La casacin positiva y el derecho de recurrir el fallo condenatorio.

Resea al fallo Duarte

de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Por Jos Antonio Freytes1

I. Introduccin a la cuestin. II. Reflexiones acerca de la casacin positiva. III.

Interrogantes que se suscitan con motivo de la solucin adoptada por la Corte. IV.
Conclusiones.

I. Introduccin a la cuestin.
En lo que hace al derecho procesal penal, uno de los temas que ms
discusiones ha generado en los ltimos tiempos tiene que ver en sentido amplio con
la garanta al recurso contra la sentencia, particularmente con el derecho del
imputado a recurrir el fallo2. Pero visto desde la otra cara de la moneda, ms tela
para cortar trajo el tema de la legitimacin del acusador para recurrir la sentencia
absolutoria que benefici al acusado, sobre todo desde que el triunfo del recurso del
fiscal coloca a aqul en el riesgo de ser sometido nuevamente a juicio y con ello a
ser sentenciado, o bien, (sin un ulterior debate) condenado directamente por el
tribunal que tiene a su cargo la revisin3 del fallo impugnado.
El asunto est en que para algunos procesalistas cualquiera de estas dos
variantes derivadas del recurso del acusador- podran entrar en colisin con
garantas constitucionales y convencionales reconocidas a favor del imputado.
La misma Corte Suprema registraba algunos precedentes en los que la
casacin haba aplicado la opcin del reenvo por nulidad de la sentencia, y que sin
tratar de manera directa la cuestin vinculada con el recurso del acusador contra la
fallo absolutorio, haba dejado entrever algunas consideraciones que podan
permitan intuir el futuro posicionamiento del tribunal. El fallo de la Corte en Kang4,
por ejemplo, resolviendo sobre la problemtica del juicio de reenvo por xito del
recurso del acusador, permita sostener que dicha situacin implicaba una violacin
1

Abogado, Esp. Dcho. Penal Universidad Austral (jafreytes@freytesyasociados.com.ar). Nuevamente

aprovecho para agradecer en este caso a la Dra. Gabriela Bella ya que pese a sus mltiples actividades laborales
y acadmicas, siempre cuento con su inestimable ayuda para or su opinin y recibir sus agudas observaciones.
2
Casal, CSJN, C.1757.XL -2005.
3
O juzgamiento como prefieren decir otros.
4
Fallos 330:2265, 2007 que se remite expresamente a los precedentes Olmos y Alvarado.

a la garanta del ne bis in dem interpretada de forma amplia como prohibicin contra
la exposicin al riesgo de mltiple persecucin penal5.

Sobre lo que an no haba decisin era respecto de la situacin que

provocaba la condena dictada por la casacin a instancias del acusador que recurra
el fallo absolutorio. Eso fue hasta que finalmente la Corte dio su veredicto en la cusa
Duarte6 ms all que la posicin del tribunal se hizo conocida por las sentencias
dictadas el mismo da en la causa Cromagnn7.
En el caso de la desconocida Sra. Duarte, la imputada tambin result
condenada por el tribunal de casacin que dej sin efecto la sentencia absolutoria
impugnada por la fiscala del Tribunal Oral de Formosa que la haba beneficiado 8.
La Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal resolvi hacer lugar al
recurso de la fiscala, casar la sentencia absolutoria y (por mayora 9) condenar a la
Sra. Duarte por el delito de tentativa de contrabando de importacin de

