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FRANCESCO CARNELUTTI

Traduo dc
HILTOM AR MARTINS OLIVEIRA

Como nasce o Direito

Belo H orizonte - 2001

CaialojEj&o nn F o n ic d a B ib iio tcc* d F a c u ld a d e d e D ire ito d U F M G e


IS B N D ju rtiiftC ito N aciO M l d o L ivro

Cam eiutti. Franw sco. 1879-1965


Com o nasce o direiio/Pcaccesco Cam eiutti; Traduo de H iltom ar
Martins Oliveira. - Belo Horizonte: L id a CMhuni Jurdica. 2001.

I . Dirttto - Filosofia 2 Dcreito e tica L Tftulo


CDU: 34011

Dilson M achado d e l.lma

M aria d e Lurdes Cosia d e QiK-iro/ (Tucha)

Ruj

O ilex
Zuflck,
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Hxmas, sem a expressa autorizao d a Editora.
Im p resso n o B n u ll

Pririltd In Brul

Sumrio

INTRODUO- DIREITO E JURISTAS................................. 7


I - DIREITO E ECONOMIA......................................................13
H - DIREITO E MORAL............................................................ 17
I I I - O DELITO........................................................................... 23
IV - A PROPRIEDADE............................................................. 29
V -O C O N T R A T O ................................................................ 35
V I-A

LEI............................................................. 41

V D -O JU ZO ............................................................................47
V III-O ESTADO......................................................................53
IX - A COMUNIDADE INTERNACION A L...........................57
X - A JURISPRUDNCIA....................................................... 61

INTRODUO - DIREITO E
JURISTAS
Antes de tudo, tratemos de definir estes dois termos. De
modo aproximado, entende-se que isso seja conveniente para
se ter um ponto de partida.
Estou seguro de que, na mcne de meus ouvintes, a pala
vra direito suscita a idia dc lei\ inclusive, a desses conjuntos
de leis que se chamam cdigos. uma definio emprica,
mas provisoriamente podemos aceit-la: um conjunto de leis
que regula a conduta dos homens. frente, veremos como c
por qu. Alm do mais, a definio predominante, at agora,
tambm no campo da cincia.
E os juristas? Dir-se-ia que so operadores do direito.
Tambm isto cai bem. A comparao do direito com uma f
brica cmoda e nada tem dc casual: os juristas so aqueles
que fabricam o direito. Operadores, est certo; mas operado
res qualificados, e tanto assim que antes de fabric-lo o es
tudam; e o fazem exatamente na Universidade.
Contudo, basta uma experincia mnima para demonstrar
que para fabricar o direito concorrem tambm operadores no
qualificados; com efeito, as leis se fazem nos parlamentos, e

F R A N C E S C O C A R N E L U H I_________________________________________________________________

hoje os parlamentos, mais ainda com o sufrgio universal, no


se compem unicamente de juristas. A verdade que os proje
tos sobre os quais discute e delibera o parlamento so prepara
dos quase sempre por juristas; mas, freqentemente, esses, pro
jetos se modificam; e, de toda maneira, os no juristas, mesmo
quando no formam por si ss as leis, certamente cooperam
para a sua elaborao. Acontece, inclusive neste procedimen
to, o contrrio do que vemos nas fbricas, nas quais os pees
executam as ordens dos supervisores; com efeito, no parla
mento so os pees os que predominam o podem predominar
pelo menos. As leis, pois, so feitas, se no precisamente ape
nas, pelo menos tambm pelos homens que no aprenderam
como faz-las.
Assim sendo, h que se acrescentar que o direito quando
sai da oficina legislativa no mais do que um produto acaba
do; pelo contrrio, para que sirva ao consumo, deve ser subme
tido a uma elaborao ulterior. Na verdade, o que fazem os juizes
a no ser algo que pode ser eficazmente comparado com o te
cido da l fiada ou cardada? Se fossem as leis suficientes, no
haveria necessidade dos juizes, no verdade? Tambm os
juizes, pois so operadores do direito.
Entre o legislador e o juiz. a diferena, aproximadamen
te, intuda por todos: o primeiro formula as leis, o segundo
as aplica. Mas no verdade que esta aplicao seja obra ex
clusiva dos juizes. Aplicar uma lei quer dizer confront-la com
uma situao de fato, a fim de saber o que que se pode e o que
no se pode fazer. Se, ao passar diante de um mercado de fru
tas, me vem a vontade de comer uma maa com a tentao de
peg-la e lev-la, mas pelo contrrio, pago o preo e a compro,
fao. mesmo sem me dar conta disso, o mesmo raciocnio que
faria o juiz, se. tendo cedido tentao, me declarasse culpado
R

COMO NASCE O DIREITO

do fuito. Ah! se para aplicar as leis tivessem de intervir em


todos os casos os juizes! A verdade que elas so aplicadas
tambm pelos cidados, quando de acordo com elas regulam sua
conduta, o que quer dizer que tambm eles, como o Burgus
gentilhomem se expressava em prosa, fazem direito sem sablo. Em outras palavras, o juiz prov para terminar o produto
semi-elaborado unicamente quando o cidado no conse
gue faz-lo.
Sc os juristas, pois, so os operadores qualificados do
direito, nem tudo em direito c obra deles. Assim sendo, podese admitir que no h necessidade de um treinamento especfi
co para fazer as aplicaes das leis necessrias vida cotidia
na, assim como para concorrer no parlamento elaborao
delas, enquanto existirem operadores qualificados, que so os
juristas, aos quais se recorre em caso dc necessidade. Mas isto
supe que na cultura geral, que deve ser fomecida ao cidado a
fim de que possa conduzir-se na vida cotidiana, inclua-se um
conhecimento genrico do direito. Se no se fornecesse esse
conhecimento, o cidado no estaria em condies sequer de
saber quando deveria se dirigir ao jurista pela dificuldade do
caso. Com efeito, muitos inconvenientes nascem, por exem
plo, em matria contratual, exatamente porque aqueles que fa
zem contrato ignoram as conseqncias que deles podem surgirEsta verdade se toma mais evidente no campo do direito
penal. J veremos que o Cdigo Penal foi elaborado para con
seguir que os cidados se abstenham de certos atos considera
dos gravemente nocivos ao bem comum e realizem outros
necessrios a esse mesmo bem comum. Mas como se poder
conseguir esse resultado se no se lhes fazem conhecer as leis
que compem tal Cdigo? H nele um artigo cm virtude do

[ R A N O S C O C ARN ELU Tri

qual, como ns dizemos, ignorantia legis non excusat [a ig


norncia da lei no escusa], ou seja, que um cidado, um a vez
contrariando um preceito penal, no pode se escusar dizendo
que no o conhecia. Seu conhecimento, pois. no mais do
que tomar parte da cultura comum; pelo contrrio, haveria ne
cessidade de que cada um de ns, a todo momento da vida, ti
vesse ao lado um jurista a quem pedir conselho sobre se podia
ou se devia fazer algo.
Tudo isso quer dizer que se a instruo de jurista supe
rior deve ser reservada aos juristas, no pode m enos ser
distribuda a todos os cidados uma instruo inferior. A
posio anloga no campo do direito e no da medicina: os
advogados e os juizes so chamados, como os mdicos, quan
do se declaram as doenas; mas. a fim de que no se declarem,
necessrio difundir ao povo conhecimentos elementares de
higiene. Depois de tudo, uma certa educao jurdica estendi
da aos no juristas e um meio para combater as duas pragas
sociais que so a delinqncia e a litigiosidade .
Sob este aspecto, dizamos, o ordenamento dos estudos
vigente na Itlia, especialmente no que diz respeito instruo
mdia, gravemente defeituoso. Quer seja para fins de educa
o. quer para fins informativos, ou seja. tanto para a formao
do carter quanto para o treinamento tcnico para as vrias
obrigaes sociais, necessrio um mnimo de conhecimento
jurdico. Acercada segunda destas finalidades, 6 intil por acaso
insistir, to evidente a coisa; cm particular com respeito ao
direito penal; este, provavelmente, deveria ser ensinado nas es
colas primrias, na forma c na medida adequadas, compreen
de-se. Chamo, pelo contrrio, a ateno pelo valor educativo
do direito, que no menor do que o da matemtica por um
lado c o da msica por outro lado. Estas so coisas que nem
1rt

COMO NASCE O DIREITO

mesmo muitos dos juristas conhecem a fundo; mas possvel


que, ao final de nossas conversaes, se esclaream um pou
co. Estas conversaes, pois, propem-se a suprir, ou come
ar a suprir, quanto for possvel, a grave deficincia da instru
o mdia neste tema delicadssimo.

DIREITO E ECONOMIA

Quando comecei a lhes falar outro dia, dei o exemplo de


quem. passando diante de um mercado de frutas, rouba ou com
pra uma ma. Estes, o roubo ou a compra, so atos jurdicos
mas, antes dc pertencerem ao campo do direito, pertencem ao
da economia.
So atos econmicos todos aqueles p or meio dos quais
os homens tratam de satisfazer suas necessidades. A palavra
economia, que vem do grego, expressa at literalmente essa
idia, posto que oikos quer dizer casa, e a casa um interesse
fundamental do homem, e at da sociedade, porque fornece o
ambiente dentro do qual a famlia, que a clula da sociedade,
pode realizar o milagre, no somente da propagao da esp
cie quanto da formao do indivduo.
As necessidades dos homens so ilimitadas c os bens so
limitados. Infelizmente, os bens. enquanto satisfazem certas
necessidades, estimulam outras. Para distinguir o homem dos
demais animais, por acaso a frmula mais satisfatria seria di
zer que o homem nunca est satisfeito. Quanto mais tem, mais
quer ter. Por isso que os homens, como as naes, fazem
guerra uns contra os outros.
Assim sendo, h que se saber o que a guerra. A idia
que as pessoas tem dela comumente grosseira c aproximada.
Tampouco a cincia cuida, ademais, de defini-la com exatido.

