celebracin del acto o contrato, pero lo hace a travs de su
representante, esta teora es la que al parecer habra tenido en cuenta Andrs Bello al
redactar el C. Civil chileno, los retractores de esta tesis plantean, Qu ocurre en los
casos de representacin legal?, como tratndose de absolutamente incapaces, donde
estos dada su condicin
mental en el caso de los dementes, o la falta de
madurez intelectual por parte del infante, careceran de voluntad suficiente para celebrar
o ejecutar el acto jurdico.
2 Teora del nuncius o mensajero: desarrollada por Savigny, plantea una variante de
la primera de estas teoras en el sentido que el representante seria un portavoz de su
representado, un mensajero, nuncios o nuncio, pero donde tambin ser la voluntad del
primero la que concurre a la ejecucin o celebracin del acto jurdico, esta teora plantea
el mismo inconveniente anterior, ya que no logra explicar la situacin de los
absolutamente incapaces.
Como una variante de las dos teoras anteriores se plantea que existira una
cooperacin de voluntades a la celebracin del acto o contrato, que algunos denominan
tambin Teora de la cooperacin, pero nuevamente tenemos el inconveniente que no
puede cooperar con su voluntad el representado ya que carecer de ella en el caso ya
analizado de los absolutamente incapaces.
3 Teora de la representacin modalidad del acto jurdico: esta teora plantea una
variante distinta que sustenta el vnculo objetivo que se debe producir en materia de
obligaciones, y no bajo la variante subjetiva que se venia aceptando hasta este minuto,
en otras palabras la variante subjetiva plantea que la obligacin es una vinculacin
subjetiva entre dos personas, la cual debera mutar a la visin objetiva donde el vinculo
es ya no entre dos personas, acreedor y deudor, sino ms bien entre el patrimonio del
acreedor y el patrimonio del deudor, y para el caso de la representacin se produce un
vinculo entre el patrimonio del representado que actuara como acreedor o deudor, y el
patrimonio del tercero con el cual contrata su representante, por tanto ser la voluntad
del representante la que ejecute o celebre el acto con el tercero, pero la modalidad de ese
acto jurdico es que los efectos de ese acto se van a radicar en el patrimonio del
representado.
La Corte Suprema ha fallado en un sentido y en otro acogiendo en algunos casos la
teora de la representacin sustentando como fundamento de ello los artculos 672 en
materia de tradicin, 673, 2151 en materia de mandato.
La representacin por regla general es ampliamente admitida para la ejecucin o
celebracin de un acto, es decir, se podra actuar por medio de representante, sin
perjuicio de ello y especialmente en materia de familia existen normas que limitan la
posibilidad de representacin, el ejemplo ms clsico lo encontramos en materia de
testamento en el art. 1004: La facultad de testar es indelegable.
As vamos a encontrar otras normas como el 1280 inciso 2, 1721, etctera.
Clasificacin de la representacin:
Del concepto del artculo 1448 aparece que la representacin podr tener su origen en:
a) La voluntad del representado: denominada representacin voluntaria, puede tener
a su vez los siguientes orgenes:

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1 El contrato de mandato: artculo 2116 C. Civil: es un contrato en que una persona

confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera., interesante es considerar aqu que el mandato es un contrato, un
acto jurdico bilateral, contiene dentro de s a la representacin, sustentndose la tesis
que la representacin dentro del mandato no es un elemento de la esencia de este, sino
ms bien un elemento de la naturaleza con lo cual entendemos dos cosas:
a) Mandato y representacin son dos entidades distintas.
b) La circunstancia de que el mandatario podra eventualmente actuar a nombre propio
sin que existiera en dicho caso representacin.
Por otra parte podemos tener representacin sin mandato, por ejemplo en el caso
de la representacin legal de un demente, el artculo 2151 faculta al mandatario para
actuar a nombre de su mandante o a nombre propio, si contrata a nombre propio el
mandante no queda obligado frente a terceros, es as que se dice que si el mandatario
acta a nombre propio por ejemplo en la compra de ciertos materiales, que son el objeto
del mandato que se le ha encomendado, no existe inconveniente de que este mandatario
reciba los bienes adquiridos no para si, sino que para su mandante, y en todo caso deber
hacer transferencia de lo adquirido por si a un tercero en la ejecucin de su mandato, lo
interesante aqu es que verificada la transferencia de los materiales por el mandatario a
su mandante, no requiere titulo justificativo ninguno ya que se justifica slo por la
existencia del mandato, esta situacin se presenta si el mandante le encomienda a su
mandatario la construccin por ejemplo de una cerca, el mandatario en la ejecucin de su
mandato compra los materiales para su ejecucin y decide comprar a nombre propio,
compra maderas, clavos, arrojos, etctera, ejecuta la cerca y le sobran algunos listones
de madera, algunos kilos de clavos y tres cerrojos, su mandante le haba provedo el
dinero para compra de materiales, en ese caso el mandatario entrega los materiales
restantes a su mandante, se los transfiere y no requiere de titulo justificativo ninguno
(donacin, compraventa, permuta), para justificar la entrega, ello se justifica
exclusivamente en la ejecucin del mandato.
24 de junio 2004
2 a)Otra de las fuentes de la representacin voluntaria es la ratificacin que consiste en
aceptar ser afectado por un acto jurdico que un principio resultaba inoponible para la
persona, esta ratificacin que consiste en un acto jurdico unilateral de quien ratifica, tiene
la naturaleza jurdica otorgada a posteriori o con posterioridad, as lo encontramos en la
promesa de hecho ajeno artculo 1450, la estipulacin a favor de otro 1449, y en otras
disposiciones como el 1818, 2160, etctera.
b) La representacin de fuente legal o que emana de la ley la podemos encontrar ya en el
art. 43 C. Civil que seala quienes son representantes legales, y en todo caso este
artculo no es taxativo, es decir, en otras normativas existen otros posibles representantes
legales distintos de los sealados en el artculo 43, as por ejemplo el artculo 671 C. Civil,
o el artculo 659 del C. de Procedimiento Civil.
* El art. 43 fue modificado por la ley 19.585 del 26 de octubre de 1998, y entro en
vigencia un ao despus.
Cuando tenemos la representacin voluntaria o la representacin legal debemos
entender las facultades otorgadas al representante, analizando la fuente de la
representacin si es voluntaria, analizaremos el mandato o la ratificacin otorgada, y si es
legal analizaremos qu facultades la ley le ha otorgado a este representante.
Requisitos de la representacin: (para que los efectos recaigan en el representado)
1 Que se realice un acto jurdico, aqu lo debemos entender en contraposicin a que no
se podra representar para ciertos hechos de relevancia jurdica que no fueran actos

55

jurdicos, como por ejemplo otorgar un mandato para la realizacin de un delito o un

cuasidelito civil.
2 Se requiere que el representante obre a nombre de su representado, ahora en estricto
rigor no se requiere que seale expresamente realizar el acto que est ejecutando a
nombre de su representado, pero si no se indica esta circunstancia se entiende que el
representante contrata para si y no para su representado, art. 2151, inclusive podr
sealar despus que acta para su representado, teniendo en especial consideracin que
existen ciertos casos en los cuales esta manifestacin resulte limitada, as por ejemplo el
art. 411 C. Civil.
3 Que el que se plantea como representante adolezca de poder para actuar por su
representado, ya sea en virtud de la ley o de la representacin voluntaria, as el art. 2160
inciso 1 en materia de mandato expresa: El mandante cumplir las obligaciones que a
su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato.
Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o
tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre., es lo mismo decir que lo
ejecutado por el mandatario resulta oponible al mandante, siempre y cuando el primero
acte dentro de los limites de su mandato, inclusive si acta fuera de los limites de su
mandato, estos obligaran al mandante siempre y cuando existe ratificacin por parte del
mandante.
El art. 2173 contempla una situacin particular, cual es la expiracin del mandato,
pero donde el mandatario ha ignorado la expiracin de este, o sabiendo la expiracin del
mandato ha contratado con terceros que estaban de buena fe, en estos casos aun
expirado el mandato los actos obligan al mandante, a menos que el hecho que ha dado
por expirado el mandato se haga publico por peridicos, y en todos los casos en que
pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia absolver al
mandante.
Esta situacin es de bastante ocurrencia que se observa en los diarios como La
estrella donde dice: Don ha dejado de pertenecer a la empresa a contar de
Efectos de la representacin:
Aqu los derechos y las obligaciones del acto ejecutado o celebrado por el
representante se han de radicar en el representado como si hubiera participado por el
mismo, aqu ejecutado el acto o celebrado el contrato el representante ya no importa,
porque se entiende existir el acto en una relacin directa entre el tercero que contrato y el
representado, el problema se presenta en la situacin en que en el consentimiento
otorgado por el representante con el tercero estuviere presente algn vicio, como por
ejemplo el error, la fuerza o el dolo, aqu debemos traer a colacin las teoras de la
representacin, si aceptamos la teora de la representacin modalidad del acto jurdico es
la voluntad del representante la que ejecuta o celebra el acto, y si esa voluntad adolece
de un vicio del consentimiento el representado que no ha actuado con su voluntad, podra
alegar la nulidad, aqu se dice en sntesis que podra alegar el representado el error en la
relacin entre el representante y el tercero, siempre y cuando se le origine un perjuicio
patrimonial al representado porque el acto no ha producido los efectos queridos por este,
si se ha actuado con fuerza o dolo, se dice que el representado podr alegarla siempre y
cuando no haya sabido o debido saber del vicio que lo invalidaba, inclusive en el caso de
que sea el propio representado quien sabia o deba saber del vicio que invalidaba el acto o
contrato, digamos tambin que aqu la situacin seria distinta si aceptramos la teora de
la ficcin, o la teora del nuncios, o la teora de la cooperacin de voluntades, ya que en
tales teoras se sostiene que interviene la voluntad del representado en la celebracin del
acto, por lo tanto si su representado ha actuado con dolo, con fuerza o haciendo incurrir
en error, es como si fuera su propia voluntad la que hace incurrir en la conducta dolosa,

56

ejercitando fuerza, o haciendo incurrir en error, por tanto se le aplica a el plenamente el

principio nemo auditur.
Digamos adems que la responsabilidad a propsito de la representacin operar
en la medida que exista representacin en un acto jurdico, ya que las situaciones
respecto de las cuales un tercero responde civilmente por las actuaciones de otro estn
expresamente sealadas en la ley, art. 2319 al 2322.
05 de julio 2004
Artculo 2319 Responsabilidad por hecho ajeno:
De tremenda trascendencia en nuestros das presenta la particularidad que tratndose de
un delito o cuasidelito civil la responsabilidad resulta personalisima, por tanto solo la
persona ha de responder con su patrimonio en la comisin del ilcito o, a menos que nos
asilemos en el artculo 2319 y encontremos el fundamento jurdico que faculta para que
responda el tercero que puede ser el sujeto que tenga el patrimonio suficiente para
responder materialmente por los hechos lesivos ocasionados.
07 de julio 2004
En materia de representacin tenemos 2 voluntades, que de una u otra forma,
interviniendo por una parte en la ejecucin o celebracin del acto o contrato, teniendo
presente el principio Nemo Auditur surge la interrogante si la persona del representado
puede solicitar la nulidad absoluta cuando su representante sabia o deba saber del vicio
que la inhabilitaba?. Sobre este punto ha habido diversas fallos por los tribunales, segn
la doctrina de la representacin modalidad del acto jurdico esto seria perfectamente
posible ya que la voluntad viciada del acto es la voluntad del representante y es en l
donde debe analizarse si sabia o deba saber del vicio y, por tanto otra voluntad como la
del representado no puede alegar esta nulidad.
Tengamos presente que ha habido opiniones en uno y otro sentido, a contrario
semsum si ahora es el representado quien sabia o deba saber del vicio que lo invalidaba,
aun ignorndolo el representante la jurisprudencia a sido proclive a que no se puede
alegar la nulidad absoluta.
Las fuentes de la representacin puede ser o el mutuo acuerdo de las partes o la
ley, si no existe ninguna de estas el acto ser inoponible respecto de la persona que
presuntivamente se esta representando, si ese representado, sin fuente legal, ratifica el
acto le ser oponible por la aplicacin de la figura de la estipulacin y por otros artculos
como el 1449 del C. Civil sobre la promesa por hecho ajeno o tambin el 1450 del mismo
Cdigo.
Tambien encontramos la situacin donde sin ratificacin existe de todas maneras la
figura del articulo 2286 que es el cuasicontrato de agencia oficiosa. Art. 2286: la agencia
oficiosa o gestin de negocios ajenos llamada comnmente gestin de negocios es un
cuasicontrato por el cuan el que administra sin mandato en negocios de alguna persona,
se obliga para con esta y lo obliga en ciertos casos. Esta figura supone actuar por otro sin
que exista mandato ni tampoco representante por fuente legal. El acto celebrado por otro,
por el agente oficioso le ser oponible del representado siempre y cuando estemos en la
figura del articulo 2290 del C. Civil, si el negocio ha sido bien administrado, cumplir el
interesado las diligencias que el gerente ha contrado en la gestin y l reembolsara las
perdidas o disfrutara de las utilidades obtenidas. Hagamos notar que no es obligacin
pagar salario alguno al gerente (como el mandatario) y si el negocio ha sido mal
administrado el gerente es responsable de los prejuicios.
Esta norma muta el concepto del representado por la figura del interesado donde el
acto ejecutado le sera oponible a este si la gestin de negocios ajenos ha sido bien
ejecutada, o el negocio a sido bien administrado o tambin en el caso de que sea til para
el interesado.
Igual situacin se presenta en el caso del pupilo artculo 426 del C. Civil, el que
ejerce el cargo de tutor o curador, no sindolo verdaderamente pero creyendo serlo tiene
todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero y sus actos no

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obligaran al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positivas ventajas. Esta norma
supone que alguien actua como curador o tutor sin serlo, si el pupilo le a reportado
ventajas sus acciones los actos le resultan oponibles.
LOS BIENES
Algunos plantean las cosas o derechos reales. La regulacin positiva de este tema
la encontramos en el libro II artculo 565 titulado los bienes, su dominio, posesin, uso y
goce.
Lo primero que debemos hacer para abordar esta materia es analizar que es una
cosa, existen cientos de definiciones, pero una de ellas nos dice:
Cosa: todo lo que ocupa un lugar en el espacio. Pero toda definicin nos plantea la
interrogante: qu pasa con aquellas entidades que carecen de corporalidad o de
materialidad? y que el C. Civil reconoce en el articulo 584 al decirnos: las producciones
del talento o del ingenio del ser humano son propiedad de sus autores, estas especies de
cosas se rigen por leyes especiales.
Por otra parte y con la finalidad de crear un concepto ms amplio que incluya estas
producciones del talento, ingenio o problemas de tipo fsico como ocurre con ciertas
energas por ejemplo la energa elctrica, se tiende a crear un concepto por oposicin y
decir que cosa es todo aquello que no es persona. Aun as no decimos nada, en este
caso surge el problema de que no entregamos cualidad a lo que seria cosa por oposicin a
persona, inclusive podemos decir que tampoco se plantea o se resuelve la interrogante
referente ha si seria cosa o no ciertas partes del cuerpo humano, por qu no podemos
entonces saber si el corazn de una persona es una cosa mientras esta viva?
Por otra parte surge la interrogante si la cosa para considerarse como tal debe ser
susceptible de apreciacin econmica o pecuniaria, esto tambin es parte importante en
el concepto de cosa. Si fuera necesario su apreciacin pecuniaria estaramos dejando
fuera del concepto de cosa a ciertas entidades inapreciables pecuniariamente como el
domicilio, el nombre, etc.
Adems de todas estas dudas surge adems la interrogante o problema de
incorporar a los derechos dentro de este concepto, ya sean en su variante de derecho real
o personal ya, que estos carecen de corporalidad y son abstracciones jurdicas.
Otro tema interesante es la cosa y el objeto del derecho, ya que en estricto rigor
son dos cosas distintas. Tratndose de un derecho real se plantea que el objeto del
derecho recaa directamente sobre una cosa, donde seria concidente el concepto de cosa
con el objeto del derecho real. Pero en el caso de los derechos personales el objeto
consiste en una prestacin del deudor que poda constituir por ejemplo: en pagar una
suma de dinero, pintar una casa, reparar un auto, etc; as vemos que tambin puede
ocurrir que consista en una accin, entonces el objeto del derecho personal no ser un
acosa sino que una actividad o tambin una omisin.
Se tiende del punto de vista tradicional a distinguir el termino cosa del termino
bien, donde existe una relacin de genero-especie. De esta forma decimos que los bienes
son todas aquellas cosas que prestan una utilidad al ser humano y son susceptibles de
apreciacin pecuniaria. Cuando hablamos de utilidad debemos entenderlo en el sentido
de valoracin econmica susceptible pecuniariamente. Cuando nos referimos a que debe
ser susceptible de apreciacin decimos que sea susceptible de incorporacin al patrimonio
ya sea en el de los particulares o si fuera susceptible solo por dominio estatal ya no seria
cosa sino bien, como por ejemplo el mar, el aire, etc.
El C. Civil chileno no define el concepto de cosa o el de bien, inclusive en los
artculos 565 y 55 los utiliza en sentido indistinto o no distingue la cosa del bien y lo
utiliza como sinnimos.
08 de julio 2004

58

Clasificacin de los bienes

1 Bienes corporales e incorporales:
Art. 565 C. Civil: los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.
- Corporales: Son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos,
como por ejemplo una cosa.
- Incorporales: Las que consisten en meros derechos como los crditos y
servidumbres.
La norma del 565 hay que complementarla con el artculo 576 que se refiere a las cosas
incorporales, en cuanto pueden ser derechos reales y personales. El artculo 583 del C.
Civil seala: sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad, as el
usufructuario tiene la propiedad del derecho de usufructo.
El artculo 565 del C. Civil dice que los derechos son reales o personales y el
artculo 583 nos dice que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de
propiedad, as se dice que el usufructuario tiene la propiedad sobre el derecho de
usufructo, esta norma pasa a confirmar que los derechos son cosas y por ende son
susceptibles de ejercer sobre ellos derechos de propiedad. Aqu esta la discusin en que
debera excluirse de esta teora el articulo 583 sobre el derecho de propiedad ya que
podramos llegar al absurdo que sobre el derecho de propiedad se podran entablar otro
derecho de propiedad y as sucesivamente hasta el infinito.
Para interpretar lgicamente deberamos decir: el artculo 583 nos dice que sobres
las cosas incorporales (derechos) existe una especie de propiedad o derechos de dominio
por sobre su derecho de usufructo, pero bajo ningn respecto sobre el derecho de
dominio habr otro derecho de igual naturaleza.
Esta interpretacin nos lleva al inconveniente que el artculo 583 no distingue y,
tampoco el 576, si el licito al interprete distinguir y por tanto no habra razn para excluir
el derecho de dominio, por ende el legislador tampoco considero este punto.
Debemos expresar que de estos razonamientos en trminos de dar o no el
reconocimiento de la cosificacin del derecho tiene alguna relevancia de orden practico,
as decimos que la constitucin de 1980 en el artculo 19 n 24 consagra la propiedad
sobre los derechos y el artculo 20 de la misma establece el denominado recurso de
proteccin. Entonces si entendemos que sobre los derechos ya sean reales o personales
existe una especie de propiedad o derecho real de dominio podramos sustentar que
tambin el recurso de proteccin basado en el artculo 19 n24 esta fundado en la
vulneracin del derecho de propiedad, o podra en el caso de la vulneracin de un derecho
cualquiera, respecto del cual alguien planteara la propiedad de ese derecho, entrar por la
va constitucional a la proteccin de ese derecho.
Este planteamiento nos permite razonar en el sentido de que se entablara un
recurso de proteccin basado en el articulo 19 n24 sobre cosas incorporales como
cualquier derecho, planteando por ejemplo ser titular del derecho real de dominio sobre
un derecho de usufructo o un derecho personal o, tambin llegar al extremo al decir que
x me debe por el usufructo de mutuo la suma de $1.000.000 y x no paga, entonces
los derechos personales de crdito se ven afectados y podr entablar el recurso de
proteccin en contra de x basado en la titularidad del derecho de dominio sobre el
crdito que tengo en contra de l (x).
Esta situacin ha sido discutida por los tribunales de justicia a propsito de leyes
que serian dictadas con efecto retroactivo, donde no siendo obligatorio para el legislador
el artculo 9 del C. Civil, se pueden dictar leyes retroactivas, bajo estas circunstancias se
podran vulnerar derechos ya adquiridos o que se encontraran ejercidos antes de la
dictacin de la ley, as por ejemplo se presento la situacin en materia de arrendamiento
de predios rsticos se dicto una ley retroactiva a aquellos contratos ya celebrados antes
de su vigencia y estableci que estos contratos no deban durar mas de 10 aos aunque el
contrato establezca un plazo mayor. Sobre esta ley se dijo que vulneraba el derecho
personal que tenia el arrendador en contra del arrendatario para hacer valer el contrato

59

por el tiempo real estipulado y, no por lo que la ley estipula, plantendose ley
expropiatoria de derecho personal.
Adems esta situacin permitira acceder al recurso de proteccin respecto de
garantas constitucionales no contempladas en este recurso, por esta va se plantea la
titularidad del derecho de propiedadrespecto de algunas garantas no contempladas para
entablar este recurso.
Sobre la cosificacin de los derechos se ha escrito bastante y algunos autores planteaban
la practica no solo en el caso de privacin de un derecho, sino tambin cuando se limita el
ejercicio del mismo o seria suceptible la alegacin del derecho de propiedad sobre otro
derecho en la medida que estuvieren incorporado al patrimonio y no solo sobre la mera
expectativa o prerrogativas a llegar a adquirirlo.
Bienes incorporales (derechos reales y personalisimos)
- Derechos reales: (art. 577 C. Civil) derecho real es aquel que tenemos sobre una
cosa sin respecto de una determinada persona
Aqu tenemos un concepto bsico de derecho real donde hay relacin directa entre la
persona y la cosa, un poder que se ejerce sobre esta y que sera mas o menos
dependiendo del derecho real de que se trate. El derecho de dominio es mayor pudiendo
ser parcial o incompleto en los dems derechos reales como el usufructo, la hipoteca, etc.
Esta relacin persona-cosa del derecho real no es la nica teora que trata de explicar
la diferencia entre derecho real y personal, por esto se plantea como discusin que es
absurdo plantear una relacin entre persona y cosa y, que la relacin jurdica de donde
nazcan derechos reales y personales se darn siempre entre sujeto y, una cosa distinta es
que el objeto de la relacin recaiga sobre una cosa.
Para resolver el problema se plantea la tesis de la obligacin positivamente universal,
sealando que no hay diferencia substancial entre derecho real y personal, inclusive en
los derechos reales tambin hay relacin entre sujetos, pero mientras en el derecho
personal la relacin se da entre el titular del derecho y el resto de las personas y donde la
prestacin o el objeto de la obligacin recae sobre la cosa. Esto tiene el efecto practico ya
que al ser el sujeto pasivo universal sea quien tenga la cosa deber representar este
derecho.
09 de julio 2004
Los derechos reales se clasifican en: Derechos reales de Goce y de Garanta.
1 Derechos reales de goce: permite la utilizacin directa de la cosa, el principal es el
derecho real de dominio.
Permite la utilizacin directa de la cosa, contienen por va indirecta lograr la
enajenacin de estos en el auxilio de la fuerza jurdica y con la finalidad de obtener el
cumplimiento de una prestacin incumplida.
2 derecho real sobre cosa propia, que seria el dominio.
Derecho real sobre cosa ajena, todos los otros derechos.
Un tema interesante es que a diferencia de los derechos personales que son
infinitos o ilimitados, la circunstancia de lo denominado numero clausus a diferencia del
numero abertus.
Nmero cerrado de derechos reales que se encuentran en la ley y no hay mas
derechos reales que aquellos contemplados en la legislacin (dominio, hipoteca,
habitacin, servidumbre, etc.). Se discute por que las partes, bajo el principio de la
Autonoma de la Voluntad, no podran crear derechos reales, as decimos que las normas
de organizacin de propiedad, dentro de las cuales entra el artculo 577 y 579 del C. Civil,
son normas de orden jurdico y por lo tanto las partes poseeran la facultad para generar
derechos reales no consagrados legalmente. As por ejemplo tenemos el derecho real de

60

superficie, conocida ya por los romanos, se contempla en el 577 del C. Civil, las partes
podran generar este derecho real no reconocido actualmente?
-

Derechos Personales: Art. 578 del C. Civil: los derechos personales o crditos
son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o
la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas. Algunos
ejemplos claros son el prestamista en contra de su deudor o el hijo demandando el
derecho de alimento de su padre.

Aqu existe una relacin entre dos sujetos, ya sean naturales o jurdicos, partes que
pasan a denominarse acreedor y deudor cuyo objeto es una prestacin, que tendra para el
acreedor la calidad de derecho personal y para la contraparte la correlativa obligacin, La
ley seala que de los derechos reales necen accines reales y de las personales acciones
personales.
Estas acciones podran ser muebles o inmuebles dependiendo en el caso de un
deecho real si recaen sobre uno u otro bien, de la misma forma conforme al articulo 580
los derechos seran muebles o inmuebles segn recaigan sobre uno u otro bien conforme
al art. 581 los hechos que se deben se reputaran muebles o, la obligacin y derecho
tambien se reputara mueble.
2 Bienes muebles e inmuebles: artculo 566, 567 y 568 del C. Civil nos dicen que las
cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles en relacin al artculo 580 del C.
Civil en derecho y acciones sean tambin muebles o inmuebles, dependiendo sobre la
cosa en la que recaigan.
Esta distribucin es quizs la clasificacin ms importante ya que contempla norma
jurdica en distintas y diversas materias, como por ejemplo: la venta de bienes races es
solemne y los bienes muebles son consensuales; la inscripcin de los inmuebles se
efecta con la inscripcin en el registro de propiedad del conservador de bienes races y
los bienes muebles solo con la entrega material o simblica del bien, esto conforme al
artculo 684 del C. Civil y en materia de prescripcin 2508 del mismo Cdigo.
Otra situacin se refiere a la tradicin de bienes muebles e inmuebles en cuanto a
las inscripciones (art. 688 C. Civil) a la posibilidad de residir por lesin enorme en la
compraventa solo procedente en los inmuebles.
- Bienes Muebles: art. 567. muebles son las que pueden trasladarse de un lugar a otro.
El inciso primero se refiere a los muebles por naturaleza (se pueden trasladar de un lugar
a otro). Mientras que el inciso segundo contempla lo que se denomina muebles por
anticipacin, en relacin al artculo 571 del C. Civil. Estos artculos hacen referencia a los
muebles por anticipacin (por ejemplo un bosque) ya que son, de cierta manera, parte de
un inmueble ya sea por adherencia o por destinacin que pasa a los efectos de constituir
un derecho real sobre ellos a favor de una persona distinta del sujeto. De estos se
reputan muebles antes de la separacin del inmueble que forman parte, as por ejemplo
se le aplicara la normativa propia de los bienes muebles.
- Bienes Inmuebles: art. 568 del C. Civil, inmuebles o fincas o bienes races son las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras o minas, y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los arboles. Las casa y heredades
se denominan predios o fundos. En la primera parte de esta norma se refiere a los
inmuebles por naturaleza al decir. Aquellos que no se pueden trasladar de un lugar a
otro, pero en su segunda parte se refiere a los mueble por adherencia.
Inmuebles por adherencia: Son aquellos bienes muebles que al estar adheridos al
inmueble por naturaleza se consideran inmuebles, como por ejemplo: el bosque antes de
subscribir el contrato de compraventa, una vez ya celebrado el contrato este inmueble por

61

adherencia se transforma en mueble por anticipacin. Tendramos por adherencia al

bosque antes de subscribir el contrato de compraventa y en la venta al tercero lo
transforme en un mueble por anticipacin.
Existe una nueva categora de bienes inmuebles que son los inmuebles por
destinacin cuyo reconocimiento aparece en el artculo 570 del C. Civil. Podramos decir
que son inmuebles por destinacin aquellos bienes muebles que la ley reputa inmueble,
por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio del inmueble. Esta
disposicin persigue evitar el menoscabo que pudiere sufrir un inmueble por naturaleza al
ser despojado de aquellos bienes muebles que resultaren necesarios para su
manutencin, produccin u otro fin propio del destino de ese bien.
Esta norma es til en aquellos casos en que celebrndose un acto sobre bienes
inmuebles por naturaleza no se ha hecho referencia en el contrato a si se contempla o no,
en el contrato, a todos aquellos muebles destinados al uso, cultivo o beneficio de este
bien. Sobre este ultimo punto la jurisprudencia ha sealado que las partes en el contrato
respectivo entienden que estos bienes muebles se consideran para el efecto del contrato
entendindolo como un inmueble por destinacin y, adems el comprador puede elegir si
entrega o se queda con estos bienes.
Los tribunales han dicho que esta es una situacin de hecho que deber analizarse
caso a caso. Se a planteado que no es necesario que estos bienes estn en todo momento
en el predio o inmueble al cual estan destinados, pero que sin embargo debera estar
regularmente ah. Ahora frente al tema de que ese bien mueble destinado a ese inmueble,
pertenezca a un tercero, para los efectos de su enajenacin no resulta posible alegar que
quedan comprendidos en la enajenacin del predio ya que son de distintos dueos. En el
sentido contrario se sostiene que la venta de cosa ajena es valida y por lo tanto las partes
entienden que ese bien pertenece al vendedor y se le puede considerar como mueble por
destinacin. En todo caso la ley entrega al tercero perjudicado la accin reivindicatoria
(propietario efectivo del bien) en trminos tales que planteen la reivindicacin especifica
de ese bien mueble y para esos efectos darle es tratamiento y no el tratamiento de
inmueble por destinacin.
26 de Julio 2004
Tratndose de inmuebles, y para efectos estrictamente urbansticos, se distinguen
entre predios rsticos y no rsticos, es rstico, aquel susceptible de uso agrcola,
ganadero o forestal, ya sea que se encuentre en reas urbanas o rurales, si no tienen ese
uso ser no rstico. No debemos confundir entre aquella clasificacin que distingue entre
predio urbano y rural, ya que ser urbano o rural dependiendo si se encuentra dentro del
limite urbano o no de la respectiva ciudad, para ello deber tenerse presente el plan
regulador comunal, tenemos como ejemplo los artculos 407, 1749, 1756, etctera, que
parecen referirse a predios urbanos utilizando la expresin rstico. 1756: Sin
autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los
predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco,
incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. Es aplicable a este caso lo
dispuesto en los incisos 7 y 8 del artculo 1749.
3 Bienes de produccin y Bienes de consumo.
a) Son los destinados a producir otros bienes. Ejemplo: una fabrica.
b) Aquellos destinados directamente a la satisfaccin de necesidades. Ejemplo: una
manzana.
Dentro de los bienes de consumo suele distinguirse entre los esenciales (el pan, el azcar)
y los no esenciales (el caviar), dependiendo si son o no esenciales para la supervivencia
de las personas.
4 Bienes consumibles y Bienes no consumibles:
A que se hace directa referencia en el art. 575, pero utiliza las expresiones fungible
y no fungible equivocadamente, esta clasificacin, dada su naturaleza, es aplicable slo a

