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Sumários de Direito Penal

DIREITO PENAL I

SUMÁRIOS DO PROGRAMA

ANO 2002/2003

Bibliografia:
- Sebenta de DP do Mestre Augusto Silva Dias
- Fascículos de DP do Prof. Doutor Jorge Figueiredo Dias

PARTE I
FUNDAMENTO E LIMITES DO DIREITO PENAL

I. Noções básicas

1. O conceito de Direito Penal


1.1. Direito Penal em sentido estrito e Direito Penal em sentido amplo.
Em sentido estrito: DP é o ramo de direito que versa sobre os crimes e respectivas
penas.
Em sentido amplo: DP são o conjunto de normas jurídicas que ligam certos
comportamentos humanos, os crimes a determinadas consequências jurídicas, a
pena, que só pode ser aplicada a quem tenha actuado com culpa, ao lado da pena, o
DP prevê outro tipo de consequência jurídica, as medidas de segurança, as quais já
não supõem a culpa do agente, mas a sua perigosidade.

1.2. Parte geral e parte especial do Direito Penal.


Parte Geral: São as regras de imputação ou de atribuição de responsabilidade
criminal (punição), que são comuns a um determinado tipo de incriminações.
Parte especial: São as incriminações específicas, os crimes.

1.3. Direito Penal nuclear e Direito Penal complementar: critérios formais e materiais de
distinção.
Formal:
DP nuclear: Conjunto de incriminações que figuram no CP
DP complementar ou secundário: São aquele conjunto de incriminações de legislação
penal avulsa ou extravagante
Material:
DP nuclear: È constituído pelo conjunto de incriminações contra os valores
fundamentais da comunidade
DP complementar: São o conjunto de incriminações que por necessidade político
criminal, no momento são consideradas crime

2. A localização do Direito Penal no ordenamento jurídico

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2.1. O Direito Penal como ramo do Direito Público.


O DP é um ramo do direito público, porque a sua base é constituída pela relação
Estado cidadão, aparecendo aqui o Estado dotado do seu pode de “Ius imperii”,
podendo assim infligir pesadas consequências para a liberdade e o património dos
cidadãos.
2.2. Autonomia e dependência do Direito Penal relativamente a outros ramos do Direito: critica
à tese de BINDING da natureza puramente sancionatória do Direito Penal e defesa de um sentido
moderno da ideia de subsidiariedade.
Binding, autor penal dos princípios do séc. 20, diz que o DP não é autónomo mas sim
sancionatório de normas de D. Público, esta concepção está hoje rejeitada, pois a
doutrina qualifica que o DP é actualmente autónomo, pois não dispõe de sanções
para quaisquer normas de D. Público, mas tão só para impedir ou evitar a violação
gravíssima de valores ou bens jurídicos fundamentais, ou seja para repressão de
comportamentos que violem gravemente os valores fundamentais da ordem jurídica
sem que seja posta em causa o princípio da unidade de toda a ordem jurídica, ideia
de não contradição valorativa (como sejam poder haver conceitos diferentes entre
o DP e outros ramos de direito). È ainda o DP um direito autónomo pois é criador de
uma específica ilicitude penal.

II. Fundamento e funções da intervenção penal do Estado

1. O conceito de crime
1.1. O conceito formal de crime: seu significado e alcance.
O crime é todo o facto qualificado e punível na lei como tal

1.2. O conceito material de crime e as funções do Direito Penal.


a) O crime como comportamento lesivo de valores ético-sociais da acção e a função do
Direito Penal como tutela de tais valores (HANS WELZEL).
b) O crime como comportamento disfuncional ao sistema social e a função do Direito
Penal como exercício de reconhecimento da validade das normas (GUNTHER JAKOBS).
c) O crime como comportamento lesivo de bens jurídicos fundamentais da comunidade e
a função do Direito Penal como protecção subsidiária de bens jurídicos.

É este o conceito maioritariamente aceite, devendo no entanto ver se a pena


é um meio necessário, adequado e eficaz, para proteger valores
constitucionais, através da intervenção nos DLG
É isto que quer significar o Art.º 40.º da CP, quando diz que “a aplicação de
penas e de medidas de segurança, visa a protecção de bens jurídicos”.
Artigo 18º Constituição da República
Força jurídica

1- Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são


directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.

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2- A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente


previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

3- As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e


abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do
conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.

1.3. A teoria do bem jurídico


a) Origem e evolução histórica do conceito de bem jurídico.
Esta evolução tem acompanhado a evolução dos valores sociais que a cada
momento a comunidade considera como susceptíveis de protecção, bens que
anteriormente se encontravam protegidos, e que após a reforma do actual
código em 1995 deixaram de ter protecção, p.ex. a homossexualidade e o
incesto entre outras condutas análogas, pois não deve ser punível qualquer
conduta sexual, que tenha lugar em privado e entre adultos que nela
consentem, o bem jurídico da liberdade e autodeterminação da pessoa na
esfera sexual.
Já S. Tomás de Aquino dizia que o legislador não deve deixar-se seduzir pela
tentação de tutelar com os meios do DP, todas as infracções à “moral
objectiva”.
Pelo que se deve ter sempre presente a regra do Estado de direito
democrático, segundo a qual o Estado só deve intervir nos direitos e
liberdades fundamentais, na medida em que isso se torne imprescindível ao
asseguramento dos direitos e liberdades fundamentais dos outros.

b) O conceito de bem jurídico entre «mundo-da-vida» e experiência constitucional.


Bem jurídico, é a realidade que se mostra indispensável para a formação da
pessoa ou para que esta se integre na sociedade, ou seja de preservação das
condições indispensáveis da mais livre realização possível da personalidade de
cada homem na comunidade.
A ordem constitucional é uma ordem de bens jurídicos fundamentais, valores
sociais que foram regulados através da CRP, pelo que o DP visa a preservação
de tais valores, de agressões insuportáveis e graves.
Pelo que todo o bem jurídico penalmente relevante, tem de encontrar uma
referência, expressa ou implícita, na ordem constitucional dos direitos e
deveres fundamentais. Mas justamente em nome do critério da necessidade e
da consequente subsidiariedade da tutela jurídico penal dos bens jurídicos, a
inversa não é verdadeira, pois não existem imposições jurídico constitucionais
implícitas de criminalização.
O Estado e o seu aparelho formalizado de controlo do crime, devem intervir o
menos possível, devendo só intervir na precisa medida necessária a assegurar
as condições essenciais ao funcionamento da sociedade.

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c) Estrutura pessoal-relacional do bem jurídico e o conceito de dano jurídico-penal: a


distinção entre objecto de protecção e objecto da acção.

d) Classificação dos bens jurídicos: bens jurídicos individuais e bens jurídicos supra-
individuais; teorias monistas e teorias dualistas.
A diferença radica na existência de duas zonas relativamente autónomas,
pois enquanto os primeiros se relacionam directa ou indirectamente, com a
ordenação jurídico constitucional relativa aos DLG das pessoas e são
regulados pelo DP primário, já os segundos regulados pelo DP secundário ou
extravagante, de que se encontram exemplos no DP económico e se
relacionam com a ordenação jurídico constitucional dos direitos sociais e à
organização económica. Diferença que radica, por sua vez, na existência de
duas zonas relativamente autónomas na actividade tutelar do Estado, uma
visa proteger a esfera de actuação especificamente pessoal do homem,
“como este homem”; a outra visa proteger a sua esfera de actuação social,
“como membro da comunidade”.

e) Funções do bem jurídico: funções imanentes e função crítica do sistema penal.

f) O dano produzido num bem jurídico como critério fundamental do «merecimento de


pena» de uma conduta.

1.4. «Merecimento de pena» e «necessidade da pena» e a natureza subsidiária da intervenção


penal. Os movimentos de criminalização e de descriminalização: o exemplo do Direito de mera
Ordenação Social (DL n°433/82 de 27 de Outubro).
Uma vez que o direito penal utiliza, com o arsenal das suas sanções específicas, os
meios mais onerosos para os direitos e liberdades das pessoas, ele só pode intervir
nos casos em que todos os outros meios da política social, em particular da política
jurídica se revelem insuficientes e inadequados. Quando assim não aconteça aquela
intervenção pode e deve ser acusada de contrária ao princípio da proporcionalidade,
sob a forma de violação do princípio da violação da proibição do excesso.
Tal sucederá, p. ex. quando se determine a intervenção penal para protecção de
bens jurídicos que podem ser suficientemente tutelados por intervenção de meios
civis, pelas sanções do direito administrativo (contra ordenações) ou do direito
disciplinar.
O mesmo sucederá sempre que se demonstre a inadequação das sanções penais para
prevenção de determinados ilícitos, nomeadamente sempre que a criminalização de
certos comportamentos, seja factor da prática de muitas mais violações, do que
aquelas que se pretendem evitar, o que sucede nos denominados crimes sem vitima,
como p. ex. o consumo de drogas, prostituição, pornografia, etc.
Contra ordenação: Contra ordem, violação da ordem, que foi criada para
despenalização de comportamentos denominados contravenções, são violações de
um dever, sendo um ilícito de uma actividade sócio económica, cujas sanções são as

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coimas, que é uma advertência social, sanção pecuniária, são aplicadas pela
autoridade administrativa e não são convertíveis.

2. O conceito de pena.

2.1. Os fins das penas: fins de retribuição e de prevenção; uma resenha histórica. Fins das penas
e funções do Direito Penal.
Em relação aos fins das penas pode-se dizer sem exagero, que ela constitui no
fundo, a questão do destino do direito penal.

Teorias Absolutas: Doutrina da Retribuição ou da expiação

Intimidação (negativa)
Prevenção Geral
Teorias Relativas: Integração (positiva)
Socialização (positiva)
Prevenção Especial
Inocuização (negativa)

Teoria Absoluta – Doutrina da Retribuição: Para esta doutrina, a pena tem como
sua essência, a retribuição, expiação, reparação ou compensação do mal do crime,
cuja justificação da pena se encontra no passado, no próprio facto do crime.
Historicamente, esta teoria tem como modelo inspirador o muito conhecido
principio de Talião, do “olho por olho, dente por dente”, mais tarde os defensores
desta teoria vão inspirar-se na filosofia de Kant, que qualificava a pena como um
“imperativo categórico”, o qual defendia que se o Estado e a sociedade viessem a
desaparecer, “tinha o último assassino que se encontrasse na prisão de ser
previamente enforcado, para que assim cada um sinta aquilo de que são dignos os
seus actos e o sangue derramado não caia sobre o povo que se não decidiu pela
punição”.
Ultrapassado este período, acabou por reconhecer-se, que a pretendida igualação,
não podia ser fáctica, mas que tinha que ser normativa. Restava no entanto saber-se
se desejada reparação, deveria assumir o carácter de uma reparação do dano real,
do dano ideal ou de qualquer outra grandeza, e se ela ocorria em função do desvalor
do facto ou antes da culpa do agente. Hoje tem-se como assente, que a retribuição
só pode ser em função da culpa do agente.
Porque se o que está em causa é tratar o homem segundo a sua liberdade e a sua
dignidade pessoal, então isso conduz-nos ao principio da culpa como máxima de
todo o DP humano, democrático e civilizado, que nos leva ao principio segundo o qual,
não há pena sem culpa e a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar
a medida da culpa.

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A concepção retributiva teve o mérito de ter erigido o princípio da culpa em


princípio absoluto de toda a aplicação da pena e ter, deste modo, levado a que na
aplicação de uma pena criminal, não se possa violar a eminente dignidade da pessoa
humana.
Mas o Estado democrático, pluralista e laico dos nossos dias não pode arvorar-se
em entidade sancionadora do pecado e do vício, mas tem de limitar-se a proteger
bens jurídicos, e para tanto não pode servir-se de uma pena conscientemente
dissociada de fins. E justamente por isso a retribuição não aparece, muito
exactamente, contabilizada entre os fins da aplicação da pena exarados no
art.º40.1, mas apenas como limite inultrapassável da sua aplicação no art.º 40.2.

Mas se toda a pena supõe a culpa, nem toda a culpa supõe a pena, mas só aquela
culpa que simultaneamente acarrete a necessidade ou carência de pena, o que aliás
se pode comprovar através do instituto da dispensa de pena, consagrado no art.º74
relativo a casos de crimes onde, estando ainda presente a culpa, todavia não se
verifica a carência de pena, precisamente porque neles não se fazem sentir
quaisquer exigências preventivas, podendo-se assim afirmar, que a culpa é
requisito ou limite, mas não fundamento da pena.
Uma pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinquente
como compensação ou expiação do mal do crime, nesta medida é uma doutrina
puramente social –negativa, inimiga de qualquer tentativa de socialização do
delinquente e de restauração da paz jurídica da comunidade afectada pelo crime.

Teorias Relativas – Teorias Preventivas, de Fins: Também estas teorias


reconhecem que a pena se traduz num mal para quem a sofre, mas que se deve usar
desse mal para alcançar a finalidade principal de toda a política criminal, a
Prevenção ou a profilaxia criminal, que é a que está consagrada no CP, cfr. art.º 40.
Há todavia que distinguir entre as doutrinas de Prevenção Geral e as de Prevenção
Especial ou Individual.

Prevenção Geral: Tem esta teoria como concepção, a susceptibilidade de poder vir
a actuar psiquicamente sobre a generalidade dos membros da sociedade,
afastando-os da prática de crimes. Parte-se da ideia de que muitas pessoas só são
capazes de dominar as suas tendências criminosas, face ao reconhecimento de que
quem se decide pela via do crime acaba por sofrer mais danos pessoais do que
vantagens, a velha ideia popular de que o crime não compensa, tendo assim a pena
como função a legitimação da ordem jurídica vigente e a manutenção da paz social.

Esta teoria de Prevenção Geral, distingue-se ainda em:

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Prevenção Geral Negativa ou de Intimidação: Se a pena for concebida por uma


parte como forma de intimidação, defesa da sociedade através do contra estímulo
que é a ameaça da pena pode ter sobre as outras pessoas, pelo mal que com ela se
faz sofrer o delinquente, pretendendo-se assim induzi-las a não cometerem factos
criminais, dissuadindo assim também potenciais criminosos..

Critica: Não está provado que os delinquentes conheçam a pena quando cometem o
facto ilícito, e qual será a quantidade de pena necessária para que ela funcione como
forma de contrariar o crime, sabendo-se que a eficácia da pena como factor
intimidatório, será tanto maior, quanto menor for a gravidade dos factos ilícitos
praticados. Pelo que se poderá dizer que a eficácia da intimidação, não se mede pela
quantidade dos crimes cometidos, mas pelos que deixaram assim de ser praticados.
Embora seja um critério a ponderar, mas desde que não ameace a dignidade do ser
humano.

Prevenção Geral Positiva ou de Integração: Quando a pena é concebida, com outra


parte destinada a manter e a reforçar a confiança dos cidadãos na força de
vigência das suas normas de defesa de bens jurídicos. Integrando-se assim nas
pessoas a convicção que tais práticas criminosas são punidas, que o sistema jurídico
penal funciona, pese embora todas as violações que até aí tenham tido lugar. Ou
como dizia Montesquieu, que a causa de todos os desleixos (relâchements) está “na
impunidade dos crimes e não na moderação das penas". Pretende-se assim criar uma
coesão colectiva à volta de tais princípios.

Critica: Tal situação pode vir a criar atropelos ao princípios fundamentais do Estado
de direito, pois ninguém deve ser considerado instrumento negociável para fins que
lhe são estranhos, afectando assim a princípio da dignidade humana.

Prevenção Especial ou Individual: Pune-se para que o delinquente não pratique mais
crimes, para o corrigir, sendo a pena um instrumento de actuação preventiva, como
forma de prevenção da reincidência.

Estas teorias de Prevenção Especial, podem também ter uma vertente Positiva e
outra Negativa, assim temos:

Prevenção Especial Positiva ou de socialização, inserção social: Pretende-se a


integração social do indivíduo, devendo a privação de liberdade o menos
dessocializadora possível, pois a reclusão produz a exclusão da sociedade, devendo
pôr-se à disposição do recluso as ferramentas que lhe possam ser úteis para quando
termine o tempo de reclusão. No entanto esta ideia não pode assumir-se como única
finalidade da pena, pois caso contrária corria-se o risco de manter alguém em que a

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sua socialização não fosse alcançada, na prisão indefinidamente, o que causaria


profundos sentimentos anti-sociais, ao invés não se pode corrigir, tratar e
melhorara as pessoas, separando-as da sociedade.
Mas no caso de não se conseguir a sua integração social, consegue-se a sua
intimidação pela privação de liberdade a que foi sujeito
Mas o que realmente se deve criticar é o sistema de execução de penas que não
permitem a inserção do delinquente na sociedade.

Prevenção Especial Negativa ou de Inocuização: Aqui a prevenção especial,


pretende alcançar um efeito de pura defesa social, através da separação ou
segregação do delinquente, só assim se conseguindo atingir a sua neutralização, que
a sua perigosidade social impõe

Concluindo: Fins das penas, deverá perguntar-se: Porquê? e Para Quê?


A teoria Retributiva responde ao Porquê, as Preventivas respondem ao Para Quê.
A pena afecta o cidadão em 3 momentos :
- Na sua criação pelo legislador – Ameaça, teoria de prevenção geral
integrativa
- Na sua aplicação concreta pelo Juiz – Prevenção especial de socialização
- Na execução da pena – Retribuição e Prevenção especial

Porquê?: Porque é que o legislador ameaça na lei com uma pena?, para protecção de
bens jurídicos, ou seja porque o legislador valora o facto como violador de bens
jurídicos fundamentais, o legislador fixa a pena para proteger o bem jurídico
fundamental, atribuindo-lhe um valor, para que se saiba quanto ele vale para a vida
em comunidade, pelo que a teoria da Prevenção Geral Positiva/Integrativa dá a
resposta, pois não é um efeito Intimidatório.
Porque através de um comportamento humano foi praticado um facto ilícito
(violação de um bem jurídico fundamental), culposo, com o empenho pessoal do
agente, cuja pena não deve ultrapassar o envolvimento pessoal que o agente pôs na
pratica de tal facto lesivo, mas por outro lado se não houvesse condenação o juiz
estaria a desdizer aquilo que o legislador disse, mas ao contrário se a pena se
aplicasse independente de culpa, a relação tinha um efeito perverso, de insegurança
e não preventivo, tendo assim um efeito contrário sobre a comunidade.

Para Quê? – Aplicação concreta: No momento da sua aplicação concreta, o juiz


deverá ter em conta o efeito social da pena para o agente, pois ele mais tarde ou
mais cedo voltará para o seio da comunidade, pelo que a pena terá de pesar os seus
efeitos sobre a vida futura do delinquente, evitando que vá agravar o sentimento
associal do agente.

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Execução da Pena: Prevenção especial, a pena deve ser cumprida tendo em conta a
possibilidade do regresso do indivíduo à sociedade, devendo ponderar-se regimes
de semi detenção (fins de semana), liberdade condicional, fiscalizado por um juiz de
execução de penas, o qual tem os poderes para assim decidir.