Aqu hay que hacer una aclaracin muy importante y es que la Corte le ha dado una interpretacin ms
amplia a dicha garanta que la reconocida por la propia CADH como fue expuesto en el caso Mohamed vs.
Argentina. Sin embargo lo que ocurri en Mohamed fue que un defecto formal en la presentacin del caso y
de las pruebas sobre el derecho invocado por los representantes de la vctima de los alcances de la garanta
segn la jurisprudencia de la Corte Suprema- que la Corte Internacional rechaz la posibilidad de resolver el
caso segn el lineamiento invocado por los representantes y termin aplicando en su lugar su propia
interpretacin restrictiva lo que determin el rechazo de la violacin alegada: los representantes no
aportaron al acervo probatorio de este caso las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a las
que se refirieron en su escrito de solicitudes y argumentos (supra prr. 77 y nota al pie 67). An cuando los
expertos Maier y Binder abordaron este tema en sus peritajes, desde una postura doctrinal o haciendo
referencia a decisiones de la referida Corte Suprema, no ha sido probado ante este Tribunal con la seguridad
que se requiere, que en Argentina el principio de ne bis in idem est jurdicamente protegido y debe ser
garantizado de forma ms amplia que en los trminos indicados en la Convencin. Por lo tanto, la Corte no
encuentra fundamento para entrar a analizar lo solicitado por los representantes en cuanto al criterio de
interpretacin del artculo 29.b) de la Convencin (prr. 124).
6
Duarte, Felicia s/recurso de casacin, 5/8/2014.
7
Chabn, Emir y otros, causa n 11.684. Lgicamente que tuvo mayor repercusin meditica toda vez que
provoc que varios de los inculpados integrantes del grupo musical Callejeros recuperaran su libertad pese a
la condena que recaa sobre alguno de ellos dictada por la Sala III de la CFCP luego que sta hiciera lugar al
recurso que haban planteado las partes acusadoras contra la absolucin del Tribunal Oral N 24. Tampoco en
el fallo de esta causa la Corte expres su adhesin o rechazo respecto de la posibilidad de desdoblar la
decisin, condenando y dejando la aplicacin de las penas en manos del tribunal oral tal como lo resolvi la
casacin.
8
Aqu el fiscal del juicio impugn la sentencia con el argumento que los jueces haban efectuado una errnea
valoracin de los hechos y de la prueba, pidiendo que se condenara a la inculpada o bien se anulara el fallo y se
ordenara el reenvo a otro tribunal para la sustanciacin de un nuevo juicio. Vale destacar que la peticin de
condena habilitaba desde lo formal la casacin positiva tal como finalmente ocurri.
9
La disidencia (Gemignani) consider que la CFCP no estaba habilitada para dictar condena y por lo tanto vot
por el reenvo y la remisin de la causa a otro tribunal para la celebracin de un nuevo juicio.

estupefacientes con destino de comercializacin10. La causa lleg finalmente a la

Corte Suprema por el recurso extraordinario que dedujo la defensa con el argumento
que se haba afectado el derecho de inocencia, culpabilidad, defensa en juicio y
debido proceso de la imputada. Paralelamente plante que la Cmara de Casacin
no poda emitir condena (casacin positiva) por cuanto la apelacin federal no
garantizaba la revisin amplia del fallo condenatorio de acuerdo al alcance
reconocido por los artculos 8.2.h. de la CADH y el art.14.5 del PDCyP.

II. Reflexiones acerca de la casacin positiva.

En ese escenario de posiciones antagnicas era una buena oportunidad para
que la Corte emitiera un pronunciamiento si se quiere ms completo o amplio sobre
distintas cuestiones vinculadas con el recurso del acusador y la casacin positiva.
Ms all de eso hay que reconocer que el fallo Duarte tiene su importancia, incluso
ms all de los desacuerdos y crticas que se le pueden formular por su escueto
tratamiento.
Como primera observacin dira que el fallo Duarte se limita a resolver una
cuestin sobre la que no ingresa en su anlisis. En este sentido la Corte resolvi de
un modo pragmtico orientado a las consecuencias brindando una solucin para los
problemas que la doctrina vena sealando respecto de los casos en los que la
casacin trocaba absolucin por condena.
Hasta ahora la casacin positiva era como un callejn sin salida donde frente
a la primera derrota el imputado se topaba con un muro infranqueable para ejercer
su derecho al recurso para intentar lograr revertir la condena (o el agravamiento).
En este sentido para los jueces de la Corte que fallaron en Duarte el ncleo
de la decisin a adoptar pasaba por dilucidar si lo que se ha dado en llamar en
doctrina casacin positiva deba ser revisado en forma amplia por otro tribunal.
La situacin hasta ese entonces era que frente a una sentencia absolutoria, el
xito del recurso del acusador daba lugar a dos alternativa posibles11: 1) la nulidad
y/o revocacin del fallo absolutorio y el reenvo a otro tribunal para la celebracin de
un nuevo juicio; 2) casacin positiva de la sentencia y condena del imputado
primeramente absuelto. Dentro de esta segunda opcin, exista una intermedia que
consista en dividir la decisin, dictando condena pero dejando la imposicin e
individualizacin de la pena al tribunal de juicio12.

10

La diferencia con la causa Cromagnn es que en ese caso la casacin (Sala III) desdobl su decisin,
condenando pero sin aplicar las penas lo que dej en manos del tribunal oral.
11
Siempre hablando dentro del mbito de la justicia federal.
12
Como sucedi con el caso Cromagnn como se expuso ms arriba.