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bienes muebles, ya que los inmuebles podrn ser utilizados, pero bajo ningn respecto
consumidos. Esta clasificacin nos lleva a dar cuenta de una norma confusa, errada, como
ya sealaremos ms adelante, cuando hablamos de consumibilidad, esta puede ser
objetiva, cuando el bien , ya sea naturalmente o civilmente, se destruye al primer uso, ya
sea porque desaparece materialmente o sufre una sustantiva transformacin, esta es
natural y civilmente o jurdicamente si el uso del bien supone enajenacin, por ejemplo
las monedas se consumen civilmente con el pago que se hace de ellas en una deuda
determinada o por la compra de otro bien, a contrario censu no ser objetivamente
consumible el bien que no se destruye a su primer uso, ello no significa que si le damos
un uso distinto no se vaya a destruir, como por ejemplo un auto chocando con una
muralla, cuando hablamos de consumibilidad subjetiva nos referimos a aquella que tenga
para su dueo sern subjetivamente consumible, esta definicin de bien subjetivamente
consumible nos llevara a pensar que casi todos los bienes muebles son subjetivamente
consumibles.
Esta clasificacin entre bienes consumibles y no consumibles tiene importancia
respecto de actos a los que slo se le entregan ciertas facultades que no suponen uso,
goce y disposicin, ya que sui se me entrega un bien mueble consumible, deber tener la
facultad de disposicin del bien, ya que basta su utilizacin para su destruccin, as por
ejemplo no podr entregar en usufructo un bien consumible, se tiende a distinguir
tambin en esta clasificacin de bienes consumibles aquellos que se definen corruptibles,
que son aquellos que deben consumirse en un lapso corto de tiempo, ejemplo: una fruta,
un pescado. El Cdigo alguna referencia hace, esto a propsito de la enajenacin en
publica subasta que se puede hacer de estos bienes, as por ejemplo el art. 483 del C. de
Procedimiento Civil que establece un procedimiento expedito de enajenacin.
5 Bienes fungibles y Bienes no fungibles.
Cuando hablamos de fungibilidad, hablamos de aquellos bienes que al tener una
similitud o igualdad en los hechos, pueden tener entre si un mismo poder liberatorio, de
no ser as el bien ser no fungible. Sern fungibles aquellos que pertenecen a un mismo
genero, agregando a que se encuentren en un mismo estado de conservacin, ya que si
tenemos una manzana con otra manzana, sern de igual genero, pero no tendrn igual
poder liberatorio si una de ellas esta en avanzado estado de descomposicin y la otra no,
hablamos de fungibilidad cuando se trata de bienes que tienen una corporalidad, pero
nada impide asociarla a los hechos o acciones, podramos decir que ciertas destrezas
mentales podran ser no fungibles para la gran masa, ya que slo ciertas personas pueden
desarrollarlas, o ciertas destrezas fsicas o manuales. Digamos que el art. 575 C. Civil
equivoca en la definicin, ya que cuando define bienes fungibles y no fungibles se esta
refiriendo a consumibles o no, ahora si hablamos de fungibilidad se nos va a presentar el
mismo inconveniente anterior en cuanto a la apreciacin objetiva o subjetiva, aqu si
parece que debemos dar una mayor apertura a la voluntad decisiva de las partes, ya que
no aparece claro que un bien sea fungible o no basado en criterios estrictamente objetivos
por el grado de afeccin, valor sentimental intimo que para una persona pueda tener un
bien, pero que para otro no pueda tener ninguna trascendencia, por regla general un bien
ser fungible o no dependiendo de criterios subjetivos, ahora si las partes se han
pronunciado en particular se estar a lo que estas sealen, a contrario un bien
objetivamente no fungible podran las partes otorgarle fungibilidad subjetiva, esta
situacin de laboratorio se podra presentar en el caso de que Juan decida comprar o
compre el cuadro Los girasoles de Van Gogh, antes de la entrega por parte del vendedor
de este bien objetivamente no fungible decide reemplazarlo por otro cuadro de un pintor
distinto, y al cual l como acreedor en la compraventa, le otorga el mismo poder
liberatorio a su vendedor.
Cuando hablamos de fungibilidad estamos diciendo una cosa distinta a la
consumibilidad, por regla general las cosas consumibles sern fungibles, pero ambas

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cualidades no necesariamente deben ser siempre unidas, podra existir un bien

consumible no fungible, por ejemplo una botella de vino del gran Sangre de Toro del ao
60, del cual queda una sola botella, hay bienes fungibles que no son consumibles desde el
punto de vista objetivo, as por ejemplo ser fungible un libro cualquiera de tres mil
ejemplares, pero ese bien es objetivamente no consumible, concluyamos en definitiva que
son clasificaciones distintas, y que dada su intima relacin, el C. Civil ha equivocado su
redaccin en tales circunstancias, circunstancia que la podemos encontrar repetida en
otros art. como el 2196, o el 2198, o el 764.
28 de Julio 2004
6 Bienes principales y Bienes accesorios.
a) Es aquel que subsiste por s mismo sin necesidad de la existencia de otro bien.
b) Aquel que no puede existir sin un bien principal.
Ser principal un inmueble, y accesorio el manzano plantado en l, el C. Civil si
bien no lo define como tal, hace referencia a ello en diversas normas, como por ejemplo
el artculo1830.
Esta clasificacin se aplica a los bienes corporales, como tambin a los derechos o
incorporalidades, as por ejemplo el derecho real de hipoteca es accesorio al crdito que
garantiza, o el derecho real de servidumbre al derecho de dominio que se tiene sobre el
bien gravado, esta clasificacin tiene importancia considerando que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, con lo cual si la cosa o derecho principal se enajena o desaparece,
lo mismo ocurrir con el accesorio.
7 Bienes divisibles y Bienes indivisibles.
Cuando hablamos de divisibilidad o indivisibilidad es desde una perspectiva jurdica,
ya que cientficamente todo bien es divisible, pero jurdicamente esta divisibilidad podr
ser material o mental, materialmente si el bien puede fraccionarse sin que se destruya su
estado natural ni pierda de manera sustantiva su valor al considerarse todas las partes.
Ejemplos: el aceite, el vino, etctera. Cuando hablamos de divisibilidad intelectual, aqu la
divisin es imaginaria, inclusive en el caso de que el bien no se pueda dividir fsicamente,
tericamente todo bien sera divisible mentalmente, ya sean corporalidades o derechos,
no obstante el cdigo presenta limitantes a cierto derechos que no podran dividirse, como
la servidumbre. Cuando hablamos de derecho podemos decir, los derechos personales son
divisibles dependiendo de la contrapartida que exista, tengamos presente el art. 1524.
Debemos expresar que tratndose de los derechos reales, algunos son indivisibles,
como el derecho real de servidumbre, o la hipoteca o la prenda. As por ejemplo se
plantea la situacin del derecho real de dominio, este sera divisible en trminos que se
puedan separar las facultades de uso, goce y disposicin, por ejemplo el entregar el titular
del derecho de dominio a un tercero un bien en usufructo, con lo cual se encuentra
abnegado de la facultad de disposicin.
8 Bienes singulares y Bienes universales.
a) Los que constituyen una unidad ya sea natural o artificial.
b) Las agrupaciones de bienes singulares que entre si no tienen una conexin fsica, pero
que forman un todo funcional, y por tanto estn relacionados por un vinculo determinado.
Las universalidades podrn ser de hecho o de derecho:
i) Universalidades de hecho: es el conjunto de bienes muebles que no obstante conservar
su individualidad, forman un todo por estar unidos por un vnculo de igual destino, que
por regla general ser de orden econmico.
Podemos decir que estos bienes unidos por un vinculo de igual destino, podrn ser
de igual naturaleza, como los libros de una edicin en una biblioteca, o un rebao de
ovejas, o de naturaleza diferente como en el caso del establecimiento de comercio, que
est formado por bienes corporales e incorporales. Ejemplo: los bienes muebles en la
estantera, el derecho de llaves.

64

Cuando hablamos de estas universalidades de hecho, los bienes que compramos

conservan su individualidad, identidad y valor, lo que deber ser analizado caso a caso, ya
que si engarza a un grano de oro un diamante, parece ser que pasa a formar un anillo
como bien singular, pero bajo ningn respecto, una universalidad entre el oro y el
diamante. Sobre este punto de las universalidades de hecho, se dice que por ejemplo los
gramos de un determinado cereal contenidos en un saco cualquiera, no sera una
universalidad de hecho de cereales, sino ms bien sera un bien singular que comprende
un saco de cereales.
Digamos que para entender el concepto de universalidad de hecho se entiende
mucho al elemento volitivo o subjetivo, esto es, mirar el objetivo comn tenido en cuenta
por el propietario en su conjunto, as tambin se plantea que la universalidad de hecho
comprende bienes, pero no pasivos o deudas, lo que si sera comprensivo en el caso de la
universalidades jurdicas.
Se suele subdistinguir dentro de las universalidades de hecho las colecciones, que
son aquellas universalidades de hecho constituidas por bienes de naturaleza homognea,
como por ejemplo la biblioteca, y por otra parte las explotaciones, cuando los bienes son
heterogneos o de naturaleza diversa, como el establecimiento de comercio.
ii) Universalidades de derecho: son aquellas que estn constituidas por bienes y
relaciones jurdicas, activos y pasivos, considerados jurdicamente como formando un
todo indivisible.
Aqu encontramos una gran diferencia con la universalidad de hecho, ya que
comprende activos y pasivos la universalidad de derecho, esto es, que dentro de las
universalidades podremos encontrar crditos o deudas, alguna referencia se ha hecho ya
a propsito de la herencia como universalidad jurdica, o a propsito de la quiebra en el
patrimonio dejado por el fallido, o la sociedad conyugal, etctera.
Hemos sealado que la universalidad de hecho, atiende a una finalidad comn dada
por el dueo, finalidad que tendr un carcter por regla general de orden econmico,
tratndose de universalidad de derecho este fin est dado por la ley, ya que es esta la que
trata estos bienes, como tal nuestro derecho no da un tratamiento sistemtico a las
universalidades de derecho, orgnico, pero s existe un reconocimiento implcito en
diversas normas, como por ejemplo tratndose de universalidades de derecho y a
propsito de la herencia el art. 951, y a propsito de las universalidades de hecho, el art.
788.
9 Bienes simples y Bienes compuestos.
a) Es aquel que se conforma de manera uniforme, y no admite divisiones en partes que
adquieran propia individualidad, como un caballo, una fruta, etctera.
b) Es el conformado por dos o ms partes simples que se encuentran fusionadas o unidas,
y que como tal pierden su individualidad de bien simple que sea, como por ejemplo un
tractor que esta compuesto por una serie de bienes simples.
Esta clasificacin tiene importancia, ya que si hablamos de bien compuesto, cada
una de sus partes pasa a formar un bien nico, y por lo tanto su enajenacin, supone la
enajenacin por cada una de sus partes, aunque una de estas se encuentre separada del
bien, en el ejemplo el tractor se enajena cuando est en reparacin, y al momento de la
compraventa le haban sacado el radiador, la venta supone, al ser un bien compuesto el
respectivo radiador, a menos que las partes hayan excluido el radiador.
10 Bienes presentes y Bienes futuros.
Hay que tener especialmente presente el art. 1461 que permite las relaciones respecto de
bienes futuros.
a) Aquellos que al momento de ejecutarse el acto o celebrarse el contrato tiene una
existencia real.

65

b) Si no existe en ese momento, pero se espera que exista, ser futuro, el hecho de que
un bien sea futuro, podemos tomarlo del punto de vista objetivo, cuando hablamos de un
bien que no exista, o del punto de vista subjetivo, esto es, que el bien exista, pero no se
encuentra en el dominio de alguna de las partes, pero en el futuro alguna de estas llegara
a adquirirlo, recordemos que un bien futuro podr existir certeza de su existencia, o
podemos dejar a la suerte si llega a existir o no, si hablamos de la produccin de un
determinado olivo, existe certeza que llegar a existir, pero si hablamos de la casa de un
animal, podr existir una situacin aleatoria o incierta de que va a existir, en todo caso las
cosas que se espera que existan podrn ser objeto de contratos, pero deber estar
determinado a lo menos su gnero.

29 de Julio 2004
11 Bienes comerciables y Bienes incomerciables.
Esta clasificacin atiende a si el acto jurdico, o ms bien, el bien objeto del acto jurdico
puede ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares, de manera que puede recaer
sobre algn dicho bien algn derecho real o derecho personal, si es as ser comerciable,
en caso contrario ser incomerciable, esto se relaciona con el art. 1464 N1, estos bienes
incomerciables pueden subdistinguirse en diversas categoras:
1 Bienes incomerciables en relacin a su naturaleza, bienes que se denominan comunes
a todos los hombres, el aire, el altamar.
2 Bienes incomerciables en razn de su destino, como las calles, los bienes nacionales de
uso pblico, las plazas, que son bienes que naturalmente podran ser comerciables, pero
que en virtud de la ley han sido sustrados del comercio humano, aqu hay una prohibicin
legal de celebrar relaciones jurdicas respecto de estos bienes.
La situacin de la incomerciabilidad en relacin al destino que se le da a un bien,
podemos relacionarlo tambin con prohibiciones legales para celebrar ciertos actos o
contratos, como por ejemplo un bien embargado judicialmente (1464 n3), aqu el bien es
comerciable, pero hay una prohibicin especifica para celebrar ciertos actos o contratos,
esta incomerciabilidad tambin puede comprender incorporalidades o derechos, como son
los denominados derechos personalsimos. Ejemplo: derecho de uso y habitacin.
12 Bienes apropiables y Bienes inapropiables.
Esta clasificacin atiende exclusivamente a si el bien es susceptible de apropiacin o
no por los particulares, de ser as ser apropiable, en caso contrario inapropiable.
Estos bienes y especficamente dentro de los apropiables, podemos subdistinguir
entre bienes apropiados e inapropiados, y por otra parte si estos bienes son susceptibles
de propiedad por parte de los particulares o slo el Estado, as se dice que es bien
inapropiado aquel bien que siendo susceptible de propiedad, carece actualmente de
dueo, ya sea porque nunca ha tenido dueo (res nullius), o porque ha tenido dueo y
este lo ha abandonado con la intencin de renunciar a su dominio (res derelictae), sobre
esto se ha escrito en teora muchsimo, pero en lo que tiene que ver con el derecho
chileno, hay que tener presente que los bienes de dominio de los particulares se
denominan privados o particulares, y los que pertenecen a la nacin toda bienes
nacionales, subdistinguindose en estos ltimos, bienes nacionales de uso publico o
bienes pblicos, o por otra parte bienes del Estado o fiscales.
Los bienes nacionales: estn definidos en el art. 589 C. Civil, esta norma distingue
las siguientes categoras, primero antes que todo, considera bienes nacionales aquellos
cuyo dominio pertenece a la nacin toda, distinguiendo entre los bienes nacionales de uso
publico aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda, pero adems su uso a todos los
habitantes, calle, plaza, puente, camino, as por ejemplo digamos que conforme a la ley
orgnica constitucional de municipalidades los bienes nacionales de uso publico que se
encuentran en el medio urbano de la ciudad, su administracin queda entregada al

66

alcalde, estos bienes no son susceptibles de posesin por los particulares, por lo tanto
ningn particular podra plantear posesin y por esa va la prescripcin adquisitiva de ese
bien, surge la interrogante, A pesar de que esta materia es propia del derecho publico,
podran celebrarse ciertos actos respecto de estos bienes?, as ciertos permisos o
concesiones que se podran otorgar sobre ellos, sobre esto se ha discutido muchsimo
Cul es la naturaleza jurdica de estas concesiones?
Estos bienes nacionales de uso pblico pueden tener distintos estatutos que los
regulen, materia propia del derecho pblico o del derecho internacional, as tenemos que
se subdistinguen en los bienes nacionales de uso pblico:
1 Dominio martimo: Leer los art. 593 y 594.
2 Dominio publico terrestre: Aqu tenemos los bienes nacionales de uso publico que
estn dentro de la superficie del Estado, y aqu tenemos varios estatutos: Ley orgnica
constitucional de municipalidades, Ley de urbanismo y construccin.
3 Derecho publico fluvial y lacustre: Tener presente el art. 595, aqu digamos que
conforme al 595 todas las aguas son bienes nacionales de uso publico, los particulares
pueden obtener provecho de estos mediante el otorgamiento del derecho de
aprovechamiento de aguas que conforme al Cdigo de aguas, debe inscribirse en el
registro de agua del conservador de bienes races del lugar donde se encuentre el
acufero, sin perjuicio de practicarse inscripcin tambin en la direccin regional de aguas.
4 Derecho publico areo: Aqu se trata de regular todo aquello que est por sobre la
superficie del predio, y entrar a tallar normas del Derecho de navegacin area, de la Ley
de navegacin.
Bienes fiscales: el Estado goza de personalidad jurdica, y como tal puede celebrar actos o
contratos con los particulares, las relaciones que se dan entre los particulares y el Estado
pasan a denominar a este Fisco, y conforman este otro grupo los bienes pertenecientes al
Estado y que por regla general son susceptibles de relaciones jurdicas con los privados,
estos bienes a diferencia de los bienes nacionales de uso publico, su uso no ha de
pertenecer a todos los habitantes de la republica, y estar adscrito al Fisco como
organismo autnomo con personalidad jurdica propia de derecho publico, y que al menos
no son utilizados generalmente por todos los habitantes, sino por los funcionarios pblicos
adscritos a ese servicio, o por cierto grupo de particulares que concurren a l, estos
bienes tienen un rgimen jurdico particular, contemplado en una normativa particular, el
decreto ley 1939 del ao 1977, siendo por regla general el ministerio de bienes
nacionales, el que administra estos bienes fiscales, comprendiendo bienes muebles e
inmuebles, como los bienes muebles destinados al uso de un servicio publico, como la
herencia que pasa al Fisco como heredero abintestato en quinto orden, los impuestos a la
renta y al I.V.A., y todos los predios que conforman el art. 590, pertenecen al Estado, ya
que carecen de otro dueo.
El art. 590 viene a establecer una verdadera presuncin de dominio en favor del
Estado o Fisco, ya que quien pretende discutir el dominio con el Fisco, debe acreditar
previamente que es el dueo, podra ocurrir que un poseedor del bien alegue a su vez al
Fisco ser dueo de este, por el art. 700 es reputado dueo, pero si alega con el Fisco,
esta presuncin parece que se destruye, y por tanto en ese caso al poseedor particular no
se le reputara dueo, y tendr que acreditar dominio.
04 de Agosto 2004
Los derechos reales:
1- Derecho real de dominio o propiedad: es en esencia la suma de todos los derechos
reales, ya que suma todas las facultades posibles que de un derecho pueden emanar
sobre una cosa, y se encuentra definido en el art. 582: El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada
del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad., este art. nos da una definicin o
concepto de la propiedad vinculndola derechamente sobre las cosas corporales, para ello

67

tenemos que tener presente el art. 583 que amplia el objeto del derecho de dominio a las
cosas incorporales.
Este derecho de propiedad sobre el cual se estructura todo el sistema econmico
actual tiene consagracin constitucional en el art. 19 n 24, vinculado con el 19 n 23 que
entrega la facultad o poder para adquirir toda clase de bienes.
Caractersticas del derecho de propiedad:
1 Es absoluto: el derecho de propiedad a diferencia de los otros derechos reales supone
la suma de todas las facultades posibles sobre un derecho, esto es, el uso, el goce y la
disposicin, recordemos que el art. 582 utiliza las expresiones: derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella, el Cdigo incurre en una omisin al no
utilizar la expresin usar, ya que el legislador (Andrs Bello), subsumi bajo la expresin
gozar, tambin la de usar la cosa, las nicas limitaciones posibles a esta facultad, es la ley
o el derecho ajeno.
2 Es exclusivo: aqu queremos decir que supone un solo titular, en el sentido que quien
sea titular del dominio, ya sea por si solo o en copropiedad con otros propietarios, ejerce
o puede ejercer todas las facultades que el dominio otorga, al punto que siendo
copropietario con otros, puede ejercer todas las potestades tendientes a impedir que
terceros se inmiscuyan, limiten o coarten la facultad del dominio.
3 Es perpetuo: este derecho se tiene sin limitacin en cuanto al tiempo, se entiende y
dura todo lo que perviva la cosa sobre la cual se ejerce, y no se extingue por su no uso o
no ejercicio, salvo que un tercero tome posesin del bien, en cuyo caso podr operar en
su favor la prescripcin adquisitiva, art. 2517.
Facultades que otorga el dominio: uso, goce y disposicin.
1 Facultad de uso: supone la utilizacin de la cosa, o la aplicacin de la misma conforme
a su naturaleza, sin que con esta facultad se pueda llegar a la percepcin de los frutos
naturales o civiles de esta, o a su enajenacin o destruccin, esta facultad se podr
ejercitar de manera separada a la facultad de disposicin, siempre y cuando estemos en
presencia de un bien no consumible.
2 Facultad de goce: esta habilita para apropiarse de los frutos civiles y naturales de la
cosa, en virtud de esta el dueo de la cosa pasa a ser dueo de lo que esta produce,
cuales son los frutos antes sealados, aqu interesante es tener presente que el art. 643
habla del modo de adquirir el dominio accesin.
3 Facultad de disposicin: supone esta potestad de enajenacin de la cosa, la
transferencia del derecho de dominio a un tercero o la destruccin de la misma, tambin
debera quedar incluida ac la potestad de percibir los productos de la cosa, porque estas
suponen el aminoramiento o destruccin de la misma, por ejemplo la extraccin de oro
que dejara sin uso a la mina una vez que se extraiga todo. En cuanto a esta facultad
debemos decir que es inseparable del propietario de la cosa, este a menos que enajene el
bien, no puede desprenderse de esta facultad, a diferencia de las facultades de uso y
goce, que pueden estar en manos de un tercero distinto del dueo, entonces tratndose
del derecho real de usufructo en que el uso y goce est en manos de un tercero, y la
facultad de disposicin la conserva el propietario en calidad de nudo propietario, art. 764
del C. Civil.
A propsito de la facultad de disposicin se habla del principio de libertad de
disposicin, facultad de enajenar que seria irrenunciable, ya que tendra el carcter de
orden publico, siendo una facultad inherente o co-sustancial al derecho de dominio, el
problema tiene ribetes complejos, ya que existiendo el principio de libertad de disposicin,
el legislador limita en ciertos casos la facultad de enajenar, por ejemplo en el art. 793 en
materia de usufructo.

68

Este problema se encuentra resuelto para el caso antes sealado, pero la

interrogante es si: En aquellos casos en que el legislador se ha pronunciado o no sobre
las clusulas convencionales de no enajenar, y de existir una de estas, qu validez tienen
para el derecho?
Un sector de la doctrina le da y le otorga validez a las clusulas convencionales de
no enajenar basados en el principio de que en el derecho privado puede ser realizado todo
aquello que no est expresamente prohibido por la ley, por lo tanto slo estarn
prohibidas las clusulas convencionales de no enajenar en el caso de que el mismo
legislador lo prohiba, en esas circunstancias la regla general seria la validez de estas
clusulas, se fundamentan en una razn de texto, cual es, una norma contemplada en el
reglamento del registro conservatorio de bienes races, en su art. 53 n 3, que seala
que: Puede inscribirse: (n3) Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio
del derecho de enajenar, los que sustentan esta tesis plantean que el legislador est
dando implcitamente la validez de estas clusulas, entonces si son validas, la pregunta
subsecuente es: Qu efectos trae el burlar la clusula convencional de no enajenar?,
algunos autores plantean que la clusula convencional de no enajenar sera anloga a la
institucin del embargo contemplada en el art. 1464 n 3, por lo tanto si la cosa est
embargada, y el juez no autoriza y el acreedor no conciente en ello, la sancin ser la
nulidad absoluta por objeto ilcito, en relacin al 1682. Otros plantean de que no
podramos hablar de nulidad, porque la nulidad es una sancin establecida por la ley para
situaciones que ella misma seala, y no para violacin de pactos entre personas, entonces
el pacto constituye como tal una obligacin de no hacer, y su cumplimiento slo dara
lugar a la indemnizacin de perjuicios, conforme al art. 1555.
Otra posicin sustenta que estas clusulas no tienen validez, basadas en el principio
de la libre acumulacin y disposicin de los bienes, principio que sera de orden publico, y
que impedira que las partes pueden poner prohibiciones a la facultad de disposicin, dan
como razones de texto que si el legislador hubiese permitido las clusulas convencionales
de no enajenar en forma amplia, no lo hubiere autorizado en forma expresa, slo para
ciertos actos, a su vez sealan que existen diversas disposiciones en el C. Civil que
estaran planteando la invalidez de estos casos, por ejemplo el propio art. 582 que define
el dominio o el 1810 a propsito de la compraventa, ya que a propsito del concepto de
dominio (582), yo puedo disponer del bien teniendo por nica limitacin la ley o el
derecho ajeno, nada dice esa norma en cuanto a limitacin dada por las partes, y el 1810
que dice que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenacin
no est prohibida por la ley, a contrario censu si la enajenacin estuviera prohibida por las
partes, si se podra vender.
05 de Agosto 2004
Estamos viendo los argumentos que sustentan la tesis de que estas clusulas
carecen de validez, para ello se plantea tambin la interpretacin contraria del art. 53 n3
del reglamento del registro conservatorio de bienes races, tomando como base el mismo
art., se dice que no puede concluirse que el legislador est aceptando la validez de la
clusula convencional de no enajenar, ya que el art. permite la inscripcin de estas
clusulas convencionales, pero no significa que lo est exigiendo, utiliza la expresin
puede inscribirse, y adems en caso de no inscribirse esta prohibicin convencional no
existe sancin, adems sealan que esta norma es reglamentaria, que no tendra el
alcance de una ley, entonces si la clusula convencional de no enajenar no son validas, se
entenda que son nulas absolutamente por objeto ilcito conforme al 1462, entonces
habra objeto ilcito por contravencin al derecho publico chileno y en relacin al 1682 la
sancin seria la nulidad absoluta. La jurisprudencia ha resuelto que si se contraviene el
pacto no habra nulidad absoluta por objeto ilcito, por aplicacin del art. 1464 n3,
estableciendo que la expresin embargo de dicha norma no puede ser extensiva a los
acuerdos suscritos por las partes y seria por tanto, slo aplicable a los casos en que la

69

prohibicin emane del propio juez, ahora slo precisemos que hablamos de clusula
convencional de no enajenar, y no de prohibiciones establecidas por la ley, en cuyo caso al
emanar la prohibicin de la ley, la sancin ser nulidad absoluta por el art. 1466, objeto
ilcito por todo aquello que contraviene o est prohibido por las leyes.
Estas clusulas convencionales de no enajenar han sido combatidas por los
tribunales de justicia, especialmente si plantean en trminos absolutos, es decir, la
imposibilidad de enajenar en cualquier tiempo y caso, si se establecieran en trminos
relativos como si dijere no se podr enajenar por el comprador el bien antes de que se
cumplan cinco aos de inscrito en el registro conservatorio de bienes races se les ha
reconocido validez, pero esta validez se encuentra circunscrita no a la imposibilidad de
que existiendo la clusula el bien no se puede enajenar a un tercero lo que si seria
posible, se les da validez en el sentido de que en caso de incumplimiento del comprador,
por ejemplo de esta clusula, la contraparte conforme al art. 1555 C. Civil podr plantear
que las cosas vuelvan al estado anterior, pero necesita de la voluntad del tercero, lo que
es imposible, poco probable, por tanto slo le resta plantear la indemnizacin de
perjuicios.
Limitaciones a las facultades propias del dominio:
Nos seala el art. 582 la limitacin de la ley, el propietario podr ejercer sus
facultades de uso, goce y disposicin, mientras no haya prohibiciones legales por razones
de esttica, de orden publico, etc., como por ejemplo la ley de urbanismo y
construcciones, etc. Quizs una de las ms importantes limitaciones es la causa de
utilidad pblica, donde a travs de un juicio expropiatorio se priva al titular de dominio
con la finalidad de obtener una ventaja publica. Cuando hablamos del derecho ajeno,
estamos diciendo que estas facultades del dominio se ejerzan siempre que no se limite el
ejercicio del derecho de otras personas, esto es lo que llamamos: Teora del abuso del
derecho, esto es, si un derecho se ejerce en forma abusiva causando dao o perjuicio,
ello constituira un delito o cuasidelito, y dara lugar a la indemnizacin de perjuicios.
Clases de propiedad:
I- En atencin a las facultades que se otorga.
a) Plena: cuando el titular del derecho de dominio tiene las facultades de uso, goce y
disposicin.
b) Nuda propiedad: el propietario se ha desprendido de las facultades de uso y goce,
conservando slo de la de disposicin.
II- En atencin a las facultades del dominio.
a) Absoluta: en aquellos casos que el titular del derecho de dominio no tiene su derecho
sujeto a extincin como objeto de una condicin.
b) Fiduciaria: aqu el dominio est sujeto a una condicin en virtud de cuyo cumplimiento
se extingue el derecho del titular, pasando la propiedad a manos de una tercera persona
(Esto se denomina fideicomiso, y est regulado en el art. 733)
IIIa) Dominio exclusivo: cuando pertenece la cosa a una sola persona, ya sea natural o
jurdica.
b) Dominio pro indiviso: es aquel en que un mismo derecho de propiedad pertenece
cuantitativamente a muchas personas, propiedad que se ejerce sobre una misma cosa,
cada uno ser titular de una cuota de dominio del bien, aqu existe lo que se denomina
comunidad.
IV- Atendiendo a la naturaleza o al objeto sobre el que recae la propiedad.

70

a) Civil: la definida en el art. 582 C. Civil, aqu debemos entrar al anlisis o referencia a
un tipo especial de propiedad pro indiviso por una parte y exclusiva por otra, aqu se
habla de la copropiedad inmobiliaria, regulada actualmente en la ley 19.537, y en el
reglamento de esta ley, decreto n 46, ambos contenidos en el apndice del C. Civil, la ley
de copropiedad inmobiliaria regula o establece en el art. 1 un rgimen especial de
propiedad. En el fondo este art. 1 contempla la propiedad inmobiliaria en condominio,
ampliando la posibilidad a viviendas, oficinas, etc., y el art. 2 define una serie de
conceptos dentro de los cuales en el n 1 est el condominio en sus dos variantes:
i) Vertical: Edificio, se seria copropietario de pasillos, escaleras, etc. Con excepcin del
departamento que es propiedad exclusiva de la persona que lo habita.
ii) Horizontal: Casas, se seria copropietario de plazas, calles, etc.
Tengamos presente que esta ley publicada en el diario oficial del 16 de diciembre de
1997, tuvo un precedente, cual fue la denominada ley de propiedad horizontal n 6071,
entonces puede surgir el problema de que un condominio se haya acogido bajo la ley
antigua, pero que actualmente se rige por la ley actual, la nueva ley ha regulado esta
situacin en su art. 49, haciendo aplicable la nueva ley a los condominios existentes antes
de su vigencia, salvo los casos de excepcin que ese propio art. seala, sealemos
solamente que para acogerse a la ley de copropiedad inmobiliaria, debe reducirse el
primer reglamento de copropiedad a escritura publica, e inscribirse en el registro de
hipoteca y gravmenes, previa aprobacin del director de obras municipales del plano de
copropiedad que se inscribir tambin en el registro conservatorio del lugar donde se
encuentre el inmueble.
b) Propiedad minera: regulada en el Cdigo de minera.
c) Propiedad intelectual: regulada en la ley 17336, el intelectual recae sobre los productos
del ingenio o del talento humano y que el propio art. 584 C. Civil reconoce.
d) Propiedad industrial: aqu se regulan los modelos industriales, las patentes
comerciales, etc., regulada en la ley 19039 y su reglamento el Decreto Supremo 177.
Cuando hablemos de copropiedad hablamos de condominio, propiedad pro indiviso, donde
dos o ms personas tienen en conjunto propiedad sobre un mismo bien, el C. Civil
reglamenta la comunidad a propsito de la particin en los art. 1317, y en materia de
cuasicontrato de comunidad 2304 y siguientes.
09 de Agosto 2004
Cuando hablamos de copropiedad, de comunidad, de propiedad comn, hablamos
de dos o ms personas que tienen el dominio de un mismo bien, pero como la
copropiedad repulsa al derecho chileno, cualquiera de los copropietarios puede pedir la
divisin o particin del bien a menos que expresamente se hubiese dispuesto lo contrario,
pero en todo caso, bajo las limitaciones que el propio cdigo seala (art. 1317).
En materia de comunidad existen dos concepciones jurdicas distintas:
1 La doctrina romana: que entiende a la copropiedad como una especie de derecho de
propiedad, donde cada uno de los comuneros tiene derechos sobre la totalidad del bien, y
adems tienen una cuota o parte en la cosa comn, pero esta cuota no se singulariza
sobre ninguna parte de la especie misma, sino que es de carcter abstracto, en concreto,
si tres personas son dueas en comn de un automvil, cada una de ellas podr utilizar el
mvil, pero el derecho cuotativo de 1/3 de cada uno de estos, no se radica sobre parte
alguna del mvil. Esta teora tiene la exigencia que redunda la inconveniencia de que para
disponer del bien se requiere de la concurrencia de todos los copropietarios, de igual
forma para realizar otros actos de administracin, esta es la teora acogida por el C. Civil
chileno.