Assim temos que a pena, quer na sua ameaça, quer na sua aplicação concreta, quer
ainda na sua execução efectiva, só pode prosseguir a realização de finalidades de
prevenção quer geral quer especial, prevenindo assim a prática de futuros crimes.

Pelo que a finalidade primária da pena deverá ser a Prevenção geral positiva ou
de Integração, através do restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada
pelo crime, princípio da necessidade da pena, que será fornecida a moldura da
prevenção, dentro de cujos limites devem actuar as consideração de prevenção
especial (e não a culpa, a qual só é limite inultrapassável) a qual posteriormente vai
então determinar a medida da pena, seja pela função positiva de socialização, seja
pela função negativa de segurança. No entanto esta função de socialização só deve
entrar em consideração, se o agente se revelar carente de socialização, o que a não
ser necessária, permitirá que a pena desça até perto do limite mínimo da moldura
de prevenção.
Mas se ao contrário não houver esperança de êxito na socialização do agente, caso
de incorrigibilidade, fica só em aberto a necessária segurança individual

Medidas de Segurança de privação de liberdade: Tem um significado diferente,


pois aplicam-se inimputáveis, internamentos psiquiátricos e desde que o grau de
perigosidade assim o determine, que resultam da prática de um facto, perigosidade
criminal concreta, e sua projecção para o futuro, pelo que a medida de segurança
tem como pressupostos a prática de um facto, ilícito criminal e a perigosidade do
agente, cuja finalidade do internamento é de Prevenção geral positiva/integrativa,
para provar à sociedade que o valor violado é também protegido, mesmo que a
agressão parta de um inimputável, é também uma Prevenção especial, pois o
indivíduo é internado num hospital psiquiátrico, para ser tratado compulsivamente
no intuito de debelar ou minorar a anomalia psíquica, através de um programa
devidamente elaborado. Pelo que a finalidade de Prevenção especial ou individual,
ganha assim uma dupla função por um lado de segurança, por outro lado uma função
de socialização.
No entanto como já se disse a função socializadora deve sempre que possível,
prevalecer sobre a função de segurança, como é imposto pelos princípios da
socialidade e da humanidade que dominam a nossa constituição, pelo que a segurança
só pode constituir finalidade autónoma da medida se segurança, se e onde a
socialização não se mostre possível.

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Art.º 91 CP, refere que a medida de segurança sendo aplicada tendo por base a
perigosidade do indivíduo, é renovada de 2 em 2 anos e cessa logo que cessar a
perigosidade e manter-se-á até ao limite máximo de pena fixado na lei (25 anos),
mas o art.º 30 CRP não cobre tal situação, mas há sempre recurso com suporte legal
na Lei Geral de Saúde (processo de tratamento psiquiátrico).
Acrescenta o N.º 2 do art.º 91 CP que quando “o facto cometido pelo inimputável
corresponder a crime contra a s pessoas ou a crime de perigo comum puníveis com
pena de prisão superior a 5 anos, o internamento tem a duração mínima de 3 anos,
salvo se a libertação se revelar compatível com a defesa da ordem jurídica e da paz
social”. Um tal regime é sinal de que não se trata aqui de uma mera presunção de
duração de perigosidade, mas que tendo-se cometido um crime grave há razões de
tranquilidade social e tutela da confiança comunitária nas normas violadas a que a
política criminal tem de responder mesmo estando-se perante inimputáveis, através
da aplicação de medidas de segurança. Mas tendo sempre em conta o princípio da
ponderação de bens conflituantes, segundo o qual liberdade da pessoa (de qualquer
pessoa, mesmo inimputável), só pode ser suprimida ou limitada, como justamente
nota Roxin “ quando o seu uso conduza, com alta probabilidade, a prejuízo de outras
pessoas que, na sua globalidade pesa mais do que a limitações que o causador do
perigo deve sofrer com a medida de segurança”.

A culpa como limite inultrapassável da pena: A função da culpa tal como está
inserida no Estado de Direito Democrático, é a de estabelecer o máximo de pena
ainda compatível com as exigência de preservação da dignidade da pessoa humana, e
da garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade, cfr. Art.º 40 CP

Resumo:
Defesa das Teorias de Prevenção 1
1 – Toda a pene serve finalidade exclusivas de prevenção geral e especial
2 – A pena concreta é limitada no seu máximo inultrapassável pela medida da culpa
3 – Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de
prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo
de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências
mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4 – Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é
encontrada em função das exigências de prevenção especial, em regra positiva ou
de socialização, excepcionalmente negativa de intimidação ou segurança individual.

Defesa da Teoria da Retribuição 2:

1
Teoria penal defendida pelos Prof. Doutores Jorge Figueiredo Dias e Anabela Rodrigues
2
Teoria defendida pelo Juiz Conselheiro José de Sousa e Brito
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Para este autor, a teoria da reparação do dano, visa reparar os danos cometidos
pelo crime, pois o crime provoca 3 danos:
 Vitima
 Comunidade – Afecta a paz social
 Criminoso – Consciência do dano da culpa

Vitima: Sofre um dano irreparável


Comunidade: Afecta a paz social, diminui a confiança das pessoas, face à violação de
bens jurídicos fundamentais.
Criminoso: Dado que o dano culpa, diminui o valor da dignidade enquanto pessoa,
diminui a sua qualidade de ser humano, que assim ao sujeitar-se à pena ele expia a
sua dívida para com a sociedade, para voltar a recuperar a sua dignidade de ser
humano.
“Se é a prevenção especial que dá conteúdo material à reparação da culpa, de
acordo com o seu fundamento racional, dai deriva que, por própria exigência da
retribuição, há que preencher a pena devida pela culpa com todo o conteúdo possível
de prevenção especial. Assim, se a culpa não determina mais do que uma certa
escala ou medida de pena, e não uma pena pontual, há que determinar o ponto da
pena dentro da escala correspondente à culpa de acordo com a prevenção especial.
A pena retributiva será a que melhor serve as exigências de prevenção especial” 3

2.2. O problema no Direito Penal português vigente.


a) Posicionamento do Direito Penal português perante a distinção entre sistemas penais
monistas e dualistas.
Como vimos até aqui em regra as penas aplicam-se aos imputáveis
delinquentes e as medidas de segurança aos inimputáveis, o que a ser assim
teríamos um sistema Monista, o qual para ser Dualista teriam de se aplicar ao
imputável uma pena e uma medida de segurança, pois como já sabemos ao
inimputável só se aplicam Medidas de Segurança. Assim o art.º 194 e ss. diz
que no caso de imputáveis portadores de anomalia psíquica, mas que no
momento da prática do facto ilícito era imputável sendo a anomalia psíquica
superveniente, e sendo condenado a uma pena, o juiz pode substituir a
execução da pena pela forma de execução de medida de segurança, mas se a
anomalia psíquica vier a ser debelada antes do cumprimento da pena, o juiz
pode determinar que ele volte para a prisão, o juiz aqui escolhe tão só o
regime de execução mais adequada, continuando assim o regime a ser
Monista.
Já a figura da pena relativamente indeterminada, culpa na formação da
personalidade, o juízo de culpa tem por base não a atitude revelada na
prática do facto ilícito, mas pela deformação da sua personalidade, não se

3
José de Sousa e Brito: “Os fins da penas no código penal”, Problemas Fundamentais de Direito Penal, Homenagem
a Claus Roxin, Lisboa, Universidade Lusíada Editora 2002
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conformando com os valores protegidos pelo direito, e como essa deformação


da sua personalidade é progressiva, sendo-lhe por isso atribuída a
responsabilidade (inconstitucional), traduzindo-se a condenação, num tempo
de pena que o viesse a converter, estabelecendo-se um prazo máximo e
mínimo de pena. P. ex. alcoólicos, toxicodependentes e equiparados, os
delinquentes por tendência, sendo o mínimo de 2/3 da pena de prisão que
caberia ao crime cometido, sendo este valor aumentado gradualmente,
podendo ir até a um máximo de 25 anos, art.º 83 e 86 CP. Desde que a sua
tendência esteja na génese do crime, considera-se o tempo para além da pena
uma medida de segurança, ora sendo um misto de pena e medida de segurança
é um sistema Dualista, embora sejam ambas cumpridas na prisão.
Conclui-se assim que através da pena de medida indeterminada, o sistema
penal é Dualista, embora a regra seja o sistema Monista.

b) As sanções penais: sanções penais principais, acessórias e substitutivas; traços gerais


do respectivo regime jurídico.
2 Espécies de sanções penais: Penas e Medidas de Segurança de privação da
liberdade

- Pena: Castigo, sofrimento, que são aplicáveis a quem for susceptível de culpa,
juízo de reprovação de censura individual, é a sanção jurídico penal por
excelência, aplicável a quem for susceptível de culpa (juízo de reprovação),
de censura individual, que se traduz por um castigo ou sofrimento infligido ao
agente que pratica um crime.

As Penas podem ser: Principais e acessórias


o Principais: Prisão e Multa (Princípio da subsidiariedade das sanções)

 Multa: Só está prevista na pequena criminalidade, cfr. Art.º 70


CP. sendo a pena de prisão subsidiária da multa, mas caso a
multa não seja paga, é esta substituída em dias de prisão
correspondentes aos dias de multa, reduzidos em 1/3.

 Prisão: Privação da liberdade, pena subsidiaria da multa

o Acessórias: Art.º 65 e ss. CP, são só de aplicação com a pena principal,


reforço de proibição.
o Penas substitutivas: Trabalho em favor da comunidade, multa se não
estiver prevista (art.º 44 CP) e admoestação art.º 60 CP.

Medida de Segurança: Aplicável a quem pratica o c<rime, mas não tem


capacidade de culpa, inimputável, pena de internamento
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Diferença entre pena e medida de segurança: Nas penas, a finalidade de


prevenção geral de integração assume o primeiro e indisputável lugar, já nas
medidas de segurança as finalidade de prevenção especial de socialização e
de segurança assumem lugar absolutamente predominante.
Também nas penas tem de ser requisito irrenunciável da sua aplicação a
estrita observância do princípio da culpa, principio este que já não tem
qualquer espécie de relevo no âmbito das medidas de segurança.

2.3. Distinção entre as sanções penais e outras espécies sancionatórias: as coimas, as sanções
disciplinares e as «penas privadas».

Outra espécie sancionatória (não penal), decorre da prática das Contra -


ordenações (que vieram substituir as contravenções), contra ordem, violação da
ordem ou de um dever, um ilícito de uma actividade sócio económica, cujas sanções
são as coimas.

A Coima: É uma advertência social, uma sanção pecuniária, não é convertível como a
sanção penal (pena, juízo de reprovação social por violação de um bem jurídico), a
coima é aplicada por uma entidade administrativa, enquanto as penas só podem ser
aplicadas pelos tribunais, embora possa haver recurso da coima para o tribunal. No
entanto os princípios aplicáveis no DP são os mesmos das contraordenações, embora
com mais flexibilidade.

III. Limites à intervenção penal do Estado: os princípios de garantia com incidência penal.
Uma conduta não é merecedora de pena, não sendo legitima a intervenção penal que
não seja feita de acordo com os princípios constitucionais.

1. O princípio da subsidiariedade e a natureza do Direito Penal como ultima «ratio» de defesa da


sociedade.
O P. da Subsidiariedade (PS), estabelece, impõe uma ordenação de baixo para cima,
ou seja da norma menos grave para a mais grave, o Estado deve adoptar medidas de
controle necessários para minorar determinados comportamentos, e só depois é
legítimo o recurso ao DP.
Este PS, tem um fundo católico, encíclicas papais que exigiam a adopção de
determinadas medidas para erradicar comportamentos, e só se tais
comportamentos persistissem, é que se recorria ao DP, como forma de os resolver.

2. O princípio da culpa.
Decorre este P. da Culpa (PC), do princípio da dignidade da pessoa humana, ou seja,
quando se pune alguém sem se ter em conta a sua culpa, está-se a instrumentalizar
a pessoa para finalidades que lhe são estranhas, pois não pode haver pena sem culpa
e a pena não deve ultrapassar a medida da culpa, o que violaria assim este princípio.

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Sumários de Direito Penal

A pena deve ser adequada à culpa, segundo o demérito pessoal do agente revelado
na prática do facto ilícito.

3. O princípio da proporcionalidade.
Pretende-se com o princípio da Proporcionalidade (PP), que os meios têm de ser
proporcionais aos bens que se pretendem proteger, proporcionalidade em sentido
restrito, não podendo o DP proteger bagatelas (art.º 18 CRP).
Está inserido no espirito deste princípio o P. da Ofensividade (PO), onde não haja
bem jurídico ameaçado pela conduta que não tenha qualquer perigosidade, não há
relação lesiva entre a conduta e o bem, significa que não tem dignidade penal, não
sendo merecedora de pena (crime em sentido abstracto).

4. O princípio do «facto».
O P. do Facto (PF), que se contrapõe ao DP do agente, sendo a resposta dada pelo
modelo político de Estado, ou seja se o Estado é totalitário temos o DP do agente, o
DP do inimigo interno, em que o ilícito é construído sob forma de desobediência ou
traição, leis contra os parasitas do povo, tipos normativos do agente por detrás dos
tipos legais, p. ex. homicídio, furto... por detrás do homicida está o homem que a
comunidade modela como homicida, o que interessa saber é quem é quem é que
praticou o furto, quem está por trás, ou seja se esse tipo não corresponde à imagem
do tipo, não é condenado, selecção do criminoso capacitário, o que se pune é o
agente sendo o facto o pretexto (tal como a figura da culpa na formação da
personalidade, o que se está a pretender punir não é o facto, o que se censura é o
modo como o agente se conduz na vida), aqui parte-se do agente e não do facto para
se punir, porque o que está em jogo é o empenhamento pessoal do agente naquilo
que ele fez, que é o corolário deste PF

5. Os princípios da tolerância e da humanidade.


O princípio da tolerância e da humanidade das penas (PTHP), tem em vista as
condições da execução de penas, não devendo estas ter efeitos dessocializantes.

6. O princípio da legalidade.

O princípio da Legalidade (PL), “Nullem crimem, nulla poena sine lege”, é um produto
político, que está inserido no Estado de Direito formal, é a ideia da segurança
jurídica, pelo que é necessário que os factos ilícitos esteja, previstos na lei,
evitando-se que os cidadãos possam ser surpreendidos com a criminalização de um
comportamento, ou seja para haver intervenção penal, só se encontra legitimada a
instância que represente o Povo como titular último do “Ius Puniendi”, donde a
exigência de lei e neste caso lei formal emanada do Parlamento ou por ele
devidamente autorizada (art.º 165.1 al. c) CRP) de acordo com art.º 18.2.3 e
27 da CRP.

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Sumários de Direito Penal

Visa-se impor limites à intervenção do Estado no âmbito do DP, limites esses que se
dirigem não só ao Estado enquanto legislador, mas como também enquanto Juiz.
Mas não pode estar previsto qualquer facto como crime, só devendo estar previstos
aqueles comportamentos graves e lesivos dos bens jurídicos fundamentais, para os
quais a comunidade não tem outro meio que não seja o DP, principio da
subsidiariedade, ideia de garantia do E. Direito material, sendo o DP que corporiza
o P. da Necessidade.

PARTE II
TEORIA DA LEI PENAL

I. Breve história da legislação penal portuguesa

1. O período do Direito Penal intimidatório (até ao último quartel do séc. XVIII)

1.1. Os forais.
1.2. A lei das «Sete Partidas».
1.3. Das Ordenações de D. Duarte às Ordenações Filipinas.

2. O período do Direito Penal iluminista (do último quartel do Sec. XVIII até meados do Sec.
XIX).

2.1. Princípios do Direito Penal iluminista.


2.2. O projecto de código criminal de MELLO FREIRE e a influência de BECCARIA.
2.3. O movimento codificador.

3. O período da codificação e as preocupações de reforma: o percurso desde o Código Penal de


1852 ao Código Penal de 1982.

II. As fontes do Direito Penal português

1. A lei: o princípio constitucional da reserva de lei («nullum crimen, nulla poena sine lege
scripta»).

2. O papel do costume, da jurisprudência e da doutrina.

Para haver Costume terá de existir uma prática reiterada dos actos e quem os
pratica terá de agir com a convicção que está a actuar de acordo com aquilo que a
norma prescreve.
Ora como já vimos o costume não pode criar leis penais Art.º 29 CRP, pela que a
única fonte é a Lei, com uma única excepção Art.º 29.2 CRP, que são os princípios de
direito Internacional, embora já todos eles constem do CP (é só uma questão de
precaução). No entanto o costume e o uso podem ter uma função importante na
concretização de conceitos indeterminados, quer os locais quer os nacionais.
No entanto poderá haver casos em que o costume “contra legem”, pode ser
importante como referência legislativa, na despenalização de certos

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Sumários de Direito Penal

comportamentos, p. ex. se ainda existisse uma lei (proibição do uso de saias curtas)
que já estivesse ultrapassada pelo costume, poderia este servir como fonte de
despenalização, ou de atenuante, tendo portanto só força derrogatória e nunca
incriminatória, pois a tal se opõe o P. da Legalidade

Certas práticas costumeiras também podem funcionar como causas para afastar ou
de exclusão da responsabilidade criminal, p. ex. pancada dada com os alhos porros
nas noites de S. João, bem assim como as chamadas Acções socialmente adequadas,
que não ofendem bens jurídicos, p. ex. palmadas nos filhos, os murros dados no
boxe, etc., não são vistas por determinadas comunidades, como acções ofensivas.

Já o Costume como corrente jurisprudencial, tem valor como fonte interpretativa


da lei, já que condiciona a forma de aplicação da lei, criando a convicção da
obrigatoriedade para os tribunais inferiores das decisões emanadas dos Tribunais
superiores.

III. A interpretação da lei penal

1. A interpretação da lei penal no contexto da teoria geral da interpretação.


Temos no CP normas Positivas e normas Negativas:

Positivas: São aquelas que definem pela positiva os pressupostos da


responsabilidade criminal, estabelecendo pressupostos positivos, p. ex. as normas
da parte especial do código.
o Permite-se a interpretação extensiva (ex. açúcar = veneno para
diabético, embora o açúcar não seja um veneno)
o Proíbe-se a analogia

Negativas: Prevêem causas de exclusão da responsabilidade criminal, situações em


que ou não há crime ou que o mesmo é atenuado, p. ex. Estado de necessidade,
legitima defesa, acção directa, ...
o Permite-se a analogia
o Proíbe-se a interpretação e a integração de lacunas

Em qualquer dos casos há autores que defendem que se pode fazer uma
interpretação Declarativa lata, ou seja interpretar no sentido mais amplo que as
palavras têm, o P. da Legalidade proíbe é a interpretação que ao subsumir-se ao
facto ele não existe.
È também permitida a interpretação de casos técnicos, mas só de forma a que tal
não surpreenda os destinatários.

