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I. Introduccin a la cuestin.
En lo que hace al derecho procesal penal, uno de los temas que ms
discusiones ha generado en los ltimos tiempos tiene que ver en sentido amplio con
la garanta al recurso contra la sentencia, particularmente con el derecho del
imputado a recurrir el fallo2. Pero visto desde la otra cara de la moneda, ms tela
para cortar trajo el tema de la legitimacin del acusador para recurrir la sentencia
absolutoria que benefici al acusado, sobre todo desde que el triunfo del recurso del
fiscal coloca a aqul en el riesgo de ser sometido nuevamente a juicio y con ello a
ser sentenciado, o bien, (sin un ulterior debate) condenado directamente por el
tribunal que tiene a su cargo la revisin3 del fallo impugnado.
El asunto est en que para algunos procesalistas cualquiera de estas dos
variantes derivadas del recurso del acusador- podran entrar en colisin con
garantas constitucionales y convencionales reconocidas a favor del imputado.
La misma Corte Suprema registraba algunos precedentes en los que la
casacin haba aplicado la opcin del reenvo por nulidad de la sentencia, y que sin
tratar de manera directa la cuestin vinculada con el recurso del acusador contra la
fallo absolutorio, haba dejado entrever algunas consideraciones que podan
permitan intuir el futuro posicionamiento del tribunal. El fallo de la Corte en Kang4,
por ejemplo, resolviendo sobre la problemtica del juicio de reenvo por xito del
recurso del acusador, permita sostener que dicha situacin implicaba una violacin
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a la garanta del ne bis in dem interpretada de forma amplia como prohibicin contra
la exposicin al riesgo de mltiple persecucin penal5.
Aqu hay que hacer una aclaracin muy importante y es que la Corte le ha dado una interpretacin ms
amplia a dicha garanta que la reconocida por la propia CADH como fue expuesto en el caso Mohamed vs.
Argentina. Sin embargo lo que ocurri en Mohamed fue que un defecto formal en la presentacin del caso y
de las pruebas sobre el derecho invocado por los representantes de la vctima de los alcances de la garanta
segn la jurisprudencia de la Corte Suprema- que la Corte Internacional rechaz la posibilidad de resolver el
caso segn el lineamiento invocado por los representantes y termin aplicando en su lugar su propia
interpretacin restrictiva lo que determin el rechazo de la violacin alegada: los representantes no
aportaron al acervo probatorio de este caso las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a las
que se refirieron en su escrito de solicitudes y argumentos (supra prr. 77 y nota al pie 67). An cuando los
expertos Maier y Binder abordaron este tema en sus peritajes, desde una postura doctrinal o haciendo
referencia a decisiones de la referida Corte Suprema, no ha sido probado ante este Tribunal con la seguridad
que se requiere, que en Argentina el principio de ne bis in idem est jurdicamente protegido y debe ser
garantizado de forma ms amplia que en los trminos indicados en la Convencin. Por lo tanto, la Corte no
encuentra fundamento para entrar a analizar lo solicitado por los representantes en cuanto al criterio de
interpretacin del artculo 29.b) de la Convencin (prr. 124).
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Duarte, Felicia s/recurso de casacin, 5/8/2014.
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Chabn, Emir y otros, causa n 11.684. Lgicamente que tuvo mayor repercusin meditica toda vez que
provoc que varios de los inculpados integrantes del grupo musical Callejeros recuperaran su libertad pese a
la condena que recaa sobre alguno de ellos dictada por la Sala III de la CFCP luego que sta hiciera lugar al
recurso que haban planteado las partes acusadoras contra la absolucin del Tribunal Oral N 24. Tampoco en
el fallo de esta causa la Corte expres su adhesin o rechazo respecto de la posibilidad de desdoblar la
decisin, condenando y dejando la aplicacin de las penas en manos del tribunal oral tal como lo resolvi la
casacin.
