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Dissertao de Mestrado
Orientador:
Professor Doutor JOS TADEU DE CHIARA
SO PAULO
2009
PARA TIAGO
AGRADECIMENTOS
NDICE
PG.
INTRODUO...........................................................................................................................
RESUMO....................................................................................................................................
13
ABSTRACT................................................................................................................................
14
15
1.
Moeda..............................................................................................................
15
1.1.
Consideraes histricas.....................................................................
15
1.2.
Conceito de moeda..............................................................................
19
1.3.
Funes da moeda...............................................................................
21
1.4.
24
1.5.
29
Cmbio.............................................................................................................
31
2.1
Moeda estrangeira...............................................................................
31
2.2.
Contrato de cmbio.............................................................................
32
2.3.
Taxa de cmbio...................................................................................
36
40
2.
3.
40
4.
Poltica econmica...........................................................................................
49
5.
52
6.
58
6.1.
Regimes cambiais................................................................................
65
6.2.
Controles cambiais..............................................................................
73
75
7.
75
8.
80
9.
82
9.1.
A ordem econmica na Constituio de 1988: fundamentos,
princpios e fins................................................................................................
82
9.2.
88
99
99
10.1.
At a dcada de 1930..........................................................................
99
10.2.
Dcada de 1930...................................................................................
102
10.3.
104
10.4.
108
10.5.
115
11.
A desregulamentao cambial.........................................................................
118
12.
127
12.1.
Operaes de exportao.....................................................................
132
12.2.
140
12.3.
144
12.4.
Infraes cambiais...............................................................................
152
12.4.1.
Prtica de operaes ilegtimas de cmbio. Jogo sobre o
cmbio................................................................................................
Compensao privada de crditos e valores.....................
152
155
12.4.3.
Declaraes falsas em contrato de cmbio. Classificao
incorreta de contrato de cmbio.........................................................
159
12.4.4.
Crimes cambiais...............................................................
162
CONCLUSES...........................................................................................................................
168
BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................................
172
a) Obras consultadas.....................................................................................................
172
180
12.4.2.
INTRODUO
Ao refletir a quantidade efetiva de bens ou servios que podem ser adquiridos com a
moeda, o poder de compra deve ser considerado em conjunto com os estudos sobre o valor
da moeda, superando o nominalismo.
Cada indivduo, ao decidir comprar bens ou contratar servios e pag-los
com moeda, ou ao optar por poupar seus recursos, afeta, em maior ou menor grau, a
economia como um todo. Os efeitos das relaes intermediadas por moeda extrapolam a
relao bilateral entre as partes do negcio jurdico e espalham-se por toda a sociedade, na
medida em que a satisfao das necessidades se d apenas com um ato posterior de troca, e
no com a simples disponibilidade de moeda. Em verdade, a instrumentao da troca pela
moeda induz a parte que a recebe a celebrar uma nova relao de troca, com o objetivo de
satisfazer suas reais necessidades.
O Estado, no exerccio da poltica econmica, administra a moeda,
notadamente atravs do controle da quantidade de moeda em circulao na economia (seja
atravs do exerccio do poder emissor, das operaes no mercado aberto, entre outras).
Influencia, dessa forma, o poder de compra da moeda nacional e as decises individuais
dos titulares da moeda no direcionamento de seus recursos.
Fora da ordem jurdica sob a qual emitida, a moeda perde suas funes
tpicas e torna-se mercadoria ou bem. Mercadoria, contudo, de carter especial, pois, em
razo das restries impostas pelo curso legal, no pode ser trocada por qualquer outro
bem. Para que o titular da moeda estrangeira possa, efetivamente, investir-se em situao
de liquidez, deve, primeiramente, converter a moeda estrangeira em moeda nacional,
atravs da celebrao de um contrato de cmbio.
O contrato de cmbio caracteriza-se como contrato de compra e venda, no
qual a moeda estrangeira o bem objeto de negociao. O preo relativo a essa compra e
venda fixado em moeda nacional, tendo por base a taxa de cmbio praticada.
A relao de troca entre a moeda nacional e a moeda estrangeira expressada
na taxa de cmbio no pode ser explicada apenas pela paridade real entre os poderes de
compra de cada uma das moedas em seus mercados domsticos, tampouco reflete a noo
de equivalncia tpica do preo na compra e venda. Em verdade, est sujeita influncia de
diversos outros fatores, tais como a relao internacional de troca e atos de poltica
econmica dos seus respectivos pases emissores.
7
12
RESUMO
A presente dissertao tem por objetivo discorrer sobre a disciplina jurdica do cmbio no
direito brasileiro e a sua relao com a poltica pblica.
A taxa de cmbio, ao expressar a relao de troca entre a moeda nacional e a moeda
estrangeira, est sujeita influncia de diversos fatores que extrapolam os poderes de
compra das respectivas moedas e que no refletem a noo de equivalncia presente na
determinao do preo nas compras e vendas, como a relao internacional de troca e atos
de poltica econmica dos Estados envolvidos.
O Estado, ao exercer a poltica cambial, dever agir conforme os princpios e fundamentos
previstos na Constituio Federal. Sua atuao deve ser direcionada implementao dos
objetivos eleitos pela sociedade como prioritrios, os quais esto fixados na Carta Magna.
Esses objetivos encontram possibilidade de concretude nas polticas pblicas.
PALAVRAS-CHAVE:
13
ABSTRACT
This paper aims at discussing the legal framework of foreign exchange transactions in the
Brazilian legal system and its relation with public policy.
The exchange rate expresses the relation between the exchange of local currency and
foreign currency. The rate is subject to the influence of several different factors other than
the purchasing power of the relevant currencies (i.e. the terms of foreign international
relations and economic policy acts of the respective countries), and does not reflect the
notion of equivalence that is present in the determination of price in buy and sell
transactions.
When exercising the exchange rate policy, the Brazilian government shall act in
accordance with the principles and fundamental rules provided for in the Federal
Constitution, and shall endeavor the realization of the objectives determined as priority
therein. Public policies are an important tool in the realization of those objectives.
KEY WORDS:
MONEY.
FOREIGN
EXCHANGE.
LEGAL
DISCIPLINE.
14
MOEDA E CMBIO
1.
MOEDA.
1.1.
CONSIDERAES HISTRICAS.
LEO HUBERMAN, Histria da Riqueza do Homem, p. 10. Mais adiante, o autor resume as relaes de poder
na sociedade feudal da seguinte forma: o clero e a nobreza constituam as classes governantes. Controlavam
a terra e o poder que delas provinha. A Igreja prestava ajuda espiritual, enquanto a nobreza, proteo militar.
Em troca, exigiam pagamento das classes trabalhadoras, sob a forma de cultivo das terras (p. 15).
4
Na organizao da sociedade feudal, o senhor no era necessariamente o proprietrio ltimo das terras. Na
base da sociedade, situavam-se os servos. Acima deles, havia os senhores feudais, que arrendavam a terra,
eles prprios, de outros senhores feudais, alguns deles com ttulos de nobreza. Assim, arrendava-se as terras
de um conde, que as arrendara de um duque e que as arrendara do rei (LEO HUBERMAN, ob. cit., p. 9). A
estrutura de poder dividida em escalas no comprometia a relativa independncia de cada feudo, que
normalmente tinha um sistema jurdico prprio baseado no costume nele desenvolvido.
15
a maior parte deles produzidos dentro do prprio feudo. O dinheiro era pouco utilizado e,
em regra, cada feudo tinha sua prpria moeda.
Impulsionado pelas Cruzadas, o comrcio passa a ganhar importncia e
impe a mudana da antiga economia natural. Surgem as feiras peridicas, entre os sculos
XII a XIV, com o intuito de promover um comrcio mais estvel para os produtos trazidos
de regies distantes.
Alm do comrcio de mercadorias, parte importante das feiras era dedicada
realizao de operaes financeiras e os dias finais das feiras eram dedicados a negcios
em dinheiro. Com a sofisticao do comrcio, a troca direta de mercadorias passa a no
mais satisfazer plenamente as necessidades das pessoas. A utilizao do dinheiro como
intermedirio de troca ganha importncia, mas a existncia de diversas moedas distintas e
de qualidade diversa exigia o servio dos negociadores de dinheiro, que pesavam,
avaliavam e trocavam muitas variedades de moedas. Alm disso, negociavam-se
emprstimos, pagavam-se dvidas antigas e a circulavam-se letras de crdito e letras de
cmbio.
Assim, o uso do dinheiro torna o intercmbio de mercadorias mais fcil e, dessa
forma, incentiva o comrcio. A intensificao do comrcio, em troca, reage na
extenso das transaes financeiras. Depois do sculo XII, a economia de ausncia
de mercados se modificou para uma economia de muitos mercados; e com o
crescimento do comrcio, a economia natural do feudo auto-suficiente do incio da
Idade Mdia se transformou em economia de dinheiro, num mundo de comrcio
em expanso5.
16
guerreiros, proprietrios de terras, situavam-se num dos extremos da escala social, vivendo do trabalho dos
servos, que se encontravam no outro extremo. Agora, um novo grupo surgia a classe mdia, vivendo de
uma forma diferente, da compra e da venda. No perodo feudal, a posse da terra, a nica fonte de riqueza,
implicava o poder de governar para o clero e a nobreza. Agora, a posse do dinheiro, uma nova fonte de
riqueza, trouxera consigo a partilha no governo, para a nascente classe mdia (LEO HUBERMAN, ob. cit., p.
33).
7
KARL POLANYI, A Grande Transformao. A Origem de nossa poca, pp. 77 e 89.
17
transformao
do
monoplio
pessoal
em
monoplio
pblico,
NORBERTO BOBBIO, Teoria Geral da Poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos, pp. 225-226.
ALAR CAFF ALVES, Estado e Ideologia. Aparncia e Realidade, pp. 275-276.
10
O liberalismo econmico, at a virada do sculo XIX para o sculo XX, propugnava que ao Estado cabia
primordialmente a funo da produo do direito e segurana. No se admitia sua interferncia em uma
suposta ordem natural da economia, que se encarregaria de quaisquer acertos necessrios ao
desenvolvimento. O ideal de igualdade traduziu-se, na prtica, em uma igualdade apenas formal, que, por um
lado, quebrou o regime estamental e garantiu ao burgus a possibilidade de participar ativamente no
mercado, e, por outro, acentuou as desigualdades econmicas ao impor o mesmo tratamento a partes
claramente desiguais. Diante das sucessivas crises do sistema capitalista, dentre as quais se destaca a Crise de
1929, o Estado teve que tomar para si a responsabilidade de implementar medidas que visassem diminuir as
falhas do sistema a fim de garantir sua manuteno, bem como se viu obrigado a adotar polticas pblicas
para buscar atingir os objetivos eleitos pela sociedade como primordiais. Como bem observa EROS ROBERTO
GRAU, o mercado uma instituio jurdica (e no espontnea ou natural), cujo nascimento ocorre em um
determinado perodo histrico graas a reformas institucionais operadas pelo direito. uma ordem, no
sentido de que a regularidade e a previsibilidade de comportamentos garantidas pelas regras jurdicas lhe
servem de fundamento (A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 29-32).
9
18
1.2.
CONCEITO DE MOEDA.
11
19
Finanas e demonstraes financeiras da companhia: conceitos e fundamentos, p. 33. O autor observa que
a aceitao da moeda imposta pelo Estado traduz confiana no poder de compra da moeda e que, na ausncia
dessa confiana, a comunidade procura substituir a moeda por moeda estrangeira, metais ou mercadorias. Foi
isso o que ocorreu na Alemanha do ps-guerra, quando cigarros norte-americanos passaram a ser usados
como instrumento de troca ante o total descrdito da moeda decorrente de um processo de hiperinflao.
17
Princpios de Economia Monetria, p. 26. ARTHUR NUSSBAUM destaca que a prtica do comrcio jurdico
que concede, a alguma coisa, a alma de dinheiro, constituindo o processo psicolgico constitutivo do
conceito de moeda e, portanto, conclui o autor que o elemento confiana adquire, de um modo indireto,
importncia para a teoria jurdica (ob. cit., p. 45).
18
Moeda, Estado e Direito: O Papel do Estado na Ordem Monetria e seu Controle, pp. 9-13.
19
Nesse sentido, ASCARELLI afirma que a moeda , obviamente, um fenmeno de grupo (ob. cit., p. 11).
20
1.3.
FUNES DA MOEDA.
20
21
exatamente o bem de que precise e que, ao mesmo tempo, esteja disposto a troc-lo pelo
bem que tem para oferecer.21
Alm disso, em uma economia baseada na troca direta, a tendncia das
pessoas produzir bens diversificados, a fim de aumentar a chance de trocas futuras, o que
compromete a especializao do trabalho e o aumento de produtividade que dela decorre.
Como nota MANKIW, ao fluir de pessoa para pessoa na economia, o dinheiro facilita a
produo e o comrcio, permitindo que cada pessoa se especialize naquilo que sabe fazer
melhor e elevando o padro de vida de todos22.
Uma outra dificuldade inerente s trocas diretas a determinao da real
equivalncia de valor entre bens e servios de distintas naturezas. A moeda serve como
referncia para comparao de bens e servios que, sem essa simplificao, so
dificilmente comparveis.
Na troca indireta, instrumentada por moeda, apenas uma das partes satisfaz
imediatamente as suas necessidades. A outra recebe, em contrapartida, a moeda, que
dever ser utilizada posteriormente para a satisfao das suas necessidades em outro ato de
troca instrumentado por moeda. Pressupe, portanto, a existncia de duas operaes de
compra e venda, diretas e complementares. A primeira e a segunda operao apenas se
efetivam porque h confiana das respectivas partes negociantes que o elemento
intermedirio (a moeda) cumprir seu papel, tornando vivel sua utilizao como meio
geral de troca nas operaes que se sucedero no mercado23. Diante desse quadro, fica
evidente, pois, o carter de meio (e no de fim) da moeda24.
A moeda veio, assim, na sua funo de intermediria de troca, conferir
maior eficincia e facilidade s trocas, permitir maior especializao do trabalho e
contribuir para uma melhor alocao dos fatores de produo. A partir do reconhecimento
da importncia da livre circulao de riquezas para a manuteno e expanso do sistema
capitalista, fica evidente a sua relevncia nos Estados contemporneos.
21
22
23
1.4.
GUSTAVO H. B. FRANCO, Uma Longa Adolescncia: fases da histria monetria brasileira, pp. 6-7.
POLANYI descreve que a crena no padro-ouro era uma espcie de religio. No havia muita dvida entre
os pensadores de que o valor das notas bancrias estava vinculado ao fato de que representavam o ouro. No
fazia diferena, ento, se o prprio ouro tinha valor pelo fato de incorporar trabalho, como diziam os
socialistas, ou pelo fato de ser til e escasso, como afirmava a doutrina ortodoxa. A guerra entre o cu e o
inferno ignorava o tema dinheiro, deixando milagrosamente unidos capitalistas e socialistas. (...) Na verdade,
a essencialidade do padro-ouro para o funcionamento do sistema econmico internacional da poca era o
dogma primeiro e nico comum aos homens de todas as naes, de todas as classes, de todas as religies e
filosofias sociais. Era a nica realidade invisvel qual podia se apegar a vontade de viver, quando a
humanidade se encontrava a braos, ela mesma, com a tarefa de restaurar sua existncia em frangalhos (ob.
cit., pp. 41-42).
30
Sobre o padro-ouro e a sua substituio pelo padro dlar-ouro, a partir do Acordo de Bretton Woods, ver
a Seo 10 (Disciplina jurdica do cmbio: histrico; circunstncias econmicas e polticas) deste estudo.
31
Nas palavras de ASCARELLI: Il valore della moneta, il suo potere dacquisto, costituir allora
necessariamente unespressione reciproca di quella del livello generale dei prezzi [traduo livre: O valor
da moeda, seu poder de compra, constituir ento, necessariamente, uma expresso recproca daquela do
nvel geral de preos] (ob. cit, p. 14).
29
24
trocas por elas instrumentadas, mas no exprime o efetivo poder de compra que delas
decorre. O valor da moeda medido, portanto, pelo nvel geral de preos da economia e
muda de forma a acompanhar as oscilaes dos preos. Um aumento no nvel de preos
significa uma reduo no valor da moeda na medida em que cada unidade monetria passa
a comprar uma quantidade menor de bens e servios32.
A teoria quantitativa da moeda afirma que o valor da moeda est
relacionado oferta e demanda de moeda que circula na economia; a quantidade de moeda
disponvel no mercado afeta o valor da moeda e a taxa de crescimento da quantidade de
moeda disponvel determina a taxa de inflao33.
A administrao da quantidade de moeda que circula na economia, com o
fim de controlar o nvel geral de preos, uma das principais funes de poltica
econmica do Estado, e exercida atravs, principalmente, das operaes de compra e
venda de ttulos pblicos no mercado aberto34, dos depsitos compulsrios35 e das taxas de
redesconto36.
O padro de vida de uma sociedade depende da sua produtividade, assim
entendida como a capacidade que a economia tem de ofertar bens e servios. A
produtividade determinada pelo capital fsico (consistente no estoque de equipamentos e
estruturas usado para produzir bens e servios), pelo capital humano (conhecimento e
habilidades adquiridos pelos trabalhadores por meio da educao, treinamento e
32
25
37
26
27
44
28
1.5.
47
29
30
2.
CMBIO.
2.1.
MOEDA ESTRANGEIRA.