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Sumários de Direito Penal

2. Os limites da interpretação e o problema da analogia («nullum crimen, nulla poena sine lege
stricta»): sentido e alcance da proibição da analogia (art°1 n°3 do CP).
Dirige-se ao juiz afim de evitar a analogia, mas tal como no caso do Costume
estamos a referir o analogia incriminatória, pois caso seja para atenuar a
incriminação, já é possível.
Quer interpretação quer a analogia são processos de obtenção do Direito, e no DP,
o que não está dentro está fora, também se dirige a legislador para que na criação
da lei, o faça de forma a não deixar lacunas, pois quando o faz é propositadamente,
pelo que a proibição de integração analógica de lacunas se dirige ao juiz.

3. Os limites da interpretação e as exigências de certeza e de precisão da lei penal («nullum


crimen, nulla poena sine lege certa»): o problema das leis penais em branco, das cláusulas gerais
e dos conceitos indeterminados.
Limites dirigidos ao legislador, princípio da tipicidade da lei penal, construção
técnica legislativa dos tipos legais de crime, tipificação do comportamento punível é
a concretização ideal do P. da Legalidade, a lei certa visa eliminar a indeterminação,
não devendo utilizar-se recurso a técnicas que façam dissipar ou diluir a vinculação
do juiz à lei, ou seja a possibilidade do juiz substituir os valores legais pela sua
própria concepção, o que aconteceria sempre que o legislador utilizasse técnicas
arriscadas, tais como:
 Clausulas Gerais
 Leis penais em branco
 Conceitos indeterminados

Também a variação da moldura penal não deve ser muito alargada


O legislador por vezes não pode cumprir tais exigências de certeza ou
determinação, pois tal não é possível, dado poder haver muitas normas que estão
relacionadas com a tipificação do crime, e então por razões de economia legislativa,
o legislador não pode deixar de recorrer quer às Clausula Gerais que por razões de
equidade não são evitáveis, p. ex. No homicídio qualificado a atitude censurável ou
perversa (clausula geral). Não deve é por em causa o P. da Legalidade, que é o limite
à técnica legislativa, e que por essa razão é utilizado o recurso a exemplos tipo para
reduzir a margem de indeterminação, fornecendo assim uma orientação ao juiz, ex.
art.º 132.2 CP.
Acresce no entanto referir, que também quanto maior for a permissividade
concedida pelo legislador na lei, maior terá de ser a fundamentação exigida ao juiz.

Lei penal em branco, é a lei que prevê uma pena cujo preenchimento (espaço em
branco) dos pressupostos típicos, são remetidos para outra lei por razões de
economia legislativa, ex. Lei 28/94 art.º 32.º .

IV. Âmbito de aplicação temporal da lei penal

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Sumários de Direito Penal

1. O princípio da não retroactividade da lei penal («nullum crimen, nulla poena sine lege
previa») e a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável.
É uma injunção dirigida ao Juiz, mas que também atinge o legislador, de se abster
de criar leis com alcance retroactivo, cujo fundamento é a segurança jurídica
consagrada na constituição art.º 29.1 e 4, sendo que também uma das consequências
do PL é o da proibição da retroactividade em tudo quanto funcione contra o
delinquente, o qual só pode ser punido por lei (em vigor) anterior ao momento da
prática do facto. A consequência mais importante deste princípio, é que a
proibição de retroactividade, só vale contra o agente, já não se aplicando a favor
dele, o qual se consubstancia assim no princípio da aplicação da lei ou do regime
mais favorável (lex mellior). Art.º 29 CRP e art.º 2 CP
Por outro lado é obrigatória a retroactividade de aplicação de normas penais mais
favoráveis ao delinquente.
A própria lei se nada disser entra em vigor decorrido o período de “vacatio legis”,
que é de 5 dias.
O momento da prática do facto de acordo com o art.º 3 CP, é regra geral o
momento da acção ou da omissão, ou seja o momento da violação da norma, pelo que
desde este momento até ao trânsito em julgado ou até ao efectivo cumprimento da
pena (conforme seja o caso), aplicam-se as leis que estavam em vigor ou que neste
espaço de tempo iniciaram a sua vigência.
A acção é dominável pelo agente mas o resultado é aleatório, não sendo por ele
controlável, pelo que as proibições dirigem-se ás acções. Os crimes podem ser:
- Instantâneo: As acções esgotam-se rapidamente
- Duradouros: A acção protela-se no tempo, indeterminadamente, p. ex.
Sequestro, que começa com a privação da liberdade da vitima e termina com
a sua libertação
- Continuado: Art.º 30.2 CP, O delinquente vai cometendo crimes em série,
vários tipos de crime que protegem o mesmo bem jurídico, que é uma
excepção ao concurso de crimes, ex. furto, pois não podem ser bens jurídicos
pessoalíssimos, acção homogénea propiciada por situações externas, que
como que facilitam a prática do crime (a ocasião faz o ladrão), atenuando
assim a culpa do agente, resumindo-se tudo a um crime (ficção jurídica). O
crime continuado é um só crime, embora sejam vários delitos, o
dolo/vontade/intenção tem se surgir de cada vez.

A diferença entre o crime Duradouro e o crime Continuado, é que no primeiro


o agente é punido pela soma das parcelas, p. ex. se foi planeado uma série de
furtos, soma-se o valor destes, o que pode alterar a qualificação criminal, no
segundo o agente é penalizado só pela parcela mais grave ou de maior valor.

Leis penais em sentido impróprio – Art.º 2.2 CP: São as situações em que o facto
deixou de ser considerado crime, p. ex. cheques sem provisão, drogas,... a execução
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Sumários de Direito Penal

da pena cessa no dia de entrada em vigor da nova lei, o que significa que o detido
por tal crime, é devolvido imediatamente à liberdade.
O que se passa na sucessão de leis penais em sentido impróprio, é a alteração dos
elementos constitutivos do tipo incriminado, no entanto temos de verificar se há
continuidade da lei nova em relação à antiga, ou se pelo contrário existe uma rotura
entre a lei antiga e a lei nova, para se verificar tal situação, existem 2 teorias:

Prof. Taipa de Carvalho: Faz-se por comparação abstracta.


Prof. Figueiredo Dias: Faz-se pelo critério do facto, se o mesmo facto se puder
enquadrar nos dois tipos de crime, há continuidade, havendo assim sucessão de leis
penais em sentido próprio, se o facto já não se enquadra nos dois tipos de crime, há
rotura típica, havendo assim uma sucessão de leis penais em sentido impróprio.

No caso de a lei nova transformar o facto em contra – ordenação, mudando assim a


natureza jurídica do facto, despenalizando tal situação através da nova lei
descriminalizadora, cuja consequência é a extinção do processo crime, não se
aplicando o regime das contra ordenações, dado que este também não se aplica
retroactivamente (art.º 3.2), ora como também não existe sucessão de contra
ordenações, e a sucessão de leis no tempo não é geral, de qualquer lei, mas sim de
leis penais, estamos aqui em presença de uma rotura completa.
Sucessão de leis penais em sentido próprio – Art.º 2.4 CP: Lei em sentido próprio,
porque continuam a ser leis penais, quer formal quer materialmente, o que acontece
é que apesar do facto continuar a ser crime, mantendo-se o tipo mas este ter sido
restrito, ou então que as causas de exclusão se tenham alargado, ou ainda ter sido a
moldura penal alterada pela lei nova, correspondendo-lhe um tratamento mais
favorável, entrando a lei nova em vigor enquanto o delinquente cumpre a pena, aqui o
caso julgado é limite inultrapassável de acordo com o art.º 2.4 CP, tendo o detido de
cumprir a totalidade da pena.
Neste caso a doutrina divide-se pois há quem considera tal situação
inconstitucional, pois o art.º 29.4 da CRP não estabelece limites de retroactividade,
pelo que o art.º 2.4 do CP também não o deveria fazer, como p. ex. José de Sousa e
Brito, que preconiza que em tal situação se deveria estabelecer o limite da pena, ou
seja que não se deveria cumprir pena superior ao limite legal entretanto aprovado
pela lei nova, dando como exemplo de tal injustiça, o crime praticado em co-autoria
cujos autores são julgados em momentos diferentes, cumprindo por esta razão
penas diferentes para o mesmo crime, o que viola quer o princípio da Igualdade,
quer o princípio da Necessidade da Pena, que diz só ser legitima a actuação penal,
na medida em que se demonstre que tal seja necessário para a protecção do bem
jurídico, de acordo com o princípio da Subsidiariedade.

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Sumários de Direito Penal

O Prof. Augusto da Silva Dias, defende a reabertura do processo sempre que se


esteja em presença de uma sucessão de leis penais em sentido próprio, mesmo que o
processo já tenha transitado em julgado, o qual deverá ser reapreciado à luz da
nova lei, permanecendo no entanto os factos tidos anteriormente como provados.

Para quem defende a constitucionalidade, p. ex. Figueiredo Dias, baseia-se no


princípio da Segurança Jurídica, e que a reabertura de tais processos instalaria o
caos no sistema judicial, o que seria razão suficiente para que nenhum legislador se
atrevesse a levar a cabo uma reforma do CP, além de não competir à lei
constitucional regular as condições de aplicação dos seus comandos, devendo
limitar-se tão só a regular os limites desse âmbito.

A determinação de qual é a lei mais favorável, tem de ser feita uma ponderação de
todo o regime, globalmente, tendo sempre por referência o facto, verificando qual
das leis é que tem um regime punitivo mais favorável para aquele facto, que se deve
aplicar ao caso concreto, podendo dar-se o caso de numa situação de co-autoria,
poder-se aplicar um regime a um autor e outro regime ao co-autor, desde que no
caso concreto, sejam esses os regimes mais favoráveis respectivamente.
O Prof. Taipa de Carvalho, diz que devem ser aplicados os aspectos mais favoráveis
de cada uma das leis (regime transitório inter legal), sendo este regime aquele que
deveria ser aplicado, dando-se assim ao juiz a possibilidade de criar um regime.

2. A questão das leis penais temporárias e de emergência (art°2 n°3 do CP).


Uma excepção ao princípio da aplicação da lei mais favorável, são aquelas leis em
que é o legislador a definir a sua data de validade, sendo editadas para um tempo
determinado, quer em termos de calendário, quer em função da cessação de um
certo evento, são assim formalmente temporárias, neste caso o facto é punível,
mesmo que o autor só venha a ser descoberto depois da lei deixar de vigorar, sendo
a razão que justifica o afastamento da aplicação da lei mais favorável, residir no
facto em que a modificação legal se operou devido a uma alteração de
circunstâncias fácticas, não existindo por isso aqui expectativas que mereçam ser
tuteladas.
No entanto se a lei em vez de ser temporária em sentido formal o for em sentido
material, estamos em presença de uma sucessão de leis, tendo o legislador de
intervir para que a faça cessar, pois não deixa de vigorar automaticamente.
Diferente também, são os Acórdãos de fixação de jurisprudência, que alteram a
aplicação temporal da interpretação das leis.

3. A determinação do momento da prática do facto (art°3 do CP).


Quer no crime Duradouro, quer no Continuado, o momento da prática do facto, é o
momento da omissão ou da acção, é o do início do crime, 1.ª acção tendente à

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Sumários de Direito Penal

violação da norma (comando de proibição), inicio da execução que leva à ofensa do


bem jurídico.

V. Âmbito de aplicação espacial da lei penal

1. Direito Penal Internacional e Direito Internacional Penal.

O Direito Penal Internacional, ramo de direito público, que delimita até onde vai o
poder punitivo de cada Estado (elemento de conexão), soberania do Estado em
matéria penal, nas relações com os outros Estados, que é o conjunto de normas
nacionais que visam regular os termos e condições da aplicação da lei penal no
espaço, princípio da territorialidade, mas que também leva à punição de factos
cometidos no estrangeiro, princípio da Universalidade

O Direito Internacional Penal, é o conjunto de normas fundadas no direito


internacional público.

Mas o espaço comunitário tem em vista o direito Comunitário Penal, cuja


implementação não tem sido fácil (3.º pilar), devendo para tal ser aprovado por
convenção e ratificado pelos Estados.
O art.º 29 do TUE, apresenta diversos princípios em matéria penal. Há uma decisão
quadro (de aplicação obrigatória), que altera a extradição, através do processo de
entrega, esta decisão vem as sequência da Política de cooperação em matéria
judicial e policial.

2. Aplicação da lei penal portuguesa a factos cometidos no território nacional (art°4 do CP).

2.1. O princípio da territorialidade.

O princípio da Territorialidade (PT), é o princípio base do nosso sistema de


aplicação da lei penal no espaço, cujas razões são:
Razões jurídico – internacionais e de política estadual, dado ser a via que virá
a facilitar em maior medida a harmonização internacional, o respeito pela não
ingerência em assuntos de um outro Estado, não se dando assim a
possibilidade de se gerarem conflitos internacionais, dada a aplicação da lei
penal respeitar as fronteiras de cada Estado.

Razões jurídico penais e de política criminal, pois deve ser na sede do delito
que mais se faz sentir as necessidades de punição e de cumprimento das suas
finalidades, nomeadamente as de prevenção geral positiva, pois é a
comunidade onde o facto teve lugar, que viu a sua paz jurídica perturbada e

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Sumários de Direito Penal

como tal exige por isso que a sua confiança no ordenamento e as suas
expectativas na vigência da norma sejam regularizadas através da punição.

O PT encontra-se previsto no Art.º 4 do CP, segundo o qual, “... a lei penal


portuguesa é aplicável a factos praticados em território português, seja qual
for a nacionalidade do agente”. Para determinar o que é o território
português, a resposta é dada pelo Art.º 5 da CRP, para determinar a sede do
delito é o Art.º 7 do CP que refere “ o facto considera-se praticado tanto no
lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de
comparticipação, o agente típico se tiver produzido”. O legislador ao cumular
aqui quer o critério actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, como
naquele em que o resultado da conduta quer o do resultado, optou uma
solução mista ou plurilateral, não deixando assim espaço a eventuais lacunas
de punibilidade, caso se viesse a admitir só um dos critérios.

2.2. Extensão da competência territorial: o critério do pavilhão ou da bandeira.


O Art.º 4.º CP, Princípio do pavilhão ou bandeira, cria uma extensão do
território, pelo que todo o barco que navegue com bandeira portuguesa pode
ser considerado território português, caso navegue em águas internacionais,
pois acaso navegue em águas territoriais, está sob a jurisdição do país a que
pertencem essas águas ou espaço aéreo.

3. Aplicação da lei penal portuguesa a factos praticados fora do território nacional (art°5 do CP).

3.1. O princípio da nacionalidade activa e passiva.


Art.º 5.1 al. c) e d), nacionalidade é activa quando o agente é português e
passiva quando a vitima é portuguesa.
O princípio da nacionalidade activa tem por base o princípio da não
extradição, consagrado no art.º 33.1 da CRP
Al. c) - Requisitos de aplicação:
o Que o autor ou a vitima do facto seja portuguesa
o Que o autor seja encontrado em Portugal
o Que os factos sejam também puníveis pela legislação onde o facto foi
praticado
o Não haver poder punitivo no local onde o facto foi praticado (ex.
Antárctida).
o Necessário que esses factos admitam extradição, mas ela não poder
ser concedida, por não ter sido requerida, quer ainda, por efeito de
normas substantivas quer adjectivas (ex. pena de morte ou prisão ou
medida de segurança perpétua, prevista para esse crime em concreto,
art.º 33.1 e 3 CRP).

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Sumários de Direito Penal

Al. d) - Requisitos:
o Tanto o autor como a vitima serem portugueses
o Que o autor viva habitualmente em Portugal
o Que o facto não seja considerado crime no local onde foi praticado,
para prevenir situações de fraude à lei penal (ex. ajuda de suicídio;
Eutanásia, ...) a bigamia fica de fora pois não é contra portugueses.

Al. e): Princípio da administração subsidiária da justiça penal, pretende-se


assim evitar que Portugal seja um paraíso de delinquentes.

3.2. O princípio da protecção dos interesses nacionais.


Al. a): Também se pode aplicar a lei penal portuguesa a factos praticados no
estrangeiro, mediante certos pontos de conexão ou princípios, como o
Princípio da protecção dos interesses nacionais, p. ex. crimes de traição à
pátria, crimes contra o Estado, incitamento à desobediência, etc. ...

3.3. O princípio da universalidade.


Art.º 5.1 al. b) e n.º 2: Aplica-se a factos praticados fora do território,
por razões de interesses da comunidade internacional de “luta contra a
delinquência internacional perigosa”, pelo que se aplica a lei penal portuguesa
a crimes contra bens jurídicos carecidos de protecção internacional, p. ex.
crimes contra a paz e a humanidade; tráfico de pessoas para fins sexuais,
etc. ...
N.º 2: Pode ser também aplicada a lei portuguesa a factos cometidos fora do
território nacional, por força do direito internacional convencional, a que
Portugal esteja obrigado, como ex. pirataria aérea, tráfico de droga, etc.

4. A determinação do lugar da prática do facto (art°7 do CP).


O N.º 1, determina o “locus delitis”, ou seja o lugar da prática do crime, este
artigo consagra o princípio da Ubiquidade, que assim impede quaisquer casos de
impunidade, dado abranger qualquer acto que contribui para a prática do crime, pelo
que o facto considera-se praticado em território português, quando aqui acontece:
- O acto relacionado com o facto que contribui para a prática do crime
- Resultado típico do crime
- RNCT (Resultado não compreendido no tipo legal de crime)
- Comparticipação

O momento da prática do facto, é o momento da acção, ex. crimes de mera


actividade, previstos para protecção penal, para o momento da acção, não exige
qualquer facto externo, mas a mera conduta (p. ex. violação de domicílio)

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Sumários de Direito Penal

Já os crimes de resultado, para além da acção exigem um acontecimento exterior


separado da acção, ex. homicídio

O RNCT, estes crimes não têm resultado típico, são para protecção antecipada,
evitando assim determinados resultados nocivos, o resultado não faz parte destes
tipos de crime, são situações decorrentes p. ex. dos crimes de mera actividade, mas
caso se venha a verificar um resultado com um enquadramento típico de outro
crime, será aplicada a pena a que corresponda a moldura penal mais elevada. P. ex. o
crime de participação em rixa (art.º 151), se tiver como resultado uma morte ou
ofensa corporal grave (não tendo havido dolo, o qual é no entanto necessário para o
resultado típico do crime) houve aqui um RNCT.

O critério da Ubiquidade, está na possibilidade do RNCT vier a acontecer em


Portugal (morte), e o tipo de crime (participação em rixa) ser praticado no
estrangeiro, o agente ser julgado em Portugal.

O N.º 2, refere a tentativa, também está abrangida, é uma ficção, pois o resultado
não se produz, ausência de resultado, pelo que seria o hipotético lugar em que o
resultado se produziria.