F R A N C E S C O C A RN EIU T TI

Quem fala em guerra pensa em dois povos que se combatem


com as armas.
Essa , diramos, a guerra vista com o telescpio. Para
compreender o que a guerra, h que se empregar, contudo,
tambm o microscpio. Vista de perto, observa-se que o con
ceito da guerra depende do conceito da propriedade.
Tambm a propriedade e um fenmeno econmico, an
tes de ser jurdico. singular que ele tambm, como a econo
mia, estabelea relao com a casa; em latim, o termo corres
pondente a propriedade e dominium, que vem de domus, que
quer dizer casa. O fato econmico aquele em virtude do qual
algum, quando tomou algo que lhe serve para satisfazer uma
necessidade, quer ret-lo para si: o esforo para tom-lo se
prolonga no esforo para mant-lo. Estabelece-se uma rela
o tsica entre o homem e o bem, o qual fica mantido sob seu
domnio, ou seja, na esfera submetida fora fsica. Observase nisso uma vinculao entre a casa e o corpo do homem, que
o que lhe pertence antes de nenhuma outra coisa, e se forma
em torno dele uma espcie de halo ou de recinto, que exata
mente a domus, a casa, entendida no apenas como hospeda
gem, mas como o conjunto de coisas que lhe servem para a
vida.
O lema da economia , infelizmente, homo homini lupus
[o homem, para o homem, e o lobo]; o homem, economica
mente, comporta-se diante de outro homem como um animal
predador. Em vez de deixar a cada um o que tenha conseguido
obter, o outro se v tentado a arrebat-lo dele. A guerra no
em sua raiz mais que este ato de arrebatar. Invaso do dom
nio. em outras palavras. Os limites entre o ter de um homem e
o ter de outro homem, em vez de ser respeitados, so violados.

COMO NASCE O DIREITO

No h que acreditar, pois, que a guerra seja combatida


unicamente entre povos e apenas com as armas. guerra
macroscpica corresponde a guerra microscpica. Tambm o
furto tem a essncia da guerra, e no apenas a rapina, que o
furto com violncia, mas tambm o furto com destreza. A guer
ra, antes de se combater entre os povos, combate-se entre in
divduos. Se nos parece estranha a vinculao e at a identida
de entre o furto e a guerra, isso porque consideramos esse
fato sob o aspecto jurdico, e no sobre o econmico. Mas no
se comeando pela economia e, portanto, no desenvolvendo
o conceito da guerra em toda a sua amplitude, no se compre
ender o direito. Assim sendo, observe-se que a guerra produz
desordem, ou, melhor ainda, desordem. Da ordem, idia fun
damental para compreender o mundo e a vida, basta falar aqui
de forma simples: h desordem quando as coisas no esto cm
seu lugar. Quem no sabe que a guerra se resolve na desordem?
Lembrem-se do que era a Itlia h pouco menos de dez anos?
No se podia viver naquele caos.
O segredo do direito est exatamente nisto: que os ho
mens no podem viver no caos. A ordem lhe to necessria
como o ar que respiram. Como a guerra se resume na desor
dem, assim a ordem se resume na paz. Os homens fazem guer
ra uns aos outros, mas precisam viver em paz. A guerra, pois,
nem tanto termina com a paz, mas tende paz. O que pe fim
guerra o pactum, e a raiz de pacto pax. Outra palavra ex
pressiva a de contrato, que quer dizer no fundo o mesmo:
pondo fim guerra, os homens, em vez de estarem uns contra
os outros, tratam de estar juntos.
Tambm o contrato, como a propriedade, um fenme
no econmico antes dc ser jurdico. Ao combaterem entre si,
os homens observam que tm necessidade uns dos outros. O
15

F R A N C E S C O C A R N fc lU T T l

homem essencialmcntc socivel; cm outras palavras, o ho


mem e a sociedade so as duas faces de uma mesma moeda.
Robinson Cruso o fruto da fantasia de um escritor; mas este,
alm do mais, o ps ao lado de Sexta-Feira, pois do contrrio
no teria podido escrever sequer a novela. Necessidade da paz
e necessidade dos demais homens so a mesma coisa. Como o
domnio, como a guerra, assim tambm o tratado de paz , por
tanto, um produto puro da economia.
Mas. enquanto se mantm no terreno puramente econ
mico. o contrato no oferece paz nenhuma garantia. Econo
micamente, o contrato a expresso de um equilbrio obtido
pelas foras contrrias dos combatentes. Na luta chega inevi
tavelmente o ponto morto quando um dos dois tem a sensao
de no poder obter um resultado melhor do j conhecido, de
modo que continuar combatendo redundaria em pura perda.
Ento, os combatentes fazem a paz. Mas esta uma expresso
de eufemismo que no corresponde realidade. Na verdade,
mais do que a paz, trata-se de uma trgua. Com efeito, quando
depois do necessrio descanso um dos adversrios acredita
estar cm posio de fora que possa lhe permitir melhorar a
situao estabelecida pela trgua, volta a se acender a luta. No
campo da economia, portanto, nunca h a verdadeira paz; a his
tria da economia toda uma sucesso de lutas e de trguas;
no a verdadeira paz a pausa entre duas guerras.
A concluso que h que se tirar disso que a economia
no basta para colocar ordem entre os homens c satisfazer as
sim o que constitui a necessidade suprema do indivduo e da
sociedade.

II
DIREITO E MORAL

Se quisssemos resumir em uma breve frmula as razes


pelas quais os homens no conseguem viver em paz no terreno
da economia, poderamos dizer que a economia o reinado
do eu, ou seja, do egosmo. O terreno da economia aquele no
qual se encontram diversos egosmos, tanto dos homens quan
to dos povos. Por isso, cm si e por si, o reinado da desordem.
Para pr ordem no caos econmico e fazer desse modo
com que os homens vivam em paz, necessrio substituir o
egosmo pelo altrusmo, o eu pelo tu. Sc a economia o rei
no do eu, o reinado do tu a moral. Kant falou a este propsito
do respeito; mas a frmula crist incomparavelmente mais clara
e vigorosa prope o amor ao prximo como soluo do pro
blema. evidente que se aquele que tem d espontaneamente
quele que no tem, amando-o como a si prprio, e quem rece
be se contenta com o que lhe dado, porque tambm ele res
ponde com amor, a guerra desaparecer.
evidente, assim mesmo, que quando deste modo se com
pem por amor os conflitos de interesses entre os homens,
no h lugar maisrpara o emprego da fora para constrang-los.
Por isso, a moral, como reinado que c do amor, tambm o
reinado da liberdade.
Tudo isto fcil dc dizer, mas quando se trata de coloclo em prtica, hic sunt leones (aqui esto os lees]. Cristo
ensinou que o amor ao prximo c o amor a Deus se implicam
17

fR A N fS O CARNELUTTI

reciprocamente, da que o amor ao prximo seja a perfeio


do homem; mas quanto do que se necessita para ser perfeito?
Amar ao outro quer dizer identificar-se com ele; colocar o outro
no mesmo nvel que a si prprio: e isto no pode ser mais do
que a meta de um longo e duro caminho, qual. salvo excees
de certos caracteres privilegiados, os indivduos, como os po
vos, no podem chegar a no ser por meio de um lento proces
so que dura toda a vida? E, no entanto...
A necessidade que eles tm de eliminar a guerra imedia
ta. necessrio, a qualquer custo, colocar ordem no caos. Se o
amor no germina ainda na terra, h que encontrar um suced
neo para ele. Sc quem tem no d espontaneamente a quem no
tem. h que constrang-lo para que d. preciso inventar algo
que consiga, a respeito da economia, os mesmos efeitos que a
moral. E, se no so os mesmos, pacincia, contanto que pos
sam aproximar dele. Esse sub-rogcido da moral o direito.
Obtm-se assim uma ponte entre a moral e a economia, ou se
conclui uma espcie de compromisso entre elas. Mas coisa
j de explicar como pode isto acontecer.
Todos compreendem que assim acontece: se quem tem
no d a quem no tem, antes de que se acenda a guerra entre
eles, prefervel que algum tire de quem tem para dar a quem
no tem. Mas quem, entretanto, ser esse algum?
No h resposta se no se partir do ponto de que os ho
mens so diferentes entre si: mais ou menos fortes, m ais ou
menos jovens, mais ou menos inteligentes, mais ou menos
bonitos, mais ou menos bons; e nunca idntica a medida do
mais e do menos. H entre eles. inclusive nas sociedades pri
mitivas, indivduos privilegiados. E eles exercem naturalmen
te sobre os outros a funo de chefe ou de cabea. Manemio
Agripa, com seu famoso aplogo, aproximou-se da verdade
18

COMO NASCE O DIREITO

mais do que ele mesmo, c os demais acreditaram. A sociedade


tem uma cabea pela mesma razo pela qual o corpo humano
tem uma. No que a sociedade se parea com um organismo
vivente; um organismo vivente. A sociologia um captulo
da biologia. A cabea, dentre outras coisas, v e ouve, olha e
escuta. singular o parentesco filolgico entrc caput e capio,
de onde vem nosso capire, captar ou compreender. O chefe
capta ou compreende mais do que os demais, ou, melhor ainda,
capta ou compreende pelos demais.
O que a cabea ou chefe compreende , simplesmente,
que tem de eliminar a guerra. Tambm seu compreender len
to c fatigante. Comumentc, sente a necessidade de eliminar a
guerra para fazer a guerra: jogo de palavras que se esclarece
precisando: eliminar a guerra entre os seus, para fazer a guerra
contra os demais. A Histria, incluindo a Pr-Histria, de
monstra que a guerra vai progressivamente deslocando-se dos
indivduos para os povos. Os romanos, por exemplo, para fazer
guerra contra os demais povos e conquistar, pouco a pouco,
no somente a Itlia, como tambm uma boa parte do mundo
ento conhecido, tinham necessidade da ordem interna.
C oncordia m in im a e res crescunt, d isc rd ia m axim ae
dilabuntur IPela concrdia as coisas mnimas crescem, pela
discrdia at as maiores so desbaratadas], dizia sua sabedoria.
Se no tivessem estado cm acordo c unidos, no teriam podido
se impor aos demais povos.
Mas, a fim de que os romanos se impusessem aos de
mais povos, era necessrio que algum se impusesse aos ro
m anos. Posto que estes no tinham em si um a dose de
moralidade suficiente para se abster espontaneamente da guerra
entre eles, era necessrio uma cabea para que fizessem por
fora o que no sabiam fazer por amor. A imposio, natural
19