56
Esse parece ser o entendimento de TULLIO ASCARELLI, ao indicar que, em um contrato de cmbio, a moeda
estrangeira considerada como mercadoria (ob. cit., p. 41). Tambm nesse sentido ou seja, de que a moeda
estrangeira mercadoria no mbito de ordem jurdica que lhe estranha posiciona-se JOS TADEU DE
CHIARA (ob. cit., p. 150). Leciona o professor que a moeda estrangeira ao perder a natureza de moeda no
plano interno da ordem jurdica dos Estados, transforma-se em mercadoria. Isto porque, dado revestir-se das
qualidades de elemento patrimonial que indiscutivelmente atribui um valor econmico ao seu titular, integra-
31
2.2.
CONTRATO DE CMBIO.
32
59
Dispe o artigo 481 do Cdigo Civil de 2002 que pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se
obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro. O Cdigo
Comercial, na 2 alnea do seu artigo 191, inclua expressamente entre os contratos de compra e venda
mercantil aqueles que tinham por objeto a moeda metlica e o papel-moeda.
60
Em artigo intitulado O Contrato de Cmbio, HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VEROSA cita alguns
pensadores com opinies diversas sobre a natureza jurdica do contrato de cmbio. Prope o autor que a
anlise parta da verificao da funo econmico-social do negcio como critrio orientador e conclui que o
negcio deve ser, nesse sentido, considerado compra e venda ou permuta. Observa que a nica diferena
entre a compra e venda e a permuta que naquela a transferncia da propriedade de um bem se d mediante o
pagamento do preo e que, na segunda, essa transferncia se d mediante a cesso de outro bem. Dessa
forma, o contrato de cmbio seria permuta ou compra e venda, dependendo se se considerasse ambas as
moedas como bens ou somente uma delas como bem. Tendo em vista o disposto no artigo 533 do Cdigo
Civil, o qual determina a aplicao, s permutas, das disposies relativas compra e venda, a soluo
jurdica, no direito brasileiro, para quaisquer questes seria a mesma em praticamente todos os casos,
independentemente de se considerar o contrato de cmbio como compra e venda ou permuta.
61
Contrato de Cmbio, p. 55. TULLIO ASCARELLI, da mesma forma, entende ser o contrato de cmbio um
contrato de compra e venda (ob. cit., p. 415).
62
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 95-101.
33
A Resoluo CMN n 3.568, de 29 de maio de 2008, dispe que o mercado de cmbio brasileiro
compreende as operaes de compra e venda de moeda estrangeira e as operaes com ouro-instrumento
cambial, realizadas com instituies autorizadas pelo Banco Central do Brasil a operar no mercado de
cmbio, bem como as operaes em moeda nacional entre residentes, domiciliados ou com sede no Pas e
residentes, domiciliados ou com sede no exterior (artigo 1).
64
A obrigatoriedade da celebrao das operaes de cmbio com instituies autorizadas est prevista no
artigo 23 da Lei n 4.131, de 03 de agosto de 1962, e foi reafirmada nos termos do Regulamento do Mercado
de Cmbio e Capitais Internacionais, divulgado pelo BACEN por meio da Circular n 3.280, de 09 de maro
de 1995 (Regulamento de Cmbio). A realizao de cmbio com instituies no autorizadas caracteriza
operao ilegtima de cmbio, infrao prevista no Decreto n 23.258, de 19 de outubro de 1933. De acordo
com a Resoluo CMN n 3.568/2008, o BACEN pode conceder autorizao para atuar no mercado de
cmbio a bancos mltiplos, bancos comerciais, caixas econmicas, bancos de investimento, bancos de
desenvolvimento, bancos de cmbio, sociedades de crdito, financiamento e investimento, sociedades
corretoras de ttulos e valores mobilirios, sociedades distribuidoras de ttulos e valores mobilirios e
sociedades corretoras de cmbio (artigo 2). Observe-se que essas instituies podem contratar, mediante
convnio, (i) pessoas jurdicas em geral, para negociar a realizao de transferncias unilaterais, do e para o
exterior, na forma definida pelo BACEN; (ii) pessoas jurdicas cadastradas, na forma da regulamentao em
vigor, no Ministrio do Turismo, como prestadores de servios tursticos remunerados, para a realizao de
operaes de compra e venda de moeda estrangeira em espcie, cheques ou cheques de viagem; (iii)
instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo BACEN, no autorizadas a operar
em cmbio, para realizao de transferncias unilaterais e compra e venda de moeda estrangeira em espcie,
cheques ou cheques de viagem (artigo 4).
65
As instituies autorizadas a celebrar as operaes de cmbio devem incluir diariamente, em sistema
eletrnico (Sistema de Informao Banco Central SISBACEN), informaes sobre as operaes cursadas, o
que permite ao BACEN acompanh-las no exerccio da sua competncia fiscalizatria, bem como para
respaldar suas decises no exerccio da poltica monetria.
34
BACEN para negociao de moeda estrangeira (ou seja, para comprar ou vender a moeda
estrangeira, dependendo da sua posio) de forma a que suas reservas fiquem dentro dos
limites estabelecidos pela autoridade monetria66.
Adicionalmente, as partes encontram limitaes no que se refere ao
contedo dos contratos de cmbio, que determinado de antemo pela autoridade
monetria mediante modelo por ela divulgado67. Nesse modelo, esto determinadas as
clusulas obrigatrias do contrato de cmbio, entre elas a informao sobre a natureza da
operao.
A natureza da operao indica o negcio ou fato subjacente operao de
cmbio contratada. Por exemplo, um contrato de cmbio celebrado para pagamento de uma
exportao tem, como negcio subjacente, a operao comercial de que se trata (ou,
melhor dizendo, a compra e venda mercantil entre o exportador brasileiro e o adquirente
estrangeiro)68. Da mesma forma, um contrato de cmbio classificado como transferncia de
patrimnio para o exterior tem como fato subjacente a mudana de residncia, para fora do
Pas, da parte que remete os recursos ao exterior.
A indicao, no contrato de cmbio, da natureza da operao subjacente
obedece a um Cdigo de Classificao divulgado pelo BACEN69. responsabilidade do
cliente informar corretamente instituio o negcio ou fato que respalda a operao. Por
66
O objetivo dessa norma evitar a possibilidade de manobras especulativas no mercado em que operam as
instituies autorizadas prtica das operaes da espcie que inibiram a administrao da taxa de cmbio.
Da decorre o princpio regulador das operaes cambiais, segundo o qual toda a moeda estrangeira adquirida
deve ser vendida, e se no o for para aqueles que dela necessitem ou para outras instituies,
compulsoriamente deve ser vendida para o Banco Central nas denominadas operaes de repasse. Por outro
lado, se as vendas de moeda estrangeira excederem as disponibilidades da instituio, esta, se no conseguir
adquirir o montante do excesso no mercado interbancrio, dever obrigatoriamente socorrer-se da cobertura
do Banco Central (JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit., pp. 156-157). Atualmente, o Regulamento de Cmbio
prev que no h limite para as posies de cmbio comprada ou vendida dos bancos e caixas econmicas
autorizados a operar no mercado de cmbio, bem como que no h limite para a posio de cmbio comprada
das demais instituies autorizadas a funcionar pelo BACEN, sendo a posio vendida limitada a zero (Ttulo
1, Captulo 5, Seo 1, Itens 6 e 8). A exposio em ouro, em moeda estrangeira e em operaes sujeitas
variao cambial das instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo BACEN est
limitada a 30% do patrimnio de referncia, conforme o disposto na Resoluo CMN n 3.488, de 29 de
agosto de 2007.
67
O Regulamento de Cmbio prev que a formalizao das operaes de cmbio deve seguir os modelos
dos anexos 1 a 11 deste ttulo (...) (Ttulo 1, Captulo 3, Seo 1, Item 3). FBIO KONDER COMPARATO
entende que esses contratos se apresentam como tpicos contratos de adeso (Contrato de Cmbio, p. 56).
68
JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit., p. 160.
69
Ver o Regulamento de Cmbio, Ttulo 1, Captulo 8, Seo 1, Item 1 e Ttulo 1, Captulo 8, Seo 2,
Subseo 1, Item 1.
35
outro lado, as instituies so responsveis pela correta classificao das operaes, dentro
dos cdigos divulgados pelo BACEN70.
O preo de compra ou venda da moeda estrangeira expresso no contrato
de cmbio atravs da taxa de cmbio71, sobre a qual discursaremos adiante.
2.3.
TAXA DE CMBIO.
Conforme o disposto nos pargrafos 3 e 4 do artigo 23 da Lei n 4.131/1962. Trataremos das infraes
cambiais relacionadas s obrigaes de fornecimento de informaes sobre a identidade das partes dos
contratos de cmbio e sobre a legitimidade das operaes subjacentes, bem como de sua correta classificao,
na Seo 12.4 (Infraes cambiais) e subsees.
71
Existem algumas classificaes possveis das operaes de cmbio, as quais no sero exploradas neste
trabalho. A mais utilizada divide as operaes de cmbio em cmbio manual, no caso das operaes que
envolvem a negociao de diferentes moedas em espcie, ou cmbio sacado ou trajetcio, nas quais uma
parte entrega os recursos na moeda local do seu pas instituio com o qual est celebrando a operao e a
instrui a realizar o depsito no valor em moeda estrangeira correspondente ao beneficirio no exterior. Como
se pode imaginar, as operaes de relevo so realizadas como cmbio trajetcio. Nesses casos, em virtude da
presena do elemento fundamental de distncia entre a parte que celebra a operao e o seu beneficirio, est
presente a distino entre fechamento da operao, que designa a celebrao do contrato, e a liquidao,
correspondente entrega dos respectivos recursos pela parte obrigada a prestar a moeda estrangeira. Para
uma exposio sobre as classificaes das operaes cambiais, ver HAROLDO MALHEIROS VEROSA, O
Contrato de Cmbio, p. 27; e RENATO A. GOMES DE SOUZA, Cmbio: Dos Controles Rgidos
Liberalizao, p. 1.
72
N. GREGORY MANKIW, ob. cit., pp. 685-688.
36
exemplo, trocam-se francos suos por dlar para, posteriormente, troc-los por ienes, em
vez de se realizar a troca direta entre os francos suos por ienes. Isso ocorre pois, em razo
da relevncia que a economia dos Estados Unidos da Amrica representa nos negcios
internacionais e do enorme volume de operaes envolvendo o dlar, mais barato e
eficiente que as operaes sejam referenciadas naquela moeda. Nos ltimos anos, a
importncia do euro tem aumentado, mas as operaes envolvendo o dlar ainda
predominam73.
A teoria da paridade do poder de compra propugna que uma mercadoria
deve sempre custar o mesmo quando medida na mesma moeda. De acordo com essa teoria,
a lei da oferta e da demanda, aplicada ao mercado mundial, tenderia a proporcionar um
preo de equilbrio nico independentemente do pas em questo. Portanto, a taxa de
cmbio nominal entre as moedas de dois pases dependeria da diferena dos nveis de
preos nesses pases74.
A teoria da paridade do poder de compra enfrenta limitaes. Em realidade,
a relao de troca entre a moeda nacional e a moeda estrangeira expressada na taxa de
cmbio no pode ser explicada apenas pela paridade real entre os poderes de compra de
cada uma delas.
Em primeiro lugar, muitos bens e servios no so facilmente
comercializados e a arbitragem dos preos necessria para garantir que os preos fossem
alterados atravs da oferta e da demanda at encontrarem um equilbrio ficaria prejudicada.
Por outro lado, mesmo os bens facilmente comercializveis no so substitutos perfeitos
quando produzidos em pases diferentes. Outros fatores, ainda, devem ser levados em
considerao para essa anlise, como o interesse dos compradores da moeda, as medidas
de poltica econmica adotadas pelos Estados e os efeitos da relao internacional de troca
entre os Estados75.
GUSTAVO H. B. FRANCO ensina que, a partir da adoo do regime de cmbio
de taxas flutuantes nos pases anglo-saxes nos anos 1970 e 1980, foi possvel constatar a
73
PAUL R. KRUGMAN e MAURICE OBSTFELD, Economia Internacional: teoria e poltica, pp. 246-247.
N. GREGORY MANKIW, ob. cit., pp. 688-691.
75
A relao internacional de troca engloba as alternativas para a venda dos produtos nacionais em
concorrncia com produtos de outros pases. Como ensina DE CHIARA, os custos de produo, a utilidade
dos bens, e os efeitos da concorrncia influenciam de maneira acentuada os preos dos bens comercializados
e a participao do Estado nessas relaes de comrcio (ob. cit., p. 153).
74
37
inadequao da teoria da paridade do poder de compra, que dava nfase excessiva ao papel
dos fluxos. As novas teorias revelaram a importncia do papel dos estoques de riqueza ou
dvidas na determinao da taxa de cmbio76.
Nas palavras de DE CHIARA, as trocas que se realizam nos mercados
internacionais exprimem o posicionamento interno do sistema produtivo de cada Estado e,
ao mesmo tempo, implicam condicionamentos para a poltica econmica e a prpria
administrao da moeda e do crdito. Nesse ponto devem ser consideradas as restries e
peculiaridades da disciplina das operaes cambiais, especialmente no que diz respeito
taxa de cmbio (...)77.
A taxa de cmbio , de fato, determinada pelas foras do mercado, pela
relao internacional de troca e pela atuao dos Estados. Em virtude dos diversos
condicionamentos que influenciam na sua formao, a noo de equivalncia, que
intrnseca ao preo na compra e venda, fica prejudicada ao tratarmos da taxa de cmbio78.
Atualmente, no Brasil, as partes, ao celebrarem operaes de cmbio,
podem livremente pactuar a taxa de cmbio a ser praticada79. A lei da oferta e da procura
exerce sua influncia na determinao da taxa praticada no mercado. Dessa forma, em
pocas de grande demanda por moeda estrangeira, quando crescem os fluxos de recursos
do Brasil para o exterior, natural que a moeda nacional tenda a se depreciar. Se, por outro
lado, os ingressos de recursos no Pas aumentam, cresce a oferta de moeda estrangeira, o
que causa uma tendncia de apreciao da moeda nacional frente moeda estrangeira.
A atuao do Estado, atravs dos controles cambiais ou agindo no mercado
(comprando e vendendo moeda estrangeira ou ttulos indexados em moeda estrangeira ou
realizando operaes no mercado de derivativos), influencia a formao da taxa de cmbio.
76
Crnicas da Convergncia: ensaios sobre temas j no to polmicos, pp. 321-322. Trataremos dos
regimes cambiais na Seo 6.1, adiante.
77
Ob. cit., p. 149.
78
JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit., p. 155.
79
Artigo 19 da Resoluo CMN n 3.568, de 29 de maio de 2008. A rigor, coexistem, no Pas, duas taxas de
cmbio: a praticada no mercado de cmbio oficial e aquela adotada no mercado paralelo. Como se ver no
Captulo IV, o mercado negro de cmbio j teve uma enorme representatividade, quando vigoravam rgidos
controles sobre as operaes cambiais. Uma das explicaes oficiais para a chamada flexibilizao das
normas cambiais, que vem sendo implementada desde o final da dcada de 1980, justamente diminuir a
importncia do mercado negro de cmbio, trazendo para o campo de viso da autoridade monetria as
operaes cuja origem seja legtima.
38
80
39
II
ATUAO DO ESTADO NO E SOBRE O PROCESSO ECONMICO
3.
FBIO KONDER COMPARATO, Ensaio sobre o Juzo de Constitucionalidade de Polticas Pblicas, p. 51.
EROS ROBERTO GRAU observa que o clculo e a previsibilidade so garantidos pela generalidade e
abstrao da lei, garantindo os agentes econmicos contra o Estado (liberalismo poltico) e contra os outros
agentes econmicos (liberalismo econmico) (A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e
crtica), p. 38).
82
40
83
ALBERTO VENNCIO FILHO, A Interveno do Estado no Domnio Econmico: o direito pblico econmico
no Brasil, p. 4.
84
ALBERTO VENNCIO FILHO demonstra que, por circunstncias peculiares nossa histria, no passamos,
no Brasil, por um sistema liberal tpico, com a predominncia da ausncia do Estado na vida econmica.
Ajudam a explicar esse fenmeno a vinda da famlia real Portuguesa para o Brasil em 1808, a conseqente
transferncia da mquina administrativa portuguesa para nossas terras, e o fato de ter sido montada uma
estrutura administrativa que priorizava a arrecadao tarifria para envio coroa portuguesa (ob. cit., pp. 2139)
85
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 18-19.
41
grupos e de indivduos .
86
Ob. cit., p. 8. O autor coloca, ainda, o despertar da conscincia do subdesenvolvimento como um dos
fatores a exigir a maior presena do Estado no domnio econmico, nos seguintes termos: Se a todos esses
fatores adicionarmos, aps a Segunda Guerra Mundial, o esforo de independncia dos pases afro-asiticos e
o despertar dos povos coloniais, com uma conscincia cada vez mais viva do fenmeno do
subdesenvolvimento e da necessidade de super-lo em curto prazo, e com o desejo das populaes desses
pases de atingir a nveis mais elevados de renda e de bem-estar social, ter-se- mais uma condicionante da
interveno do Estado no domnio econmico (p. 14).
87
Como bem demonstrado por EROS ROBERTO GRAU, idealizao de liberdade, igualdade e fraternidade
se contraps a realidade do poder econmico. A liberdade econmica traduziu-se na supresso da
concorrncia. A igualdade ficou limitada ao plano formal. A fraternidade no encontrou seu lugar em uma
sociedade em que o egosmo e a competio so os motores da atividade econmica (A Ordem Econmica na
Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 22-25).
