Presentacin

Introduccin

MEDIDAS CAUTELARES
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, Innovar deriva del verbo latino
innovare que significa mudar o alterar algo, introduciendo novedades. Volver
algo a su anterior estado. La frase nominal medida cautelar innovativa, en la
terminologa procesal no puede tener connotacin diferente, tal como lo
veremos seguidamente.
La medida cautelar innovativa es una decisin jurisdiccional cautelar
excepcional dictada para restablecer el estado de hecho o de derecho que fue
alterado por un acto arbitrario e ilegal. La decisin cautelar implica, por
consiguiente, una modificacin o cambio de la actual situacin vulneratoria de
los derechos del actor (situacin A) por la situacin fctico-jurdica anterior de
integridad de sus derechos (situacin B). Las circunstancias constitutivas del
hecho vulneratorio pueden presentarse como hechos dinmicos o estticos
restitutivo de la situacin vulnerada: en el primer caso la innovacin cautelar
consistir en un no hacer; en el segundo, en un hacer.
Ya en 1944, Francesco Carnelutti sostena, refirindose al proceso cautelar,
que la prevencin constitua una tercera finalidad del proceso junto a la
finalidad cognitoria, que l llamaba jurisdiccional, y a la ejecutiva; puesto que se
trata de prevenir los daos del litigio que aquellos no pueden eliminar. Aada
luego que tal arreglo cautelar o provisional puede ser concebido en dos
sentidos distintos, o mejor dicho, opuestos: en el de que se impida o en el de
que, por el contrario, se determine el cambio de la situacin existente, antes de
la conclusin del proceso jurisdiccional o del ejecutivo. Para diferenciar las dos
direcciones que podan seguir estas medidas plante las denominaciones de
prevencin conservativa y prevencin innovativa.
Seguidamente refirindose a la prevencin innovativa explicaba que en efecto,
existen casos en los que se comprometera el resultado del proceso, si desde

el principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho. Se

trata de anticipar decisiones judiciales que, si recayesen en el momento
normal, perderan en todo o en parte su eficacia. Esa anticipacin puede ser
conveniente lo mismo respecto del proceso de conocimiento que del proceso
ejecutivo. La conciliacin entre la necesidad de conducir el proceso segn las
exigencias de justicia y la necesidad de arreglar inmediatamente la situacin se
obtiene desdoblando la solucin y por tanto, haciendo que una solucin
inmediata y provisional preceda a la solucin diferida y definitiva.
En 1955 el

procesalista espaol Manuel de la Plaza explicaba que con

respecto a las medidas innovativas no se trata de mantener una situacin,

ni siquiera de restablecer la que, una vez alterada, podra tener consecuencias
acaso irreparables, en el proceso de cognicin o de ejecucin ulterior, sino de
producir una alteracin en una situacin de hecho anterior, que facilite la
consecucin de los fines que el proceso persigue.
Para Jorge W. Peyrano "La medida cautelar innovativa es una diligencia
precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de
derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce en
la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la
orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan
las resultas consumadas de un proceder antijurdico. Dicha diligencia cautelar a diferencia de la mayora de las otras- no afecta la libre disposicin de bienes,
ni dispone que se mantenga el statu quo. Va ms all, ordenando-sin que
concurra sentencia firme de mrito-que alguien haga o deje de hacer algo, en
sentido contrario al representado por la situacin existente .
En el proceso cautelar innovativo La tcnica consiste en que se
comprometera el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se
dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta una
modificacin anticipada de una situacin jurdica.
Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo, la medida
innovativa tambin es excepcional, empero este carcter est referido al hecho
de que slo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley: es

la ltima opcin cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio

irreparable
Dice Carnelutti que cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser
autnomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de
otro proceso (definitivo) pudiendo ser, ste ltimo, contencioso o voluntario, de
conocimiento o de ejecucin
Fue tambin el notable maestro italiano quien escindi los procesos cautelares
en conservatorios (embargo, prohibicin de no innovar, inhibicin general de
bienes, entre otros) destinados a impedir cambios y alteraciones en la situacin
litigiosa al asegurar e inmovilizar bienes y derechos, a partir del estado de
litispendencia.
E innovativos, ya que existen, en efecto, casos en los que se comprometera
el resultado del proceso, jurisdiccional o ejecutivo, si desde el principio no se
dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho, y se presente una
modificacin anticipada de una situacin jurdica
En la doctrina nacional, Peyrano recuerda la distincin al sealar dos funciones
de la actividad precautoria: el proceso cautelar conservativo y el innovativo.
Mediante el primero se trata de conservar, inmovilizar determinada situacin
para evitar que las modificaciones que pudieran acaecer en el trnsito hacia la
sentencia definitiva lleguen a frustrar los efectos de esta ltima. A la inversa, en
el proceso cautelar innovativo la frustracin o compromiso del resultado del
proceso principal se operara si no se dispone cierto cambio en el estado de
cosas imperante, lo que requiere su modificacin anticipada. El juez ordena
que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por
la situacin existene.
MEDIDAS CAUTELARES INNOVATORIAS
Concepto:
Son aquella medidas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o de
derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda (Art. 682
CPC).

Peyrano nos menciona al respeto: Es una medida cautelar excepcional que

tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin
de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del oficio en la esfera de
libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad
contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una
actividad de igual tenor.
Esta medida no afecta los bienes de los justiciables, consiste ordenar sin
mediar sentencia firme de mrito, que alguien haga o deje de hacer algo, en
sentido contrario al representado en situacin existente.
La medida innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a
modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su
dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de
libertad de los justiciables a travs del orden de que cese una actividad
contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un
proceder antijurdico.
Dicha diligencia cautelar a diferencia de la mayora de las otras no afecta la
libre disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo.
Las medida innovativas. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el
juez dictar medidas cautelares, destinadas a reponer u estado de hecho o de
derecho.
Se trata de una diligencia excepcional y de naturaleza subsidiaria.
La medida innovativa comparte tal rol subsidiario con otras figuras cautelares.
As, con la prohibicin de contratar, la intervencin judicial, la inhibicin general
de bienes y la prohibicin de innovar.
La medida innovativa peruana solo procede cuando ha mediado una alteracin
por parte del demandado de lo que es el sustento de la demanda. Solo puede
despacharse si previa o coetneamente se ha interpuesto la demanda
principal. Caso contrario, no podr saberse cual es el sustento de la
demanda. Cuyo contenido reclama tcitamente la ley Peruana para determinar
si ha concurrido una alteracin que justifique el dictado de la innovativa. El

codificador peruano exige un requisito propio y caracterstico de la medida

innovativa: el peligro que se concrete un perjuicio irreparable .
La retroactividad caracterstica de la medida cautelar innovativa constituye una
herramienta de justicia (porque acta donde no puede actuar, a veces, la
prohibicin de innovar) que mira ms bien hacia adelante.
Es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de
hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se
traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a
travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se
retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico. Dicha
diligencia cautelar no afecta la libre disposicin de bienes, ni dispone que se
mantenga es statu quo.
La medida Cautelar innovativa importa la emisin de un mandato judicial a la
administracin para que esta observe una conducta activa, no una mera
abstencin de ejecutar ciertos efectos, sino, directamente, una obligacin de
hacer. Tal clase de medida debe afianzarse en el proceso administrativo,
cuando la suspensin de los efectos del acto no sea una respuesta cautelar
efectiva para la proteccin peticionada.
Al no estar legislada expresamente, cabe dentro de la normativa de las
medidas cautelares genricas autorizadas por la va del artculo 232 CPCCN
sin perjuicio de destacar que una futura reforma procesal debe regularla
especficamente.
La cuestin reviste importancia pues se observa que en numerosos fallos los
tribunales bajo el nombre y ropaje de una medida cautelar innovativa conceden
verdaderas tutelas anticipadas.
De manera que en la actualidad bien podemos hablar de dos tipos de medidas
innovativas: las que se conceden con carcter cautelar, y tienden a asegurar
el resultado prctico de otro proceso; y aquellas otras que bajo el nomen iuris
de medida innovativa se libran como tutela anticipada, y otorgan en forma
anticipada total o parcialmente el objeto mediato de la pretensin contenida en
la demanda.

Sin embargo, en la prctica, no es fcil encontrar las diferencias entre ambos

institutos, por cuanto contienen una estrechsima similitud y producen muchas
veces idnticos efectos, que hacen que la lnea divisoria entre ambos resulte
difcil de trazar.
Con la advertencia formulada en el prrafo anterior intentaremos en adelante
enunciar puntos de contacto y aspectos distintivos entre ambos institutos, para
lo que tendremos en cuenta como gua las enseanzas de Carlos Carbone.

a)
1. Entre las similitudes, comenzamos diciendo que, como regla general,
ambas se despachan inaudita et altera pars.
En relacin con lo expresado encontramos opiniones doctrinarias
discordantes. As, Adolfo A. Rivas, aludiendo a la tutela anticipada, seala
que, como se trata nada menos que de satisfacer la pretensin principal,
debe existir en la mente del magistrado cuasicerteza y ello nicamente
puede lograrse, no mediante un sistema de resolucin inaudita parte, sino,
por el contrario, asegurando un nivel razonable de derecho de defensa.
A su vez, Jorge Peyrano puntualiza que sera ms conveniente decretar la
sentencia anticipatoria slo despus de contestada la demanda o de
transcurrido el plazo para contestarla, aunque no exige sustanciacin.
2. En otro aspecto, sealamos, en segundo lugar, que tanto para las
medidas

cautelares

innovativas

como

para

las

providencias

anticipatorias o interinas, se exige contracautela para su dictado.

Aunque se sostiene que, segn casos excepcionalsimos, podra
dispensarse en las sentencias anticipatorias o despachos interinos de
fondo, de acuerdo con la entidad de la certeza suficiente requerida para
su despacho.
3. Marcamos, tambin entre las similitudes, el condicionamiento que tienen
ambas de referirse a un proceso principal: tanto las medidas cautelares
que pueden dictarse como previas a la demanda necesitan, igual que los

despachos interinos de fondo, de un proceso principal para tener su

andamiaje.
4. Finalmente, agregamos que tanto en las medidas cautelares innovativas
como en las providencias que deciden interinamente una relacin
controvertida, la resolucin que se dicta en forma favorable no implica
decidir concretamente sobre la procedencia del reclamo formulado por el
actor.
b)
1. En el otro extremo, el de las diferencias, apuntamos en primer lugar, que
las medidas cautelares aseguran el resultado prctico de la sentencia
futura y tienen como carril el peligro en la demora; mientras que los
despachos interinos de fondo satisfacen total o parcialmente la
pretensin en la instruccin de la causa, y su soporte es evitar un dao
de difcil reparacin.
En palabras del Dr. Berizonce, la providencia interina tiende a acelerar en
va provisoria la satisfaccin del derecho, porque el periculum in mora est
constituido, no por la temida desaparicin de los medios necesarios para la
formacin o para la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito,
sino precisamente, por la prolongacin a causa de las dilaciones del
proceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho del cual se trata
en el juicio de mrito. En tal caso, la providencia provisoria recae
directamente sobre la relacin sustancial controvertida y constituye, por ello,
una declaracin interina de mrito. La tutela consiste, entonces, en una
decisin anticipada de mrito, destinada a durar hasta el momento en que a
esta resolucin provisoria se sustituya el pronunciamiento de carcter
estable dictado en el proceso ordinario de mrito.
2. En segundo trmino, sealamos que las medidas cautelares proceden a
pedido de cualquiera de las partes en tanto que las sentencias
anticipatorias slo puede tener lugar a favor del actor.
3. Otro distingo radica en el fundamento de la exigencia de fianza. Mientras
en las cautelares es para atender los daos y perjuicios si la cautelar se
trab sin derecho declarado en la sentencia de mrito, en los despachos

interinos de fondo se ordenan para acudir a restituir la satisfaccin

obtenida anticipadamente.
4. Un sector de la doctrina pone el acento distintivo en el grado de
cognicin que debe lograr el magistrado para el despacho favorable de
la peticin: as la verosimilitud en el derecho basta para despachar
favorablemente la medida cautelar comn, aun en la innovativa en la
que el juez debe extremar el celo en verificar tal requisito. En las
sentencias anticipatorias, en cambio, hay un plus a dicho grado de
conviccin: se exige un grado de conocimiento mayor que se denomina
certeza suficiente, cuasicerteza o alto grado de probabilidad de su
existencia, comprensiva de la fuerte probabilidad y el riesgo de dao
irreparable que se causar a la parte.
5. Por otra parte, la innovativa, como cautelar, exigir siempre el requisito
de la urgencia, lo que no se da siempre en los despachos interinos de
fondo que pueden contener razones de abuso de derecho de defensa o
no seria contestabilidad de la demanda, v.g. "abuso del derecho de
defensa, o manifiesto propsito dilatorio del demandado" del art. 273
CPC. de Brasil, o "necesidad impostergable del que la pide" del cdigo
peruano.
6. Finalmente, apuntamos que las medidas cautelares innovativas, por su
naturaleza, exigen para su despacho peligro en la demora pero no un
dao irreparable, como viene de hecho aplicando la jurisprudencia;
mientras que el despacho interino siempre requiere perjuicio irreparable.
Al respecto, nuestro tribunal cimero ha sostenido dichas medidas
precautorias, alude a institutos procesales de orden excepcional que
enfocan sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, se
encuentran enderezadas a evitar la produccin de perjuicios que se podran
producir en caso de inactividad del magistrado y podran tornarse de muy
dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la
sentencia definitiva.
7. Por ltimo, ms que una diferencia, dejamos abierto un interrogante.
Qu pasara en caso de caducidad de la instancia? Tratndose de
medidas cautelares innovativas no caben dudas de que, como toda