A ms de la opinin contraria por parte de un sector de la doctrina sobre la

legitimacin del acusador13 para recurrir la sentencia absolutoria14, la crtica a la
primera posibilidad radica en la lesin que el juicio de reenvo provoca en la garanta
del ne bis in dem interpretada de modo amplio como prohibicin de mltiple
persecucin penal por el mismo hecho15, sobre todo cuando ello significa la
reedicin de un juicio que haba sido vlidamente celebrado.
En contra de la segunda alternativa casacin positiva- se argument que no
dejaba chance al imputado para recurrir el fallo condenatorio lo que implicaba una
afectacin a la garanta al recurso reconocido en los tratados internacionales, ms
an cuando como lo vena sealando desde hace tiempo los tribunales
supranacionales- el diseo acotado y restringido del recurso extraordinario federal
no era suficiente para satisfacer la garanta en los trminos del art. 8.2h CADH16.
En ese escenario, y no vislumbrndose salida posible, lo ideal -y
jurdicamente correcto segn mi parecer- era cortar por lo sano mutilando el recurso
del acusador en perjuicio del inculpado17, de all que un sector de la doctrina llegara
a proclamar el fin del recurso del acusador18 pese a que la realidad segua
mostrando cmo a diario las dos alternativas continuaban aplicndose
indistintamente segn el criterio de cada tribunal de revisin19.
Creo que por la naturaleza de los planteos introducidos la Corte podra haber
echado mano del obiter dictum y fijar posicin certera sobre la tan discutida validez
del recurso por parte de acusador frente a la sentencia absolutoria20.
Y si uno analiza las diferentes alternativas que tena la Corte la solucin
elegida no puede provocar demasiada sorpresa ya que pareciera ser la ms que
lgica desde el punto de vista de sus intereses y la ms adecuada al diseo del
sistema de enjuiciamiento penal de nuestro pas.
Claro que la otra opcin que tena la Corte pasaba por asumir y hacerse cargo
del problema que genera la casacin positiva mediante una reinterpretacin mutativa
por adicin del recurso extraordinario que flexibilizara los requisitos en estos casos13

Me refiero sobre todo al recurso del Ministerio Pblico, siendo ms discutible lo que respecta en torno a la
vctima la cual de acuerdo a lo sealado por los tribunales internacionales de derechos humanos se encontrara
en una mejor posicin que la habilitara a impugnar la sentencia absolutoria.
14
Aspecto que vale destacar no fue invocado como agravio por la defensa de la Sra. Duarte.
15
Que es la interpretacin que la misma Corte le ha asignado a la proteccin constitucional, incluso ms amplia
que la reconocida por la CADH (ver al respecto la sentencia de la CorteIDH en Mohamed).
16
Informes Maqueda N 17/94 y Abella N 55/97 de la ComisinIDH, casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica
(1994), Barreto Leiva vs. Venezuela (2009), Mohamed vs. Argentina (2012) de la CorteIDH, entre otros.
17
Aunque previendo un recurso acotado y limitado a favor de la vctima quien titular de garantas se encuentra
en una mejor posicin que el fiscal que representa los intereses del Estado.
18
Ver en este sentido el interesantsimo artculo escrito por el Dr. Mario Laporta La casacin positiva ante el
recurso del acusador. Resea de la doctrina del fallo Barreto Leiva, publicado en LA LEY, Sup. Penal 2011
(julio).
19
Me refiero particularmente al mbito de la justicia federal.
20
Incluso sealando diferencias, si las hubiere, entre el recurso del fiscal o del querellante, pensando en una
posicin ms favorable de ste.

ampliando su alcance de tal modo que sea suficiente para garantizar el derecho al
recurso y con ello el doble conforme.
Hasta donde conozco, pocas voces haban sugerido esta posible solucin
sobre todo pensando que la Corte nunca aceptara ampliar los lmites del recurso
extraordinario para amoldarlo al estndar convencional sealado por el
ordenamiento internacional21.
En cambio, en Duarte la Corte opt por desligarse de las consecuencias de
la decisin reconocindole al imputado -en los casos de casacin positiva- el
derecho a recurrir el fallo mediante su revisin la cual deber estar a cargo de otra
sala de ese mismo tribunal de casacin (Consid. 10)22.