fRANCESCO CARNUUni

mente, no pode ser mais do que o efeito de um mandato. O


chefe aquele que manda: iubet. Exatamente cm sua denomi
nao (ius), o direito se vincula ao mandato. E o mandato, o
que ?
Antes de tudo, um preceito: indicao de uma conduta que
h dc sc seguir: faa isto, no faa aquilo. Indicao que. se quem
a d um verdadeiro chefe, c como tal est provido dc autoridade,
pode j por si s persuadir a quem a recebe. Mas, quando se trata
de seus interesses, e sobretudo dos referentes ao t-los, no
fcil que um homem sc preste ao sacrifcio de sc abster de aten
der sua satisfao ou pelo menos dc delimit-la
Por isso, o preceito, sc pode ser suficiente, ncin sempre
suficiente; inclusive, na maioria das vezes, no bastaria sc
no estivesse reforado por uma ameaa qual sc d o nome
de sano; ento, passa a ser um mandato: Se fizer o que cu
te probo que faa, ser castigado. Se no der o que lhe mandei
dar, isto lhe ser tirado. A sano introduz a fora na noo do
direito, porque naturalmente, enquanto no se obcdccer ao pre
ceito, necessria se faz a fora para ser posta em ato. Este ele
mento da fora constitui a verdadeira diferena entre o direito
e a moral, c da a naturalidade do direito em comparao com
a sobretuituralidade da moral. Por isso, o direito nasce sobre
o signo da contradio: serve-se da guerra para combater a guer
ra; para que o bandido no ataque o viajante, o policial ataca o
bandido.
Mas, sc o policial distingue o direito da moral, o unifor
me distingue o policial do bandido. Exatamente porque o ban
dido faz simplesmente economia c o policial faz, pelo contr
rio, direito, arvora-se este no signo de sua dignidade. Isto quer
dizer que se o meio do qual tanto um quanto o outro se servem

20

COMO NASCE O DIREITO

sempre a fora, o fim a que se dirigem diferente: o bandido


combate para si mesmo e o policial, para os demais. O direito
, pois, uma combinao de fora e de justia; e da que em
seu smbolo se encontre a espada ao lado da balana.

III
O DELITO

O fim do direito, dizamos outro dia. eliminar a guerra.


Em ordem lgica, como cm ordem histrica, o primeiro man
dato do chefe : no faais a guerra uns aos outros, pois do
contrrio sereis castigados.
Assim, onde impera o direito desaparece a guerra e. em
seu lugar, entra o delito. Isto no quer dizer que desaparea de
imediato o fato ao qual se d o nome de guerra, mas que muda
de nome; sob a mudana do nome est. naturalmente, uma mu
tao radical de seu valor social. Antes, permitia-se fazer a
guerra, c depois era proibida; antes, quem a fazia era respeita
do, e depois desprezado; antes, se tivesse vencido, era-lhe de
cretado o triunfo, depois se o colocava na priso; antes, o pro
duto do saque era seu. e depois lhe era arrebatado. Esta a
razo por que hoje se fala em guerra apenas entre os povos e
no mais nos indivduos: a guerra entre os indivduos pas
sou a ser um delito. O nico resduo da guerra admitido entre
os indivduos o que toma o nome de legtima defesa: ainda
hoje, aquele que for injustamente agredido pode opor a fora
agresso.
A guerra, dissemos, a invaso do domnio alheio; por
isso, as forma primordiais do delito so o homicdio e o furto:
agresso o domnio em suas formas elementares: o corpo
humano e as coisas. Sob este aspecto, os dois primeiros pre
ceitos jurdicos so: no matar e no roubar. A estes precei
23

FRA N CESCO C A R N E L U m

tos vai unida a sano: Se matar ou roubar, vai lhe acontecer


isto e aquilo.
Mas o que lhe acontecer? Acontecero duas coisas. Pri
meira: posto que roubou, ser colocado na priso. Segunda: a
coisa roubada lhe ser arrebatada para ser restituda ao dono. A
estas duas sanes se d o nome de sano penal e sano
civil, de pena e de restituio. Assim surgiu o conceito rudi
mentar do delito: um ato, isto , um fa to voluntrio d o ho
mem, daninho ordem social e p or isso reprimido com a
pena e com a restituio.
O homicdio e o furto, figuras originais do delito, dei
xam transluzir no direito a face da guerra. Pouco a pouco,
medida que a sociedade se adianta c, portanto, se organiza juri
dicamente, vo se manifestando outras formas de delito. Acres
centados na sociedade o sentido e a necessidade da ordem,
multiplicam-se os preceitos penais e com eles as figuras do
delito; quando uma determinada conduta se conceitua de tal
modo que determine uma desordem nociva vida em comum,
castiga-se isso com a pena. Isto explica o fato de que nos cdi
gos penais modemos as figuras do delito tenham se tornado
to numerosas que no seja possvel numer-las aqui nem se
quer em suas mais altas manifestaes: seu estudo constitui
objeto de um dos ramos principais da cincia do direito, que
se chama direito penal.
A evoluo do ordenamento jurdico , exatamente, no sen
tido do emprego da pena para os fins de reprimir uma variedade
cada vez maior das chamadas condutas anii-sociais. At certo
ponto, este enriquecimento da flora penal corresponde linha
de desenvolvimento de direito. certo que segundo essa linha
castigam-se penalmente certos atos daninhos sociedade, se
bem que os tenham cometido sem vontade dirigida paia fazer o
mal. por imprudncia ou negligncia (da a distino entre de
litos dolosos e delitos culposos); c tambm certos outros, que
24

COMO NASCE O DIREITO

produzem um dano social no mais por se ter feito algo que


no se devia fazer, mas porque no sc fez algo que devia ser
feito (por exemplo, no se socorreu um homem em perigo de
morte; donde a outra distino entre delitos comissivos e deli
tos ortiissivos); c, finalmente, no sentido em que se castigam
atos que no tm uma substncia de verdadeira imoralidade,
mas que, contudo, so, ou podem ser, nocivos convivncia
social - so as contravenes. Pelo contrrio, e lcito duvidar
que corresponda ao desenvolvimento fisiolgico do direito a
tendncia a reprimir penalmente certos atos apenas por sua opo
sio, no m ais ordem social, m as a certas form as de
ordenamento poltico: este aspecto da evoluo do direito pe
nal pelo qual se apresenta o mencionado delito poltico ao lado
do delito comum, se bem que sugira ao estudo muitas reservas,
hoje vai tomando cada vez maior consistncia c apresenta por
acaso um sintoma alarmante da degenerao do ordenamento
jurdico.
Acontece assim que. pouco a pouco, o conceito dc deli
to vai deslocando-se. Em sua origem, o delito devia ser um ato
imoral, que, pela gravidade do dano que dele sc segue para a
ordem social, castiga-sc com a pena; em outros termos, o cen
tro de gravidade do delito estaria na moral, em virtude da evo
luo a que me referi, um fato se qualifica de delito nem tanto
por razes morais quanto por razes jurdicas, ou seja, nem
tanto porque merece ser castigado quando porque castiga
do. O carter positivo do delito consiste, pois, na punibilidade
de um fato do homem.
Que . pois, a pena? A prpria palavra diz que uma dor.
A pena tem, portanto, uma funo aflitiva: faz sofrer. E por
que faz sofrer? Evidentemente, porque a ameaa do sofrimen
to. no qual consiste a sano penal, serve para retrair o cometimento do delito, constituindo um estmulo contra a tentao.
Fala-se a este propsito dc uma funo intimidativa da pena, a
25

FR A N C E SC O CARN ELU TTl

qual serve, portanto, para a preveno dos delitos. Preveno


se diz geral e especial: geral, enquanto se dirige aos demais,
os quais, ao ver castigado o delinqente, tomam disso um exem
plo saudvel; especial, enquanto a experincia do castigo ensi
na o castigado mesmo a no reincidir.
A pena, todavia, apenas serve para prevenir outros deli
tos? H aqueles que entendem que sim. uma das mais antigas
c mais graves questes a de saber se se castiga apenas ne
peccetur [a fim de que no peque] ou tambm guia peccaium
est [porque pecou], ou seja, se a pena, alm da funo preven
tiva, tem tambm funo repressiva.
Comumcntc, os que afirmam a funo repressiva a expli
cam pela necessidade de retribuir o mal com o mal; da que a
funo repressiva se resolva na funo retributiva. e se define
a pena como malum passionis propter malum actionis: um
mal de que se sofre pelo mal que se fez sofrer. Esta concep
o, se bem que ainda predominante, contrria, antes de tudo,
ao ensinamento de Cristo, ao qual disse claramente que no a
alma, mas o bem, o que pode vencer o mal. Seu vcio lgico
est cm confundir o mal com a dor. Que a pena seja um a dor,
est bem; mas que a dor seja um mal, a est o erro.
Se a pena, pois, no pode ser um mal, terem os de
consider-la um bem? Sem dvida, posto que a dor meio da
redeno. A via por onde a pena vem a ser um bem a arre
pendimento. A funo repressiva da pena se resolve, pois. na
penitncia, esta uma verdade intuda por aqueles que atribu
em ao castigo a finalidade da emenda. Mas a intuio no se
traduziu ainda em ao. Nosso sistema penal ainda est domi
nado pelo princpio da retribuio, do que no mais um res
duo da vindicta ou vingana. Em outras palavras, a pena obje-

COMO NASCE O DIREITO

to de uma concepo fsica e no de uma concepo espiritual.


Sob este aspecto, que o mais elevado, a cincia, c ainda mais
a prtica do direito penal, ainda est muito atrasada.