88
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 19-21.
Mais adiante, o autor esclarece que o capitalismo [leia-se: o Terceiro Estado, a burguesia] necessita da
ordem, mas a detesta, procurando a qualquer custo exorciz-la. Dizendo-o de outro modo: o mercado exige,
para satisfao do seu interesse, o afastamento ou a reduo de qualquer entrave social, poltico ou moral ao
processo de acumulao de capital. Reclama atuao estatal para garantir a fluncia das relaes, porm, ao
mesmo tempo, exige que essa atuao seja mnima (pp. 36-37).
42
89
43
Como demonstra ALBERTO VENNCIO FILHO, a Constituio Imperial de 1824 garante, sem embargo, o
direito de propriedade e a livre iniciativa, e atribui-se aos representantes a atribuio de promover o bem
geral da nao (ob. cit., pp. 42-43).
95
A Constituio de 1937 enalteceu a liberdade de iniciativa ao dispor que [n]a iniciativa individual, no
poder de criao, de organizao e de inveno do indivduo, exercido nos limites do bem pblico, funda-se a
riqueza e a prosperidade nacional (artigo 135). A interveno do Estado no domnio econmico s seria
legtima para suprir as deficincias da iniciativa individual e coordenar os fatores da produo, de maneira a
evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competies individuais o pensamento dos
interesses da Nao, representados pelo Estado. A Constituio de 1946 tratou, no Ttulo V, da ordem
econmica e social. Nos termos do artigo 145 e no seu pargrafo nico, a ordem econmica deveria ser
organizada conforme os princpios da justia social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorizao
do trabalho humano, sendo assegurado a todos trabalho que possibilitasse existncia digna. A Constituio de
1976 tambm trouxe um ttulo dedicado ordem econmica e scia (Ttulo III), o qual previa que a ordem
econmica tinha por fim realizar a justia social, com base nos princpios da liberdade de iniciativa, da
valorizao do trabalho como condio da dignidade humana, da funo social da propriedade, da harmonia e
solidariedade entre os fatores de produo, do desenvolvimento econmico e da represso ao abuso do poder
econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio
dos lucros (artigo 157). Trataremos da ordem econmica na Constituio de 1988 na Seo 9 (Os fins da
poltica pblica na Constituio de 1988) e subsees.
96
A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 72 e 81. O autor observa que a
expresso ordem econmica usada em trs diferentes conotaes. Em primeiro lugar, ordem econmica
44
45
103
. Esse contedo de
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), p. 71.
De acordo com FBIO KONDER COMPARATO, o Estado Social aquela espcie de Estado Dirigente em
que os Poderes Pblicos no se contentam em produzir leis ou normas gerais, mas guiam efetivamente a
coletividade para o alcance de metas predeterminadas (Ensaio sobre o Juzo de Constitucionalidade de
Polticas Pblicas, pp. 55-56).
103
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 74-76.
Observe-se, contudo, que a ordem econmica, como o conjunto de normas que define, institucionalmente,
um determinado modo de produo econmica, no composta apenas de norma formalmente
constitucionais, mas compreende diversas normas infraconstitucionais que tenham o mesmo escopo.
104
J.J. GOMES CANOTILHO, ao tratar da Constituio Portuguesa de 1976, classifica-a como programtica,
pois contm numerosas normas-tarefas e normas-fim definidoras de programas de aco e de linhas de
orientao dirigidas ao Estado. Trata-se, pois, de uma lei fundamental no reduzida a um simples instrumento
de governo, ou seja, um texto constitucional limitado individualizao dos rgos e definio de
competncias e procedimentos da aco dos poderes pblicos. A ideia de programa associava-se ao
carcter dirigente da Constituio (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 217).
105
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 77-78.
102
46
106
Essa transformao no implica uma revoluo ou a substituio do modo de produo capitalista por
qualquer outro; ao contrrio, visa minimizar as assimetrias do sistema para garantir a sua reproduo e
preservao.
107
GILBERTO BERCOVICI, Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio
de 1988, pp. 58-59.
108
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 52-53.
47
cambial), o processo de flexibilizao das normas cambiais levado a cabo no Brasil nas
ltimas dcadas vem ao encontro dos anseios dos neoliberais.
O que se deve questionar em que medida a omisso do Estado capaz de
proporcionar a consecuo dos objetivos sociais eleitos na ordem jurdica e, mais ainda, at
que ponto a ordem jurdica vigente autoriza essa omisso. De fato, no parece que o
objetivo de bem-estar contemplado na Constituio de 1988 seja factvel sem uma efetiva
participao do Estado nessa direo. A anlise histrica nos mostra que o atual sistema
necessita da atuao do Estado no s para sua existncia, mas para garantir a sua
transformao.
Nas palavras de FBIO KONDER COMPARATO:
a verdade que a orientao finalstica da ao governamental, em que pesem as
proclamaes ideolgicas dos defensores do mercado livre, existe at mesmo nos
Estados mais fundamentalmente marcados pelo neoliberalismo triunfante. Basta
lembrar que hoje unnime o reconhecimento, entre os economistas liberais, de
que toda poltica econmica estatal deve orientar-se para a realizao das quatro
metas constitutivas do chamado quadriltero mgico: a estabilidade monetria, o
equilbrio cambial, o crescimento constante da produo nacional e o pleno
emprego.109
109
110
48
4.
POLTICA ECONMICA.
111
O Sistema Econmico Brasileiro, p. 16. Alm de falhar na distribuio de recursos entre os agentes, o
mercado auto-regulvel no capaz, ainda, de garantir a proteo devida ao consumidor (LUS ROBERTO
BARROSO, A Ordem Econmica Constitucional e os Limites Atuao Estatal no Controle de Preos, p. 10).
112
Fugiria do objeto do nosso estudo discutir se o Direito Econmico constitui ou no um ramo autnomo do
Direito. Tendo em mente que as classificaes tm por objetivo apenas simplificar a compreenso da
realidade, que nica, essa discusso no parece ajudar na nossa anlise. Cabe, contudo, notar que a
Constituio Econmica de 1988 parece reconhecer a autonomia do Direito Econmico ao prever, no inciso I
do seu artigo 24, a competncia concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre
direito econmico.
113
FBIO KONDER COMPARATO, O Indispensvel Direito Econmico, p. 465; WASHINGTON PELUSO ALBINO
DE SOUZA, Teoria da Constituio Econmica, p. 223; EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na
Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 154-155; ANDRA QUEIROZ FABRI, Poltica Econmica e
Desenvolvimento, p. 10. interessante notar que ANDR DE LAUBADRE define o direito pblico econmico
como o direito aplicvel s intervenes das pessoas pblicas na economia e aos rgos dessas
intervenes (Direito Pblico Econmico, p. 28).
49
114
Lensemble des actes par lesquels le Pouvoir exerce une influence sur la vie conomique forme la
politique conomique du governement [traduo livre: O conjunto dos atos atravs dos quais o Poder
exerce uma influncia sobre a vida econmica forma a poltica econmica do Estado] (Organisation
conomique de Ltat, p. 454).
115
Curso de Economia. Introduo ao Direito Econmico, pp. 168-169.
116
Ob. cit, p. 41.
50
51
5.
AS
FORMAS DE ATUAO DO
ESTADO
NO E SOBRE O PROCESSO
ECONMICO.
118
52
120
Ou seja, na classificao utilizada por EROS ROBERTO GRAU, a expresso atuao do Estado utilizada
para referir a atividade econmica do Estado em sentido amplo (incluindo a prestao do servio pblico e a
interveno na atividade econmica em sentido estrito ou domnio econmico).
53
ANDR DE LAUBADRE menciona algumas outras formas de classificar a atuao do Estado na economia,
a saber: (i) tendo em conta o seu alcance, as atuaes podem ser globais, setoriais ou pontuais; (ii) podem ser
diretas ou indiretas, dependendo se so direcionadas aos agentes econmicos diretamente ou no; (iii)
podem, ainda, as intervenes ocorrer por via unilateral, quando so operacionalizadas por meio de atos
promulgados unilateralmente pelo Poder Pblico, ou por via convencional, quando decorrem de contratos
firmados pelo Poder Pblico; e, por fim, (iv) podem as intervenes relacionar-se s empresas privadas (que
parece se identificar com a atuao do Estado sobre o processo econmico, na classificao de EROS GRAU)
ou relativas ao setor pblico econmico (que se identifica com a atuao do Estado no processo econmico).
LAUBADRE reconhece que essa ltima classificao que se identifica com aquela de EROS GRAU sobre a
qual discorremos a mais importante delas (ob. cit., pp. 28-31). Na doutrina nacional, podemos citar
classificao adotada por LUS ROBERTO BARROSO, que identifica trs modalidades de atuao do Estado na
economia. So elas a atuao direta, o fomento e a disciplina. Na atuao direta, o Estado assume o papel do
empresrio ao prestar um servio pblico ou explorar atividades econmicas (em sentido estrito). O Estado
atua por via de fomento, quando estimula determinados comportamentos dos agentes econmicos privados,
por meio de normas diretivas. Na atuao estatal de disciplina, o Poder Pblico atua como agente normativo
e regulador (ob. cit., pp. 17-19).
122
O Direito Posto e o Direito Pressuposto, pp. 230-233.
123
O Direito Posto e o Direito Pressuposto, p. 232. Como expe EROS ROBERTO GRAU, de forma clara, a
instabilidade de determinadas situaes e estados econmicos, sujeitos a permanentes flutuaes flutuaes
que definem o seu carter conjuntural -, impe sejam extremamente flexveis e dinmicos os instrumentos
normativos de que deve lanar mo o Estado para dar correo a desvios ocorridos no desenrolar do processo
econmico e no curso das polticas pblicas que esteja a implementar.
54
55
Alguns exemplos podem ser encontrados. Em mandado de segurana julgado em 1954, o Supremo
Tribunal Federal (STF) apreciou caso em que o Presidente da Repblica havia recusado conceder licena de
importao a empresa que pretendia importar farinha de trigo e vend-la, no Pas, com reduo de at 25% do
preo na tabela oficial. Em sua manifestao, a empresa alegou que a legislao em vigor poca autorizava
o governo a intervir no domnio econmico para garantir a livre distribuio de mercadorias e servios
essenciais, mas no com o intuito apenas de encarecer o preo das mercadorias no interesse exclusivo do
trust moageiro. O Ministro das Relaes Exteriores manifestou-se no sentido de que no obstante a
desclassificao da proposta por efeito da preliminar [proibio de importao de farinha de trigo por
empresas particulares], foi considerado o mrito da mesma que, sob o ponto de vista cambial, prejudicial
aos interesses nacionais, ante a notria escassez da moeda pretendida para realizar a operao. Por outro lado,
dado o supervit na produo mundial de trigo, o Brasil est em condies de comprar o cereal em melhores
condies de pagamento em outros centros fornecedores. Conclui que a importao seria contra os
interesses nacionais, haja vista que a prioridade era a importao do gro de trigo para que fosse processado
no Brasil, com a utilizao do parque industrial j instalado e a utilizao dos subprodutos na forragem do
gado. O STF decidiu ento, por unanimidade, denegar a segurana. Em seu voto, o relator, Ministro Nelson
Hungria, justificou que no vejo em que seja ilegal o ato do Sr. Presidente da Repblica, posto que ns no
podemos entrar na indagao do acerto ou desacerto dessa medida do ponto de vista econmico, dado que
no estamos aqui para corrigir a poltica econmica do Governo (Mandado de Segurana n 2.310 Distrito
Federal, Pleno, rel. o Ministro Nelson Hungria, j. 12.07.1954). Em caso mais recente, que tratou sobre a
liberao dos preos da cana-de-acar por ato do Ministro da Fazenda, a Primeira Turma do STF entendeu
que, verificada a competncia daquela autoridade para realizar a liberao dos preos, conforme a legislao
vigente, no competia ao Judicirio apreciar o mrito dessa deciso. A ementa do respectivo acrdo diz:
(...). O art. 10 da Lei n 4.870/65, que previa a fixao do preo da cana-de-acar, foi alterado pelo art. 3,
III, da Lei n 8.178/91, que deixou a critrio do Ministro da Fazenda, responsvel pela execuo da poltica
econmica do Governo, a liberao, total ou parcial, dos preos de qualquer setor, o que foi concretizado pela
referida autoridade por meio do ato impugnado, em face do manifesto descabimento da exigncia de lei, ou
de decreto, para fixao ou liberao de preos. (...) No que concerne ao mrito do ato impugnado, fora de
dvida que se trata de matria submetida a critrios de convenincia e oportunidade, insuscetveis, por isso,
de controle pelo Poder Judicirio. Recurso desprovido. (Recurso em Mandado de Segurana n 23.543-1
DF, 1 Turma, r. o Ministro Ilmar Galvo, j. 27.06.2000).
127
Discricionariedade Tcnica e Discricionariedade Administrativa, p. 2.
128
O direito posto e o direito pressuposto, pp. 191-224.
56
interpretao pressupe a escolha, pelo intrprete, de uma soluo adequada entre vrias
possveis.
A discricionariedade, por outro lado, se expressa na formulao de juzos de
oportunidade, importando eleio entre indiferentes jurdicos. No Estado de Direito,
qualquer agente pblico somente ter competncia para a prtica de atos discricionrios
quando norma jurdica vlida a ele atribuir a formulao de juzos de oportunidade, e no
da circunstncia de serem ambguos ou equvocos (caso em que se faz necessria a
atividade de interpretao).
O exerccio da autntica discricionariedade no est sujeita ao controle do
Poder Judicirio, salvo quando consubstancie desvio ou abuso de poder ou de finalidade.
Acrescenta o autor que, considerando que a Administrao est obrigada a motivar seus
atos, o Poder Judicirio controla o ato a partir da anlise e ponderao da motivao.
Observa, ainda, que atos motivados por razes de interesse pblico no so atos
discricionrios. Interesse pblico noo que exige interpretao adequada, em cada
caso concreto, entre vrias interpretaes possveis.
SEABRA FAGUNDES entende que h discricionariedade nos casos em que a
lei deixa a autoridade administrativa livre na apreciao do motivo ou do objeto do ato, ou
de ambos ao mesmo tempo. No que refere ao motivo, a discrio se refere ocasio de
praticar o ato (oportunidade) e utilidade (convenincia). J no que se refere ao contedo,
a discrio est em poder praticar o ato com objetivo varivel, ao seu entender. O autor
acrescenta que no h, nessas hipteses, quebra de submisso ordem jurdica, mas apenas
de uma submisso adstrita a limites diversos dos comuns, mas regulada e admita pelo
direito. Essas limitaes vinculam a competncia discricionria legalidade129.
EROS ROBERTO GRAU nega, ainda, a chamada discricionariedade tcnica,
que consistiria naquelas decises administrativas que supem tal grau de especializao
tcnica que somente aqueles que as toma, a partir da considerao de elementos altamente
tcnicos, as pode valorar130.
A Administrao Pblica teria, nesses casos, ampla liberdade de atuao. O
Poder Judicirio deveria acatar suas decises, exceto em caso de erro manifesto. Na
129
130
57
opinio de EROS GRAU, exatamente por se tratar de matria tcnica, deve haver standards
de atuao altamente precisos. Alm disso, de difcil determinao o que se pode
efetivamente considerar como sendo deciso tcnica ou no. Se o juiz no conhece a
matria em questo, deve ouvir peritos que possam lhe trazer subsdios para a sua devida
apreciao. Deve-se observar, ainda, que a liberdade para deciso de acordo com juzos de
oportunidade e convenincia decorre de atribuio legal especfica, e no da natureza da
matria. Por fim, no h como se afastar da dificuldade de determinao do que um erro
manifesto. O erro, ainda que no manifesto, deve ser corrigido.
6.
58
131
59
135
60
137
OTAVIO YAZBEK, Regulao do Mercado Financeiro e de Capitais, pp. 106-130. Como explicado pelo
autor, os instrumentos derivativos desenvolveram-se, por muito tempo, sem que houvesse um regime prprio
a eles aplicvel. Comearam a ser utilizados no Brasil na antiga Bolsa de Mercadorias de So Paulo (BMSP),
em 1918, com a negociao de negcios futuros de algodo. As operaes tiveram maior impulso a partir de
1986, com a criao da Bolsa de Mercadorias e Futuros (ainda denominada Bolsa Mercantil e de Futuros). O
Decreto-lei n 2.286, de 23 de julho de 1986, estabeleceu a competncia genrica do CMN para regulamentar
os mercados a termo (artigo 2). Por meio da Resoluo n 1.190, de 17 de setembro de 1986, o CMN
determinou que os modelos dos contratos fossem submetidos previamente ao BACEN e Comisso de
Valores Mobilirios (no caso desta ltima, quando o objeto fosse referenciado a valor mobilirio). Aps as
alteraes promovidas pela Lei n 10.303, de 31 de outubro de 2001, e pela Lei n 10.411, de 26 de fevereiro
de 2002, todos os mercados de derivativos foram formalmente colocados sob a competncia da Comisso de
Valores Mobilirios.