medida cautelar, es siempre accesoria por su dependencia en relacin

con la finalidad de asegurar el proceso; en consecuencia cesa y la
contracautela se emplea para satisfacer los daos y perjuicio derivados.
En este caso, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Ahora bien, frente a una providencia anticipatorio o interinal, me animo a
decir que si la concebimos como un proceso autnomo cuyo objeto es
conjurar el dao que se deriva de la prolongacin del estado de
insatisfaccin del derecho reclamado; y si para su dictado se requiere
cuasicerteza y un mnimo de sustanciacin que garantice el derecho de
defensa, la caducidad del proceso principal dejara en pie la decisin del
magistrado en el proceso independiente.
A modo de sntesis del tpico, resulta didctica la diferenciacin que
efectan Kaminker y Arazi entre ambos institutos: la innovativa exige
verosimilitud e irreparabilidad del perjuicio, exige contracautela, accesoria
del proceso de conocimiento, pero audiencia posterior. La anticipacin,
certeza suficiente como venimos proponiendo y peligro de frustracin del
derecho, con contracautela, accesoriedad del principal, pero con audiencia
anterior o previa. Y en cuanto a la relacin entre el resultado pretendido
para la sentencia y el de la cautela, refieren que en la innovativa es similar
en todo o en parte, mientras que en la anticipacin es idntico, tambin en
todo o en parte.
ANTECEDENTES HISTRICOS:
En la legislacin nacional el antecedente ms acabado es la Ley N 23506,
Ley de hbeas corpus y amparo, cuyo artculo 1 establece que El objeto de
las acciones de garanta es el reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional Lograr este
propsito no es sino transformar determinada situacin fctico-jurdica, es
decir, ejecutar una actividad innovativa.
El artculo 280 del Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil modelo para
Iberoamrica : dispone que Podr el Tribunal adoptar las medidas
provisionales y anticipadas que juzgue adecuadas para evitar que se cause a

las partes, antes de la sentencia, una lesin grave o de difcil reparacin o para
asegurar provisionalmente los efectos de la decisin sobre el fondo.
Finalmente es precisa decir que si la restitucin de la situacin fctica o jurdica
cuya innovacin se reclama en la demanda consiste en la materializacin
anticipada de la pretensin en ella postulada, estamos frente a una medida
temporal sobre el fondo. Hacemos esta advertencia porque a menudo se
producen confusiones entre las medidas innovativas y las temporales sobre el
fondo.
El factor de confusin reiterada entre las medidas innovativas y las temporales
sobre el fondo

est referida a la existencia de elementos de cambio o

alteracin de la situacin existente, solo que en las primeras el cambio o

modificacin que se solicita representa el sustento de la demanda, mas no la
demanda misma; en las segundas, el cambio o innovacin que se pide es la
realizacin provisional de la pretensin postulada en la demanda, por tanto
existe identidad plena entre la pretensin cautelar y la pretensin cautelada.
SEGN MENCIONANLOS DOCTRINARIOS SOBRE MEDIDA INNOVATIVAS
El doctor Jorge Peyrano:
En sus primeros trabajos sobre la Medida Cautelar Innovativa, al definir la
misma expresaba que "es una diligencia precautoria excepcional que tiende a
modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su
dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de la
libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad
contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un
proceder antijurdico. Dicha diligencia cautelar -a diferencia de la mayora de
las otras- no afecta la libre disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga
el status quo. Va ms all, ordenando sin que concurra sentencia firme de
mrito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al
representado por la situacin existente".
De tal forma, se la conceba, fatalmente, como una especie de contracara de la
prohibicin de innovar; diligencia sta ltima que podra ser descripta para un
lego dicindole que consiste en una orden de que no se haga lo que todava

no se ha hecho, en cambio, la medida innovativa podra sintetizarse

expresando que consiste en la orden de que se deshaga lo que se ha hecho.
Sin embargo, tal concepcin hoy aparece estrecha y superable porque en
algunos supuestos puede llegar a ser menester que, cautelarmente, se
disponga la generacin de una nueva situacin distinta de cualquier otra
preexistente. Entonces, no resulta correcto afirmar que en todos los casos la
medida innovativa tiende a restablecer una situacin preexistente. Creemos
que una orden innovativa puede determinar que el recipiendario de la orden
deba hacer algo distinto de lo que hizo o estaba haciendo, en miras a asegurar
los derechos del peticionario de la diligencia.
No obstante lo expuesto es oportuno sealar que un sector de la doctrina
estima que carece de justificacin suficiente la institucin de la denominada
medida cautelar innovativa.
Lino Palacio:
Seala que generalmente se asigna a la prohibicin de innovar la finalidad
consistente en impedir la modificacin, mientras dura el proceso, de la situacin
de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida,
desechndose, en consecuencia, la posibilidad de que mediante sta se
restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese
momento.
Aade que el Cdigo Procesal Nacional ha adoptado una frmula comprensiva
de ambas hiptesis, contemplando a la ltima en primer trmino, pues incluye,
entre los requisitos que condicionan la admisibilidad de la prohibicin de
innovar, el consistente en que existiere el peligro de que si se mantuviera o
alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin
pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o
imposible.
Se percibe, pues, con suficiente claridad, que el primer supuesto mencionado
por la norma transcripta apunta a la posibilidad de que el resultado del proceso
principal resulte comprometido si, desde el comienzo, no se dispone
determinada modificacin en el estado fctico o jurdico, sea retrotrayndolo a
un estado anterior o bien estableciendo uno nuevo. El segundo supuesto a que

alude el art. 230, inc.2 del CPN contempla, por el contrario, el peligro de que,
para el resultado del proceso principal, significara la modificacin de la
situacin de hecho o de derecho existente al tiempo de requerirse la medida
analizada.
Si bien los reparos de Palacio, en el plano de la teora sobre su procedencia,
no dejan de ser atendibles, el esfuerzo de Peyrano como autor ha posibilitado,
con provecho, salvaguardar funcionalmente un amplio corredor que en la
experiencia judicial no contaba con adecuada luminosidad. Recin ahora est
ms cierto que el aseguramiento previsto en el artculo 230 CPCC puede ser
decretado, tanto para que la situacin de hecho existente no se modifique
durante el curso del juicio, cuanto para que no contine como estaba a su
comienzo; este ltimo supuesto aunque implcitamente encapsulado en la
rbita amplia de aquella prohibicin legal, constituye muy importante variante
que doctrinariamente ha ganado espacio bajo la calificacin de Medida
cautelar innovativa.
As tambin lo ha entendido la Corte Suprema al sentenciar que la medida
cautelar innovativa es una decisin excepcional porque altera el estado de
hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un
anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa resulta
justificada una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a
su admisin.
En resumen, sealo que basta un ligero repaso por la jurisprudencia uniforme y
constante de nuestros tribunales para advertir que la innovativa, como medida
cautelar

autnoma

ha

adquirido

condicin

de

mayora

de

edad

transformndose en una herramienta ms a la orden del justiciable cuando lo

que se requiere es asegurar el resultado del proceso definitivo.
FINALIDAD
Se trata de que la autoridad administrativa haga o deje de hacer algo, en
sentido contrario al representado por la situacin existente. Al peticionar una
innovativa el particular pretende ser colocado en la situacin en la que se
hallaba antes de su solicitud, es decir, que se restablezca el estado de cosas
que exista con anterioridad a la actuacin innovadora de la administracin.

La medida cautelar innovativa es, de carcter extraordinario pues, exige un

requisito que le es especfico y caracterstico: la irreparabilidad de dao infligido
por la situacin de hecho o de derecho que se pretende innovar. Ya que esta
medida altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su
dictado, configurando un anticipo de la jurisdiccin favorable respecto del fallo
final, requiere una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que
hacen a su admisin, ms an cuando se trata de revertir una actuacin
administrativa que, en principio, goza de presuncin de legitimidad de la que
deriva su ejecutoriedad.
Tiene carcter excepcional ya que aparece como el remedio por excelencia
para dar tutela cautelar cuando la prohibicin de innovar no puede atender a
esa finalidad, pero siempre tenindose en cuenta que sus especiales
caractersticas justifican que se la acoja con excepcionalidad y realizando un
riguroso anlisis de sus recaudos de procedencia.
CARACTERSTICAS:

SON DETERMINADAS A PARTIR DEL ANLISIS DE LA NORMA

LEGAL:

El texto del artculo 682 del CPC es el siguiente: Ante la inminencia de un

perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un
estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la
demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se conceder cuando no
resulte aplicable otra prevista en la leyl.

SON EXCEPCIONALES

Estn investidas de este atributo porque su dictado slo procede ante la

inexistencia de otra medida cautelar apta para obtener el fin perseguido. Este
rol subsidiario es compartido con las medidas de no innovar y las medidas
temporales sobre el fondo. Por ello, su estimacin implica una seria
responsabilidad para el magistrado por lo que se requiere prudencia especial
para amparo.
Esta medida cautelar a diferencia de la mayora de las otras no afecta la libre
disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el status quo: va ms all,

ordenando sin que exista sentencia firme de mrito estimatoria, que alguien
haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin
existente . Sin embargo, esta es la razn de su especificidad y no de su
excepcionalidad.
Desde una posicin crtica, afirmamos que la razn de su excepcionalidad: la
inaplicabilidad de otra medida prevista en la ley, nos parece innecesaria e
intrascendente puesto que ninguna de las otras medidas cautelares previstas
en la ley podra ser aplicada para los supuestos de procedencia de estas
medidas. En efecto, el embargo, el secuestro, la anotacin de demanda, las
temporales sobre el fondo, las de no innovar todas tienen caractersticas,
finalidades y presupuestos propios que en modo alguno podran ser aplicados
ante un requerimiento cautelar innovativo.

SON TRANSFORMATIVAS.

Pues implican un cambio o transformacin de la situacin de hecho o de

derecho constitutiva del acto lesivo, vulneratoria de los derechos del actor
(situacin A) hasta lograr reponer las cosas al estado anterior
derecho

de hecho o de

de integridad de sus derechos (situacin B). Como lo dijimos

precedentemente, el petitorio de la demanda principal tiene como propsito

lograr la innovacin de la situacin actual (situacin A).

SE

DICTAN

ANTE

LA

INMINENCIA

DE

UN

PERJUICIO

IRREPARABLE.
Segn el Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia Espaola, la
palabra inminente deriva del verbo latino inminere, que significa amenazar,
luego inminente significa Que amenaza o est por suceder prontamente.
Entonces el juez puede dictar medida innovativa siempre que exista amenaza o
est por suceder en breve lapso; esta circunstancia tiene que desprenderse de
los hechos afirmados y suficientemente probados.
De otro lado, el perjuicio irreparable, en trminos jurdicos, y en teora, no
existe, puesto que las pretensiones indemnizatorias estn previstas para tal fin.
Empero, en la realidad sabemos que no todo perjuicio es reparado
dinerariamente: existen bienes jurdicos, como el honor, la intimidad, entre

otros, cuya lesin el dinero no repara jams. La frase nominal perjuicio

irreparable alude a la grave afectacin de los derechos del justiciable como
cuando un empleado pblico es despedido de su centro de trabajo, o cuando
una conductora de televisin se ve amenazada por una publicacin inminente
que revelara sus relaciones sexuales con uno o ms compaeros de intimidad;
debe en estos caso presumirse que la falta de su remuneracin mensual en el
primer caso y la difusin de la publicacin les provocar graves perjuicios
contra sus derechos fundamentales, situacin que justifica el otorgamiento de
la tutela jurisdiccional cautelar innovativa. De otro modo, el perjuicio, en la
realidad, sera irreparable.
Como su principal propulsor (Jorge Peyrano) lo explica, este requisito del dao
irreparable fue considerado y propuesto en los albores de la doctrina de la
diligencia innovativa como valla para evitar apresuramientos a la hora de
despachar tan enrgica medida precautoria; en la realidad, el grueso de la
jurisprudencia ha borrado la exigencia de este requisito limitndose a los
requisitos comunes y corrientes.
Las ventajas que otorga esta medida para el otorgamiento de tutela de
urgencia, son incuestionables, pero mal utilizada por jueces o abogados puede
transformarse no slo en un arma extorsiva, sino tambin en un factor de
desequilibrio entre las partes y de perturbacin del quehacer judicial, muchas
de estas situaciones han venido producindose en los ltimos aos; en todo
caso estas patologas no son imputables a la medida en s sino a sus
operadores.