IV
A PROPRIEDADE

O castigo do furto implica o reconhecimento da proprie


dade. Nesta simples proposio expressa-se o nexo c at cor
relao entre o direito penal e o direito civil, os quais so anverso e reverso de uma mesma moeda.
Dissemos, na segunda lio, que a propriedade nasce no
terreno da economia mais do que no do direito. Mas neste ter
reno sua tutela encomendada exclusivamente s foras do
proprietrio; se ele no chega a defendc-la, escapa-sc-lhe a pro
priedade. Mas quando quem se apodera das coisas de outro
castigado, ou seja, quando se probe o furto, no mais ape
nas o proprietrio quem defende seu domnio, isto , cm pri
meiro lugar sua casa; porta dela esto os policiais. Ento, a
propriedade, de instituto puramente econmico, passa a ser um
instituto jurdico e at se converte cm um direito.
Aqui se apresenta uma espcie de jogo de palavras o qual
necessrio tratar com clareza. At agora, chamamos direito
ao ordenamento jurdico, ou seja, ao conjunto de mandatos que
o formam; ou, para lhe fazer compreender melhor, ao conjunto
dos cdigos e das leis. Mas como se pode chamar direito tam
bm a propriedade? Esta espcie de confuso se explica levan
do-se cm considerao as expresses utilizadas pelos roma

29

f R A N C E S C O C ARN ELU TTI

nos, que tiveram um admirvel sentido do direito, e dos quais,


de todos os modos, provem nosso pensamento jurdico.
Vimos que os romanos, para dar significado ao direito,
diziam ius; assim o faziam porque o direito se resolve em um
sistema de mandato (iussum, iubere). Assim sendo, de que for
ma sc fez. no direito romano, o reconhecimento da proprieda
de? O furto no consistiu cm levar a coisa de outro sic et
simpliciter, mas em lev-la contra a vontade do proprietrio.
Isso quer dizer que se atribuiu ao proprietrio o poder de per
mitir ou dc proibir que outro sc apoderasse de suas coisas; e,
portanto, um poder de mandato, exatamente porque se resolve
em um iubere (mandar), chamou-se ius. Se, ao passar diante
dc um mercado de frutas, tomo uma maa sem pag-la, sou
culpado de furto apenas na condio dc que o dono do merca
do de frutas no tenha permitido que a tomasse; isso quer dizer
que a tutela de sua propriedade depende dele, de seu mandato,
dc sua vontade. Assim sendo, o cemc do direito sempre esse,
j que o mandato provm do chefe e este reconhece no sdito
o poder de mandar em relao a certos interesses seus. A ver
dade que quando o dominus probe ou permite algum entrar
cm sua casa faz direito do mesmo modo que o faz o chefe q uando probe o furto ou o homicdio. Hoje, a fim de evitar confu
ses, chama-se direito objetivo o conjunto dos mandatos ju r
dicos c cm particular o conjunto das leis; e direito subjetivo o
poder de mandar em tutela dos prprios interesses, reconhe
cendo ao indivduo, e em particular o proprietrio.
Espero ter chegado, assim, a fazer compreender com o a
propriedade, de instituto puramente econmico, passou a ins
tituto jurdico e, mais concretamente ainda, a um direito. Em
outros tempos, sc algum quisesse entrar na casa do outro, o
dono da casa no podia contar mais do que com suas prprias
30

COMO NASCE O DIREITO

foras; hoje. quando ele negar a penso e o outro insistir, pode


chainar a polcia. A propriedade, portanto, garante ao indivduo
o gozo exclusivo das coisas que so objeto dela, c dessa forma
se chamam coisas prprias ou suas: coisas imveis ou coisas
mveis, coisas inanimadas ou animadas. Em outros tempos, o
objeto de propriedade podia ser tambm o homem, especial
mente outro homem, o qual, exatamente porque servia de ins
trumento. como um animal dc carga, ou de tiro, ou de corrida,
chamava-se servas. A abolio da escravido, devido ao cristia
nismo, excluiu do mbito da propriedade o outro homem, mas
no o prprio homem, ou seja, o prprio corpo do propriet
rio. que o primeiro objeto dc sua propriedade, se bem que se
trate de uma propriedade regulada de forma diversa que a das
coisas, exatamente no sentido de que vontade privada se lhe
reconhecem, em relao ao gozo de seu corpo, poderes me
nos amplos do que em relao s coisas. E eu posso, por exem
plo, deixar que algum mate meu cachorro, mas, se ele o matar
com o meu consentimento, no ser castigado. Entretanto,
embora eu tenha dado meu consentimento para que mc matem,
isso no excluir que quem o fizer seja culpado dc homicdio.
Que o domnio passe a ser jurdico , como tratei de fa
zer compreender, o termo correlativo da proibio jurdica do
furto. Propriedade c furto so dois contrrios, e como tais
logicamente vinculados. No se pode proibir o furto sem re
conhecer a propriedade, e no se pode reconhecer a proprie
dade sem proibir o furto. Da provm a corrclatividade do di
reito penal c do direito civil, os quais representam os dois la
dos de uma mesma moeda. Em outras palavras, no poderia
existir o direito civil sem o direito penal, nem este sem aque
le. A distino entre ambos , portanto, lgica, no histrica.

31

fK A N C E S O A K N E L U m

No se pode dizer que um tenha nascido antes do outro; nasce


ram ao mesmo tempo.
Assim, soluo penal, de que falamos nas lies prece
dentes, acrescenta-se a sano civil; e so estes tambm os
dois aspectos da sano. Para se tomar conscincia disso, pen
sa-se que, se o ladro fosse castigado mas pudesse reter a coi
sa roubada, no ficaria restabelecida a ordem; a fim de que esta
se restabelea, necessrio que se tenha de resiitu-la. A se
gunda forma de sano, ou seja, a sano civil ao lado da pena,
consiste, pois, na restituio. Os juristas dizem que, enquanto
a pena tem carter aflitivo, o carter da restituio satisfativo,
enquanto ela satisfaz o interesse que a transgresso do manda
to tinha lesionado: por isso, recupera o proprietrio a coisa da
qual tinha sido privado. Verificando-se bem, contudo, tambm
a restituio tem seu lado aflitivo: com efeito, o ladro de quem
se lira o que tinha roubado solre pelo menos por ter trabalhado
inutilmente; por outro lado, tambm a pena tem o seu lado
satisfativo, sobretudo se chega a redimir o condenadoi.
A propriedade , historicamente, o primeiro dos direitos
subjetivos. O direito subjetivo nasce como propriedade, mas,
medida que progride o ordenamento jurdico, surgem outros
direitos subjetivos, tanto no mbito da prpria propriedade
quanto fora dela. O mais importante de tais progressos diz res
peito constituio de direito de crdito ao lado do direito de
propriedade.
O direito de propriedade , para mc explicar de algum
modo, o direito sobre a prpria coisa, enquanto o direito de
crcdito tem por objeto a coisa alheia. O nascimento de um di
reito sobre a coisa alheia, que primeira vista parece absurdo,
vincula-se ao problema da sano civil, ao qual recentemente
nos referimos. Suponhamos que o ladro, tendo consumido a

COMO NASCK O DIREITO

coisa roubada, no esteja em condies de restitu-la; ser esta


uma boa razo para que ele no tenha de dar ao proprietrio
alguma outra coisa em compensao pelo que lhe tirou? Eis
aqui como. ao lado da restituio, constitui-se outra forma de
sano civil, que o ressarcimento de dano.
quele que foi roubado o ladro deve restiluir-lhe a coi
sa roubada e. se a restituio no vale para reconstituir a situa
o tal como era antes, tem dc lhe dar. alm do mais. as suas
coisas, at o limite do dano sofrido por aquele. Da surge um
direito no mais sobre as coisas prprias, mas tambm sobre
as coisas alheias, ao qual se d o nome de direito de crdito.
Aqui est em germe um instituto jurdico que, com o progres
so da sociedade e a complexidade cada vez maior das relaes
econmicas, assumiu no direito moderno um desenvolvimen
to prodigioso, a ponto de a importncia do direito dc crdito
ultrapassar hoje a do direito dc propriedade.

V
O CONTRATO

O terceiro dos institutos econmicos (o primeiro vimos


que era a guerra e o segundo a propriedade) que explicam o
nascimento do direito o contrato.
O contrato, como o domnio, est logicamente vincula
do guerra; o domnio um prius dela, e o contrato um
posterius; o domnio a faz acender, e o contrato a faz extinguir. Os combatentes, quando chegaram ao ponto de equilbrio,
tratavam dc se assegurar das posies conseguidas pelo futu
ro: o vitorioso, para garantir as vantagens da vitria, c o vencido,
para sc proteger contra perdas ultcriorcs. O contrato implica,
pois, de uma projeo para o futuro: tem a finalidade dc fixar o
porvir certas posies atuais: por isso que implica uma pro
messa recproca c a promessa uma declarao que sc refere
ao futuro. A promessa por sua vez, fundamenta-se na fides, ou
seja cm ltima anlise, na moralidade da outra parte; exatamen
te para reforar essa confiana estavam dirigidas certas formas
solenes que no direito antigo acompanhavam o contrato.
Por infelicidade, dizamos, a economia inimiga da
moralidade. A relao entre as foras, com o transcurso do
tempo, desloca-se; quando um dos contraentes sente ou acre
dita sentir que suas foras cresceram em relao ao que eram
no momento da concluso do contrato, naturalmente sc v de
terminado a viol-lo. Por isso, dissemos, o contrato, no terre
35

F RANCeSCO CARNELUT11

no econmico, vale mais para interromper do que para elim i


nar a guerra; , na verdade, mais um instrumento dc trgua do
que um instrumento de paz.
Para fazer que venha a ser ou para tratar dc pelo monos de
fazer que venha a ser um instrumento de paz, serve o direito.
Do mesmo modo que de instituto econmico se converte a
propriedade em instituto jurdico, tambm o contrato assume
eficcia jurdica; cm outros termos, assim como o mandato do
chefe garante o domnio, assim tambm garante o contrato:
Uti lingua nuncupassit, ita ius est, diziam os Quirites: de acor
do com as palavras que se pronunciaram, assim o direito. Isto
significa que aquilo que com o contrato se havia estabelecido
valia como direito ou, em outras palavras e mais exatas pala
vras, que o contrato vinha a ser um mandamento, e aos contra
tante se lhes havia concedido o poder de mandar reciproca
mente. Preste, pois, ateno: o fato de se convcrtcr o contrato
em jurdico no mais do que um desenvolvimento lgico de
se ter convertido em jurdico o domnio.
Com efeito, o que quer dizer se a propriedade passou a
ser um direito? No outra coisa seno que uma pessoa tem o
poder de mandar em suas coisas. Porque eu sou o dono dela,
tenho o poder de permitir ou dc proibir que algum entre em
minha casa. Porque eu sou o dono dc meu cavalo, tenho o po
der de permitir ou de proibir que outro faa uso dele.
Sc o permito, eis aqui um contrato ao qual, conforme o
gozo do cavalo se permita precariamente ou para sempre, da
mos-lhe o nome dc comodato ou de doao. Um contrato,
porque, para conclu-lo, concorrem duas declaraes: a dc
quem d e a de quem recebe - duas declaraes quae in idem
placitum consentiiut, diziam os romanos, ou seja, que con
cordam entre si - , por isso a lei italiana diz que o contrato
36