71

2 La doctrina germnica: no tiene una visin individualista como la romana, ms bien

una visin de derecho colectivo. Llamada por los germanos tambin teora de las manos
juntas, aqu se considera a los comuneros como si fueran un solo titular, la cosa pertenece
a todos como si fueran una sola persona, siendo as desaparece la nocin de cuota. Esta
teora plantea o propone la posibilidad de que la opinin de la mayora conforme la
voluntad de aquello que se quiera hacer con el bien, al punto que no se requerir la
opinin de todos para la administracin o enajenacin del bien. (Nuestro Cdigo sustenta
la teora romana.)
* Mi cuota puedo enajenarla.
- La teora alemana es la teora de las mayoras. Artculo 2417: habla de cuotas, por tanto
sustenta la teora romana.
Clases de comunidad:
I- Atendiendo al objeto sobre el cual recae tenemos comunidad: a) Sobre una
universalidad, b) Sobre una cosa singular. As podemos sealar los art. 1317, 2304.
El problema que se presenta es sobre que tipo de universalidades puede recaer la
comunidad, se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una universalidad
jurdica, como la herencia, as se refiere el art. 2306.
Digamos ac que este art. 2306 reconoce que la comunidad puede recaer sobre
una universalidad jurdica llamada herencia. As tenemos entre otras comunidades, la que
se produce al disolverse la sociedad conyugal, al disolverse la sociedad civil. Se plantea
por algunos autores que existe certeza de la comunidad sobre una universalidad jurdica,
pero no existe claridad sobre las universalidades de hecho, se plantea que las
universalidades de hecho tendran el inconveniente de no tener pasivo, seria bienes pero
no deudas. Sobre algo que jurdicamente no existe, como es el conjunto de libros en la
biblioteca, seria imposible plantear una comunidad comn.
Sealemos que al menos respecto de las universalidades jurdicas, en las cuales
existe una entidad, donde podra existir comunidad o copropiedad se plantea el problema
de si principalmente, aceptando la teora romana del derecho cuotativo abstracto, no
habra comunicabilidad entre el derecho cuotativo de cada uno de los comuneros y cada
uno de los bienes que conforman esa universalidad jurdica, con lo cual este derecho no
recaera sobre ningn bien en particular, plantean que el art. 1909 estara sealando que
en materia de cesin a titulo oneroso del derecho de herencia, el cesionario adquiere la
titularidad de este derecho, pero el cedente o causante se hace responsable frente al
segundo slo de su condicin de heredero, y no de que se le adjudicar al cesionario bien
ninguno en particular.
Por otra parte el art. 686 C. Civil a propsito de la tradicin, el derecho real de
dominio y otros derechos reales sobre inmueble que deben verificarse mediante la
inscripcin en el registro conservatorio de bienes races, no menciona entre ellas a la
herencia, entonces aunque la herencia este compuesta por bienes inmuebles, la tradicin
de esta se har conforme a las reglas generales del 684, y no conforme al modo particular
del 686.
Sobre este tema hay multiplicidad de opiniones, por ejemplo Don Enrique Silva
Cima plantea que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes que forman la
comunidad es sustentada en trminos amplios por el C. Civil chileno, y que por tanto el
derecho seria mueble o inmueble dependiendo de los bienes que conforman dicha
comunidad, as si queremos hacer la tradicin de una cuota hereditaria deber hacerse
conforme al 686 si en esa comunidad existen bienes inmuebles, si slo hay muebles se
har conforme a la regla general del 684, ahora si tuviera muebles e inmuebles lo sano es
practicar inscripcin, y aunque parezca redundante, si no hay comunidad, haya muebles o
inmuebles, la tradicin del derecho real de herencia se har conforme a la regla general
del 684.
II- Desde otro punto de vista las comunidades las podemos clasificar en:

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a) Comunidad de hechos: que nace de un hecho, como la comunidad de herencia que

nace del hecho jurdico de la muerte del causante.
b) Comunidad que nace de la voluntad: como cuando dos o ms personas se compran en
conjunto una cosa voluntariamente. Ejemplo: tres personas que compran un bien han
creado una comunidad.
c)Comunidad que nace de la ley: aqu es la ley la que establece la indivisin de manera
que permanezca la copropiedad, por ejemplo en materia de la ley de copropiedad
inmobiliaria, se establece la indivisin de ciertos bienes.
11 de Agosto 2004
III- Comunidades temporales o perpetuas:
Dependiendo si son permanentes en el tiempo o no, la regla general es que sean
temporales, podramos decir que al derecho chileno le repugna la copropiedad. Las
comunidades Perpetuas se regulan en la ley de propiedad.
Cuota: Es una porcin ideal, abstracta, determinada o determinable que cada uno de los
comuneros tienen sobre la cosa en comn, es decir, sobre la cosa objeto de la
comunidad. La cuota puede ser igual o distinta entre cada uno, pero entre todos los
comuneros debe formar el todo de la cosa comn. La cuota se representa siempre por
una fraccin o .
Los Modos de Adquirir el Dominio
Se encuentran regulados en el artculo 588 del C. Civil, tengamos claro que en el derecho
chileno no es suficiente la concurrencia de un modo para adquirir el dominio, sino que
regula que exista la dualidad titulo-modulo. En el derecho Civil francamente no es
necesaria la concurrencia de ambos requisitos, donde solo es suficiente la concurrencia
del ttulo.
Titulo: Es el hecho o acto jurdico que habilita para la adquisicin del dominio, ya sea un
derecho real o un derecho personal, pero justifica jurdicamente la adquisicin.
Modo: Es el hecho o acto jurdico eficaz para hacer operar la adquisicin del dominio o
derecho real. Es el mecanismo por el cual opera la adquisicin y se encuentra consagrada
en el artculo 588 del C. Civil.
El artculo 588 es incompleto ya que no se incluye en la ley que es un modo de
adquirir el dominio en el caso de la expropiacin por causa de utilidad publica. Adems
por estos modos de adquirir el dominio se pueden adquirir todos los derechos reales, pero
por medio de la accesin y la ocupacin solo se puede adquirir el dominio de algunas
servidumbres (continuas o discontinuas; evidentes o inevidente; etc.) las cuales no son
susceptibles de adquirir por prescripcin adquisitiva. Los modos de adquirir el dominio
estan sealados taxativamente en la ley, por lo tanto las partes no estan habilitadas para
crear modos de adquirir el dominio.
En casos de adquirir el dominio como en la tradicin, ser la dualidad ttulo-modo
ya que es absolutamente ya que la tradicin ser la entrega de la cosa, que ira precedida
del titulo respectivo, habilitando as la compraventa, donacin, etc. Esto ha llevado al
inconveniente que en los otros modos de adquirir el dominio esta dualidad es poco clara o
inexistente. As lo seala el profesor Hugo Rosende, quien dice que en los otros modos,
que no sean la tradicin, no existe esta dualidad, operando solo el modo sin un titulo, o
con la variante que otros plantean:
1 El artculo 588 del C. Civil habla de modos de adquirir el dominio sin mencin al titulo,
con lo que haba que concluir que la regla general no es la concurrencia del ttulo, sino
que es suficiente con que opere el modo y que tratndose de la tradicin nos encontramos

73

en presencia de una situacin especial que tiene una norma expresa sobre el particular
distinta al 588 (art. 675 C. Civil.
2 Sealan que la doctrina que exige el ttulo respecto de todos los modos de adquirir el
dominio no podra explicar cual seria el titulo en la ley sobre la accesin, la ocupacin,
etc.
Sealan tambin que la argumentacin en contra de esta posicin, que se fundara en el
artculo 703 del C. Civil al sostener que son justos ttulos traslaticios de dominio la
ocupacin, la accesin y la prescripcin. Aqu la norma los trata como ttulos y no como
modos. A su vez se presenta el contrargumento que el 703 no se refiere a la adquisicin
del dominio, sino que a los justos ttulos que habilitan la adquisicin, con el carcter de
regular y no en materia de derecho real de dominio u otro derecho real.
3 La tercera opinin sostiene la posicin contraria al plantear que el titulo concierne a
todos los modos de adquirir el dominio y lo que sucede es que en la ocupacin, accesin y
prescripcin se confunden con el titulo o juegan un doble rol, zanjan a la ves un problema
en la sucesin de por causa de muerte, en el caso que la sucesin sea testada el
testamento es el titulo y en el caso que sea intestada lo ser la ley.
Los argumentos son:
1 Efectivamente no existe en el C. Civil Chileno una disposicin general que regule
expresamente un titulo para todos los modos de adquirir el dominio, pero se deduce esta
dualidad por distintas disposiciones como por ejemplo el artculo 675 del C. Civil donde
exige para la tradicin un ttulo, o en los artculos 702, 703 y 704 del mismo cdigo donde
se refiere a los justos ttulos, al punto que el 703 C. Civil enumera los justos ttulos, por lo
tanto los artculos 702 y 704 le dan el tratamiento de titulo a estos modos de adquirir el
dominio. Adems se sostiene que es el propio legislador el que reconoce la calidad de
titulo por un lado y de modo por otro, le restan importancia a la circunstancia que el
tratamiento de justo ttulo de estos modos de adquirir el dominio, se dice que este en
materia de posesin, planteando que la posesin terminara o proseguir en definitiva la
adquisicin del dominio y, por lo dems el articulo 700 del C. Civil presume dueo al
poseedor, con esto se sustenta la posicin de la aplicacin exegetica de la ley.
Profesores como Arturo Alessandri plantean que sustentar la dualidad respecto de
todos los modos de adquirir el dominio es importante ya que la posesin podr ser con o
sin derecho, ser con derecho cuando en el modo de adquirir el dominio no tan solo
entrego la posesin sino que tambin el dominio y en caso contrario sera sin derecho.
Continua diciendo que en los otros modos de adquirir el dominio, el hecho que se les
considere ttulos a los modos (prescripcin, ocupacin) habilitan al poseedor sin derechos
para adquirir el dominio en menor tiempo ya que el menos tendr uno de los requisitos
para ser poseedor regular.

12 de Agosto 2004
Casificacin de los Modos de Adquirir el Dominio
1 Modo de adquirir Originario y Derivativo.
El modo originario es aquel en que se produce la adquisicin del dominio, de manera
independiente del derecho de dominio anterior que hubiere tenido otra persona, as sern
originarios la prescripcin, la accesin y la ocupacin. Por el contrario el modo derivativo,
se refiere obviamente a que el derecho de dominio se adquiere derivado, traspasado o
procedente de una persona anterior o titular. As este ultimo modo ocurrir por ejemplo

74

cuando el causante le derive a sus herederos la sucesin de sus bienes por causa de
muerte o tambin cuando el tradente deriva al adquirente en la tradicin.
2 Modo de adquirir a Titulo Singular o Universal.
En cuanto al titulo singular nos referimos cuando se adquiere un bien determinado o
cuotas de un bien determinado, por ejemplo si ya adquiero el 50% de una casa por
tradicin, aqu estaremos en presencia de un titulo singular. Por el contrario a titulo
universal nos referimos cuando se adquieren universalidades jurdicas, como por ejemplo
si como heredero muere mi causante cedo los derechos hereditarios que este me ha
dejado en la herencia.
3 Modo de adquirir a Titulo Gratuito y Honeroso.
Esta clasificacin supone si existe o no sacrificio econmico para quien adquiere por este
modo de adquirir. En el caso de que adquiera una cosa por ocupacin, no estoy haciendo
ningn sacrificio por el bien econmico adquirido, por el contrario si adquiero algo por
tradicin, y si el titulo es de compraventa, el titulo ser honeroso.
4 Modos de adquirir por actos entre Vivos y por Causa de Muerte.
En el primer caso se atiende a si es necesario o no, para que opere el modo de adquirir el
dominio, el fallecimiento del titular del cual se deriva el derecho. Sern entre vivos la
ocupacin, prescripcin, la tradicin, etc; y por causa de muerte la sucesin por causa de
muerte.
1. LA OCUPACIN.
Esta se encuentra regulada en el artculo 606 y siguientes del C. Civil donde encontramos
un concepto de ocupacin y, nos dice que es un modo en virtud del cual se adquiere el
dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisicin no es prohibida por la
ley chilena y el derecho internacional y, que opera mediante la aprensin material de
estas cosas acompaadas del animo de adquirirlas.
NOTA: Nunca habr ocupacin de los bienes inmuebles.
- Requisitos para que opere la ocupacin:
a) Que la cosa carezca de dueo, ya sea que nunca lo tuvo o que habindolo tenido ha
dejado de tenerlo (cosas abandonadas)
b) Solo debe tratarse de cosas corporales muebles, no seria posible la ocupacin de
derecho ya que se presupone la aprensin material de la cosa, lo que resulta
imposible tratndose de abstracciones como los derechos o cosas incorporales.
c) Que la adquisicin de la cosa no este prohibida por la ley chilena o por el derecho
internacional, en trminos generales el derecho o la legislacin puede establecer
limites a la ocupacin, estableciendo por ejemplo periodos de deba en el caso de la
pesca o prohibicin en la casa de animales en vas de extincin.
d) Que exista una aprensin material de la cosa, acompaada del animo de apropiarse
de ese bien. La intencin de adquirir el dominio de la cosa es imprescindible.
Cuando hablamos de aprensin material, suponemos una aprensin fsica efectiva pero
eventualmente puede ser tambin presunta. Si entendemos que el contacto entre el
ocupante y la cosa resulta inminente, aqu el sujeto deber ir acompaado de elementos
objetivos que hagan verosmil la aprensin fsica, para esto tenemos que tener presente
que el C. Civil chileno ha sealado casos en que la persona se hace dueo de la cosa
aunque en concreto no exista contacto fsico entre estas (art. 617 y 618 C. Civil)

75

Ocupacin de las Cosas Animadas: art. 607 al 623 del C. Civil Estos se refieren en
general a la caza la pesca de animales bravos y domsticos.
Ocupacin de Cosas Inanimadas: ocupacin o hallazgo, aqu nos referimos a las
cosas abandonadas por el dueo original, como por ejemplo el descubrimiento de
un tesoro o la captura blica.
Ocupacin de especies naufragas o al parecer perdidas: 629 y 639 del C. Civil.

2. LA ACCESIN
Articulo 643 del C. Civil. Digamos que sobre este modo de adquirir el dominio se adquiere
por accesin aquello que la cosa produce. Otros autores plantean que este modo de
adquirir es innecesario este modo de adquirir el dominio ya que al ser el dueo de la cosa
tambin se hace legitimo dueo de lo que esta produce, sin que sea necesario justificar
esa adquisicin por medio de la accesin.
Clasificacin:
1 Accesin de Frutos (discreta o por Produccin): En virtud de esta, el dueo de la
cosa es tambin de lo que produce. Esta primera alternativa es criticada por la doctrina en
trminos que ser innecesaria, ya que el titular del dominio se hace dueo por la facultad
de goce, dentro de esta consideracin debemos tener claros los conceptos de fruto y
producto.
- Fruto: aquello que una cosa da peridicamente sin detrimento de su estructura,
como por ejemplo las manzanas de un manzano, las peras de un peral, etc.
- Producto: Es lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su substancia
y estructura, como por ejemplo las piedras que se sacan de una cantera.
El C. Civil chileno no distingue claramente entre un concepto y otro, un ejemplo claro de
ello es el artculo 643 del C. Civil que los trata como sinnimos. En contradiccin con esta
ultima norma hay casos en que los diferencia como en el artculo 784 del C. Civil.
16 de Agosto 2004
- Frutos Naturales: (art. 644 C. Civil) Define a estos haciendo una especie de
subdistincin entre frutos naturales propiamente tales que son los que da la naturaleza
por s misma sin la interaccin del hombre; y
- Frutos Industriales: Son los que da una cosa pero ayudada por la interaccin del
hombre.
Si recordamos el derecho romano los frutos naturales pueden encontrarse
pendientes, adheridos a la cosa fructuaria, percibidos en el caso de que haya sido
separada de la cosa fructuaria; constituidos cuando hayan sido enajenados, consumidos o
agotados.
Tengamos presente que los frutos perteneces al dueo de la cosa fructuaria o a un
tercero cuando estos han sido separados de la cosa fructuaria y
eventualmente
enajenados a un tercero como usufructuario. Tambien en estos casos podemos distinguir
el Fruto Civil que es una creacin jurdica y que es la cantidad equivalente que el dueo
de la cosa obtiene al conceder al tercero el uso y goce de ella. Tengamos claro que el C.
Civil no seala un concepto de Fruto Civil y solo se limita a dar ejemplos como en el
articulo 647. Ademas decimos que estos frutos pertenecen al dueo por la facultad de
goce que da el dominio y solo excepcionalmente podra ser de un tercero en caso de
usufructo.

76

2 Accesin Continua: (o accesin propiamente tal) Opera por la unin permanente de

dos o mas cosas que inicialmente estaban separadas y que pasan a formas un todo
indivisible ya sea por la naturaleza o por la accin del hombre.
El problema de esta accesin surge cuando las cosas pertenecen a distintas personas y
nos preguntamos a quien pertenece la cosa que ha nacido a causa de la unin con otra?
Digamos que el C. Civil establece una subclasificacin de esta accesin continua,
siguiendo el gran principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
-

Accesin continua de inmueble a inmueble.

Accesin continua de mueble a mueble; y
Accesin continua de mueble a inmueble.

1) Accesin de inmueble a inmueble: regulada en el artculo 649 al 656 del C. Civil. El

Cdigo pasa a denominarlo bajo el titulo de accesiones del suelo, contemplando diversas
modalidades:
-

Aluvin: (art. 649 C. Civil) Trata de resolver a quien pertenece el terreno del
aluvin y nos dice que este pertenece a los propietarios ribereos (art. 650 n1 C.
Civil). As el Cdigo pasa a determinar los limites de terreno que accede a cada
heredad, adems seala la demarcacin directamente hasta el agua sealando una
serie de soluciones para cada caso que se pudiera presentar.
Avulcin: (art. 652 C. Civil) En el caso de la avulsin existe es crecimiento de un
predio no por la accin lenta de las aguas, sino que por la accin brusca de una
venida o fuerza natural de las aguas que transportan una porcin de un predio a
otro de distinto dueo. Entonces surge la pregunta a quien pertenece la avulcin?
Aqu el dueo del predio, de la parte del suelo que ha sido arrancada, conserva el
titulo sobre ella, pero deber reclamarla en el periodo de un ao o de lo contrario
pasara a dominio del dueo del predio al cual fue transportado.
La Mutacin de Alveo o Cause: (art. 654 y 655 C. Civil) Esta norma se refiere al
cambio cause de un ro. Los propietarios ribereos si obtienen la autorizacin
competente podrn restablecer el cause del ro al estado anterior y las partes de
este que quedaren secas accedern a las heredades continuas. En el caso de que
no se logre restablecer el cause original del ro, se entiende que se han hecho todos
los esfuerzos para lograrlo, pero en el caso de no ser as en el Cdigo se establece
de que manera se distribuyen las partes del nuevo cause.
Formacin de una nueva isla: (art. 656 C, Civil) Aqu nos referimos a las islas que
se forman pero que no han de pertenecer al Estado, es decir, podrn ser de
propiedad de los particulares. Estamos en presencia de toda nueva isla que se
forme y que no quede comprendida en el artculo 597 del C. Civil. En la situacin de
que la isla que se forme no calce en el caso del articulo anterior ser propiedad de
un particular conforme a las reglas del articulo 656 del mismo Cdigo.

2) Accesin de mueble a mueble: (art. 657 al 667 C. Civil) Esto se origina cuando se unen
dos cosas muebles la cosa accesoria pasa al propietario de la cosa principal y , bajo esto
el Cdigo contempla las siguientes figuras:
-

Adjuncin: (art. 657 C. Civil) Esta accesin supone dos cosas muebles que se
juntan pero de modo que puedan separarse y puedan subsistir una vez separadas.
Aqu el Cdigo trata de resolver el dominio de la cosa adjuntada en su articulo 658:
aqu no habiendo conocimiento del hecho por una de las partes ni mala fe por otra
el dominio de lo accesorio acceder al que tiene el dominio de lo principal, pero no
sin antes pagar el precio de la cosa accedida.

77

Para determinar que es principal o accesorio debemos tener en cuanta el artculo 659 y
661del C. Civil. El Cdigo seala como primer elemento para determinar lo principal y
accesorio la Estimacin econmica en sentido natural y obvio, pero el ordenamiento
jurdico hace primar el afecto psicolgico que se tenga sobre la cosa. Si no se pudiera
aplicar esta regla se aplicara aquella regla que dice que ser accesoria aquella cosa de uso
y ornato; en el peor de los casos en que ninguna de las anteriores reglas sea aplicable se
entender como cosa principal la de mayor volumen (art. 661 C. Civil).

18 del Agosto 2004

La especificacin: que es una especie de accesin que se verifica cuando la materia
perteneciente a una persona hace a otra persona una obra o artefacto cualquiera,
as el C. Civil dice, si de uvas ajenas se hace vino, art. 662, aqu el C. Civil dice, no
habiendo conocimiento por una de las partes y mala fe por la otra, el dueo de la
materia es dueo de la obra, debiendo pagar el costo de la hechura.

Una excepcin a la regla general es si la obra vale mucho ms que la materia

primigenia por la cual se ejecuto. Ejemplo: cuando de un lienzo ajeno se pinta un cuadro
por un pintor famoso, la nueva especie pertenecer al especificante, es decir, a quien
ejecuta la obra debiendo indemnizar los perjuicios al dueo de la materia.
El problema se presenta si la materia es en parte ajena y en parte propia del que hace
la obra, aqu la especie pertenecer en comn a los dos propietarios, el uno a prorrata
del valor de su materia, y el otro a prorrata del valor de la suya, incorporando para aquel
dueo de la materia y ejecutor de la obra, el costo que la ejecucin significo.
-

La mezcla: regulada en el art. 663, Es la unin de dos o ms cuerpos slidos o

lquidos que se compenetran o confunden en conjunto, dejando de ser distintos
entre si., se diferencia claramente de la adjuncin, ya que en esta (adjuncin), las
cosas ests unidas y no mezcladas, sealemos adems que la mezcla se distingue
de la especificacin, ya que en la primera se supone la confusin de la sustancia,
pero en la segunda cada una conserva su naturaleza por separado, el cdigo seala
en su art. 663 que la mezcla pertenece en comn a los dueos de las cosas, a
prorrata del valor de la materia, a menos que el valor de una de las materia sea
considerablemente superior al otro, en cuyo caso este podr reclamar el dominio
del bien y slo pagar al otro, el valor de la materia aportada.

3) Accesin de mueble a inmueble (tambin llamada industrial): art. 668 y 669, estos
preceptos hacen referencia a una de las modalidades de la accesin que es la edificacin,
plantacin o siembra, que tienen para este caso reglas comunes, el problema con la
accesin se presenta cuando se construyen o siembran edificaciones o plantas con
materiales de distinto dueo al del suelo, incorporando los materiales al suelo y no
habiendo acuerdo entre las partes en sentido contrario, el dueo del inmueble pasa a
serlo de los muebles que a el se hubieren incorporado, lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, pero por otra parte nos vemos enfrentados a otro principio que es el del
enriquecimiento injusto, as el C. Civil seala un conjunto de reglas para indemnizar a
quien en definitiva nada recibir (el dueo de los materiales).
Si el dueo del suelo edifica con material ajeno, planta o siembra plantas o semillas
ajenas, hay que distinguir dos situaciones:
1 Si el dueo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso de estos que hacia el
propietario del inmueble:

78

a) El dueo del suelo se puede encontrar en la situacin de que sean usados los
materiales por error, es decir, tenia razn para creer que los materiales eran
suyos, tendr que pagar el justo precio al dueo de estos, o restituirle otros de
igual naturaleza, cantidad y aptitud.
b) Si no est en la situacin de justa causa de error, se debe indemnizar todos los
perjuicios al dueo de los materiales.
c) Si el dueo del inmueble ha procedido derechamente a sabiendas, o procedido de
mala fe, eventualmente adems de indemnizar se podr interponer querella
criminal por el delito cometido.
2 Si el dueo de los materiales tuvo conocimiento que el dueo del inmueble hizo uso de
los materiales, en este caso el dueo del suelo slo est obligado a pagar el justo precio
o pagar otras semillas de igual naturaleza, calidad y aptitud.
Los artculos 668 y 669 se ponen tambin en el caso de si es ahora el dueo de los
materiales quien ahora por iniciativa propia siembra sus semillas, edifica o planta en suelo
ajeno, el C. Civil parte diciendo que si el dueo del suelo tuvo o no conocimiento de lo
que hacia el dueo de los materiales, si no tuvo conocimiento se aplica el artculo 669
inciso 1, si lo tuvo se aplica el artculo 669 inciso 2.
El Cdigo no se pone en una tercera situacin que seria plantar, edificar o sembrar
con materiales ajenos en suelo ajeno.
3.LA TRADICIN
(art. 670 C. Civil) El Cdigo define el concepto de tradicin en este artculo 670, la
doctrina ha dado el siguiente concepto sobre el particular: La tradicin es un modo de
adquirir y una convencin por el cual una persona llamada tradente transfiere el dominio,
o bien confiere un derecho real, o slo confiere posesin a otra persona llamada
adquirente, y que consiste en la entrega de la cosa con la intencin compartida de que el
adquirente incorpore a su patrimonio el referido derecho.
Digamos desde ya que por el modo de adquirir el dominio tradicin, se puede
adquirir el dominio del derecho real de dominio como de cualquier otro derecho real, e
inclusive sirve para transferir derechos personales. La tradicin permite la transferencia
del derecho real de dominio y otros derechos reales, y por el artculo 669 la transferencia
inclusive de derechos personales.

Caractersticas:
1 Es una convencin, porque no crea derechos, sino que los extingue. Qu derechos
extingue?, todos los derechos pretritamente constituidos en el ttulo que habilita para
efectuar la tradicin, por ejemplo si el ttulo que habilita es una donacin, la tradicin se
verifica por la entrega que haga el donante al donatario del bien que por el ttulo se
encontraba obligado a donar, entonces la tradicin extingue el derecho nacido del ttulo de
donacin. La tradicin es la prestacin de lo que se debe y por tanto es un verdadero
pago.
2 Por medio de la tradicin se transfiere el derecho real de dominio, por lo tanto es un
modo de adquirir el dominio, pero adems es un modo de adquirir los otros derechos
reales, y por el artculo 669 adems permite la transferencia de derechos personales.

79

Digamos desde ya que la tradicin del derecho real de dominio y del derecho real de
herencia es translaticia, ya que se derivan los derechos del anterior titular, se plantea que
seria constitutiva de los restantes derechos reales, ya que nacera originariamente el
derecho en el adquirente (prenda, usufructo).
3 La tradicin puede ser a ttulo universal o a ttulo singular, ser a ttulo universal
cuando su objeto es una universalidad jurdica como en el caso concreto del derecho real
de herencia, si la tradicin se refiere a una cosa singular ser a ttulo singular.
4 Podr ser tradicin a ttulo gratuito o a ttulo oneroso dependiendo del ttulo que
antecede a la
tradicin, ser a ttulo oneroso la tradicin si el ttulo que precede es
la compraventa, y a ttulo singular la donacin, el tradio (adquirente) de nada debe
desprenderse para el tradente.
19 de Agosto 2004
5 Es aplicable tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, a los bienes corporales
y a los incorporales, tratndose de la tradicin del derecho real de dominio la cosa tradida
ser un bien corporal, mesa, silla, pero cuando se constituya otro derecho real que se
adquiera por la tradicin, estaremos ms bien hablando de la tradicin de una
incorporalidad, cual ser, el usufructo, etctera, igual situacin se presenta conforme al
artculo 669, cuando se verifica la tradicin de los derechos personales.
Precisemos sobre este concepto, que supone la entrega de una cosa, ahora entrega
y tradicin no son sinonimia, la entrega es simplemente el traspaso material de manos de
una persona a otra de una cosa carente de elementos volutivos, cuando hablamos de
tradicin hablamos de entrega, pero adems el elemento subjetivo, cual es la
intencionalidad de una y otra parte de transferir el dominio, por lo tanto debemos
examinar el ttulo que precede a la tradicin, si el ttulo es translaticio de dominio, la
intencin ser de tradir, a diferencia si el ttulo es de mera tenencia. Por la tradicin se
transfiere el dominio slo si es dueo, si no, slo entregar la posesin de ese bien.
Tengamos en claro que el C. Civil muchas veces confunde los conceptos de tradicin y de
entrega, as por ejemplo, 1443, 2174.
Requisitos:
1 Que exista un tradente y un adquirente capaces, sabemos que la tradicin es una
convencin, un acto jurdico bilateral, por lo tanto requiere la concurrencia de dos o ms
voluntades, el artculo 671 dice que interviene tradente y adquirente, pero dice el C. Civil
que el tradente transfiere el dominio y el adquirente lo adquiere, ahora agreguemos a ese
artculo siempre y cuando el tradente sea dueo del bien, si no, slo se adquirir la
posesin y por la prescripcin adquisitiva adquirir el dominio, as lo dejan claramente
expresado los artculos 682 y 683, entonces slo habilitar al adquirente a la posesin del
bien en caso de que el tradente carezca del dominio, ahora el artculo 672 nos expresa:
Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante..., en lo que tiene que ver con la capacidad el artculo 670 habla de que el
tradente debe tener la facultad y el adquirente la capacidad, tengamos claro que ambos
deben tener adems de la capacidad de goce la capacidad de ejercicio, aqu han surgido
algunas opiniones que plantean que el tradente debiera tener la capacidad para entregar
la cosa por si solo, y el adquirente slo la capacidad de goce, esta opinin parece absurda
ya que ambos deben suscribir la convencin y por tanto ambos deben tener la capacidad
de ejercicio.