5. Aplicação da lei penal estrangeira mais favorável pelo juiz nacional (artº6 do CP).
N.º 1: A lei penal portuguesa é subsidiária da lei penal do país da prática do facto,
ou da lei do país em que o agente é condenado, mas condiciona-se tal aplicação
quando o agente aí não tiver sido julgado ou se houver subtraído ao cumprimento
total ou parcial da pena, e desde que o elemento de conexão seja reconhecido pela
lei penal portuguesa.
Este princípio da Ubiquidade, de aplicação extraterritorial é supletivo do princípio
prioritário da territorialidade, afim de prevenir a impunidade que poderia resultar
de conflitos negativos de jurisdição.

N.º 2: Para se saber se a lei penal portuguesa é aplicável. Tem de se saber se


globalmente a lei penal do local da prática do facto é mais favorável ou não, pelo que
o juiz deverá para tal fazer uma conversão de penas do sistema penal.
A lei estrangeira tem assim efeitos sobre a lei penal portuguesa (que aqui tem
aplicação subsidiária) quer por impedir a sua aplicação, quer por ser a aplicável se
for a mais favorável.

N.º3: Aqui a lei penal portuguesa já não cede perante a lei estrangeira, na defesa
do princípio da defesa dos interesses nacionais.

6. Relevância interna das sentenças penais proferidas por tribunais estrangeiros: efeitos negativos
e efeitos positivos de caso julgado.
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Sumários de Direito Penal

A sentença proferida pelo tribunal estrangeiro tem em Portugal dois efeitos:


- Art.º 75.3 CP: Efeito positivo de caso julgado, pois para os casos de
reincidência conta-se esta condenação
- Art.º 83.4 CP: Efeito negativo de caso julgado, na medida em que impede uma
nova condenação, princípio do “Ne bis in idem”

VI. Âmbito de aplicação pessoal da lei penal


Regimes substantivos excepcionais, de acordo com o art.º 157.1 CRP, os deputados
têm imunidade (causa de excepção de pena) em relação aos votos e opiniões
emitidas no exercício da sua função.
De acordo com o art.º 157.2.3.4, 130.4 e 196 da CRP, regime processual de excepção
no que diz respeito ao estatuto político de deputados, PR e membros do governo.

VII. Âmbito de aplicação material da lei penal

1. Distinção entre o concurso aparente ou de normas e o concurso genuíno ou de crimes.

Quando um comportamento realiza vários tipos incriminatórios, mas a violação de


uma norma já engloba todo o ilícito do comportamento, estamos perante um
concurso aparente e assim não se pode punir por vários crimes, pois violava-se o
princípio “ne bis in idem”, ou seja se um dos comportamentos realiza o tipo e se a
punição fosse por concurso efectivo, estava-se assim a punir várias vezes o mesmo
tipo de crime. Assim um dos crimes absorve todos os outros, pelo que só temos um
crime, mas quando é que podemos concluir que isso acontece?
Para fazermos essa distinção, temos 3 constelações doutrinárias, que seguidamente
analisaremos: Especialidade, subsidiariedade e consunção.

2. As relações inter-normativas de especialidade, interferência e heterogeneidade e os critérios de


solução do concurso aparente: especialidade, subsidiariedade (implícita e explícita) e consunção
(própria e imprópria).

1 – Especialidade: Lei Especial


Lei Geral

A relação de especialidade, contém todos os elementos da geral e mais alguns que o


especializa, a lei especial derroga a lei geral, p. ex. A Ofensa corporal grave
(especial), abrange a simples (geral) a partir da qual é construída.

2 – Subsidiariedade: T

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Sumários de Direito Penal

Tipos de crime diferentes


Elementos comuns

Ex. Coacção, art.º 154 CP, é elemento constitutivo de vários tipos de crime
(extorsão, roubo, violação etc.), pois quando são utilizados meios coercivos (medo),
realiza vários tipos de crime consoante o caso, o tipo de coacção é subsidiário quer
da violação, quer da extorsão ou do roubo, só sendo aplicado se estes não o forem,
pelo que punir em sentido efectivo seria uma vez mais violar o princípio “ne bis in
idem”, pode-se dar também como exemplo a violência usada como elemento
constitutivo de outros tipos de crime, mas a qual é instrumental para a prática do
crime. A relação de subsidiariedade (violência), pode até gerar uma subsidiariedade
de crimes, entre um roubo com sequestro (o ladrão fecha a vitima dentro de casa),
que no caso de se esquecer de libertar a vitima, teríamos um concurso efectivo que
em princípio era subsidiariamente aparente (se depois do roubo libertasse a vitima),
mas porque se tornou um meio excessivo para o roubo, deixou de ser instrumental,
ultrapassando em larga medida o meio típico, tendo em conta o fim típico.
Assim, tudo o que seja excesso de lesão, deverá ser considerado concurso
efectivo, punido-se pelo mais grave dos crimes.

3 – Consunção: Consunção Própria: O fim consome o meio


Consunção Imprópria: O meio consome o fim

A relação de consunção, surge como um acto preparatório ou de execução de outro,


p. ex. violação de domicilio para destruir um quadro (dano), são dois crimes que nada
têm em comum, sendo autónomos, mas a violação de domicilio é o meio para a prática
do dano, sendo assim instrumental, pelo que o crime final consome o meio ou crime
instrumental (consunção pura), mas se o crime instrumental for punido com pena
mais grave, é este que consome o crime final (consunção impura), pois é nele que se
concentra todo o desvalor daquele comportamento.

PARTE III
TEORIA GERAL DO CRIME

I. Introdução
1. A dogmática jurídico-penal no contexto de uma «ciência global do Direito Penal».
Dogma (grego: opinião, doutrina), conceitos e regras de opinião.
Sistema de conceitos e regras de imputação ou atribuição de responsabilidade, com
a particularidade de cada incriminação ser concebida como um sistema aberto.
Funções: Hermenêutica de obtenção e aplicação do direito aos casos concretos.
Segurança: Utilizando a dogmática, introduziu-se uma maior harmonização na
resolução dos casos, como função estabilizadora na aplicação do direito penal.

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Sumários de Direito Penal

Descarga: Dispensa o aplicador (juiz), do recurso permanente a valorações, não se


interrogando se é válido o modo como aplica o direito.
Não impede no entanto uma função critica, sempre que seja necessário recorrer a
argumentos de validade, de determinadas soluções ou leis, pois como se disse é um
sistema aberto.
Ordenada teleologicamente, a dogmática do crime é composta por elementos que do
ponto de vista normativo deva ser considerado crime, servindo para determinar
responsabilidade criminal, baseada em valorações do ordenamento jurídico, e assim
atribuir responsabilidade criminal, a quem praticar factos correspondentes a essas
definições.

São elementos que definem e integram o conceito de crime: Facto, Típico, Ilícito,
Culposo e Punível.
Tal ordenação corresponde a uma lógica, elementos que correspondem a valorações.

Facto: Acção Humana

Típico: Formulação do tipo punível, de incriminação, descrição típica, modelar de


tipos puníveis (parte especial), o tipo reflecte o ilícito, realização do ilícito,
indicando assim a existência de um facto ilícito.
Ilícito: É ilícito, se não houver nenhuma causa de justificação do mesmo (análise
negativa), na ordem jurídica no seu conjunto, de causas de justificação ou exclusão
do facto ilícito, as causas de justificação não estão tipificadas, embora se utilize o
tipo justificador.
Pode-se aplicar o Estado de Necessidade (art.º 34 CP), como causa de
exclusão da ilicitude, mas falta um requisito [al. b)], que é a sensível superioridade
do bem a salvaguardar relativamente ao bem sacrificado, pondera-se este conflito
de interesses, recorrendo-se a valorações jurídicas, pelo que, só assim se pode
concluir que o facto é ilícito.

Culpa: São necessários 3 requisitos:


- Capaz de culpa: Imputável
- Consciência da ilicitude
- Não seja exigível um comportamento conforme à ordem jurídica, havendo
causas de exclusão da culpa, p. ex. art.º 35, Estado de necessidade
desculpante, quando se sacrifica um bem alheio, para salvaguardar um bem
jurídico pessoal e que não se tenha outra (alternativa) forma de o fazer, pois
o direito não impõe que alguém sacrifique a sua vida, para salvar a vida de
outrem (ex. tábua de Carneades).

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Sumários de Direito Penal

A diferença entre exclusão de culpa e de ilicitude, repercute-se só em relação a


terceiros.

II. O ilícito penal: características gerais


1. O ilícito penal como ilícito típico.

III. O crime doloso, consumado, praticado por um só autor

1. O facto típico.

1.1. O conceito de acção típica.


Acção, é um comportamento humano socialmente relevante, requisito mínimo,
indispensável e prévio à tipicidade, e que se destina a provar se aquela
prestação se pode ou não considerar acção humana, pois a acção humana é
uma exigência da norma, historicamente, a noção de comportamento humano
teve 4 conceitos de acção, a saber:

1 – Causal ou Naturalístico: Conceito adoptado pela escola clássica, com base


nesta teoria, acção era todo o movimento corpóreo causador de uma
alteração no mundo exterior.
Foi criticada, porque levava a incluir nela, realidades que não eram
comportamentos humanos (p. ex. actos reflexos), e deixava de fora
comportamentos que deviam ser incluídos.

2 – Conceito Social de acção: Para este conceito, o comportamento humano,


acção, é toda a resposta do agente a uma situação de emergência, que se lhe
depara, mediante a realização de uma possibilidade de acção, de que o agente
dispõe, devido à sua liberdade, ou seja, é a opção por uma possibilidade de
agir entre várias possíveis.

3 – Conceito Final ou Ontológico de acção: Escola finalista de Welzel, que


procura demostrar, que todas as acções, são acções para um fim, então só há
acção, quando o movimento corpóreo tem uma finalidade, daqui resulta que:
Todo o agir humano antecipa mentalmente um fim
A escolha dos meios aptos à produção de tal fim, de acordo com o seu
conhecimento.
Põe em marcha o seu comportamento, fase da execução

4 – Conceito Pessoal de acção (Roxim): è toda a exteriorização da


personalidade do agente, como unidade de corpo e espírito, para ele (Roxim),
só há comportamento humano, quando o acto seja susceptível de ser
controlado pelos mecanismos físicos e psicológicos do agente

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Sumários de Direito Penal

1.1.1. O conceito de acção na história da dogmática jurídico - penal: a disputa


entre um conceito ontológico e um conceito normativo de acção. Crítica e
tomada de posição: a defesa de um conceito significativo de acção.
A acção significativa (teoria da linguagem), é aquela em que partimos
do princípio que as acções são atribuições, para que assim
determinados actos do homem possam ser classificados de acções
humanas, conforme as regras do sentido que utilizamos para descrever
os comportamentos.

1.1.2. As funções dogmáticas de um conceito significativo de acção.


A sua função, conceito (não jurídico) na análise do crime, na dogmática
do crime, para se ver se o comportamento é crime ou não, é
essencialmente negativa/selectiva, ou seja, o conceito serve para
excluir da análise da tipicidade, aqueles comportamentos, que não são
acções, pelo que, sempre que qualificarmos o acto do homem como
sendo uma acção humana, estamos a seleccionar e a eliminar
comportamentos que não são acção, os quais são:

1 – Estados de inconsciência, quando o agente actua como uma massa


mecânica, ex. desmaios, convulsões, sonambulismo

2 – Força irresistível (vis absoluta), a pessoa é utilizada como


instrumento, objecto, sendo utilizada por outra pessoa (coacção
física), pelo vento, porque escorrega, ou vis relativa através de actos
praticados sob coacção.

3 – Movimentos reflexos: Reacção instintiva, provocada quer por uma


força exterior ou por actos anterior, há uma resposta do agente ao
estimulo de que resulta a prática do acto ex. fecho dos olhos no
espirro, por uma abelha ou aranha dentro de um carro, choque
eléctrico, ..

A doutrina afasta situações de fronteira, mas onde se podem ver acção


humana, é o caso dos automatismos, movimentos automáticos,
reiterados, que são acções humanas, como os actos em curto circuito, e
os actos de afecto profundo

Actos em curto circuito: Actos de defesa, coordenada par um


determinado sentido, ex. A aperta os testículos de B, que ao voltar-se
(acto de defesa), bate em C, que cai e morre, trata-se de acção
humana, embora o acto seja instintivo, primitivo, pode-se ver uma
manifestação de personalidade.

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Sumários de Direito Penal

Actos de afecto profundo (Taras): Actos que traduzem perturbações


profundas, servem para satisfazer instintos ou para descarregar
agressividade, determinadas pela personalidade, conscientes, pelo que
são acções humanas.

Note-se que tais actos apesar de serem situações qualificadas copmo


acção, não são só por isso puníveis, há que verificar se encerram os
atributos de tipicidade. Ilicitude e culpa, podendo assim o impulso
defensivo ser resolvido pela legitima defesa e os estados de afecto
profundo em sede de capacidade de culpa.

A conduta activa (acção), vale “mutatis mutandis” para a omissão, pois a


conduta tanto pode ser activa como omissiva, embora os
comportamentos omissivos, só se tornam relevantes verificados os
requisitos legais do art.º 10 CP.
Pelo que todos os casos de eliminação de comportamentos activos,
servem também para eliminar comportamentos omissivos.

1.1.3. Acção e omissão como objecto possível das normas penais.


Só há omissão, quando se espera de alguém um comportamento activo,
ou quem tem obrigação de agir.
Um elemento de inexistência de omissão, é a incapacidade humana
geral. Ex. a distância a que está o auxilio daquele que devia agir,
diferente do pai que não se atira à água para salvar o filho, por não
saber nadar, já não há incapacidade geral, mas pessoal, havendo assim
um comportamento omissivo (excluído em sede de culpa).

1.1.4. O sujeito da acção: as pessoas colectivas (art°11 do CP) e o problema da


actuação em nome de outrem (art°12 do CP).

Só as pessoas singulares praticam acções, que se podem classificar em:


Pessoa moral: A autora da acção humana
Pessoa normativa: Centro de atribuição de direitos e deveres.

As pessoas colectivas (PC), não são pessoas, só em casos excepcionais


(infracções fiscais), responsabilidade criminal derivada da acção de
pessoas singulares, as PC podem ser abrangidas pelo D. Penal.
A finalidade criminal das PC, é eliminar uma lacuna, onde não é possível
imputar responsabilidade às pessoas singulares, por não se saber quem
foi o autor da acção (ex. grandes empresas).

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Sumários de Direito Penal

Assim as PC, podem ser objecto de responsabilidade criminal derivada


de um dos seus elementos dos órgãos sociais ou representante, o autor
da acção humana, cuja acção se repercute sobre a empresa.
Art.º 12 CP: Responsabilidade criminal em nome de outrem (não é de
PC), individual, tem a ver com a responsabilidade do representante por
facto próprio, extensão da responsabilidade individual

1.2. O tipo legal de crime.

A tipicidade, passa pela demonstração de que o comportamento humano se


subsume à previsão do preceito legal.
A técnica é decompor a previsão do tipo nos diferentes elementos em que
essa previsão é susceptível de ser decomposta, verificando-se assim se o
comportamento se subsume ou não à norma
ex. art.º 131 CP, “Quem matar outra pessoa” (previsão), decomposição:
- Quem
- Matar/Morte
- Outra pessoa.

1.2.1. Os elementos do tipo legal - taxonomia correntes: elementos descritivos e


elementos normativos - crítica da distinção; elementos objectivos e elementos
subjectivos.

Toda a acção é uma acção final, tendo como consequência que o dolo (ideia
finalista), é um elemento do tipo, passa da culpa para o tipo.
Todo o comportamento típico há-se ser um comportamento doloso, a
orientação finalista, vai no sentido em que mesmo sem aceitarem o ponto de
partida de Welzel, de que toda a acção humana é uma acção finalista, acabam
por considerarem que o dolo e a negligência são elementos do tipo.

Elementos Subjectivos do tipo de delito têm 2 funções:


o Descritivos: Fundamento da linguagem, atribuindo à acção uma
determinada tendência subjectiva, são imediatamente apreensíveis
pelos sentidos.
o Normativos: Teoria das normas, a função das proibições e comandos é
orientar o comportamento no âmbito normativo, no sentido do
comportamento que a norma pretende dar, e só por dolo ou negligência,
é que se pode desrespeitar a orientação normativa, e se os tipos legais
de crime descrevem acções normativas, todas elas têm de ter um
elemento subjectivo, o Dolo ou a Negligência.

Pelo que todos os conceitos e expressões que figuram no tipo legal


pertencem a um contexto normativo (suportam juízos de desvalor),
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Sumários de Direito Penal

pois não há elemento que dispensem o recurso à valoração, pelo que


assim temos só elementos normativos

Elementos Objectivos do tipo por acção:


- Autor/Identificação
- Acção - Comportamento proibido
- Objecto do facto - A vitima
- Resultado Típico
- Nexo de causalidade entre o comportamento e o resultado, que é
feito através da imputação objectiva (teoria da adequação, corrigida
pela teoria do risco).
Elementos objectivos do tipo por Omissão:
- Os 4 anteriores: Autor; Acção; Resultado e Nexo de imputação
- Posição de garante
É assim em função destes elementos objectivos comuns, que surge a
classificação dos tipos legais de crime, que são:

1.2.3. Classificação dos tipos legais segundo os elementos objectivos comuns:


a) Segundo o agente: crimes gerais ou comuns; crimes específicos (próprios e
impróprios); crimes de mão própria;

 Tipo comum ou geral: Quando o tipo começa por “Quem”, é


cometido por qualquer pessoa
 Tipo específico: É aquele que só pode ser realizado por agente
específico, com determinada qualidade (ex. funcionário público)
• Próprios: Qualidade do funcionário, só quando praticado
por aquele funcionário, ex. art.º 370
• Impróprio: A qualidade do funcionário agrava a situação
(ex. peculato, ou o do art.º 378)
 Crime de mão própria: Tem de haver uma prestação corpórea do
autor (só pode praticar um crime de cada vez, ex. cópula, coito
no abuso sexual de menores).

b) Segundo a existência ou não de um evento espaço temporalmente separado da


acção: crimes de mera actividade e crimes de resultado;

 Crimes de Mera actividade: Contempla uma só acção, ex. violação


de domicilio, é um crime formal
 Crimes de resultado: Além da mera acção, contempla também o
resultado, ex. homicídio, é um crime material

Só nos crimes de resultado, é que se coloca o problema de


imputação objectiva, pois o tipo legal só está consumado, quando
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Sumários de Direito Penal

o resultado verificado é atribuído àquela acção, nexo entre a


acção e o resultado (sem resultado, só haverá tentativa)

c) Segundo a estrutura do comportamento: crimes de acção e crimes de omissão.


Casos - limite de destrinça entre acção e omissão: a interrupção de acções de
salvamento. A distinção entre omissão própria e comissão por omissão;
Se o resultado for produzido por uma conduta activa, estamos perante
uma acção, caso contrário estamos perante uma omissão, critério de
causalidade.