138
A Resoluo CMN n 2.873, de 26 de julho de 2001, define as operaes de swap como aquelas
realizadas para liquidao em data futura que impliquem na (sic) troca de resultados financeiros decorrentes
da aplicao, sobre valores ativos e passivos, de taxas ou ndices utilizados como referenciais (artigo 1,
pargrafo 1). Essa Resoluo faculta aos bancos mltiplos, aos bancos comerciais, Caixa Econmica
61
Federal, aos bancos de investimento, s sociedades corretoras de ttulos e valores mobilirios e s sociedades
distribuidoras de ttulos e valores mobilirios a realizao, no mercado de balco, por conta prpria ou de
terceiros, de operaes de swap, a termo e com opes no padronizadas, referenciadas em ouro, taxas de
cmbio, ndices de moedas, taxas de juros, mercadorias, ndices de preos, ndices de taxas de juros, aes de
emisso de companhias abertas, ndices de aes, debntures simples ou conversveis em aes e notas
promissrias de emisso de sociedades por aes, destinadas a oferta pblica. Definio semelhante das
operaes de swap prevista na Circular BACEN n 3.099, de 26 de maro de 2002, que regulamenta as
operaes de swap realizadas pelo BACEN.
139
Ob. cit., p. 122.
140
Como, por exemplo, os leiles de swap realizados para rolar as operaes vencidas em 02 de janeiro de
2009, conforme consta expressamente nos Comunicados BACEN ns 17.835, de 19 de dezembro de 2008,
17.829, de 18 de dezembro de 2008, 17.821, de 17 de dezembro de 2008, 17.816, de 16 de dezembro de
2008, 17.787, de 10 de dezembro de 2008, 17.783, de 09 de dezembro de 2008, e 17.778, de 08 de dezembro
de 2008.
62
141
Gustavo H. B. Franco, Crnicas da Convergncia: ensaios sobre temas j no to polmicos, pp. 322323.
142
Ob. cit., pp. 37-38.
63
143
Ressalte-se que, por envolverem apenas pagamentos em moeda nacional, as operaes no mercado de
derivativos no afetam as reservas internacionais.
144
A taxa de juros real (isto , descontada a inflao), alm de afetar a poupana e o investimento interno,
influencia o investimento externo lquido do Pas, que corresponde compra total de bens e servios externos
por residentes no Pas menos a compra de bens e servios domsticos por residentes no exterior. Quanto
maior a taxa de juros real interna, maior o incentivo para que os residentes invistam no mercado domstico
e para que os no-residentes aumentem o volume de recursos investidos no Pas.
64
6.1.
REGIMES CAMBIAIS.
Sobre os regimes cambiais, consultamos MARIO HENRIQUE SIMONSEN e RUBENS PENHA CYSNE
(Macroeconomia, pp. 99-106), AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE
VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO JNIOR (ob. cit., pp. 264-299), e PAUL R. KRUGMAN e MAURICE
OBSTFLED, ob. cit., pp. 359-395).
146
O regime de taxas de cmbio fixas foi adotado na Argentina entre 1991 e 2001. O Banco Central
negociava dlares de forma a manter a paridade US$1,00 = 1 peso argentino. Esse regime costuma ser
65
adotado por pases com problemas inflacionrios, uma vez que os preos dos produtos importados ficam
constantes (ANTONIO EVARISTO TEIXEIRA LANZANA, Economia Brasileira: fundamentos e atualidade, p. 73).
147
De acordo com classificao de regimes cambiais divulgado pelo Fundo Monetrio Nacional em 2004,
cerca de 36 pases, na poca, admitiam a flutuao livre da sua moeda como regra, inclusive o Brasil
(Classification of Exchange Rate Arrangements and Monetary Policy Frameworks). Em todos eles, o regime
de flutuao conjugado com algum tipo de poltica monetria a indicar a atuao do Estado de modo mais
amplo na economia, como a fixao de ncoras cambiais ou de limites no crescimento da oferta monetria. O
trabalho indica o Brasil como adepto de regime de metas de inflao, que consiste no anncio pblico de
metas de inflao a mdio prazo associado ao compromisso institucional pela autoridade monetria de atingir
essas metas.
66
autoridade monetria intervm no mercado, com o fim de manter a taxa de cmbio dentro
dos limites determinados.
O regime adotado pela maior dos pases industrializados atualmente o
chamado de dirty floating ou flutuao suja, que consiste em regime de taxas flutuantes
administrada, com intervenes espordicas do Banco Central. A autoridade intervm para
suavizar oscilaes indesejadas da taxa de cmbio, notadamente decorrentes de manobras
especulativas, e no para atingir um nvel de taxa de cmbio previamente determinado. A
grande dificuldade, nesses casos, reside-se em saber em que medida a variao no valor da
taxa de cmbio deve-se a uma tendncia natural ou se provm de uma manobra
especulativa, caso em que a interveno do Banco Central se torna desejvel148. Esse o
regime adotado pelo Brasil na atualidade.
No parece haver consenso, entre os estudiosos, de qual regime cambial
seria capaz de proporcionar o maior benefcio para a sociedade. A opinio dos economistas
sobre qual seria o regime cambiou ideal oscilou muito nos ltimos cem anos. Na Amrica
Latina, diversos experimentos na rea foram levados a cabo. A dcada de 1990 comeou
com um consenso em torno das vantagens do cmbio fixo e terminou com os estudiosos
convencidos da superioridade do cmbio flutuante, muitas vezes esquecendo-se que o
sucesso do regime cambial no independente dos fundamentos macroeconmicos da
economia e das circunstncias histricas e institucionais do pas149.
O debate sobre as vantagens do cmbio flutuante vem ao encontro da
ideologia neoliberal, que propugna pelo maior afastamento do Estado sobre o processo
econmico. Mas, como adverte MAURCIO MESQUITA MOREIRA150, a lua-de-mel dos
economistas com o regime de cmbio flutuante tem cado por terra nos ltimos anos, a
partir da constatao de que a flutuao implica a possibilidade de movimentos da taxa de
cmbio para os dois lados; isto , causando a depreciao ou a apreciao da moeda
nacional. No regime de cmbio flutuante, no h como garantir que a taxa de cmbio se
mova sempre para o lado correto. Nas palavras de GUSTAVO H. B. FRANCO, a flutuao
148
Podemos citar ainda o sistema de taxa real de cmbio fixa, o qual implica a realizao de desvalorizaes
nominais de cmbio em curtos intervalos de tempo, pela diferena entre a taxa de inflao interna e a da
moeda estrangeira de referncia, e o regime de prefixao das desvalorizaes cambiais, por meio do qual o
Banco Central determina, por certo perodo de tempo, a cotao da moeda estrangeira de referncia.
149
MAURCIO MESQUITA MOREIRA, Cmbio e Crescimento na Amrica Latina, pp. 135-157.
150
Ob. cit., p. 136.
67
pura tem uma caracterstica da qual no se escapa: as autoridades devem estar preparadas
para aceitar aquilo que o mercado trouxer151.
Em verdade, o debate sobre a adequao ou no de um regime cambial est
intimamente ligado discusso, tambm comum e igualmente polmica, sobre qual a taxa
de cmbio de equilbrio ou taxa de cmbio correta de um pas, ou seja, aquela capaz de
proporcionar o adequado crescimento econmico ou, em ltima instncia, o maior bemestar para a sociedade152.
Os defensores do cmbio flutuante, em ltima anlise, apregoam que a taxa
de cmbio de equilbrio sempre aquela determinada pelo mercado, atravs da livre
atuao de suas foras. Os que defendem algum nvel de interveno do Estado para
determinao da taxa de cmbio j entendem que o mercado sozinho no capaz de
determinar a taxa de cmbio mais equilibrada para a economia nacional, sendo necessria,
portanto, a participao do Estado para garantir o equilbrio. Entre esse ltimo grupo, h
diversas divergncias, tambm, sobre o nvel dessa interveno e sobre qual, na prtica, a
taxa de cmbio de equilbrio de uma economia em cada momento histrico.
Entre o final da dcada de 1960 e o incio dos anos 90, foi adotado no
Brasil, em termos gerais, um regime de minidesvalorizaes. Nesse regime, as taxas de
cmbio flutuavam, mas a autoridade monetria intervinha no mercado com o objetivo de
manter certa paridade real da moeda. A taxa de cmbio nominal era desvalorizada em
intervalos freqentes e a taxas pequenas, com o objetivo de ajust-la diferena entre a
taxa de inflao interna e a taxa de inflao internacional. A idia das minis
simplesmente que haja uma poltica de administrar pequenas mudanas na taxa de cmbio,
a fim de evitar mudanas abruptas no valor da moeda domstica 153.
Em maro de 1990, foi anunciada a adoo do cmbio flutuante. O BACEN
deixou de determinar a taxa de cmbio oficial, e as autoridades passaram a informar que o
BACEN passaria a pautar as suas intervenes no mercado pelos nveis de reservas
internacionais. Na prtica, as intervenes do BACEN no mercado de cmbio entre 1990 e
151
68
69
a faixas de flutuao que seriam definidas periodicamente pelo BACEN. Foi previsto
ainda, expressamente, que o BACEN interviria obrigatoriamente nos mercados sempre que
os limites das faixas de flutuao fossem atingidos pelas taxas praticadas no mercado.
Em janeiro de 1999, com a ecloso de uma nova crise cambial e a alta
desvalorizao da moeda nacional frente ao dlar, o BACEN decidiu adotar um regime de
taxas de cmbio flutuantes, com intervenes espordicas no mercado de cmbio. Em 18
de janeiro de 1999, o Diretor de Assuntos Internacionais do BACEN divulgou a mudana
do regime cambial ao mercado atravs do Comunicado n 6.565, dispondo que, a partir
daquele dia, o Banco Central do Brasil deixar que o mercado interbancrio (segmentos
livre e flutuante) defina a taxa de cmbio. Acrescentou o Comunicado, ainda, que o
BACEN poderia intervir nos mercados, ocasionalmente e de forma limitada, com o
objetivo de conter movimentos desordenados das taxas de cmbio.
A Resoluo CMN n 2.234/1996, que instituiu o regime de bandas
cambiais e determinou a interveno obrigatria do BACEN no mercado de cmbio para
garantir que a taxa de cmbio praticada estivesse situada dentro das faixas de flutuao, foi
revogada expressamente apenas em 17 de janeiro de 2002, pela Resoluo CMN n 2.234,
que revogou diversos regras que se encontra[va]m sem funo por decurso de prazo ou
por regulamentao superveniente.
O assunto foi levado apreciao do Superior Tribunal de Justia (STJ). No
caso, sociedade que havia sofrido perdas em decorrncia da maxidesvalorizao do real
ocorrida em janeiro de 1999 requereu indenizao da Unio e do BACEN por aquelas
perdas. Sustentou o requerente que o BACEN tinha a obrigao de intervir no mercado
para garantir que a taxa de cmbio permanecesse dentro das faixas de flutuao, conforme
determinado na Resoluo CMN n 2.234/1996, e que o BACEN no tinha competncia
para mudar o regime de cmbio155.
A Primeira Turma do STJ decidiu, por unanimidade, negar o pedido de
indenizao, reconhecendo a competncia do BACEN para alterar o regime cambial, com
base no disposto na Lei n 4.595/1964. A mesma matria foi apreciada em outras
155
70
156
71
legalidade e da legitimidade das decises tomadas pelo Estado. Essa situao reforada
pelo argumento de que o Estado dotado, nessa rea, de um poder discricionrio amplo,
que afastaria o controle judicial de seus atos157.
6.2.
CONTROLES CAMBIAIS.
157
Sobre discricionariedade, ver nossos comentrios na Seo 5 (As formas de atuao do Estado no e sobre
o processo econmico), acima.
158
LUIZ GASTO PAES DE BARROS LEES, Controle Cambial e Fluxo Internacional de Divisas, p. 11.
159
Aspectos Macroeconmicos da Conversibilidade: uma discusso do caso brasileiro, p. 2-3
73
160
74
III
POLTICA PBLICA
7.
162
75
validade sobre cada um deles (ou seja, sobre a poltica, de um lado, e sobre os atos,
decises e normas que a compe, de outro) deve ser feito separadamente.
As Constituies Dirigentes determinam certos objetivos aos rgos estatais
e sociedade civil, os quais podem ser gerais (como os objetivos indicados no artigo 3 da
Constituio Federal de 1988) ou especiais (como os objetivos da ordem econmica,
elencados no artigo 170 da Carta Magna); por certo, os objetivos especiais devem estar
coordenados com os gerais163. Tais objetivos so, na opinio do autor, inquestionavelmente
vinculantes para todos os rgos estatais e para todos os detentores do poder econmico ou
social.
Destaca, ainda, COMPARATO que a grande maioria das leis, atualmente, est
englobada em alguma poltica pblica e, portanto, tem por funo no mais a declarao
de direitos e deveres em situaes jurdicas permanentes, mas a soluo de questes de
conjuntura (Massnahmegesetze), ou ento o direcionamento, por meio de incentivos ou
desincentivos,
das
atividades
privadas,
sobretudo
no
mbito
empresarial
Trataremos sobre os objetivos fixados na Constituio Federal de 1988 na Seo 9 deste trabalho (Os
fins da poltica pblica na Constituio de 1988) e nas respectivas subsees.
164
Poltica Pblica e a Norma Poltica, pp. 131-142.
76
77
168
Nas palavras do autor: I call a policy that kind of standard that sets out a goal to be reached, generally
an improvement in some economic, political, or social feature of the community (though some goals are
negative, in that they stipulate that some present feature is to be protected from adverse change). I call a
principle a standard that is to be observed, not because it will advance or secure an economic, political, or
social situation deemed desirable, because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension
of morality [traduo livre: Eu chamo de poltica aquele tipo de diretriz que determina um objetivo a ser
atingido, geralmente em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (apesar de que alguns
objetivos so negativos, j que estipulam que algum aspecto presente deve ser protegido de mudana
adversa). Eu chamo de princpio uma diretriz que deve ser observada no porque propiciar ou assegurar
uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou
honestidade ou de alguma outra dimenso da moralidade] (Taking Rights Seriously, p. 22).
169
Ob. cit., p. 294.
170
Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito, pp. 128-132.
78
Resumindo o que foi dito acima, podemos dizer que, na viso dos
doutrinadores consultados, as polticas pblicas so programas de ao direcionados ao
Poder Pblico e populao em geral, cujo objetivo implementar os fins eleitos pela
sociedade, concretizando, assim, o potencial transformador previsto na Constituio. As
polticas pblicas so positivadas, no ordenamento jurdico, por normas-objetivo ou
policies, as quais indicam os fins a serem perseguidos e servem como critrio interpretativo
do direito, bem como por normas de conduta e de organizao.
O direito no s instrumento de implementao das polticas pblicas, mas
nele que so determinados os fundamentos e limites das polticas pblicas.
A atuao do Estado deve sempre ser pautada pela legalidade. No caso das
polticas pblicas, o juzo de legalidade deve abarcar no apenas os atos da Administrao
realizados no mbito de uma determinada poltica, mas a prpria poltica em si. A
verificao de compatibilidade de uma determinada poltica com a ordem jurdica vigente
inclui necessariamente a apreciao de se os fins perseguidos, na prtica, pelo Estado
condizem com aqueles determinados no ordenamento, o que ultrapassa a anlise pura e
simples dos aspectos formais dos atos emanados do Poder Pblico e exige a apreciao de
mrito sobre as decises tomadas171.
Nesse sentido, parece-nos que o controle da inflao como diretriz da
poltica econmica, decorrente da sistemtica de metas para a inflao prevista no Decreto
n 3.088, de 21 de junho de 1999, somente encontra respaldo na ordem jurdica vigente se
for considerada instrumento para concretizao dos objetivos de bem-estar previstos na
Constituio Federal. O controle da inflao, como fim em si mesmo, no encontra
compatibilidade com a ordem jurdica.
A nosso ver, o juzo de legalidade das polticas pblicas inclui, ainda, a
verificao de eventual omisso do Estado na sua implementao. Ao determinar os
objetivos a serem perseguidos, a ordem jurdica no concede uma faculdade ao Estado para
171
Sobre esse ponto, remetemos Seo 5 deste trabalho (As formas de atuao do Estado no e sobre o
processo econmico), onde demonstramos, ao analisar a capacidade normativa de conjuntura, que as
decises judiciais no Brasil, quando envolvem algum aspecto de poltica econmica, tendem a se limitar a
uma anlise formal dos casos, consistente na verificao de se a autoridade que emitiu determinado ato tem
competncia ou atribuio para faz-lo. O mrito da deciso ignorado, sob o argumento de tratar-se de
aspecto relegado discricionariedade da autoridade.
79
8.
172
O Direito Posto e o Direito Pressuposto, p. 26. Diz o autor: Essas polticas [pblicas], contudo, no se
reduzem categoria das polticas econmicas; englobam, de modo mais amplo, todo o conjunto de atuaes
estatais no campo social (polticas sociais). A expresso polticas pblicas designa todas as atuaes do
Estado, cobrindo todas as formas de interveno do poder pblico na vida social. E de tal forma isso se
institucionaliza que o prprio direito, neste quadro, passa a manifestar-se como uma poltica pblica o
direito tambm, ele prprio, uma poltica pblica (destaques no original).
173
Poltica Econmica e Estado, p. 41.
174
O Conceito de Poltica Pblica em Direito, p. 17.
80
Outras circunstncias garantem o carter de agente econmico privilegiado ao Estado, como o fato de no
ter um limite definido para o auferimento de receitas, j que obtm a maior parte dos seus recursos da
arrecadao tributria, e o fato de no estar sujeito a processos de recuperao ou falncia.