PUEDE SOLICITARSE Y DESPACHARSE ANTES DE INICIARSE EL

PROCESO CAUTELADO

La finalidad de estas medidas cautelares: evitar un perjuicio irreparable,

autoriza su peticin antes de iniciarse el proceso cautelado o principal, de otro
modo, la tutela jurisdiccional reclamada podra resultar extempornea e
ineficaz.
Normativamente es procedente postular la demanda cautelar innovativa antes
de iniciarse el proceso cautelado porque el artculo 686 del CPC as lo
establece: puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de

hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la

demanda. La perfrasis verbal vaya a ser equivale al futuro imperfecto del
verbo ser: ser; luego la demanda cautelar puede solicitarse cuando an no
existe una demanda principal interpuesta.
CARCTER DE LA MEDIDA
Es excepcional, por lo que solo se conceder cuando no resulte aplicable otra
prevista en la ley.
MEDIDAS INNOVATIVAS REGULADAS POR EL CODIGO
El Cdigo Procesal Civil regula las medidas innovativas que pueden dictarse en
los siguientes procesos:
a) Interdiccin (Art.683 del CPC)
b) En el interdicto de retener (Art. 684 CPC).
c) Abuso de derecho (Art.685 del CPC).
d) En proceso sobre derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz.
(Art.686 del CPC).
Casos regulados en el Cdigo Procesal Civil
La redaccin del texto normativo es de frmula abierta, genrica, no restrictiva,
no obstante ello, regula cuatro casos especficos: interdiccin (art 683);
cautela posesoria (art. 684); abuso de derecho (art. 685), derecho a la
intimidad, a la imagen y a la voz (art. 686).
Interdiccin
El Juez, a peticin de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el
proceso de interdiccin la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de
la situacin presentada. (Artculo 683)
Procedencia
Conforme lo dispone el artculo 581 del cdigo procesal civil, la demanda de
interdiccin procede en los casos referidos a incapacidad absoluta de los que
por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento (inciso 2 art.43

C.C) y de los sordomudos, ciegosordos y los ciegomudos que no pueden

expresar su voluntad de manera indubitable(inciso 3, artculo 43 del C.C)
Asimismo procede la demanda de interdiccin en los casos de incapacidad
relativa, previstos, respectivamente, en los incisos 2 a 7 del artculo 44 del
C.C: son los siguientes: retardados mentales, los que adolecen de deterioro
mental que les impide expresar su libre voluntad, los prdigos, los que incurren
en mala gestin, los ebrios habituales y los toxicmanos.
Declaracin de interdiccin y nombramiento de curador.
La declaracin judicial de interdiccin es presupuesto y condicin para el
ulterior nombramiento de curador del incapaz, esta es la regla contenida en el
artculo 566 del C.C, textualmente prescribe No se puede nombrar curador
para los incapaces sin que preceda declaracin judicial de interdiccin, salvo
en el caso del inciso 8 del artculo 44 (esta salvedad se refiere a los que sufren
pena que lleva anexa la interdiccin civil).
Sin embargo, esta salvedad no es cierta, puesto que en este caso tambin
existe declaracin judicial de interdiccin slo que es dictada en un proceso
penal. Tal vez el legislador quiso decir que no se necesita seguir, previamente,
un proceso civil de interdiccin.
Trascendencia cautelar
El trmite ordinario, regular de la interdiccin es el que acabamos de sealar,
sin embargo, la razn de ser de la medida innovativa que comentamos trata de
evitar un inminente perjuicio irreparable al incapaz, situacin que autoriza al
juez a adelantar cautelarmente la declaracin de interdiccin e incluso el
nombramiento de un curador, entre otras posibilidades. Esta opcin cautelar es
concordante con la regulacin normativa contenida en el artculo 567 del C.C,
al disponer que El juez, en cualquier estado del juicio, puede privar
provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya
interdiccin ha sido solicitada y designarle un curador provisional.
Limitacin cautelar
Una limitacin cautelar especial que merece destacarse es que la medida
cautelar innovativa slo puede solicitarse luego de iniciado el proceso de

interdiccin, y siempre que lo exija la naturaleza y alcances de la situacin

presentada: No puede anticiparse la pretensin cautelar al inicio del proceso de
interdiccin.
Legitimacin extraordinaria
El artculo IV del cdigo procesal civil establece que el proceso se promueve
slo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar ()
No requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso ni quien
defiende intereses difusos.
El artculo 583 del cdigo civil reconoce legitimidad para iniciar un proceso de
interdiccin al cnyuge y parientes del incapaz, as como al Ministerio Pblico
quien como ya se ha dicho, no requiere invocar legitimidad para obrar.
Asimismo, cuando se trate de un incapaz que constituye grave peligro para la
tranquilidad pblica, la demanda puede ser presentada por el Ministerio Pblico
o por cualquier persona, as lo establece el artculo 583 del cdigo procesal
civil.
Ruptura excepcional del principio de iniciativa de parte
El principio de iniciativa de parte, expresado a travs de la expresin nemo
iudex sine actore es omitido debido a la urgencia de la tutela cautelar a
expedirse.
La norma seala que El Juez, a peticin de parte, o excepcionalmente de
oficio, puede dictar en el proceso de interdiccin la medida cautelar que exija la
naturaleza y alcances de la situacin presentada. (artculo 683) Es el nico
caso, en la legislacin procesal civil nacional que el juez puede de oficio emitir
una resolucin cautelar.
Cautela posesoria
Cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que
daa la propiedad o la posesin del demandante, puede el Juez disponer la
paralizacin de los trabajos de edificacin. Igualmente puede ordenar las
medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada
de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad. (artculo 684)

Aspectos sustantivos
Conforme lo dispone el artculo 921 del Cdigo Civil todo poseedor de muebles
inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos.
Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se
promuevan contra l.
Las pretensiones posesorias judiciales en general comprenden a todas
aquellas pretensiones que tienen por objeto a la defensa de la posesin sea
esta inmediata o mediata, sea que estn destinadas a su mantenimiento o a su
reintegracin. Para el primer caso existen los interdictos con alguna
excepcionalidad tratndose del interdicto de recobrar; para el segundo caso, el
desalojo o la reivindicacin. En el caso que nos ocupa: la cautela posesoria
est relacionada directamente con el interdicto de retener.
El interdicto de retener, normado por el artculo 606 del CPC procede cuando
el poseedor es perturbado en su posesin. La perturbacin puede consistir en
actos materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras o la
existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as fuera, la pretensin
consistir en la suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo
edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los
casos, la pretensin consistir en el cese de estos actos. La sentencia, si
estimase la demanda, tendr que ordenar el cese de los actos perturbatorios
(artculo 607 del CPC) que en todos los casos tiene efecto y carcter
innovativo para mantener finalmente la posesin., tal como lo explicaremos
posteriormente.
Aspectos procesales
La cautela posesoria no es sino la versin cautelar de los artculos 606 y 607
del mismo cdigo. Esta medida cautelar est referida a las defensas posesorias
inmediatas que pueden ser ejercidas por el poseedor legtimo, ilegtimo de
buena fe, precario, el propietario, para mantener la posesin que eso puede ser
objeto de perturbacin.
SITUACIONES PREVISTAS:

Tanto la norma sustantiva como la procesal, en esencia, describen dos

supuestos fcticos que perturban o daan propiedad o la posesin y que por
tanto merecen tutela cautela posesoria innovativa:
Primer supuesto:
Existencia de una obra en ejecucin con la que se daa la propiedad o
posesin del demandante.
La pretensin cautelar o situacin deseada que vendra a ser el efecto
innovativo se

traduce en la paralizacin, cese de la obra. El cambio o

alteracin de la situacin de hecho o de derecho existente, la innovacin,

consiste en pasar de una situacin dinmica a una situacin esttica o cese,
precisamente para mantener la situacin preexistente al momento de
perpetrarse el acto lesivo. La tutela cautelar queda materializada al ejecutarse
la orden de paralizacin de la edificacin.
Es pertinente precisar un aparente alcance restrictivo de la norma procesal
cuando considera como requisito de procedibilidad de esta cautela posesoria,
que la demanda persiga la demolicin de una obra en ejecucin que daa la
propiedad o la posesin del demandante; slo ante este supuesto el Juez
podra disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin; siendo que la
norma sustantiva precisa que la perturbacin puede consistir en actos
materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras. Las

frases:

demolicin de obra y trabajos de edificacin podran inducir a creer que la

cautela posesoria slo precede cuando la perturbacin se produce mediante la
ejecucin de obras civiles.
Pues bien, consideramos que tal restriccin de la norma procesal es slo
aparente, desaparece con el examen del significado de los trminos
demolicin, obra, edificacin y fabricacin. Veamos:
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola demolicin es accin y efecto de
demoler, trmino que a su vez significa deshacer, derribar,

arruinar.

El

vocablo Obra contiene doce acepciones, de las que slo nos interesan cuatro:
cosa hecha o producida por un agente; edificio en construccin; lugar donde
se est construyendo algo o arreglando el pavimento; labor que tiene que hacer

un artesano. Edificacin es accin y efecto de edificar que a su vez significa

fabricar, hacer un edificio o mandarlo a construir. Finalmente fabricar significa
producir objetos en serie, generalmente por medios mecnicos, construir un
edificio, un dique, un muro o cosa anloga; elaborar.
Entonces, la expresin demolicin de obra, no se limita nicamente a deshacer
una obra civil sino a todo aquello que consista en deshacer, derribar, o arruinar
cosa hecha o producida por un agente. Del mismo modo paralizar los trabajos
de edificacin como contenido de la decisin cautelar no se refiere slo al cese
de trabajos de construccin de edificios sino a obras de diversa ndole.
Pueden considerarse situaciones perturbatorias o daosas de la propiedad o
posesin, entre otras, aquellas que a menudo se producen a causa de la
vulneracin de las limitaciones que por razones de vecindad la norma civil
impone a los propietarios o poseedores de predios colindantes, entre las que
cabe mencionar las siguientes:
a) Pasar material o colocar andamios en predio ajeno para construir o
reparar un edificio sin el consentimiento del propietario del predio
afectado (960)
b) Perjudicar las propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego
y la salud de sus habitantes, con humos, hollines, emanaciones, ruidos,
trepidaciones y molestias anlogas que excedan de la tolerancia que
mutuamente se deben los vecinos en atencin a las circunstancias (961
CC).
c) Abrir o cavar en su terreno pozos susceptibles de causar ruina o
desmoronamiento en la propiedad vecina o de perjudicar las
plantaciones en ella existentes (962 CC)
d) Construir horno, chimenea, establo u otros similares o depsito para
agua o materias hmedas, penetrantes, explosivas o radioactivas o
instalar maquinaria o

anlogos,

sin observar las

distancias y

precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de

stos, las que sean necesarias para preservar la solidez o la salubridad
de los predios vecinos. (963 del CC)
e) Hacer que las aguas correspondientes al predio discurran en los predios
vecinos, sin existir consentimiento o pacto alguno (964 del CC).