80

Autores como Somarriva plantean que el adquirente debe tener la capacidad de

administrar, y sobre el tradente la capacidad de ejercicio, plantea el profesor como
fundamentos los artculos 1575 inciso 2 y 1578 N 1, partiendo del presupuesto de que
la tradicin tiene por naturaleza ser un pago, en esas circunstancias el profesor se asila en
las normas antes sealadas en cuanto al pago.
2 Consentimiento de ambos, la tradicin es un acto jurdico bilateral, el artculo 672 dice
que para que la tradicin sea valida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por
su representante, presupone por tanto el elemento volutivo, cual es la voluntad, y el
artculo 673 exige el consentimiento del adquirente o de su representante, entonces aqu
se exige tambien el elemento volutivo al adquirente, entonces hay una situacin
compartida entre tradente y adquirente, si el tradente no es el verdadero dueo, el
adquirente podr adquirir la posesin, digamos que la tradicin es valida pero es
inoponible al verdadero dueo, el cual podr iniciar una accin reivindicatoria, pero esa
tradicin se podr ratificar retroactivamente, esto es, si el dueo ratifica la tradicin esta
se entender valida desde el momento de la tradicin, artculo 672 y artculo 673.
Cuando hablamos de tradicin y consentimiento para tradir debemos tener presente:
i)

Que la tradicin se puede ratificar por un representante, 671 incisos 1 y 4, y art.

674.

ii)

La representacin del tradente en las ventas forzosas, entendiendo a estas las que
se producen a consecuencia de un litigio, y cuya enajenacin se har en publica
subasta, lo que debiera decir la norma es que la representacin va a ser hecha por
el juez, artculos 671 inciso 3.

Digamos tambien que en materia de tradicin el Cdigo contempla algunas normas

en particular sobre los vicios del consentimiento, la tradicin como acto jurdico deber
cumplir con los requisitos generales de existencia y validez, y por tanto podrn atacar al
consentimiento los vicios de la voluntad, as tenemos los artculos 676 y 677 en materia
de error, que puede recaer en la cosa tradida, en la persona o en el ttulo. Digamos sobre
el particular que el error ser vicio del consentimiento cuando existe en la identidad de la
especie que debe entregarse o en la persona a quien debe hacerse la entrega, si se yerra
slo en el nombre, la tradicin es valida, si el error es en el ttulo, la tradicin es invalida y
vicia el consentimiento, estas normas las debemos tener complementarias con las normas
generales que sobre el error encontremos en los art. 1453 y siguientes del C. Civil.
3 La existencia de un ttulo translaticio de dominio, para que valga la tradicin se
requiere un titulo translaticio de dominio, artculo 675 C. Civil, la exigencia del ttulo
translaticio de dominio queda fuera de toda discusin, lo que va a ocurrir con toda
claridad en la dualidad ttulo-modo, donde el ttulo generar una obligacin de dar
(transferir el dominio o constituir un derecho real), el ttulo que verifica la transferencia se
denomina ttulo translaticio de dominio.
Por otra parte el simple ttulo no supone transferencia de dominio si no opera la
subsecuente tradicin, el ttulo es un contrato que crea derechos, y la convencin
extingue los derechos creados en el contrato, el artculo 675 en el inciso 2 exige adems
que el ttulo translaticio de dominio debe ser valido, es decir, no debe adolecer de un vicio
de nulidad, de ser as opera lo que se denomina en doctrina la nulidad refleja, es decir, la
nulidad del ttulo se proyecta, alcanza a la tradicin.
27 de Agosto 2004

81

4 La entrega de la cosa: Es el hecho material que consiste en poner la cosa a disposicin

del adquirente, confiriendole la posesin de esta. Es el hecho externo que pone en
evidencia la tradicin. Ya habiamos sealado anteriormente que no toda entrega supone
tradicin, ya que si hay entrega en un ttulo de mera tenencia no es tradicin.
Efectos de la Tradicin
Digamos que el tradente es dueo de la cosa y la tradicin consistiria en un forma
de transmitir el dominio y asi el adquirente se transforma en poseedor y titular del
derecho real de dominio. Al ser la tradicin un modo de adquirir derivativo el derecho real
de dominio se pasa del tradente al adquirente, pero as no ocurre lo mismo con la
posesin ya que esta ultima principia en el adquirente, al menos que quiera aadir las de
sus antecesores (accesio posecioni) art. 717.
Si el tradente no es dueo de la cosa la tradicin igual es valida, pero el tradente no
puede transferir mas mas derechos de los que tiene (art. 682). Tengamos presente que
aqu la tradicin no supone traspaso de dominio, pero siempre y cuando coloque al
adquirente en la posesin de la cosa. Ahora el hecho de que el adquirente sea el poseedor
de la misma, lo habilita para que posteriormente opere la prescripcin adquisitiva.
En la tradicin lo normal es que la entrega de la cosa se realice tan pronto se celebra
el contrato o inmediatamente despues de celebrado este. Esta regla se rompe si existe
una condicin en el titulo, por ejemplo si digo: le ofresco a Milton regalarle mi casa si se
recive de abogado, Milton no puede pedir la entrega de la cosa hasta que se haya cumplio
la condicin suspensiva. O como dice el artculo 681 tampoco podra verificarse la entrega
de la cosa si existe decreto judicial que ordene no efectuar el pago o retenerlo.
Cuando hablamos de tradicin y hablamos de condicin contenida en el ttulo llama la
atencin, lo dispuesto en el artculo 680 del C. Civil, al ver que su redaccin plantea la
interrogante: qu lo normal es que la condicin conste en el titulo?. Pero esta norma nos
dice que la condicin no esta en el ttulo, sino que en la tradicin. La condicin debera
estar en el ttulo traslaticio de dominio, lo que ocurre es que la condicin contenida en el
ttulo se proyecta a la tradicin y en el caso de la condicin resolutoria, cumplida la
tradicin, cae por la resolucin del ttulo lo cula se refleja en la tradicin.
Clasificacin de la Tradicin
- Tradicin de dominio sobre bienes muebles.
- Tradicin de dominio sobre bienes inmuebles.
- Tradicin de otros derechos reales.
- Tradicin de dominio de los creditos o derechos personales.
Ahora los analisaremos individualmente:
1 Tradicin sobre las cosas muebles: art. 684 (saber de memoria)
Esta norma es la regla general y basica de la tradicin de los bienes muebles,
cuando hablamos de significacin nos referimos a la realizacin de los actos externos que
manifieatan que lo pretendido es la trasmicin del dominio por parte del tradente al
adquirente. Cuando hablamos de entrega el articulo 684 distingue entre una entrega real
cuando la cosa se traslada del tradente al adquirente y hay una apreencin fisica de la
misma. Esta entrega fisica o real podra ser eventualmente lo que se denomina entrega
ficta o simbolica, esto es cuando la entrega de la cosa se hace mediante simbolos que
representan la cosa sobre la que recae la tradicin y que queda bajo la accin del
adquirente.
Algunos autores plantean que el n1 y n2 del artculo 684 son entregas relaes y
las restantes son entregas simbolicas. La figura del numero 5 en su primera parte es lo
que se denomina constitutio pocesorio que puede tener dosalternativas. En el primer
caso podemos tener una venta, una donacin u otro ttulo que conficure enagenacin a
quien ya tenia la cosa como un usufructuario, arrendatario, etc; es decir aqu ya no hay

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una traslacin fisica de la cosa. En la segundo caso de la contitutio pocesorio, el dueo

subscribe un ttitulo traslaticio de dominio con un tercero, pero a la ves en paralelo
concerva la cosa como usufructuario, arrendatario, etc; y aqu tampoco habria una
traslacin fsica de la cosa.
30 de Agosto 2004
2 Tardicin de las cosas Inmuebles: Esta se verifica por la inscrpcin del ttulo de la
propiedad en el concervador de bienes raices (arts. 680, 689 y 724). Digamos desde ya
que la transmicin del dominio son siempre solemnes. Las solemnidades de esta
transmicin consiste en la inscripcin del ttulo, mientras esto no se verifique no hay
transferencia del dominio ni de posesin.
3 Tradicin sobre otros derechos reales (excepto el derecho real de herencia)
Los otro derechos reales distintos del dominio pueden recaer tambien sobre bienes
mueble e inmuebles. Tratandose de derechos que caen sobre bienes muebles, por ejemplo
el derecho real de prenda, la tradicin se fectuara mediante la entrega real de la cosa
constituida en prenda, por el deudor al acreedor. As el artculo 2384 define el contrato de
prenda.
Por otra parte hay otros derechos reales, sobre bienes inmuebles, como la hipoteca,
servidumbre, etc. Para los efectos de esto debemos tener presente el artculo 686
(aprender de memoria). Debemos sealar que el derecho real de servidumbre no esta en
el artculo antes sealado, ya que la tradicin de esta no se hace por la inscripcin del
ttulo en el concervador de bienes raices, sino como lo seala el artculo 688.
Tratandose de ciertos derechos reales que caen sobre bienes muebles o inmuebles,
en forma indistinta, se efectuara la tradicin conforme al 684 si recae sobre muebles y
segn el 686 si cae sombre inmueble.
Tardicin sobre el derecho Real de Herencia
En esta situacin se presenta un problema ya que tratandose de otros derechos
reales, estos ultimos recaen sombre un bien determinado, por el contrario en el derecho
real de herencia el derecho es una universalidad juridica, que es el patrimonio del
causante o una parte de este. Es as como el derecho real de herencia es el que tiene el
heredero. Convengamos que fallesido el causante, los herederos adquieren la herencia no
por tradicin, sino que por susecin por causa de muerte. Entonces cuando hablamos de
tradicin del derecho real hablamos que el heredero deside transferir a un tercero dicho
derecho real. Digamos que la tradicin del derecho real de herencia supone un ttulo
traslaticio de dominio (art. 675), pero debemos tener presente el artculo 1801 aproposito
del ttulo traslaticio de compraventa de una secin hereditaria que requiere escritura
publica, en este artculo de todas maneras no se resuelve el tema de: cmo debe
verificarse la tradicin del ttulo?, que en este caso es la compraventa.
El artculo 1909 habla del derecho real de herencia y nos deja ver que en el caso
que el dereho tenga su titular, pero no recaiga sobre ningun bien en particular. Por otra
parte en el articulo 686 no se habla nada aproposito de la tradicin del dominio de los
bienes raices, se nombran los demas derechos reales como el usufructo, servidumbre,
pero nada sobre el derecho real de herencia. Sobre el problema en particular estoste
diversas opiniones, de las cuales las mas importantes son 2:
- Profesor Jose Ramos Gutierres, este dice que la tradicin del derecho real de
herencia sigue la aplicacin que el C. Civil da a los derechos reales en el artculo
580, osea este profesor nos dice que el derecho de herencia sera mueble o
inmueble segun la cosa sobre la que recaiga el derecho. Subsecuentemente la
tradcin de la herencia debe hacerse segn el los artculos del C. Civil.
- La otra opinion sustentada por el profesor Leopoldo Urrutia, sostiene que el derecho
de herencia no tiene por objeto bienes muebles o inmuebles, sino que su objeto es
la universalidad juridica de la herencia en su totalidad o una cuota de esta. Por

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tanto seala el profesor Urrutia que no se le aplican las normas dependiendo si el

derecho cae sobre un bien mueble o inmueble. Sino que debera aplicar la regla
general del 684, es decir la simplificacin que hace una de las partes a la otra que
le transfiere el dominio. Hay que tener presente que en concreto una de las normas
seria que el adquirente o secionario del derecho de herencia del derecho de
herencia declarara la posesin efectiva de la herencia o pidiera la particin de la
comunidad hereditaria,llegada obviamente la muerte del causante. Esta posicin ha
sido sostenida por un gran numero de fallos y parece ser la posicin mayoritaria en
este tema.
Digamos desde ya que esta posesin tiene el inconveniente de que deja de manera
indeterminada, o por lo menos espaciada en el tiempo, la fecha exacta de la tradicin, ya
que separan el momento en que el tradente manifiesta su voluntad y la aceptacin o
significacin del adquirente.
4 Tardicin de los creditos o derechos personales: aqu debemos tener presente el
artculo 699. Decimos que la tradicin supone la entrega del ttulo del sedente al
secionario independiente del otro ttulo, que justifique el por qu? se hizo la secin de
este credito. Cada parte se quedar con un copia de la compraventa pero el secionario se
quedara con el ttulo. De esta forma la tradicin es perfecta, pero debemos tener presente
lo que nos dice el artculo 1902.
No olvidemos que hay normas especiales sobre la secin de ttulos de creditos
como la ley de letras de cambio y pagares o la ley de cuentas bancarias y cheques.
1 de septiembre 2004
Cuando hablamos de tradicin nos referimos de la tradicin de una cosa, pero
eventualmente esa tradicin puede recaer no sobre la totalidad de la cosa, sino que en
una cuota representativa de esta. Si la tradicin se refiere a una cuota de una cosa
singular, la doctrina y la jurisprudencia, han estimado que la tradicin de esta cosa sera
mueble o inmueble dependiendo del bien sobre el que recaiga la cuota en una
universalidad. Aqu volvemos al problema de la comunicabilidad, esto es si se esa
universalidad comunica la naturaleza de cada uno de los bienes que la conforman, si es
as, si esta compuesta por bienes inmuebles se regira por el artculo 686, si recae sobre
una cosa mueble se aplicara el 684. En el caso contrario que no se comunicara se aplicara
el numero 1 del artculo 684.
La funciones de la inscripcin en relacin a los medios de adquirir el dominio
El artculo 686 establece que la tradicin del dominio sobre bienes inmuebles y otros
derechos reales se realizan mediante la inscripcin del ttulo en el registro del conservador
de bienes raices. Las funciones de esta inscripcin pueden jugar los siguientes roles:
1Opera como tradicin: Sabemos que la inscripcin es la tradicin sobre el derecho
real de los bienes inmuebles, donde ha presedido a esta un ttutlo traslaticio de dominio.
Interesante es considerar que la tradicin es una convencin y en estricto rigor tradente y
adquirente deberan acudir al conservador de bienes raices a practicar la inscrpcin. En el
caso de que no puedan asistir, se plantea que si la tradicin es de comun concurrencia se
establece, en el ttulo de compraventa, un mandato que se da a una de las partes o a un
tercero para efectuar la inscripcin. Este mandato a persona indeterminada dice: se
faculta al portador, autorizado, de este documento para realizar todas las inscripciones y
subinscripciones necesarias, .. etc. Se le llama mandato indeterminado por que no se
seala el mandatario y que se cumple cuando se realiza la inscripcin correspondiente.
El problema se presenta cuando decimos: qu ocurre cuando l o los mandantes
fallecen antes de practicarse la inscripcin?. La tradicin del dominio sobre bienes
inmuebles y la constitucin de derechos reales sobre un bien inmueble supone la

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aplicacin del artculo 686, pero ademas tengamos en cuenta que en los restantes modos
de adquirir el dominio la inscripcin no es procedente, por lo menos como modo de
adquirir el dominio, por ejemplo en la ocupacin no es necesario una inscripcin ya que
recae solo sobre muebles, en el caso de la accesin de muebles a inmuebles la inscripcin
de lo principal que es la tierra trae consigo la accesin de lo accesorio que son los bienes
muebles. En el caso de la prescripcin adquisitiva se practica la inscripcin de la
sentencia, cuando se a adquirido un bien por esta via y se le aplicara inscripcin de la
resolucin en el canservador de bienes raices, as esta inscripcin cumplira el rol de
formalidad por via de publicidad para que sea oponible a terceros, pero aun asi no sera
tradicin. En la sucecin por causa de muerte la inscripcin tiene un fin que se vincula con
la historia de la propiedad raiz, es decir el modo (es la sucesin por causa de muerte)
opera por el solo fallecimoento del causante.
Hay autores que sostienen que la inscripcin en algunos casos, ademas de la
tradicin, jugaria un rol de solemniodad en el caso de la hipoteca (art. 2409 y 2410)
planteando que esta debe otorgarse por escritura publica y luego inscribirse, otro ejemplo
es el censo (art. 2027), o susufructuarios sobre inmuebles (art. 707), o tambien sobre el
fideicomiso (art. 735), etc.
El sistema adquisitivos de derechos reales es algo complejo, ya que se requiere de
un ttulo y un modo. El ttulo puede existir de manera independiente del modo. Los
autores sostienen que la tesis de afirmar que la inscripcin juega un doble rol (tradicin y
solemnidad) no seria as, sino que las normas sitadas no exigen inscripcin como
solemnidad del contrato, sino como requisitos del derecho real que se va a constituir en la
inscripcin. El carcter de solemnidad dejaria sometido al adquirente a la voluntad del
tradente, ya que si este ultimo no quiere hacer la inscripcin el adquirente no podra exigir
nada. As tendriamos entonces un contrato que mientras no se practique la inscripcin
adolesera de nulidad por la falta de solemnidad. Si aplicamos este razonamiento no seria
posible que existieran los contratos de credito. Este planteamiento ha llevado a la doctrina
mayoritaria a sostener que la inscripcin no juega un doble rol, sino que la inscripcin
seria la tradicin de estos derechos reales.
2 La inscripcin cumple un rol de formalidad por via de publicidad: Los registros
del conservador de bienes raices son publicos, esto es que pueden ser consultados por
cualquier persona que tenga interes en una prpopiedad. En este registro se podran
observar los gravamenres o restriccines que pesan sobre esa o cualquier propiedad, es
por esto que el legislador exige, para la oponibilidad, que se practique la inscripcin en el
registro del conservador de bienes raices respectivo. Las inscripciones por via de
publicidad podran tener el carcter de obligatorio o tambien podra estar entregado a la
libre voluntad de las partes, para esto debemos ver el reglamento del registro del
conservador de bienes raices que se encuentra en el apendice del C. Civil.
Tipos de Inscripciones (apendice del C. Civil):
- Inscripcin de las sentencias firmes y ejecutoriadas que declaran la interdiccin del
disipador o demente.
- Inscripcin de las resoluciones judiciales firmes y ejecutoriadas que declara la
prescripcin adquisitiva del derecho de domino u otro derecho real.
- La inscripcin de las resoluciones judiciales que declara la posesin efectiva de los
bienes del desaparecido.
- La resolucin judicial que confiere el beneficio de separacin.
- La inscripcin que se haga sobre toda prohibicin o embargo judicial de cualquier
modo del derecho de anagenar.
Convengamos que todas estas inscripciones si se llegaran a omitir de todas maneras son
validas, pero no podra hacerse valer mientras no se practique la inscripcin en el
conservador de bienes raices.

85

3 Debe tener por objeto mantener la historia de la propiedad raiz: Tengamos

claro que una de las principales funciones del abogado son los estudios de ttulo, que
tiene por objetivo establecer la continuidad de la historia de la propiedad raiz y una serie
ininterrumpida de los propietarios del bien, sumando entre todos ellos el plazo maximo
para alegar por ellos, un tercero una accin reivindicatoria y que puede adquirir por
prescripcin adquisitiva.
Tratandose del derecho real de herencia, la inscripcin no cumple ningun rol
vinculado con la tradicin del derecho real, la herencia se adquiere deinmediato por el
fallecimiento del causante. La inscripcin que contempla el 688 no tiene por fin que el
heredero adquiera por esta via la herencia, sino que tiene objetos distintos, cual es
mantener la historia de la propiedad del bien raiz y habilitar al heredero para disponer de
los bienes hereditarios, en consecuacia mantener la historia fidedigna de la propiedad del
bien raiz.
02 de septiembre 2004
Respecto de la inscripcin del artculo 688 se vincula con las inscripciones de herencia
modificada por la ley 19.903 del 18 de octubre del 2003: ley sobre procedimiento de
otorgamiento de posecin efectiva. Digamos que debe inscribirse conforme al artculo
688 que habla sobre la posesin efectiva de la herencia, esta es la resolucin judicial que
reconoce a los herederos la calidad de tal y les otorga la posesin efectiva o como dice la
madificacin legal: la resolucin administrativa emanada del registro conservador que
otorga la posesin efectiva. Si es una resolucin judicial se inscribe en el concervador de
bienes raices, por el contrario si es una resolucin administrativa se inscribira en el
registro nacional de posesin efectiva. Estas resoluciones no otorgan la calidad de
heredero ya que de acuerdo al artculo 688 la calidad de heredero nace instantaneamente
con la muerte del causante, osea por el solo ministerio de la ley. Entonces segn esta
ultima idea las resoluciones buscan otro objetivo que pasaremos a ver a continuacin:
1 Digamos que debe inscribirse en el registro de propiedad del conservador de bienes
raices del departamento con la jurisdiccin repectiva, conforme al artculo 883 en su
inciso 1 plantea que este departamento sera el del ultimo domicilio del causante.
Entonses lo que se inscribe es el auto de pocesin efectiva, ademas si la herencia
estuviera compuesta por bienes inmuebles, ubicados en un departamento distinto de
aquel de competencia del juez que dicto la pocesin efectiva, o bien el inmueble se
encuentra ubicado en varios departamentos, debera inscribirse el auto de posesin
efectiva en cada uno de los departamentos en que se encuantre l o los inmuebles. El n1
del artculo 688 seala que debe inscribirse tambien en el caso de que sea testamentaria.
En la modificacin legal se seala que el testamento debe inscribirse junto con el auto de
pocesin efectiva.
2 Luego tenemos la inscripcin del inciso 2del artculo 688, es lo que se denomina
inscripcin especial de herencia de la totalidad de los herederos. En el registro del
conservador de bienes raices del departamento donde esta ubicado el bien raiz y luego se
sigue la misma regla del inciso anterior (aprender el artculo 687).
Como hemos sealado las inscripciones del artculo 688 no dan la calidad de
herederos, sino como lo seala la norma: solo para disponer de los inmuebles que
comprenda la masa hereditaria. Conforma al artculo 682 inciso final hay que inscribir la
adjudicacin y realizar la particin de los inmuebles y designar al heredero. Esta
adjudicacin sera inscrita en el conservador de bienes raices, esta inscripcin habilitara
para que el heredero pueda disponer solo de los bienes hereditarios.
La doctrina y la jurisprudencia han discutido largamente que ocurre si l o los
herederos dispone de un inmueble que forma parte de la masa hereditaria sin las

86

inscripciones del artculo 688, ya que este en su inciso final seala que: la inscripcin
especial prevenida en el inciso 3: sin est no podr el heredero disponer por si solo de
los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido. La interrogante es: qu
sucede si l o los herederos adquieren el inmueble sin las inscripciones del 688?. Para
responder esta pregunta la Corte Suprema ha establecidos varios criterios:
1. En este caso la Corte Suprema se pronuncio por una hipoteca y plantea que el artculo
688 tiene el carcter de norma de orden publico establecida de interes general, ya que se
refiere al regimen de propiedad de inmuebles de Chile y no se podra violar esta norma,
por ejemplo en el caso de que el heredero enagene, la masa hereditaria o parte de ella,
sin practicar las inscripciones o en este caso en particular hipotecar la masa herediitaria
sin haber practicado las inscripciones. El artculo 688 en su n1 entonses debe ser
utilizado en forma amplia que seria para la constitucin de cualquier derecho real. Esto
traeria conforme al artculo 1462 del C. Civil la nulidad absoluta u objeto ilicito.
2. Una segunda posicin sustentada por la Corte Suprema, a propositio de una
compraventa, concluye que el n1 del artculo 688 es una norma prohibitiva ya que utiliza
las expresiones de manera ambigua. Por aqu entramos al objeto ilicito por otra norma
que es el artculo 1466 al decir en su parte final: y generalmente en todo contrato
prohivido por las leyes. En consecuencia se viola una prohibicin y la sancin es una
nulidad absoluta.
3. Una tercera posicin varia en cuanto a que las posiciones anteriores establecenla
nulidad del ttulo (compraventa e hipoteca), entonces seria este ttulo el que adoleseria de
nulidad absoluta. En esta tercera posicin se sostiene que lo nulo no es el ttulo, donde
consta el contrato de compraventa o hipoteca, ya que lo que prohibe el artculo 688 es la
dispocisin del inmueble, por tanto lo que prohibe es la enagenacin o gravamen, lo que
concurriria posteriormente a la inscripcin del ttulo, que sera verificada por la dualidad
ttulo-modo (compraventa o hipoteca). Entonses como conclucin lo que plantea esta
postira es que lo que adoleseria de vicio seria el modo y no el ttulo que en este caso es la
tradicin. El ttitulo como tal solo genera derechos y obligaciones, pero para la disposicin
se requiere que opere el modo, es decir la nulidad recaeria sobre la tradicin.
4. En cuarto lugar tenemos lo que seala el artculo 688 en cuanto a prohibir la
disposicin de inmuebles hereditarios seria aplicable solo a las ventas voluntarias, pero no
a aquellas proveniente de un litigio judicial, como por ejemplo en un litigio ejecutivo en lo
que se denomina una venta forzada. Esta posicin es sustentada por el profesor Tomas
Ramirez. As el artculo 688 estaria expresando que son los herederos quienes no pueden
disponer de los inmuebles hereditarios, a contrario semsum el que podria disponer sin su
inscripcin seria el juez.
5. Una quinto lugar tenemos la opinion que plantea que no practicar las inscripciones del
688 no afecta la validez del contrato o tradicin, ambas serian validas, pero con una
peculiaridad cual es que la tradicin no produce el efecto que le es propio, que es
constituir el derecho de dominio sobre el inmueble u otro derecho real, sino que
simplemente coloca al adquirente en posesin del inmueble. Esta tesis plantea
derechamente que lo unico que llegaria a adquirir el adquirente es la mera tenencia de la
cosa, para ello se basan en el artculo 696, esta norma plantea que si no ha ahbido
inscripcin y el heredero enagena a un terecro, este ultimo no puede ser niciquiera
poseedor y el heredero ser un mero tenedor y tampoco podra adquirir por prescripcin
adquisitiva. Esta pocison es la mas sostenida por los tribunales de justicia.
06 de septiembre 2004

87

6. Una sexta posicin analiza la naturaleza del artculo 688, esto es el rol que juegan las
inscripciones de dicho artculo, as se plantea que estas serian formalidades que la ley
exige en su calidad de tales. En el caso de que estas se omitieran la sancin es la nulidad
relativa porr faltar un requisito, todo esto conforme con el artculo 1682. Esta posicin
tiene el problema que se sanearia con el paso del tiempo (4 aos). Entonces serian
requisitos para la propiedad raiz y se miraria mas bien a la naturaleza del acto y no a la
naturaleza de las partes.
7. La septima posicin senala que son solemnidades dirigidas a la enagenacin de los
inmuebles hereditarios, esta norma no impediria al heredero realizar actos que no fueran
enagenacin, lo que no puede hacer el heredero es enagenar sin realizar las inscripciones
del 688, en consecuencia seran solemnidades exigidas por la ley para inmuebles
hereditarios y la sancin sera aquella que el legislador seale en caso del incumplimiento
de estas. Las sanciones estarian el en el artculo 679 del C. Civil, como conclucin en las
enagenacin hecha sin las inscripciones la tradicin es valida, pero sin las inscripciones no
se transfiere el derecho real de dominio o el respectivo derecho real. Ya que el 679
(aprender bien) nada dice, deja en posesin al adquirente para adquirir por prescipcin
adquisitiva.
Finalmente decimos que el artculo 679 debe entenderse en relacin con el artculo
696 del C. Civil que pudiere parecer contradictorio en cuanto a que tampoco otorgaria al
adquirente la posesin de los inmuebles hereditarios. El artculo 679 del C. Civil no se
debe interpretar en forma literal ya que este no se refiere a la adquisicin de un derecho
real, por lo cual seria el poseedor no inscrito hailitado para llegar a adquirir por
prescripcin adquisitiva.
4 Funcin del requisito o garantia y prueba de la posesin de los bienes
inmuebles: Es un requisito para la posesin de los inmuebles (art. 724) que este ultimo
sea inscrito. En segundo lugar la inscripcin es la garantia de la posesin de los inmuebles
(art. 728 C. Civil). La inscripcin es la prueba de la posesin de los inmuebles, para esto
nos asilamos en la norma 924, esta nos dice que si una persona pretende probar la
posesin de un inmueble lo hara con la correspondiente inscripcin. Es mas el artculo 924
dice que si la posesin tiene mas de 1 ao, y mietras esta subsiste no es posible ninguna
prueba de posesin material que pueda impugnar la posesin inscrita. Lo que prueba el
dominio de un inmueble es la prescripcin adquisitiva que se obtiene a traves de la
posesin y por el paso del tiempo.
Esta circunstancia que la inscripcin acredite la posesin y no el dominio tien
relacin con estos temas, por ejemplo lo dispuesto en el artculo 700 n2 del C. Civil. Si
se relaciona con la inscripcin deberiamos decir que la inscripcin prueba la posesin pero
no prueba el dominio, ni acredita este. Pero se podria plantear que si soy poseedor
inscrito se presume que soy dueo mientras otro no pruebe lo contrario, en otras
palabras, en un juicio sera la contraparte la que debera acreditar el dominio para
recuperar el inmueble. Si soy poseedor inscrito acredito posesin, pero tendre que recurrir
a la prescripcin adquisitiva en una serie ininterrumpida de poseciones inscritas hasta
completar el plazo maximo de prescripcin adquisitiva de inmuebles.
El Sistema del Registro del Conservador de Bienes Raices
El sistema de propiedad de inmuebles en Chile tiene su organizacin en el
reglamento conservatorio del Concervador de Bienes raices. El C. Civil hace referencia a
este ultimo, Andres Bello sealo que este deberia organizarse a traves de un reglamento
especial que determinaria sus atribuciones, forma y solemnidad de las inscripciones, todo
esto conforme a lo que dispone el artculo 695 C. Civil.
Sealemos que el reglamento se dicto en 1857 y comenso a regir recien en 1859.
Se a discutado bastante sobre la naturaleza juridica de este reglamento, ya que lleva el
nombre de reglamento y fue dictado por el Presidente de la Republica, esto nos llevaria a