81
decises de poltica econmica do Estado), investir na sua atividade produtiva (o que gera
uma influncia positiva na economia como um todo, pois h um conseqente aumento do
emprego ou investimento em tecnologia, por exemplo) ou mesmo aplicar os recursos no
mercado financeiro domstico, que oferece taxas de retorno altssimas (e, nesse caso, sem
produzir os mesmos efeitos positivos para a sociedade). As aes do Estado produzem
efeitos prticos na realidade social. Cabe ao Poder Pblico garantir que essas aes sejam
coordenadas e direcionadas para a consecuo dos fins que melhor aproveitem a sociedade.
Dissemos que o objetivo da poltica econmica deve ser a busca da situao
econmica mais favorvel. Situao econmica mais favorvel significa aquela em que,
dadas as limitaes de recursos da sociedade, privilegie a consecuo dos objetivos eleitos
previstos na ordem jurdica, em prol da sociedade como um todo, e, de forma mediata, o
desenvolvimento, em virtude do carter de transformao positiva que ele implica A
verificao da melhor situao econmica extrapola meros aspectos quantitativos de
crescimento econmico, para englobar uma transformao ampla, que implica melhor
distribuio dos recursos disponveis e a sua alocao em despesas que possam reverter
para a promoo do bem-estar social176.
9.
9.1.
ORDEM ECONMICA NA
CONSTITUIO
DE
1988:
FUNDAMENTOS,
PRINCPIOS E FINS.
Como observa ANDRA QUEIROZ FABRI: (...) a poltica econmica do desenvolvimento deve abranger
vrios aspectos da economia, o que descarta polticas unilaterais, voltadas somente para conter a inflao.
Lamentavelmente, comum notar a reduo da poltica econmica a mera poltica monetria nos pases em
desenvolvimento devido vinculao das economias nacionais s moedas fortes. Os planos, nesse caso,
passam a conter unicamente metas quantitativas, que acarretam a misria de grande parte da populao
global, prejudicando, inmeras vezes, o objetivo do desenvolvimento (op. cit, p. 12). No mesmo sentido,
FBIO KONDER COMPARATO chama a ateno que uma poltica de estabilidade monetria fundada na prtica
de juros bancrios extorsivos e na sobrevalorizao do cmbio, pode-se revelar, de modo geral, incompatvel
com os fundamentos constitucionais de toda a ordem econmica, quais sejam a valorizao do trabalho
humano e a exigncia de se assegurar a todos uma existncia digna (Ensaio sobre o Juzo de
Constitucionalidade de Polticas Pblicas, p. 60).
82
concreo dos fins determinados como prioritrios no texto constitucional. Por meio de
normas-objetivo ou standards, estabelece os fins que devem ser buscados pelo Estado
Brasileiro ao atuar na economia.
A Constituio deve ser analisada de forma completa, como uma unidade
dotada de coerncia lgica177. Isso significa dizer que, ao tratarmos da disciplina
constitucional da ordem econmica e buscar os seus fins, no podemos destacar do texto
constitucional os dispositivos que tratam expressamente sobre ela e trat-los como um
ncleo independente; ao contrrio, devemos buscar a insero das regras que regem a
ordem econmica na Constituio como um todo, interpretando-a como uma integralidade
harmnica. Os objetivos das polticas pblicas devem ser verificados, portanto, em
conjunto com os fundamentos da ordem jurdica vigente e os princpios gerais que a
regem.
Coerentemente com essa constatao, cumpre-nos tratar, em primeiro lugar,
ainda que sucintamente, sobre os fundamentos da Repblica, ou seja, as bases sobre as
quais a Repblica deve ser construda.
O artigo 1 da Constituio Federal de 1988 prev, como fundamentos da
Repblica, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Esses so fundamentos gerais, que
devem nortear toda atividade estatal (incluindo quanto ordem econmica), vinculando-a e
subordinando a interpretao das normas constitucionais e infraconstitucionais. A livre
iniciativa e a valorizao do trabalho so reiterados como fundamentos especficos da
ordem econmica (caput do artigo 170).
A livre iniciativa deve ser interpretada em carter amplo, em sua perspectiva
social e no individualista, abrangendo a liberdade titulada pela empresa e pelo trabalho
ou seja, a liberdade de atuao dos dois extremos na dicotomia capital x trabalho,
caracterstica das sociedades capitalistas178.
A livre iniciativa desdobramento do direito liberdade, direito
fundamental garantido no caput do artigo 5 da Carta Magna. Encontra, ainda, na prpria
177
Como alerta EROS ROBERTO GRAU, [n]o se interpreta a Constituio em tiras, aos pedaos (A Ordem
Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), p. 166).
178
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 201207.
83
ser buscada. Procura-se a liberdade real, que iguala as pessoas na vida prtica e com
respeito s suas particularidades, e no apenas liberdade formal. Da mesma forma, a
realizao de justia social e a solidariedade entre as pessoas devem orientar as decises
pblicas179.
O desenvolvimento nacional, por englobar um profundo processo de
transformao da vida social em todas as suas esferas, incluindo econmica, poltica e
cultural, sintetiza os demais objetivos eleitos na Constituio. Pela sua relevncia e
amplitude, trataremos dele em separado a seguir.
A erradicao da pobreza e da marginalizao e reduo das desigualdades
sociais e regionais, alm de objetivo fundamental da Repblica, princpio da ordem
econmica (inciso VII do artigo 170). A Constituio Federal reconhece, assim, a realidade
brasileira de subdesenvolvimento e da desigualdade na repartio das rendas, e determina
como finalidade da ordem a sua superao.
A ordem econmica, sem prejuzo dos demais objetivos fixados pela Carta
Magna, tem como fim especfico assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social. Esse um desafio de imensas propores se considerarmos que o
capitalismo, em sua essncia, pressupe a desigualdade, ainda mais nos pases perifricos.
A dignidade da pessoa humana , alm de fim da ordem econmica,
fundamento da Repblica (inciso III do artigo 1). De acordo com CANOTILHO, a
dignidade da pessoa humana como base da Repblica significa, sem transcendncias ou
metafsicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivduo como limite e
fundamento do domnio poltico da Repblica. Nesse sentido, a Repblica uma
organizao poltica que serve o homem, no o homem que serve os aparelhos polticoorganizatrios180.
179
EROS ROBERTO GRAU, ao analisar o inciso I do artigo 3 da Constituio, ensina que sociedade justa
aquela, na direo do que aponta o texto constitucional, que realiza justia social (...). Solidria, a sociedade
que no inimiza os homens entre si, que se realiza no retorno, tanto quanto historicamente vivel,
Geselschaft a energia que vem da densidade populacional fraternizando e no afastando os homens uns dos
outros (A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), p. 215).
180
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 225. CANOTILHO analisa a dignidade humana na
Constituio da Repblica Portuguesa, mas suas concluses so teis para a compreenso do tema sob a
ordem constitucional brasileira.
85
181
182
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), p. 224.
Curso de Direito Constitucional, pp. 359-360.
86
87
particulares e do Estado quando age como empresrio. Ao Poder Pblico compete, ainda,
regulamentar o que for necessrio para sua implementao.
Os princpios-fins seriam aqueles previstos no caput do artigo 170, bem
como nos seus incisos VII, VIII e IX, quais sejam, a existncia digna para todos, a reduo
das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido
para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administrao no Pas. Os princpios-fins representam os objetivos sociais do Estado
na ordem econmica, e devem informar a poltica econmica para realizao dos preceitos
constitucionais.
Na viso de LUS ROBERTO BARROSO, portanto, o papel do Estado varia na
implementao dos princpios do artigo 170, dependendo se se trata de princpio de
funcionamento ou princpio-fim. Os princpios de funcionamento seriam destinados
especialmente aos agentes privados. O Estado deveria fiscalizar o regular cumprimento
deles pela iniciativa privada, atravs da edio de regras, fiscalizao e imposio de
sanes em caso de descumprimento. J os princpios-fins devem nortear a poltica
econmica estatal. Dessa forma, o Estado deve estabelecer programas para a sua
implementao, e criar mecanismos de estmulo participao da iniciativa privada na
consecuo desses fins. Esses ltimos princpios (princpios-fins) determinariam o objeto
das polticas pblicas.
9.2.
187
MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO entende que o desenvolvimento econmico estaria enfocado na
reduo das desigualdades regionais e sociais, prevista como princpio da ordem econmica no inciso VII
do artigo 170 da Carta Magna (Curso de Direito Constitucional, p. 360).
88
89
como um processo auto-sustentvel, na medida em que cada uma das suas fases cria as
condies necessrias para a sua continuidade192. O mero crescimento econmico, se no
for acompanhado de mudanas estruturais, pode implicar um incremento das desigualdades
j existentes, sem que haja uma reverso do fruto desse crescimento para o bem-estar da
sociedade como um todo. Contudo, na medida em que a melhora do padro de vida da
populao est intimamente ligada com o aumento da produtividade, o crescimento
econmico varivel necessria (mas no suficiente) para a promoo do
desenvolvimento.
No se confunde, ainda, o desenvolvimento com a modernizao. Nesta,
existe a assimilao do progresso tcnico por uma minoria privilegiada, mas as condies
de vida da maior parte da populao permanecem inalteradas. A modernizao no
acarreta
uma
efetiva
transformao
social;
ao
contrrio,
intensifica
subdesenvolvimento193.
Pela extenso e profundidade das mudanas que implica, parece-nos que o
desenvolvimento sintetiza os demais objetivos sociais positivadas na Constituio.
BERCOVICI, nesse sentido, leciona que o prprio fundamento das polticas
pblicas a necessidade de concretizao de direitos por meio de prestaes positivas do
Estado, sendo o desenvolvimento nacional a principal poltica pblica, conformando e
harmonizando todas as demais. O desenvolvimento econmico e social, com a eliminao
das desigualdades, pode ser considerado como a sntese dos objetivos histricos
nacionais194.
FBIO KONDER COMPARATO destaca a relevncia do desenvolvimento
nacional como poltica pblica, ao afirmar que , sem dvida, a mais importante das
navegaes de longo curso que possa empreender uma sociedade. a principal poltica
pblica, aquela dotada de maior sentido arquitetnico para usarmos da expresso to cara
192
90
A Organizao Constitucional da Funo Planejadora, p. 78. Mais adiante, o autor parece reconhecer o
carter de sntese do desenvolvimento nacional ao defender que [o]s objetivos dos programas de ao
governamental devem ser englobados na grande poltica de desenvolvimento nacional, da qual constituem
captulos (p. 88).
196
CALIXTO SALOMO FILHO, Regulao e Desenvolvimento, p. 30.
91
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), p. 151.
GILBERTO BERCOVICI, Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio
de 1988, pp. 69-86. O autor chama a ateno para as dificuldades criadas para promoo das polticas
pblicas aps a Reforma do Estado Brasileiro realizada entre 1995 e 2002, que foi norteada pela busca de
maior eficincia e efetividade do aparelho estatal. No contexto da Reforma, empresas estatais brasileiras
foram privatizadas. Foram tambm criadas agncias reguladoras, rgos independentes, formados por
critrios tcnicos, que regulam e fiscalizam a prestao dos servios pblicos. Nas palavras do autor: Com a
Reforma do Estado, criaram-se duas reas distintas de atuao para o Poder Pblico: de um lado, a
Administrao Pblica centralizada, que formula e planeja as polticas pblicas; de outro, os rgos
reguladores (as agncias), que regulam e fiscalizam a prestao dos servios pblicos. Isto contraria o
prprio fundamento das polticas pblicas, que a necessidade de concretizao de direitos por meio de
prestaes positivas do Estado, ou seja, por meio dos servios pblicos. Poltica pblica e servio pblico
esto interligados, no podem ser separados, sob pena de esvaziarmos o seu significado (Planejamento e
polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado, pp. 150-151).
199
Planejamento e polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado, pp. 155-156.
198
92
despesas relativas aos programas de durao continuada, enquanto que a lei de diretrizes
oramentrias deve incluir as metas e prioridades da administrao pblica federal para o
exerccio financeiro subseqente. Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais
devem ser elaborados em consonncia com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso
Nacional ( 1, 2 e 4 do artigo 165).
BERCOVICI ressalta que a inexistncia de preocupao dos governos ps1988 com o planejamento, o que compromete a viabilidade dos planos plurianuais, e
observa que a tendncia recente a reduo do plano ao oramento. A principal funo do
planejamento, que fixar as diretrizes para a atuao do Estado e orientar o investimento
privado, fica assim comprometida. A reduo do plano ao oramento apenas uma forma
de coordenar mais racionalmente os gastos pblicos, no um verdadeiro planejamento,
voltado ao desenvolvimento, ou seja, transformao das estruturas socioeconmicas200.
Cabe, ainda, destacar as observaes do autor sobre o agravamento da
situao acima em decorrncia da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n
101, de 04 de maio de 2000). Essa Lei teve por mrito buscar o controle dos gastos
pblicos. Contudo, a poltica de equilbrio oramentrio imposta a todos os entes da
Federao, ao criar um regime rgido de cumprimento de metas e estabelecimentos de
limites e condies para provocar a gerao de supervits, acaba por criar obstculos ou
inviabilizar a implementao de polticas pblicas em determinadas circunstncias. As
polticas pblicas exigem, por vezes, investimentos sociais que possam ser deficitrios201.
Vale lembrar a lio de ALIOMAR BALEEIRO, que destaca que a preocupao
no deve ser de equilibrar o oramento como se este fosse um fim em si mesmo e no
simples meio a servio da prosperidade nacional. Ou seja, no se trata de equilibrar o
oramento, mas fazer com que este equilibre a economia nacional202.
No que se refere relao entre a atuao do Estado no cmbio e o
desenvolvimento, deve-se observar que alguns autores defendem a administrao, pelo
200
Planejamento e polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado, pp. 156-157.
Planejamento e polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado, p. 157.
202
Uma Introduo Cincia das Finanas, p. 428. RICARDO LOBO TORRES, ao tratar do equilbrio
oramentrio, explica que a equalizao de receitas e de gastos, harmonia entre capacidade contributiva e
legalidade, redistribuio de rendas e transparncia oramentria, desenvolvimento econmico e
universalidade. O desequilbrio oramentrio sempre o resultado de contradio entre os princpios
constitucionais do Estado de Direito. O oramento no se desequilibra pela falta de dinheiro, mas pelo
desencontro entre valores e princpios jurdicos (O Oramento na Constituio, p. 211).
201
93
203
94
205
206
95
96
97
o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). (...) A educao infantil, por qualificar-se
como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de
concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica,
nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF,
art. 211, 2) - no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente
vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da
Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade polticoadministrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das
crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a
comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera
oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. Embora resida,
primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e
executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio,
determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de
polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas
pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em
descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter
mandatrio - mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos
sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente
reserva do possvel 210. Doutrina. (grifamos)
210
Em seu voto, o Ministro Celso de Mello destaca que [o] objetivo perseguido pelo legislador constituinte,
em tema de educao infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da Repblica delineou,
nessa matria, um ntido programa a ser implementado mediante a adoo de polticas pblicas
conseqentes e responsveis notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infncia carente,
a injusta situao de excluso social e de desigual acesso s oportunidades de atendimento em creche e prescola , traduz meta cuja no-realizao qualificar-se- como uma censurvel situao de
inconstitucionalidade por omisso imputvel ao Poder Pblico. Sobre a reserva do possvel, o Ministro
disserta que [n]o se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao , depende, em grande medida, de um
inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que,
comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade econmica-financeira de pessoa estatal, desta no
se poder razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do
comando fundado no texto da Carta Poltica (destaques no original).
98
IV
10.
DISCIPLINA JURDICA
DO
CMBIO:
HISTRICO; CIRCUNSTNCIAS
ECONMICAS E POLTICAS.
O padro-ouro era, no sculo XIX, a regra pelo mundo, e era adotado pelo
Brasil como paradigma terico. Na prtica, o que se via era uma dificuldade prtica
enorme (no s no Brasil, mas em muitos outros pases211) de se garantir a paridade da
moeda nacional com o ouro.
211
MANKIW relata que, nos Estados Unidos da Amrica, de 1880 a 1896, houve uma queda no nvel de
preos de 23%. A maioria dos agricultores do oeste do pas estava endividada; seus credores eram os
banqueiros do leste. Com a deflao e o aumento do valor real dos emprstimos, houve um enriquecimento
99
100
214
101
10.2.
DCADA DE 1930.
que era menor no caso das casas bancrias. O Decreto n 14.728/1921 foi revogado por Decreto sem nmero
de 10 de maio de 1991.
216
KARL POLANYI, ob. cit., p. 39.
217
AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO
JNIOR, ob. cit., pp. 363-387.
102
218
Alm do Decreto n 23.258/1933, foram editados, no mesmo ano, dois outros decretos que mudaram
substancialmente a disciplina da moeda no Pas: o Decreto n 23.501/1933, que imps o curso forado da
moeda nacional e sobre o qual discorremos na Seo 1.5 (Curso legal e curso forado da moeda nacional),
e o Decreto n 22.626, de 07 de abril de 1933 Lei de Usura, que impunha um limite s taxas de juros
fixadas nos contratos, correspondente ao dobro da taxa legal (que era de 6% ao ano no Cdigo Civil de
1916), e vedava o anatocismo.
219
Alm dessas medidas, pode-se citar a elevao os tributos incidentes sobre as importaes como uma das
formas utilizadas para desestimular as importaes. Essa poltica foi utilizada tambm durante o governo de
Juscelino Kubitschek (AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e
RUDINEI TONETO JNIOR, ob. cit., p. 375).