III. Interrogantes que se suscitan con motivo de la solucin adoptada por la

Corte.
A partir de Duarte surgen tambin varias inquietudes. Por de pronto habr
que ver cmo responder el tribunal de casacin desde que inexorablemente va a
repercutir enormemente en su funcionamiento cotidiano y eminentemente prctico.
En su momento Casal fue un sacudn dramtico para lo que tradicionalmente era
la funcin del tribunal de casacin que se vio grficamente patas para arriba al verse
desbordado de expedientes que llegaban a esa instancia en cumplimiento de la
obligacin a la ntegra revisin y la doble conformidad judicial derivada de la
incorporacin de los instrumentos de derechos humanos a nuestra legislacin.
El tiempo mostrar la forma en que el fallo Duarte afectar a futuro la
actividad del tribunal de casacin. Depender en parte de cmo se interprete el fallo
de la Corte.
Una cosa es sostener que la Corte implcitamente enterr definitivamente la
alternativa del reenvo. Pero si decimos que Duarte en ningn momento invalid
expresamente la posibilidad de anulacin y reenvo del proceso a otro tribunal, esa
va podra seguir aplicndose lo cual depender si la postura de las jueces que
preferan el reenvo se deba a la imposibilidad de revisar la condena dictada en
segunda instancia por inexistencia de un recurso idneo para satisfacer el derecho
al recurso- u a otras buenas razones, porque de ser aqul el nico motivo, pues
bien, ahora todo podra cambiar y la casacin positiva convertirse en la nica o
principal alternativa vlida a seguir.
Otro efecto es que a partir de Duarte el trabajo de la casacin se
incrementar notablemente. Claramente que la posibilidad que se le reconoce ahora
al imputado de recurrir la condena en esta instancia implicar un nuevo avocamiento
21

En ese caso la Corte se convertira en la praxis en un tribunal de revisin de segunda instancia.

Coincidente don el dictamen de la Procuradora quien consider que no deba ser la Corte el tribunal
encargado de la revisin del fallo condenatorio que aseguran los artculos 8.2.h de la Convencin y 14.5 del
Pacto sino que en su opinin el tribunal encargado de revisar la condena deba ser la propia Cmara Federal de
Casacin Penal por intermedio de una sala distinta de aquella que dict la condena.
22

y estudio del caso por parte de otra sala del tribunal. Por el contrario, la casacin
positiva va a terminar alivianando la tarea de los tribunales de juicio que se evitarn
tener que llevar adelante un nuevo debate oral provocado por el juicio de reenvo23.
Ni que hablar de la clsica funcin nomofilctica que como finalidad mediata
es propia de todo tribunal de casacin. Si hasta ahora la casacin no haba podido
cumplir con ese mandato creo que menos posibilidades tendr ahora para fijar
jurisprudencia unificando la interpretacin de las leyes.
No menos importante es saber cmo har el tribunal de casacin para
implementar en la prctica el nuevo esquema fctico establecido por la Corte para
estos casos. Veo en este sentido que sera til y conveniente la reglamentacin de
este nuevo remedio mediante el dictado de una acordada que regule las condiciones
de interposicin y su tramitacin24.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que tanto Duarte como
Cromagnn, ms otros casos resueltos en igual sentido, todas eran causas
tramitadas ante la justicia federal cuyo derrotero culmina con la intervencin de la
Cmara Federal de Casacin Penal como rgano de revisin. Qu va a pasar, me
pregunto, cuando se trate de una causa de competencia ordinaria donde las
revisiones recaen sobre los tribunales superiores de cada provincia 25 que carecen de
una estructura orgnica similar a la de su par federal.
Otra inquietud que me surge es saber cmo habr de operar la audiencia de
visu prevista en la ley para no afectar el derecho a ser odo como parte del juicio
previo, salvo que se ofrezca alguna nueva razn que justifique y fundamente su
omisin en situaciones de condena dictadas en segunda instancia lo cual veo difcil
siendo que ira en contramano con la doctrina de la misma Corte que ha prohibido la
aplicacin de penas en esa instancia sin realizar la audiencia de vista26.