88

pensar que es un decreto supremo reglamentario. Otra opinin es que este reglamento
fue dictado por el Presidente, pero gracia a la facultad que le entrego el artculo 695 del
C. Civil. Para otros estariamos en presencia de un decreto con fuerza de ley, por ende
tendria la misma furza que una ley. A modo de ancdota podemos decir que el artculo
697 regula como se practicaban las inscripciones durante el tiempo que no entreba en
vigencia el C. Civil.
Libros del Conservador de Bienes Raices
El artculo 31 del reglamento dice que el conservador de bienes raices debe llevar
tres libros o registros, estos son: el de propiedad, el de hipoteca y gravamenes y
finalmente el registro de interdiccin y prohibiciones de enagenar. Sealemos ademas que
el conservador ademas tiene el indice de cada uno de estos registros, estos son el indice
general y el repertorio. Ademas distintas leyes han establecido que los libros del
conservador deben tenero otros libros como el registro de comercio, el de
aprovechamiento de las aguas, prendas industriales, etc.
1. El repertorio: Se deben anotar todos los ttulos que se presenten, as como las
resoluciones judiciales sea cual sea su naturaleza. El concervador debe hacer las
inscripciones en orden cronologico y otra lista en orden de presentacin. Estos libros
deben tener las siguientes caracteristicas: debe estar encuadernado, ademas debe estar
foliados y rubricado por el juez de letras en la primera foja detallando el numero de hojas
que contiene.
Este libro se abre y sierra diariamente dejando constancia de las anotaciones que
ha diario se hubieren realizado. Este libro tiene el carcter de anual, es decir debe abrirse
con un certificado de manera anual como lo seala el artculo 24 del reglamento.
08 de septiembre 2004
El repertorio y los requisitos de estos estan regulados en el artculo 24 del
reglamento. El conservador inscribe los ttulos y las sentencias, pudiendo rechazar slo en
el repertorio ya que as lo seala los artculos 13 y 14 del reglamento. En el caso de que el
conservador rechace una inscripcin de todas maneras lo debe inscribir en el repertorio,
esto es muy importante ya que la persona afectada a quien se le rechaza la inscripcin
puede acudir a un juez de letras para apelar esta decicin del conservador de bienes
raices. Esta resolucin del conservador de bienes raices puede ser apelada ante el tribunal
de alzada y este tribunal puede ordenar al conservador que realice la inscripcin del ttulo.
Si esta apelacin es acogida y ordena al conservador a inscribir se practicara la inscripcin
correspondiente y en el caso de que esta inscripcin (obligada por el tribunal) se dictara a
los dos meses despues de la apelacin, se entendera que la inscripcin tiene sus efectos
desde que se apelo en el tribunal. Por este ultimo ejemplo es muy importante la
inscripcin en el repertorio. En el caso de que transcurran mas de dos mese se debe
practicar una nueva inscripcin y esta sera en la fecha que se practique y no la de la
inscripcin en el repertorio (art. 15 al 20 del reglamento).
De lo sealado decimos que esta anotacin preventiva en el repertorio se tranforma
en inscripcin, entonces es mas que importante solicitar una anotacin o certificado de
repertorio, que es extendido por el conservador y que contempla un plazo de 2 meses
contados hacia atrs desde la fecha de su requerimiento, esto con el fin de que conste en
l todas las anotaciones de ttulo o sentencia que pueda llegar a constituirse en una
inscripcin de un inmueble determinado. Digamos por ultimo que de no practicarse la
inscripcin en el repertorio, pero se inscribe en otro registros, dichas inscripciones
adoleseran de nulidad absoluta.
2. Registro de Propiedad: En este se inscriben todos los ttulos traslaticios de dominio,
en el se inscribiran tambien conforme al artculo 688 el auto de posesin efectiva, los
testamentos, la inscripcin especial de herencia, los autos de adjudicacin, etc. Todo lo

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que signifique la radicacin o traspaso de derechos de una persona a otra (art. 32 del
reglamento).
3. Registro de Hipoteca y Gravamenes: En este se inscribiran todos los derechos de
usufructo, uso y habitacin, fideicomiso, servidumbres y en definitiva cualquier otro
gravamen. Estos se inscriben el el conservador del departamento donde se encuantre
ubicado el inmueble y si se encuantra ubicado en varios departamentos se inscribe en
cada uno de ellos respectivamente (art. 32, 54, 81 y 78).
4. Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enagenar: En este se inscriben los
decretos de interdiccin definitiva, la habilitacin de la interdiccin, las previciones
judiciales y no judiciales que pudieren recaer eventualmente sobre un inmueble. Esta
inscripciones se practicaran, si se refiere a un inmueble, segn el artculo 688 que es la
regla general, pero como los derechos de interdiccin se refieren a una persona se deben
practicar en el departamento del lugar donde tenga su domicilio (la persona afectada por
la interdiccin), esto se encuentra regulado en el artculo 32 n 3 del reglamento.
Si el conservador de biene raices debe llevar estos registros conforme al
reglamento, as se establece que estos deben ser llevados deacuerdo a las norma
protocolares de las notarias y foliando a traves de las inscripciones que se relicen teniendo
presentes las normas del reglamento.
El artculo 37 establece que el registro se lleva por una numeracin que es distinta
a la que lleban todos los dias, mediante un certificado que hace referencia a la primera
inscripcin y a la ultima del libro. Todo esto para evitar alteracines, como por ejemplo el
que le arranquen hojas, etc.
Por otra parte el artculo 85 seala los documentos que debe llevar el conservador
luego de una inscripcin. Si tuviera que guardar copia conforme al artculo 39 del
reglamento se agregaran al final de los libros de registros y por el orden de inscripcin. El
artculo 41 establece que cada registro tendra un indce por orden alfabetico y los artculos
43, 44 y 45 se refieren a un indice general distinto al que debe llevar el conservador de
bienes raices. Este indice general que se lleva tambien por orden alfabetico corresponde a
los tres registros y tambien se habre y cierra anualmente a traves de un certificado.
09 de septiembre 2004
Algunas referencias sobre el conservador de bienes races:
Digamos que el sistema de la propiedad inmueble en Chile, la lleva el conservador
de bienes races, a travs de los libros que hemos sealado, y conforme al artculo 7 del
Reglamento del registro conservatorio de bienes races existe un conservador en cada
departamento, en Santiago la situacin es distinta, porque existen tres conservadores, y
cada uno de ellos lleva uno de los tres registros sealados en el artculo 31 del
Reglamento del registro conservatorio de bienes races, teniendo presente que el que lleva
el Registro de propiedad tendr a cargo el Repertorio, el Registro de comercio, etc.
Conforme al artculo 49 los registros que lleva el conservador son pblicos, puede
solicitarse consulta por cualquier persona, debiendo consultar antes en la oficina del
conservador, y estando obligado el conservador a dar cuantas copias o certificados se le
pidan, ya sea por la va judicial o extrajudicial, artculo 50 del Reglamento del registro
conservatorio de bienes races.
Usualmente el certificado que ms se solicita es aquel que da cuenta de la
anotacin de un ttulo translaticio de dominio en el registro de propiedad conforme al
artculo 86 del Reglamento del registro conservatorio de bienes races.

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Entonces el conservador de bienes races entrega certificado de hipotecas y

gravmenes, de dominio vigente y tambin de prohibiciones. El de dominio vigente es
aquel en que el conservador declarar que el dominio se encuentra vigente en el
momento en el que se entrega el certificado, en el de hipotecas y gravmenes, las
hipotecas y gravmenes
que se hubieran inscrito, y en el de prohibiciones, las
prohibiciones legales, convencionales o judiciales que limitan la posibilidad de disponer
libremente de un inmueble.
Sealemos que el conservador tiene ciertas responsabilidades de carcter
pecuniarias por los actos negligentes que realiza, y pesando sobre el la obligacin de
indemnizar los perjuicios de inscripciones mal hechas, ttulos incompletos o en todo
aquello que contravenga a la ley o al respectivo reglamento, sin perjuicio de la obligacin
de salvar estos defectos del conservador, y de lo que se disponga en el Cdigo penal por
la comisin de un delito, artculos 96, 97 y 98 del Reglamento del registro conservatorio
de bienes races.
Los art. 52 y 53 distinguen, el primero (52) los ttulos que deben inscribirse, y el segundo
(53) aquellos que pueden inscribirse.
El abogado cuando asesora a su parte respecto de los ttulos, deber considerar
cuales siempre deben inscribirse y cuales pueden inscribirse, tratndose de los que deben
inscribirse, de no ser as, si no se inscriben, el acto no producir efectos, en cambio
aquellos que pueden inscribirse, la inscripcin produce un efecto de publicidad que
permite que terceros puedan tener noticia de la inscripcin.
Tengamos presente que el ttulo que se le presenta al conservador para su
inscripcin, deber ser inscrito por el conservador de bienes races, pudiendo rehusarse
ste slo de los casos de los artculos 13 y 14 del Reglamento del registro conservatorio
de bienes races que en sntesis sealan, tratndose de ttulos que afectan su legalidad en
trminos que no sean legalmente admisibles, o se presenta para su inscripcin ante un
conservador incompetente, o si se hubiere presentado para su inscripcin un ttulo que
sucesivamente se ha vendido a distintas personas a la vez, o apareciera vendindose un
inmueble por quien segn los registros del conservador no es poseedor inscrito de estos,
en tales situaciones deber dejarse constancia del fundamento de la negativa en el mismo
ttulo, y ser devuelto a quien lo requiera, anotando tal circunstancia tambin en el
repertorio, ello con la finalidad de que el requirente pueda hacer uso del derecho de
reclamacin de los artculos 18, 19 y 20, para ocurrir el juez de 1 instancia para que
ordene la inscripcin por el conservador, pudiendo apelar de la negativa del juez de letras
a la Corte Suprema competente.
Debemos expresar que las inscripciones se llevarn a efecto slo cuando el
requirente presente la copia original del ttulo o del decreto judicial en su caso, artculo 57
del Reglamento del registro conservatorio de bienes races, en relacin al artculo 690 C.
Civil.
Los artculos 70 y 87 establecen las solemnidades y requisitos que deben cumplir
las correspondientes inscripciones, as en el caso de la transferencia del derecho antes
inscrito, se mencionar en la nueva inscripcin la referencia a la inscripcin anterior que
se cancela, ya que en virtud de la nueva se produce la cancelacin de la antigua, artculo
728 C. Civil.
Subinscripcin:
Fuera de las inscripciones que practica el conservador, puede practicar
subinscripciones al margen derecho de la inscripcin, y cuya finalidad es la rectificacin de

91

errores u omisiones, o con el fin de modificar, completar o cancelar la inscripcin, estas se

pueden practicar de oficio por el conservador, a peticin de parte, o en virtud de una
resolucin judicial. De oficio para salvar errores u omisiones en la inscripcin por el solo
mrito del ttulo inscrito (art. 88 Reglamento del registro conservatorio de bienes races),
a peticin de parte con el solo mrito del ttulo o de minutas subinscritas por las partes en
caso de producirse un error en el ttulo cuando se trata por ejemplo de salvar
inscripciones defectuosas en la individualizacin de las partes, de los representantes,
debiendo tener presente que conforme al artculo 89 del Reglamento del registro
conservatorio de bienes races en caso de presentarse un nuevo ttulo, debe presentarse
una nueva inscripcin, y por ltimo cuando sea una sentencia judicial, ordena rectificar
una inscripcin debiendo subinscribirse al margen derecho esta.
La cancelacin implica la extincin o dejar sin efecto un asiento practicado en un
registro, estas cancelaciones pueden originarse en virtud de una nueva inscripcin (lo que
implica una nueva tradicin), esto es, en virtud de un nuevo ttulo se ha transferido un d
a otra persona, y la primitiva inscripcin queda cancelada por el solo mrito de la nueva
inscripcin o por una convencin de las partes, que supone una subinscripcin de la
escritura pblica en que consta la cancelacin convencional que han hecho las partes, o
por ltimo una resolucin judicial que derechamente ordena la cancelacin.
20 de septiembre 2004
Sealemos que la omisin de los requisitos que se exigen para practicar la inscripcin
deber tener algn tipo de sancin:
1 Si se omite un requisito en consideracin a la naturaleza misma del acto o clase de
inscripcin, lo que llamamos requisito esencial, por ejemplo un ttulo no autntico o falso,
o se practica la inscripcin ante un conservador incompetente, la sancin ser la nulidad
absoluta por falta de un requisito en consideracin a la naturaleza del acto, artculo 1682.
2 Si se omite un requisito vinculado con solemnidades externas, requisitos formales a
una inscripcin, aqu se aplica la sancin especfica del art. 696 C. Civil que seala: Los
ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la
posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la
manera que en dichos artculos se ordena, pero esta disposicin no regir sino respecto
de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho.,
digamos entonces que la inscripcin es vlida pero no pondr al adquirente como titular
del respectivo derecho, o como literalmente seala la norma: ... no darn o transferirn
la posesin efectiva del respectivo derecho..., esto mientras la inscripcin
correspondiente no se practique de conformidad a la ley.
Sealemos como punto final que se contempla en normas especiales procedimientos de
reconstitucin de estos registros en caso de destruccin, incendio, etctera.
La posesin: definida en el artculo 700 C. Civil.
Sealemos desde ya que el C. Civil chileno sigui la teora subjetiva seguida por
Federico Savigny, donde no slo se requiere un elemento material, sino tambin un
aspecto subjetivo o nimo especial que llamamos nimo de seor y dueo, en
contraposicin a la teora objetiva de Rodolfo Von Ihering que plantea una concepcin
objetiva de la posesin que vamos a analizar a continuacin.
Sealemos desde ya tambin que el artculo 700 podra hacer pensar que la
posesin es susceptible slo de las cosas corporales, pero para esto debemos tener
presente lo dispuesto en el artculo 715 del C. Civil que ampla el concepto de posesin a
las cosas incorporales o derechos.
Elementos constitutivos de la posesin:

92

1 La tenencia de la cosas o corpus, este es el aspecto material de la posesin, es el

aspecto fsico o potestad que se tiene sobre una cosa, Savigny sostiene que el corpus no
supone necesariamente un contacto directo entre la persona y la cosa poseda, sino que
consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, es la posibilidad fsica de poder
disponer de la cosa en forma directa e inmediata, con la exclusin o intervencin de otras
personas, por el contrario Von Ihering dice que el corpus no es ms que la exteriorizacin
del derecho de dominio, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo hara el
propietario, nuestro C. Civil chileno seala como elemento de la posesin, la posesin
actual y material de ella, el apoderamiento sea que la persona tiene la cosa bajo su poder
cuando hay aprehensin, como tambin cuando hay posibilidad de acceder a ella en forma
directa e inmediata.
2 El animus o intencin de tener la cosa como seor y dueo o como titular del derecho
real, este elemento es de carcter psicolgico, es la intencin respecto del poseedor de
actuar como seor y dueo, es la intencin de tener la cosa para si mismo. Por su parte el
artculo 925 del C. Civil refuerza esta tesis al sealar ejemplos de actos que significan el
corpus, actos que se deben ejecutar sin el consentimiento del que discute la posesin,
este elemento subjetivo es precisamente el que diferencia la institucin de la posesin de
la mera tenencia que carece de este elemento subjetivo de comportarse como seor y
dueo. (la mera tenencia est definida en el art. 714 C. Civil).
3 Una cosa determinada, circunstancia que est claramente sealada en el artculo 700,
aqu se quiere decir que la cosa sobre la cual se ejerce la posesin debe estar
individualizada, identificada como especie o cuerpo cierto, esto quiere decir que no se es
susceptible de posesin respecto de las cosas genricas.
Teoras que tratan de explicar la posesin y especficamente el elemento subjetivo de esta
institucin, o para otros la naturaleza jurdica de la posesin:
1 La teora subjetiva: el elemento fundamental y caracterstico de la posesin, es la
intencin personal que debe concurrir, y que se denomina animus, para que haya tenencia
basta el elemento corporal, pero para que haya posesin deber este elemento subjetivo
que es el nimo de tener la cosa para s, la existencia de la posesin va a depender de la
voluntad de la persona que tiene la cosa en su poder, si la tiene sin reconocer derecho
ajeno podr ser poseedor, pero este elemento subjetivo no debe existir slo en el fuero
interno, de ser as, no hay exteriorizacin de que ha habido voluntad del poseedor, el
ttulo nos dir si existe este animus de comportarse como seor y dueo, por ejemplo en
la compra de un bien, esta teora exige comportarse como seor y dueo, pero no exige
la conviccin ntima de tener el derecho de dominio, por tanto podra comportarse como
seor y dueo sabiendo desde ya que no es propietario del bien, segn esta teora esto no
me inhabilita para ser poseedor del bien, teora subjetiva seguida por el profesor Savigny.
2 La teora objetiva: seguida por Rodolfo Von Ihering, esta teora no pretende
menoscabar el elemento subjetivo de la posesin, sino que sostiene que no existe un
nimo especial o calificado, no existe un nimo especial de seor y dueo, y que este
requisito no es exigido en la posesin, plantea Von Ihering que la tenencia de una cosa
implica necesariamente la existencia de un nimo en el detentador de la misma, ya que la
mera tenencia por si sola exige en el detentador un nimo de tenerla.
Entonces adems de la voluntad de detentar la cosa, ha de existir el elemento
subjetivo de servirse de la cosa para obtener la satisfaccin de sus necesidades, para Von
Ihering el corpus y el animus forman una sola unidad, ambos elementos son dos aspectos
de una sola relacin, ya que el animus es la intencin de servirse de la cosa y el corpus es

93

la exteriorizacin de esa intencin, esta teora restringe el elemento subjetivo que plantea
Savigny, ya que no plantea comportarse como seor y dueo, sino que basta la
intencionalidad de servirse de la misma, entonces no podra pretenderse una
independencia entre el corpus y el animus, porque este ltimo se encuentra contenido en
el primero, toda detentacin material tendra siempre el carcter de posesin, a menos
que exista una ley expresa que le de el carcter de detentador, mientras no exista esa ley
todo detentador ser poseedor, as se dice que el detentador ser siempre poseedor, y
quien quiera destruir esta posesin deber probar que existe una ley que diga lo
contrario, digamos desde ya que el C. Civil chileno sigui la teora subjetiva.
Esta circunstancia de la posesin tiene variadas importancias que analizaremos ms
adelante, por ejemplo:
1 Conforme al artculo 700 inciso 2 el poseedor es reputado dueo mientras otro no
justifique serlo, por lo tanto en juicio el poseedor no tiene la carga de la prueba, sino que
la tiene el que se pretenda dueo y que no tenga la posesin de la cosa.
2 La accin reivindicatoria se confiere al propietario de la cosa, al poseedor (poseedor
regular) se le concede la accin publiciana.
3 El poseedor de un inmueble o de un derecho real constituido sobre un inmueble, tiene
las denominadas acciones posesorias que persiguen conservar o recuperar la posesin de
los bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos por parte de quien no es
dueo.
4 La posesin puede conducir a quien no es dueo de la cosa a transformarse en
propietario por la prescripcin adquisitiva.
5 El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa fructuaria, artculo 907.
22
de septiembre 2004
Clasificacin:
1 Posesin regular y Posesin irregular, clasificacin que se hace en funcin de la
apariencia de dominio que se puede tener sobre la cosa.
a) Regular: artculo 702 La posesin puede ser regular o irregular. Se llama posesin
regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la
buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente
poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe
puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin
necesaria la tradicin. La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig
a entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por
la inscripcin del ttulo., entonces esta es la que procede del justo ttulo que se
adquiere de buena fe, y previa tradicin si el ttulo es translaticio de dominio.
b) Conforme a los artculo 702 y 708, es la que carece de algunos requisitos previamente
sealados en el artculo 702.
La posesin ya sea regular o irregular da origen a la presuncin de dominio del
artculo 700 del C. Civil, la diferencia va a estar en que la posesin regular conduce a lo
que se denomina la prescripcin ordinaria cuyo plazo de prescripcin es de 2 aos para
los bienes muebles y de 5 aos para los inmuebles, la posesin irregular en cambio da

94

origen a la prescripcin extraordinaria cuyo plazo indistintamente de bienes muebles o

inmuebles, es de 10 aos.
Requisitos de la posesin regular:
1 Justo ttulo, artculo 703 C. Civil que se refiere al justo ttulo, ya sealbamos que el
ttulo es el hecho o el acto jurdico que habilita para la adquisicin de un derecho, es la
justificacin de ese derecho, este art. distingue primero los ttulos constitutivos de
dominio, y le da este carcter a la ocupacin, la accesin y la prescripcin, por otra parte
distingue la norma los ttulos translaticios de dominio que son actos o contratos que
generan para la parte la obligacin de transferir el dominio o constituir un derecho real, y
el artculo 703 seala la venta, la permuta y la donacin entre vivos.
Esta norma se refiere a la venta, la permuta y la donacin entre vivos, no obstante
de existir otros ttulos translaticios de dominio, por ejemplo el aporte en sociedad, por
otra parte debemos entender en esta categora a la transaccin sobre una cosa no
disputada conforme a lo que seala el artculo 703 en su parte final: Las transacciones
en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo
ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un
ttulo nuevo.
Sealemos que si el ttulo de transaccin se refiere a una cosa disputada, dicho
ttulo no tendr el carcter de translaticio de dominio, y como seala el artculo 703 no
ser nuevo ttulo.
El artculo 703 no hace referencia a una categora de ttulos, cuales son, los ttulos
de transmisin, aqu tenemos el modo de adquirir el dominio que a la vez es ttulo, cual
es, la sucesin por causa de muerte, ttulo que tambin legitima la posesin conforme al
artculo 688 inciso 1 y 722 inciso 1, por el solo hecho de diferirse la herencia el
heredero adquiere la posesin legal de ella.
Sealemos que el artculo 704 n4 seala que el heredero aparente tiene un justo
ttulo, donde cabe deducir que el heredero tiene un ttulo que legitima su posesin del
respectivo derecho de herencia, este artculo 704 se refiere a los que no son justos ttulos.
Estos ttulos constitutivos, translaticios de dominio y de transmisin, son ttulos que
legitiman la posesin, es decir, de operar estos ttulos se adquiere la posesin legtima de
la cosa, si el ttulo es translaticio de dominio se requiere adems la tradicin, a contrario
censu como hay ttulos que legitiman la posesin, deber haber ttulos que no, tendrn
este carcter:
I. Los ttulos meramente declarativos de dominio u otros derechos reales: y que son los
actos jurdicos y sentencias judiciales que se limitan a declarar un derecho ya adquirido
por otro ttulo distinto al declarativo.
a) Si hablamos de transaccin nos referimos al contrato de transaccin ahora sobre la
cosa disputada, en cuanto se limiten a reconocer o declarar derechos preexistentes.
b) Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, artculo 703 inciso 4.
c) Los actos legales de particin.
d) Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, 703 inciso 5, queremos decir que
las partes concurriendo a juicio a discutir ciertos derechos sobre los cuales litigan o van a

95

litigar, el juez ha dictado sentencia a favor de uno o de otro, radicando derechos respecto
de aquella parte que ha obtenido sentencia favorable, esta sentencia no legitima la
posesin, ya que esta estar legitimada por el ttulo que hizo valer esa parte gananciosa
en el pleito y que le permiti ganar el juicio.
Estos ttulos declarativos de derechos declaran a favor de una o otra parte un derecho ya
adquirido por otro ttulo distinto al cual legitimo la posesin.
Tratndose de sentencias de adjudicacin de particin entre herederos u otros
comuneros, o de actos legales de particin entre comuneros, ttulos que por excelencia
son declarativos legitiman lo que pasa a denominarse posesin exclusiva, verificada la
adjudicacin en favor de un comunero o heredero, este adquiere posesin exclusiva sobre
la cosa, esto es lo que quiere decir el artculo 703 en su inciso 4.
Sealemos que esa norma no nos quiere decir que estos ttulos sean tambin
translaticios de dominio, ya que son declarativos de dominio, ya que slo transforma la
posesin comn o pro indiviso en posesin exclusiva.
Especial inters en este tema tiene el artculo 718 inciso 1, esta norma reconoce la
institucin de la posesin exclusiva, contempla una norma de retroactividad, ya que
retrotrae la posesin exclusiva a la fecha en que comenz la posesin pro indiviso, por
otra parte el artculo 1344 inciso 1 establece que el acto de particin en adjudicacin es
declarativo del derecho del adjudicatario, porque es reputado dueo desde que comenz
la indivisin.
Sealemos que el artculo 718 y el 1344 estn estableciendo una ficcin, ficcin en
el sentido de que es una irrealidad, pero esto no lleva a tener que desconocer a lo menos
una posesin pro indiviso y ahora una posesin exclusiva.
II- Los ttulos de mera tenencia (art.714 y 716):
El 714 se refiere a los ttulos de mera tenencia, el arrendamiento, el comodato,
etc., tenemos mera tenencia porque hay aprehensin material, pero falta el elemento
subjetivo cual es el animus, la mera tenencia no se transforma en posesin por el paso
del tiempo (art. 716), pero es posible que si el mero tenedor deja de reconocer el dominio
ajeno, y se comporta como dueo puede transformarse en poseedor. Tengamos presente
lo dispuesto en el art. 2510 regla tercera.
23 de
septiembre 2004
Sealemos que el ttulo debe ser justo, pudiendo dar un concepto de justo ttulo
como Aquel que formalmente cumple con los requisitos necesarios para poder atribuir el
dominio, o lo podramos definir tambin como Todo hecho o acto jurdico que por su
naturaleza y por su carcter de verdadero y vlido es apto para atribuir el dominio.
As como el C. Civil seala los justos ttulos, existen los ttulos injustos, el C. Civil
chileno no da una definicin de ttulo injusto, sino que se limita a hacer una numeracin
taxativa de ellas y no especfica en el artculo 704, cuando decimos que es taxativa,
debemos decir que sern esos que en dicho artculo se sealan, y cuando decimos que es
no especfica queremos decir que en cada numerando podrn contemplarse varias
situaciones.
Cuando hablamos de ttulos injustos queremos decir que adolecen de vicios o
defectos que impiden la transferencia del dominio, defectos que tienen relacin con el
acto en s, y no con la calidad de dueo o no que puede tener quien otorga este ttulo.
Ttulos injustos del 704:
a) El falsificado, el que no es otorgado realmente por la persona que se pretende, el ttulo
no es autntico como seala el artculo 17 del C. Civil Ejemplo: en un contrato de
compraventa en que una persona comparece como vendedor representando a otra

96

persona, por ejemplo, Sergio comparece en nombre de Jorge Carmona a autorizar una
escritura sin mandato, o si aparece autorizando la escritura por un notario que no existe o
es distinto de aquel que realmente lo hizo.
b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otro
sin serlo, esta situacin se presenta cuando comparece una persona como mandatario o
representante legal sin tener poder de representacin, esta situacin tambin se presenta
cuando teniendo el poder el mandatario, se extralimita de su mandato.
c) El que adolece de un vicio de nulidad, sobre este punto hablamos de nulidad que le da
el carcter de injusto al ttulo, el ttulo no es apto para operar la transferencia del
dominio, en tal calidad no atribuira la posesin regular, opera el adagio Cuando la ley no
distingue, no es lcito al interprete distinguir, el cdigo no distingue que tipo de nulidad,
por lo tanto comprende ambas, por mucho que el ejemplo que el art. seala se refiera a
la nulidad relativa, es lgico concluir que comprende la absoluta y la relativa, esto nos
enfrenta al problema de que la nulidad absoluta a diferencia de la relativa, no puede
sanearse por la ratificacin de las partes, en dicho caso aunque el saneamiento se
produzca por otro medio legal, se aplica en ambos casos retroactivamente, en trminos
tales que el ttulo se valida no desde la ratificacin u otro hecho legal, sino desde el
otorgamiento de dicho ttulo.
d) El meramente putativo, cuando hablamos de ttulos putativos queremos decir que son
aquellos que slo existen en la imaginacin de la persona que los convoca, se apoya en
antecedentes no reales o no verdaderos, tiene por base un error, el artculo 704 n 4
seala ejemplos de ttulos putativos, seala por ejemplo el del heredero aparente que en
realidad no es tal, o el caso del legatario en que el legado ha sido revocado por acto
posterior testamentario, digamos que en esta situacin existe un error de parte de la
persona que invoca el ttulo, una irrealidad en la cual este se encuentra inmerso, en los
casos sealados por el cdigo, el heredero aparente tiene ntimo convencimiento de que
es por ejemplo, por desconocimiento de que existe un hijo del causante que lo excluye a
el como heredero, entonces cuando se habla de ttulo falsificado se est refiriendo al ttulo
donde existe noticia y conocimiento de la falta de autenticidad de este, en el putativo
existe buena fe de quien se basa en el ttulo, quien se encuentra en error, ttulo en todo
caso que rene todos los caracteres a lo menos externos de verdadero.
El inciso 2 del n 4 del artculo 704 (modificado por la ley 19903 de fecha 10 de
octubre del 2003) plantea una situacin especial que se refiere al heredero aparente o
putativo, a quien por resolucin judicial se le otorga la posesin efectiva o al legatario
putativo que en el respectivo testamento ha sido legalmente ejecutado, es decir, se ha
hecho aplicacin de lo que en el testamento se ha establecido como legado.
Sealemos que concurridas las circunstancias que seala el inciso 2 del n 4 del
artculo 704 va a mutar el ttulo injusto, por ejemplo de heredero putativo o legatario
putativo a ttulo justo por el otorgamiento de la posesin efectiva por resolucin judicial o
resolucin administrativa en el caso del heredero putativo, y al legatario putativo por el
correspondiente acto testamentario legalmente ejecutado, todo ello tiene efectos prcticos
para plantear la prescripcin, que dependiendo del ttulo justo o injusto tienen plazos
distintos conforme al artculo 1269.
Sealemos que esta accin de peticin de herencia establece un plazo de 10 aos
para reclamar la masa hereditaria por parte del legtimo heredero frente a este heredero
que posee sin derecho los bienes hereditarios, ahora, al heredero putativo que se le
concede la posesin efectiva, se le aplica el artculo 1269 en lo que dice relacin con el
heredero putativo: ... Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del Artculo
704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos., esto es, que en definitiva
la accin de peticin de herencia en el caso del heredero putativo (704 n 4 inciso final),

97

expirar en 5 aos, o lo que es lo mismo decir, el heredero putativo ser poseedor regular
para hacerse dueo en el plazo de 5 aos.
2 La buena fe, aparece definida en el artculo 706 sealando es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y de todo otro
vicio, la buena fe entonces es un elemento derechamente subjetivo esencialmente
personal, ya que es una conviccin ntima de haber adquirido la cosa por medios
legtimos.
El inciso 2 del artculo 706 nos dice que si el ttulo es translaticio de dominio el
adquirente actuar de buena fe o habr adquirido de buena fe, porque tiene el
convencimiento interno de que quien enajeno tena facultad para ello, era dueo de la
cosa o actu en representacin de este con poder legtimo para hacerlo, tambin tiene el
legtimo convencimiento de que no ha habido conductas fraudulentas o vicios en el acto o
contrato, este convencimiento ntimo podr ser coincidente o no con la realidad, ms
adelante se desarrolla este art. donde nos seala que el error de hecho no se opone a la
buena fe, ms adelante seala el art. que el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario, es decir, es una presuncin de
derecho, no podr en consecuencia alegar errores de desconocimiento de la ley, o
conocimiento equivocado de esta, entonces ser error excusable que no se opone a la
buena fe el error de hecho, y el error de derecho no ser excusable, por tanto quien haya
incurrido en el no ser adquirente de buena fe y por tanto no podr ser poseedor regular.
Precisemos solamente que el artculo dice: ...Un justo error en materia de
hecho..., o sea eleva el carcter de este error, ya que debern existir razones poderosas
que justifiquen que la persona incurri en un error de estas caractersticas.
29 de septiembre 2004
A propsito de la mera tenencia, esta hace presumir la mala fe salvo que concurran
determinadas circunstancias respecto del que se pretende dueo, las que estn sealadas
en el artculo 2510 regla tercera. La mala fe tambin se presume despus que el poseedor
ha contestado la demanda, artculo 707 inciso 1, 907 inciso 1, esto quiere decir que si
se presenta demanda por el verdadero dueo o quien se pretende dueo, el demandado
que ha sido notificado de las pretensiones del demandante, o ha contestado la demanda,
deja de tener buena fe. En todo caso tengamos claro que para calificar la posesin de
regular, basta que la buena fe exista al iniciarse la posesin de la cosa, no siendo
necesario que posteriormente subsista esta buena fe.
3 La tradicin cuando el ttulo es translaticio de dominio, para que haya transferencia de
dominio se requiere adems del ttulo el modo, a diferencia de los ttulos constitutivos del
artculo 703, entonces el artculo 702 inciso penltimo exige la tradicin si el ttulo es
translaticio de dominio, y el artculo 702 inciso final presume la tradicin.
Esta norma establece una presuncin de tradicin slo respecto de los bienes
muebles, ya que respecto de los inmuebles requiere inscripcin del ttulo y por lo tanto la
simple posesin a ciencia y paciencia del que se obliga a entregar no constituye ni
presume la tradicin.
La posesin irregular: artculo 708, cuando no rene uno o ms requisitos de los
sealados en el artculo 702 para la posesin regular (Justo ttulo, buena fe, tradicin en
los ttulos translaticios de dominio), ya sea que falte uno, alguno o todos estos requisitos,
tengamos presente que tanto la posesin regular como la irregular permiten adquirir la
cosa por prescripcin adquisitiva, en el caso de la regular ordinaria, y en el de la irregular,
la extraordinaria, a su vez encontramos una diferencia entre una y otra tratndose de la
accin reivindicatoria, que es titular de la accin el dueo de la cosa o el poseedor regular
que est en vas de ganar por la prescripcin adquisitiva, a su vez la presuncin del inciso

98

final del artculo 700 el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica
serlo, opera respecto de la posesin regular como de la irregular, y los interdictos
posesorios (aquellos que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes
inmuebles), proceden tanto de la posesin regular como de la irregular.
II- Posesin til y posesin viciosa.
El C. Civil en el artculo 709 seala que son posesiones viciosas la violenta y la
clandestina, a contrario censu ser til la que no adolece de los vicios de violencia o
clandestinidad, cuando hablamos de posesin violenta queremos decir lo que seala el
artculo 710: Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente., entonces ser poseedor violento aquel
que adquiri la posesin por medio de la fuerza, y la fuerza ser catalogada de violenta si
es grave, aplicando el artculo 1456 en materia de fuerza, por otra parte el artculo 710 y
711 establecen que si se ha tomado posesin de manera tranquila en ausencia del dueo,
pero llegado este le repele por fuerza para recuperar el bien, tambin ser poseedor
violento.
Hablamos de posesin clandestina cuando se ejerce ocultndole a quien tiene
derecho a oponerse a este ejercicio, si se ejercitan actos de posesin de manera
soterrada, oculta, de manera que el verdadero dueo o el que tiene derecho a reclamar la
cosa no tiene noticia de esto, estamos en posesin viciosa.
Cuando hablamos de posesin viciosa por violencia o clandestinidad nos referimos a
los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos, ya que el poseedor inscrito se
encuentra garantizado por la inscripcin, y todo acto de violencia o clandestinidad no lo
privar de la posesin de la cosa, porque tiene su inscripcin, y el que toma
materialmente la cosa inmueble inscrita, ser un tenedor precario, pudiendo entablarse en
su contra la accin de precario para la restitucin de la cosa que no le pertenece, el
artculo 713 define la posesin clandestina.
La posesin violenta y la clandestina no permiten ganar el dominio de la cosa por
prescripcin ordinaria, ya que no hay posesin regular porque no concurren los requisitos
del artculo 702, y lo que es ms grave, tampoco por prescripcin extraordinaria, ya que
aunque al ser esta una posesin irregular, el artculo 2510 exige para la prescripcin
extraordinaria que no haya violencia ni clandestinidad, artculo 2510 regla tercera n 2, a
su vez la gravedad de esta situacin es que conforme al artculo 918 no tiene en su favor
el poseedor clandestino de los interdictos posesorios, slo posteriormente para la querella
de restitucin conforme al artculo 928 que opera en el caso de que otra persona despoje
ahora al poseedor violento o clandestino de manera violenta o clandestina tambin de la
posesin.
III- Posesin continua y posesin interrumpida.
a) Es aquella que no ha sido perdida, impedida o desconocida por demanda judicial.
b) Es aquella que ha sido perdida, impedida o desconocida por demanda judicial.
Cuando hay prdida o impedimento de la posesin, es interrupcin natural de la
misma, y si ha sido desconocida por demanda judicial ser interrupcin civil, artculo
2502.
La interrupcin, civil o natural de la posesin, ser a la vez interrupcin civil o natural
de la prescripcin adquisitiva del derecho.
Como hemos sealado la posesin es un hecho, y es un hecho personal propio de todo
individuo, por regla general no existir transferencia o posesin, a menos que opere la
institucin romana denominada accessio possesionis, esto es lo que quiere decir el
artculo 717.