El Cdigo de Procedimientos Civiles abrogado regulaba este caso bajo la

denominacin de interdicto de obra nueva.
Segundo supuesto
La eventual la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
Este caso se refiere al peligro que representa la inminente cada de una obra o
edificacin en estado ruinoso o en situacin de inestabilidad por problemas de
construccin. Ante esta situacin quien se considere afectado por esta
inminente amenaza, va interdicto de retener, puede solicitar al juez que ordene
en el proceso cautelado o principal la

demolicin o destruccin de la

edificacin en ruinas
Cautelarmente el juez podr ordenar las medidas de seguridad tendientes a
evitar el dao que pudiera causar la cada del bien en estado ruinoso o en
situacin de inestabilidad. Entre las medidas de seguridad o preventivas podra
disponerse, segn el caso, su inmediato reforzamiento, su reparacin e incluso
su demolicin. Sobre el particular el artculo 956 del Cdigo Civil dispone que
Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legtimo inters puede pedir la
reparacin, la demolicin o la adopcin de medidas preventivas.
El carcter innovativo de esta medida se traduce en la reposicin del estado
hecho representado por una nueva situacin de seguridad en la que queda
eliminada toda amenaza. En este caso es la situacin esttica amenazante,
potencialmente lesiva, la que por decisin judicial tiene que ser modificada; el
fenmeno innovativo en este caso va de una situacin esttica a una dinmica
cuya resultante es la nueva situacin de preservacin de la propiedad o
posesin. (Ver Expediente 0091-2004-AA/TC Callao)
Abuso de derecho
Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el
Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un
perjuicio irreparable.(Artculo 685)
Comentario:

Como lo seala el artculo II, del ttulo preliminar del Cdigo Civil, La ley no
ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un

derecho. Al demandar

indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas

cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
No obstante ser esta norma el sustento jurdico sustantivo de la pretensin
destinada a lograr el cese del ejercicio abusivo de un derecho; adolece de una
grave limitacin: es restrictiva respecto a la oportunidad. En efecto, segn esta
norma el momento a partir del cual puede reclamarse el cese del ejercicio
abusivo de un derecho es la postulacin de la demanda indemnizatoria u otra
pretensin. El texto anterior, siendo genrica no contena tal restriccin, deca:
El interesado
puede exigir la adopcin de las medidas necesarias para evitar o suprimir el
abuso y, en su caso, la indemnizacin que corresponda; conforme a esta
regulacin, la indemnizacin vena a ser la pretensin accesoria y no la
principal, no condicionaba la posibilidad de reclamar jurisdiccionalmente el cese
del ejercicio abusivo del derecho a la interposicin de una demanda
indemnizatoria. Esta regulacin corresponde al ao 1984, la modificacin que
cuestionamos se produjo el ao 1992.
Desafortunadamente, el artculo 685 del CPC sigue la misma orientacin del
artculo II del ttulo preliminar del CC, limita la posibilidad de solicitar medida
cautelar a la interposicin de la demanda, restringe as los alcances y finalidad
de las medidas innovativas, mxime cuando la finalidad es evitar la
consumacin de un perjuicio irreparable, precisamente por el ejercicio abusivo
de un derecho.
Ante la solicitud de una medida cautelar innovativa, previa a la interposicin de
la demanda reclamando el cese del ejercicio abusivo de un derecho,
consideramos que el juez tendra que amparar la pretensin cautelar, siempre
que rena los requisitos esenciales de toda medida cautelar, debiendo en tal
caso invocar, en especial, el artculo 682 del CPC pues Ante la inminencia
de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer
un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento

de la demanda. Slo as se estara otorgando tutela jurisdiccional efectiva de

urgencia.
f) Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz
Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del
derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, as como la preservacin y
debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez
dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin
presentada. (Artculo 686)
El derecho a la intimidad
Explica el maestro sanmarquino Carlos Fernndez Sessarego, que la intrusin
en la esfera de la intimidad de la persona ocasiona a la vctima serios daos,
ya que ella carecera del equilibrio psquico necesario para hacer su vida, en
dimensin comunitaria, si no contase con quietud y sosiego psicolgicos, con
una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su
vida ntima no son ni escudriados ni divulgados. Estas mnimas condiciones
de existencia se veran profundamente perturbadas si la intimidad de la vida
privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusin y publicidad, sin
mediar un justo inters social .
En la actualidad, la intimidad personal, pese a la existencia de legislacin
supranacional y nacional, recibe permanentemente, y en diversos lugares del
planeta,

un

sinnmero

de

atentados, cuya

gravedad

se

incrementa

ostensiblemente debido al empleo de la tecnologa que multiplica sus

manifestaciones y extiende sus efectos, La intimidad es el bien ms
amenazado y desprovisto de una enrgica tutela en todas sus facetas
El derecho a la intimidad constituye el reconocimiento normativo de la intimidad
considerada como el ncleo o zona ms reservada de una persona. Est
constituido por todas aquellas actitudes, circunstancias, pensamientos,
conductas, hbitos, etc. que slo importan y tienen trascendencia para la
persona. Pertenecen a una esfera restringida que, por su naturaleza y calidad,
el titular de este derecho las mantiene ocultas, no quiere que trasciendan o
sean conocidas por otros.

La Sentencia del Tribunal Constitucional espaol del 22 de abril de 1993

precisa que - El atributo ms importante de la intimidad, como ncleo central de
la personalidad, es la facultad de exclusin de los dems, de abstencin de
injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de
conocimientos intrusistas, como a la divulgacin ilegtima de esos datos
LEGISLACIN SUPRANACIONAL
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por las Naciones
Unidas el 16 de diciembre de 1966, ratificado por el Per el 03 de octubre de
2006. Artculo 17.1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputacin; 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin
de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Convencin Americana de Derechos Humanos aprobada por la OEA en San
Jos de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificada por el Per el 28 de
julio de 1978, reproduce lo esencial de la norma antes citada: Artculo
11.1.Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia ni
de ataques ilegales a su honra o reputacin, 3.Toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
LEGISLACIN NACIONAL
Constitucin Poltica: Artculo 2 Toda persona tiene derecho: 7. Al honor y a
la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la
imagen propias.
Cdigo Civil.- Ms que regular los contenidos del derecho a la intimidad
personal y familiar, a la imagen y la voz, establece los parmetros de
proteccin de los mismos, en los siguientes trminos:
La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto
sin el asentimiento de la persona o si sta ha muerto, sin el de su cnyuge,
descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.
(Artculo 14 del CC).

La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin

autorizacin expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cnyuge,
descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.
Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilizacin de la imagen y la voz
se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempee, por
hechos de importancia o inters pblico o por motivos de ndole cientfica,
didctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de
inters general que se celebren en pblico.
No rigen estas excepciones cuando la utilizacin de la imagen o la voz atente
contra el honor, el decoro o la reputacin de la persona a quien corresponden.
(Art. 15 del CC).
El artculo 17 del Cdigo Civil reconoce el ejercicio del derecho de accin
para el reclamo de tutela jurisdiccional ante la violacin de cualquiera de los
derechos de la persona (), confiere al agraviado o a sus herederos accin
para exigir la cesacin de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria.
Atentados contra la intimidad.
La tutela de la intimidad personal y familiar comprende distintas situaciones que
requieren de la respectiva cobertura normativa y jurisdiccional frente a
atentados que pueden subsumirse en la intrusin en la esfera de la intimidad o
en la divulgacin de de cualquier aspecto referido a ella, por lo que las
conductas lesivas adoptan las siguientes modalidades:
El Atentado por difusin se produce con la divulgacin por cualquier medio de
alguna de las manifestaciones de la intimidad: datos, hechos o situaciones
protegidos por la reserva.
El atentado por conocimiento se produce cuando el derecho a la intimidad se
ve atacado por el simple tomar conocimiento de los hechos o situaciones
protegidas, aunque no se siga la difusin de los datos conocidos. El atentado explica Fernndez Sessarego- se produce por el despliegue de actitudes que
suponen curiosear y entrometerse en la intimidad de la vida privada
o represente una invasin un hurgamiento o bsqueda indebida en bienes o
propiedades de la persona, sin que medie un inters pblico .

El derecho a la imagen.
Es uno de los derechos de la personalidad y tiene independencia funcional con
respecto a los dems y en particular, respecto al derecho a la intimidad. Es el
derecho que toda persona tiene para disponer de su apariencia autorizando o
no la captacin y difusin de la misma. Constituye un bien jurdico autnomo,
un derecho distinto al de la vida privada; no obstante, a travs de la imagen
puede cometerse un atentado contra la intimidad.
Derecho a la proteccin de la voz.
Por lo general, la voz es el instrumento utilizado para realizar una comunicacin
interpersonal aunque se desarrolle la conversacin en un lugar pblico. De
manera que en materia de atentado a la intimidad por medio de la captacin de
la voz la regla general ser que la tutela contina en toda su amplitud aun
cuando la charla se lleve a cabo en un lugar pblico. La proteccin de la voz y
la imagen se produce por ser aspectos vinculados a la esfera de la intimidad de
la persona.
Delia Matilde Ferreira Rubio, propone el siguiente ejemplo: Una persona graba
la voz de un famoso tenor mientras ste ensaya o cuando canta ante un grupo
reducido, en un acto de una asociacin o de una escuela; el que ha registrado
la grabacin la reproduce; tendr, el tenor, alguna accin? Defender su
derecho a la voz o su derecho a la intimidad? Obviamente tutelar su derecho
a la propia voz y podr solicitar la reparacin de los daos morales y
patrimoniales pertinentes. Si la grabacin corresponde a conversaciones
privadas mantenidas por dos personas, los sujetos intervinientes tendrn
derecho a reclamar la proteccin del ordenamiento jurdico como una
aplicacin de la tutela reservada a la intimidad.
Tratamiento procesal.
Son dos los escenarios a examinar; por una parte, la pretensin a postularse
en el proceso principal o cautelado; por la otra, la pretensin propiamente
cautelar.
En el proceso principal, se presentan dos escenarios posibles:

En el primero, el acto lesivo se encuentra en su fase dinmica, manifiesta. La

pretensin principal a postularse no podra ser otra que el cese del acto lesivo:
prohibir la difusin de todo aquello que atente contra la intimidad la imagen o la
voz (lesin por difusin) prohibir todo acto de intromisin en el mbito
reservado de la intimidad (lesin por conocimiento). La pretensin accesoria
sera el pago de una indemnizacin por el dao ocasionado.
En el segundo escenario, estamos frente a una lesin ya consumada. La
pretensin a postularse tendra que ser la restitucin de todo aquello que
contuviera aspectos, datos, circunstancias, hechos pertenecientes a la espera
de la intimidad, la imagen o la voz, como forma de restablecer el derecho
lesionado.

Accesoriamente

tendra

que

postularse

el

pago

de

una

indemnizacin como nica forma de reparar o resarcir el dao ocasionado. De

acuerdo con el caso juzgado tambin podra solicitarse la publicacin de la
sentencia.
En el proceso cautelar, el artculo 686 del CPC dispone que pueda el Juez
dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin
presentada. Por la naturaleza del derecho lesionado debe adoptarse medidas
de urgencia de acuerdo con la modalidad de la lesin o atentado. Si el atentado
fuese por difusin tendra que disponerse todas las medidas destinadas a
reponer el estado de hecho o de derecho cuya modificacin sera o es
postulada en la pretensin central. En este sentido el juez podr prohibir la
impresin, edicin, reedicin, circulacin del documento con el contenido
lesivo; en general, impedir la difusin por cualquier medio de todo mensaje que
atente contra la intimidad, la imagen o la voz, de ser el caso podr incluso
ordenar el secuestro de los documentos o materiales y soportes de los mismos.
En suma, la medida adoptada tendra que ser adecuada a las circunstancias
del caso.
Ferreira Rubio da cuenta de dos famosas decisiones de la jurisprudencia
francesa por las que, precisamente, se orden el secuestro de todos los
ejemplares de un diario que contena informaciones y fotografas atentatorias
contra la intimidad , el argumento central para la procedencia de la medida fue
que si la publicacin no era inmediatamente retirada de la venta, la sentencia
de fondo no dara lugar ms que a una reparacin indirecta e incompleta; y que

la reparacin a posteriori siempre resulta insuficiente en los casos de atentados

contra la intimidad.
En 1963, una pelcula en la que se expona aspectos de la vida ntima,
amorosa y sexual de Benito Mussolini y Claretta Petacci, despus de su trgico
fallecimiento, sin contar con el asentimiento de sus familiares ms cercanos,
mereci la sentencia de la Corte Suprema amparando la intimidad violada. El
fallo dejaba sentado que la divulgacin de noticias sobre la intimidad de una
persona era lesiva a la libertad de autodeterminacin en el desarrollo de la
personalidad del hombre como individuo.
Santos Cifuentes acudiendo a la jurisprudencia francesa cita el caso de la vida
sentimental de Carolina de Mnaco. El Tribunal de Gran Instancia en sentencia
de 1977 resolvi que las aventuras amorosas de Catherine Denueuve no
deban ser llevadas a conocimiento pblico.
En el pas tenemos el caso La seito de la ex vedette y ex conductora de
televisin Sonia Mercedes Gisela Valcrcel lvarez quien ante la inminente
divulgacin del volumen 2 de La Seito en el que su ex modelo y ex pareja
Carlos Alberto Vidal Andrade difunda su vida ntima tanto familiar como
personal interpuso demanda en proceso de conocimiento contra Carlos Alberto
Vidal Andrade y la empresa San Borja Ediciones S.A.
En el proceso principal (proceso de conocimiento) Sonia Mercedes Gisela
Valcrcel lvarez postul, acumulativamente,

como pretensin principal la

inmediata cesacin de los actos lesivos atentatorios contra su intimidad

personal y familiar; accesoriamente postul la pretensin indemnizatoria de
USS/1000,000.00 ms intereses legales.
El proceso concluy mediante sentencia estimatoria de fecha 26 de octubre de
1999 ; orden que los demandados Carlos Alberto Vidal Andrade y San Borja
Ediciones S.A cesen definitivamente en los actos lesivos que atentan contra la
intimidad personal y familiar de la demandante Sonia Mercedes Gisela
Valcrcel lvarez, prohibindoseles a los referidos demandados la impresin,
reimpresin, edicin, reedicin, publicacin, distribucin y/o comercializacin en
forma parcial o total del libro titulado La seito, o bajo cualquier otro ttulo.