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Aqu el fiscal del juicio impugn la sentencia con el argumento que los jueces haban efectuado una errnea
valoracin de los hechos y de la prueba, pidiendo que se condenara a la inculpada o bien se anulara el fallo y se
ordenara el reenvo a otro tribunal para la sustanciacin de un nuevo juicio. Vale destacar que la peticin de
condena habilitaba desde lo formal la casacin positiva tal como finalmente ocurri.
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La disidencia (Gemignani) consider que la CFCP no estaba habilitada para dictar condena y por lo tanto vot
por el reenvo y la remisin de la causa a otro tribunal para la celebracin de un nuevo juicio.
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La diferencia con la causa Cromagnn es que en ese caso la casacin (Sala III) desdobl su decisin,
condenando pero sin aplicar las penas lo que dej en manos del tribunal oral.
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Siempre hablando dentro del mbito de la justicia federal.
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Como sucedi con el caso Cromagnn como se expuso ms arriba.
Me refiero sobre todo al recurso del Ministerio Pblico, siendo ms discutible lo que respecta en torno a la
vctima la cual de acuerdo a lo sealado por los tribunales internacionales de derechos humanos se encontrara
en una mejor posicin que la habilitara a impugnar la sentencia absolutoria.
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Aspecto que vale destacar no fue invocado como agravio por la defensa de la Sra. Duarte.
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Que es la interpretacin que la misma Corte le ha asignado a la proteccin constitucional, incluso ms amplia
que la reconocida por la CADH (ver al respecto la sentencia de la CorteIDH en Mohamed).
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Informes Maqueda N 17/94 y Abella N 55/97 de la ComisinIDH, casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica
(1994), Barreto Leiva vs. Venezuela (2009), Mohamed vs. Argentina (2012) de la CorteIDH, entre otros.
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Aunque previendo un recurso acotado y limitado a favor de la vctima quien titular de garantas se encuentra
en una mejor posicin que el fiscal que representa los intereses del Estado.
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Ver en este sentido el interesantsimo artculo escrito por el Dr. Mario Laporta La casacin positiva ante el
recurso del acusador. Resea de la doctrina del fallo Barreto Leiva, publicado en LA LEY, Sup. Penal 2011
(julio).
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Me refiero particularmente al mbito de la justicia federal.
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Incluso sealando diferencias, si las hubiere, entre el recurso del fiscal o del querellante, pensando en una
posicin ms favorable de ste.
ampliando su alcance de tal modo que sea suficiente para garantizar el derecho al
recurso y con ello el doble conforme.
Hasta donde conozco, pocas voces haban sugerido esta posible solucin
sobre todo pensando que la Corte nunca aceptara ampliar los lmites del recurso
extraordinario para amoldarlo al estndar convencional sealado por el
ordenamiento internacional21.
En cambio, en Duarte la Corte opt por desligarse de las consecuencias de
la decisin reconocindole al imputado -en los casos de casacin positiva- el
derecho a recurrir el fallo mediante su revisin la cual deber estar a cargo de otra
sala de ese mismo tribunal de casacin (Consid. 10)22.
y estudio del caso por parte de otra sala del tribunal. Por el contrario, la casacin
positiva va a terminar alivianando la tarea de los tribunales de juicio que se evitarn
tener que llevar adelante un nuevo debate oral provocado por el juicio de reenvo23.
Ni que hablar de la clsica funcin nomofilctica que como finalidad mediata
es propia de todo tribunal de casacin. Si hasta ahora la casacin no haba podido
cumplir con ese mandato creo que menos posibilidades tendr ahora para fijar
jurisprudencia unificando la interpretacin de las leyes.
No menos importante es saber cmo har el tribunal de casacin para
implementar en la prctica el nuevo esquema fctico establecido por la Corte para
estos casos. Veo en este sentido que sera til y conveniente la reglamentacin de
este nuevo remedio mediante el dictado de una acordada que regule las condiciones
de interposicin y su tramitacin24.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que tanto Duarte como
Cromagnn, ms otros casos resueltos en igual sentido, todas eran causas
tramitadas ante la justicia federal cuyo derrotero culmina con la intervencin de la
Cmara Federal de Casacin Penal como rgano de revisin. Qu va a pasar, me
pregunto, cuando se trate de una causa de competencia ordinaria donde las
revisiones recaen sobre los tribunales superiores de cada provincia 25 que carecen de
una estructura orgnica similar a la de su par federal.