99

Para que proceda la accesin de posesiones se requiere la concurrencia de ciertos

requisitos.
1 debe existir un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor, es decir que
haya habido una transferencia de los derechos y calidades del antiguo poseedor al actual
poseedor, ya sea que el actual poseedor deriva su derecho de la cosa, verdadero o
aparente, debe haber una sucesin o una transferencia real o aparente entre el poseedor
y el antecesor, la posesin de hecho, la del usurpador que por medio de la violencia se
transforma en poseedor, no lo beneficia la accessio possesionis.
2 El poseedor debe alegar una serie continua e ininterrumpida de poseedores y
antecesores, debe haber continuidad, no debe escogerse una posesin u otra.
3 Las posesiones se agregan, pero con todas sus calidades y vicios, no pudiendo cambiar
la calidad del poseedor anterior para mejorar la del actual.
4 Si se trata de la posesin inscrita de un inmueble slo puede agregarse el ttulo inscrito
anterior al cual prescribe, (art. 2505) entonces no puedo sumar posesiones anteriores de
inmuebles para que se encuentren inscrita, ya que tcnicamente quien tenga
materialmente la cosa no ser poseedor, cuando dice: ... ni empezar a correr sino desde
la inscripcin del segundo..., quiere decir que mi posesin slo principia una vez que he
inscrito el ttulo a mi nombre, no hay posesin de inmuebles sin inscripcin.
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin:
1 Reglas comunes a la posesin de bienes muebles o inmuebles:
a) La adquisicin de la posesin de muebles o inmuebles se puede verificar por
representantes, artculo 720, esta norma estrictamente quiere decir que se puede ser
poseedor de muebles o inmuebles o adquirir posesin por sus representantes, y ser
inoponible al representado en caso de que no haya poder o haya una extralimitacin
en el mismo, tambin rige sobre el particular las reglas de ratificacin como medio de
hacer eficaz la posesin que era inoponible al representado, artculo 721.
30
de septiembre 2004
b) Adquisicin de la posesin del derecho real de herencia, la posesin legal del derecho
real de herencia la adquiere el heredero de pleno derecho desde que se ha diferido la
herencia, an cuando el heredero lo ignore o inclusive sea incapaz, el artculo 722,
como contrapartida, el que vlidamente repudia la herencia se entiende no haber
posedo jams, esta posesin legal es distinta a la posesin efectiva del art. 688 del C.
Civil, posesin legal que habilita al heredero para tener posesin de los bienes
hereditarios, le concede a los herederos las acciones posesorias, y a su vez esta
posesin legal permite al poseedor llegar a adquirir por prescripcin adquisitiva, como
nadie puede adquirir ms derechos que aquellos que tiene intencin adquirir, se aplica
el artculo 722 inciso 2.
2 Reglas aplicables slo a la posesin de bienes muebles.
a) Adquisicin de la posesin de bienes muebles, se adquiere desde que concurre la
voluntad de poseer, el corpus y el animus, en todo caso debemos tener presente lo
dispuesto en el artculo 723, este art. nos quiere decir que los incapaces pueden llegar
a adquirir la posesin y no requieren autorizacin especial para ello, pero no pueden
ejercer los derechos de poseedores sino conforme a las reglas establecidas para que

100

puedan actuar en el derecho, por representante legal o autorizado por este, por
excepcin los dementes y los infantes no pueden adquirir ni para si ni para otros la
posesin, porque ellos carecen absolutamente de voluntad.
b) Conservacin de la posesin de bienes muebles, aqu la posesin se conserva mientras
exista el animus, en contraposicin para adquirir la posesin se requiere el animus y el
corpus, pero para conservarla se requiere slo el animus, aunque la persona
temporalmente no tuviera el corpus, esto es lo que nos quiere decir el artculo 727 C.
Civil.
El legislador supone este animus de conservacin mientras no aparezca una voluntad
en contrario, que puede provenir de la propia voluntad del poseedor, por ejemplo si
abandona o enajena el bien, o provenir de un tercero cuando este se apodera de la cosa
con animus de hacerla suya, quien tena la cosa pierde la posesin, y el tercero se
apodera de ella (art. 726 C. Civil).
Sealemos que la posesin se puede conservar al igual que se puede adquirir, por
medio de terceros, si yo soy poseedor conservo la posesin an cuando le entregue la
tenencia o mera tenencia a otro, por comodato, arrendamiento o cualquier otro ttulo no
translaticio de dominio, el poseedor se desprende del corpus pero conserva el animus,
artculo 725.
c) Prdida de la posesin de bienes muebles, se produce cuando el poseedor:
i) Pierde el corpus y el animus, por ejemplo cuando el poseedor transfiere la cosa
hacindose la correspondiente enajenacin.
ii) Cuando el poseedor ha perdido el corpus conservando el animus siempre que el tercero
que tiene el corpus tenga nimo de seor y dueo.
iii) Constitutio possesorio del artculo 684, que es el caso en que el poseedor conserva el
corpus pero pierde el animus, (684 n 5) es aquella situacin en que el poseedor del bien
mueble otorga un ttulo translaticio de dominio y en paralelo conserva el corpus o la mera
tenencia a travs del ttulo de mera tenencia, en concreto, transfiere el dominio por
ejemplo por una donacin o una compraventa, pero conserva la mera tenencia porque se
transforma a la vez en arrendador, ac hay una constitutio possesorio, no ha habido
traslacin fsica del bien, pero el poseedor ha dejado de serlo, pasando la posesin a
manos del tercero adquirente.
iv) Se destruye la cosa y se pierde la posesin, y si se era dueo, la prdida del dominio.
3 reglas aplicables a la posesin de bienes inmuebles.
Aqu veremos la teora de la posesin inscrita.
a) Normas referentes a la adquisicin de la posesin de inmuebles, debemos distinguir en
cuanto a la naturaleza del ttulo, entre ttulos constitutivos de dominio y por otra parte
ttulo translaticios de dominio.
* En el caso de los ttulos constitutivos de dominio, no se requiere inscripcin para
adquirir la posesin porque por ejemplo:
i)

En el caso de la accesin la inscripcin del suelo principal incluye el pedazo

accedido.

101

ii)

Tratndose de la prescripcin, la inscripcin de la sentencia que declara la

prescripcin adquisitiva es un requisito no para adquirir la posesin, sino para
hacerla oponible respecto de terceros, o sea, se es poseedor desde que queda
ejecutoriada la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva, pero resulta
oponible a terceros slo desde que se inscribe en el conservador de bienes races,
artculo 689.

iii)

En la sucesin por causa de muerte, que ms que un ttulo constitutivo es un ttulo

de transmisin, la inscripcin se exige no para adquirir la posesin legal de la
herencia, sino la posesin efectiva de la misma, artculo 688, la posesin legal por
regla general se adquiere desde que se difiere la herencia.

iv)

Tratndose de la ocupacin no se permite respecto de inmuebles.

* Si el ttulo es translaticio de dominio se plantea el inconveniente con la inscripcin en el

registro conservatorio de bienes races, y para saber si es necesaria la inscripcin en el
registro conservatorio para transformarse en poseedor de un inmueble hay que distinguir,
primero si se trata de la adquisicin de la posesin regular o irregular, y segundo si se
trata de un inmueble inscrito o que no tiene inscripcin que lo ampare.
a.1) Adquisicin de la posesin regular de un inmueble, aqu la doctrina es unnime, para
adquirir la posesin regular de un inmueble se requiere la inscripcin, sea que se trate de
un inmueble inscrito o que no cuente con inscripcin que lo ampare.
Sealemos que la doctrina ser unnime porque la posesin regular requiere de tres
requisitos, justo ttulo, buena fe y tradicin en el caso de los ttulos translaticios de
dominio.
La tradicin si el ttulo es translaticio de dominio, tratndose de un inmueble se verifica
por la inscripcin, entonces se requiere en este caso que se practique inscripcin para ser
poseedor regular, artculo 702 del C. Civil, 686, 708, y el artculo 724 que expresan que
si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por la inscripcin en el registro
conservatorio de bienes races, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este
medio.

01 de octubre 2004
a.2) Adquisicin de la posesin irregular de un inmueble, debemos distinguir entre
inmuebles inscritos e inmuebles no inscritos.
i)

Inmuebles inscritos, la posesin irregular slo puede adquirirse por la respectiva

inscripcin, fundamentamos esto en los artculos 724 y 728.

ii)

Inmuebles no inscritos, aqu se discute si es necesaria o no la inscripcin para la

adquisicin de la posesin irregular, don Humberto Trucco Ramirez, afirman que la
posesin irregular de un inmueble no inscrito slo puede adquirirse por medio de la
inscripcin del inmueble, argumentan que el artculo 724 exige la inscripcin para la
adquisicin de toda posesin de inmuebles sin distinguir entre inmuebles inscritos y
no inscritos, loa artculos 726 y 729 aparentemente habilitan a autorizar para la
adquisicin de toda posesin de inmuebles por ***el simple apoderamiento de la
cosa ***sin que exista ttulo translaticio de dominio, y lo que estamos analizando

102

ac es la adquisicin de la posesin irregular cuando existe ttulo translaticio de

dominio.
De no requerir inscripcin para adquirir la posesin irregular de un inmueble no
inscrito, se estara frustrando el deseo de Andrs Bello de que todos los inmuebles tengan
en alguna oportunidad este carcter de inscrito.
Otra posicin seguida por Manuel Somarriva, Jose Clemente Fabres y Leopoldo
Urrutia plantean que se puede adquirir la posesin irregular de un predio no inscrito por
apoderamiento, sin ser indispensable la inscripcin, dan como argumentos el artculo 708
que define a la posesin irregular como aquella que le falta alguno de los requisitos del
artculo 702, si falta alguno de estos requisitos, por ejemplo la tradicin, estaremos en
presencia no de posesin regular, pero si de irregular, sealan adems que el artculo 729
indica que los inmuebles no inscritos estan asimilados en cuanto a la prdida y adquisicin
de los bienes inmuebles, esto es, ***el rgimen del artculo 726 reconoce en
consecuencia el artculo 729*** que podr existir posesin por el apoderamiento de un
inmueble no inscrito.
Entonces se indica en el artculo 729 que hay posesin en el caso de apoderamiento
violento o clandestino, siempre y cuando el inmueble se encuentre no inscrito, el
problema ac es que si ha habido apoderamiento violento o clandestino, habr ttulo
constitutivo de dominio, los autores sealan el adagio quien puede lo ms puede lo
menos, si yo puedo apoderarme por medios violentos o clandestinos de un inmueble no
inscrito y transformarme en poseedor, con mayor razn podr transformarme del inscrito.
Adems sealan los profesores que el artculo 730 inciso 1 no exige inscripcin
para adquirir posesin de un predio no inscrito cuando existe usurpacin, en cambio el
inciso 2 respecto de los inmuebles inscritos exige inscripcin.
Y por ultimo la objecin que hace Truco y Ramirez que no se cumpliria con el
objetivo de Bello, expresan que los inmuebles siempre van a acceder a la inscripcin por
una va, por ejemplo el dueo fallecer y se practicara la inscripcin del artculo 688.
b) Normas referentes a la conservacin de la posesin de inmuebles inscritos. La
inscripcin es una garantia de la conservacin de la posesin de inmuebles inscritos, el
poseedor conserva la posesin mientras no se le cancele su inscripcin (art. 728 n1).
Mientras subsista la inscripcin se concerva la posesin del inmueble, quien ocupa el
mueble sin inscripcin sera poseedor precario o mero tenedor y procedera en su contra la
accin de precario del artculo 2195, y quien sea poseedor la puede reclamar por las
accines posesorias .
Aqu surge la interrogante si: La inscripcin por si sola, una simple inscripcin de
papel en que consta el animus y el corpus, ampara la posesin?. Esta interrogante surge
debido a que no hay que olvidar lo que seala el artculo 700 del C. Civil que exige corpus
y animus, la inscripcin debe ser el reflejo del corpus y el animus de la persona a cuyo
nombre aparece inscrito el inmueble
A los tribunales de justicia se le ha planteado el problema cuando existen dos
inscripciones que ampara la posesin sobre el mismo inmueble, aqu los tribunales han
resulelto que prima la inscripcin que se encuentra acompaada ademas por la tenencia
material del bien y el animo de comportarse como dueo.
c) Normas referente a la perdida de la posesin de bienes inmuebles. El articulo 728 n1
dice que la posesin inscrita cesa cuando esta se cancela, y esto ocurre cuando:
- Por la voluntad de las partes, aqu aquellos que han otorgado el ttulo, de comn
acuerdo, dejan sin efecto el ttulo y la inscripcin que dio origen a la posesin
( resiliacin artculo 1567 n2) entonces en la resiliacin de las partes la que origina
la cancelacin de la inscripcin. Ttulo de resiliacin que requiere para la

103

cancelacin de la inscripcin que esta subscriba, al margen de la inscripcin que se

calncela (art. 91 del Reglamento del Registro del Concervador de Bienes races)
Algunos autores han planteado que para la cancelacin de la inscripcin, se debe hacer
una inscripcin, se debe hacer una nueva inscripcin a nombre del poseedor primitivo, la
doctrina mayoritaria se refiere a plantear una subinscripcin.
-

Por decreto judicial. La cancelacin de la inscripcin se produce por una sentencia

judicial firme y ejecutoriada, que dispone la cancelacin. Se podria discutir en un
juicio la validez de la inscripcin y si se acoge la nulidad de la misma o en un juicio
reivinditorio en que se acoge la accin reivindicatoria, sentencia que tambien se
debe inscribir al margen, esto es lo que se denomina cancelacin material de la
inscripcin.
Por una nueva inscripcin. Como lo seala el artculo 728 el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, lo que sucede es que la inscripcin cancela a la otra
inscripcin, es lo que se denomina cancelacin virtual, pero que requiere de una
vinculacin entre el antiguo poseedor inscrito y el actual, es decir, debera existir un
ttulo traslaticio de dominio que vincule al poseedor antiguo con el poseedor nuevo.

Llama la atencin lo dispuesto en el artculo 730 n2 donde se produce la cancelacin

por una nueva inscripcin, que emana no del poeedor inscrito, sino del usurpador que
tenia la cosa a nombre o lugar de otro, que luego se da pr dueo de ella y la enagena. En
este caso si el tercero logra la inscripcin a su favor se tansformara en el poseedor.
04 de Octubre 2004
Para que opere el artculo 730 se requiere que se trate:
- De un inmueble inscrito.
- Que tenga el inmueble un mero tenedor, es decir, el usurpador no puede ser un
tercero cualquiera, ha de ser una mero tenedor.
- Que este mero tenedor enajene el inmueble dandose por dueo, en consecuencia
no ser la situacin de este artculo si inscribe a nombre propio.
- Comptetente inscripcin a nombre del tercero adquirente.
- Que el tercero adquirente tenga la posesin materialdel inmueble.
De los requisitos sealados surge la interrogante: Qu se entiende por competente
inscripcin?. Sobre el particular existen las siguientes posicines:
1. El profesor Trucco y el profesor Lira plantean que la competente inscripcin
es la que emana de del poseedor inscrito, ello porque el artculo 728 no
contiene excepciones por tanto cuando el artculo 730 de competente
inscripcin se refiere a aquella que se parctic a favor del tercero adquiere, y
en virtud de la usurpacin del mero tenedor y su posterior enagenacin del
inmueble a dicho terecro, pero que posteriormente fue ratificada por el
poseedor.
2. Una segunda posicin sustentada por el profesor Arturo Alessandri y el
profesior Alejandro Lira plantean que competente inscripcin es quella que
nos presenta un vinculo, al menos aparente, entre el poseedor inscrito y la
nueva inscripcin (nuevo poseedor). Aqu se producira una continuidad
aparente del registro y se va a presentar cuando el mero tenedor usurpe el
inmueble y otorge a favor del tercero adquirente, y subinscribe por ejemplo
el ttulo injusto del artculo 704 n1 que es falsificado. Aqu habria al menos
una aparente relacin entre el poseedor inscrito y el nuevo adquirente.
3. Una tercera posicin seguida por los profesores Luis Claro Solar, Manuel
Somarriva y Leopoldo Urrutia dicen que la competente inscripcin es la que
corresponde, es decir en el departamento en que corresponda y con arreglo

104

a las normas del reglamento del Registro Concerbatorio de Bienes raices. No

podra ser competente inscripcin la que emana del poseedor inscrito, porque
ya esta en el artculo 728. Sealan que en el caso del artculo 730 n 2 la
inscripcin no puede ser tradicin de derechos, ya que el mero tenedor
usurpador carese de este derecho, en consecuencia la inscripcin lo unico
que va a producir por efecto es atribuir posesin y ganar por prescripcin.
Esta posicin es la que los tribunales an seguido mayoritariamente, aqu el mero
tenedor lo enajena en su nombre. En este evento el tercero adquirente logra competente
inscripcin, la que cumple con las solemnidades legales, por el funcionario competente,
etc. Aqu tenemos la virtud de que la inscripcin cancela la anterior.
La situacin de la competente inscripcin nos hace concluir que puede no emanar la
inscripcin del poseedor inscrito, sino del mero tenedor usurpador, comodatario,
arrendatario, entonces surge la interrogante: Cmo va a adquirir el tercero aduiqrente,
ya que en el Registro Concervatorio de Bienes Raices la inscripcin esta a nombre del
poseedor inscrito?. Entonces el problema lo tiene el tercero adquirente, aqu se plantea
como posible solucin proceder a la inscripcin dando aviso de ella (art. 693 C. Civil y 78
del Reglamento del Concervatotio). El problema de este artculo es que esta contemplado
para la primera inscripcin, es decir, cuando se trata de un inmueble no inscrito. La logica
de este artculo es practicar la inscripcin de un inmueble que nunca se ha inscrito, se
pondran avisos, cosa de que el verdadero poseedor pueda rteclamar que es el verdadero
poseedor del bien.
Esta posicin puede ser discutida, ya que es aplicable dicha norma para los ttulos
no inscritos, por lo demas de no concurrirse a esta via no estariamos en presencia de
competente inscripcin y la inscripcin seria nula, a su ves esta posicin tiene el gran
inconveniente de favorecer actitudes ilicitas, por lo tanto el poseedor, tercero adquirente
seria poseedor irregular que carese de justo ttulo, pero podria ganar por prescripcin
extraordinaria.
Prueba de la Posesin
Hay que distinguir entre:
1. La posesin de bienes muebles se acredita probando el corpus y el animus, el artculo
719 establece presunciones legales que admiten preueba en contrario.
2. la posesin de bienes inmuebles, hay que distinguir si se trata de inmuebles inscritos o
no inscritos:
a) Inmuebles inscritos: Se prueba con la respectiba inscripcin y no por hechos
materiales de apoderamiento, etc. (art. 924). Esta norma exige inscripcin para
acreditar o probar la posesin, esta inscripcin debe encontrarse vigente, subsistir,
esto es no haber sido cancelada y si a durado un ao completo. Esto es por
ejemplo si inscrib el 3 de octubre del ao 2003 y hoy es cuatro de octubre del
2004, no se podra impugnar por quien pretenda impugnar esta posesin,
concurridos estos dos requisitos es inadmisible toda prueba de posesin material
que pretenda impugnar la posesin inscrita. El artculo 924 se refiere y dice la
posesin de derecho, es decir, los derechos inscritos a que se refiere el artculo 686
y no a otros derechos que si bien pueden encontrarse inscritos, no es necesaria
inscripcin como medio para efectuar la tradicin.
b) Aqu se habre la puerta, y en este caso si podre probar por hechos materiales
acreditando el corpus y el animus respecto del inmueble de que se trate. Aqu no
tan solo podriamos plantear el caso de inscripcin inexistente, podriamos decir
tambien que la prueba en contrario es admisible respecto de la posesin de los
derechos inscritos cuya inscripcin no ha subsistido un ao. Tambien se pueden
incluir aca los inmuebles inscritos cuya inscripcin adolece de un vicio (art. 925).

105

Sealemos que estos hechos materiales que debera probar quien se pretenda
poseedor del inmueble, tendra que acreditar que lo hizo sin el que disputa la posesin,
por que si su contraparte plantea por ejemplo que efectivamente cort los arboles,
pero con la absoluta contradiccin o dicencio de que lo hiciera (la tala de arboles), no
le sirve la prueba de hechos materiales
06 de Octubre 2004
A propsito de la prueba de la posesin en general y con la finalidad de favorecer la
prescripcin adquisitiva existen ciertas ficciones relativas a la prueba de la posesin,
situaciones que se encuentran en el art. 719 C. Civil, estas reglas permiten facilitar la
acreditacin de la posesin, as establece estas prescripciones legales no de derecho y
que por tanto admiten prueba en contrario, por otra parte se contempla en el art. 731
otra presuncin o ficcin jurdica al sealar: El que recupera legalmente la posesin
perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio, situacin ya
sealada que permite que a quien pierde la posesin y la recupera se le presume haberla
tenido todo el tiempo intermedio.
Como hemos sealado los bienes races se encuentran incorporados a un sistema
conservatorio de inmuebles inscritos, y el objetivo final de Bello al redactar el C. Civil
chileno fue que en algn minuto todos los inmuebles sin excepcin se encontraran
inscritos en el Registro de propiedad del conservador de bienes races, y que en definitiva
inscripcin, posesin y dominio fueran una misma cosa, este objetivo en trminos
generales no se ha cumplido en integridad por las siguientes razones:
1 Porque muchas personas por desconocimiento, por descuido no han inscrito todos los
inmuebles que han adquirido.
2 Porque muchos de los inmuebles se encuentran en la situacin del art. 590, es decir,
son bienes del Estado, ya que carecen de otro dueo, pero el Estado no ha inscrito a su
nombre dichos inmuebles, en tal situacin se han dictado normas que tienden a
regularizar la propiedad raz, por ejemplo el D.L. 1939, que establece la obligacin de los
funcionarios pblicos de inscribir todos los inmuebles que deben ingresar al patrimonio del
Estado conforme al art. 590, as este objetivo no se ha cumplido con la velocidad
esperada, en tal circunstancia particulares se han aprovechado de esta situacin con la
finalidad de inscribir a su nombre estos bienes. Por otra parte las normas que limitan la
venta o promesa de venta de sitios no urbanizados han establecido subterfugios en
beneficio de los particulares de suscribir contratos de papel entre partes con la finalidad
de dar cuenta de transferencias, pero que en la prctica no significa que el adquirente se
haga dueo, con ello se ha querido evitar la comisin de ciertos ilcitos. Tambin se ha
eludido la prohibicin de venta o promesa de venta en sitios no urbanizados a travs de
arrendamientos por 99 aos, donde se ha pagado por adelantado el arrendamiento,
despus el arrendador pretende desconocer el arrendamiento y no obstante haber
recibido la renta persigue recuperar el inmueble, para esto el Estado ha dictado normas
de saneamiento de la pro piedad rural (inmuebles no urbanizados).
Se han dictado normas sobre el particular como el D.L. 2695 de 1979 que persigue
el saneamiento del dominio o ttulo de dominio, y que establece un procedimiento
exclusivamente administrativo ante la direccin de tierras y bienes races (actual
Ministerio de bienes nacionales), y que persigue que quien obtenga posesin en este
procedimiento se le reconozca la calidad de poseedor regular a fin de poder ganar por
prescripcin.
Sealemos desde ya que este procedimiento administrativo puede transformarse en
procedimiento contencioso de conocimiento de los Tribunales de justicia si un tercero
interesado opone oposicin al procedimiento administrativo.
Se aplica a los inmuebles tanto rurales como urbanos cuyo avalo fiscal para los efectos
del impuesto territorial sea inferior a 800 U.T.M. en los inmuebles rurales, y 380 U.T.M.
para los inmuebles urbanos, art. 1 D.L. 2695.

106

Requisitos:
1 Estar en posesin del inmueble en forma continua e ininterrumpida sin violencia ni
clandestinidad por 5 aos a lo menos.
2 Que acredite que no existe juicio pendiente en su contra, en el que se discuta el
dominio o la posesin del inmueble, iniciado con posterioridad a la solicitud de
saneamiento, el interesado hace una declaracin jurada de que no existe juicio pendiente
en su contra.
3 La posesin material debe probarse conforme al 925 (hechos materiales).
Resulta importante para acreditar estos inmuebles el pago territorial, que puede ser usado
como prueba cuando es pagado con regularidad y continuidad.
Oposicin al procedimiento administrativo:
Puede ocurrir que un tercero se oponga a la solicitud de saneamiento y puede hacerlo en
las siguientes situaciones:
1 Durante el procedimiento administrativo, digamos que en este procedimiento
administrativo el solicitante debe publicar su solicitud por dos veces en un peridico que le
seale la direccin de bienes nacionales, y adems en carteles que se pegan por cierto
nmero de das en lugares pblicos que el servicio determina. Las publicaciones en el
peridico se hacen los das 1 y 15 del mes que el servicio seale, o al da siguiente hbil si
el peridico no se publica dicho da.
La persona tiene un plazo de 30 das para oponerse, contados desde la ltima
publicacin, y que debe fundar en alguna de las causales que se sealan en el art. 19 del
D.L. 2695.
2 Terminado el procedimiento administrativo, el servicio ordena la inscripcin, y
esta se practicar a nombre del solicitante en el Registro de propiedad del conservador de
bienes races.
El oponente no obstante que el inmueble ya se encuentra inscrito a nombre del interesado
se puede oponer dentro del plazo de un ao, contado desde la inscripcin ante los
Tribunales de justicia.
Efectos de la inscripcin ordenada por la direccin de tierras y bienes nacionales:
Verificada la inscripcin esta sirve de justo ttulo y el tercero ser poseedor regular,
transcurrido un ao completo de la posesin inscrita del inmueble el interesado ser
dueo por prescripcin, plazo que no se suspende en caso alguno.
Las personas a cuyo nombre aparece inscrito el inmueble y por el plazo de un ao,
tienen prohibicin de gravar o enajenar el inmueble, dicho acto ser nulo por objeto ilcito.
Esta situacin puede causar perjuicio a otros poseedores inclusive inscritos, la persona
que se sienta afectada podr reclamar dentro del plazo sealado. Si ha transcurrido el
ao, el art. 29 del D.L. 2695 le entrega slo la posibilidad al que ha sido privado de la
posesin de obtener una indemnizacin pecuniaria, que conforme a las modificaciones
legales es de 5 aos a contar de la inscripcin. Este procedimiento tiene la peculiaridad de
que no slo se aplica a los inmuebles no inscritos, sino que tambin a aquellos que se
encuentren amparados por inscripcin en su favor, lo que de una u otra forma sera
primar la posesin material por sobre la inscrita. Esta situacin resulta particularmente
grave, porque destruye toda la teora de la posesin inscrita de los art. 724 y 730.
Tengamos claro que el campo de aplicacin de esta normativa es bastante restringido, en
todo caso esta situacin es bastante discutida desde el punto de vista jurdico, este D.L.
2695 sera un procedimiento expropiatorio, ya que se priva a la persona de un inmueble
que le pertenece sin el pago de compensacin de ninguna especie, esta situacin podra
dar lugar a solicitar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma que permite la
privacin de la posesin, ya que una persona sera privada de un inmueble que le
pertenece sin ningn pago de compensacin, salvo el art. 29 del D.L. 2695.