Orden que

los demandados Carlos Alberto Vidal Andrade y San Borja

Ediciones S.A paguen en forma solidaria a la demandante Sonia Mercedes

Gisela Valcrcel lvarez el equivalente en moneda nacional de US$
500,000.00 al tipo de cambio a la fecha de su pago por concepto de
indemnizacin por el dao moral causado, ms intereses legales; costas y
costos del proceso. Transcribimos a continuacin los considerandos ms
importantes:
Segundo.- Que la controversia del presente proceso se circunscribe en
determinar: primero, si la historia narrada por el codemandado Carlos
Alberto Vidal Andrade en el libro La Seito, editado por la codemandada
San Borja Ediciones S.A., ha sido impreso, publicado y distribuido con el
asentimiento de la demandante Sonia Mercedes Gisela Valcrcel lvarez;
segundo, si la historia narrada por el co-demandado Carlos Alberto Vidal
Andrade y distribuida por la codemandada San Borja Ediciones S.A., atenta
contra la intimidad personal y familiar

de la demandante Sonia Mercedes

Gisela Valcrcel lvarez; tercero, si los demandados Carlos Alberto Vidal

Andrade y San Borja Ediciones S.A. como consecuencia de la impresin,
edicin, ubicacin y distribucin del libro titulado La Seito se encuentran
obligados a pagar a la demandante la cantidad de un milln de dlares
americanos por concepto de indemnizacin por el dao moral sufrido.
Tercero.- Se encuentra acreditado de autos que el codemandado Carlos
Alberto Vidal Andrade es autor del libro La seito, que fue editado,
publicado y distribuido por la codemandada Ediciones San Borja S.A., en el que
se narra aspectos ntimos de la relacin sentimental sostenida por el referido
autor y la demandante Sonia Mercedes Gisela Valcrcel lvarez; ejemplar que
corre de fojas cuatro a cuarenta y nueve de autos.
Cuarto.- Que para todo ello, no ha existido autorizacin expresa de la actora,
as como tampoco autorizacin tcita, puesto que el tener conocimiento de un
simple rumor de la colectividad en cuanto a posible existencia del libro o su
publicacin, de ninguna manera configura asentimiento.

Quinto.- Que del libro titulado La Seito apreciamos que el codemandado

Carlos Alberto Vidal Andrade ha tomado como protagonista a la demandante
Sonia Mercedes Gisela Valcrcel lvarez quien aparte de ser mencionada
expresamente con nombres y apellidos en el prlogo como Este pequeo
prembulo no puede corresponder a otros personajes que no sean la ya mtica
Gisela Valcrcel y al hombre (Prlogo libro LA SEITO), tambin
conjuntamente con su familia hasta en dos oportunidades, a decir : Gisela
Valcrcel con su carita de comprensiva hasta condescendiente ante cmaras,
es muy pertinaz en sus cosas(LA SEITO, pg. 37), aunque a nadie de la
familia Valcrcel
lvarez le era indiferente las peleas entre nosotros. (LA SEITO, pg. 75) y
por su primer nombre en reiteradas oportunidades, con lo cual no queda duda
en el juzgador que la demandante es la misma persona referida en la obra, y
que al girar toda la historia alrededor de este personaje, la parte demandada
mal puede sostener que el protagonista sea el propio autor y que la obra narre
pasajes de su vida propia y calificarla de autobiogrfica. Cabe agregar a lo
anteriormente expuesto que la obra lleva por ttulo La seito, seudnimo
que permite identifica plenamente a la demandante, quedando adems
indiscutiblemente evidenciada la identidad de la misma con la imagen de la
portada.
Sexto.- Que en el mismo sentido de los medios probatorios actuados puede
apreciarse que a raz de la publicacin de la obra la persona de la demandante
y los temas y pasajes referidos en la misma han sido objeto de innumerables
reportajes periodsticos ya sea en la prensa escrita como televisiva, lo cual da
cuenta del gran revuelo y divulgacin que ha tenido la obra materia de la
demanda, con lo cual se expande a lmites incalculables el alcance que ha
tenido la difusin de su vida privada que es puesta de manifiesto con la
publicacin en mencin, ms an teniendo en cuenta la condicin de persona
pblica de la demandante, quien no por ello tiene disminuido su derecho a la
proteccin de su intimidad.
Stimo.- Que de lo expresado en el escrito de demanda se tiene que la
demandante solicita tutela jurisdiccional al haberse visto vulnerados sus
derechos personales a la intimidad personal y familiar e imagen propia,

protegidos constitucionalmente en el artculo segundo de nuestra Constitucin

Poltica del Per y por los artculos catorce y quince del Cdigo Civil, siendo el
caso que mediante el artculo diecisiete del mismo Cdigo tambin invocado
por la actora se expresa la procedencia de la accin iniciada con el fin de exigir
la cesacin de los actos lesivos de la intimidad personal y la correspondiente
indemnizacin a que da lugar. Del mismo modo, segn se desprende del
artculo quince invocado, no es el caso que con la publicacin del libro materia
de la demanda, se haya incurrido en las excepciones previstas en el mismo,
por cuanto si bien es cierto que la obra est referida a una persona notoria, lo
narrado no est relacionado con hechos o ceremonias de inters general que
se celebren en pblico, no habiendo la parte demandada acreditado en forma
fehaciente tal posibilidad.
Octavo.- Que a mayor abundamiento debemos sealar que no por tratarse de
una persona pblica y notoria que eventual y voluntariamente haya referido en
pblico pasajes de su vida persona e ntima, se puede entender que cualquier
persona ajena a ella y sin la correspondiente autorizacin pueda libremente,
considerando la conducta y condicin de la persona expresar en pblico
pasajes que supongan entrometerse en su esfera personal e ntima, por cuanto
tal intromisin vulnera frontalmente el derecho constitucional, adems protegido
internacionalmente, de la intimidad e identidad personal, independientemente
de considerar si se daa su honor o reputacin personal, lo cual no es materia
de la presente demanda.
Noveno.- Que de lo expuesto por la demandante y de los medios probatorios
actuados, sobre todo los vdeos y las publicaciones periodsticas que en
abundancia corren en autos, se tiene certeza que con la publicacin del libro
La seito la imagen de la demandante ha sido aprovechada con fines
econmicos sin contar con su asentimiento expreso, tal como ha sido referido
anteriormente.
Dcimo.- Que, entonces pues, habindose violado los derechos de la actora a
la intimidad personal y familiar, as como tambin, un aprovechamiento de su
imagen, es amparable la peticin de la actora para que en forma definitiva
cesen esos actos lesivos.

Undcimo.- Que de conformidad con el artculo mil novecientos sesenta y

nueve del Cdigo Civil, aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est
obligado a indemnizarlo; correspondindole al autor el descargo por la falta de
dolo o culpa.
Duodcimo.- Que conforme se desprende de la doctrina nacional, el dao
moral est referido al dao a la persona, aquel que no est formado
necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una violacin de
los derechos de la personalidad o derechos a la persona.
Dcimo tercero.- Que no cabe ninguna duda que el derecho a la intimidad
garantizado por el artculo dos, inciso stimo de la Constitucin Poltica del
Estado es un derecho de la personalidad que consiste en que todos deben
guardar reserva de los detalles de la vida de cada uno de los dems en cuanto
pertenecen a la esfera de su vida individual o familiar.
Dcimo cuarto.- Que conforme a lo expresado en los considerandos
precedentes, se encuentra acreditada la existencia de una relacin de
causalidad adecuada entre la publicacin del libro La seito, cuyo autor y
editores se encuentran identificados y el dao ocasionado a la demandada.
Dcimo quinto.- Que tal como lo prescribe el artculo mil novecientos ochenta y
cuatro del Cdigo Civil, el dao moral, considerando lneas arriba como dao a
la persona, es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la vctima o su familia; en el presente caso, debe tenerse muy en
cuenta para fijarse la indemnizacin, que al ser la publicacin del libro La
seito el medio por el cual se vulnera el derecho a la intimidad personal y
familiar de la persona de la demandante, al no haberse contado con la
autorizacin de la demandante

para tal publicacin, sintindose por

consiguiente afectada por la develacin de su intimidad personal y familiar, por

lo cual invoca una reparacin dineraria por el dao moral sufrido, y adems,
que dicha situacin se ha visto agravada con e impacto causado en los dems
medios de prensa, provocado por la misma parte demandada impulsada
simplemente con un nimo de lucro aprovechndose en el caso particular de la
notoriedad de la persona.

En el proceso cautelar solicit al rgano jurisdiccional medida innovativa

consistente en:
1.-Que se ordene a San Borja ediciones S.A. o cualquier otra empresa,
entidad o persona, la inmediata suspensin de la impresin, reimpresin,
reedicin, publicacin, comercializacin y/o distribucin a travs de cualquier
medio y/o por intermedio de cualquier persona o entidad en especial a San
Borja Ediciones S.A. y a Carlos Alberto Vidal Andrade
(autor) del libro titulado LA SEITO, editado y distribuido actualmente por
San Borja Ediciones S.A., a travs del diario REFERENDUM.
2.- Que se prohba a San Borja Ediciones S.A. y a Carlos Alberto Vidal
Andrade la realizacin de cualquier cesin de derechos, cesin de posicin
contractual o cualquier acto de disposicin sobre los derechos de imprimir,
reimprimir, reeditar, publicar, comercializar y/o distribuir por cualquier medio la
obra LA SEITO hasta que se resuelva el juicio principal que esta cautelar
origine.
La pretensin cautelar fue admitida ntegramente mediante auto de fecha 26 de
febrero de 1999; la decisin cautelar fue la siguiente:
A) Se ordena a San Borja Ediciones S.A, a Carlos Alberto Vidal Andrade o
cualquier otra empresa, entidad o persona, la inmediata suspensin de la
impresin, reimpresin, reedicin, publicacin, comercializacin y/o distribucin
a travs de cualquier medio y/o intermedio de cualquier persona o entidad, de
la totalidad o parte del libro titulado La seito.
B) Se prohbe a San Borja Ediciones S.A y a Carlos Alberto Vidal Andrade la
realizacin de cualquier cesin de derechos, cesin de posicin contractual o
cualquier acto de disposicin sobre los derechos de impresin, reimpresin,
reedicin, publicacin, comercializacin y/o distribucin por cualquier medio, de
parte o totalidad del libro titulado La
Seito
Las consideraciones contenidas en el auto de primera instancia son de mero
trmite, rutinarias, adolecen de liviandad argumental,

a diferencia de las

contenidas en el auto superior de fecha 14 de junio de 1999 , confirmatorio del

auto apelado que s presentan alguna consistencia; leamos:
Primero.- Que para la concesin de toda medida cautelar es necesaria la
existencia de requisitos genricos como son: la verosimilitud del derecho
invocado, el peligro en la demora y la contracautela; teniendo la providencia
cautelar entre otras caractersticas la de ser provisoria, es decir, que sin
necesidad que se haya expedido fallo definitivo, puede ocurrir que las
situaciones probatorias que inicialmente convencieron al juez para dictarla se
hayan desvanecido.
Segundo.- Que en el caso de autos se ha solicitado la adopcin de la medida
cautelar innovativa, por lo que es necesario examinar si esta cuenta con las
exigencias ya sealadas y adems con la caracterstica propia, cual es, el
perjuicio irreparable inminente;
Tercero.- Que de la lectura exhaustiva de la obra La seito cuyo texto obra
en copia de fojas uno a fojas cuarenta y cinco se puede entrever que la
narracin contenida en la aludida publicacin se refiere a hechos relacionados
entre la autora y el emplazado, pues basta apreciar el prlogo y las diversas
secuencias para suponer vlidamente que el libro publicado por el demandado
se refiere a la persona de la pretensora ya que se le identifica a travs de toda
la redaccin con la conductora del programa de televisin Al Gisela, el que
en nuestro panorama televisivo slo ha sido conducido por la demandante,
todo lo que constituyen suficientes hechos que conllevan a este colegiado a
determinar que el derecho respecto del cual se pide cautela cumple con el
fumus bonis juris (verosimilitud del derecho invocado).
Cuarto.- Que de lo glosado precedentemente es evidente el peligro en la
demora, pues de no concederse de inmediato originara mayores perjuicios,
requisito ste que conjuntamente con la contracautela ofrecida han sido
satisfechos.
Quinto.- Que, sin embargo, para dar amparo a la medida cautelar es tambin
necesaria la existencia del perjuicio irreparable inminente, el que se configura
teniendo en cuenta que al no impedirse en forma inmediata la impresin,
reimpresin, publicacin y/o distribucin de la obra referida, la intimidad

personal e imagen de la solicitante resultaran vulnerados, que sea posible

resarcimiento monetario a futuro por los probables daos causados, a tenor del
artculo 682 del Cdigo Procesal Civil.
Sexto.- Finalmente, es menester sealar que en relacin al derecho a la
intimidad, la amenaza verosmil de menoscabo o violacin puede crear, segn
las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reaccin defensiva, as
como la proteccin jurisdiccional;
PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA INNOVATIVA
A la par de los tres presupuestos clsicos a los que se sujeta la procedibilidad
de las medidas cautelares, esto es, verosimilitud en el derecho, peligro en la
demora y contracautela, dado el carcter excepcional de la innovativa, una
parte de la doctrina y la jurisprudencia, fuentes materiales de interpretacin del
derecho, reclaman para el despacho favorable un cuarto requisito, a saber,
perjuicio irreparable, dao irreparable o de muy difcil y remota reparacin, que
sufrir la parte que la solicita, si no se hace lugar a la misma.
a) La verosimilitud del derecho (fumus boni iuris). Para obtener el dictado de
una resolucin que acoja favorablemente una pretensin cautelar, resulta
suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud del derecho
invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un clculo de
probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarar la
certeza de ese derecho.
Es decir, no se requiere certeza plena de la existencia del derecho que slo se
alcanzar al trmino del juicio principal. El proceso cautelar se conforma con
una probabilidad razonable de que el derecho del peticionario exista, para lo
que basta un conocimiento perifrico o superficial.
Nuestra Corte ha sentenciado que la finalidad del proceso cautelar consiste en
asegurar la eficacia prctica de la sentencia que debe recaer en un proceso, y
la fundabilidad de la pretensin que constituye su objeto no depende de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso
principal, sino de un anlisis de mera probabilidad acerca de la existencia del
derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin

necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que

rodean toda relacin jurdica.
b) Peligro en la demora (periculum in mora). Es el peligro (temor fundado) de
que ese derecho se frustre o disminuya durante la sustanciacin del proceso
tendiente a su reconocimiento y efectivizacin
Como ocurre con la verosimilitud del derecho, la justificacin del peligro se
conforma con una simple acreditacin sobre la probabilidad de que el derecho
se frustre y se realiza conjuntamente y en forma sumaria con aqul. No se
exige conocimiento pleno o prueba definitiva que, como se dijo, es propio del
juicio principal.
El peligro en la demora debe juzgarse de acuerdo con un juicio objetivo, o
derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros.
c) Contracautela. La ley erige en requisito de admisibilidad de las pretensiones
cautelares que versen sobre bienes la prestacin, por el actor, de una caucin
que asegure a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daos que le
irrogue la medida solicitada indebidamente. Dicha caucin concreta, pues, el
principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de contradiccin
inicial que caracteriza, en general, al proceso cautelar.
Este recaudo est previsto en el art.199 del Cdigo Procesal Civil y Comercial,
y puede consistir en caucin juratoria, personal o real.
La caucin no se exige en funcin del resultado del proceso principal sino que
debe guardar relacin con la eventual responsabilidad del solicitante de la
medida a fin de hacer frente a los gastos que debe afrontar la parte afectada y
los daos y perjuicio ocasionados si, en definitiva, se peticiona sin derecho.
En su graduacin el juez debe ponderar prudentemente distintos factores
concurrentes circunstanciales (mayor o menor verosimilitud del derecho
alegado, los daos que eventualmente puedan producirse, valor presunto de
los bienes inmovilizados; la conducta de los justiciables y las particularidades
del caso) a fin de no tornar imposible el derecho del peticionario.

d) Perjuicio Irreparable (periculum in damni). Consiste en que la situacin de

hecho o de derecho que se pretende innovar ocasionara de subsistir un dao
irreparable al pretensor.
Peyrano, que fue quien sistematiz la medida cautelar innovativa, escribe sobre
el particular que "Liminarmente sealamos que al sintagma `perjuicio
irreparable' lo utilizamos desde un ngulo estrictamente realista. No ignoramos
que cualquier dao puede ser (en teora) monetariamente resarcido. Pero
tambin sabemos que no siempre el dinero repara adecuadamente, y tambin
que no todas las veces el dinero del resarcimiento llega prontamente a los
bolsillos del perjudicado". Resulta ser -que poco tiempo ha- anotbamos que
muchos precedentes judiciales hacen caso omiso en la actualidad del
susodicho recaudo especfico, contentndose con la concurrencia del trptico
clsico de requisitos cautelares (apariencia del derecho, peligro en la demora,
contracautela). Hoy, en cambio, damos otra vuelta de tuerca al asunto para
subrayar que en determinadas hiptesis deviene insoslayable la exigencia de
que se compruebe "prima facie" el riesgo de "perjuicio irreparable" para hacer
viable el despacho de una innovativa. En lneas generales, el campo de las
relaciones de familia (por los delicados intereses en juego) es uno de aquellos
sectores donde se nos ocurre que no puede renegarse de la exigencia original
de que est presente el riesgo de que se perpetre un "perjuicio irreparable".
Igualmente, quizs, debera seguirse exigiendo la presencia de "perjuicio
irreparable" en el sentido expuesto, si es que se pretende obtener una
innovativa contra el Estado y en relacin a algn acto administrativo; categora
esta ltima que en los ltimos tiempos pareciera haber perdido la presuncin
de legitimidad con que la doctrina tradicional la adornaba, creemos que con
razn. Precisamente, la vigorosa presencia de un "perjuicio irreparable" posible
en cabeza del administrado puede hacer que la susodicha presuncin pueda
ser tenida en cuenta como un elemento no tan decisivo como debera ser y no
lo es en la prctica actual.
En cambio, Lino Palacio no concuerda en condicionar la medida a la
concurrencia de un cuarto requisito ya que tal exigencia es susceptible de
generar la creacin de una norma judicial adversa al acogimiento de la medida

y, por otro lado, la misma reviste una connotacin patrimonial y un efecto que la
acota indebidamente.

CARCTER EXCEPCIONAL DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

BASTA LA CONTRACAUTELA EN FORMA DE CAUCION JURATORIA?
Antes de ingresar al tema que nos toca tratar, debemos recordar que en
general las medidas cautelares representan un mecanismo procesal que
permitir, en lo posible, asegurar la ejecutabilidad de la resolucin final
(sentencia); lo que de por s significa un anticipo de la futura obtencin del
resultado material contribuyendo as a logra0r los fines del proceso (Artculo III
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil). Son consideradas como
medios de precaucin o de prevencin, es decir, se clasifican dentro de las
llamadas medidas preventivas.
Pues bien, para su concesin, tanto la doctrina como ordenamiento procesal
peruano exigen la concurrencia de tres requisitos esenciales:
a) La apariencia o verosimilitud del derecho.
b) El peligro en la demora;
c) La contracautela
Del mismo modo, dntro de las medidas cautelares especficas, nuestro Cdigo
Procesal Civil las ha clasificado en cuatro categoras:
a) Medidas para futura ejecucin forzada;
b) Medidas temporales sobre el fondo,
c) Medidas innovativas; y,
d) Las medidas de no innovar.
Atendiendo a esta clasificacin, la medida cautelar innovativa es considerada
como una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado
de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida que
se traduce en la injerencia del rgano en la esfera de libertad de los
justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho,
o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico.

Sin embargo, ms all del cumplimiento de los requisitos clsicos para la

concesin de una medida cautelar (apariencia del derecho, peligro en la
demora y contracautela), nuestros tribunales vienen exigiendo en este tipo de
medida como requisito propio y caracterstico acreditar la irreparabilidad del
dao; es decir, que si no se hace ahora lo que se pide, nunca ms se va a
presentar el estado de cosas que se tiene.
Por tal razn se afirma -en posicin que compartimos- que siendo una medida
excepcional in extremis no bastara otorgar una contracautela en forma de
caucin juratoria; se requerir para la concesin de este tipo de medida de una
contracautela que ofrezca mayores garantas a efectos de resarcir los posibles
daos y perjuicios que pudiera ocasionar la ejecucin de dicha medida, como
por ejemplo una caucin de carcter real.
Ahora bien, debemos precisar que la medida cautelar innovativa no slo puede
incidir sobre bienes o derechos; sino incluso sobre personas (medidas
innovativas en los procesos sobre derecho a la intimidad, imagen, voz de una e
interdiccin civil, conforme lo seala el Artculo 686 del Cdigo Adjetivo)
Finalmente, queremos indicar que en doctrina existen posiciones contrarias
respecto a si este tipo de medida cautelar puede o no estar sujeta a variacin.
Al respecto, consideramos que tratndose de una medida sumamente
excepcional, no es pasible de sustitucin, pues sta slo se aplicar cuando
ninguna otra sea idnea para cautelar el derecho presuntamente violado.
UBICACIN

DE

SENTENCIA

LA MEDIDA CAUTELAR
RESOLUCIN

INNOVATIVA Y

ANTICIPATORIA

DENTRO

DE

LA

DE

LA

CATEGORA DEL PROCESO URGENTE

Recordemos liminarmente que dentro del panorama de la tutela cautelar se
distinguen ntidamente dos tipos de proceso, segn fueren las metas
perseguidas: el proceso cautelar "conservativo" y el proceso cautelar
"innovativo". Mediante el primero se trata de conservar o inmovilizar una
situacin de hecho, para impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar
despus el resultado prctico del proceso principal. En el proceso cautelar
innovativo la tcnica consiste en que se comprometera el resultado del
proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado

cambio en el estado de hecho y se presenta como modificacin anticipada de

una situacin jurdica.
As se ha definido a la medida cautelar innovativa como la medida cautelar
excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente
antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del
juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese
una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas
consumadas de una actividad de igual tenor. La medida es excepcional en
tanto, sin que medie sentencia firme, ordena que alguien haga o deje de hacer
algo en sentido contrario al representado por la situacin existente.
Como es sabido fue Carnelutti de los primeros maestros que advierten la
referida dicotoma entre la cautela conservativa y la innovativa. Pero su genio
fue ms lejos, vislumbrando lo que hoy denominamos "anticipo cautelar de la
sentencia de mrito", al explicar que: "Otras veces, de lo que se trata no es de
eliminar una peligrosa desigualdad entre los litigantes, sino de anticipar
proveimientos que, si recayesen en el momento normal, perderan en todo o en
parte su eficacia. Esa anticipacin puede ser conveniente lo mismo respecto
del proveimiento del proceso de conocimiento que del proceso ejecutivo".
Ahora bien, veremos que esta categora de "medidas anticipadas"

que

disponen la realizacin actual de un acto procesal que slo est previsto se

realice ms adelante en el proceso

pueden revestir el carcter de

"provisionales" o "definitivas" y pueden ser o no de naturaleza "cautelar".

En nuestro derecho son medidas cautelares anticipatorias la fijacin de
alimentos provisorios (art. 375

, 2 parte, CC.), el beneficio provisional de

litigar sin gastos (art. 83 CPr. ), la entrega anticipada del inmueble en materia
de desalojo por intrusin (arts. 676 bis CPr. Bs. As. y 680 CPr. ), el reintegro
de un menor al cnyuge que ejerciera su guarda de hecho desde la separacin,
el levantamiento de embargo previa caucin en la tercera de dominio (art. 99
CPr. ), la entrega de la tenencia del inmueble a subastar al acreedor hasta la
aprobacin del remate (art. 598 CPr. , mod. por ley 24441 ), la ejecucin de
la sentencia de trance y remate apelada, bajo fianza (art. 555 CPr.

), la

restitucin del bien bajo fianza en el interdicto de despojo (art. 616 CPr.

), la

internacin y las medidas de resguardo de los bienes del presunto insano en el

juicio de insania (art. 629 CPr. y art. 148 CC
Como se advierte, las mencionadas medidas anticipatorias revisten naturaleza
cautelar, conteniendo algunas normas legales la previsin de contracautela
para su otorgamiento. Todas las enunciadas acceden a un proceso principal y
la pretensin no se agota en el dictado de la medida.
Pero existen tambin sentencias anticipatorias que no son cautelares: no
acceden a un proceso principal sino que tienen un fin en s mismas.
Tales seran el reintegro de la guarda de un menor al cnyuge que ejerce la
tenencia, el rechazo in limine de la demanda o el cese de actividades que
violan el derecho a la intimidad (art. 1071 bis del CC.

). Respecto de este

ltimo supuesto se ha destacado (9) que el cese de marras no est

subordinado a la inevitable promocin de un proceso cautelar, vale decir, tiene
naturaleza autnoma, procediendo aun en ausencia de dao y culpabilidad
(10). Se trata de las medidas autosatisfactivas.
Se advierte claramente

dada la dispersin legislativa de las medidas

anticipatorias descriptas

la necesidad apuntada por Peyrano de que en el

futuro prximo se regulen legal y explcitamente los "procesos urgentes",

supliendo as el vaco padecido en la actualidad por los justiciables. Al referirme
genricamente a los "procesos urgentes" entiendo por tales:
1) Las medidas cautelares propiamente dichas (tanto las especficas entre
las que se halla la innovativa , como las genricas o innominadas entre
las que hallamos a las llamadas medidas provisionales)
2) Las medidas autosatisfactivas, entre las que se encuentran las medidas
anticipatorias no cautelares.
En definitiva, los procesos urgentes son de dos tipos: Cautelares o
autosatisfactivos. Tambin las sentencias anticipatorias pueden ser cautelares
o autosatisfactivas.
Resta finalmente hacer alusin a las "medidas provisionales". El Cdigo
General del Proceso de Uruguay preve lo que denomina "medidas
provisionales" adems de las denominadas "anticipadas" (v. art. 317 C.G.P.).