Critério Normativo de valoração da conduta, ex. médico que desliga a


máquina a um doente em coma, aqui estamos perante uma omissão de
prolongar a vida, se fossemos pelo critério da causalidade estávamos
perante um homicídio doloso., e o médico não tem o dever jurídico de
prolongar a vida de um doente naquelas condições, mas se fossem os
herdeiros do a desligar a máquina, já se encontrava realizado o tipo de
homicídio doloso.

Diferentes, são também situações em que ainda não foram postas à


disposição da vitima os meios de salvamento, quando havia um dever
geral de o fazer art.º 200 CP = Omissão por acção, outras, são as
situações em que já foi criada uma expectativa de salvamento,
comportamento activo.

o Omissão própria: O tipo descreve o comportamento numa forma


omissiva, quando há um dever geral de agir, ex. permanência na casa
depois da violação do domicilio, ex. art.º 200
o Omissão Imprópria ou Comissão por Omissão: Quando sobre o
omitente recai um dever especial de actuação (posição de garante),
que ele actue de forma a evitar aquele resultado (dever de garante, da
não verificação do resultado), art.º 10.2

d) Segundo o dano causado ao bem jurídico protegido: crimes de perigo


(abstracto, abstracto - concreto e concreto) e crimes de lesão;
Modalidades de Crimes de perigo (antecipação da tutela penal, risco:
 Abstracto: O perigo não é elemento do tipo, ex. condução sob o
efeito do álcool
 Concreto: Possibilidade de lesão objectiva, resultando em
perigo, tipo de perigo, ex. art.º 138.1, 150.2
 Abstracto - Concreto: Intermédio, em que o perigo faz parte do
tipo, mas separado da acção, mas que decorre da própria acção,

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Sumários de Direito Penal

a acção tem de revelar aptidão para lesar o bem jurídico, ex.


art.º 153 CP ameaça susceptível de causar medo àquela vitima

o Crime de Lesão: Relação entre o facto e o bem jurídico, de que resulta


a sua destruição, ex. homicídio.

e) Segundo a duração da consumação: crimes instantâneos e crimes permanentes.


A distinção entre consumação e termo do facto típico;
o Instantâneos: Um só acto, ex. art.º 142
o Duradouro: Quando a sua consumação se protela no tempo, ex.
sequestro, violação de domicilio, art.º 160

f) Segundo o modo de formação: crimes «sui generis», crimes qualificados e


crimes privilegiados.

g) Crimes de forma livre e forma vinculada.


Livre: A acção e descrita genericamente, ex. aquele que mata outrem
Vinculada: A acção está descrita em todos os seus detalhes
(encadeamento de acontecimentos), ex. art.º 217, Burla

1.2.4. A posição de garante como elemento dos tipos comissivos por omissão (art°10 n°2
do CP): fontes da posição de garante; fontes formais e fontes materiais. Posição de
garante e dever especial de agir.

As posições de garante, como elemento não escrito dos tipos de omissão


imprópria, dado o Art.º 10.2 CP, exigir como pressuposto de punibilidade que
sobre o omitente recaia um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a
evitar o resultado (crimes de resultado), sendo deveres específicos, que
incidem apenas sobre determinadas pessoas, que são as garantes da não
produção desse resultado.
Segundo as fontes formais, vínculos jurídico formais que decorrem de
contrato ou da lei, era muito difícil fundamentar a punibilidade do autor, em
virtude p. ex. da nulidade da fonte de posição de garante, mas de acordo com
a teoria da fonte material, já não existem obstáculos a essa fundamentação,
pois ela decorre da relação material subjacente.

Assim, quando um crime é de resultado, pode-se realizar o tipo de crime por


omissão, quando se tem a posição de garante

Teoria das posições de garante, 2 grupos:

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Sumários de Direito Penal

1 - Posição de garante baseadas na protecção de determinado bem jurídico,


quando existe uma relação quer formal quer material subjacente, através
de lei, acto jurídico ou relação familiar.

1.1– No âmbito de estreitas relações de vida: Trata-se de casos em que se


verifica uma dependência de umas pessoas em relação a outras, das quais
se espera destas últimas o cumprimento de certas obrigações de
protecção e assistência. É o caso das relações entre, pais e filhos,
cônjuges e outras que assentam quase sempre em vínculos respeitantes ao
direito da Família.

1.2 – Resultantes da assunção voluntária de funções de protecção:


Situações em que determinada pessoa aceita desempenhar funções de
protecção, p. ex. a baby-sitter, o médico em relação ao paciente, o guia de
montanha

1.3 – Decorrentes de uma actuação ilícita, situações de ingerência:


Ingerência nos bens jurídicos de outra pessoa, através de um
comportamento ilícito, p. ex. o condutor que circula a 120/Kms hora
dentro de uma vila e atropela uma pessoa, investe o condutor na posição
de garante da não verificação do resultado, tendo assim o dever de a
socorrer a vitima, pois tal acção, criada por conduta ilícita, constitui uma
ingerência nos bens da vitima, pelo que se enquadra dentro do art.º 10 e
não nos critérios do art.º 200.2, aplicável a condutas licitas do garante.

2 - Posição de garante decorrente do controle de uma fonte de perigo, quer


por parte de quem as criou, quer ainda por quem tem a sua fiscalização.

2.1 – Resultante do domínio sobre uma fonte de perigo: Dever que recai
sobre todos aqueles, em cuja esfera de domínio se encontram
instalações, máquinas ou animais, que podem criar perigo para os
bens jurídicos de terceiros, e exerçam um controlo dessas fontes
de perigo. P. ex. quem tem a seu cargo a fiscalização das condições
de segurança de uma fábrica de explosivos, e nada faz quando vê
crianças dentro das instalações a brincar com fósforos. Ou o
guarda de uma jaula de leões que se esquece de fechar a porta, e o
leão soltando-se fere um transeunte.

2.2 – Derivadas da responsabilidade pela actuação de outras pessoas:


Quem exerce determinadas funções de vigilância, criam nos outros
a expectativa de protecção em relação a quem está sujeito à

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Sumários de Direito Penal

vigilância, p. ex. quem está encarregue da vigilância de doentes


mentais perigos, ou os guardas prisionais que têm a vigilância de
delinquentes perigosos.

1.2.5. Causalidade e imputação objectiva como elementos não escritos dos crimes de
resultado.

O art.º 10.2 CP, estabelece que se verifique um “nexo de adequação”, que é


um elemento não escrito dos tipos de crime de resultado.
Á relação de causa efeito é importante, pois foi aquela causa que provocou tal
resultado, conexão entre a acção e o resultado, mas não chega, é preciso que
essa causa seja adequada à produção do efeito ou resultado, isto é, o risco
por ele criado é que fundamenta a imputação objectiva, só sendo imputável
objectivamente ao autor o processo causal que esteja na sua esfera de
domínio, pelo que só este significado do nexo de adequação exigido pelo art.º
10.1CP, se encontra em conformidade com a teoria do ilícito pessoal.

a) Teorias da causalidade: a teoria da equivalência das condições ou da


«conditio sine qua non»; e a teoria da “causalidade adequada”, críticas.

Teoria da Equivalência: Esta teoria utiliza como procedimento para se


averiguar quando se está perante a causa de um resultado, a seguinte:
causa de um resultado é toda a condição que, suprimida mentalmente,
faz desaparecer esse resultado, ou seja é toda a condição sem a qual o
resultado não teria tido lugar.
Esta teoria foi afastada e não é defendida por ninguém pois é
impossível pensar num resultado, que não esteja inscrito numa cadeia
causal infinita.

Teoria da causalidade adequada: Esta teoria surge para restringir os


excessos a que levaria a teoria da “conditio”, trata-se de um juízo de
prognose póstuma, mas reportado ao momento da acção, juízo este
feito pelo juiz e que consistiria em saber se uma pessoa média colocada
na posição do autor, representaria o resultado como consequência
normal e previsível da sua acção, ou seja, se a acção de acordo com as
regras normais de experiência e os conhecimentos específicos do
agente, é idónea a produzir aquele resultado, em caso de ser previsível
a produção do resultado a acção seria assim imputada ao seu autor,
mas ainda que, sendo previsível era o resultado improvável ou de
verificação muito rara, a acção já não seria imputada ao seu autor,
devendo também ser levado em conta os especiais conhecimentos do

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Sumários de Direito Penal

agente, apesar de a generalidade das pessoas deles não ter


conhecimento.
Esta teoria não restringe os tipos de ilícito, como nos casos de
condutas perigosas permitidas, como as condutas socialmente
adequadas., além de levantar alguns problemas pela intervenção de
terceiros e da interrupção do nexo causal, caso esta intervenção não
fosse previsível e provável.

b) Nexo causal e nexo de imputação objectiva: critérios normativos de


imputação e sua natureza tópica.

O método tópico de imputação objectiva, critérios parcelares de


pontos de vista valorativos, locais, que têm por objecto a
sistematização desses mesmos critérios, assim temos:

O resultado é objectivamente imputável quando:


1 – O seu comportamento criou, aumentou ou não diminuiu, um risco
juridicamente desaprovado, ou seja um risco proibido,
2 – O risco derivado desse comportamento, cai no âmbito da
responsabilidade do seu autor.
3 – O resultado decorre concretamente do risco que assim se
materializa no resultado, nexo de causalidade.
Assim podemos afirmar que a acção é adequado e imputável
objectivamente ao seu autor, quando: “.Se cria, ou aumenta, ou não
diminui um risco proibido, e esse risco que foi criado, aumentado ou
não diminuído se concretiza, ou seja o resultado acontece”.

Dentro destes critérios normativos, de natureza tópica podemos


dentro desta mesma sistematização, afastar a imputação no seguintes
casos:
1 – Quando o comportamento do agente se queda pelos nos limites do
risco permitido ou nos casos em que há uma diminuição do risco, p. ex.
B empurra A, para este não levar um tiro, apesar de A poder sofrer
ima lesão com a queda, B diminui assim o risco de A ser morto (o que
para a teoria da adequação, B seria o responsável pelas lesões que A
viesse a sofrer).
2 – Quando há um comportamento licito alternativo, situações em que
alguém no decurso do processo causal, tem um comportamento
negligente, mas vem-se a provar que o comportamento diligente
(licito alternativo), não teria evitado ou antecipado esse resultado,
neste caso não havia imputação.

37
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Sumários de Direito Penal

Mas também pode acontecer que devido a essa intervenção no processo


causal de um terceiro ou da própria vitima, a imputação possa ser
transferida para a sua esfera de responsabilidade, a qual se torna
assim competente pelo risco.
O nexo de causalidade ou o nexo de imputação objectiva, só se coloca
nos crimes de resultado, pois são elementos objectivos do tipo, pelo
que sempre que entre a acção e o resultado, intervêm um terceiro, a
própria vitima ou um facto natural, interrompe-se o nexo de
causalidade iniciado pelo autor, seja por acção seja por omissão
imprópria, (neste caso de quem tem a posição de garante, ou da própria
vitima)

Causalidade antecipada: São casos de interrupção do nexo causal, os


quais se inserem dentro das mesmas situações já analisadas, ou seja
quando um terceiro antecipa o momento da verificação de um
resultado, embora o mesmo resultado se viesse mais tarde a verificar
por acção do autor, este comete apenas uma forma de crime tentado,
enquanto aquele pratica o crime na forma consumada.

Dupla causalidade: Casos em que ambos os comportamentos tenham co-


realizado o resultado segundo regras de experiência, cada um dos
autores realiza o tipo de crime doloso consumado, sendo ambos
competentes pelo risco criado (co-autoria)

Causalidade cumulativa: Quando o resultado é obtido pela soma de duas


acções em conjunto, se feitas isoladamente, cada um só pode ser
punido por tentativa, se os dois soubessem da conduta um do outro
ambos seriam punidos como co-autores de um crime consumado

3 – Quando o resultado pode ter-se verificado em razão de um outro


factor qualquer, que pode ser em razão de um comportamento licito
alternativo, ou ser um resultado não coberto pelo fim de protecção
da norma, que se verifica quando o resultado não é nenhum daqueles
que a norma quis evitar quando proibiu o comportamento realizado,
assim não há conexão pelo risco, pelo que o resultado não pode ser
objectivamente imputado ao agente, pelo que é necessário que o
resultado, seja um daqueles que cabe no âmbito de protecção da
norma, para que assim se possa imputar o resultado à conduta
3.1 - Caso se demonstre que na conduta licita alternativa (a que não
chegou a realizar-se) o resultado teria sido o mesmo, sensivelmente
no mesmo tempo, do mesmo modo e nas mesmas condições, a

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Sumários de Direito Penal

imputação objectiva deve ser negada, pois não é possível comprovar


uma verdadeira potenciação do risco, verificando-se que tanto a
conduta indevida como a licita “alternativa”, produziriam o
resultado típico.

c) A relevância jurídico-penal da causa virtual: factos hipotéticos e factos reais.


O processo causal virtual, consiste num facto real impedido de actuar,
porque a causa operante (autor substitutivo), o removei do caminho
para o resultado.
Têm a mesma relevância, quer os factos hipotéticos quer os factos
reais se actuarem nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar e com o
mesmo grau de intensidade. Em todos os outros casos lesar um bem
jurídico, significa sempre antecipar futuras lesões, quer elas tenham
lugar dentro de 1 ou 2 segundos depois, pois a normas jurídico penais,
não podem recuar na função de protecção de bens jurídicos, ou seja,
estes só seriam protegidos quando outras lesões não estivessem em
execução ou eminentes, o que serias incompreensível.

d) Especificidades da imputação objectiva nos crimes de comissão por omissão.


Embora haja alguma divergência doutrinal, também se aplica aos crimes
de comissão por omissão, a teoria da imputação objectiva do Risco, pois
existe nexo de causalidade entre a não acção e o resultado, ou seja,
tem de se saber se a não acção pode conduzir ao resultado

1.2.6. O tipo subjectivo.


a) A construção do tipo subjectivo: a teoria dos elementos subjectivos da ilicitude
e a tese finalista da inclusão do dolo no tipo.
O dolo é o elemento subjectivo geral dos tipos de crime, e por força do
art.º 13 CP, os comportamentos dos tipos descritos na parte especial,
só serão punidos se forem cometidos com dolo, do ponto de vista de
uma teoria do ilícito pessoal a única distinção legítima, é entre
comportamento doloso e negligente

b) O dolo.
I) Noção e os 2 elementos do dolo.
O dolo é o conhecimento e a vontade ou o querer de realizar os
elementos objectivo de ilícito.
a) – O elemento cognitivo o “conhecer”, que implica: conhecer a
factualidade tipicamente relevante, incluindo o processo
causal, que represente correctamente e que o meio é idóneo
para o efeito; conhecimento actual (sem reflexão) e co-
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FDL
Sumários de Direito Penal

consciência; diferenciação entre conhecimento intelectual e


consciência da ilicitude (valoração social); conhecimento dos
elementos típicos sem a valoração jurídica, a chamada
valoração paralela na esfera do leigo (o juiz põe-se na
posição do leigo)
b) – O elemento volitivo a “vontade” (art.º14 CP), é o que
verdadeiramente serve para indiciar uma posição ou atitude
do agente contrária à norma de comportamento, ou seja, uma
culpa dolosa.

II) Modalidades do dolo: o problema da distinção entre dolo eventual e


negligência consciente; teorias da probabilidade e teorias da aceitação - a
solução à luz dos arts.14 n°3 e 15 al. a) do CP.

As várias modalidades do dolo distinguem-se pela forma como os


dois elementos estruturais se combinam entre si:

Art.º 14.1 CP – O dolo directo do 1.º grau: É a intenção/vontade


que está finalisticamente dirigida para a obtenção daquele
resultado danoso. O agente pode até não estar seguro de vir a
alcançar o objectivo pretendido, mas tem a intenção de o
alcançar.

Art.º 14.2 CP – O dolo directo do 2.º grau ou dolo necessário: É


quando o agente aceita como consequência necessária efeitos
colaterais da acção destinada a produzir os efeitos daquilo que
visa atingir, p. ex. A quer matar B, e para isso coloca no seu
automóvel uma bomba, mesmo sabendo que B nesse dia vai viajar
com a família.

Art.º 14.3 CP – O dolo eventual: Compreende-se o dolo eventual


através da sua distinção com a negligência consciente (art.º 15
al. a), em ambas as figuras o autor tem de representar o
resultado como possível, mas enquanto no dolo eventual se
conforma com essa possibilidade, na negligência consciente não,
o que significa que conformar-se com a possibilidade do
resultado acontecer, o risco da verificação de tal resultado.
Segundo a teoria da aceitação, o elemento que realmente
distingue o dolo da negligência é o elemento volitivo, na vontade
e não o elemento cognitivo, a representação, sendo a
conformação um vestígio da vontade, pois pode-se afirmar que
quem se conforma, num certo sentido quer, mas se pelo

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FDL
Sumários de Direito Penal

contrário repudiou a verificação do resultado, esperando que ele


se não verificasse, é negligente, isto segundo a teoria hoje
dominante que é a da conformação, em que o agente toma a sério
o risco da possível lesão do bem jurídico, mas não obstante
decide-se pela realização do facto, está assim disposto a arcar
com o seu desvalor.
Segundo a formula positiva de Frank, haveria dolo eventual se
naquele momento da decisão, o autor pudesse dizer para si
mesmo: “haja o que houver, actuo”, aceitando assim correr o
risco, já na negligência consciente o autor embora represente o
resultado, ele não o toma como sério, pois confia que não vai
produzir-se. Segundo uma tese de motivação (F. Palma), trata-se
de saber qual foi a motivação do agente, porque é que actuou,
assim em situações de dúvida, podemos dizer que :
- Quanto maior for a motivação que o levou a actuar, actua
com dolo eventual..
- Quanto mais fútil for a situação que o levou a actuar,
actua com negligência.

O dolo nos factos omissivos: Não há muita diferença, tendo o


dolo nos crimes omissivos impróprios de abarcar:
• A posição de garante, que são elementos objectivos do
tipo omissivo impróprio carecidos de valoração, pelo que
também aqui se deve proceder a uma valoração paralela na
esfera do leigo.
• O risco de realização do resultado típico
• A possibilidade de uma intervenção que diminua o risco de
verificação do resultado

c) O erro sobre os elementos objectivos do tipo (art°16 n°1 do CP).


A primeira parte do art.º 16.1, o erro sobre os elementos de
facto ou de direito de um tipo de crime, são espécie de erro que
excluem o dolo, mas também, espécies de erro que não excluindo
o dolo excluem a culpa (art.º 17), “onde há dolo não há erro e vice
–versa”, as espécies de erro que estudaremos, consiste no
desconhecimento (ignorância), ou no falso conhecimento (falsa
representação), tratando-se de uma espécie que afasta o dolo
(embora possa haver negligência, art.º 16.3, se prevista), os
quais são designados erros do conhecimento, pois afectam o
elemento cognitivo do dolo, assim o erro sobre os elementos
objectivos do tipo podem revestir as seguintes formas:

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Sumários de Direito Penal

I) O erro sobre o objecto da acção e o erro sobre a identidade da vítima.