107

El art. 9 del D.L. 2695 contempla el caso de la persona que maliciosamente obtenga
inscripcin a su nombre o la calidad de poseedor regular, en dicho caso comete un delito
contemplado en el art. 473 del Cdigo penal, el inciso siguiente establece una presuncin
de dolo cuando la solicitud sea por el arrendatario que reconozca d o dominio ajeno
mediante un acto o contrato escrito.
Sealemos por ltimo que la Corte de Apelaciones de Santiago conociendo de un
recurso de proteccin ha sealado que cuando se ha practicado inscripcin fundada en
antecedentes falsos dicha resolucin constituye un acto ilegal, y en su fallo la Corte sealo
que se dejar sin efecto, y sealo a su vez que se oficiar al juzgado del crimen para que
se pusieran todos los antecedentes en su conocimiento para investigar el ilcito penal del
art. 9 del D.L. 2695.
07 de Octubre 2004
4 La prescripcin: definida en el art. 2492: La prescripcin es un modo de adquirir las
cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas
o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando
se extingue por la prescripcin, del concepto del art. 2492 aparece claramente que se
hace referencia a dos tipos de prescripciones distintos, uno ser un modo de adquirir el
dominio, y la otra un modo de extinguir las obligaciones.
Por qu se tratan ambas en mismo art.?, el C. Civil chileno tena por precedente
legislativo el C. Civil francs, el C. Civil espaol, que los tratan tambin conjuntamente,
tambin porque hay reglas que son comunes a una y otra, tambin se plantea el Por qu
est tratada la prescripcin al final del cdigo?, porque la prescripcin es una entidad
consolidadora de derechos, el C. Civil francs tambin lo trata al final, y porque en
definitiva se busca una consolidacin basada en situaciones de justicia.
A su vez esta prescripcin castiga a quien no ejercita acciones con la finalidad de
cobrar su crdito o recuperar la posesin de un bien, esta institucin de la prescripcin
evita la famosa prueba diablica.
Elementos esenciales de la prescripcin:
1 El titular del derecho que permanece inactivo.
2 El transcurso de un lapso de tiempo donde subsiste la inactividad, aqu se sanciona al
titular del crdito o del dominio que es negligente. Tratndose de la prescripcin
adquisitiva el poseedor adquiere el dominio, y por la extintiva se extingue la accin, todo
esto conforme a los art. 1470 (obligaciones naturales) y 2492 (prescripcin).
Elementos de la prescripcin adquisitiva:
1 Inactividad del titular.
2 Transcurso del tiempo.
3 Posesin de la cosa por una persona distinta del dueo, el efecto de la prescripcin
adquisitiva es que permite al poseedor una vez transcurrido el tiempo de prescripcin,
hacerse dueo de la cosa.
Elementos de la prescripcin extintiva:
1 Inactividad del titular.
2 Transcurso del tiempo.
3 Obligaciones del deudor.
Reglas comunes a ambos tipos de prescripcin:
1 Debe ser alegada: (art. 2493) Entonces el juez no se encuentra facultado para
declarar oficiosamente la accin a menos que las partes lo aleguen, el juez no puede
indagar si concurren o no las circunstancias para que se declare la accin, a menos que
las partes as lo soliciten en su alegacin, el fundamento de esto es que la prescripcin

108

tiene efectos peculiares y gravamen para alguna de las partes, tiene algo de
expropiatorio, es lgico pensar que al menos sea alegada y que el juez no acte
oficiosamente, por lo dems si el juez estuviese facultado para declararla de oficio se
podra dejar sin efecto lo dispuesto en el art. 2494, que establece que la prescripcin
puede ser renunciada.
Esta situacin de que el juez no la pueda declarar de oficio tiene excepciones:
i) En materia penal el juez puede declarar de oficio la prescripcin de la pena.
ii) En materia civil puede declarar oficiosamente la prescripcin de la accin ejecutiva
cuando en el ttulo conste que la obligacin est extinta.
Surge la interrogante tambin Cmo debe ser alegada la prescripcin adquisitiva?,
la opinin mayoritaria de los profesores es que debe alegarse como accin, es decir,
demandando la prescripcin adquisitiva, se tendra que alegar la demanda reconvencional,
no se puede excepcionar en la contestacin de la demanda (contrademanda).
2 La prescripcin puede renunciarse: Se renuncia a la prescripcin cuando cumplido
el plazo respectivo el prescribiente manifiesta voluntad de no ejercerla, 2494.
Requisitos para la renuncia de la prescripcin:
a) Que la prescripcin est cumplida, esta situacin es interesante porque si se renuncia
antes de cumplido el plazo de prescripcin, es una interrupcin natural de la prescripcin,
y no una renuncia de la misma, art. 2518.
b) Adems se requiere que el prescribiente debe tener capacidad para enajenar, art.
2495.
La renuncia a la prescripcin puede ser expresa la que se hace en trminos
formales y explcitos, y tcita que consiste en el reconocimiento que el prescribiente hace
del derecho del titular, el efecto de la renuncia es que el prescribiente no adquiere el
derecho, este permanece en el patrimonio del titular, no operando el modo de adquirir o
de extinguir las obligaciones. El efecto de la renuncia es relativo, eso s, si son varios
acreedores o poseedores slo produce efectos respecto del renunciante, sin perjuicio de
tener presente lo dispuesto en el art. 2496.
3 Art. 2497: La prescripcin corre por igual en favor y en contra de toda clase de
personas. Esta norma quiere decir o resolver los problemas que tenan que ver que contra
ciertas instituciones no se podra prescribir adquisitivamente, o que ciertos acreedores
aunque no ejercitaran su accin no podran tampoco perder la accin para exigir su
cumplimiento.
Prescripcin adquisitiva: es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por
haberse posedo las cosas durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales (art. 2492).
Por medio de la prescripcin adquisitiva no slo se puede adquirir el derecho real de
dominio, sino tambin otros derechos reales, salvo los que la ley expresamente
contempla, como las servidumbres discontinuas o continuas inaparentes.
La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir originario, y a su vez es un ttulo
o modo a ttulo gratuito, y adems es un acto entre vivos.
Requisitos:
1 Cosa susceptible de adquisicin por prescripcin, se pueden adquirir todas las cosas
comerciables que pueden ser objeto del derecho real de dominio u otros derechos reales,
2498, por tanto quedan excluidos los ds personales, que jams se adquieren por
prescripcin, pero si se extinguen por prescripcin extintiva, y tampoco se pueden
adquirir las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, y no se pueden
adquirir las cosas incomerciables.

109

2 Posesin til y continua, la posesin de la cosa corporal mueble o inmueble, o el

derecho real de que se trate, es un elemento esencial de la prescripcin adquisitiva, si se
trata de un inmueble inscrito slo se puede adquirir la posesin mediante una nueva
inscripcin, en los no inscritos nos vamos a las teoras, se aplica el art. 925.
La posesin sabemos que puede ser regular o irregular, ambas sirven para adquirir
por prescripcin, el tiempo ser distinto. Cuando hablamos de prescripcin podemos
operar por la accessio possessionis y aplicamos el 717, a su vez el art. 2499 establece
lo siguiente: La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que
no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna. As
el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su
vecino el derecho de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado
de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de este trnsito o pasto. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual
puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro, este art. distingue
entre los actos de mera facultad que son los que cada cual puede ejecutar en lo suyo sin
el consentimiento de otro, el hecho de que alguien no efecte actos de mera facultad no
puede significar que la inactividad del titular permita la prescripcin adquisitiva de un
extrao, por otro lado tenemos los actos de mera tolerancia que no define el legislador
pero que no son otros que los que un propietario benvolo puede permitir en lo suyo o
en lo extrao, siempre que no signifique un gravamen para el propietario, derechamente
lo que pretende este art. (2499) es la amigable convivencia, evitar las desconfianzas, el
duelo. No olvidemos que la prescripcin debe ser til y continua, y slo excluye el
legislador de prescripcin, la posesin violenta y clandestina, art. 2507 y 2510 regla
tercera N2.

13 de Octubre 2004
Interrupcin de la prescripcin:
Puede ser natural o civil:
1 Interrupcin natural de la prescripcin: es todo hecho material, sea de la naturaleza o
del hombre, que hace perder la posesin de la cosa, art. 2502.
a) 2502 N 1, aqu surge la interrogante si La interrupcin natural del N 1 es aplicable a
los inmuebles inscritos, y aqu entramos a las teoras estudiadas anteriormente, la
verdad es que este art. no distingue entre inmuebles inscritos y no inscritos.
Conforme al inciso final del 2502 la interrupcin natural del n 1 produce el efecto de
la suspensin y no de la interrupcin, toda vez que no se pierde todo el tiempo anterior al
instante en que se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios.
b) 2502 N 2, el caso obvio es que se deja de poseer cuando otro se apodera de la cosa
con nimo de hacerla suya, art. 726, ah entramos tambin a la discusin de que
mientras exista inscripcin no se pierde la posesin, art. 728.
Cuando se habla de inmueble inscrito, los actos de apoderamiento material no constituyen
interrupcin de la prescripcin, y en este n 2 si se produce la interrupcin se pierde el
tiempo transcurrido, a menos que recupere la cosa de forma legal, por las acciones
posesorias, art. 719 y 731.
2 La interrupcin civil: (art. 2503) La interrupcin civil se produce por todo recurso
judicial por el que se pretenda verdadero dueo de la cosa contra el poseedor, el dueo

110

sale de la inactividad, y antes de que transcurra el plazo de prescripcin entabla, presenta

y notifica un recurso judicial al demandado.
Cuando se habla de recurso judicial no est entendido en un sentido amplio, se est
refiriendo a una accin que el dueo interpone contra el poseedor, accin fundada en el
derecho de dominio y que tiene por objeto la recuperacin de la cosa. Al salir de la
inactividad por parte del dueo ha llevado a los tribunales de justicia a entender que ha
operado la prescripcin por ejemplo si reclama un incapaz, aunque despus se anule la
demanda por la incapacidad, inclusive hay fallos que interrumpen la prescripcin cuando
estos son hechos por un tribunal incompetente.
El efecto de la interrupcin civil de la prescripcin es el efecto propio de toda
interrupcin, es decir, hacer perder todo el tiempo anterior una vez presentada y
notificada la demanda. El art. 2503 enumera los casos en los cuales no obstante
presentarse recurso judicial no habr operado la interrupcin de la prescripcin.
Quines pueden alegar la interrupcin?
a) La interrupcin natural puede ser alegada por todo aquel que tenga inters en ello,
porque se funda en hechos materiales de carcter objetivo.
b) La interrupcin civil slo puede alegarse por el dueo que ha intentado la demanda
judicial, aqu se puede intentar slo por l, porque la relacin procesal es de carcter
relativo y slo compete a las partes litigantes. Cuando se trata de la posesin de una
sola persona la situacin es bastante precisa, pero si hay pluralidad de personas por
ejemplo por la va de los dueos cuando hay co-propiedad, y la interrupcin por
ejemplo natural beneficiar a todos y cualquiera de estos, la podr alegar toda vez que
los hechos materiales que impiden la interrupcin son objetivos, en cambio en la
interrupcin civil la demanda intentada por un co-propietario, slo por aplicacin del
2504 favorece tambin a los otros co-propietarios, ya que al no existir esta norma, y al
ser la relacin procesal relativa afectara slo al que la entabla. Si hay co-posesin la
interrupcin, o sea, el caso en que la demanda o recurso judicial ha sido seguido slo
contra uno de ellos, dicha interrupcin no perjudica a los dems si no han sido tambin
demandados por el dueo, por las razones antes dadas. La interrupcin civil requiere
demanda y esta relacin procesal es relativa.
3 Tiempo de posesin: se requiere cierto lapso de tiempo donde el poseedor haya
posedo la cosa, y el dueo tiene que estar inactivo el mismo plazo que el poseedor tuvo
la cosa en su poder, tratndose de la posesin regular hay que distinguir entre bienes
muebles donde el plazo de prescripcin es de 2 aos y de 5 aos para los inmuebles.
En la posesin irregular se requiere un plazo de prescripcin de 10 aos, sin
distinguir entre muebles o inmuebles, art. 2506 y 2510.
Prescripcin adquisitiva ordinaria:
Como hemos sealado la posesin debe ser continua y regular, de 2 aos para los
bienes muebles y de 5 para los inmuebles, este plazo empieza a correr desde el momento
mismo en que se inicia la posesin y hasta cumplirse el curso legal, pero Qu pasa si
tomo posesin con todos los requisitos de la posesin regular y pasan slo 4 aos y soy
demandado en un juicio en el que se dice que soy arrendatario?, opera la renuncia.
La prescripcin conforme a las reglas comunes debe ser alegada sealando cuando
empez a correr, ya que si no se hace y se contesta en otros trminos, podra operar la
renuncia, y por tanto perder el poseedor la posibilidad de ser dueo por prescripcin.

111

En la prescripcin ordinaria se plantea la institucin de la suspensin por la cual

ciertas personas o titulares del derecho que van a adquirirse por prescripcin se ven
favorecidos en el sentido de que no correr en su contra la prescripcin, y el tiempo se
detiene en las situaciones que contemple la ley. El efecto propio de la suspensin es evitar
que el plazo contine corriendo, pero a diferencia de la interrupcin el plazo no se pierde,
salvo la interrupcin natural de la primera especie que es igual a la suspensin, 2502 N
1.
Esta suspensin opera respecto de ciertas personas a las que se refiere el art.
2509, con la modificacin de la ley 19904 del 3 de octubre del 2003.
Sealemos que aqu (art. 2509) se sealan una serie de personas, y seala el caso
de la mujer casada en sociedad conyugal, y dice ms adelante que no se suspende en
favor de la mujer divorciada o separada de bienes respecto de lo que administra, pero
dice ms adelante que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. Lo que se
quiere decir es que mientras los cnyuges estn casados existe suspensin, pero el plazo
de prescripcin empezar a correr slo una vez que los cnyuges dejan de estar casados.
El art. 2509 se refiere a la prescripcin ordinaria, por lo tanto seala casos de
prescripcin ordinaria. Surge la interrogante de que este art. se refiera a la prescripcin
extraordinaria, ya que el art. 2509 se refiere a la prescripcin ordinaria, pero el inciso
penltimo abre la puerta a la prescripcin extraordinaria.
Esta norma del 2509 que se aplica a la prescripcin ordinaria ha tenido discusin
respecto de su inciso final, que dice que la prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges, entonces se han preguntado los profesores si Se aplica esta norma a la
prescripcin extraordinaria, ya que la extraordinaria no se suspende a favor de nadie?
Alessandri y Fabres sealan que toda prescripcin, incluso extraordinaria se
suspende entre cnyuges, argumentan que el art. 2509 seala siempre, que querra
decir en todo caso, adems cuando el art. 2511 cuando dice no se suspende a favor de los
enumerados en el art. 2509, cuando se refiere a que se suspende siempre entre
cnyuges, esto no es parte de la enumeracin del art.
La posicin contraria plantea que la prescripcin ordinaria se suspende siempre
entre cnyuges, pero no la extraordinaria, ya que la expresin siempre, debe ser
entendida en un sentido distinto a la primera posicin, cualquiera fuese el rgimen bajo el
que los cnyuges se encontraran casados, sociedad conyugal, separacin total de bienes,
separacin parcial de bienes o participacin en los gananciales.
14 de Octubre 2004
La prescripcin adquisitiva extraordinaria:
Esta requiere posesin material de la cosa durante diez aos, sin distinguir entre
bienes muebles o inmuebles, art. 2510 y 2511, basta que la posesin sea irregular, 708.
En relacin con el mero tenedor este no se transforma en poseedor por el paso del
tiempo, respecto de l no opera la prescripcin, a menos que concurran las circunstancias
del art. 2510 regla tercera. En relacin con la tradicin tampoco es necesaria la inscripcin
para la adquisicin de la posesin irregular de inmuebles no inscritos, respecto de los
inmuebles inscritos se analiza lo anteriormente dicho sobre estos.
Tengamos presente que el art. 2505 del C. Civil exige la inscripcin en el poseedor
cuando se trata de un predio inscrito, as se plantea que sera aplicable tanto a la
prescripcin ordinaria como extraordinaria. Tengamos presente tambin que la

112

prescripcin adquisitiva extraordinaria se puede interrumpir natural o civilmente, no se

suspende a favor de nadie, salvo la discusin del 2509 respecto de los cnyuges.
Este art. 2505 ha originado algunos problemas interpretativos. La primera
interrogante es si Se aplica a ambos tipos de prescripcin?, y la segunda si Se puede
adquirir por prescripcin un ttulo inscrito sin inscribir un nuevo ttulo, sino por la sola
posesin material?.
1 Algunos autores plantean que es slo aplicable a la prescripcin adquisitiva ordinaria,
esto es, que por prescripcin adquisitiva extraordinaria podra adquirirse un predio
inscrito sin necesidad de nueva inscripcin, y procedera por la sola aprensin material.
Esta posicin plantea como argumento que el art. 2510 no exige ttulo alguno para la
prescripcin extraordinaria, entonces si no se requiere ttulo tampoco tendr que
requerirse la inscripcin, porque no puedo inscribir algo que no tengo, por otra parte
plantean estos autores que se estara con esto protegiendo a los poseedores fictos, que
tienen slo una inscripcin a su favor, sin tener la posesin material que guarda relacin
con quien explota y hace producir el inmueble.
2 La otra posicin sostiene que el art. 2505 se refiere a ambas clases de prescripcin, de
modo que por prescripcin adquisitiva extraordinaria no puede adquirirse el dominio de un
predio inscrito sino por la competente inscripcin de un nuevo ttulo, no siendo suficiente
en consecuencia que el prescribiente tenga posesin material de la cosa por 10 aos.

Argumentos:
El art. 2505 no distingue entre ambos tipos de prescripcin, si el legislador no
distingue no es lcito al interprete distinguir, adems esta norma est ubicada antes que
las normas que distinguen entre prescripcin ordinaria y extraordinaria, por lo tanto sera
una regla comn a ambos tipos de prescripcin.
Estos autores tratan de salvar la contradiccin entre el 2510 regla primera y el
artculo 2505, recurriendo a la norma interpretativa del art. 13 del C. Civil en cuanto al
principio de especialidad, en cuanto a que el art. 2505 es una norma especial frente al
2510 regla primera, y por tanto prima sobre esta ya que la primera de las normas (2505)
se refiere a la posesin de los predios inscritos, y la del 2510 es general y abarca todos
los bienes sin especificacin.
* La posicin opuesta a esta dispone lo mismo pero de manera contraria, primaria el 2510
sobre el 2505.
Tambin podramos utilizar como argumento el elemento lgico de interpretacin,
es decir, la correspondiente armona entre todas las normas del C. Civil, 2505, 724, 730,
en cuanto a que nos llevaran a pensar que para prescribir hay que poseer, y si se trata de
un inmueble inscrito, nadie puede adquirir posesin, ni an irregular sino por la
inscripcin, nueva inscripcin que slo se podr cancelar conforme al art. 728.
Se plantea que la prescripcin adquisitiva extraordinaria contra ttulo inscrito no
tendra aplicacin ni an en la posesin irregular, con lo cual se deja en la incertidumbre a
quienes en un sentido y en otro quieren consolidar sus derechos.
Efectos de la prescripcin adquisitiva:
1 Permite la adquisicin del derecho real de dominio u otro derecho real.

113

2 Debe ser alegada y declarada judicialmente, declarada judicialmente la prescripcin

adquisitiva la sentencia tendr efecto retroactivo, declara adquirido el dominio y retrotrae
sus efectos desde que se empez a poseer, o sea, desde que se empez a contar la
prescripcin.
Los frutos percibidos por el poseedor en el plazo de prescripcin pertenecen al
prescribiente, no se debe probar buena fe, la prescripcin extraordinaria se presume de
derecho. Los gravmenes (hipotecas, prendas) se consolidan. Todas las garantas
constituidas por el propietario anterior caducan, siempre y cuando se hayan constituido
despus de que empez a correr mi plazo de prescripcin.
La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva debe inscribirse en el Registro
de propiedad del conservador de bienes races correspondiente, practicada la inscripcin
ser un requisito de publicidad, slo una vez que es inscrito es oponible a terceros, art.
2513.
Respecto de la prescripcin adquisitiva de otros derechos reales distintos del dominio se
aplica el art. 2512.
Tratndose del derecho real de herencia se adquiere por prescripcin extintiva de 10 aos,
pero si se aplicara el 704 N 4 inciso 2 en relacin al 1269 el plazo de prescripcin ser
de 5 aos.
La accin reivindicatoria:
Art. 889 del C. Civil: La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de
una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
condenado a restitursela.
En el derecho romano dbamos el siguiente concepto: Es la que tiene el dueo no
poseedor contra el poseedor no dueo.
Igualmente tendr accin reivindicatoria el titular de cualquier otro derecho real,
salvo el de herencia que tiene la accin de peticin de herencia, adems la accin
reivindicatoria se plantea para recuperar una cosa singular, y la herencia es una
universalidad. La accin reivindicatoria se plantea para recuperar un d que utiliza otro al
que no le pertenece dicho d, esta accin se plantea sobre una cosa singular.
La accin reivindicatoria persigue que se declare el dominio del dueo y se ordene
restituirle la cosa a este.
Requisitos de la accin reivindicatoria:
1 Dueo que no est en posesin, el dueo es quien debe ejercitar la accin
reivindicatoria, dueo que no est en posesin del bien, y conforme al artculo 893 la
podr ejercitar aunque tenga la nuda o plena propiedad, y agrega el cdigo absoluta o
fiduciaria.
El que entabla la accin reivindicatoria debe probar dominio, por que debe destruir
la presuncin del art. 700 inciso 2 (el poseedor es reputado dueo mientras otra persona
no justifique serlo), la forma como va a acreditar el dominio ser distinta segn el modo
de adquirir. Si es un modo de adquirir originario deber acreditar los requisitos, por
ejemplo de la ocupacin, si el modo es derivativo no basta con probar los elementos
propios de dicho modo de adquirir, pues debe probar el derecho del antecesor, entonces si
no concurre la prescripcin adquisitiva caemos en la prueba diablica, probaremos los
elementos propios de la prescripcin adquisitiva, y as no llegamos a toda la cadena, sino
al dueo o antecesor hasta completar el plazo mximo de prescripcin. Podemos aplicar el

114

717, sumar la posesin de mis antecesores, en cuyo caso adquiero la posesin con las
calidades y vicios de los anteriores poseedores.
15 de Octubre 2004
Un conflicto que se puede presentar a propsito de la accin reivindicatoria es que
el reivindicador no pueda probar fehacientemente el dominio que tiene sobre la cosa, o
slo entabla accin publiciana en trminos tales de ser slo poseedor de la misma,
entonces el demandado a su vez alega ser poseedor de la cosa, aqu nos vamos a ver
enfrentados a tener que pesar la calidad de posesiones, o la relacin comparativa que
habilita a uno y a otro para plantear su posesin. Debemos tener presente que el
poseedor demandado deber invocar la prescripcin adquisitiva con la finalidad de invocar
que es dueo, y por tanto es desechada la accin reivindicatoria, ya que tengamos claro
que la accin reivindicatoria prescribe extintivamente dentro del plazo en que el poseedor
adquiri a su vez por prescripcin adquisitiva, art. 2517.
Tengamos presente que para ejercitar la accin reivindicatoria se debe haber
perdido la posesin, tratndose de bienes muebles porque ha habido un apoderamiento
material por un tercero con nimo de dueo, tratndose de inmuebles se podra por
ejemplo perder la posesin inscrita conservando la material, o al revs, perder la posesin
material conservando la inscrita, o por la prdida de una y otra.
La accin reivindicatoria es concedida por la ley al dueo de la cosa, pero existe la
accin publiciana que es la misma accin reivindicatoria concedida al poseedor regular
que ha perdido la posesin cuando se hallaba en el caso de poder ganar el dominio de la
cosa por prescripcin, art. 894 del C. Civil.
Esta accin publiciana plantea algunas dudas, ya que este art. (894) expresa y
seala ...y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.... Algunos autores
derechamente plantean que se tratara de la persona respecto de la cual ya enter el
plazo de prescripcin, y que slo no tiene todava sentencia declarativa de la prescripcin
en su favor. Plantea esta posicin que de sustentarse la tesis contraria, es decir, que la
podra entablar el prescribiente al que no le ha transcurrido todo el plazo estaramos en
presencia de la interrupcin natural, 2502 n 2, entonces plantea esta posicin que quien
ha sido privado no estara en el caso de ganar por prescripcin porque perdi la posesin.
Otros plantean que se trata del poseedor regular que le ha corrido todo o parte del
plazo de prescripcin, ya que en uno u otro caso estara en condicin de ganar la cosa por
prescripcin, y si se le priva de la posesin antes de que transcurra el plazo, estaramos
en la interrupcin natural del 2502 n 2, pero si se recupera la posesin de manera legal
estara en condiciones de ganar por prescripcin, porque se entiende que no ha habido
plazo intermedio.
2 Un poseedor de la cosa, este es el sujeto pasivo en contra de quien se ejerce la accin:
a) Por regla general contra el poseedor no dueo que tcnicamente el C. Civil lo llama
actual poseedor. Cuando el C. Civil utiliza la expresin actual poseedor quiere decir que
posee la cosa al momento de la demanda, 895 C. Civil, entonces por regla general la
accin reivindicatoria no se ejerce contra el mero tenedor, con excepcin del art. 915
que permite ejercitar la accin reivindicatoria: ..., esta norma nos quiere decir que se
puede ejercitar contra el mero tenedor que tiene indebidamente la cosa, en otras
situaciones el mero tenedor est obligado a declarar bajo juramento el nombre y
direccin de la persona a cuyo nombre se tiene la cosa.

115

El mero tenedor si acta de mala fe y suplanta al poseedor deber indemnizar al

prescribiente de todos los perjuicios que con su accin le hubiere causado, art. 897 C.
Civil Si el poseedor hubiere fallecido, se entablar la accin contra en contra de los
herederos co-poseedores, la accin se entablar contra todos los co-poseedores, en este
caso se intentar la accin por la parte que cada uno de los co-poseedores posee, si se
quiere recuperar la posesin ntegra de la cosa se entablar contra todos y cada uno de
estos, si hay sentencia de adjudicacin la accin se dirige slo contra el que se ha
adjudicado la herencia, siempre y cuando esta sentencia est inscrita, sino se dirige
igualmente contra todos.
b) La accin reivindicatoria se ejercita en contra de quien dejo de poseer, contra el exposeedor, debemos distinguir sobre el particular:
i)

Ex-poseedor de buena fe, queremos decir que este ex-poseedor adquiri su

posesin de buena fe, para distinguir si procede accin reivindicatoria en su contra
debemos sealar:

Si perdi la posesin fortuitamente no habr accin reivindicatoria en su contra

Si la perdi por su culpa, si bien es cierto no procede la accin reivindicatoria, procede

accin de indemnizacin de perjuicios por el hecho ilcito.

Si perdi la cosa porque la enajeno, y se ha hecho imposible o difcil la persecucin de

la cosa por el reivindicador, habr que subdistinguir si el ex-poseedor la enajeno de
buena o mala fe:

Si la enajeno de buena fe se produce lo que la doctrina denomina subrogacin real, y

el reivindicador podr pedir la restitucin del precio recibido por la cosa, es decir, lo
que recibi el ex-poseedor de la persona a le que le enajeno el bien, cuando el
reivindicador recibe el precio ratifica tcitamente la enajenacin hecha por el poseedor,
art. 898 inciso 2.

Si la enajeno de mala fe el reivindicador puede intentar la accin reivindicatoria no tan

slo para que se le entere el precio, sino que tambin de todo perjuicio que le hubiere
irrogado, 898 inciso 1.

ii)

Ex-poseedor de mala fe, adquiri la posesin con la conciencia de mala fe, para
determinar si hay accin reivindicatoria o no contra este debemos decir:
Si la perdi fortuitamente no hay accin reivindicatoria conforme a lo dispuesto en el
art. 900 inciso 2 C. Civil.
Si la perdi por hecho o culpa suya habr accin reivindicatoria, art. 900 inciso 1.

Cuando decimos hay accin reivindicatoria queremos decir que primero se intentar la
recuperacin de la cosa, si esto no es posible, el precio de la indemnizacin de la
enajenacin ms la indemnizacin de las prestaciones mutuas, si recibe el precio hay
ratificacin tcita de la enajenacin.
3 Que la cosa sea reivindicable, son las cosas corporales muebles o inmuebles, y todos
los ds reales, salvo el derecho real de herencia en el cual se ejercita la accin de peticin
de herencia, ya que no se trata de una cosa singular o determinada, sino de una
universalidad jurdica.

116

El art. 892 establece que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de
una cosa singular, lo que no est en contradiccin con el 889, ya que lo que se reivindica
es una cuota determinada sobre una cosa singular, no sobre una universalidad.

Prestaciones mutuas:
Una vez resuelto el litigio que origino la accin reivindicatoria, hay que determinar
las obligaciones entre el reivindicador y el poseedor, toda vez que se ha acogido la accin
reivindicatoria. Esta institucin de las prestaciones mutuas la vamos a aplicar adems de
en la accin reivindicatoria, en el tema de la nulidad, 1687, y tambin en el caso de la
accin de peticin de herencia.
1 Prestaciones mutuas del poseedor a favor del reivindicador:
a) Devolver la cosa, deber restituirla en el plazo que el juez le seale, 904. Se
comprende aqu el inmueble, las llaves del inmueble, los ttulos que emanan de este,
art. 905.
b) Deber indemnizar los deterioros de la cosa, el poseedor de mala fe responde por los
deterioros que por hecho o culpa suya ha sufrido la cosa, (art. 906) no responde del
caso fortuito, a menos que el poseedor se haya constituido en mora de restituir la
cosa. El poseedor de buena fe, y mientras esta subsista no es responsable de los
deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, a menos que se haya
aprovechado de estos deterioros.
Esta buena fe subsiste mientras se mantenga, es decir, yo adquiero o tomo posesin
de buena fe, pero si la pierdo algunas normas que se me apliquen sern diametralmente
distintas, entonces la interrogante es El demandado tiene un lmite para desvirtuar las
pruebas que pretendan probar la mala fe?, el lmite que tiene el demandado para
desvirtuar las pruebas que tenga el demandante para acreditar la mala fe, y por tanto
mantener la presuncin de mala fe ser hasta que tome conocimiento, y esto ocurrir
cuando se me notifique de la demanda.
18 de Octubre 2004
c) Tambin puede proceder a la restitucin de los frutos, la extensin de esta prestacin
depender del poseedor de buena o mala fe, la cual se analizar conforme al artculo
913 al momento de su percepcin.
Si el poseedor siembra de buena fe, y al momento de cosechar est de mala fe, para el
efecto de la percepcin de los frutos estar de mala fe. El poseedor de mala fe es obligado
a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no slo aquellos que ha percibido,
sino tambin aquellos que el dueo de la cosa hubiere podido percibir si hubiere tenido la
cosa en su poder, art. 907 inciso 1.
Si los frutos no existen deber pagar el valor que estos tenan o hubieran tenido al
tiempo de percepcin de estos, considerando como no existentes los que se hubieran
deteriorado en su poder, 907 inciso 2.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos, no est obligado
a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda, y despus de esta
contestacin ser poseedor de mala fe.