Advirtase que es diferente el concepto de "anticipatoria" y "provisional" pues si

bien toda medida provisional es anticipada, no todas las medidas anticipadas
son provisionales, como vimos en prrafos anteriores al analizar las
"autosatisfactivas" cuyo objeto se agota en las mismas.
Ahora bien, debe advertirse que toda medida "provisional" reviste naturaleza
cautelar y, en caso de no hallarse legislada, en nuestro derecho positivo puede
enmarcrsela en el mbito de la llamada medida cautelar genrica o
innominada. Constituye un ejemplo de medida provisional el remate de bienes
perecederos embargados que prev el art. 205 CPr.
Algunos autores han hallado diferencias entre las provisionales y las
cautelares, entendiendo que las primeras apuntan a la inmediata satisfaccin
sin que exista peligro alguno de insatisfaccin , con fundamento en la gravedad
de que tal situacin se prolongue por ms tiempo (vgr. alimentos provisorios)
(12). No obstante coincidir con la descripcin que se realiza de las diferencias
entre una y otra situacin encuentro que ambas medidas son de naturaleza
cautelar por acceder a un proceso principal. La nica diferencia radica en la
naturaleza del "peligro en la demora", que en el caso de las provisionales no
consiste en la posible insatisfaccin de la pretensin por el transcurso del
tiempo sino en el peligro derivado de la insatisfaccin actual, que afecta al
accionante en razn de la especial naturaleza de la prestacin reclamada.
En suma, entonces, dentro del gnero "Proceso urgente" encontramos a las
medidas cautelares propiamente dichas (donde se ubica la cautelar innovativa)
y a las medidas autosatisfactivas (entre las que hallamos las sentencias
anticipatorias no cautelares). Tambin son procesos urgentes los interdictos y
los procesos de estructura monitoria. La nota caracterstica consiste en la
prevalencia del principio de celeridad que obliga a reducir la cognicin o a
postergar la bilateralidad.
Por su lado se distingue el proceso cautelar del proceso autosatisfactivo porque
el primero accede a un proceso principal y el segundo constituye un fin en s
mismo. El conocimiento judicial en el primero es en grado de apariencia (fumus
bonis iuris). En el segundo en grado de certeza. Las resoluciones en materia

cautelar son provisionales, en cambio en materia autosatisfactiva la decisin es

definitiva.
Como se advierte, esta entusiasta conclusiones que pretenden simplificar lo
que no es simple y que, seguramente, merecern atinadas observaciones, me
permiten coincidir con Andr Gide en que "Las cosas adquieren su importancia
para nosotros en cuanto nos damos cuenta de que existen". La sola percepcin
de esta realidad con varias facetas es suficiente para dotarla de una dimensin
nueva y ms significativa.
LA

MEDIDA

CAUTELAR

INNOVATIVA

COMO

ANTICIPO

DE

LA

SENTENCIA DE MRITO Y EL REQUISITO DE IRREPARABILIDAD DEL

PERJUICIO
A los efectos que enuncia el epgrafe corresponde analizar los caracteres de la
medida anticipatoria, para as delimitar el caso de la cautela innovativa como
anticipo de la sentencia de mrito. La medida anticipatoria puede ser cautelar
cuando accede a un proceso principal (alimentos provisorios, beneficio
provisional de litigar sin gastos, suspensin de los efectos de un acto
administrativo en un juicio de amparo medida cautelar innovativa ) o puede ser
autosatisfactiva (cese de actividades que violan el derecho a la intimidad).
Existen en el derecho comparado normas que regulan los pronunciamientos
anticipatorios. El Cdigo de Procedimientos Civil francs establece la distincin
entre los juicios de fondo y los procedimientos avant dire droit, que constituyen
una anticipacin satisfactiva del objeto pretendido. El sistema francs del refr
permite en los procesos contenciosos dictar no slo las clsicas medidas
cautelares sino tambin anticipar el fallo de fondo sin provocar cosa juzgada
material en circunstancias en las que el prudente arbitrio judicial advierta la
razonabilidad de la pretensin y la carencia o debilidad de las defensas
opuestas (13). (Similar disposicin contiene ahora nuestro art. 680 bis CPr. ).
Durante algn tiempo se sostuvo en doctrina y jurisprudencia que el contenido
de la medida cautelar y por ende de la innovativa no podra superponerse,
equivaler o significar exactamente lo mismo que se pretende lograr en la
sentencia. Se entenda como natural y lgico que fuera el fallo final el lugar
pertinente para resolver los temas en conflicto: toda decisin producida con

anterioridad resultaba en esa orden de ideas prematura, importaba saltar o

eludir etapas del proceso. En resumen se entenda que no era procedente
acordar al actor, recin trabada la litis, aquello que pretenda con la sentencia.
Tal concepcin se encuentra hoy felizmente superada, acordando verdadera
operatividad cautelar a la innovativa que anticipa la sentencia de mrito. As lo
testimonian varios fallos de nuestros tribunales.
Ahora bien, no puede ignorarse que todo anticipo cautelar o definitivo de la
sentencia de mrito causar un dao al afectado por la medida, a diferencia de
otras cautelares que, como la anotacin de litis o el embargo, pueden no
causar dao alguno. Es evidente que si se obtiene por va jurisdiccional una
modificacin del estado de cosas, alteracin originada en el pronunciamiento
cautelar, de ello se seguir necesariamente un agravio al sujeto pasivo.
De lo expresado corresponde colegir la importancia de que se merite para su
procedencia la concurrencia del cuarto requisito de la medida cautelar
innovativa, que consiste en que la situacin de hecho que se pretende
modificar con la medida, en caso de mantenerse, ocasione un dao irreparable
al pretensor. Slo una circunstancia de tal gravedad justifica el anticipo de la
sentencia de mrito.
Es cierto que en los hechos la jurisprudencia ha borrado la exigencia del
referido "cuarto" requisito de procedencia de la innovativa, al que se considera
nsito en el peligro en la demora, pero en recientes fallos se lo ha rescatado
cuando la innovativa importa un adelanto de la sentencia.
Es cierto que a falta de regulacin legal no es prudente limitar la concesin de
la medida con recaudos no consagrados legislativamente, como se sostuviera
en el comentario reciente de un fallo, pero tambin lo es que tal problema debe
superarse bregando por la recepcin legislativa de esta medida que excede del
mbito cautelar genrico del art. 232 "dndole el rango de diligencia cautelar
autnoma y especfica",
En suma: cuando la medida cautelar innovativa importa un anticipo de la
sentencia de mrito el requisito de "irreparabilidad del perjuicio" resulta
insoslayable.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU

EXP. N 05415-2008-PA/TC
LIMA
MARIANO AUSBERTO
NACIMIENTO QUISPE

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 9 de agosto de 2010
VISTO
El
recurso
de
agravio
constitucional
interpuesto
por
Mariano Ausberto Nacimiento Quispe, Alcalde de la Municipalidad Provincial de Ica y
Presidente de la Junta General de Accionistas de la EPS EMAPICA S.A., contra la
resolucin expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la

Corte suprema de Justicia de la Repblica, de folios 78 del segundo cuadernillo, su

fecha 18 de junio de 2008, que declar improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1.

Que con fecha 28 de mayo de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo

contra los magistrados Flix Fernando Cceres Casanova y Joaqun Luna Rosas
integrantes de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Ica. Solicita que se
declaren inaplicables las Resoluciones N.os 10, del 19 de abril de 2007 y 13, del 26
de abril de 2007, emitidas por la referida Sala sobre medida cautelar.
Refiere que el ilegtimo gerente general Vctor Alfredo Sotil Delgado solicit una
medida cautelar innovativa a efectos que se reconozca la vigencia del directorio
de la EPS EMAPICA S.A. elegido -segn afirma- ilegtimamente el 29 de
diciembre de 2006. Dicha solicitud fue declarada improcedente por el Tercer
Juzgado Civil de Ica, frente a lo cual el solicitante interpuso recurso de apelacin, el
que fue declarado fundado por la Segunda Sala Civil de Ica, admitindose la
solicitud de medida cautelar. Argumenta que con ello se habra vulnerado su
derecho al debido proceso en cuanto no se ha respetado el derecho a la pluralidad de
instancia debido a que no tiene como impugnar la medida de segundo grado que
declar fundada la medida cautelar.

2.

Que la EPS EMAPICA S.A. es admitida como litisconserte facultativa y

contestando la demanda expresa que se ha cumplido con lo estipulado en el artculo
637 del Cdigo Procesal Civil por lo que no se habra vulnerado derecho
constitucional alguno, no pudindose acceder a la peticin de inaplicabilidad de las
resoluciones judiciales N. 10 y 13 del Exp. 2007-00642 seguido ante el Poder
Judicial.

3.

Que el Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial
contradice lo expuesto por la demandante y solicita que el amparo sea declarado
improcedente. Indica que resulta inadmisible pretender extender el amparo en los
casos en que el justiciable no est de acuerdo con lo resuelto por los jueces
ordinarios y que del anlisis de la materia se advierte que el proceso se tramit con
arreglo a ley, respetndose etapas procesales y derechos de defensa y pluralidad de
instancias.

4.

Que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Ica, declara fundada la

demanda considerando que no es admisible que en instancia nica se emita un auto
cautelar por lo que se debe concluir que se ha violado en forma patente la tutela
procesal efectiva. Afirma que al declararse improcedente la medida
cautelar innovativa peticionada por Vctor Sotil Delgado no hay posibilidad de
recurrir a una instancia superior para que conozca de nuevo sobre lo decidio en
mayora por la Sala que se encuentra demandada en el presente proceso, ya que es
imposible que la Sala Civil que emiti la resolucin vuelva a conocerla en revisin.

5.

Que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte

Suprema de Justicia de la Repblica revocando la resolucin apelada declara la
improcedencia de la demanda de amparo. Considera que de los argumentos
esgrimidos por el accionante no se advierte vulneracin alguna de los derecho

constitucionales invocados puesto que no se demuestra con medio probatorio

alguno que la resolucin de vista cuestionada haba sido emitida en un cuaderno de
medida cautelar irregular.
6.

Que en la STC 1209-2006-PA/TC se estableci que era factible el control

constitucional de las medidas cautelares mediante el proceso de amparo. De otro
lado, sobre el derecho a la pluralidad de instancias -reconocido en el inciso 6) del
artculo 139 de la Constitucin- este Colegiado ha establecido en la STC 032612005-PA/TC [fund. 3] que:
tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurdicas, que participen
en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano
jurisdiccional sea revisado por un rgano superior de la misma naturaleza,
siempre
que
se
haya
hecho
uso
de
los
medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal.
As mismo, tenemos dicho que el problema relativo a cules y cuntas deben ser
esas instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposicin
constitucional que reconoce tal derecho, por lo que, en base a las exigencias que
se derivan del principio de legalidad en la regulacin de los derechos
fundamentales, artculo 2, inciso 24, ordinal "a", de la Ley Fundamental, el
laconismo constitucional de su formulacinlingustica debe entenderse en el
sentido de que su determinacin es una tarea que compete al legislador. En tal
sentido, hemos sostenido que el derecho a la pluralidad de instancias es un
derecho de configuracin legal.
Sin embargo, al mismo tiempo, hemos advertido que la condicin de derecho de
configuracin legal no quiere decir que el legislador pueda decidir si prev (o
no) tales instancias. Dado que el inciso 6) del artculo 139 no precisa cuntas
deben ser esas instancias, pero s que debe establecerse una instancia plural, el
contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea,
como mnimo, la doble instancia.
Sin duda, el nmero de instancias jurisdiccionales que el legislador contempla,
puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de las materias que se discuten en
cada proceso. As, por ejemplo, en funcin de que se trate de un proceso civil,
penal, administrativo o constitucional.

7.

Que en el presente caso es de resaltarse la naturaleza autnoma del proceso

cautelar y que las medidas cautelares tienen por finalidad la anticipacin provisional
de la pretensin interpuesta por el actor (estado jurdico provisional) para as
poder garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva. En efecto, tal como el
Cdigo Procesal Civil establece en su artculo 612: Toda medida cautelar importa
un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. De ah que las
actuaciones en el proceso cautelar puedan ser, si la naturaleza del pedido as lo
especifica in audita altera pars, esto es, sin que la parte afectada sea notificada del
procedimiento cautelar. As, para el caso de las medidas cautelares solicitadas fuera
del proceso, estas son concedidas o rechazadas sin que la parte afectada conozca del
procedimiento, ya que si fuese de otra forma la esencia misma de la medida cautelar
se vera afectada.

8.

Que el Cdigo Procesal Civil, reconociendo ello ha regulado una serie de

elementos propios de este tipo de medida cautelar. Por ejemplo, el artculo 637,
vigente al momento de interponerse la presente demanda, estableca que:
La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte
afectada, en atencin a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede
excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el
peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su
pretensin principal.
Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al
afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que
ser concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el
demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirle
intervencin alguna.

9.