23

Si es que la casacin de ahora en ms decide dejar de lado la alternativa del reenvo y aplicar casacin
positiva condenando.
24
As, se podra disponer que en estas situaciones el tribunal haga saber al acusado condenado por la casacin
su derecho de impugnar el fallo condenatorio (o agravatorio) mediante la articulacin de un nuevo recurso de
casacin (?), recurso que debera ser interpuesto ante la misma sala que dict el fallo, y una vez declarado
admisible remitirse a la oficina de sorteos para que se desinsacule la nueva sala que har las veces de tribunal
revisor. Ms all de las particularidades propias seran de aplicacin las disposiciones que regulan el recurso de
casacin al igual que lo relativo a la queja.
25
Obviamente que esto va para los tribunales provinciales que aceptan la casacin positiva. Aqu tambin se
plantea aquello que si el fallo de la Corte convalidando esta va har o no modificar la postura de los superiores
tribunales que hasta entonces elegan el camino de la reedicin del juicio (como es, por ejemplo, la postura del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba).
26
Maldonado, Daniel", Fallos 328:4343 del 7/12/2005; "Rivero, Fernando", R. 1695. XLI., del 11/8/2009 y "Niz,
Rosa", N. 132. XLV., del 15/10/2010 (con remisin al dictamen del Procurador). Esto se vincula directamente
con la facultad de ser odo personalmente lo cual quizs no sea necesario para resguardar el debido proceso
cuando el tribunal de segunda instancia deba pronunciarse exclusivamente sobre cuestiones de Derecho y no
sobre cuestiones de hecho. Por ejemplo, en el mbito europeo el TEDH ha declarado vulnerado el art. 6 CEDH
por la falta de audiencia personal tambin ante supuestos de confirmacin de la condena de primera instancia.

Si la consecuencia de la casacin positiva es la activacin del recurso contra

la condena por parte del imputado, la pregunta es si la revisin por parte de otra sala
satisface debidamente y en lo sustancial dicha garanta. Es cierto que la Corte
Interamericana en Barreto Leiva interpretando el art. 8.2h CADH plante la
necesidad de exigir un tribunal superior aceptando la hiptesis que un rgano
colegiado divida las funciones de juzgar y revisar, afirmndose que no es necesario,
entonces, que haya una diferencia de jerarqua entre ambos tribunales y, de hecho,
pareciera ser que la revisin tampoco en esencia debera depender de ello. La
casacin sustantiva triunfa, simplemente, porque el revisor llega despus27.
Ante todo habra que indagar en mayor profundidad esa diferenciacin de
funciones que de ahora en ms coexistiran en el mismo tribunal de casacin. La
sala que interviene en primer trmino frente al recurso contra la absolucin, revisa,
juzga o ambas cosas a la vez? Tradicional e histricamente decamos que su
funcin era netamente revisora de la sentencia dictada por los tribunales de juicio.
Ahora parecera que se trata de asignarle una naturaleza diferente al fallo que
adems de revisar28- juzga la responsabilidad penal del acusado. Lo que alcanzo a
percibir es que esa permuta se utiliza para tratar de justificar y legitimar el dictado de
la condena para la cual ahora estara habilitada la casacin al garantizarle al
imputado una instancia de revisin que garantice su derecho al recurso.
Inmediatamente se me viene a la mente el artculo 18 de la Constitucin y la
nocin de juicio previo. No sabra cmo explicar satisfactoriamente que la casacin
positiva no implica una lesin al principio all consagrado de que ningn habitante de
la Nacin puede ser penado sin juicio previo, salvo que le asignemos un significado
y alcance diferente al que estamos acostumbrados29.
Y si alguien dijera en que la garanta est satisfecha con la celebracin del
debate, pues yo le respondera que s, efectivamente, pero precisamente fruto de
ese juicio mi cliente result absuelto.
Si pretendemos homologar la condena dictada en segunda instancia y con
ello reconocerle al tribunal una funcin que implica juzgamiento, pues entonces
habra que ver la manera de garantizarle al acusado su derecho de defensa con
todas las garantas del juicio previo incluso en esa instancia ms all del consuelo
de una chance de revisin posterior. Y vuelvo a lo que deca antes, que un tribunal
pueda dividir sus funciones no quiere decir que est habilitado para condenar al
imputado primeramente absuelto sin darle la posibilidad de defenderse en esa

27

Fina observacin, en Mario Laporta, op. cit.