COMO NASCE O DIREITO

um acordo cntrc as partes para constituir um vnculo de direito,


e quer dizer um acordo ao qual aqueles que o concluram, esto
vinculados sob pena de se verem constrangidos a observ-lo.
Os exemplos recm-considcrados dizem respeito a algo
que se chama contrato gratuito: chama-se assim porque 6 uma
apenas a parte que d e outra a que recebe. Mas, se voc subs
titui a doao pela permuta ou pela venda, ou o comodato pela
locao, ver que o contrato se complica, porquanto cada uma
das duas partes d e recebe: na permuta, cada uma d outra
uma coisa diversa; na venda ou na locao, uma d uma coisa c
a outra d o dinheiro, por isto, cm tais casos, fala-se em con
trato oneroso.
Entre os institutos jurdicos, o contrato o exemplo que
mais coloca cm evidncia um processo que eu chamaria dc
fecundao moral da economia. A economia pode ser com
parada terra sobre a qual a tica espalha sua semente; sobre
essa terra e dessa semente nasce, cresce c se agiganta o direi
to. E no h no complexo ordenamento jurdico uma vegeta
o mais luxuriante do que a do contrato. Sem ele, a economia
seria um paisagem desolada.
Com efeito, o contrato um instrumento jurdico sem o
qual no poderiam atuar as duas formas fundamentais da cola
borao econmica: o intercmbio e a associao. Os dois
contratos tpicos, sob este aspecto, so a venda e a sociedade,
mas em tomo deles veio florescendo c constantemente ger
mina novamente uma flora contratual maravilhosamente rica.
Basta que cada um dos que me escutam observe um pouco,
luz destas noes elementares sua vida dc cada dia, para se convcnccr, por um lado, de que sem o intercmbio ou a associao
ele no poderia satisfazer mais do que cm uma medida total
mente inadequada suas necessidade, e que, por outro lado, do
37

H tA N C E S C O C A K N E L U T T I

contrato se serve continuamente, da manh noite, para se


alimentar, para ter uma casa, para cultivar seu esprito, para
se curar, para se divertir e, geralmente, em todas as circuns
tncias da vida
O contrato, por sua vez, a forma historicamente primi
tiva de um fenmeno jurdico mais vasto, ao qual se d o nome
de negcio jurdico^ Apenas desde aproximadamente um s
culo a cincia obteve a nucleao dessa figura, da qual o con
trato o exemplo mais antigo e, portanto, mais conhecido, mas
no o nico. O carter elementar destas lies no mc permite
aprofundar no tema que. entretanto, no podia deixar dc ser
mencionado; mas. por acaso, um exemplo pode ser suficiente
para estimular e orientar a este propsito a intuio de meus
discpulos. Observem, pois, que o proprietrio, no apenas pode
doar ou vender a sua coisa enquanto vive, mas que pode tam
bm dispor dela para o tempo posterior sua morte; este po
der, que em outros tempos era ilimitado, veio se restringindo
pouco a pouco, por motivos que no podemos expor aqui, mas
ainda existe c de se esperar que se conserve. O ato que exer
ce essa eficcia ultra vitam, mais alem da vida. o testamen
to. Trate, pois, de distinguir o contrato (suponhamos: uma ven
da) do testamento. A diferena est cm que o contrato, mesmo
quando seja apenas unilateral ou gratuito, sempre supe o con
sentimento das duas partes; a mesma doao no produz vncu
lo algum se o donatrio, ou se ja aquele que recebe, no disser
sim; o testamento, pelo contrrio, consegue seu efeito ainda
que o beneficiado por ele silencie; necessrio, dizendo com
simplicidade, nem tanto que este diga sim, quanto que nem diga
no. Mas, exatamente por isso, o testamento (e outros negci
os anlogos, que no posso mencionar aqui) manifesta com

38

COMO NASCE O D lR E fro

mais clareza sua natureza de mandato, ou seja, dc exerccio dc


direito: no h um ato que expresse a propriedade melhor do
aquele com o qual o proprietrio pode dispor, com respeito
aos seus bens, para mais alm dos limites de sua vida.

VI
ALEI

Vimos que a transformao da guerra cm delito c a con


verso da propriedade e o contrato cm institutos de direito
dependem, logicamente, de um mandato, e o mandato supe
um chcfc que o pronuncia. Mas este um esquema demasiada
mente vago para quem quiser compreender, assim seja cm for
ma rudimentar c sumria, como nasce o direito. Vimos tam
bm que o mandato se forma com o preceito e com a sano,
mas resta saber quando c como sc formam.
O mandato deve acontecer no momento em que dois ho
mens, em vez dc entrarem cm acordo, dc respeitarem o dom
nio alheio, de observarem o contrato, esto a ponto de fazer a
guerra: ento, necessrio que sintam que se lhes prescreve
uma conduta c sc os ameaa com uma sano. Mas claro que
se deve observar neste momento que o mandato deve estar for
mado antes desse momento', do contrrio, chegaria demasia
damente tarde. Teoricamente, possvel, mas praticamente
muito raro que aqueles que se vem induzidos a fazer a guerra
dirijam-se ao chcfc para fazer com que ele lhes prescreva a
conduta idnea para evit-la.
For outro lado, se o mandato deve estar formado antes
que surja o perigo da guerra, no pode ser um mandato espec
fico e concreto, ou seja. dirigido quelas determinadas pesso
as com respeito s quais se manifesta o perigo; no pode estar
41

IKAISK. IM.U lAKNfcU/m

formulado, pelo contrrio, a no ser de forma hipottica ou


geral. Geral, porque se dirige a todos os cidados, no a este
ou quele; hipottica, porque se lhes prescreve uma conduta e
os ameaa com uma sano para o caso de que se manifeste
entre eles o perigo de uma guerra. Em uma palavra, o chefe no
diz a Tcio; Voc no deve matar ou roubar, e se matar ou rou
bar as conseqncias sero que se lhe infringir uma certa pena:
ter de restituir a coisa roubada e ressarcir os danos" - mas
sim: Se um cidado qualquer matar um homem ou roubar uma
coisa, se lhe aplicaro tais c tais sanes, ou, mais resumida
mente, quem mata um homem ou rouba uma coisa sofrer esta
ou aquelas conseqncias. A estes processos-mandatos hipo
tticos d-se o nome de leis.
Passemos ao largo porque se lhes d este nome e qual
seja a relao entre estas, que so as leis jurdicas, e aquelas
outras que se chamam leis fsicas ou naturais, pois, se bem
que este seja um problema dc sumo interesse, o carter ele
mentar da lio que estou dando no me permite exp-lo; bas
ta-me indicar que o nome da lei foi adotado antes no campo do
direito do que da natureza, e, portanto, os juristas forjaram in
tuitivamente um dos conceitos mais importantes da cincia
lgica.
A primeira impresso de que a lei deve ser expressa ou
explcita, no sentido dc que deve ser formulada pelo chefe com
proposies verbais oportunas. Inclusive ns italianos estamos
habituados no apenas s leis expressas, mas s leis escritas.
das quais temos exemplos abundantes nos cdigos distintos.
certo que a lei uma declarao de vontade do chefe, e como
tal deve consistir em um comportamento exterior apto para
fazer entender sua vontade; mas no dizemos com isso que a
nica atitude til para este fim seja a de falar ou dc escrever.
42

COMO NASCE O DIREITO

Por exemplo, se mesmo no dizendo que o homicida e o la


dro sero castigados o chefe castiga uma, duas, dez, vinte,
cem vezes o furto ou o homicdio, essa srie dc castigos d a
entender sua vontade exatamente da mesma forma que a dariam para compreender as palavras. As leis podem, pois, ser tam
bm no expressas ou, como se costuma dizer, tcitas; lei
tcita d -se o nom e dc costum e. Com o p ro g resso do
ordenamento jurdico, as leis faladas e at escritas prevale
cem cada vez mais exatamente sobre os costumes; mas esta
regra tem suas excees, a mais ostensiva das quais se refere
ao ordenamento jurdico ingls, ou melhor, ao ordenamento
dos pases anglo-saxes, mas tampouco esta aluso, embora
de sumo interesse, pode scr expandida pelo cartcr elementar
dc meu curso.
Comprccnda-se que quanto mais progride uma socieda
de, e com ela o direito, tanto mais se multiplica o nmero das
leis. A comparao entre um cdigo antigo e um cdigo mo
derno, ou ainda entre um sistema de cdigos modernos, colo
ca em evidncia esta multiplicao. A legislao arcaica ro
mana estava contida na famosa Leis das XII Tbuas, um mo
numento legislativo bastante anterior a um cdigo babilnico
que leva o nome do rei Hammurabi. que viveu mais de dois mil
anos antes de Cristo c contm pouco mais de uma centcna de
artigos. Se tivssemos de contar, pelo contrrio, os artigos de
que se compe a legislao italiana atual, chegaramos, sem
dvida, a ccntcnas de milhares. Em determinados momentos,
em pases de leis escritas, cada uma das proposies das leis,
chamadas exatamente anigos, agrupam-se cm certos conjun
tos que so os modernos cdigos. Na Itlia, atualmente, os
cdigos so cinco: Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo da Na
vegao, Cdigo dc Procedimento Civil, Cdigo de Procedi43