Há erro sobre o objecto, quando o agente dirige a sua acção a


um determinado objecto que representa, o qual pretende lesar,
mas por erro na representação, sobre a identidade do objecto, é
outro o objecto que efectivamente vem a ser lesado.
Consequências desse erro:
Se os objectos forem tipicamente idênticos (erro sobre a
identidade), é irrelevante, não se excluindo desta forma o dolo
da acção, realizando desta forma o crime doloso consumado
Se os objectos não são idênticos, exclui-se o dolo em relação ao
objecto que não se pretendia lesar, sendo o agente punido por
concurso efectivo, de Tentativa em relação ao objecto para o
qual dirigiu a sua acção (falhada) e por Negligência (se previsto)
em relação ao objecto efectivamente lesado.

II) O erro na execução, ou “aberratio ictus”

Este erro consiste num defeito na acção de execução, o autor


identifica bem o objecto a ser lesado, mas o resultado da sua
acção, vem a produzir-se não nesse objecto que ele representou,
mas por erro de execução em outro objecto quer este seja
idêntico ou não, exclui-se assim o dolo em relação ao objecto que
foi lesado por erro, sendo punido por Negligência se previsto, e
por tentativa em relação ao objecto falhado.
A própria expressão latina esclarece bem este erro:
“Aberratio ictus”: acto que, dirigido a alguém, atinge indirectamente um
terceiro, desvio do golpe.

III) O erro sobre o processo causal.

Há erro sobre o processo causal, quando exista um desvio entre


o processo causal representado pelo autor da acção e o processo
causal realizado, assim, para que se possa afastar o dolo em
relação ao resultado, é necessário que haja um desvio essencial,
ou seja, que o processo causal realizado, caia fora do risco que
normal e tipicamente decorre da acção, se o desvio é essencial,
exclui-se o dolo generalis, e o agente só pode ser punido por
tentativa, caso o desvio do processo causal não seja essencial à
produção do resultado, há imputação desse mesmo resultado à
conduta , entendendo-se assim o dolo ao resultado verificado,
considerando-se assim o crime consumado.

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Sumários de Direito Penal

São também casos de erro sobre o processo causal, os casos de


“Dolus generalis”, (dolo geral, termo também utilizado para
casos p. ex. de alguém que atira uma granada para dentro de um
recinto fechado), aqui utilizado diferentemente dos casos de
erro sobre o processo causal (em que só é realizada uma acção),
pois aqui o agente realiza duas acções, como p. ie. A dá um tiro
em B com a intenção de o matar, pensando estar A morto
enterra-o para ocultar o cadáver, a autópsia revela no entanto
que A ainda estava vivo antes de ser enterrado, sendo a causa da
morte a asfixia.
Neste casos também se verifica uma divergência entre o
processo causal representado e o processo causal que dá lugar
ao resultado, se aqui há dolo na 1.ª acção, já não há dolo no que
diz respeito à acção que vem a provocar o resultado, pois o autor
já não tem dolo de matar quando enterra a vitima, são duas
acções distintas, assim sendo, o agente deve ser punido por
tentativa em relação à primeira acção e por negligência em
relação à segunda, pois é o comportamento que vem a produzir o
resultado, que o autor não representou como previsível.
No entanto não existem dúvidas, quando o autor planeia desde o
inicio, a segunda acção que acaba por produzir o resultado
representado (matar a vitima), estando essa segunda acção “ab
initio” coberta pelo dolo do autor, realizando-se assim, um
homicídio doloso consumado, dado o autor representar todos os
comportamentos e querer que o resultado verificado se produza.
Problemas podem surgir no entanto, quando, o autor não quis à
partida o resultado, ou seja a vontade de praticar a segunda
acção surge após a prática da 1.ª, neste casos, deve-se saber se
a segunda acção é praticada num contexto de risco normal
(quando uma pessoa normal e diligente colocada na prática do
crime, fosse previsível prever que o autor praticasse uma
segunda acção), nestes caso, em que a 2.ª acção é uma
decorrência normal do risco criado pela 1.ª acção, o desvio do
processo causal não é essencial entendendo-se assim o dolo da
1.ª acção à 2.ª, o que no exemplo dado, o autor realizava um
homicídio doloso consumado.
Se a resposta for negativa, então o desvio é essencial,
aplicando-se assim nestes casos, as regras do concurso de
crimes, tentativa e em concurso (eventual) com um crime
negligente consumado.

IV) O erro de subsunção e sua irrelevância.


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Sumários de Direito Penal

Fala-se em erro de subsunção, quando alguém invoca o


desconhecimento jurídico dos elementos típicos a que a sua
acção se subsume, o qual é irrelevante para a exclusão do Dolo,
pois para se agir com Dolo, não é necessário o conhecimento do
conceito jurídico mas sim que conheça o seu significado social, no
sentido de uma valoração paralela na esfera do leigo. Assim se A,
tenta corromper um funcionário público, não se pretende que ele
conheça o significado jurídico de funcionário, mas tão só que
esse funcionário desempenhava uma função dentro de uma
repartição pública.
Pode no entanto o erro de subsunção estar na base de um erro
sobre a ilicitude, não como um erro de conhecimento, mas um
erro de valoração, relevante nos termos do art.º 17 CP, por p. ex.
A, não saber que B era funcionário público.

V) O erro sobre a posição de garante nos crimes de comissão por omissão


(art.º 16.1 CP).

Neste erro, o agente desconhece a existência da relação em que


se funda a sua posição de garante, ora sendo esta posição um
elemento objectivo do tipo, o seu desconhecimento afasta o dolo
da sua omissão, podendo no entanto vir a realizar um tipo de
crime negligente.

d) Os elementos subjectivos específicos do tipo.

São elemento subjectivos que não se confundem com o Dolo, mas só se


encontram nos tipos dolosos, estando no entanto para além do Dolo (e do
art.º 13 CP), pelo que têm de estar sempre expressamente referidos
(descritos pelo legislador), p. ex. art.º 203 a “intenção de apropriação”
(intenções específicas)

1.2.7. Os crimes agravados pelo resultado e a chamada preterintencionalidade (art°18 do


CP).

São situações, em que se verifica uma conduta base doloso (ofensa corporal),
mas um resultado mais grave (morte), que o autor não quer nem a título de
dolo eventual, sob pena de realizar o tipo de homicídio doloso, mas, de acordo
com o art.º 18 CP, a conduta base do autor e o resultado agravado, tem de
ter um nexo de imputação objectiva, tendo de ter uma relação, pelo menos de
negligência (negligência simples), para se poderem fundir os dois crimes num

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Sumários de Direito Penal

só, o que se traduz por uma excepção às regras do concurso efectivo, pois há
a fusão de dois crimes num só, sendo assim um misto de dolo - negligência.
A expressão pelo menos, consiste em identificar a negligência com a
negligência simples e admitir que o resultado agravado possa ser imputado
também a titulo de negligência grosseira (negligência grave).

1.2.8. A exclusão da tipicidade: os casos especiais das acções insignificantes e das acções
socialmente adequadas.

São comportamentos juridicamente tolerados, e dado que do tipo de ilícito só


fazem parte comportamentos socialmente inadequados, a qualidade
socialmente adequada retira à conduta carácter lesivo, isto é, a sua aptidão
para lesar bens jurídicos.
Estas casos podem dividir-se em dois grupos:
- As situações de risco permitido ou de risco juridicamente
irrelevante: Que são os casos de trânsito rodoviário, instalações
industriais perigosas, certas competições desportivas, intervenções
médico cirúrgicas, etc.
- Acções de pequena gravidade e de tradição cultural: Como abates
clandestinos ligados a festividades; poder de correcção dos pais,
certas afirmações injuriosas entre habitantes das aldeias, tais acções
mais não são do que uma questão de interpretação dos tipos.

2. O facto ilícito: as causas de justificação do facto

2.1. Tipicidade e exclusão da ilicitude (ou justificação do facto).


Estando preenchida a tipicidade (ou seja verificando-se os elementos
objectivos e subjectivos) esta indicia a ilicitude. Há então que verificar se há
ou não causas de exclusão ou justificação da ilicitude, para podermos concluir
se o facto além de típico, é também ilícito.

2.2. A exclusão da ilicitude e os princípios da legalidade e da unidade da ordem jurídica.

À ilicitude pertencem as causas de justificação, que possuem um significado


negativo para a punibilidade. A punibilidade é apreciada do ponto de vista de
existir uma conduta concreta e saber se ela realiza um tipo de delito e se
preenche o conteúdo de ilícito e de culpa (estrutura tripartida), e assim
haver a possibilidade de dirigir ao autor um juízo de censura pessoal, caso
não ocorra nenhuma causa de justificação dessa ilicitude, pois caso contrário
o facto é licito, havendo assim a compensação do desvalor de determinada
acção, com a valoração de um resultado produzido por outra acção, que serviu
para a protecção de um conflito de interesses.
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Sumários de Direito Penal

As causas de justificação representam permissões, autorizações de agir,


impedindo assim um juízo negativo sobre o facto típico, como não estão
sujeitas ao principio da legalidade não tem de haver uma inumeração taxativa.

2.3. Princípios gerais da exclusão da ilicitude.

O juízo de licitude ou de ilicitude de um comportamento, resulta de uma


ponderação de bens ou interesses, já que ele contém a decisão acerca de um
conflito de interesses, sendo que as causas de justificação respondem ao
problema de saber se a ordem jurídica deve recusar a protecção de um bem
jurídico para salvaguardar outro .
Assim o Principio da ponderação de bens, tanto pode integrar o núcleo da
causas de justificação (p. ex. direito de necessidade, art.º 34 al. b)), como
funcionar como um seu limite, como acontece no consentimento (art.º 38).
Com efeito o principio subjacente ao consentimento é o principio da
autonomia, sendo a renúncia pelo próprio à protecção do seu interesse, a não
ser que a ordem jurídica considere tal interesse indisponível (p. ex. a vida e a
integridade física), pelo que pode concluir-se que todas as causas de
justificação, se baseiam em termos e intensidades diferentes no principio da
ponderação de valores ou interesses.

Num segundo plano de sistematização, temos os seguintes princípios de


causas de justificação:
Legitima defesa: Princípio da protecção, defesa do direito perante o ilícito
Direito de necessidade: Principio da protecção e principio da tolerância
Consentimento: Principio da autonomia

2.4. Causas de justificação gerais e causas de justificação especiais (próprias ou


impróprias). Análise das primeiras:

São causas de justificação gerais:


- Legitima Defesa - Art.º 32
- Direito de Necessidade - Art.º 34
- Conflito de Deveres - Art.º 36
- Consentimento do ofendido - Art.º 38
- Consentimento presumido - Art.º 39
Especiais:
- Art.º 142 Interrupção da gravidez
Código Civil:
- Acção Directa
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FDL
Sumários de Direito Penal

- Direito de Retenção

Para as causas de justificação serem consideradas, têm de se verificar na


realidade, ou seja se o agente está em erro em relação a uma causa de
justificação da ilicitude, não há causa de justificação mas sim erro , que é
aqui tratado separadamente.

a) A legítima defesa (art°32 do CP);

Sempre que alguém se defende de uma agressão (que não seja


provocada pelo próprio agente), está a tomar a defesa da ordem
jurídica, como uma necessidade de manutenção de exigências de
prevenção geral.

Requisitos da legitima defesa - LD:


- Existência de uma agressão, sendo a agressão um comportamento
humano, que ameaça um bem juridicamente protegido, não podendo
todavia ser negada a LD, quando exercida contra animais que estejam a
ser usados por alguém como instrumento de agressão, em que o animal
aqui é a arma da agressão humana.
Na agressão considera-se tanto o comportamento activo como omissivo
quer impróprio (ex. a mãe que se recusa a alimentar o seu filho recém
nascido), quer ainda omissivo próprio (F. Dias) (ex. o caso do
automobilista que se recusa a transportar um ferido ao hospital), quer
seja em relação a defender bens supra individuais (ex. impedir pela
força um individuo completamente embriagado de se fazer à estrada
com o seu automóvel).
- Não ser possível em tempo útil, recorrer à autoridade pública
- A agressão tem de ser actual, tendo a sua execução já se ter
iniciado, nos termos do art.º 22 CP, sendo aqui decisivo a situação
objectiva e não aquilo que o agredido representa, pois caso a agressão
deixe de ser actual pode estar justificada a Acção Directa (art.º 336
CC), caso estejam preenchidos os requisitos desta.
- A agressão tem de ser ilícita, pelo que não há legitima defesa contra
agressões licitas. A ilicitude é em relação à totalidade da ordem
jurídica, não tendo de ser específica do DP (ex. A pode pela força, por
termo às emissões de ruído de um bar, que ou funciona para além do
horário permitido ou porque não cumpre com as normas legais de
insonorização, e que o impedem de descansar durante a noite), a
agressão tem de dirigir-se contra quaisquer interesses legitimamente
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Sumários de Direito Penal

protegidos, do agente ou de terceiros, só se excluindo os bens


colectivos cuja tutela pertença ao Estado (Estado soberano, dotado de
“Ius Imperii”, mas já se admitindo desde que seja como sujeito
privado, p. ex. carro pertencente a ministério), estão no entanto
também fora do âmbito da LD situações de agressões ou ameaças
tipicamente relevantes, levadas a cabo pelo credor sobre o devedor, ou
pelo marido para impedir que a mulher abandone o lar.
- A defesa tem de ser um meio necessário, tem de ser adequado,
proporcional à agressão, pelo que o meio não deve ser excessivo, no
entanto conforme as circunstância do caso, pode-se considerar uma
defesa irreflectida, a qual está justificada. Na ponderação dos meios
não deve entrar-se em linha de conta com a possibilidade de fuga, pois
apesar de assim se poder evitar a agressão, não se pode impor ao
agredido o uso de meios desonrosos e também porque dessa forma se
precludiria a prevenção geral, a que a LD está adstrita
O excesso de legitima defesa, em determinadas circunstâncias, não é
causa de exclusão da ilicitude mas de exclusão de culpa, porque lhe
falta o meio adequado.
- Só podem ser atingidos pela acção de defesa os bens jurídicos do
agressor e não bens de terceiros
A destruição do instrumento da agressão (p. ex. um animal), se
adequada abarca o direito de defesa.
A LD pressupõe a ilicitude da agressão, mas não a culpa do agressor,
podendo assim ser repelida em LD agressões em que o agente actue
sem culpa, quer devido a inimputabilidade, quer devido a uma causa de
exclusão da culpa, quer ainda a um erro sobre a ilicitude não censurável
- Conhecimento (ou Animus defendendi), elemento subjectivo, o agente
conhece a acção do agressor (e/ou tem vontade de a repelir).

Consequências da falta de requisitos:


- Se por erro da agressão, não seja actual ou ilícita, Art.º 16.2, que por
remissão do art.º 16.1 exclui o dolo, e remete para o 16.3, podendo o
agente ser punido por negligência
- Sobre o meio necessário, caso este seja excedido, aplica-se o art.º
33, excesso de LD, mas se o excesso for provocado por o agente se
encontrar erro sobre a ilicitude da sua acção, sem consciência de que o
direito não lhe permitia reagir de forma tão excessiva, tal erro é
abrangido pelo art.º 17, erro sobre a ilicitude, que exclui a culpa.
- Caso falte (animus defendendi), o conhecimento da agressão o facto
é ilícito, há um desvalor quer na acção quer do resultado, sendo assim o
agente punido com a pena aplicável à tentativa, de acordo com a art.º

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Sumários de Direito Penal

38.4, por analogia (que é possível, dado ser favorável ao arguido), mas
tal situação só é válida para os crimes dolosos, pois os crimes
Negligentes não têm o elemento subjectivo e assim a tentativa fica
impune. (ver em § 2.5)

b) O direito de necessidade (art°34 do CP);

É um facto típico, praticado, como um meio adequado para:


- Afastar um perigo actual
- Salvaguarda de um interesse ou bem jurídico do agente (desde que a
situação não tenha sido provocada intencionalmente pelo próprio, caso
em que é afastada a justificação), ou de terceiro, de valor
sensivelmente superior ao sacrificado
- Que o titular do interesse lesado com a acção de necessidade
suporte a agressão.
Assim sendo o facto está justificado por direito de necessidade, pois
caso contrário o facto seria ilícito.
A ponderação de interesses é o pressuposto mais importante, e só em
caso da situação não se subsumir ao art.º 34 é que se vai para o art.º
35.º CP, pelo que só conhecendo a natureza e o valor do interesse
ameaçado e do interesse que se pretende sacrificar, é que se torna
possível saber se a acção de necessidade é ou não um meio adequado.
A al. a), ressalva bens jurídicos de terceiros inocentes, provenientes
do perigo voluntário criado pelo próprio agente, que provoca a causa de
perigo ou não a evita podendo.
A al. b), que consagra o principio da ponderação de bens ou interesses,
devendo a sensível superioridade ser não só o valor objectivo dos bens,
como também a intensidade da respectiva lesão. P. ex. não se deve
extrair pela força um rim a uma pessoa, só porque há outra que
necessita de uma transplantação imediata para sobreviver, apesar de o
interesse a salvaguardar (vida) ser superior, mas o que está em jogo, é
a dignidade da pessoa humana, que não é um somatório de órgãos.
A al. c), impõe um dever de solidariedade ou tolerância ao titular do
bem sacrificado, pois só existe um tal dever quando a sua imposição é
razoável, devendo fazer-se uma valoração sempre que se trate de bens
pessoais e desde que não implique a violação da autonomia ética do
terceiro, que é um limite ao direito de necessidade, p. ex. o médico não
actua dentro do direito de necessidade impondo um transfusão de
sangue a uma testemunha de Jeová, pois não pode impor-lhe um
tratamento contra a sua própria vontade.