Otros diran que solamente cumple una funcin juzgadora.
29
Al menos dentro de una nocin clsica del proceso, la funcin de juzgar la lleva adelante el tribunal de juicio
y la revisin otro tribunal superior.
28

instancia mediante un juicio tal como lo prev nuestra Constitucin y los Tratados
Internacionales.
En conclusin, si la casacin condena, ms que revisar estara juzgando, sin
juicio previo que en ltima instancia acab con la declaracin de inocencia del
acusado- y a tal punto es as que la Corte le garantiza un recurso amplio contra este
fallo mediante su revisin por otra sala de ese mismo tribunal.
Honestamente me genera cierta preocupacin este nuevo paradigma de
revisar lo revisado30 (la revisin de la revisin) por parte de un mismo tribunal,
independientemente que esta segunda tarea quede en manos de diferentes jueces
o salas y aceptar acrticamente la idea que la casacin sustantiva triunfa
simplemente porque la revisin llega despus.
En teora parece un razonamiento vlido, pero en la faz prctica temo que el
recurso no sea sustancialmente eficaz y efectivo a la luz del art. 8.2.h. de la
Convencin. Quizs mi desconfianza sea exagerada pero no estoy tan seguro que el
derecho al recurso vaya a estar suficientemente garantizado por la intervencin de
jueces, si bien distintos, jerrquicamente iguales a los que decidieron la condena de
mi cliente. Pares que se erigen en superiores y viceversa- dentro de un mismo
rgano de por s conflictivo31 para evaluar la correccin jurdica de sus fallos no
pareciera representar un escenario atrayente para el justiciable condenado que
busca recuperar la absolucin perdida.
Quizs peque de pragmatista pero habra que preguntarse si la cmara que
har las veces de revisora porque llega despus verdaderamente va a querer y
poder, v.g., revisar los fallos de sus propios pares32. Est claro que en este contexto
la sala revisora propiamente dicha podr revocar la condena y absolver al imputado.
Pero adems de esa posibilidad, la revisin podr anular por vicios de
fundamentacin el fallo de la sala que conden por primera vez y en ese caso
enviarla a otra sala para que dicte nueva sentencia?
Perdn si insisto, pero que jueces jerrquicamente iguales deban controlar la
actividad jurisdiccional de sus propios pares con las crticas o reprobaciones que
naturalmente se suscitan- es caldo de cultivo para situaciones de confrontacin y
disputa.
Otra consideracin es que el art. 8.2. h CADH se refiere no solo al recurso
contra la condena sino que abarca a toda decisin importante que se adopte durante
30

O juzgado.
http://www.puntal.com.ar/noticia.php?id=161356;
http://www.clarin.com/politica/Consejo_de_laMagistratura-Fargosi-Slokar-Casacion-Lazaro_Baez_0_1187281669.html;
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-233850-2013-11-18;
http://www.lanacion.com.ar/1715573someter-a-la-justicia.
32
Ni qu pensar en los inconvenientes que se generarn para la integracin de las salas revisoras teniendo en
cuenta las subrogancias que hoy existen debido a la falta de cobertura de algunas vacantes. Adems est el
tema de la imparcialidad que excluir a jueces o salas que hubieran intervenido con anterioridad en la causa.
31

el proceso por lo cual sera difcil negarle ese carcter al fallo de casacin que frente
al xito del recurso contra la absolucin opte por la anulacin y el reenvo desde que
genera la situacin de doble juzgamiento y riesgo concreto a ser condenado33. Por
eso que habr que ver si la casacin est dispuesta a extender la doctrina de
Duarte a los casos en que frente al recurso del acusador la casacin siga eligiendo
por la nulidad (de la sentencia absolutoria) y el juicio de reenvo. Por supuesto que
cuesta imaginar una situacin as pero si nos ponemos exigentes en el cumplimiento
del derecho al recurso por parte del inculpado no veo por qu habra que dejar
afuera sta y otras situaciones susceptibles de activar la garanta34.
Lo que tampoco se precisa en el fallo Duarte es si esta doctrina es vlida
nicamente para los casos en que la casacin tiene abierta la competencia para
condenar a instancias del recurso de la fiscala, porque si as fuera, analizndolo
finamente, tendramos que en caso contrario la nica opcin que le quedara sera la
anulacin y el juicio de reenvo lo que activara como se expuso arriba el recurso por
afectacin al ne bis in dem. Esto da a suponer que a futuro el recurso del fiscal
siempre estar dirigido a requerir la declaracin de responsabilidad del acusado y
consiguientemente su condena35.
Por ltimo, tampoco veo positivo que las modificaciones al cdigo procesal
para adecuarlo al nuevo paradigma diseado por los tratados internacionales se
lleve a la prctica mediante continuos y sucesivos fallos correctores del sistema sin
siquiera exhortar a los otros poderes en especial el legislativo- para que tales
cambios se efecten a travs de los canales y mecanismos institucionales previstos
en la ley tal como viene siendo reclamado por los organismos de proteccin de los
derechos humanos que desde hace mucho tiempo vienen sealando la obligacin
del Estado de adecuar dentro de un plazo razonable su ordenamiento jurdico
interno a lo establecido en el art. 8.2h de la Convencin Americana. De lo contrario,
con esta metodologa seguimos avanzando en la prctica- hacia un sistema cada