FRANCfcSCO CARNELUrTl

inento Penal; mas esses cdigos, hoje. no contm nem ainda


sequer a maior parte das leis; alem deles, existe uma quantida
de notabilssima de outras leis que diramos extravagantes.
So tantas que. a fim de facilitar seu conhecimento e manejo,
muitas delas esto recolhidas, por iniciativa privada, cm ou
tros cdigos: Cdigo do Trabalho, Cdigo Administrativo,
Cdigo Tributrio, Cdigo Sanitrio, etc.
At ccrto ponto, esta multiplicao das leis um fen
meno fisiolgico: as leis se multiplicam como os utenslios
dc que nos servimos em nossa casa ou 1 1 0 exerccio das profis
ses. No se pode negar, contudo, que mais alm desse ponto
se verifica com respeito das leis algo que se assemelha obs
truo da ruas de nossas cidadcs pelo excesso de veculos que
as abarrotam. Hoje, fala-sc cada vez com maior insistncia,
cm uma crise da lei como um dos aspectos mais visveis da
moderna crise do direto. Tambm este um tenta acerca do
qual devo me limitar a uma insinuao, j que no poderia nem
estend-lo nem aprofund-lo, precisamente porque constitui
um dos problemas mais graves que se apresentam cincia do
direito.
Mas sobre 0 que no posso silenciar que os inconveni
entes da infrao legislativa no so menores do que os devi
dos infrao monetria, so, como todos sabem, os incon
venientes da desvalorizao. Por infelicidade, da mesma for
ma que nossa lira (moeda italiana), tambm nossas leis valem
hoje menos do que as de outros tempo. Por um lado, a produ
o das leis, como a produo das mercadorias em scric. resolve-se cm uma decadncia no cuidado em sua constnio.
Mas o mais grave est em que, ao crescerem dc nmero, no
conseguem mais prccncher sua funo. Lcmbre-se dc que esta
funo consiste cm dar aos homens a certeza do direito, ou

COMO NASCE O DIREITO

seja, cm lhes fazer saber o que devem fazer c no fazer c a


quais conseqncia se expem fazendo ou no fazendo. A este
fim necessrio que as leis possam, antes de tudo, ser conhe
cidas, mas como faz um cidado, hoje, para conhcccr todas as
leis de seu pas? No mais o homem da rua somente, nem mes
mo sequer os juristas, est hoje em condies dc conhcccr
mais do que uma pequena parte delas. O ordenamento jurdico,
cujo maior mrito deveria ser a simplicidade, veio a ser, por
infelicidade, um complicadssimo labirinto no qual, freqen
temente, nem aqueles que deveriam ser os guias conscgucm sc
orientar.

45

VII
O JUZO

O problema do direito, contudo, no se esgota com a for


mao dos mandatos e. em particular, das leis.
Com efeito, um mandato pode no ser obedecido. No
de crer, dentre outras coisas, que quando a guerra veio a ser um
delito fique eliminada imediatamente da sociedade. A mais ele
mentar experincia desmente esse otimismo: desde sculos e
sculos a lei probe o homicdio, todavia, mesmo em um pas
civilizado como o nosso, quantos homicdios ainda se come*
tem? E claro, pois, que para a formao das leis deve-se seguir
algum a o u tra co isa a m ais. For isso dissem os na lio
introdutria que as leis so um produto jurdico semi-elaborado.
Essa outra coisa no pode ser mais do que a colocao
em atividade das sanes: se algum matar ou roubar, poder
ser encarcerado; se no restituir a coisa alheia, esta lhe deve
ser tirada; se no pagar sua dvida, preciso lhe tirar o que
sirva para satisfazer o credor. Trata-se, em uma palavra, de fa
zer com que se executem as leis, depois de hav-las elaborado.
O conceito da execuo sugere a imagem do carcereiro,
como tambm a do verdugo ou a do oficial de justia, que de
saloja de uma casa a quem a ocupa sem ter direito, ou embarga
e vende os bens do devedor inadimplente. Mas um pouco de
47

FR A N C ESC O C A R N tlU T T l

reflexo faz observar que a coisa no lo simples e que a


execuo no exige apenas as obras deles. Algum c acusado
de ter matado um homem; mas ser verdade? O dono de uma
coisa sustenta que outro a ocupa sem ttulo; mas esse tal, na
maioria das vezes, sustenta pelo contrrio que o tem. O crcdor
afirma que no recebeu; mas, c sc for mentira? Qualquer um
ver que antes do carcereiro ou do oficial dc justia entra em
jogo outra figura: o ju iz - este verdadeiramente um a figura
dc primeiro plano. Assim, ao lado da lei, coloca-sc o juzo
como um dos institutos fundamentais do direito. Em vez dc
juzo, a cincia moderna gosta de falar em processo. Se nos
detivermos acerca da comparao entre estas duas palavras c
de seus respectivos conceitos, para a exposio elementar que
estou fazendo pode-se atribuir a uma e outra o mesmo signifi
cado.
O processo, pois. divide-se em duas fases, que sc cha
mam cognio c execuo. Por outro lado, dc acordo com a
distino entre direito penal c civil, tambm o processo sc bifurca em processo penal e processo civil. Temos que nos de
ter um momento sobre a diferena entre estas categorias.
O processo penal, como todos sabem, serve para com
provar c castigar o delito; inclusive, levando em considerao
as contravenes, melhor dizer, geralmente, o ru. E o pro
cesso civil? No processo civil, vemos em discusso o propri
etrio e aquele que ocupou seu imvel, ou o devedor e o cre
dor, ou o esposo que quer se separar de sua esposa e esta que
quer permancccr como tal, c outras coisas anlogas. De acor
do com o modo de pensar comum, o processo civil serve, en
tre dois litigantes, para dar a razo a quem a tenha. Isto quer
dizer, em linguagem tcnica, que para dccidir uma litis (lide),

48

COMO NASCE o

d ir e it o

ou seja, um conflito de interesses, no qual um dos dois inte


ressados coloca uma pretenso e o outro resiste a ela.
O processo de cognio, por sua vez, de acordo com o
significado prprio da palavra, serve para conhecer, em mat
ria penal, se algum comclcu ou no um delito e, portanto, se
deve ou no dser castigado; em matria civil, qual dos dois liti
gantes tem razo c quem no a tem.
Finalmente, com o processo dc execuo, tende-se a pr
em prtica a lei, isto , a modificar as coisas do modo que a lei
quer. Mas isso diferentemente do processo de cognio, que
se resolve em um dizer (ius dicere. segundo a frmula roma
na, donde o nome de jurisdio), o processo executivo culmi
na em um fazer (ius facere). Poderamos dizer que o processo
de cognio encerra-se com a sentena, a qual no mais do
que um conjunto de palavras; o processo de execuo, pelo
contrrio, mantm encerrado no crcere o condenado, tira do
imvel o ocupante abusivo, toma os bens do devedor e os con
verte em dinheiro para entreg-lo ao credor.
O juzo sugere naturalmente a figura do juiz, no qual a
cincia do direito reconhece cada vez mais o rgo elementar
do direito. Antigamente, no se pensava assim: durante muito
tempo, o juzo foi desvalorizado cm comparao com a lei, e o
juiz aparecia com uma figura de segundo plano em compara
o com o legislador. Mas a verdade que sem o juzo a lei
nem poderia surgir nem poderia servir para os fins de direito.
Historicamente, o juzo c anterior lei: o chefe se afirma como
juiz antes do que como criador de leis; a formao primitiva
das leis o costume, e este supe uma sucesso de juzos. Por
outro lado, sem o juzo a lei seria um mandato sem cumprir e,
freqentemente, inativo. Quando a lei diz, por exemplo, que
quem contraiu uma dvida deve pag-la, qualquer um dc ns.
49

fR A N C E S C O CARNELUTTI

para saber sc tem ou no a obrigao de pagar, tem de verificar


se contraiu por ele ou no uma dvida. E esta verificao se faz
s vezes de imediato; mas no poucas vezes apresenta, pelo
contrrio, notveis dificuldades, j que nem sempre as leis so
fceis de interpretar nem os fatos fceis de comprovar. Uma
lei, pois, nunca funciona sem ser integrada com o juzo das
partes; freqentemente, esse juzo no basta tampouco, por
que as partes, por impulso de seus respectivos interesses, no
tm a serenidade necessria para julgar. Ento, em lugar da par
le. o juiz atua com a sentena, integrando a lei no sentido dc
que transforma o mandato abstrato e geral da lei em um man
dato concreto e particular.
A lei diz: Quem mata um homem deve ser castigado.
Ou melhor: Quem contraiu uma dvida deve pag-la. E o juiz.
tendo verificado que Tcio matou um homem ou contraiu uma
dvida, diz: Voc, Tcio, deve scr castigado ou tem de pagar
sua dvida.
Alm do mais. no apenas da lei. mas tambm da senten
a sc pode dizer que no c um produto jurdico acabado, isto ,
sem metforas, que no basta para conseguir os fins do direito.
A este fim no menos necessrio o processo executivo do
que o processo de cognio. Sc o direito sc limitasse a dizer:
Voc no deve matar, ou no deve roubar, ou tem dc pagar sua
dvida", e no houvesse um juiz para condenar o homem que
matou, ou roubou, ou no pagou sua dvida, as pessoas de m
vontade poderiam rir-sc tranqilamente de dele; o direito seria
intil. Mas isto aconteceria tambm se depois que o juiz tives
se condenado o homicida ou o ladro ou o devedor inadimplente
no houvesse algum que executasse fisicamente a condena
o e detivesse o ladro ou o homicida c os retivessem na pri
so, ou tirasse a coisa devida da mo do devedor.