103
10.3.
220
O Acordo de Bretton Woods foi ratificado pelo Brasil atravs do Decreto-lei n 8.479, de 27 de dezembro
1945.
221
Cabe observar que, anteriormente, o Decreto-lei n 1.201, de 08 de abril de 1939, j previa, no seu artigo
1, o restabelecimento da liberdade para as operaes de cmbio. Esse Decreto-lei restaurou a liberdade de
venda das letras de exportao aos bancos habilitados a operar em cmbio.
222
AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO
JNIOR, ob. cit., pp. 511-519. John Maynard Keynes, que representava a Inglaterra na Conferncia, props a
criao de uma Unio Internacional de Compensao que atuaria como uma espcie de Banco Central dos
Bancos Centrais, no qual cada Banco Central nacional teria uma conta para acumular saldos em ouro. Essa
proposta foi rechaada pelos americanos, que temiam tratar-se de um artifcio ingls para obter recursos dos
pases superavitrios. A proposta americana previa, alm do sistema de padro dlar-ouro, a criao do
Fundo Monetrio Internacional (FMI) e do Banco Mundial. O FMI tinha por objetivo principal adotar
medidas anti-restritivas para evitar possveis instabilidades cambiais e garantir a estabilidade financeira e
socorrer os pases membros no caso de desequilbrios transitrios no balano de pagamentos. O Banco
Mundial foi constitudo para auxiliar na reconstruo dos pases devastados pela guerra e, posteriormente,
ajudar do desenvolvimento das naes menos desenvolvidas. Alguns anos depois de Bretton Woods, foi
celebrado, ainda, o Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT), com o intuito de reduzir as restries ao
comrcio internacional e liberalizar o comrcio multilateral.
104
livremente conversveis em dlar a uma taxa de cmbio fixa. O dlar tinha, assim, uma
paridade com o ouro, e as demais moedas tinham paridade com o dlar.
No sistema de Bretton Woods, quando uma moeda apresentava tendncia a
se afastar demasiado do dlar, a taxa de cmbio poderia ser ajustada; esse ajustamento
que diferenciava esse sistema do padro-ouro, tornando-o mais flexvel idealmente
deveria ser acordado com as demais partes do Acordo.
O Decreto-lei n 9.025/1946, alm de estabelecer a liberdade cambial
imposta pelo Acordo de Bretton Woods, previu tambm que o capital estrangeiro deveria
ser previamente registrado na Carteira de Cmbio do Banco do Brasil, para que fosse
garantido o direito de retorno (at o limite anual de 20% do capital registrado223). Os juros
e lucros no poderiam ultrapassar 8% do capital registrado; o valor que excedesse esse
limite seria considerado transferncia de capital224. O Decreto-lei n 9.025/1946 vedou,
ainda, a realizao de compensao privada de crditos e valores, vedao essa remanesce
at os dias de hoje.
A partir da promulgao da Lei n 1.807, de 07 de janeiro de 1953225, foi
adotado regime de taxas mltiplas, em que conviviam duas taxas de cmbio: uma fixada
pela SUMOC e outra livremente convencionada pelas partes, adotada nas demais
operaes. O mercado de cmbio foi, dessa forma, dividido em mercado de cmbio de taxa
oficial e mercado de cmbio de taxa livre.
Convm lembrar as circunstncias econmicas que o Pas vivia na poca. O
segundo governo de Getlio Vargas havia se iniciado em 1951 em uma situao de
retomada da inflao e desequilbrio financeiro do setor pblico.
A situao externa era, em um primeiro momento, favorvel em razo do
controle das importaes e da recuperao do preo do caf. Mas as autoridades passaram
a ser mais lenientes na concesso das licenas de importao, aumentando de forma
223
105
significativa seu volume. Com a ecloso da Guerra da Coria e o temor de uma Terceira
Guerra Mundial, o Pas quase entrou em colapso cambial em 1952, primeiro ano do
segundo governo de Getlio Vargas.
A modificao na poltica de cmbio encerrava um perodo de taxas fixas
que vinha desde 1939. O sistema de taxas mltiplas contemplado na Lei n 1.807/1953
buscava diminuir o desequilbrio cambial e conter a tendncia crescente da inflao no
perodo226.
De acordo com os dispositivos da Lei n 1.807/1953, o Conselho da
SUMOC fixaria as taxas de cmbio resultantes de paridade declarada no FMI para as
operaes relacionadas227 (i) exportao e importao de mercadorias, com os
respectivos servios de fretes, seguros e despesas bancrias; (ii) aos servios
governamentais, inclusive os relativos s sociedades de economia mista em que a maioria
do capital votante pertencesse ao Poder Pblico; (iii) aos emprstimos, crditos ou
financiamentos de indubitvel interesse para a economia nacional228, obtidos no exterior e
registrados pelo Conselho da SUMOC229; (iv) s remessas de rendimentos dos capitais
estrangeiros registrados pelo Conselho da SUMOC, nos casos de investimentos de especial
interesse para a economia nacional.
As operaes de cmbio relativas a situaes que no as previstas acima
seriam efetuadas por taxas livremente convencionadas entre as partes, salvo deliberao
em contrrio do Poder Executivo em caso de excepcional gravidade.
A Lei n 1.807/1953 previu, ainda, que as operaes de cmbio eram
privativas de instituies autorizadas a funcionar pelo Poder Pblico e que tais instituies
226
FAUSTO SARETTA, A Poltica Econmica no Perodo 1954/1955: algumas notas, pp. 2-3.
FAUSTO SARETTA explica que, nesse contexto, foi editada a Instruo SUMOC n 70, que previa cinco
taxas cambiais diferentes, com gios diferentes entre elas e que eram diretamente proporcionais em valor
essencialidade do bem ou produto importado. De acordo com o autor, os gios arrecadados seriam e foram
utilizados nos gastos do governo, embora originalmente tivesse sido proposto que fossem usados para o
financiamento agricultura e a regularizao das operaes de cmbio (ob. cit., p. 4).
228
O artigo 5 da Lei dispe que se consideram investimentos de especial interesse para a economia nacional
os que se destinarem (a) execuo de planos, aprovados pelo Poder Pblico Federal, de aproveitamento
econmico de regies sob condies climticas desfavorveis ou reas menos desenvolvidas; (b) instalao
ou desenvolvimento de servios de utilidade pblica nos setores de energia, comunicaes e transportes,
desde que realizados dentro de tarifas fixadas pelo Poder Pblico.
229
O artigo 6 da Lei previa que as transferncias relativas a crditos e rendimentos do capital dependiam
das possibilidades do balano de pagamento e no ultrapassariam anualmente as seguintes percentagens do
capital registrado pelo Conselho da SUMOC: (a) 8 % (oito por cento) para juros dos crditos; (ii) 10 % (dez
por cento) para os rendimentos do capital estrangeiro.
227
106
230
107
10.4.
231
108
109
Essa declarao deveria ser prestada sem prejuzo das declaraes j realizadas s
autoridades tributrias235. Desde 2002, o BACEN vem conduzindo anualmente o
levantamento dos capitais brasileiros no exterior. Atualmente, a declarao regulada pela
Resoluo CMN n 3.540, de 28 de fevereiro de 2008.
Impulsionado pela Lei n 4.131/1962 e pelas operaes de repasse de
recursos externos regulamentadas pela Resoluo CMN n 63, de 21 de agosto de 1967236,
o endividamento externo cresceu consideravelmente entre o final da dcada de 60 e o
incio da dcada de 70. Esse endividamento decorreu, em grande parte, da grande liquidez
existente nos mercados internacionais no perodo e da ausncia de linhas de financiamento
a longo prazo no mercado domstico (com exceo das linhas oficiais). Alm disso,
vivenciou-se, no perodo, um aumento nas taxas de juros cobradas no mercado domstico,
as quais foram tabeladas a partir de 1967, concomitantemente a uma queda das taxas
praticadas nos mercados internacionais.
As reformas estruturais buscavam, ainda, evitar presses sobre o balano de
pagamentos. Adotou-se, a partir de 1968, o regime de minidesvalorizaes cambiais, de
acordo com o qual a variao das taxas de cmbio deveria refletir a diferena entre as taxas
de inflao domstica e externa. Procurou-se, ainda, atrair os capitais estrangeiros para o
Brasil.
A dcada de 70237 foi um perodo conturbado para a economia mundial e
para o Brasil. Em 1971, o presidente americano Nixon decretou o fim do sistema de
Bretton Woods ao romper com a conversibilidade do dlar em relao ao ouro238. Em
235
110
1973, deu-se o primeiro choque do petrleo, quando os pases da Organizao dos Pases
Exportadores de Petrleo - OPEP celebraram acordo sobre o preo do barril do petrleo,
elevando consideravelmente seu preo no mercado internacional. O petrleo era uma das
matrias-primas fundamentais para a matriz tecnolgica, e o efeito desse aumento foi
devastador para a economia mundial.
No Brasil, as taxas de inflao, que estiveram controladas desde a segunda
metade da dcada de 60, voltaram a subir progressivamente. No cenrio externo, o balano
de pagamentos apresentou dficits em funo no s da alta do preo do petrleo, mas
tambm dos preos dos bens de capital e insumos necessrios para manter a produo
industrial.
O Brasil vinha do Milagre Econmico e havia grande presso poltica para
que as altas taxas de crescimento da economia se mantivessem. Os economistas dividiamse entre aqueles que defendiam um ajustamento da demanda interna, o que requeria um
controle da liquidez, e aqueles que se posicionavam pela busca de financiamento para
proporcionar o crescimento. Apesar de uma sinalizao inicial pelo ajustamento,
capitaneada pelo Ministro Mrio Henrique Simonsen em 1974, acabou-se optando pelo
financiamento, ao final de 1974, com o lanamento do Segundo Plano Nacional de
Desenvolvimento. Buscava-se alterar a estrutura da indstria brasileira para evitar a
necessidade de importao de bens de capital e insumos bsicos e fortalecer a base
exportadora; enquanto isso no fosse concretizado, o crescimento econmico deveria ser
sustentado por financiamentos.
Nesse perodo, mudou-se o perfil do financiamento na economia brasileira.
Enquanto que, na dcada de 60, a maior parte dos financiamentos externos era obtida pelas
empresas privadas, a partir da dcada de 70 ocorreu um processo de estatizao da dvida
externa, com o aumento dos financiamentos obtidos no exterior pelas empresas estatais.
Verificou-se uma restrio ao acesso das empresas estatais ao crdito
interno e uma poltica de conteno tarifria, que empurrou essas empresas ao
endividamento externo. As empresas privadas, por sua vez, tiveram acesso a crditos
dficits fossem sistemticos, e se os ativos em ouro norte-americanos fossem constantes (na verdade eram
cadentes), a confiana na conversibilidade do dlar e, por conseqncia, a base dos acordos de Bretton
Woods ruiria. Por outro lado, caso no houvesse injeo de liquidez, o crescimento tambm no ocorreria.
Assim, o que se verificou foi um forte crescimento econmico, porm com uma contnua perda de confiana
no sistema.
111
239
O banco passou a ser chamar Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social BNDES mais
tarde, no Governo Figueiredo.
240
A Resoluo CMN n 432, de 23 de junho de 1977, permita aos muturios de emprstimos externos a
realizao de depsitos em moedas estrangeiras em bancos autorizados a operar em cmbio no Pas dentro
dos limites fixados pelo BACEN.
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115
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246
117
11.
A DESREGULAMENTAO CAMBIAL.
PRSIO ARIDA entende que essa forma de evoluo gradativa da regulamentao cambial trouxe
conseqncias negativas para o funcionamento do mercado cambial e da economia como um todo, a saber:
(i) elevados custos de transao, pois a sobreposio de novas normas criou um quadro regulatrio de difcil
entendimento; (ii) riscos de natureza legal e/ou regulatria, j que muitas alteraes foram empreendidas
apenas pela mudana de interpretao pelo BACEN de textos normativos j existentes; (iii) dificuldade de
avanos adicionais; e (iv) reversibilidade, j que a maior parte das leis que prevem os controles cambiais
continuam em vigor (op. cit., pp. 4-5).
118
procedimentos e condies praticados por grande parte dos pases que j se encontram com
uma economia estabilizada ou em processo de estabilizao248.
Em verdade, diversas explicaes ou justificativas tm sido apresentadas
para as mudanas que vm sendo realizadas nas ltimas dcadas. A principal delas, como
se v do trecho acima transcrito, funda-se em uma melhora dos fundamentos da economia
brasileira. Por essa explicao, os controles cambiais haviam sido institudos em resposta a
um cenrio de escassez de divisas, que no mais refletiria a realidade brasileira. A
existncia de um nvel de reserva de divisas considerado razovel e a maior solidez da
economia nacional, com a diversificao da base exportadora, teria levado a um cenrio de
maior conforto para um processo de reduo dos controles cambiais at, possivelmente, a
sua completa eliminao.
Em outro texto, intitulado O Regime Cambial Brasileiro Evoluo
Recente e Perspectivas, divulgado pelo em 1993, o BACEN faz um breve histrico do
regime cambial brasileiro e destaca o fato de que a rigidez dos controles vigentes no
passado incentivou a formao de um mercado dual. De um lado, situava-se o mercado de
cmbio oficial, extremamente regulado, e, de outro, um mercado de cmbio paralelo ou
negro, nos quais as operaes eram realizadas margem do controle de cmbio do
BACEN, e a moeda estrangeira era transacionada com gio.
Durante a dcada de 80, um volume relevante de operaes cambiais era
realizado no mercado paralelo. A oferta e demanda de moedas estrangeiras transacionadas
no mercado paralelo provinham de fontes diversas. Do lado da demanda, investimentos de
portflio de residentes no Pas em moeda estrangeira, importaes contrabandeadas,
pagamentos de servios em geral quando bloqueados no mercado oficial em virtude de lei
ou de controles administrativos e repatriao de capitais no registrados no BACEN. Do
lado da oferta, as fontes de moeda estrangeira mais relevantes eram o subfaturamento de
exportaes e o superfaturamento de importaes, exportaes contrabandeadas, o ingresso
de capitais sem registro no BACEN e o recebimento de servios, especialmente turismo249.
Um dos objetivos da flexibilizao seria trazer para o mercado oficial de
cmbio operaes cujos recursos teriam origem legtima, mas que no eram cursadas no
mercado de cmbio oficial devido s restries de conversibilidade impostas pela
248
249
119
Sobre o Consenso de Washington, consultamos JOHN WILLIAMSON, A Short History of the Washington
Consensus.
120
liberalizao dos juros; (v) taxas de cmbio competitivas (ou seja, que estejam depreciadas
ou corretamente determinadas, mas nunca apreciadas); (vi) abertura comercial; (vii)
eliminao de restries ao ingresso de investimento externo direto; (viii) privatizao; (ix)
desregulamentao (especialmente com afrouxamento das barreiras a entrada e sada de
recursos); e (x) respeito ao direito de propriedade intelectual.
Na poca em que a expresso foi cunhada, as medidas no configuraram
propriamente uma novidade, mas ela teve, por mrito, condensar, em um s termo, um
conjunto de idias econmicas que os responsveis pela poltica norte-americana
concordavam serem necessrias para os pases latino-americanos.
O Consenso de Washington comumente referido como uma pauta de
idias em defesa do neoliberalismo ou fundamentalismo de mercado251. Em termos gerais,
o neoliberalismo preconiza a capacidade do mercado de promover o melhor resultado
econmico e, portanto, defende que o Estado deve participar o mnimo possvel no
processo econmico. Essa doutrina foi adotada de forma paradigmtica no governo de
Margaret Thatcher e de Ronaldo Reagan, com a realizao de privatizaes
(principalmente na Inglaterra de Thatcher) e a diminuio dos impostos sobre as camadas
mais ricas da populao e dos gastos sociais.
Se analisarmos as polticas empreendidas pelo governo brasileiro a partir da
dcada de 1990252, inevitvel a constatao da influncia direta das medidas sintetizadas
no Consenso de Washington. Parece-nos, contudo, que a ordem constitucional brasileira
no legitima essa postura de no-interveno estatal. Ao impor a soberania nacional como
princpio da ordem econmica, a Constituio Federal determina que os interesses
251
JOHN WILLIAMSON defende que essa interpretao perverte as idias originais que levaram reunio das
dez medidas do Consenso de Washington. Explica o autor que as polticas tipicamente neoliberais, como o
monetarismo e o Estado mnimo, estavam longe de representar um consenso na capital americana (ob. cit., p.
7).
252
Como exemplo, citamos a promulgao da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101, de
04 de maio de 2000 - LRF). O critrio orientador para formulao da LRF foi a busca do equilbrio das
contas pblicas. Para isso, criou-se um regime rgido de cumprimento de metas e estabelecimento de limites e
condies, que tem por objetivo a gerao de um supervit primrio, mesmo que isso ameace o cumprimento,
pelo Estado, dos seus deveres. O que pareceu motivar a edio da LRF o estabelecimento do Estado bom
devedor, lucrativo o suficiente para que possa pagar sempre em dia seus credores externos. A partir do
final de 2005, o governo iniciou um processo de pagamento antecipado da dvida externa. Os pagamentos
constituram, na verdade, em troca de dvida externa por dvida no mercado domstico, a taxas de juros
maiores. De fato, o BACEN adquiriu, por diversas vezes, dlares no mercado, injetando reais na economia.