33

Tngase presente que la jurisprudencia ha reconocido admisibilidad al recurso extraordinario interpuesto

contra la resolucin misma de la cmara de casacin que anula la sentencia y ordena el reenvo desde que la
afectacin concreta y actual- a la garanta del ne bis in idem se produce en ese momento por el riesgo de
mltiple persecucin que implica dicha decisin.
34
Suponiendo que esa situacin se diera, tendramos, por ej. a la Sala I anulando y aplicando el reenvo, la Sala
II resolviendo el recurso de casacin contra esa sentencia, que en el caso de rechazar el agravio por afectacin
a la garanta del ne bis in dem, dispondra el reenvo a otro tribunal oral y provocara que, el recurso frente a
una hipottica condena, sea resuelto por alguna de las dos salas restantes que no hayan intervenido con
anterioridad (ms precisamente por jueces que no hubiesen actuado en otras instancias). Estar la Cmara de
Casacin preparada para semejante desgaste y resolver en plazo razonable la situacin del acusado?
35
Vindolo rpidamente una interpretacin analgica de la doctrina de Duarte servira para convalidar las
resoluciones de las Cmaras de Apelacin que eligen el procesamiento frente al recurso contra el
sobreseimiento o la falta de mrito. Claro que en esos casos, al no haber doble conforme, habra que
garantizarle al imputado una va recursiva amplia de modo que la previsin del art. 311 CPP y el derecho a la
doble instancia durante la instruccin no se conviertan en letra muerta. Casacin amplia o apelacin para ser
resuelta por otra sala de ese mismo tribunal de alzada?

vez ms parecido al modelo anglosajn en detrimento de la letra escrita de la ley

que por goteo va perdiendo paulatinamente su verdadero valor y significancia.

IV. Conclusiones.
Como dije, creo que se perdi una buena oportunidad para esclarecer
muchos interrogantes que quedaron sin respuesta.
Sin embargo, frente a la situacin de irresolucin que haba antes de Duarte
es preferible el nuevo remedio diseado por la Corte lo cual no significa adhesin a
este nuevo modelo36. Entre las alternativas la Corte opt por la va que menos
contratiempos le poda generar sumndole al tribunal de casacin otra tarea (y
funcin!) con la que habr que lidiar y que seguramente le provocar ms dolores de
cabeza que el sacudn que gener Casal en su desarrollo habitual y cotidiano lo
cual seguramente aumentar los tiempos para resolver los causas que llegan a esa
instancia todo ello en detrimento de la garanta del plazo razonable.
Tambin pienso que a partir del fallo Duarte hay buenas razones para seguir
sosteniendo la invalidez de la opcin por el reenvo toda vez que reeditar
ntegramente un nuevo juicio cumplido vlidamente contra un imputado absuelto
producto del error del Estado implica afectar adems de los principios de
progresividad y preclusin- el non bis in dem procesal entendido ste como
proteccin contra el riesgo a la mltiple persecucin penal37.
Incluso, soy de la idea que en lo sustancial el argumento central que sirve
para invalidar el juicio de reenvo es tambin aplicable a la casacin positiva: la
inadmisibilidad de que los errores procesales producidos (en el caso) recaigan sobre
el imputado que no los produjo. Y con mayor razn, si el Estado no tiene derecho a
un nuevo juicio cuando de l proviene el error38, menos expectativa debera
reconocrsele de lograr sin siquiera un nuevo juicio- revertir la absolucin por
condena.
Al final de cuentas la situacin del imputado se ve empeorada desde que al
menos con el reenvo el riesgo a la condena queda supeditada a la celebracin de
un nuevo juicio39 del que la casacin positiva prescinde para directamente, sin

36

Dira que en la situacin en la que estbamos es el mal menor.