COMO NASCE O DIREITO

Portanlo. no apenas necessrio o processo geral, a fim


de que sc forme o ordenamento jurdico, mas que esia neces
sidade se refira no exclusivamente chamada cognio. mas
tambm execuo forada. To-somente deste modo a reali
dade do direito corresponde ao seu conceito, no qual, como
dissemos, sc contm desde logo a balana mas tambm a es
pada.

vm
O ESTADO

Vimos que o direito serve para ordenar a sociedade. A


idcia da ordem se resolve na idia da estabilidade. O caos
essencialmente instvel. Entre a sociedade em desordem c a
sociedade ordenada h a mesma diferena que entre um monte
de materiais e um edifcio. Um edifcio tem o carter da esta
bilidade. Estvel algo que est. Por isso a sociedade juridica
mente ordenada sc chama Estado.
A idia do direito e a idia do Estado csto, portanto,
intimamente relacionadas: no h Estado sem direito e nem
direito sem Estado. Alm do mais. Estado c direito no so a
mesma coisa, como alguns ensinaram, com um erro anlogo
ao de quem confundisse o corpo com a vida. Outro erro o de
acreditar que o direito nasce do Estado, como se do corpo nas
cesse a vida. A comparao nos lev a pelo contrrio, a compre
ender que no mais do Estado deriva o direito, e sim o Estado
do direito. O Estado, isto , a estabilidade da sociedade, um
produto, e at o produto do direito.
H pouco comparei, a fim de me fazer compreender, o
Estado a um edifcio. Mas a comparao apenas em parte
exata. Com efeito, o edifcio c imvel c o Estado sc move. Uma
sociedade que no se move est fora da realidade. Na realidade,
a sociedade c, portanto, o Estado esto em movimento cont

F R A N C E S C O C A R N E IU T T I

nuo, elemento do qual a cincia do direito reconhece a exis


tncia e at a necessidade, mas nem sempre chega a esclarecer
a posio e a relao com o povo.
Assim sendo, a histria do direito ensina que a famlia
foi, em sua origem , um Estado m insculo. Um E stado
monrquico por excelncia, dominado por um rei ou por uma
rainha, segundo as duas direes do p atriarcado o u do
matriarcado. Os historiadores do direito, especialm ente do
direito romano, comprovaram este carter poltico da famlia,
depois o Estado foi crescendo pouco a pouco. A famlia, a gens,
a cidade (jfolis) so as primeiras fases do desenvolvimento;
depois o Estado ainda aumenta; no e necessrio rem ontar
muito para trs na Histria para ter a prova dessa evoluo que
se encontra ao alcance das mos nos ltimos scculos de de
senvolvimento da histria italiana.
Mas o que se deve ter tambm cm mente que, se a evo
luo acrescenta progressivamente algo ao que antes existia, o
que antes existia no deixa por isso de existir. Quero dizer com
isso que as unidades menores no desaparecem porque se for
mam unidades maiores. A famlia est compreendida, mas no
absorvida na gens ou gente; e da mesma forma a gente na tribo
ou na cidade; c igualmente, a cidade na provncia, na regio, no
Estado. Estado se chama, necessariamente, a unidade superior;
mas as unidades inferiores, se mudam de nome. no perdem
nem a estrutura nem a funo. H que se ter conscincia desta
verdade para compreender a estrutura, ou melhor, a natureza
do Estado. A pretenso, dentre outras coisas, de negar a fam
lia para afirmar o Estado c uma das mais insanas aberraes
que podem ser adotadas na histria do pensamento humano.
Sem a famlia, o Estado no pode viver, como no se poderia
construir um edifcio se se desagregassem os tijolos com que

COMO NASCE O DIREITO

ele construdo. Um Estado sem famlia to absurdo quanto


um corpo humano sem clulas. Assim como a sade do corpo
humano depende da permeabilidade da clula do misterioso
fluxo vital, tambm a sade do Estado depende da coeso da
famlia, ou seja, da circulao do amor entre seus membros.
Na verdade, o Estado uma universitas, o que quer dizer
a versio in unum, a reduo unidade dos homens que o inte
gram. Assim sendo, essa reduo se opera atravs de uma srie
de estruturas progressivas, cujo estudo , ou deveria ser, a mis
so principal da sociologia. O Estado no se compreende se
no se toma conscincia de sua complexidade c at dc sua com
plicao. At agora no se conseguiu um pleno conhecimento
disto no mais apenas pelo pensamento emprico nem sequer
pelo cientfico. Comumente, temos do Estado um conceito
mais parcial do que inexato, no sentido de que compreende
mos nele apenas algumas estruturas que realmente o compem.
Assim pensamos, quando se fala dele, no presidente da rep
blica, no governo, no parlamento, nos tribunais, nos municpi
os; mas no, por exemplo, na famlia e tampouco nas associa
es. sociedades, consrcios, sindicatos, em sua variedade sem
pre crescente. O fato , sem embargo, que, se bem que estas
estruturas no estivessem compreendidas no Estado, no to
mariam parte deles tampouco os cidados. Estes cidados,
quando se devem compreender nele, no podem estar compre
endidos em uma singularidade abstrata deles, mas na variedade
e complexidade real dos grupos do quai fazem parte.

IX
A COMUNIDADE INTERNACIONAL

Na ltima de nossas conversas, tratando de delinear o con


ceito dc Estado, vimos que este vai sc desenvolvendo no tem
po a ponto de poder se assemelhar a uma planta cujo minscu
lo germe fosse a famlia, mas que cresceu depois at chegar a
obter. hoje. as dimenses dc uma rvore secular. Seria coisa de
estudar agora esse desenvolvimento, sobretudo com o fim de
saber sc sua dimenso atual corresponde sua maturidade, ou
se, pelo contrrio, se pode prever, e at que limite, um futuro
ulterior dele.
A fase atual do Estado se define com a frmula do Esta
do nacional. O da nao, diferentemente do Estado, c um con
ceito que pertence no ao direito, mas sociologia, ou me
lhor, etnologia. A nao um derivado da gente (gens, dc
gignere) e expressa, portanto, um grupo proveniente de um
tronco comum; o ndice mais manifesto desta comunidade a
lngua. Pouco a pouco, atravs dos movimentos e agitaes da
histria, o Estado veio se assentando sobre a nao, no sentido
dc uma coincidncia dos limites de um e de outra. Uma das
foras ideais que operaram no sculo passado e continuam ope
rando ainda hoje foi o princpio da nacionalidade, entendido
exatamente como aspirao a que cada nao tivesse seu pr
prio Estado.
57

fR A N C E S C O

C A R N tL U Jl

A do Estado nacional , entretanto, uma frmula absoluta


do Estado moderno, no sentido de que j existem hoje Estados
ultranacionais ou supranacionais e o exemplo mais interessan
te deles a Confederao sua. A palavra confederao no
deve levar a engano, fazendo acreditar que no se trata de um
Estado unitrio; indica, pelo contrrio, apenas uma caracters
tica de sua organizao jurdica, que a descentralizao. A
Sua um Estado unitrio, mas descentralizado, coma. para
colocar outro exemplo, os Estados Unidos da Amrica, que
no so, de modo algum, um conglomerado de Estado, mas um
nico Estado, se bem que descentralizado tambm. A presena
de Estados plurinacionais estimula, pois, pelo menos, se a d
vida sobre a fase nacional do Estado pode ser considerada como
a ltima do desenvolvimento do Estado; em outros termos, se
a progressiva expanso dos ordenamentos jurdicos deve ser
detida nos limites de uma nao.
A soluo negativa desta dvida parece estar implcita na
existncia do chamado direito internacional, existncia hoje
em dia conhecida mesmo por aqueles que estejam providos
somente de uma cultura elementar: hoje, todos sabem, se bem
que seja a grosso modo, que existiram e existem tratados de
paz. tratados de aliana, convenes internacionais, socieda
des e organizaes de naes, e ouvem qualificar esses fen
menos com a frmula internacional. Pois bem, se, conforme
vimos nas lies passadas. Estado e direito esto intimamente
relacionados a ponto de que no pode haver Estado sem direito
nem direito sem Estado, ao direito internacional deveria
corresponder o Estado internacional.
Mas a prpria frmula de Estado internacional agrava
em vez de resolver a dvida: se o Estado existe, est sobre seus
sditos, e no entre eles. Com efeito, o direito postula o man-

COMO NASCE O DIREITO

dato, e o mandato supe um mandante e um mandado. Pelo


contrrio, esta frmula adotada exatamente para significar
que o direito internacional no prejulga dc modo algum sobre
a soberania dos Estados nacionais singulares, mas como pos
svel mandar num Estado soberano, posto que a soberania se
entende como a posio nem tanto de quem est sobre quanto
dc quem no tem ningum sobre si?
Uma nova razo dc dvida provm do fato de que o direi
to exclui a guerra. Um Estado no qual a guerra no esteja proi
bida no um Estado. Assim sendo, o chamado direito interna
cional, tratando-se de moderar a guerra, no a probe, contudo
no existe uma norma deste direito dc acordo com a qual o
fazer guerra esteja qualificado de delito.
A concluso que se tem de tirar, cm termos simples, de
que at agora o Estado supcmacional est em vias de constru
o. H alguns exemplos parciais de superao do limite nacio
nal. mas so ainda demasiadamente poucos para poder tirar
deles a segurana dc que essa superao est cm via de se es
tender. c menos ainda de que se possa chegar quele tipo su
premo de Estado supcmacional que seria o Estado mundial.
O chamado direito internacional, portanto, no ainda
verdadeiro e o prprio direito, como o o direito interno;
um direito que se est fazendo, no um direito j feito; um
feto, nem ainda um reccm-nascido; por isso a experincia des
te se fazer-se. Tal como se est realizando diante de nossos
olhos c preciosa a fim de que possamos nos precaver de como
nasce o direito. O direito e o Estado supemacional ainda no
nasceram porque, por um lado. as guerras entre os Estados na
cionais no vieram ainda a ser consideradas um delito, e os
tratados concludos por eles ainda no adquiriram a verdadeira
e prpria eficcia do contrato.
59

FR A N C E SC O C ARN ELU TTI

Contudo, tendo-sc de fazer uma previso, esta seria pru


dentemente favorvel ao movimento para o qual hoje se chama
dc Comunidade internacional. Ser um movimento lento e
fatigante. que no poder se realizar mais por etapas: uma des
sas etapas a que est tratando de realizar diante de nossos
olhos com a Constituio dos Estados Unidos da Europa.* Mas
ns devemos e podemos esperar que o movimento chegue a
um bom termo, o qual suponha que o Estado mundial se forme
sem a guerra e no por meio da guerra, ou seja, no porque um
dos Estados atuais suprima a todos os demais e sc aposse do
mundo, mas pelo acordo de todos com vista paz. Mas o acor
do no poder ser obtido enquanto no sc difundir entre os
povos as grandes e simples idias da mensagem crist e luz
delas no se retifique o falso conceito de soberania a que antes
me referi; enquanto os homens acreditarem que soberano c
apenas aquele que no tem de obedecer a ningum, nunca po
dero conseguir a paz. Soberano quer dizer, indubitavelmente,
a cabea; mas se a cabea est sobre os demais membros, tam
bm est debaixo da arcada celeste. Apenas quando o soberano
souber escutar e obedecer a voz que lhe vem dc cima, no pr
prio sentido de escutar, e mandar tal como a ele se lhe manda
fazer do alto, obter-sc-o os ltimos limites do Estado c do
direito.

N.T.: Hoje, ano 2 0 0 1. Comunidade Econmica Europia ou U nioE urc* :


Interessante observar que este texto foi escrito por volta de 1955.