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Sumários de Direito Penal

Estado de necessidade defensivo: Figura intermédia entre a exclusão


da ilicitude e a exclusão da culpa, sendo que, entre nós esta causa de
justificação reconduz-se à figura da Acção Directa do art.º 336 do C.
Civil, a qual se traduz na defesa do próprio direito contra agressões
não ilícitas, dentro dos limites do necessário, ou seja, que o meio seja
adequado para evitar o dano, e desde que não sejam sacrificados
interesses superiores aos que o agente visa proteger.
Embora o art.º 336 CC, não preveja a acção directa em beneficio de
terceiro mas tão só em beneficio próprio, é de concordar com Oliveira
Ascensão, quando inclui tal benefício por via de analogia.

c) O conflito de deveres (art° 36 n°1 do CP);

Quando uma situação de perigo ameaça pelo menos dois bens jurídicos
e apesar do agente ter o dever jurídico de salvar ambos, só pode, por
força das circunstâncias salvar um deles, pelo que pode tal situação,
representar um caso de estado de necessidade em sentido amplo, para
que tal comportamento seja justificado, basta que o agente tenha
cumprido um dever de valor igual ao daquele que sacrifica, p. ex. o pai
que vê dois filhos a afogarem-se e só pode salvar um, ora a ordem
jurídica não pode aqui fazer mais nada, do que contentar-se com a
realização de qualquer um dos deveres, segundo a livre
discricionariedade do agente, mas se uma das pessoas que se estão a
afogar uma é filho do agente e a outra não, aqui o conflito é entre um
dever geral de auxílio e um dever baseado numa posição de garante,
sendo esta inequivocamente superior e só o seu cumprimento
justificará a conduta.

d) A obediência hierárquica (art°36 n°2 do CP e 271/2.3,CRP);

O dever de obediência exclui a ilicitude da facto praticado, mesmo que


essas ordens sejam ilegais, no entanto sempre que o subordinado tenha
a suspeita fundada de que o cumprimento da ordem leva à pratica de
um crime, deve recusar a obediência. Neste sentido a obediência
hierárquica tem uma estrutura semelhante ao conflito de deveres,
sendo a colisão entre o dever de obediência e o dever de não praticar
um ilícito penal, pelo que uma vez mais se deve dar prevalência ao dever
de não praticar crimes.

e) O consentimento do ofendido (art°38 do CP);

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Sumários de Direito Penal

Neste capitulo, 2 teses se confrontam: A que propõe um tratamento


global e unitário, e a que defende uma diferenciação entre
consentimento e acordo, conhecida por tese dualista.
Aqui iremos tratar do consentimento como causa de justificação, e só
os bens jurídicos considerados disponíveis pela ordem jurídica, são
susceptíveis de consentimento, tal disponibilidade decorre de dois
requisitos:
- Só bens jurídicos individuais são disponíveis
- O consentimento só releva, se o facto consentido, não atentar contra
os bons costumes. Sendo que o bons costumes são um conceito
altamente indeterminado, o legislador no art.º 149 n.º 2 CP, forneceu
alguns critérios (tópicos), a título exemplificativo, devendo os bons
costumes ser aplicados aos factos consentidos e não ao consentimento,
cfr. art.º 38.1 e 149.1 CP, devendo atender-se aos fins e motivos do
agente e do ofendido, constituindo assim uma ofensa aos bons
costumes, uma operação de cosmética contrária às “legis artis” e
destinada a desfigurar um criminoso, para iludir a perseguição penal,
pois o facto consentido, atenta contra o interesse da realização da
justiça, sendo uma questão de moralidade, a referência aos bons
costumes referidos no art.º 38.1 CP.
O art.º 38.2 exige que o consentimento seja expresso de forma livre e
esclarecida, podendo ser revogado até à execução do facto, caso o
consentimento seja após a consumação do facto, só releva como
perdão.
O art.º 38.3, enuncia dois requisitos de eficácia: Que quem consente
tenha mais de 14 anos e que possua o discernimento necessário para
avaliar o sentido e alcance de tal facto.

f) O consentimento presumido (art°39 do CP);

Os elementos constitutivos do consentimento presumido são:


1 – A necessidade de tomar uma decisão de protecção de um bem
jurídico (estado de necessidade em sentido amplo)
2 - Não haver em tempo oportuno um consentimento expresso, em
virtude do titular do bem não estar em condições de prestar o
consentimento, e caso se esperasse pela decisão, comprometia-se o
sucesso da acção.
3 - Ser razoável supor que o titular do bem teria eficazmente
consentido no facto, ou seja, que seria essa a sua vontade se a pudesse
expressar nesse momento

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FDL
Sumários de Direito Penal

P. ex. Intervenções médico cirúrgicas urgentes. A vontade presumida


tem de ser eficaz e na determinação dessa eficácia vale por força do
art.º 39.1, os requisitos de eficácia do consentimento (art.º 38/1 e 3)
O quadro justificante não se altera se o titular do bem manifesta
posteriormente uma vontade contrária à que foi presumida, pois o
suporte da justificação, não se encontra na vontade do titular do bem
jurídico enquanto tal, mas no estado de necessidade em que se toma a
decisão, para tal, o Juiz faz uma valoração, colocando-se na posição de
um leigo face à situação em concreto.

2.5. Os elementos subjectivos das causas de justificação: alcance do art°38 n°4 do CP.

O elemento subjectivo está presente em todos os tipos justificadores, pois


todos eles requerem um elemento subjectivo, que é o conhecimento por parte
do agente da situação justificante, só com este conhecimento se consuma a
exclusão da ilicitude, pelo que, se o agente actua desconhecendo a situação
justificante, é punível com a pena aplicável à tentativa.
A ocorrência dos elementos objectivos da justificação só eliminam ou
compensam o desvalor do resultado, pelo que se o agente desconhece a
situação objectiva justificante, actua com dolo pelo que tal comportamento
não pode ser aprovado pelo direito, funcionando o elemento subjectivo que é
o conhecimento, como contrapartida do dolo.
Assim o agente, só é punido com a pena aplicável à tentativa, pelo desvalor da
acção, pois o desvalor do resultado é compensado pela salvaguarda de outro
bem jurídico, não havendo assim qualquer desvalor do resultado (é como se
não houvesse resultado, só tentativa), pois só subsiste o desvalor da acção.

2.6. O erro sobre os pressupostos objectivos de uma causa de justificação (art°16 n°2 do
CP) e sua distinção do erro sobre a existência ou os limites de uma causa de justificação.

O art.º 16 n.º 2, por remissão do n.º 1, exclui a atribuição do Dolo, em virtude


do agente se encontrar em erro sobre ao factos de uma causa de
justificação, que a existirem, tornariam licita a sua conduta, pelo que tal
representação defeituosa exclui o Dolo, ou seja, quem actua segundo
circunstâncias que se existissem justificariam o facto, age com uma
finalidade que a ordem jurídica aprova.
O agente pensa que se verifica uma determinada situação que não existe por
erro, erro sobre os elementos objectivos de uma causa de justificação da
ilicitude, ou seja o agente representa os pressupostos de facto de uma causa
de justificação da ilicitude, que por erro não de verificam, os quais por uma
equiparação formal, leva à exclusão do dolo, o agente está convencido que
actua conforme o direito, pensa p. ex. que vai ser agredido mas não vai, pelo

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FDL
Sumários de Direito Penal

que actua com consciência da ilicitude e que o seu comportamento é contrário


ao direito, só que está justificado, pelos factos que ele pensa verificarem-se
(por erro).
O n.º 3 ressalva os casos em que a conduta ou não é censurável, ou é então
específica da negligência, quando o agente actuou, sem observar o cuidado
devido, pelo que a punibilidade por negligência fica assim ressalvada.

3. O facto culposo.

3. 1 Noção e significados da culpa jurídico-penal.

A concepção psicológica de culpa, esgota-se no dolo ou na negligência, pelo


que actualmente deixou de ter relevância, já na concepção normativa, o juízo
de culpa deixa de ser visto como uma mera declaração de uma situação
psíquica, para se transformar na atribuição à pessoa do agente, de um
desvalor ou de um demérito, pelo que assim a culpa deixa de estar
exclusivamente na cabeça do agente, para também estar na cabeça do juiz,
que vai reconstruir a medida do envolvimento do agente, a sua atitude
desvaliosa na prática dos factos, aos quais se torna possível endereçar assim,
uma censura ao agente.
Visa a culpa estabelecer também um limite à intervenção penal do Estado e ás
correspondente necessidades de prevenção, não devendo o juiz punir para
além da culpa.
No juízo que se censura, de culpa, só se pode ter em conta aquilo que vai
implicado no facto e não no carácter do agente.
Pelo que, mais adequada parece a ideia de que o que se censura na culpa, é a
atitude do autor perante o Direito, uma exigibilidade de acordo com o
direito, expressa na relação de facto com os bens jurídicos lesados, em
condições de liberdade.

3.2. Pressupostos da culpa jurídico-penal.


3.2.1. A capacidade de culpa ou imputabilidade.

Capacidade em razão da idade: Art.º 19, fixa a idade de 16 anos para


aquisição da capacidade de culpa, no entanto antes dos 16 anos se o
menor se revelar perigoso, pode ser-lhe aplicada uma medida de
segurança.

Capacidade para avaliação da ilicitude do facto ou de autodeterminação


de acordo com essa avaliação: Art.º 20.1, estabelece que é
inimputável, quem por força de anomalia psíquica carece desta
capacidade, dependendo assim a inimputabilidade de dois requisitos:
- Biológico: a anomalia psíquica
53
FDL
Sumários de Direito Penal

- Psicológico: A incapacidade para avaliar a ilicitude do facto ou


de se determinar de acordo com essa avaliação, existindo assim
o fundado receio da prática futura de crimes daquela natureza.,
podendo assim por tais razões ser aplicada uma medida de
segurança.
Pelo que a anomalia tem de ser grave e duradoura, produzindo efeitos
que o agente não domina.
Ponto decisivo da apreciação da incapacidade é o momento da prática
do facto, em virtude dado o facto de haver “loucos com intervalos
lúcidos”.

Art.º 20.2, Equipara o semi-imputável ou imputabilidade diminuída à


inimputabilidade, equiparação esta no plano dos efeitos, podendo neste
caso o semi-imputável ser declarado inimputável, pois só pode ser
destinatário de um juízo de culpa e de uma pena, quem no momento da
prática do facto está no pleno gozo das suas faculdades mentais, tendo
capacidade para entender o significado desvalioso do facto que
pratica.
No entanto quem sofre de uma anomalia psíquica acidental ou
duradoura, mas cujos efeitos domina, continua a poder ser objecto de
uma censura de culpa e de uma pena de culpa, embora eventualmente
atenuada.

Art.º 20.3, dispõe que a comprovada incapacidade do agente para ser


influenciado pelas penas, desde que associada a uma anomalia psíquica,
poderá conduzir à situação prevista no n.º 2, podendo no entanto ditar
o seu internamento em estabelecimento destinado a inimputáveis cfr.
art.º 104 e 105

Art.º 20.4, consagra a figura da “Actio libera in causa” acção livre na causa
do crime, que ocorre quando o efeito psicológico do n.º 1, provém de uma
anomalia psíquica criada pelo agente com intenção de cometer o facto.
O autor coloca-se voluntariamente nessa situação com o intuito
imediato de praticar o facto (exige-se dolo directo), a conduta não é
livre no instante da sua realização, mas é livre na causa., pelo que o
autor permanece imputável .
Se o autor se coloca numa situação de completa inimputabilidade quer
de forma voluntária, actuando com dolo necessário ou eventual, ou
ainda de forma negligente, e desde que não se tenha colocado nesse
estado de completa inimputabilidade por causa do facto praticado e

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FDL
Sumários de Direito Penal

para o cometer, é punido por facto autónomo, de acordo com o art.º


295, crime de perigo abstracto.

3.2.2. A consciência da ilicitude, ou erro sobre a ilicitude, art.º 17 CP.


O autor pode dispor de capacidade para avaliar a ilicitude do facto,
mas no entanto efectuar erradamente essa avaliação, para haver culpa,
é necessário que o autor esteja consciente do desvalor que a ordem
jurídica atribui ao comportamento praticado, pelo que, a falta dessa
consciência, quando não censurável, exclui a culpa, de acordo com o
art.º 17.1, se for censurável pode atenuar a pena (art.º 17.2).
O agente representa os factos sem erro, e pensa que vai actuar ao
abrigo de uma causa de justificação da ilicitude, não tem é consciência
da ilicitude dos mesmos no momento em que actua, pois está em erro
em relação à forma como o direito valora aquela realidade, sendo assim
um erro de valoração jurídica.

A censurabilidade, comportamento eticamente reprovável,


desvalorativo, corresponde a um juízo de valoração paralela, na esfera
do leigo, feito pelo juiz ao juízo de ilicitude. Existem dois critérios de
distinção da censurabilidade:

- Critério da evitabilidade ou da invencibilidade: Erro que seja


inevitável ou invencível, quando o agente tudo tenha feito para evitar
ou vencer essa situação e não o tenha conseguido..
- Critério da rectitude da consciência idónea: É necessário que a
consciência ética do agente seja recta. O que significa que a sua
decisão pela ilicitude do comportamento foi tomada porque
sobrevalorizou valores positivos que com aquela conduta visou realizar.

O código distingue entre um erro sobre a ilicitude (art.º 17), e um erro


sobre proibições cujo conhecimento é razoavelmente indispensável
para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto (art.º
16.1 in fine). O primeiro representa uma falta de consciência da
ilicitude e exclui a culpa, quando não for censurável; o segundo integra
o tipo de erro que exclui o dolo, sendo que o primeiro (art.º 17) é um
erro de valoração, já que incide sobre o significado jurídico valioso ou
desvalioso do facto praticado, o qual não se confunde com o segundo
(art.º 16.1), com a representação da ilicitude formal, pois é a norma que
desvalora o comportamento, é um erro de conhecimento da norma, p.
ex. “in side trading”; “conduzir pela direita”, cujo conhecimento é
indispensável para que o agente possa tomar consciência da sua
ilicitude, ora se o agente não conhece tal proibição jurídica formal,
55
FDL
Sumários de Direito Penal

nem sequer pode ter consciência da ilicitude do acto, pelo que exclui o
dolo. Já no caso do erro do art.º 17.1 o agente actua conhecendo que
o seu acto é desvalioso, pensa é que p. ex., actua dentro dos limites de
uma causa de exclusão da ilicitude, o agente representa um limite
jurídico maior da causa de exclusão da ilicitude, havendo por esta
razão um erro sobre a ilicitude do facto, o que exclui a culpa, se de
acordo com o n.º 2 o erro não for censurável.
Já no erro do art.º 16.1 não existe um conhecimento da proibição
(que não se confunde com o conhecimento da lei), pelo que assim o
agente não sabe que o facto é ilícito, sendo um erro do conhecimento,
exclui o dolo, pois quem desconhece a proibição não se decide por um
comportamento contrário ao direito, no entanto o art.º 16.3, prevê
que se o agente tinha o dever de se informar e não o fez
conscientemente ou revelou uma atitude imprudente, é possível
endereçar-lhe uma censura própria do facto negligente.
Já a falta de consciência da ilicitude (art.º 17.1), só exclui a culpa se
não for censurável, a verificação de tal consciência pauta-se por
pontos de vista pessoais objectivo (como todos os problemas de culpa),
devendo ter-se em conta a personalidade do agente, o seu nível
cultural, o seu tipo social, fazendo o juiz a valoração paralela na esfera
do leigo e então se o erro sobre a ilicitude não lhe é censurável, a sua
culpa está excluída.

Em ambos os casos, o agente conhece toda a realidade dos factos, o


que não conhece são as normas que tipificam esses crimes.

3.2.3. A exigibilidade de um outro comportamento, conforme ao direito.


Só são censuráveis as violações de proibições e comandos jurídicos,
cujo cumprimento é exigível e só é exigível, o cumprimento quando o
agente se move num quadro de motivação normal, isto é, quando actua
segundo padrões médios de comportamento, pois o agente pode ter a
capacidade para avaliar a ilicitude da sua conduta e ter consciência do
seu significado ilícito, mas por força de um certo tipo de perturbações
psíquicas, quando o seu poder de se motivar de acordo com a valoração
que a ordem jurídica faz acerca do facto está total ou parcialmente
afectado, não lhe é exigível um comportamento diferente, se o
comportamento cai fora da capacidade do agente não lhe é exigível um
comportamento conforme ao direito, afastando assim a culpa, são
situações de inexigibilidade.

3.3 As causas de exclusão da culpa.

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FDL
Sumários de Direito Penal

3 Situações segundo o CP:


- Excesso de legitima defesa desculpante
- Estado de necessidade desculpante
- Obediência desculpante

3.3.1. Exclusão da culpa e inexigibilidade: crítica da distinção


entre causas de exclusão da culpa e causas de desculpa.

Nas causa de exclusão da culpa, a ausência de culpa deve-se à falta de


um dos seus elementos constitutivos: a capacidade de culpa ou
imputabilidade e consciência da ilicitude.
Nas causas de desculpa, haveria culpa, pois qualquer daqueles
elementos está presente, mas o conteúdo dessa culpa seria tão
diminuto, que a ordem jurídica renuncia em concreto a uma censura.

a) O erro sobre a ilicitude e o chamado «criminoso por convicção».

A punibilidade do criminoso por convicção, é determinada fora


do quadro do art.º 17, a não ser que a convicção esteja a
associada a uma valoração errada do significado normativo do
comportamento.
Ex. se um médico praticar um homicídio assistido por estar
convencido que tal prática é justa, conhece a ordem jurídica mas
sobrepõe a essa a sua própria valoração, havendo assim
consciência da ilicitude, mas no entanto de a sua convicção
subjacente à prática do facto puder qualificar-se como
“honrosa” ou respeitável, o autor poderá beneficiar da atenuação
especial do art.º 72.2 al. b).

b) O excesso de legítima defesa (art°33 do CP).

Têm de se verificar todos os requisitos da legitima defesa, com


excepção de um: O meio empregue não foi o adequado, foi
excessivo, não foi razoável.
Esta aqui presente uma situação de inexigibilidade conforme o
direito, uma situação de medo ou susto, que exclui a culpa, dado
o conflito de interesses em ponderação o agente excede-se nos
meios, porque a agressão lhe provocou uma situação de medo ou
susto, estados emotivos asténicos.
Mas estados de raiva ou ódio, são estados censuráveis que não
são desculpáveis, pelo eu não excluem a culpa, se a defesa se
prolonga para além do necessário a agressão já não é actual, pelo
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FDL
Sumários de Direito Penal

que não é já um caso de legitima defesa, mas de excesso de


defesa, neste caso excesso de meios e não de tempo, sendo o
facto ilícito, podendo no entanto a pena ser especialmente
atenuada (art.º 33.2)

c) O estado de necessidade desculpante (art°35 do CP).

Pressupostos:
- O bem jurídico a salvaguardar, não seja superior ao bem
jurídico sacrificado
- Situação de necessidade, perigo
- Não existir outro modo de remover o perigo
- Conflito de interesses

Exigibilidade reforçada ocorre quando existe uma relação


especial entre <o agente e certos interesses sociais ou
individuais, em geral as posições de garante.

Art.º 35.2 poderá existir um conteúdo de culpa maior dos que os


casos do n.º 1, daí que a consequência possa ser uma atenuação
especial da pena ou o agente ser dela isento.

d) A obediência indevida desculpante (art.º 37 do CP).

A obediência é o dever de não praticar crimes, é um facto ilícito,


o agente cumpre a ordem hierárquica sacrificando o dever de
não praticar crimes (conflito de deveres), mas o agente não sabe
que está a praticar um crime.
Meio caminho entre a inexigibilidade e o erro, que se assemelha
ao erro sobre proibições (art.º 16.1) ou erro sobre a ilicitude
(art.º 17.1), mas os critérios de relevância são neste caso
diferentes.
Critério de saber se na obediência indevida, o agente sabia ou
não que estava a praticar um crime, se sabia ou devia saber, a
obediência indevida não exclui a culpa, mas caso contrário, se o
agente não soubesse nem devesse saber que tal facto era crime,
exclui-se a culpa.