117

d) Debe restituir los gastos del pleito, conservacin y custodia. Estos gastos de
conservacin y custodia se harn por ejemplo al secuestre, si ha sido entregada la
cosa a este mientras se tramita el juicio.
Puede ocurrir que el poseedor haya conservado la cosa en su poder, si ha estado de mala
fe deber reembolsar el poseedor los gastos al reivindicador, y si ha estado de buena fe
no pesa sobre el esta obligacin.
En cuanto a los costes del juicio se debe estar a lo que seale la sentencia definitiva
conforme a las normas del C. de Procedimiento Civil.
2 Prestaciones mutuas del reivindicador en favor del poseedor:
a) Debe abonar los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la produccin de los
frutos, 907.
b) El abono de las expensas y mejoras que el poseedor ha hecho en la cosa, 907.
Cuando hablamos de gastos ordinarios necesarios para la produccin de frutos nos
referimos a todo aquel gasto en que se ha incurrido para su produccin, pero cuando
hablamos de expensas y mejoras durante el tiempo de posesin de la cosa, debemos
distinguir tres tipos de mejoras:
i)

Necesarias, son aquellas que aseguran la conservacin de la cosa de manera que si

ellas no se realizan se produce el deterioro o menoscabo de la misma, estas pueden
ser:

Ordinarias, gastos ms o menos peridicos que exige el uso natural de la cosa, y que
son indispensables para su conservacin y cultivo.

Extraordinarias, son aquellas que deben realizarse por una sola vez, o transcurridos
largos intervalos de tiempo, y que guardan relacin con la mantencin y conservacin
de la cosa.

El principio general es que todo poseedor de buena fe tiene derecho a que se le

abonen las expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, y la razn de
esto es que estando en manos del reivindicador este las hubiere realizado.
Si estas expensas se hubieran invertido en obras permanentes necesarias, se abonaran
estas al valor que tengan en el tiempo de su reivindicacin, 908 inciso 2.
ii)

tiles, son las que aumentan el valor real de la cosa, y hay que distinguir entre la
buena o mala fe del poseedor en el momento en que se verifican las mejoras:
El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le paguen las expensas tiles que
hubiere realizado en la cosa antes de la contestacin de la demanda, pero como la ley
exige que la buena fe exista al realizarse las mejoras, el reivindicador podra probar la
mala fe del poseedor antes de la contestacin de la demanda. Tengamos presente que
se restituir el valor de las mismas al momento de la restitucin, ahora en cuanto a las
obras hechas despus de la contestacin de la demanda se aplica el artculo 910, el
poseedor tendr derecho slo a las prestaciones propias del poseedor de mala fe, no
tendr derecho al abono de las mejoras, pero si podr llevarse los materiales de la
mejora, siempre que se pueda hacer sin detrimento, y siempre y cuando el
reivindicador se niegue a pagarle el precio de estas al momento de la reivindicacin.

118

iii)

Voluptuarias, se hacen para la comodidad u ornato de la cosa, por ejemplo el aire

acondicionado. Para estas no se hace distincin entre poseedor de buena o mala fe,
y el reivindicador no estar obligado a pagarle al poseedor, sea de buena o mala fe,
slo tendr el derecho que le concede el art. 910 en relacin al 911, es decir, a
retirar las mejoras siempre y cuando no se produzca el detrimento de la cosa, y el
reivindicador no haya querido pagar el precio al momento de su retiro.

Tengamos presente que el poseedor que ha sido vencido en el juicio debe restituir
la cosa, pero tiene derecho a que se le paguen las mejoras, para tal efecto se le concede
al poseedor un derecho legal de retencin, retiene la cosa mientras el reivindicador no le
pague o asegure el pago de las mejoras a cuyo derecho tena, art. 914.
Acciones posesorias o interdictos posesorios:
Art. 916, las restringe slo a los bienes inmuebles.
Slo son posibles respecto de bienes inmuebles o de derechos reales constituidos
en ellas, persiguen la proteccin de la posesin y excepcionalmente de la mera tenencia
cuando sea despojado de esta. El fundamento de esto es la conservacin de la paz social,
lo que el legislador persigue es la proteccin de la posesin, aqu tengamos claro que no
se protege el dominio, sino la conservacin y restitucin de la cosa que se tena en
posesin.
Requisitos para su procedencia:
1 Una posesin til y continua de a lo menos un ao, art. 918, este art. no distingue
entre poseedor regular o irregular, por tanto el poseedor irregular tambin la podr
entablar, siempre y cuando la tenga al menos un ao, si no tengo la accin posesoria en
caso de que sea poseedor clandestino o violento no la podr ejercitar, salvo de manera
excepcional a travs de la querella de restablecimiento del artculo 928.
Tengamos presente que la posesin debe ser continua, o sea, no interrumpida por
lo menos por un ao, 918. Para probarla podemos recurrir a las posesiones anteriores,
art. 717 contenido en el art. 920 inciso final, no es necesario que tenga la cosa por
completo en posesin.
El art. 923 nos seala que el dominio no interesa ni es cuestin de debate, ni
tendr que acreditar el poseedor que es dueo para acreditarlo, las inscripciones de
dominio servirn para acreditar que existe posesin o que est se ha extinguido, y la
prueba de la posesin que se tena a lo menos por un ao le corresponder a quien
ejecute la accin posesoria, debemos distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos,
nos vamos a los art. 924 y 925.
2 Que se trate de una cosa susceptible de accin posesoria, slo los inmuebles y los
derechos reales constituidos sobre ellos, art. 916. Los bienes muebles y los derechos
reales constituidos sobre ellos no estn amparados por las acciones posesorias. Tengamos
claro que el titular sobre un bien inmueble tiene la accin incluso contra el dueo si este
intenta privarlo de dicho derecho, ms an si este es privado de dicho derecho por un
tercero, el dueo tiene la obligacin de auxiliarle en caso de requerirlo el poseedor, art.
922.
La sentencia que recaiga en un juicio posesorio va a afectar al dueo slo en cuanto
se discuti su derecho, y no lo afecta si no intervino en el pleito o lo controvertido fue la
posesin del inmueble y no el derecho. En el caso del derecho real de herencia, la ley
seala expresamente que desde la apertura de la sucesin (por regla general al momento

119

de la muerte del causante) los herederos pueden ser sujetos activos o pasivos de la
accin posesoria, esto por aplicacin del art. 919.
20 de Octubre 2004
3 Perturbacin o despojo de la posesin, si ha habido despojo o perturbacin dar lugar
a algunos de los tipos de acciones posesorias. Cualquiera fuera la accin posesoria que se
entable corresponder probar a quien la alega, haber perdido la posesin, y los hechos
que configuren el despojo o perturbacin de ella.
4 Que la accin posesoria no est prescrita, por ejemplo la querella de amparo prescribe
en un ao contado desde la perturbacin, la de restitucin contado un ao desde el
despojo, la de restablecimiento 6 meses contados desde el despojo violento.
Al ser plazos de prescripcin de corto tiempo, conforme al 2524 no se suspenden a
favor de ninguna persona.
Acciones posesorias:
1 Querella de amparo: (art. 921 C. Civil) Tiene por objeto la conservacin de la posesin
del inmueble o del derecho real constituido en l, y persigue liberar al poseedor de los
casos que lo perturben de su posesin, persigue tres objetivos especficos:
a) Que se ponga fin a los actos de perturbacin.
b) Que se indemnice de los perjuicios que la perturbacin hay causado.
c) Que se de seguridad respecto de la persona a quien fundadamente se teme alterar la
posesin.
2 La querella de restitucin: Aqu el objetivo es recuperar la posesin perdida, el
poseedor despojado de la posesin puede pedir que se declare su restitucin, y la
indemnizacin de perjuicios que el despojo le hubiere causado, 926. Esta querella se
dirige contra quien actualmente posee la cosa, aunque dicha persona no haya sido el
autor del despojo de la posesin, eso si, la demanda de indemnizacin de perjuicios se
dirige en contra del que despojo, y el art. 927 plantea que esta accin de indemnizacin
ser solidaria o inslidum, en caso de que sean varios los poseedores.
3 La querella de restablecimiento o despojo violento: Tiene por objeto recuperar la
posesin o mera tenencia del inmueble o derechos reales constituidos sobre el cuando
esta (posesin, mera tenencia) ha sido perdida por un despojo violento, esta accin
posesoria es una accin posesoria particular, ya que la puede entablar el mero tenedor,
por ejemplo arrendatario, y se le concede tambin al poseedor violento o clandestino.
* Es una accin que busca evitar los actos de violencia.
Esta accin persigue amparar la paz social. Esta accin se concede incluso a los
poseedores cuyos derechos no son susceptibles de ser amparados por accin posesoria,
por ejemplo las servidumbres discontinuas y las inaparentes. Para intentar esta querella
tampoco se requiere plazo de ninguna especie, slo hay que acreditar el despojo violento,
el plazo para entablarla es de 6 meses contados desde el despojo violento, y la sentencia
que se dicte no produce cosa juzgada respecto de otras acciones posesorias, art. 928
inciso 3.
Acciones posesorias especiales:

120

La particularidad de estas acciones posesorias es que no es requisito la posesin

til y continua, basta probar la posesin aunque la haya tenido un da.
1 Denuncia de obra nueva, tiene por objeto impedir la construccin u obra nueva que se
trate de plantear en terreno que otro posee, sern obras nuevas denunciables las que
seal el art. 931 C. Civil en relacin al 930, as esta norma seala que el poseedor tiene
derecho para pedir que se prohiba toda obra nueva que se trate de construir en el suelo
de que est en posesin.
2 Denuncia de obra ruinosa, tiene por objeto obtener la demolicin, reparacin o
afianzamiento de una obra o edificio que amenaza ruina, art. 932 inciso 2 y 935. Esta
denuncia supone un dao eventual no efectivo que puede sufrir un vecino respecto de un
edificio que amenace ruina. Si los perjuicios que pudiera causar no fueran graves el dueo
podra caucionar los eventuales daos. El juez acogida la denuncia puede pedir la
demolicin o reparacin de la obra, puede ocurrir que antes de la sentencia el demandado
se resistiere a reparar o demoler, en tal caso esto puede ser hecho por el denunciante, a
costa del querellado.
Si se destruye y ya se hubiera notificado la denuncia al dueo, el propietario tendr
que indemnizar a los vecinos de los perjuicios causados, esta accin no prescribe mientras
haya justo motivo de temerlo para precaver el dao (art.950 inciso 2).
Interesante es considerar que esta accin es de orden popular, se concede a toda
persona, no slo al propietario colindante, art. 948 inciso 1.
3 Interdicto especial del 941, en virtud de este el dueo puede pedir que cerca de sus
paredes no haya depsitos de agua o de materias hmedas que puedan causarle un dao,
tambin que se plante rboles a menos de 15 decmetros, y hortalizas y flores a menos de
5 decmetros, medidos del lmite entre una y otra pared.
2- Derecho real de servidumbre: (servidumbre predial), definido en el art. 820 del C.
Civil: Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre
un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
La institucin de la servidumbre actual, a diferencia de la romana, excluye de todo
respecto la servidumbre personal (esclavitud), actuando en esta institucin de la
servidumbre predial, el predio dominante en cuyo caso la servidumbre es activa, esto es,
el predio que tiene la utilidad de otro, y por otra parte el predio sirviente que es aquel que
soporta el gravamen, y que respecto de este la servidumbre no es un derecho real sino un
gravamen porque limita su d de dominio, respecto de este predio la servidumbre es
pasiva.
Caractersticas:
1 Recae sobre bienes inmuebles, no existe sobre los muebles, y menos sobre las
personas.
2 El predio dominante y el predio sirviente deben pertenecer a distintos dueos, el
mismo art. 820 nos permite distinguir esto.
Si se tratara de dos predios del mismo dueo ser un servicio que uno le presta al
otro, pero bajo ningn respecto servidumbre, de hecho si se trata de dos predios de
distintos dueos y uno de estos despus pasa a ser dueo de ambos predios, se extingue
la servidumbre por el modo de extinguir las obligaciones confusin, art. 885 N 3.
3 Es un derecho real accesorio, esto es, va unido al predio dominante en su calidad de
derecho, y al predio sirviente en su calidad de gravamen, es accesorio al predio.

121

4 Es un derecho real indivisible en el sentido de que no puede pertenecer en cuotas a

varias personas para que lo ejerzan parcialmente, este derecho se ejerce o no se ejerce,
esto no impide que sobre un mismo predio puedan existir dos o ms derechos de
servidumbre, cada uno de los propietarios del derecho real de servidumbre lo podr
ejercer en su totalidad (arts. 826 y 827).
21 de Octubre 2004 En cuanto al ejercicio del derecho real de servidumbre esto se
encuentra en los art. 828, 829 y 830.
828: El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios
necesarios para ejercerla. Asi, el que tiene derechos de sacar agua de una fuente situada
en la heredad vecina, tiene el dereho de transito para ir a ella, aunque no se haya
establecido expresamente en el ttulo.
829: El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para
ejercerla; pero seran a su costa, sino se ha establecido lo contrario; y aunque cuando el
dueo del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le sera licito
exonerarse de la obligacin abandonando la parte del periodo en que deban hacerse o
concervarse las obras.
830: El dueo del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer mas incomoda
para el predio dominante la servidumbre con que esta gravado el suyo.
Con todo, si por el trasncurso del tiempo llegare a serle mas oneroso el modo
primitivo de la servidumbre, podra proponer que se vare su costa; y si las variasiones no
perjudican al predio dominante deberan ser aceptadas.
Clasificacin:
I- Segn el carcter del gravamen.
a) Positivas, son las que imponen al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar al
dueo del predio dominante hacer algo, por ejemplo la servidumbre de trnsito.
b) Negativas, imponen al propietario del predio sirviente la prohibicin de hacer algo que
de no existir la servidumbre sera lcito ejercitar, por ejemplo no construir una pared
ms all de cierta altura.
IIa) Aparentes, son las que continuamente estn a la vista, como la de trnsito cuando se
hace una senda o una puerta especialmente destinada a ello, 824 C. Civil.
b) Inaparentes, son las que no se conocen por una seal exterior, como puede ocurrir con
la misma de trnsito que carece de senda, o la de acueducto por un tubo subterrneo.
III- Segn su ejercicio.
a) Continuas, son las que se ejercen o pueden ejercerce continuamente sin necesidad de
un hecho actual del hombre, por ejemplo la de acueducto por un canal artificial.
b) Discontinuas, son las que se ejercen a intervalos ms o menos largos de tiempo, y
suponen un hecho actual del hombre como la de trnsito.

122

Tengamos claro que la continuidad o discontinuidad depende de la naturaleza de la

servidumbre, y no de su forma actual de ejercicio, as por ejemplo podemos decir que la
servidumbre de trnsito es siempre discontinua, porque requiere un hecho externo del
hombre, aunque en la prctica el trnsito sea muy espordico en el tiempo.

Importancia de esta clasificacin:

Las servidumbres discontinuas de todas sus clases y las continuas inaparentes no
pueden adquirirse por prescripcin, esto porque son espordicas, y falta la publicidad, es
decir, el conocimiento de que se estn ejerciendo o no, por otra parte las acciones
posesorias no proceden en proteccin de las servidumbres discontinuas o inaparentes con
la sola excepcin de la querella de restablecimiento, y las acciones posesorias especiales.
La extincin por el no ejercicio de las servidumbres (prescripcin extintiva) es de 3
aos. Tratndose de las servidumbres continuas este plazo se cuenta desde que se
ejecuta un acto contrario a las servidumbres, por ejemplo la privacin del paso de aguas
de una servidumbre de acueducto. Tratndose de las discontinuas el plazo se cuenta
derechamente desde que se han dejado de gozar, lo que es difcil de determinar toda vez
que estamos en presencia de actos de servidumbre espaciados en el tiempo.
IVa) Naturales, son las que dependen o provienen de la natural situacin de los lugares, art.
833.
b) Legales, las impone la ley, ley que opera como ttulo y modo del derecho real de
servidumbre. Cuando hay servidumbre legal el dueo del predio dominante nada debe
indemnizar al predio sirviente, salvo la de acueducto y la de trnsito. Las servidumbres
legales pueden ser relativas al uso pblico, por ejemplo el uso de las riberas de un
ro para la navegacin o flote, o pueden ser relativas al uso de los particulares, por
ejemplo la servidumbre de demarcacin.
La servidumbre de demarcacin supone el dominio de predios contiguos, no est
controvertido, y la servidumbre persigue la fijacin de los lmites que separan ambos
predios. Otro caso de servidumbre legal es la de cerramiento, 844 y 845, esta permite al
dueo de un predio obligar a los dueos del predio dominante a que concurran a la
separacin o divisin de ambos predios. La de medianera por ejemplo a que dos predios
vecinos que han establecido paredes o cercos comunes puedan ejercitar recprocamente
los derechos de uso y goce sobre los muros medianeros, por ejemplo el derecho a
construir sobre la pared o elevarla, o concurrir como gravamen a la conservacin o
reparacin del muro contiguo. La servidumbre de trnsito, ac tengamos presente que es
un gravamen impuesto sobre un predio a favor de otro predio que carece totalmente de
comunicacin o salida a camino pblico para que el dueo de este ltimo salga por el
primero pagando indemnizacin al dueo del predio sirviente.
La servidumbre de trnsito supone entonces:
i) Predio dominante sin salida a camino pblico, 849.
ii) La salida al camino pblico ha de ser necesaria para la explotacin del predio.
c) Voluntarias, se constituyen por acuerdo o convenio de las partes.

123

El juez en su sentencia fija el modo de regular las servidumbres. El art. 882 inciso 2
establece que las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirir se por un ttulo o
por la prescripcin de 5 aos.
Las servidumbres voluntarias son las mismas legales, pero que les falta un requisito
para tener tal carcter, por ejemplo la de trnsito en la que el dueo del predio dominante
tenga salida al camino pblico, pero esta salida sea demasiado larga.
Las servidumbres se pueden constituir de varias formas:
1 Por medio de un ttulo, art. 882, con las salvedad que las discontinuas y las continuas
inaparentes slo se pueden adquirir por medio de ttulo.
2 Por prescripcin, en cuyo caso el plazo es de 5 aos, siempre y cuando estas
servidumbres sean continuas y aparentes.
3 A su vez por resolucin judicial.
Causales de extincin:
1 Por resolucin del derecho del constituyente.
2 Por el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin resolutoria, 885.
3 Por la confusin.
4 Por renuncia del titular.
5 Por prescripcin, por no haberse ejercitado esta servidumbre por un plazo de tres
aos, esta prescripcin extintiva presenta las siguientes caractersticas en cuanto a la
computacin del plazo:
a) En las continuas se cuenta desde que se ha dejado de gozar.
b) En las discontinuas se cuenta desde que se ejercita un acto contrario a la servidumbre,
si son varios los dueos del predio dominante el goce de uno de ellos interrumpe la
prescripcin respecto del que ejercito el acto de servidumbre, y tambin respecto de
los otros.
3- Derecho real de usufructo: definido en el art. 764: Es un derecho real sobre cosa
ajena que otorga a su titular la facultad para usar y gozar de esta, la facultad de
disposicin queda en manos del dueo.
El dueo que constituye el derecho real de usufructo se llama constituyente, que
una vez constituido pasa a llamarse nudo propietario, conservando la facultad de
disposicin, conservando las de uso y goce.
El titular del derecho real de usufructo se llama usufructuario, cuando vuelven
todas las facultades a manos del constituyente hablamos de restitucin (cuando se
consolida la nuda propiedad y el usufructo).
El usufructuario es mero tenedor de la cosa, art. 714, pero a su vez es poseedor del
d real de usufructo, 715 y 922, toda vez que se puede ser poseedor de los ds reales.
25 de Octubre 2004 Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo:

124

1 El usufructo es un ttulo de mera tenencia, porque el usufructuario reconoce dominio

ajeno y despus devuelve la cosa, el cuasiusufructo ser un ttulo translaticio de domino,
porque el cuasiusufructuario no devuelve la misma cosa.
2 Llegada la poca de la restitucin, el nudo propietario podr ejercer accin
reivindicatoria sobre la cosa, porque es dueo de la misma, en el cuasiusufructo el
constituyente slo tiene un crdito, puede devolver o no la misma cosa, y est facultado
adems para devolver el valor de la misma.
3 La perdida de la cosa debida en el usufructo por caso fortuito libera al usufructuario de
su obligacin de restituir, porque su obligacin es de especie o cuerpo cierto (teora de los
riesgos), en cambio en el cuasiusufructo se debe una especie indeterminada de un
determinado gnero, el gnero no perece por caso fortuito, por lo tanto si se pierde la
cosa, el cuasiusufructuario no se libera de su obligacin.
Efectos del usufructo:
I- Respecto del usufructuario:
1 Derechos del
(usufructuario):

propietario, decimos

del

propietario

del

derecho

de

usufructo

a) Goza del derecho de usar y gozar de la cosa, puede darle el uso conforme al destino
natural de la misma haciendo suyos los frutos civiles y naturales, art. 733, 784 y 788.
b) Administra la cosa usufructuaria, art. 777, esto es, puede entregarla en arrendamiento
y realizar ciertos actos de disposicin de los incisos 3 y 4 del 777, requiriendo para
estos efectos el acuerdo del nudo propietario.
c) El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, y cederlo a quien quiera a ttulo
oneroso o gratuito.
* Tengamos claro que tratndose del cuasiusufructo se tiene la facultad de destruccin y
de enajenacin de la cosa.
Obligaciones durante el usufructo:
1 Deber respetar los arriendos y dems cargas en la cosa fructuaria, art. 792.
2 Debe mantener la forma y sustancia de lo que recibe.
3 En el cumplimiento de sus obligaciones responde hasta la culpa leve.
4 Una vez extinguido el usufructo su principal obligacin es restituir la cosa fructuaria,
767 y 787, si no se restituye el constituyente puede entablara accin reivindicatoria, art.
915, accin que no procede en el cuasiusufructo, ya que lo que se restituye es otro tanto
de igual cantidad y calidad, pudiendo tambin solicitar el valor de lo que recibi.
II- Efectos respecto del nudo propietario: propietario de la cosa sobre la cual se
constituye el derecho real de usufructo.
El nudo propietario es el que slo tiene la facultad de disposicin.
1 Derechos del nudo propietario:
No tiene las facultades de uso y goce porque estas estn radicadas en el usufructuario.
a) Tendr derecho a los frutos que se encuentren pendientes al momento de verificar la
restitucin.
b) Tiene derecho a la indemnizacin de perjuicios por prdida o deterioros en la cosa,
siempre que haya habido una actuacin dolosa o culposa del usufructuario, porque si se
pierde por caso fortuito le corresponde a l.

125

c) Puede solicitar la terminacin anticipada del usufructo en los casos especiales que
seale la ley, por ejemplo el art. 809.
d) El nudo propietario extinguido el derecho real de usufructo puede ejercitar la accin
reivindicatoria, y so se trata de un bien inmueble puede entablar otro tipo de acciones
como la accin posesoria.
Cmo se extingue el derecho real de usufructo?
1 Por llegada del plazo o cumplimiento de la condicin resolutoria.
2 Por muerte del usufructuario.
3 Por resolucin del derecho del constituyente.
4 Por la consolidacin del usufructo con la propiedad.
5 Por la terminacin anticipada del derecho real de usufructo, art. 809.
6 Por destruccin completa de la cosa fructuaria.
7 Por renuncia del usufructuario, art. 12, ya que este est establecido en beneficio del
usufructuario si su renuncia mira a su inters individual.
8 Por prescripcin, por ejemplo por no ejercitar el usufructo, prescribe el derecho como
sancin por el no ejercicio.
27 de Octubre2004
4- Derecho real de uso y habitacin: art. 811 C. Civil: El derecho de uso es un
derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de
las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar
en ella, se llama derecho de habitacin.. Se subdistingue en este art. Entre el derecho de
uso que se refiere a la facultad de gozar de una cosa, y si el uso es vivir en una casa ser
derecho de habitacin.

Caractersticas:
1 Son derechos reales.
2 Son personalsimos.
3 Son inembargables.
4 Se constituyen y se extinguen conforme a las reglas del usufructo.
5 Las facultades que otorga se limitan a las necesidades del usuario, o del habitador, o
de su familia, con esto queremos decir a las necesidades personales del usuario, por lo
tanto no se puede extender a terceros, o entregar en arrendamiento, el usufructo es ms
amplio que este d, art. 815, 816 y 817.
Propiedad fiduciaria: regulada en el art. 733 C. Civil: Se llama propiedad fiduciaria la
que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condicin. La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se
da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translacin de la propiedad a
la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin.
La propiedad fiduciaria se constituye a travs del fideicomiso que es siempre un
acto solemne, esto es, se constituye por acto entre vivos mediante instrumento pblico o
por testamento, la propiedad fiduciaria siempre debe constituirse de manera solemne
independiente que recaiga sobre muebles o inmuebles, 735 inciso 1, pero si recae sobre
inmuebles, segn el 735 inciso 2, debe inscribirse en el competente registro, el que ser
el de hipotecas y gravmenes.

126

Sobre el particular se ha planteado la interrogante Qu rol cumple esta

institucin?, para algunos sera una formalidad de publicidad, para otros cumplira el rol
de tradicin de la propiedad fiduciaria del constituyente, que es el dueo de la cosa, al
propietario fiduciario que es quien adquiere el dominio de la cosa pero bajo condicin
resolutoria, por ltimo para otros sera una solemnidad propia de la constitucin del
fideicomiso. La tradicin ser necesaria en los casos en que se constituya por instrumento
pblico, ya que cuando se constituye por testamento no requiere tradicin, ya que aqu el
modo ser la sucesin por causa de muerte.
Elementos:
1 Cosa susceptible de darse por fideicomiso, art. 734, esta norma es bastante amplia,
toda la herencia, una cuota o sobre uno o ms cuerpos ciertos, sin distinguir entre bienes
muebles o inmuebles, pero quedan fuera los bienes consumibles, porque estos se
destruyen en su primer uso, y si esto ocurre no proceder la restitucin en caso de
cumplimiento de la condicin.
2 Concurrencia de tres personas:
a) Constituyente, es el propietario del bien que por testamento o por instrumento pblico
declara transferirlo a otro bajo condicin.
b) Propietario fiduciario, recibe el dominio del bien sujeto al gravamen de transferirlo a
otro si se cumple la condicin. Este podr recibir el bien en propiedad si es acto entre
vivos a ttulo oneroso o gratuito. El constituyente puede nombrar varios propietarios
fiduciarios, llamados en forma conjunta o como sustitutos, 742, la ley expresa que de
faltar el propietario fiduciario despus de constituido el fideicomiso, se transmite la
propiedad a los herederos del propietario fiduciario, quienes adquieren bajo el gravamen
de que cumplida la condicin deben entregar el bien al fideicomisario.
c) Fideicomisario, es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto de la cosa
si se cumple la condicin, este es un acreedor del propietario fiduciario, y desde su
perspectiva la condicin es suspensiva (hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio
de un derecho), lo que para el propietario fiduciario es una condicin resolutoria. El
fideicomisario debe existir al momento de la restitucin que operar cuando se cumpla la
condicin resolutoria, por lo tanto est siempre sujeto al fideicomiso, a que exista el
fideicomisario al momento de la restitucin, si falta antes de la restitucin y hay sustituto,
la expectativa pasa a este, pero si no hay sustituto Qu ocurrir?, se consolida la
propiedad en el propietario fiduciario, si falta despus de cumplida la condicin operaran
las reglas generales, la cosa pasar a los herederos del fideicomisario.
3 Existencia de una condicin en virtud de la cual pasar la propiedad del propietario
fiduciario al fideicomisario, es un requisito esencial, caracterstico del fideicomiso, art.
733, 738. Entonces la condicin supone esta incertidumbre de si el propietario fiduciario
deber restituir o no la cosa al fideicomisario. Esta condicin es resolutoria para el
propietario fiduciario y suspensiva para el fideicomisario, el 738 dice que supone siempre
que debe existir el fideicomisario o su sustituto a la poca de la restitucin.
Esta norma (738), la tenemos que relacionar con el 739 que expresa: Toda
condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en
cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que
penda la restitucin. Estos cinco aos se contarn desde la delacin de la propiedad
fiduciaria.
Efectos del fideicomiso:
I- Derechos y obligaciones del propietario fiduciario:
a) El propietario fiduciario est sujeto a la posibilidad de tener que restituir el objeto de su
dominio si se cumple la condicin, podramos decir que la ley le otorga los derechos

127

propios del usufructuario, con modificaciones, por ejemplo puede enajenar la cosa por
actos entre vivos o por causa de muerte siempre sujeta a restitucin.
b) Podra gravarse la propiedad fiduciaria por hipoteca u otro derecho real con los
particulares que seala el 757.
c) Puede gozar de los frutos de la propiedad fiduciaria, y lo hace porque es dueo, 755 y
761.
d) Deber conservar la cosa para poderla restituir en caso de que se cumpla la condicin,
y responde de la culpa leve, porque la cosa le reporta utilidad al deudor (Propietario
fiduciario).
e) El propietario fiduciario puede introducir mejoras en la cosa, 754, 756, 759, etctera.
f) Si se cumple la condicin pesa sobre el la obligacin de restituir la cosa al
fideicomisario, obligacin que va a cumplir entregando la cosa, realizando la tradicin.
II- Derechos y deberes del fideicomisario:
El fideicomisario, constituido el fideicomiso, tiene su derecho bajo condicin
suspensiva, al estar sujeto a la condicin suspensiva no es otra cosa que decir no ha
nacido su derecho mientras no se cumpla dicha condicin, por lo tanto este slo tendr un
germen de derecho, una mera expectativa de que llegar a ser propietario de la cosa, en
esas condiciones sus derechos se encuentran limitados, art. 761 inciso 1, pero
convengamos que algn derecho deber tener con el objeto de proteger esta propiedad.
El art. 761 le otorga la facultad de solicitar medidas conservativas, por ejemplo podr
pedir una caucin al propietario fiduciario de conservacin y restitucin de la cosa. Podr
solicitar tambin indemnizacin de perjuicios, art. 758 inciso 2, conforme a este art. el
propietario fiduciario responde de los perjuicios y deterioros en la cosa y quien tendr
derecho a reclamar ser el fideicomisario. Entonces el fideicomisario tiene derecho a pedir
indemnizacin de perjuicios si incurre en culpa leve el propietario fiduciario. Cumplida la
condicin nace el derecho del fideicomisario a pedir la restitucin de la cosa, y esta
restitucin no tiene efecto retroactivo, el se entiende dueo desde el momento en que se
contempla la condicin.
Extincin del fideicomiso: (763)
1 Por la restitucin (cumplimiento de la condicin resolutoria).
2 Por destruccin de la cosa, sin perjuicio de las indemnizaciones.
3 Por la renuncia del fideicomisario bajo aplicacin del art. 12 C. Civil.
4 Por haber fallado la condicin resolutoria, o no haberse cumplido dentro del plazo que
establece la ley, ya que se consolida el derecho del propietario fiduciario.
5 Por confundirse la calidad de fideicomisario con la de propietario fiduciario, por ejemplo
por transmisin, el padre es propietario fiduciario, y su hijo fideicomisario, el padre muere
y su hijo es su nico heredero, caen ambas calidades en la misma persona, y el hijo
tendra ambas calidades.

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