Para evitar o excesso de moeda no mercado e conter o risco de um processo inflacionrio, o governo atuou no
open market, comprando ttulos da dvida interna, a taxas de juros mais altas e, normalmente, com prazos
mais curtos.
121
nacionais sejam observados em primeiro plano, o que parece difcil de sustentar estar
sendo observado ao adotarmos uma poltica que privilegia os interesses dos credores
estrangeiros ao priorizar a gerao de supervits para o pagamento dos emprstimos
externos, em detrimento dos investimentos sociais.
A Constituio Federal comanda ao Poder Pblico a realizao de polticas
pblicas direcionadas promoo do bem-estar da populao. A implementao de
polticas pblicas pressupe a atuao direcionada e atuante do Estado para esse fim, e no
condiz com a postura de Estado mnimo preconizada pelo neoliberalismo e refletida nas
medidas do Consenso de Washington.
O BACEN aponta como marco inicial do processo de flexibilizao das
normas cambiais a criao do mercado de cmbio de taxas flutuantes, em 1988253,
chamado de dlar-turismo, atravs da Resoluo CMN n 1.552, de 22 de dezembro de
1988.
A criao desse mercado teve por objetivo possibilitar a realizao de
operaes relacionadas a turismo, por instituies financeiras, agncias de turismo e meios
de turismo de hospedagem e, assim, reduzir o volume de operaes realizadas no mercado
paralelo, que teve amplo crescimento durante a dcada de 1980.
No novo mercado, a taxa de cmbio era livremente convencionada entre as
partes, flutuando conforme a oferta e a procura pelas moedas estrangeiras, sem que
houvesse interveno direta do BACEN. As operaes seriam sempre realizadas por
instituies autorizadas pela autarquia e registradas, diariamente, no Sistema de
Informaes Banco Central SISBACEN. Foram mantidos limites quantitativos para
realizao de operaes (como, por exemplo, turismo e carto de crdito pessoal), mas
esses limites foram expandidos para atender de forma mais realista a demanda dos
compradores de moeda estrangeira.
Foram previstos, ainda, mecanismos para trazer as operaes realizadas no
paralelo para o mercado oficial. A regulamentao permitia que moeda estrangeira
adquirida no mercado paralelo pudesse ser vendida no flutuante sem que houvesse
identificao do vendedor254.
253
254
122
255
A regulamentao aplicvel previa que os depsitos nas contas de no-residentes deveriam ser
classificados de acordo com os seguintes subttulos: (i) provenientes de vendas de cmbio; (ii) de outras
origens; e (iii) de instituies financeiras (Circular BACEN n 2.677, de 10 de abril de 1996). Somente
poderiam ser livremente remetidos ao exterior os saldos classificados sob os subttulos provenientes de
vendas de cmbio ou de instituies financeiras. Dessa forma, os recursos eventualmente depositados no
Pas em conta de pessoa fsica ou jurdica no financeira no residente seriam classificados como de outras
origens e somente poderiam ser utilizados para realizao de pagamentos no Pas. A operao descrita,
portanto, exigia que os recursos transitassem por conta de titularidade de instituio financeira estrangeira no
Pas. As contas de no-residentes em moeda nacional, no Pas, so usualmente referidas como Contas CC5, em referncia Carta-circular BACEN n 5, de 1969, que as regulamentava. O mecanismo descrito foi,
muitas vezes, relacionado a operaes ilcitas, especialmente prtica do crime de lavagem de dinheiro. As
medidas prudenciais relacionadas s operaes de cmbio ficavam comprometidas, na medida em que, para
realizao das remessas, realizava-se, em um primeiro momento, um depsito em conta-corrente de uma
instituio financeira, e no uma efetiva operao de cmbio. Essa era apenas realizada em um segundo
momento, pela prpria instituio financeira, e no pelo efetivo remetente dos recursos. A fim de tentar
minimizar essa situao, a regulamentao passou a prever, entre as medidas adotadas de 2005, que (i) os
recursos depositados nas Contas CC-5, independentemente do subttulo, poderiam ser livremente convertidos
em moeda estrangeira (e, dessa forma, no seria necessrio que os recursos transitassem por conta de
titularidade de instituio financeira no-residente); e (ii) que as Contas CC-5 no poderiam ser utilizadas
para realizao de operao de cmbio em interesse de terceiro. Adicionalmente, h que se notar que as
transferncias internacionais em moeda nacional so revestidas dos mesmos critrios, disposies e
exigncias das operaes cambiais (Regulamento do Mercado de Cmbio, Ttulo 1, Captulo 13, Seo 1,
Itens 11, 14, 16 e 17).
123
124
125
Nos termos da Lei n 10.755, de 03 de novembro de 2003, o BACEN poderia cobrar multa de at 100%
do valor equivalente em reais das operaes de importao naqueles casos. A Lei n 11.371/2006 previu
outras medidas de simplificao de menor impacto, como o fim da obrigatoriedade de celebrao de contrato
de cmbio nas operaes de at US$3.000,00 ou seu equivalente em outras moedas e a possibilidade de
pagamento em reais nas compras de produtos em lojas francas, autorizadas a funcionar em zona primria de
portos e aeroportos no Pas.
259
Conforme explicado pelo BACEN no trabalho Medidas de Simplificao na rea de Cmbio, p. 7.
126
12.
260
Nesse sentido, deciso do STJ no Agravo Regimental no Recurso Especial 246128/MG, (2000/00063126), 4 Turma, r. o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 29.08.2000, e deciso do STF na Medida
Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade 1376 / DF, Pleno, r. o Ministro Ilmar Galvo, j. 11.12.1995.
261
O artigo 6 da Lei n 4.595/1964 dispunha que o CMN seria integrado pelo Ministro da Fazenda (que seria
seu Presidente), pelo Presidente do Banco do Brasil S.A., pelo Presidente do Banco Nacional de
Desenvolvimento Econmico e Social e por sete membros nomeados pelo Presidente da Repblica, aps
aprovao do Senado Federal, escolhidos entre brasileiros de ilibada reputao e notria capacidade em
assuntos econmico-financeiros, com mandato de sete anos, podendo ser reconduzidos. A Lei n 9.069/1995
alterou a composio do CMN, que passou a integrado apenas pelo Ministro de Estado da Fazenda (na
qualidade de Presidente), pelo Ministro de Estado do Planejamento e Oramento e pelo Presidente do Banco
Central do Brasil (artigo 8).
128
262
De acordo com o inciso XXVI do artigo 4 da Lei n 4.595/1964 o CMN competente para conhecer dos
recursos de decises do BACEN.
129
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
(vi)
(vii)
263
O CRSFN foi criado pelo Decreto n 91.152, de 15 de maro de 1985, com a finalidade de julgar, em
segunda e ltima instncia, os recursos interpostos contra decises relativas aplicao de penalidades
administrativas pelo BACEN com relao a algumas matrias antes submetidas ao CMN. A competncia
para julgar recursos relativos matria cambial foi introduzida pela Lei n 9.069/1995. O CRSFN um rgo
colegiado, composto por oito membros titulares, sendo um representante do Ministrio da Fazenda, um
representante do BACEN, um representante da Secretaria de Comrcio Exterior, um representante da
Comisso de Valores Mobilirios e quatro representantes de entidades de classe dos mercados (os
representantes das seguintes entidades tm assento como membros titulares: Associao Brasileira das
Companhias Abertas ABRASCA, Associao Nacional dos Bancos de Investimento ANBID, Federao
Brasileira das Associaes de Bancos FEBRABAN e Comisso de Bolsas de Valores CNBV).
130
(x)
(xi)
(xii)
investidos
no
exterior,
tampouco
de
quaisquer
(xv)
(xvi)
12.1.
OPERAES DE EXPORTAO.
Trataremos sobre a represso criminal a condutas relacionadas ao cmbio na Seo 12.4.4. (Crimes
cambiais), abaixo.
265
JAYME BASTIAN PINTO, Alguns Aspectos do Controle de Cmbio, p. 230.
266
Esse mecanismo foi utilizado no Pas durante a vigncia do Decreto n 20.451/1931, quando o monoplio
das operaes de cmbio de exportao foi outorgado ao Banco do Brasil (Seo 10.2 Dcada de 1930).
267
Ob. cit., pp. 230-231.
132
268
A fundamentao para essa alegao reside-se no erro sobre a ilicitude do fato, previsto no artigo 21 do
Cdigo Penal, nos seguintes termos: Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a
ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do
fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.
133
134
135
prpria de lei ordinria. O Parecer faz uma anlise crtica da situao e, aps tecer
comentrios acerca da violao constitucional que a usurpao de funes de um
poder pelo outro representa, reconhece numa viso pragmtica e desprovida de
maiores elucubraes doutrinrias - que aos rgos da administrao no
permitido deixar de observar as disposies do ato revogatrio (...) editado pelo
Chefe do Poder Executivo, a quem cabe a direo superior da administrao
federal (C.F. art. 84. II). O parecer deixa a descoberto, com esta constatao, a
situao paradoxal que vivia a administrao, quela altura, obrigada que estava a
dar eficcia ao ato do chefe supremo da nao, mesmo ciente da sua flagrante
inconstitucionalidade, em razo do mesmo ter ainda nos termos do parecer
invadido, indevidamente, a esfera de competncia legislativa. Isto porque a
administrao estava ciente de que o vcio de que padecia o decreto de 25 de abril
de 1991 no autoriza[va] a concluso de que a vigncia do Dec. 23.258/33 no foi
alcanada. (grifos adicionados) Em outras palavras: o Decreto 23.258/33 fora,
sim, alcanado pela revogao.
Respaldado, ento, na doutrina e na jurisprudncia que estimulam a administrao
pblica a anular os seus atos eivados de ilegalidade, o parecer recomenda a edio,
pelo chefe do Poder Executivo, de ato tornando nulo o Decreto de 1991, na parte
que diz respeito ao Decreto 23.258/33, em virtude da sua inquestionvel
inconstitucionalidade. (grifamos)
270
136
271
272
137
138
O Regulamento de Cmbio foi tambm alterado para refletir a mesma disposio por meio da Circular n
3.370, editada pelo BACEN em 13 de maro de 2008.
275
A Portaria Conjunta SRF/BCB n 1.064, de 26 de outubro de 2006, dispe, em seu artigo 1, que o Banco
Central do Brasil (BCB) disponibilizar Secretaria da Receita Federal (SRF) mecanismo eletrnico de
acesso aos seguintes dados, relativos s liquidaes de contratos de cmbio de exportao de mercadorias e
de servios, que sero inseridos pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional autorizadas a
operar no mercado de cmbio: I - nome empresarial e nmero de inscrio no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurdica (CNPJ) do vendedor da moeda estrangeira, se pessoa jurdica, ou nome e nmero de inscrio no
Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF), se pessoa fsica; II - montante das liquidaes, consolidado mensalmente
por tipo de moeda estrangeira e por natureza da operao; III - montante do contravalor em reais das
liquidaes referidas no inciso II, consolidado mensalmente; e IV - nome e nmero do CNPJ da instituio
integrante do Sistema Financeiro Nacional autorizada a operar no mercado de cmbio, compradora da moeda
estrangeira. Foi instituda, pela Receita Federal, a Declarao sobre a Utilizao dos Recursos em Moeda
Estrangeira Decorrentes do Recebimento de Exportao DEREX, atravs a Instruo Normativa n 726, de
28 de fevereiro de 2007, a ser submetida anualmente pelos exportadores que mantiverem recursos no
exterior.
139
12.2.
140
276
141
142
143
que a disciplina legal dos investimentos de capital estrangeiro deve ter como base o
interesse nacional (artigo 172277).
Da mesma forma que os registros realizados com base na Lei n 4.131/1962,
os registros feitos de acordo com a Lei n 11.371/2006 possibilitam a realizao de
remessas ao exterior para retorno do capital investido e dos seus frutos. A grande diferena
entre eles que os primeiros registros (isto , aqueles feitos sob a sistemtica prevista na
Lei n 4.131/1962) so realizados na moeda estrangeira ingressada enquanto os segundos,
em moeda nacional, o que pode gerar diferenas no clculo do ganho de capital para fins
de incidncia do imposto de renda no momento do retorno do capital investido.
12.3.
277
Art. 172. A lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimento de capital estrangeiro,
incentivar os reinvestimentos e regular a remessa de lucros.
278
De acordo com disposto no Regulamento de Cmbio, Ttulo 1, Captulo 3, Seo 3, Item 1.
279
JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit., p. 159.
280
Texto intitulado Mecanismos de Financiamento Privado a Exportao.
144
281
145
acabou por constar expressamente na Lei n 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que regula
a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria
(Nova Lei de Falncias), foi que os recursos entregues pela instituio financeira ao
exportador a ttulo de adiantamento seriam, em verdade, recursos da instituio e, portanto,
deveriam ser restitudos em caso de recuperao ou falncia.
A Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, dispe, no seu artigo 75 e
pargrafos, que o contrato de cmbio, desde que protestado por oficial competente para o
protesto de ttulos, constitui instrumento para se requerer ao executiva. Por esse mesmo
rito, sero processadas as aes para cobrana dos ACC feitos pelas instituies financeiras
aos exportadores se as importncias correspondentes estiverem averbadas no contrato, com
anuncia do vendedor284.
De acordo com o 3 do artigo 75 acima citado, em caso de falncia, o
credor poder pedir a restituio das importncias entregues no mbito de operaes de
ACC. A Smula 307 do STJ, de 06 de dezembro de 2004, por sua vez, prev que a
restituio de adiantamento de contrato de cmbio, na falncia, deve ser atendida antes de
qualquer crdito.
Nos precedentes que deram origem Smula 307285 e em julgamentos mais
recentes, vemos que o Tribunal entendeu que os recursos em moeda nacional adiantados,
em verdade, pertencem instituio financeira que os adiantou e no quele que os
recebeu em adiantamento. Os recursos adiantados no seriam incorporados ao patrimnio
daquele que tomou o adiantamento e, dessa forma, tratar-se-ia de mera restituio de
recursos pertencentes a terceiros, e no de crditos, sujeitos a concurso de credores. Segue
acrdo recente nesse sentido:
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. ACRDO ESTADUAL. NULIDADE
NO CONFIGURADA. FALNCIA. ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE
CMBIO. VALOR PERTENCENTE AO CREDOR, NO MASSA.
284
Nesse sentido, o Regulamento de Cmbio e Capitais Internacionais dispe que o valor do adiantamento
deve ser consignado no contrato de cmbio, mediante averbao com os seguintes dizeres: Para os fins e
efeitos do artigo 75 (e seus pargrafos) da Lei 4.728, de 14.07.1965, averba-se por conta deste contrato de
cmbio o adiantamento de R$ _____ (Ttulo 1, Captulo 3, Seo 3, Item 3).
285
Entre outros, Agravo Regimental no Recurso Especial n 330.831-RS (2001/0079553-7), 3 Turma, rel. o
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, j. 21.05.2002; Recurso Especial n 659.201-RS (2004/0050172-1),
4 Turma, rel. o Ministro Fernando Gonalves, j. 05.10.2004; Recurso Especial RS n 469.390-RS
(2002/0119588-0), 4 Turma, r. o Ministro Csar Asfor Rocha, j. 18.09.2003; Recurso Especial SC n
227.708-SC (1999/0075386-0), 4 Turma, rel. o Ministro Csar Asfor Rocha, j: 21.03.2000.
147
IMPOSSIBILIDADE
DE
PRETERIO
FRENTE
CRDITOS
Recurso Especial n 486.240-RS (2002/0148007-1), 4 Turma, rel. o Ministro Aldir Passarinho Junior,
j. 04.03.2008.
287
Recurso Especial n 316.918-RS (2001/0041202-5), 2 Seo, rel. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j.
28.11.2001.
286
148
149
A nosso ver, tem razo o Ministro Ruy Rosado Aguiar quando leciona que
a lei pode muito, inclusive denominar de restituio o que cobrana; mas no pode dizer
que o numerrio objeto de um financiamento igual mercadoria que continua sendo de
propriedade do vendedor e, por isso, restituvel.
Os recursos recebidos pelo exportador na operao de ACC passam a
integrar o seu patrimnio. Ao receb-los, em moeda, o exportador investe-se em situao
de liquidez e pode dispor deles ao atuar no mercado, da forma como lhe parea
conveniente, podendo, incluir, aplic-los no mercado financeiro domstico em vez de
288
Recurso Extraordinrio n 88.827 RS, Pleno, rel. o Ministro Moreira Alves, j. 15.03.1978.
150
289
151
12.4.
INFRAES CAMBIAIS.
12.4.1. PRTICA
JOGO
SOBRE O
CMBIO.
153
292
Em alguns casos envolvendo arbitragem entre os mercados de cmbio, o BACEN optou por pautar a
acusao pela ocorrncia de declarao falsa em contrato de cmbio, sob o argumento de que a natureza da
operao declarada nesses casos no correspondeu efetiva operao subjacente. Voltamos a esse assunto na
Seo 12.4.3, abaixo (Declaraes falsas em contrato de cmbio. Classificao incorreta de contrato de
cmbio).