X
A JURISPRUDNCIA

Vimos, nestas conversaes, nascer o direito da semente


da moral jogada sobre a terra da economia; nascer e crescer
at sc converter em uma rvore majestosa. O fruto que esta
rvore est destinada a produzir chama-se justia.
No poderia eu encerrar este breve curso sem tratar de
orientar tambm acerca desse aspecto do problema o pensamento
de meus ouvintes. Existem rvores estreis e rvores fecundas.
Dc que depende a fecundidadc dc nossa rvore secular?
Para este fim necessrio, antes dc tudo. que nos enten
damos accrca do conceito da justia. No h dvida de que di
reito e justia no so a mesma coisa. H entre eles a relao
dc meio para fim: direito o meio; justia o fim. O produto
fornecido pelas oficinas do direito bom ou mal de acordo
com que sirva ou no sirva justia. Mas qual esse fim?
Os homens tm, acima dc tudo. necessidade dc viver em
paz. A justia a condio da paz. A paz, dissemos no princ
pio. no a trgua; a trgua efmera, a paz duradoura. A paz
um estado da alma que extingue o desejo de mudana. Hic
numebinus optime (aqui permaneceremos otimamente) pode
ria ser seu lem a Os homens conseguem esse estado dc nimo
quando h ordem neles e ao redor deles. A justia c de confor
midade com a ordem do universo. O direito justo quando
serve realmente para pr ordem na sociedade. Se pensarmos
61

fKANCESCO CABNElUTTI

que ordem, dc ordior. nascer, se resolve no princpio e o prin


cpio Deus, o direito ser justo quando obedecer vontade
de Deus.
Este um resultado que os homens no obtem sem traba
lho. O trabalho necessrio para este fim se parece com o traba
lho do lavrador. Todos sabem que no basta deixar cair a semen
te sobre a terra para que nasa o gro: a terra deve ser arada,
adubada, gradada, etc. Para isso, como o disse na conversao
introdutria, esto os operadores do direito. Assim, a conver
sao introdutria se coordena com essa conversao.
Todo o trabalho exige uma tcnica, e ate a constitui pou
co a pouco. A tcnica o conjunto das regras que a experin
cia ensina que devem ser cumpridas para que o trabalho produ
za um resultado til. Tcnicos se chamam os que conhecem
essas regras e sabem aplic-las exatamente em relao tcni
ca, distinguindo os operadores qualificados dos no qualifi
cados, de acordo com a maior ou menor quantidade de tcnica
que possuam. Assim se explica por que o cultivo do direito,
medida que se desenvolve, exige um grande nmero de tcni
cos que se prestem sua obra, formao e a aplicao das
leis. As figuras mais conhecidas, mas no as nicas, de tcni
cos do direito so os juizes e os advogados.
medida que o direito cresce, sua tcnica se tom a cada
vez mais complicada. O crescimento do direito se explica pela
cada vez maior complexidade da economia. Uma diferena entre
a tica e a economia est exatamente em que, enquanto a tica
simples, a economia complexa. A tica, depois de tudo, se
reduz a um princpio; os romanos haviam form ulado trs:
honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere [vi
ver honestamente, no fazer mal a ningum, dar a cada um o
que seu], Mas o Cristianismo reduziu a trindade unidade

COMO NASCE O DIREITO

que os telogos chamam da regra de ouro. Faa aos outros o


que tu queres que te faam a ti mesmo. Mas quando se trata de
aplic-la economia, essa regra se desdobra em uma infinida
de dc normas particulares. como um raio dc luz que. atravs
de um prisma dc cristal, se decompe em cores. Isto explica
por que o princpio tico, que sempre uno. de acordo com a
diversidade das pessoas, dos tempos e dos lugares, engendra
normas jurdicas no apenas radicalmente diferentes, mas at
opostas. Os cticos se aproveitam deles para falar de uma re
latividade da morai, mas. desse modo, confundem a moral
com o direito ou com o costume: a semente c sempre a mes
ma, mas. dc acordo com a qualidade do ambiente, dela germi
nam plantas diversas.
Da tcnica, em um certo momento de seu desenvolvi
mento, nascc a cincia, quando os homens no se contentam
em tirar da experincia as regras que tm de ser seguidas para
sc conseguir um determinado resultado, mas que tratam de in
dagar o porqu, e esta indagao chegam a sistematiz-la, ou
seja. a estudar suas relaes e desse estudo extrair seus princ
pios. A cincia, cm comparao com a tcnica, tardia; assim
aconteceu que, enquanto a tcnica do direito, especialmente
entre os latinos, antiqussima, a cincia dele , pelo contr
rio, relativamente moderna - ainda no conta dois sculos de
vida; c cm alguns pases, especialmente os anglo-saxes, me
nos ainda. Na cincia do direito, os italianos, hoje, tm uma
incontestvel primazia: lendo importado no princpio a cin
cia francesa c. depois, a cincia alem, superaram rpido e de
cididamente seus mestres, de forma que, atualmente, o pensa
mento cientfico italiano exportado para todos os mercados
jurdicos do mundo.

63

FR A N C E SC O C A R N H U H I

Mas a cincia no suficiente para garantir a adequao


do direito ao seu fim, ou seja, conseguir a justia. Provavel
mente nenhuma cincia, nem no campo da natureza, sufici
ente para fazer conhecer a verdade. De todo modo, esta insufi
cincia, da qual muitos naturalistas no sc preveniram ainda,
manifestou-se. antes que em nenhum outro setor em relao
ao direito. A verdade que a cincia opera com os materiais da
tcnica que so as regras ou as leis inferidas da experincia.
Em uma palavra, a cincia no mais do que um desenvolvi
mento da tcnica. Assim sendo, os juristas observaram muito
prontamente que a lei, justa para a grande maioria dos casos
agrupados em uma categoria, termina, pelo contrrio, em al
guns casos, em um resultado injusto. O Mestre Divino, que
rendo exatamente persuadir seus discpulos dc que se a lei
necessria no , pelo contrrio, suficiente, adotou o exemplo
da lei mosaica, que impe a absteno do trabalho cm dia de
sbado, mas sc no dia de sbado, disse clc. cair uma ovelha cm
um buraco e o pastor, fiel lei. no fizer por salv-la isso no
ser uma injustia?
Com isto o Mestre Divino queria fazer que atendessem
no apenas ao valor da regra, mas tambm ao da exceo. Com
preende-se imediatamente a importncia da exceo no cam
po do direito, posto que este governa a conduta dos homens, e
cada homem , na verdade, uma exceo. Os animais so feitos
cm srie, mas os homens no. No h entre os homens um
nico, como acreditou ccrta filosofia, j que cada homem
nico em razo da liberdade, que o faz semelhante a Deus. Os
animais caminham sobre os trilhos do instinto; mas o caminho
do homem no obrigado. Exatamente a experincia do ho
mem. fazendo os juristas cair cm si sobre a insuficincia da
lei, os induziu a descobrir, junto com a lei, a equidade, que um

COMO NASCE O DIREITO

grande mestre ilaliano do direito chamou de justia do caso


singular, com uma frmula que permite compreender que a
justia no se deixa aprisionar por uma lei. Aristteles, com
parando a eqidade com a rgua lesbos, que feita de chumbo
adaptava-se sinuosidade da matria que tinha que regular, j
tinha expressado a idia de que a rigidez da lei no se adapta,
como deveria, s formas imprevisveis do caso concreto.
Nem a tcnica nem a cincia, enquanto operam com a
lei, e no poderiam operar de outra forma, so suficientes, por
conseguinte, para fazer com que o direito consiga a justia, e
assim no se esgotam a jurisprudncia, entendida esta como a
atividade necessria c suficiente no somente para fazer quan
to pard fazer bem, o direito, ou seja, nem tanto para fazer qual
quer direito quanto para fazer direito justo. Mais alm da tc
nica c da cincia est a arte, a qual supera a regra, guiada pela
intuio, como dizem os lgicos, tambm pela inspirao, de
acordo com os poetas. Sem a arte no se faz direito, c esta a
maior dificuldade de faz-lo. Disso os romanos estiveram cons
cientes, este povo que, dentre todos os demais, realizou as obras
mais altas do campo do direito, j que um deles o definiu ars
boni et aequi [arte do bom e do justo], e outro explicou a
jurisprudncia com o divinarum atque humanarum rerum
notitia [conhecimento das coisas divinas e humanas], sur
preendente que nem um nem outro houvessem confundido a
jurisprudncia com a cincia das leis: em uma das duas defini
es campeia o conceito da eqidade em lugar do conceito da
lei, e na outra a meno das coisas divinas ao lado das coisas
humanas traz ao pensamento o Mestre Divino, o qual. depois
de ter afirmado a insuficincia da lei, acrescentou que acima
da lei est Deus.

65

FRANCESCO CARNEl.UTfl

Por isso, se uma cultura elementar de direito necess


ria a todos os cidados a fim dc que possam colaborar com a
ordem social, eles devem saber assim mesmo que, tambm
nesse campo, como em todo outro, a necessidade se resolve
na insuficincia. Se o direito um instrumento da justia, nem
a tcnica nem a cincia bastam para saber mancj-lo. Desgra
adamente, a iluso de sua suficincia tem razes profundas na
alma humana e no c fcil desarraig-la; mas qualquer um de
ns tem o dever dc fazer o quanto possa para esse objetivo.
E xatam ente os ro m a n o s, quando tiveram dc d e fin ir o
jurisconsulto, disseram antes de tudo: vir bonus. Sem a bon
dade, a cincia do direito poder sem dvida fazer com que
cresa a rvore do direito, mas esta rvore no dar os frutas
de que os homens tm necessidade.

L a n a m en to s !

COLEO: CLSSICOS DO DIREITO

1. TYatado de Direito Processual P enal (No Prelo)


Autor: Vincenzo Manzini - 5 Volumes
Tradutor: Dr. Hiltomar Martins Oliveira
2. Lies de Poltica Positiva
Autor: J. V. Lastarria
Notas: Dr. Rauph Batista de Maulaz
3. O Processo Civil no D ireito C om parado (No Prelo)
Autor: Mauro Cappclletti
Tratudor: Dr. Hiltomar Martins Oliveira
4. Com o Se Faz um Processo
A u to r Franccsco Camclutti
Tradutor: Dr. Hiltomar Martins Oliveira

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