Otra inquietud que me surge es saber cmo habr de operar la audiencia de
visu prevista en la ley para no afectar el derecho a ser odo como parte del juicio
previo, salvo que se ofrezca alguna nueva razn que justifique y fundamente su
omisin en situaciones de condena dictadas en segunda instancia lo cual veo difcil
siendo que ira en contramano con la doctrina de la misma Corte que ha prohibido la
aplicacin de penas en esa instancia sin realizar la audiencia de vista26.
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Si es que la casacin de ahora en ms decide dejar de lado la alternativa del reenvo y aplicar casacin
positiva condenando.
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As, se podra disponer que en estas situaciones el tribunal haga saber al acusado condenado por la casacin
su derecho de impugnar el fallo condenatorio (o agravatorio) mediante la articulacin de un nuevo recurso de
casacin (?), recurso que debera ser interpuesto ante la misma sala que dict el fallo, y una vez declarado
admisible remitirse a la oficina de sorteos para que se desinsacule la nueva sala que har las veces de tribunal
revisor. Ms all de las particularidades propias seran de aplicacin las disposiciones que regulan el recurso de
casacin al igual que lo relativo a la queja.
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Obviamente que esto va para los tribunales provinciales que aceptan la casacin positiva. Aqu tambin se
plantea aquello que si el fallo de la Corte convalidando esta va har o no modificar la postura de los superiores
tribunales que hasta entonces elegan el camino de la reedicin del juicio (como es, por ejemplo, la postura del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba).
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Maldonado, Daniel", Fallos 328:4343 del 7/12/2005; "Rivero, Fernando", R. 1695. XLI., del 11/8/2009 y "Niz,
Rosa", N. 132. XLV., del 15/10/2010 (con remisin al dictamen del Procurador). Esto se vincula directamente
con la facultad de ser odo personalmente lo cual quizs no sea necesario para resguardar el debido proceso
cuando el tribunal de segunda instancia deba pronunciarse exclusivamente sobre cuestiones de Derecho y no
sobre cuestiones de hecho. Por ejemplo, en el mbito europeo el TEDH ha declarado vulnerado el art. 6 CEDH
por la falta de audiencia personal tambin ante supuestos de confirmacin de la condena de primera instancia.
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instancia mediante un juicio tal como lo prev nuestra Constitucin y los Tratados
Internacionales.
En conclusin, si la casacin condena, ms que revisar estara juzgando, sin
juicio previo que en ltima instancia acab con la declaracin de inocencia del
acusado- y a tal punto es as que la Corte le garantiza un recurso amplio contra este
fallo mediante su revisin por otra sala de ese mismo tribunal.
Honestamente me genera cierta preocupacin este nuevo paradigma de
revisar lo revisado30 (la revisin de la revisin) por parte de un mismo tribunal,
independientemente que esta segunda tarea quede en manos de diferentes jueces
o salas y aceptar acrticamente la idea que la casacin sustantiva triunfa
simplemente porque la revisin llega despus.
En teora parece un razonamiento vlido, pero en la faz prctica temo que el
recurso no sea sustancialmente eficaz y efectivo a la luz del art. 8.2.h. de la
Convencin. Quizs mi desconfianza sea exagerada pero no estoy tan seguro que el
derecho al recurso vaya a estar suficientemente garantizado por la intervencin de
jueces, si bien distintos, jerrquicamente iguales a los que decidieron la condena de
mi cliente. Pares que se erigen en superiores y viceversa- dentro de un mismo
rgano de por s conflictivo31 para evaluar la correccin jurdica de sus fallos no
pareciera representar un escenario atrayente para el justiciable condenado que
busca recuperar la absolucin perdida.