Como lo dijo la Corte en Kang, Consid. 4.
38
CSJN, Polak, Consid. 22.
39
Y con ello al despliegue, al menos desde lo formal, de un nuevo intento defensista (seguramente ms
recortado).
37

10

debate ni contradiccin40, imponer la sancin en caso de triunfo del recurso del

acusador.
Si partimos de la base y aceptamos- que detrs de la garanta subyace la
idea que en un sistema puramente acusatorio de tipo adversarial o acusatorio41 el
Estado tiene una sola chanche de lograr la condena del acusado 42 -No double
jeopardy: one shot only - y que sobre ste no deben recaer las consecuencias
producidas por su fracaso, que el riesgo de mltiple persecucin penal y eventual
condena se produzca juicio mediante o directamente por parte del tribunal revisor en
el fondo es la misma situacin, inclusive, reitero, ms desventajosa para el imputado
en el caso de la casacin positiva que la provocada por el reenvo a otro tribunal43.
Veo como que la posibilidad de revisin que ahora se le ofrece al inculpado
sirviera para convalidar una situacin que tambin implica una lesin al ne bis in
dem. No te preocupes Sr. Reo que tendrs una chance de revisar la condena es el
mensaje complaciente que da el fallo que vengo comentando, sin reparar que en el
fondo con el dictado mismo de dicha condena la proteccin ya ha sido vulnerada 44.
Esto conlleva a su vez una tergiversacin del derecho al doble grado de jurisdiccin
argumentando contra reo desde la necesidad de garantizar el derecho del acusado a
someter a revisin su condena para justificar la revocacin de una absolucin45.
Por esto que si entendemos que la Corte Suprema mantiene en pie la
interpretacin amplia de la garanta del ne bis in dem entonces hay razones para
seguir convencidos de la invalidez del recurso del acusador contra la sentencia

40

Sobre esto, y puntualmente respecto de las exigencias de oralidad e inmediatez en la recepcin de la prueba
propias de todo juicio se alcanza a ver cierta tendencia a prescindir de ellas suplindolas con el registro flmico
de juicio. Si bien se trata de una cuestin que excede el objetivo de estas lneas, simplemente destaco que el
Tribunal Constitucional de Espaa ha venido negando virtualidad a la grabacin audiovisual del juicio como
subrogado de la celebracin de vista oral a los efectos de satisfacer las garantas de inmediacin y
contradiccin (SSTC 2/2010 Y 30/2010).
41
Que de hecho es el modelo de proceso que se pretende instaurar definitivamente en el mbito nacional con
la implementacin y sancin del proyecto recientemente enviado por la Presidenta de la Nacin al Congreso
para su tratamiento, destacando que el mismo sigue los modelos de anteproyectos de Cdigo Procesal para
Iberoamrica de Maier y el del INECIP de Alberto Binder.
42
CSJN in re Sandoval, Fallos 333:1687.
43
Para decirlo en forma grfica dira que el segundo disparo siendo que el Estado debera tener uno solo- es
ms mortfero en la casacin positiva que con la reedicin del juicio.
44
Y si fuese correcta aquella divisin de funciones por parte de la casacin, repartindose las tareas de juzgar
y revisar despus, entonces esto me da ms razn para pensar que la casacin positiva implica un doble
juzgamiento por el mismo hecho, situacin que dicho al hartazgo, implica una violacin a la garanta del ne bis
in dem.
45
Tal la crtica de Rafael Alccer Guirao en su muy buen artculo Garantas de la segunda instancia, revocacin
de sentencias absolutorias y recurso de casacin, publicado en la revista InDret revista para el anlisis del
derecho-, Barcelona, enero 2012 (www.indret.com).

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absolutoria46 quedando solamente en pie en principio- con un margen acotado el

recurso de la vctima del delito47.

46

Al menos tal como est regulado ahora, pudiendo en el peor de los casos quedar limitado en ltima instancia
a supuestos excepcionalsimos, de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean
tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolucin de hecho carece de
toda motivacin o razonamiento.
47
En cambio para el autor espaol el derecho a la tutela judicial efectiva es el nico que permite revisar la
(motivacin de la) valoracin de los hechos de una sentencia absolutoria, pero slo faculta a que el TS proceda
a su revocacin en casos excepcionales de arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad (es decir, slo cuando se
vulnere el derecho fundamental); y siempre con la consecuencia de devolver las actuaciones al rgano de
primera instancia, sin que el TS pueda por ese cauce, a partir de una nueva valoracin de la prueba, dictar una
sentencia condenatoria.

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