Que en tal sentido, es claro que no se ha actuado de manera arbitraria al no

notificrsele al ahora amparista. De igual forma, tampoco se puede establecer que se
le habra vulnerado su derecho a la pluralidad de instancias, ya que tal como se
aprecia en la citada disposicin, una vez ejecutada la medida cautelar y notificada
sta, el sujeto afectado podr apersonarse al proceso y apelar tal medida. Por
consiguiente, el legislador ordinario ha reservado la apelacin de la medida cautelar
fuera del proceso una vez que sta haya sido ejecutada, con lo que se estara
garantizando el derecho a la doble instancia. Este Tribunal Constitucional entiende
que solo si es que la apelacin del ahora demandante contra la ejecucin de la
medida cautelar hubiese sido rechazada arbitrariamente alegando la imposibilidad
de cuestionar tal medida, se habra configurado una vulneracin al derecho
fundamental a la pluralidad de instancias.

10. Que conforme lo ha sealado este Colegiado en reiterada jurisprudencia, el

proceso de amparo no puede servir como un medio donde se replantee una
controversia resuelta por los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues el amparo no
constituye un medio impugnatorio que contine revisando una decisin que sea de
exclusiva competencia de la jurisdiccin ordinaria.
11. Que el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional prescribe que no
proceden los procesos constitucionales cuando: [l]os hechos y el petitorio de la
demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado. En el presente caso, de la revisin del expediente,
este Colegiado concluye que los hechos y el petitorio de la demanda no estn
referidos al contenido constitucional protegido de los derechos invocados; es por
ello que la demanda debe ser desestimada, de conformidad con el dispositivo
procesal ya mencionado y de conformidad con lo expuesto en los fundamentos
precedentes.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

RESUELVE, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publquese y notifquese.

SS.
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI

EXP. N 05415-2008-PA/TC
LIMA
MARIANO AUSBERTO
NACIMIENTO QUISPE

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:
1.

Emito en el presente voto encontrndome de acuerdo con la resolucin en mayora

pero considerando que debe realizarse algunas precisiones tendientes a evitar
definiciones ambiguas. Es as que en el proyecto en mayora se expresa en el
fundamento 6 que () hemos advertido que la condicin de derecho de
configuracin legal no quiere decir que el legislador pueda decidir si prev (o no)
tales instancias. Dado que el inciso 6) del artculo 139 no precisa cuntas deben
ser esas instancias, pero s que debe establecerse una instancia plural, el contenido
constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mnimo,
la doble instancia. Frente a lo expuesto decimos nosotros que si bien la
Constitucin habla de la instancia plural y por ello la ley puede en cualquier
momento establecer que stas sean tres o cuatro o ms, nuestra legislacin vigente
especialmente el Cdigo Procesal Civil seala que el proceso peruano se lleva slo
por dos instancias, en lo que hasta hoy sta es la pluralidad prevista en la
Constitucin del Estado. Caso singular es el de la intervencin del Tribunal
Constitucional en la temtica que el Cdigo Procesal Constitucional seala, pero
singularmente para ste al que tambin le reserva el control concentrado con una
sola instancia.
En el proyecto se considera en cambio al recurso de casacin como un recurso
adicional que crea necesariamente una tercera instancia tambin adicional,
tratndose de un medio extraordinario que abre otro proceso por causales
especificas.

2.

Es as que considero que dicha afirmacin puede llevar al justiciable a errores o

imprecisiones. La Constitucin Poltica del Estado ha sealado en el inciso 6) del
artculo 139 como principio y derecho de la funcin jurisdiccional la pluralidad de
instancia. Asimismo el Cdigo Civil Peruano ha establecido en su Ttulo
Preliminar, artculo X, el Principio de Doble instancia, expresando que El proceso
tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta.

3.

Es por ello que se ha venido desarrollando el concepto de doble instancia, hoy

doble grado. Es as que el Proceso Civil ha sido diseado para ser llevado slo en
dos instancias o en dos grados. El doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro
Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teora General del Proceso,

afirma: Nuestro sistema del doble grado de jurisdiccin est regido por el
principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la
personalidad del recurso de apelacin, segn los cuales el Juez Superior slo puede
conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante
apelacin (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la
sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo
que los efectos de la apelacin interpuesta por una parte no benefician a la otra que
no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber
pasados en autoridad de cosa juzgada.
4.

Es por ello que afirmo mi posicin respecto a que el proceso en general est
diseado slo para dos instancias y no ms como erradamente se afirma en el
proyecto en mayora. Es as que debe tenerse presente cul es la naturaleza del
recurso extraordinario de casacin, que como su misma denominacin seala
es extraordinario, tanto as que slo puede ser admitido tras cumplir determinados
requisitos exclusivamente establecidos en la Ley.

5.

El Dr. Manuel Snchez Palacios Paiva, en su libro El Recurso de Casacin

Civil, Ediciones Legales, Editorial San Marcos, pag. 61, sostiene que: La corte de
Casacin slo conoce y se pronuncia sobre lo que es puntual materia de denuncia en
el recurso de casacin. Su competencia queda enmarcada en los extremos del
recurso. No puede realizar averiguaciones de hecho ni alterar el relato fctico
resultante de las sentencias de mrito. No tiene competencia para modificar las
cuestiones de hecho, porque no aprecia prueba, no puede pronunciarse sobre
aspectos de la resolucin superior que no han sido reclamados ni aplicar el derecho
de oficio. El principio iura novit curia, recogido en los arts. VII, respectivamente,
de los Ttulos Preliminares del Cdigo Civil y del Cdigo Procesal Civil, slo es
aplicable en las sentencias de mrito. En casacin rige la norma especfica
del art. 388 del C.P.C. y la doctrina unnime, agregando que el Tribunal de
Casacin no est facultado a buscar de oficio los defectos jurdicos de la resolucin
impugnada, sino que debe limitarse a juzgar nicamente los temas denunciados por
el recurrente y no otros, pues de lo contrario, sera como anular una sentencia contra
la que no se ha recurrido y juzgar una accin diversa de la hecha valer. Y es que
desarrollndose el proceso civil peruano en dos instancias el recurso de casacin da
nacimiento a un nuevo proceso, extraordinario, donde la Corte Suprema queda
enmarcada por la causa petendi que trae el recurso que se asemeja al petitorio de una
demanda que no puede exceder el numero legal. Se afirma por ello que la casacin
comienza cuando el proceso termina.

6.

Respecto a la casacin es menester sealar que tratndose de una impugnacin

extraordinaria porque est delimitada en nuestro ordenamiento jurdico a lo
establecido en el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, la limitacin se acenta
porque el supremo juzgador no puede ir mas all de lo que l mismo ha establecido
en la calificacin de dicho recurso, que impulsa a una decisin extraordinaria
exclusivamente limitada al derecho.

7.

Queremos con esto decir que este medio de impugnacin es restrictivo porque es
la propia ley la que seala cuales son las causales para que dicho medio impugnativo
sea admitido. De este modo el debate en la sede casatoria circunscribe el tema de la
discusin a las causales invocadas y sobre las cuales la Sala ha declarado su

procedencia, limitndose estrictamente su pronunciamiento a ello. Esto responde a

que el cuestionamiento se hace solo sobre determinada parte de una resolucin,
adquiriendo el resto de ella la calidad de cosa juzgada, no pudindose quebrantar el
referido principio con el pronunciamiento del Supremo Tribunal Casatorio que
exceda esa limitacin. En el Fundamento de voto que emit en la STC N 70222006-AA/TC, hice mencin a lo manifestado por el doctrinario A.Rengel Romberg,
en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teora General del
Proceso,Nuestro sistema del doble grado de jurisdiccin est regido por el
principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la
personalidad del recurso de apelacin, segn los cuales el Juez Superior slo puede
conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante
apelacin (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la
sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo
que los efectos de la apelacin interpuesta por una parte no benefician a la otra que
no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber
pasados en autoridad de cosa juzgada.
8.

En la Legislacin comparada mayoritariamente se ha sealado que el proceso en

general est diseado en dos instancias, expresando que el recurso de casacin es
extraordinario, exigiendo para ello determinados requisitos. Por ejemplo en el caso
de Chile en el que se hace referencia al "recurso de casacin" slo en materia civil,
puesto que existe en la legislacin procesal penal el denominado recurso de nulidad.
Es as que se ha dividido el recurso de casacin en dos clases: en la forma y en el
fondo. El Art. 764 del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC) seala que:
"El recurso de casacin se concede para invalidar una sentencia en los casos
expresamente sealados por la ley". Esta disposicin resulta aplicable a ambos
recursos, el de casacin en la forma y en el fondo. (resaltado nuestro). En el caso
chileno encontramos que el recurso de casacin no es concebido de ninguna manera
como un medio de impugnacin, es decir no es una instancia ms puesto que slo se
admite por determinados supuestos.

9.

En el Salvador se regula desde el ao 1953 en que se promulga la Ley de

Casacin, por el Decreto Legislativo N 1135, del 31 de agosto de 1953, publicado
en el Diario Oficial N 161, Tomo N 160, del 4 de septiembre de 1953, y que regula
de manera especial y novedosa tal institucin procesal. Tambin se concibe en su
legislacin como un recurso extraordinario, pero sin considerarse como instancia
adicional puesto que no admite la presentacin de prueba, y busca la uniformidad de
interpretacin y aplicacin de la ley vigente, constituyendo jurisprudencia en sus
fallos.

10. En el caso de Espaa el recurso de casacin es el ltimo recurso que se puede

presentar para reclamar una nueva revisin del enjuiciamiento a un nivel superior
(tribunal supremo o audiencia nacional), es decir, el recurso de casacin se interpone
ante el tribunal supremo, que se pronuncia sobre la correccin o incorreccin de una
sentencia emitida por un rgano jurisdiccional inferior. Est regulado por la Ley de
Enjuiciamiento Civil (artculo 477).
11. Encontramos pues que casi unnimemente se ha establecido la existencia de slo
dos instancias, concibiendo al recurso de casacin como uno extraordinario que slo

es admitido por determinados supuestos, lo que implica que no toda resolucin de

segundo grado puede ser recurrible a travs del recurso de casacin.
12. No obstante lo expuesto s se puede afirmar que la interposicin del recurso de
casacin dependiendo la causal deducida puede traer como consecuencia la
anulacin y hasta modificacin de una decisin tomada por las instancias de fallo
que constituyen por dicho efecto un recurso que puede llevar a la parte afectada a
modificar una decisin que le es adversa. Pero considero incorrecta la afirmacin
que se hace en el proyecto en mayora, puesto que slo existen dos instancias. Por
esto es que creo que cuando se pretende corregir irregularidades hay que recurrir al
juez del mismo proceso pudiendo para ello, claro est, hacer uso del recurso de
casacin siempre que el presunto afectado tenga la posibilidad de interponerlo, ya
que al ser un recurso extraordinario no siempre podr interponerse, pudiendo
adems vlidamente acudir al proceso constitucional de amparo a cuestionar la
resolucin judicial que considera lo afecta, sin que pueda exigrsele que haya
agotado va que por extraordinaria abre un nuevo proceso. Siendo as se deber
evaluar el caso concreto a efectos de verificar si la resolucin que se cuestiona por
medio del presente proceso de amparo podra ser modificada o anulada a travs del
recurso de casacin, ya que al exigirse ste en todos los casos podra implicar la
afectacin al derecho al acceso a la tutela procesal efectiva a travs del proceso
constitucional de amparo.
13. Encontrndome de acuerdo con lo expresado en la resolucin en mayora puesto
que lo que en realidad pretende el recurrente es replantear una controversia
terminada, la demanda debe ser desestimada, claro est con la precisin realizada en
los fundamentos que esbozo en el presente voto.
Por lo expuesto mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de
amparo propuesta.

Sr.
VERGARA GOTELLI

CONCLUSIONES
I.- La Medida Cautelar Innovativa encuentra sustento normativo, sea como
alternativa prevista en el art.230 del CPCN; sea como cautelar genrica reglada
por el art. 232 del cdigo adjetivo.

El Despacho Interino de Fondo no se encuentra regulado normativamente,

aunque en la prctica la doctrina argumenta que la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin ha dado un importante paso en pro de su reconocimiento al fallar
en autos Camacho Acosta v. Grafo Graf SRL y otros.

No obstante, sera til su previsin legislativa a semejanza de lo que sucede en

el Cdigo General del Proceso del Uruguay, de 1988, art.317; o el Cdigo de
Proceso Civil de Brasil, art.273, introducido por la reforma de 1994; o el Cdigo
Procesal Civil Peruano, art.674.

II.- La Medida Cautelar Innovativa requiere para su despacho favorable la

concurrencia de los tres requisitos clsicos comunes a toda medida cautelar:
verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela.

El Despacho Interino de Fondo, en tanto implica un anticipo de jurisdiccin,

reclama la acreditacin del dao irreparable, adems de los requisitos
enunciados.

III.- La Medida Cautelar Innovativa se despacha inaudita parte.

El Despacho Interino de Fondo requiere un mnimo de sustanciacin, de modo

de asegurar razonablemente el derecho de defensa.

En suma, la Medida Cautelar Innovativa y el Despacho Interino de Fondo

constituyen preciosos depsitos de energa del derecho que empleados
correctamente son tiles para alcanzar una justa composicin de los intereses
de las partes.