293
O CRSFN apreciou diversos processos relacionados a cesses ou emprstimos de passes de atletas, nos
quais clubes de futebol foram acusados de realizao de operaes de cmbio ilegtimas por terem recebido
recursos no Pas sem a contratao de cmbio. O So Paulo Futebol Clube, por exemplo, foi condenado a
multa de 100% sobre o valor das operaes consideradas ilegtimas no Recurso n 3.831 (Processo BACEN
0001027527), r. o Conselheiro Joo Cox Neto, j. 19.01.2005. Tambm foram condenados em processos
semelhantes o Club de Regatas Vasco da Gama, no Recurso n 3.232 (Processo 9700807003), relator no
indicado no acrdo, j. 27.09.2001, o Gois Esporte Clube, no Recurso n 4.383 (Processo 010109952),
relator no indicado no acrdo, j. 21.01.2004, e o Grmio Foot-ball Porto Alegrense, no Recurso n 3.705
(Processo 0001026210), relator no indicado no acrdo, j. 19.11.2003. J a Sociedade Esportiva Palmeiras
logrou xito em demonstrar, em todas as operaes questionadas pelo BACEN, ter havido o ingresso dos
recursos ou o recebimento dos recursos em conta no exterior nos autos do Recurso n 4.114 (Processo
BACEN 0001028854), r. o Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra, j. 20.09.2006. Em vrios dos casos
envolvendo os clubes de futebol restou caracterizada, ainda, compensao privada de crditos e valores.
154
294
155
295
156
O autor leciona que, tal como ocorre no nosso caso, a legislao de outros
pases no costuma definir o que seja a compensao privada. Para ele, a compensao
consiste em operaes (pagamentos, crditos e dbitos) feitos entre residentes e no
residentes, os quais representam transferncias, sem a interferncia do banco autorizado a
operar em cmbio. Acrescenta, em seguida, que a compensao s ocorre quando h
efetiva transferncia ou pagamento, pois somente nesses casos exige-se a intervenincia de
banco autorizado e s essas situaes esto sujeitas ao controle cambial.
Por fim, o autor fornece alguns exemplos de operaes de compensao
privada, entre elas o seguinte caso: A, residente no Brasil, credor e devedor de B e C,
ambos residentes no exterior. O pagamento direto de B a C extingue o dbito e o crdito,
sem a interferncia de bancos, e sem observncia da regulamentao cambial.
Segundo os ensinamentos de JAYME BASTIAN PINTO, portanto, a
compensao privada vedada no Decreto-lei n 9.025/1946 no guarda relao com a
compensao, forma de extino de obrigaes, como defendido pela PGFN. No exemplo
descrito acima, inclusive, no h dbitos e crditos recprocos. Em verdade, como explica
o autor, a compensao privada relaciona-se com a vedao s operaes de cmbio
ilegtimas, como parece deixar claro o regulamento do Decreto-lei n 9.025/1946, acima
transcrito, e que consistem naquelas realizadas sem a necessria participao de uma
instituio autorizada pelo BACEN.
No caso objeto do parecer da PGFN, partindo-se da premissa de que a
operao envolve a utilizao de recursos legitimamente mantidos pelo devedor brasileiro
no exterior para satisfao do dbito tambm no exterior, parece-nos no restar
configurada a compensao privada296. Isso porque o devedor brasileiro pode utilizar os
recursos mantidos no exterior para pagar dbitos no exterior. Esse pagamento no implica
uma transferncia do Brasil para o exterior; o residente no , tampouco, obrigado a
296
De acordo com o parecer da PGFN, quando se fala em clusula de set-off para as operaes externas, o
que se est buscando uma forma de garantir ao credor, na hiptese do muturio no saldar seus
compromissos, o recebimento do que lhe devido, independentemente de qualquer autorizao, mediante a
realizao de compensao, ou seja, atravs do bloqueio de eventuais depsitos do devedor no exterior. Por
essa explicao, parece no ter havido efetivamente uma compensao, na forma como prevista na legislao
civil brasileira, mas um pagamento, mediante transferncia financeira dos recursos mantidos em depsito
pelo devedor em conta corrente no exterior para o credor.
157
ingressar os recursos no Pas para depois remet-los ao exterior para realizar o pagamento.
O pagamento feito no exterior no infringe qualquer regra de controle cambial no Brasil297.
Apesar de o CRSFN ter, em alguns casos, entendido restar caracterizada a
infrao de compensao privada de crditos e valores, os acrdos disponveis para
consulta limitam-se, na maior parte das vezes, a indicar a condenao, sem mencionar as
razes de fato e direito que a determinaram e, portanto, no auxiliam na compreenso dos
elementos levados em considerao pelo BACEN e pelo CRSFN ao apreciar essa
questo298.
possvel, contudo, identificar que, em algumas situaes, o BACEN e o
CRSFN entenderam haver caracterizao da infrao nos casos em que valores a receber
no Brasil pela exportao de mercadorias so compensados com valores devidos em
decorrncia de importaes. Isto , nesses casos, seria necessria a efetiva formalizao
das operaes cambiais. Observe-se, todavia, que os acrdos identificados referem-se a
situaes ocorridas antes da entrada em vigor da Lei n 11.371/2006, ou seja, quando ainda
estava em vigor a obrigatoriedade de cobertura cambial nas operaes de exportao.
Como as receitas de exportao podem, atualmente, ser utilizadas para pagamentos de
obrigaes do exportador no exterior, a interpretao do BACEN e do CRSFN pode
mudar299.
Por fim, h que se mencionar que, pelo menos em uma oportunidade, o
CRSFN confirmou entendimento do BACEN de que a interpretao do artigo 10 do
Decreto-lei n 9.025/1946 deve ser restritiva, e que o cancelamento da operao que teria
ocasionado a compensao (no caso, uma operao de reduo de capital e o conseqente
restabelecimento do dbito do investidor estrangeiro com a empresa nacional) teria o
297
No registro eletrnico das operaes de crdito externo perante o BACEN (Mdulo Registro de Operao
Financeira ROF do Sistema de Informao Banco Central SISBACEN), est previsto um evento de baixa
do registro para os casos de pagamento no exterior sem a realizao de operao de cmbio. O BACEN
admite, dessa forma, que o registro da operao de crdito externo seja baixado mediante a declarao do
devedor de que realizou o pagamento no exterior do crdito sem a realizao de cmbio, o que demonstra o
entendimento da autarquia no haver compensao privada nesses casos.
298
Por exemplo, Recurso n 3.620 (Processo 0001026979), relator no indicado no acrdo, j. 27.02.2002;
Recurso n 3.613 (Processo 0001026971), relator no indicado no acrdo, j. 12.12.2001.
299
Por exemplo, Recurso n 5.309 (Processo BACEN 0301193847), relator no indicado no acrdo, j.
11.07.2004, e Recurso n 5.360 (Processo BACEN 0201122545), r. o Conselheiro Flvio Maia Fernandes dos
Santos, j. 30.01.2007.
158
12.4.3. DECLARAES
CLASSIFICAO
300
159
Essa obrigao no nova. O Decreto n 42.820/1957 j prev que as instituies autorizadas a operar no
mercado de cmbio e os corretores de cmbio respondem pela identidade do cliente (artigo 12). Antes dele, o
Decreto n 32.285/1953 contemplava dispositivo semelhante (artigo 8). A obrigao de identificao de
clientes e manuteno de cadastro atualizado tambm est prevista no artigo 10 da Lei n 9.613, de 03 de
maro de 1998, que trata do crime de lavagem de dinheiro. Nos termos dessa Lei, esto sujeitas a essa
obrigao, entre outros, as pessoas jurdicas que tenham, em carter permanente ou eventual, como atividade
principal ou acessria, cumulativamente ou no a captao, intermediao e aplicao de recursos financeiros
de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo
financeiro ou instrumento cambial (artigo 9).
160
161
162
306
Crimes contra o sistema financeiro nacional: comentrios lei 7.492, de 16.6.86, p. 150.
163
termos: Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar,
ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o
fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente
relevante. A finalidade da conduta delituosa, nesse caso, tambm difere daquela prevista
no pargrafo nico do artigo 21.
Salienta-se, ainda, a similaridade dos crimes previstos no caput e pargrafo
nico do artigo 21 com as infraes administrativas previstas nos 2 e 3 do artigo 23 da
Lei n 4.131/1965, sobre as quais discutimos acima. De fato, as mesmas condutas poderiam
ser punidas, de forma autnoma, pelo BACEN na esfera administrativa, e pelo juzo
criminal competente.
Nos tipos penais previstos no artigo 21 e pargrafo nico da Lei n
7.492/1986, objetiva-se, em primeiro lugar, proteger a regularidade das operaes
cambiais, atravs do controle da veracidade das informaes prestadas para a celebrao
do cmbio e que so necessrias ao controle realizado pela autoridade monetria. Alm
disso, protege-se a f pblica307.
MANOEL PEDRO PIMENTEL esclarece que os crimes do artigo 21 so crimes
de mera conduta e, portanto, dispensam a produo de qualquer resultado material.
Algumas conseqncias decorrem desse fato: sua consumao se opera com a simples
atividade; so crimes instantneos, no admitindo a tentativa308; e o concurso de pessoas
somente admitido sob a forma de participao e no de co-autoria309.
As seguintes condutas so reprimidas: (a) atribuir-se, (b) atribuir a terceiro
(no caso do caput), (c) sonegar informao ou (d) prestar informao falsa (no caso do
pargrafo nico). As condutas referidas em (a), (b) e (d) exigem uma conduta comissiva do
agente, enquanto que a conduta referida em (c) pressupe conduta omissiva. Para a
307
RODOLFO TIGRE MAIA, Dos crimes contra o sistema financeiro nacional: anotaes Lei Federal n.
7.492/86, pp. 129-131. Nesse sentido, de acordo com a ementa do acrdo do Recurso Especial n 800280 /
RJ, o STJ decidiu que o tipo penal previsto no art. 21, pargrafo nico da Lei n 7.492/86 tem por objetivo
impedir a conduta daquele que sonega informao que devia prestar ou presta informao falsa com o
especial fim de realizar operao de cmbio. Tutela-se a segurana e lisura nas operaes de cmbio e, em
ltima anlise o prprio mercado financeiro e a f pblica (Recurso Especial n 800280/RJ (2005/01758087), 5 Turma, r. o Ministro Felix Fischer, j. 17.08.2006).
308
Em sentido contrrio, RODOLFO TIGRE MAIA entende que a tentativa factvel no caso do crime previsto
no caput e na conduta comissiva determinada no pargrafo nico (prestar informao falsa), nos casos em
que a falsa atribuio de identidade ou a prestao da informao falsa no logram conduzir situao de
erro o destinatrio da conduta (ob. cit., pp. 130-131).
309
Ob. cit., pp. 152-154.
164
caracterizao dos crimes, basta a realizao de uma dessas condutas e a presena de dolo
especial a revelar a inteno do agente de praticar a fraude para realizao de operao de
cmbio. A culpa no foi considerada, pois a conduta no poderia ser realizada por
imprudncia, negligncia ou impercia. No necessria, para a caracterizao do crime,
que a operao de cmbio tenha se concretizado.
O artigo 22 da Lei n 7.492/1986 prev:
Art. 22. Efetuar operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover
evaso de divisas do Pas:
Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem
autorizao legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver
depsitos no declarados repartio federal competente.
310
Ob. cit., pp. 156-161. Em sentido contrrio, RODOLFO TIGRE MAIA entende que o crime previsto na
primeira parte do pargrafo nico no norma penal em branco. Pare esse autor, a lei tornou desde logo
ilcita a sada de moeda e de divisas. As normas permissivas, se editadas, sero apenas causas de excluso de
antijuridicidade (ob. cit., pp. 136-137). No podemos concordar com o autor. Como j visto, o ordenamento
jurdico brasileiro privilegia, como um dos seus pilares, a liberdade na realizao das operaes cambiais. As
operaes no autorizadas que devem estar expressamente previstas na legislao.
311
Nesse sentido, decises do STJ no Agravo Regimental no Recurso Especial 999575/BA (2007/02558811), 6 Turma, r. o Ministro Hamilton Carvalhido, j. 29.04.2008, e no Conflito de Competncia 90051/SP
(2007/0224031-5), 3 Seo, r. a Ministra Jane Silva (desembargadora convocada do TJ/MG), j. 24.10.2007.
165
De acordo com a deciso do STJ no Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 9281 / PR (1999/01042798), 5 turma, r. o Ministro Gilson Dipp, j. 13.09.2000. Decidiu-se, ainda, nesse caso que a evaso no
pressupe, necessariamente, a sada fsica do numerrio, consistindo, de fato, no prejuzo s reservas
cambiais brasileiras, independentemente de estar entrando ou saindo o dinheiro do Pas.
313
O autor explica que o Projeto originrio da Cmara dos Deputados somente sugeriu o disposto no caput.
A emenda no Senado incluiu o pargrafo nico para alcanar as hipteses no contidas no caput (isto , os
casos em que no havia a inteno de promover a evaso de divisas do Pas), mas acabou por tornar o caput
desnecessrio (ob. cit., p. 158).
166
314
Dispe o artigo 1 da referida Lei: Art. 1. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao,
disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente,
de crime: (...) VI - contra o sistema financeiro nacional; (...) Pena: recluso de trs a dez anos e multa. Nesse
sentido, deciso do STJ no Recurso Especial 886068/RS (2006/0192871-5), 5 Turma, r. o Ministro Felix
Fischer, j. 10.05.2007.
167
CONCLUSES
168
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
(vi)
169
(vii)
(x)
(xi)
(xii)
171
BIBLIOGRAFIA
a)
Obras consultadas
Jurdica,
14,
junho/agosto,
2002.
Disponvel
na
Internet:
172
59
(4),
abril
2005:
16-17.
Disponvel
em
Tendncia
Sobreapreciao
da
Taxa
de
Cmbio
173
174
em
www.econ.puc-rio.br/gfranco/uma%20longa%20adolesc%EAncia.pdf.
de
maro
de
2004.
Texto
disponvel
em
http://www.econ.puc-
MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: anotaes Lei
Federal n. 7.492/86, So Paulo: Malheiros Editores, 1996.
MANKIW, N. Gregory. Introduo Economia, traduo da 3 edio norte-americana,
So Paulo: Cengage Learning, 2008.
MARINHO, Josaphat. A Ordem Econmica nas Constituies Brasileiras, Revista de
Direito Pblico, n 19, ano V, janeiro-maro de 1972, pp. 51-59.
MOREIRA, Mauricio Mesquita. Cmbio e Crescimento na Amrica Latina, in Nao,
Cmbio e Desenvolvimento, organizao BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos, Rio de
Janeiro: Editora FGV, 2008.
MOSQUERA, Roberto Quiroga. Direito Monetrio e Tributao da Moeda. So Paulo:
Dialtica, 2006.
NUSDEO, Fbio. Curso de Economia. Introduo ao Direito Econmico, 3 edio
revista e atualizada, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
__________________. Desenvolvimento Econmico Um retrospecto e algumas
perspectivas, in Regulao e Desenvolvimento, coordenao SALOMO FILHO, Calixto,
So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 11-24.
NUSSBAUM, Arthur. Teoria Jurdica del Dinero. Madri: Librera General de Victoriano
Surez, 1999.
PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. Finanas e demonstraes financeiras da companhia:
conceitos e fundamentos, 2 edio, Rio de Janeiro: Forense, 1989.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Discricionariedade Tcnica e Discricionariedade
Administrativa, in Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE),
Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 9, fevereiro/maro/abril, 2007. Texto
disponvel em www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Acessado em 21 de janeiro de 2009.
177
Regulao e
em
http://www.abphe.org.br/congresso2003/Textos/Abphe_2003_61.pdf.
178
SOUZA, Renato A. Gomes de. Cmbio. Dos Controles Rgidos Liberalizao, Rio de
Janeiro: Renovar, 2007.
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Teoria da Constituio Econmica, Belo
Horizonte: Del Rey, 2002.
TORRES, Ricardo Lobo. O Oramento na Constituio, Rio de Janeiro: Renovar, 1995.
VENNCIO FILHO, Alberto. A Interveno do Estado no Domnio Econmico: o direito
pblico econmico no Brasil, Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Aspectos Jurdicos do Cmbio. Dissertao de
Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1978.
__________________. Notas sobre o Sistema de Controle de Cmbio no Brasil, Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, n 78, abril/junho de 1990, pp.
24-45.
__________________. O Contrato de Cmbio, Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro, n 42, abril/junho de 1981, p. 22.
WILLIAMSON, John. A Short History of the Washington Consensus. Trabalho
apresentado na conferncia From the Washington Consensus towards a new Global
Governance, nos dias 24 e 25 de setembro de 2004, em Barcelona. Texto disponvel em
http://www.iie.com/publications/papers/williamson0904-2.pdf.
Acessado
em
20
de
dezembro de 2008.
YAZBEK, Otavio. Regulao do Mercado Financeiro e de Capitais, Rio de Janeiro:
Elsevier, 2007.
ZINI JNIOR, lvaro Antnio. Taxa de Cmbio e Poltica Cambial no Brasil, 2 edio,
So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1995.
179
b)
Texto
disponvel
em
www.bcb.gov.br/rex/LegCE/Port/Ftp
Ano-base:
Texto
2003.
disponvel
em
http://www.bcb.gov.br/crsfn/relatorio%202003%20CRSFN.pdf. Acessado em 21 de
janeiro de 2009.
FUNDO MONETRIO INTERNACIONAL / INTERNATIONAL MONETARY FUND.
Classification of Exchange Rate Arrangements and Monetary Policy Frameworks, 30 de
junho
de
2004.
Texto
disponvel
em
de
Financiamento
Privado
Exportao.
Texto
disponvel
em
DE
COMRCIO
EXTERIOR
DO
MINISTRIO
DO