Quizs peque de pragmatista pero habra que preguntarse si la cmara que
har las veces de revisora porque llega despus verdaderamente va a querer y
poder, v.g., revisar los fallos de sus propios pares32. Est claro que en este contexto
la sala revisora propiamente dicha podr revocar la condena y absolver al imputado.
Pero adems de esa posibilidad, la revisin podr anular por vicios de
fundamentacin el fallo de la sala que conden por primera vez y en ese caso
enviarla a otra sala para que dicte nueva sentencia?
Perdn si insisto, pero que jueces jerrquicamente iguales deban controlar la
actividad jurisdiccional de sus propios pares con las crticas o reprobaciones que
naturalmente se suscitan- es caldo de cultivo para situaciones de confrontacin y
disputa.
Otra consideracin es que el art. 8.2. h CADH se refiere no solo al recurso
contra la condena sino que abarca a toda decisin importante que se adopte durante
30
O juzgado.
http://www.puntal.com.ar/noticia.php?id=161356;
http://www.clarin.com/politica/Consejo_de_laMagistratura-Fargosi-Slokar-Casacion-Lazaro_Baez_0_1187281669.html;
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-233850-2013-11-18;
http://www.lanacion.com.ar/1715573someter-a-la-justicia.
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Ni qu pensar en los inconvenientes que se generarn para la integracin de las salas revisoras teniendo en
cuenta las subrogancias que hoy existen debido a la falta de cobertura de algunas vacantes. Adems est el
tema de la imparcialidad que excluir a jueces o salas que hubieran intervenido con anterioridad en la causa.
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el proceso por lo cual sera difcil negarle ese carcter al fallo de casacin que frente
al xito del recurso contra la absolucin opte por la anulacin y el reenvo desde que
genera la situacin de doble juzgamiento y riesgo concreto a ser condenado33. Por
eso que habr que ver si la casacin est dispuesta a extender la doctrina de
Duarte a los casos en que frente al recurso del acusador la casacin siga eligiendo
por la nulidad (de la sentencia absolutoria) y el juicio de reenvo. Por supuesto que
cuesta imaginar una situacin as pero si nos ponemos exigentes en el cumplimiento
del derecho al recurso por parte del inculpado no veo por qu habra que dejar
afuera sta y otras situaciones susceptibles de activar la garanta34.
Lo que tampoco se precisa en el fallo Duarte es si esta doctrina es vlida
nicamente para los casos en que la casacin tiene abierta la competencia para
condenar a instancias del recurso de la fiscala, porque si as fuera, analizndolo
finamente, tendramos que en caso contrario la nica opcin que le quedara sera la
anulacin y el juicio de reenvo lo que activara como se expuso arriba el recurso por
afectacin al ne bis in dem. Esto da a suponer que a futuro el recurso del fiscal
siempre estar dirigido a requerir la declaracin de responsabilidad del acusado y
consiguientemente su condena35.
Por ltimo, tampoco veo positivo que las modificaciones al cdigo procesal
para adecuarlo al nuevo paradigma diseado por los tratados internacionales se
lleve a la prctica mediante continuos y sucesivos fallos correctores del sistema sin
siquiera exhortar a los otros poderes en especial el legislativo- para que tales
cambios se efecten a travs de los canales y mecanismos institucionales previstos
en la ley tal como viene siendo reclamado por los organismos de proteccin de los
derechos humanos que desde hace mucho tiempo vienen sealando la obligacin
del Estado de adecuar dentro de un plazo razonable su ordenamiento jurdico
interno a lo establecido en el art. 8.2h de la Convencin Americana. De lo contrario,
con esta metodologa seguimos avanzando en la prctica- hacia un sistema cada
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IV. Conclusiones.
Como dije, creo que se perdi una buena oportunidad para esclarecer
muchos interrogantes que quedaron sin respuesta.
Sin embargo, frente a la situacin de irresolucin que haba antes de Duarte
es preferible el nuevo remedio diseado por la Corte lo cual no significa adhesin a
este nuevo modelo36. Entre las alternativas la Corte opt por la va que menos
contratiempos le poda generar sumndole al tribunal de casacin otra tarea (y
funcin!) con la que habr que lidiar y que seguramente le provocar ms dolores de
cabeza que el sacudn que gener Casal en su desarrollo habitual y cotidiano lo
cual seguramente aumentar los tiempos para resolver los causas que llegan a esa
instancia todo ello en detrimento de la garanta del plazo razonable.
Tambin pienso que a partir del fallo Duarte hay buenas razones para seguir
sosteniendo la invalidez de la opcin por el reenvo toda vez que reeditar
ntegramente un nuevo juicio cumplido vlidamente contra un imputado absuelto
producto del error del Estado implica afectar adems de los principios de
progresividad y preclusin- el non bis in dem procesal entendido ste como
proteccin contra el riesgo a la mltiple persecucin penal37.
Incluso, soy de la idea que en lo sustancial el argumento central que sirve
para invalidar el juicio de reenvo es tambin aplicable a la casacin positiva: la
inadmisibilidad de que los errores procesales producidos (en el caso) recaigan sobre
el imputado que no los produjo. Y con mayor razn, si el Estado no tiene derecho a
un nuevo juicio cuando de l proviene el error38, menos expectativa debera
reconocrsele de lograr sin siquiera un nuevo juicio- revertir la absolucin por
condena.
Al final de cuentas la situacin del imputado se ve empeorada desde que al
menos con el reenvo el riesgo a la condena queda supeditada a la celebracin de
un nuevo juicio39 del que la casacin positiva prescinde para directamente, sin
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Sobre esto, y puntualmente respecto de las exigencias de oralidad e inmediatez en la recepcin de la prueba
propias de todo juicio se alcanza a ver cierta tendencia a prescindir de ellas suplindolas con el registro flmico
de juicio. Si bien se trata de una cuestin que excede el objetivo de estas lneas, simplemente destaco que el
Tribunal Constitucional de Espaa ha venido negando virtualidad a la grabacin audiovisual del juicio como
subrogado de la celebracin de vista oral a los efectos de satisfacer las garantas de inmediacin y
contradiccin (SSTC 2/2010 Y 30/2010).
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Que de hecho es el modelo de proceso que se pretende instaurar definitivamente en el mbito nacional con
la implementacin y sancin del proyecto recientemente enviado por la Presidenta de la Nacin al Congreso
para su tratamiento, destacando que el mismo sigue los modelos de anteproyectos de Cdigo Procesal para
Iberoamrica de Maier y el del INECIP de Alberto Binder.
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CSJN in re Sandoval, Fallos 333:1687.
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Para decirlo en forma grfica dira que el segundo disparo siendo que el Estado debera tener uno solo- es
ms mortfero en la casacin positiva que con la reedicin del juicio.
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Y si fuese correcta aquella divisin de funciones por parte de la casacin, repartindose las tareas de juzgar
y revisar despus, entonces esto me da ms razn para pensar que la casacin positiva implica un doble
juzgamiento por el mismo hecho, situacin que dicho al hartazgo, implica una violacin a la garanta del ne bis
in dem.
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Tal la crtica de Rafael Alccer Guirao en su muy buen artculo Garantas de la segunda instancia, revocacin
de sentencias absolutorias y recurso de casacin, publicado en la revista InDret revista para el anlisis del
derecho-, Barcelona, enero 2012 (www.indret.com).
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Al menos tal como est regulado ahora, pudiendo en el peor de los casos quedar limitado en ltima instancia
a supuestos excepcionalsimos, de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean
tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolucin de hecho carece de
toda motivacin o razonamiento.
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En cambio para el autor espaol el derecho a la tutela judicial efectiva es el nico que permite revisar la
(motivacin de la) valoracin de los hechos de una sentencia absolutoria, pero slo faculta a que el TS proceda
a su revocacin en casos excepcionales de arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad (es decir, slo cuando se
vulnere el derecho fundamental); y siempre con la consecuencia de devolver las actuaciones al rgano de
primera instancia, sin que el TS pueda por ese cauce, a partir de una nueva valoracin de la prueba, dictar una
sentencia condenatoria.
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