Conclusão: Distinção entre ilicitude e culpa:

O que está em causa sobre a distinção entre exclusão da ilicitude e exclusão


da culpa, são quatro consequências importantes:

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FDL
Sumários de Direito Penal

1 - A pena funda-se na culpa, enquanto a medida de segurança se reporta à


ilicitude e a perigosidade, sistema dualista que assim exige a distinção
2 - A comparticipação num comportamento justificado permanece impune, ao
contrário do que sucede à comparticipação num facto não culposo, é o que
resulta do art.º 29 à contrário.
3 - Contra o facto justificado não é possível agir em legitima defesa,
deferentemente do que sucede em relação ao facto desculpado.
4 - O erro sobre a existência ou limites de uma causa de justificação assume
relevância jurídica, como o erro sobre a ilicitude (art.º 17), ao passo que
idêntico erro sobre uma causa de exclusão da culpa nenhuma influência tem
na punibilidade.

4. O facto punível (em sentido estrito).

4.1. As condições de punibilidade.


4.1.1. Distinção entre condição de punibilidade e resultado
típico.
O facto, típico, ilícito e culposo tem de ser punível, a punibilidade só
entra quando se colocam questões que são de merecimento ou
necessidade de pena, do comportamento típico, ilícito e culposo.
A punibilidade é constituída por dois tipos de elementos:
- Elementos positivos: Condições objectivas de punibilidade ditam a
necessidade da pena, p. ex. a morte no crime de agressão em rixa.
Estas condições estão relacionadas com o comportamento e
distinguem-se do resultado porque a sua falta não implica a mudança de
comportamento, apenas são o “se” da punibilidade, pois caso contrário
não é punível
- Elementos Negativos: que são 2, Causas de exclusão da pena e causas
de isenção da pena

4.2. A exclusão da punibilidade


4.2.1. Causas de exclusão da pena.

P. ex. A referente às injúrias que o deputado profere no exercício das


suas funções, e que estão previstas no CPP, assim quando pratica o
facto ele já tem de ser deputado. Estão ligadas a uma qualidade do
agente, a qual tem já de existir no momento da prática do facto.

4.2.2. Causas de isenção da pena.

Produzem-se posteriormente à prática do facto, como p. ex. a


desistência da queixa e da acusação, que se verifica depois da prática

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FDL
Sumários de Direito Penal

do facto típico, ilícito e culposo, o que se traduz em que tal


comportamento não seja punido.

IV. As formas imperfeitas do crime

1. O crime tentado

1.1. Fundamento da punibilidade do facto tentado.


Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que
decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se. A tentativa é uma
extensão da tipicidade, devendo aqui ser analisada.

Art.º 23.1 - A tentativa só é punível quando ao crime consumado respectivo,


corresponder pena superior a 3 anos de prisão.

1.2. O «iter criminis»: o percurso ou a resolução criminosa, os actos preparatórios, os


actos de execução e a consumação. A distinção entre actos preparatórios e actos de
execução como pressuposto da fixação do limiar geral da punibilidade (o art°22 do CP).

O “iter criminis”: Fases da acção: 1.ª Decisão = Dolo; 2.ª Preparação: 3.ª
Inicio da execução e 4.ªConsumação.
Ora na fase de decisão de formação do dolo, na preparação da realização do
facto o direito penal não intervém, pois ainda não há ofensa aos bens
jurídicos, assim a intervenção do direito penal, só se justifica no inicio dos
actos de execução.

Como então se pode distinguir actos preparatórios de actos de execução, pois


em regra os actos de preparatórios não são puníveis (embora haja
excepções), passemos então à análise das várias teses:

1.3. Os elementos do facto tentado: tentativa inacabada e tentativa acabada. Tentativa e


dolo eventual - apreciação crítica da tese de FARIA COSTA. Tentativa e crimes de
perigo.

Subjectivista: Os actos distinguem-se segundo a intensidade destes, nos


actos preparatórios a decisão ainda não é firme, pois há a possibilidade de
abandono do projecto criminoso, já em relação aos actos de execução a
vontade do agente e tão firme que é improvável que recue na sua decisão.
Esta tese não deve ser aceite, pois é um critério inseguro em virtude de ser
subjectivo, dado ficar ao livre arbítrio do julgador, violando também o DP do
facto, por não se partir do facto mas da decisão do agente (elemento
subjectivo)

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FDL
Sumários de Direito Penal

Formal/Objectiva: O actos de execução são os que já realizam elementos


constitutivos do tipo legal de crime, sendo actos de execução do facto típico,
são formais, pois têm a ver com a forma como está redigido o tipo de crime,
art.º 22 al. a). Assim esta tese só se pode aplicar aos crimes complexos e
crimes de forma vinculada, em que o legislador faz uma descrição do tipo de
crime, p. ex. violação e burla, crimes em que a acção está descrita em todos
os seus elementos. Mas já não se aplica nos crimes de forma livre, pois não
contêm a descrição, como p. ex. o homicídio.

Adequação - Material e Objectiva: Será um acto de execução o que for


idóneo ou adequado para produzir o resultado, juízo de perigosidade para o
bem jurídico, art.º 22 al. b), tem no entanto esta tese algumas
insuficiências, pois há alguns actos que não são idóneos para produzir o
resultado, mas que são perigosos para o bem jurídico.

Imediatidade: Art.º 22 al. c), (FranK), São actos de execução, aqueles que
se encontram numa antecedência imediata com os actos idóneos para
produzir o resultado, estão no degrau anterior ao acto que produz o
resultado, ao acto de execução segue-se imediatamente o plano do agente.

São elementos do tipo tentado a decisão ou dolo eventual e a prática de pelo


menos um acto de execução e a não verificação do resultado por razões
independentes da vontade do agente, assim a tentativa, tem a moldura penal
do facto consumado reduzida de 1/3 do limite máximo.
Diferente é quando há uma conduta activa do agente em não produzir o
resultado, uma conduta reparadora, é a tentativa inacabada, art.º 24 CP.

1.4. A tentativa nos crime de comissão por omissão (art.º 10): início e termo da execução.

Sendo crimes de resultado, há uma equiparação da omissão à acção, então os


actos de execução distinguem-se pelo Critério dos lugares paralelos, pois o
agente não actua no momento em que devia actuar, assim de acordo com
Wessels: a execução tem inicio quando perante a proximidade do perigo o
agente desperdiça ou não aproveita a primeira oportunidade de intervir, o que
de acordo com o art.º 23.1, a tentativa só é punível neste caso, quando ao
crime corresponda uma moldura penal, cujo limite máximo seja superior a 3
anos de prisão (regra geral, que tem excepções).

1.5. Tentativa impossível e crime putativo. Conceito e fundamento da punibilidade da


tentativa impossível (art°23 n°3 do CP).

Quando o meio usado é manifestamente inidóneo ou o objecto essencial à


consumação não existe, assim a tentativa não é punível mesmo quando já haja
61
FDL
Sumários de Direito Penal

actos de execução mas que não representem nenhum perigo para o bem
jurídico, que não conduzam ao resultado querido pelo agente.
2 Situações típicas da tentativa impossível:
- Utilização de meio manifestamente inidóneo
- Inexistência do objecto essencial à consumação
Embora em ambos os casos o agente actue com dolo, no primeiro caso p. ex. A
envenena B com sais de fruta, em vez de veneno, no segundo caso A dispara
sobre um manequim pensando ser uma pessoa.
Assim a tentativa impossível só será punível, quando o meio não for
manifestamente idóneo ou o objecto não seja inexistente, mas qual será o
critério para aferir a manifesta (conceito indeterminado) inaptidão do meio:
Tem-se por manifesta a inaptidão do meio, quando não aparente um perigo
perante a comunidade, que não coloque em perigo o bem jurídico, assim
quando o representante da comunidade, colocado na posição de observador,
não lhe cause a impressão de perigosidade para o bem jurídico, não sendo
assim punível pois não há ilícito típico tentado, em caso contrário será
punível, Não há legitima defesa contra a tentativa manifestamente
impossível, pois é um crime putativo (crime que só existe na cabeça do
agente).

1.6. A desistência e seu regime jurídico.

1.6.1. Requisitos e efeitos da desistência: a desistência como causa de isenção da


pena.

Não há desistência de actos preparatórios, mas só de actos de


execução, pois só a partir da desistência destes é que se está perante
um ilícito que tem como fundamento a desnecessidade da pena, pois a
conduta reparadora do agente, compensa o ilícito criminoso
anteriormente praticado, havendo assim uma reposição da legalidade.

1.6.2. Delimitação das situações de desistência do art°24 e do artº25 do CP.

O art.º 24, consagra 3 hipóteses:


1 - Desistência
2 - Impedimento da consumação do crime
3 - Impedimento da verificação do resultado não compreendido
no tipo legal de crime

62
FDL
Sumários de Direito Penal

2 - Impedimento efectivo da consumação ou resultado, através


de novo acto que retrocede o processo causal (antídoto)
tentativa acabada
3 - Casos em que existe a consumação de um crime de perigo,
que não obstante a sua consumação, o agente evita um resultado
de dano mais grave (ex. Mãe que abandona o filho recém nascido,
mas passadas algumas horas volta para trás conseguindo assim
evitar a morte do filho)

1 - Abandono voluntário e definitivo do projecto criminoso ( tentativa


inacabada), art.º 24.1 - Formula de Frank: Voluntariedade da
desistência, se o agente diz: “eu não quero atingir o fim ainda que
possa”, mas caso contrário se disser: eu não posso atingir o fim ainda
que queira, já não há voluntariedade, não há desistência de uma
tentativa de crime, mas o que significa o “posso”, se for uma
possibilidade material (pode-se quase sempre), a formula não é
aplicável, pois é uma tentativa de crime fracassado. Mas possa, como
poder no sentido daquilo que uma pessoa média pode fazer
(normativamente), critério objectivo, ou seja, quando as desvantagens
de continuação são superiores às vantagens de abandono e o agente
desiste a tentativa não é punível, embora os actos que entrem na sua
execução possam ser punidos, se forem qualificados pela lei como
crime

2 - Impedimento da Consumação: Art.º 24.1 in fine, Impedimento


efectivo da consumação ou resultado, através de novo acto que
retrocede o processo causal (antídoto) tentativa acabada, omissão de
continuação dos actos de execução, quando a execução está completa o
impedimento só pode ter lugar através de um acto activo.
Art.º 24.2, impedimento do resultado, través do comportamento de um
terceiro.

3 - Casos em que existe a consumação de um crime de perigo, que não


obstante a sua consumação, o agente evita um resultado de dano mais
grave (ex. Mãe que abandona o filho recém nascido, mas passadas
algumas horas volta para trás, conseguindo assim evitar a morte do
filho)

1.6.3. Casos especiais de desistência: a desistência de actos preparatórios; a


desistência da tentativa impossível; a desistência nos crimes permanentes; a
desistência nos crimes omissivos.

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FDL
Sumários de Direito Penal

Pode haver desistência da tentativa impossível. (Mas não há tentativa


de crimes Negligentes)

2. A comparticipação criminosa (Clausula de extensão da tipicidade)

2.1. Autoria e participação: critérios objectivos e subjectivos de distinção; o critério do


domínio do facto e respectivas modalidades.
2.2. Formas de autoria: autoria singular; co-autoria; autoria mediata (art°26 do CP).

Fala-se em comparticipação, quando o crime é praticado por mais do que um


agente, é a realização do facto típico por mais que um agente. Assim temos:

1 - Art.º 26: Autores do facto típico


1.1 - Autoria Imediata: Autor material
1.2 - Autoria Mediata: Autor por intermédio de outrem
1.3 - Co-autoria: Quem toma directamente parte na execução, por
acordo, adesão ou juntamente com outro ou outros.

2 - Art.º 27: Participantes do facto típico


2.1 - Instigador: Determina o autor à prática do facto criminoso
2.2 - Cumplicidade: Quem ajuda ou auxilia
2.2.1 - Cúmplice: Ajuda materialmente
2.2.2 - Cúmplice Moral: Quem ajuda reforçando a vontade já
existente do autor

Autor: É aquele que contribui causalmente para a prática do facto, o CP,


consagra um conceito restritivo, o autor é “quem” dos tipos da parte especial,
sendo que a punibilidade do participante é feita por extensão dos tipos
incriminadores.

Participante: Não é autor, é punido por extensão dos tipos da parte especial
em articulação com as normas da parte geral, que permitem englobar
situações que não são de autoria.

Distinção entre Autor e Participante:


Critério normativista:
A: É aquele que realiza total ou parcialmente a conduta tipificada na lei
P: É aquele cuja conduta, não corresponde a nenhum comportamento típico

Critério Subjectivista:
A: É aquele que se sente como autor
P: É aquele que perante o facto exprime um animus acessório

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FDL
Sumários de Direito Penal

Teoria do domínio do facto (Welzel) : Esta teoria aplica-se à generalidade


das situações, contendo no entanto excepções:
A: Só é autor quem tem o domínio do objecto
P: Quem não tem o domínio do facto
2 elementos:
Positivo: Ter domínio do “se”, “como” e “quando”
Negativo: Possibilidade de fazer gorar o facto, impedindo a sua
realização.
Excepção: Violação do vinculo do dever (quer de agir quer de não agir)
- Pode ser autor de um crime de omissão imprópria, quem está
vinculado ao dever de agir (posição de garante)
- É quem está sujeito ao vinculo do dever, de não cometer certos
factos.

Autor Singular - Art.º 26.1: Quem executa o facto por si mesmo, que tem o
domínio da execução.

Co-autoria - Art.º 22: Os agentes que têm o domínio do facto funcional,


tendo cada um o domínio de uma parcela de execução do facto típico, seja por
acordo ou juntamente com outro ou outros, quando (ambos) sabem (pode ser
no próprio momento da realização e o conhecimento pode ser tácito), ou
distribuem a execução do facto, tomando parte directa na execução, tendo
domínio do “se”, “como” e “quando”.
Na co-autoria o excesso na execução só é imputado ao co-autor executante,
mas o acto de execução é imputado a todos os co-autores o que tem
importância, para efeitos de se saber quando começa a tentativa de co-autor.

Autoria Mediata - Art.º 26: É aquele que executa por intermédio de outrem,
tem o domínio da execução, sendo o “autor atrás do autor”, pelo que o AM
domina a vontade do autor imediato, que tem o domínio da acção, sendo no
entanto possíveis 3 grupos de situações possíveis:
1 - Casos em que o AI não pratica qualquer acção, casos de coacção
física, vis absoluta, o executante é um instrumento da acção do AM.
2 - O AM, induz o AI em erro sobre o facto típico /art.º 16 e 17)
3 - Situações em que o AI, actua sem culpa, por ser inimputável ou por
estado de necessidade desculpante (ex. do alpinista), em que o AM de
aproveita de um estado de necessidade do AI, para este praticar o
crime.

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4 - (Roxin) Quando o AI é um elemento fungível ao serviço do uma


estrutura (aparelho) organizada de poder, sendo o AM o chefe, ex. da
Máfia e SS
É duvidosa no entanto esta teoria, pois apesar do AI não ter o domínio
da vontade naquele momento, podia ter evitado tal situação de facto,
pois quem pertence à organização aderiu voluntariamente, como é o
caso da Máfia, e já devia saber as suas regras.

Tentativa do AM, 2 formas:


- O AM pratica um acto de execução
- Quando o AI pratica o primeiro acto de execução

2.3. A participação.
2.3.1. Fundamento da punibilidade do participante: teorias da acessoriedade,
limitada e extrema (art. 28 e 29 do CP).

O fundamento para a punibilidade do participante assenta em duas


teorias de acessoriedade, a Limitada e a Extrema:

Teoria Extrema: O contributo acessório da vontade do participante vai


até à corrupção da vontade do A. Esta teoria não pode ser aceite, pois
de acordo com o art.º 29, ninguém participa na culpa de outro
comparticipante.

Teoria Limitada: O participante apenas contribui para a realização do


facto típico ilícito e não da vontade de outro comparticipante, pois é o
facto típico ilícito que é comunicável entre todos (de acordo com uma
interpretação à contrário do art.º 29), assim, para que o participante
seja punido só é necessário e suficiente que o facto seja típico e ilícito
ex. B, que está a ser agredido, pede um pau a A, para repelir a
agressão, mas neste caso o facto é licito por Legitima Defesa.
Mas se A dá um pau a B que é inimputável, para que este agrida alguém,
o facto não é culposo para B nem para A, pois o facto comunica-se mas
a culpa não é comunicável.

A punibilidade do participante está dependente da punibilidade do


autor material, pois o participante não tem o domínio da execução,
sendo a sua conduta acessória ou preparatória da prática do facto.

2.3.2. As formas de participação. a) A instigação (art°26 in fine do CP): forma de


participação punida como autoria. b) A cumplicidade (art°27 do CP).

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Instigador - art.º 26: È equiparado para efeitos de punição ao autor,


mas não é A, pois não tem o domínio do facto, art.º 26 in fine., assim o
instigador, é aquele que determina outrem à prática do facto, cria no
A, a vontade da prática do facto ilícito, através de um impulso
específico (explicito) que o leva à prática do crime, cuja característica
é ter duplo dolo, ou dolo do instigador, dado que: Quer criar no A, a
vontade de praticar o facto e quer o facto.
Mas se o A, já está decidido a praticar o facto, e o instigador tiver só
dolo em relação ao resultado, pode vir a ser punido como cúmplice
moral, por ter reforçado a vontade do A, aconselhando e assim
auxiliando este a praticar o facto, mas se tiver só dolo de motivação e
não de resultado é agente provocador, o qual não é punível.

Cúmplice - art.º 27: É aquele que ajuda ou auxilia materialmente ou


reforçando a vontade (neste caso cúmplice moral). O cúmplice tal como
o instigador também tem duplo dolo, o do querer auxiliar o A, e o do
querer o facto.

2.3.3. Participação tentada e participação na tentativa.


2.3.4. Participação por omissão e participação na omissão.

O garante que não é capaz ou não pode realizar o dever a que está
obrigado, não pode ser responsabilizado, pois o domínio do facto, só
está pensado para os crimes de acção.
Quem não realiza o dever a que está vinculado, realiza o crime por
omissão, autoria na omissão, pois poderia evitar o resultado por força
do dever, pois se assim o quisesse tinha o domínio do facto.

Co-autor por omissão, é quando há uma acção e quem tem o dever de


garante não actua.
Co-autor na omissão, neste caso não há acção, mas um perigo

Há autoria mediata na omissão, mas já não há por omissão, pois o AM,


por erro pode dominar a vontade de quem tem a posição de garante,
mas como o AM não é garante, só pode ser punido como cúmplice moral,
pois aconselha o A, a não agir, o qual tem uma posição de garante.

2.4. O problema da comunicabilidade das qualidades ou relações especiais do agente que


fundamentam ou agravam a ilicitude (art.º 28 do CP).
O problema da comunicabilidade surge quer nos crimes específicos, que só
podem ser cometidos por aquelas pessoas (descritas) ou nos crimes omissivos
impróprios em que há uma posição de garante, mas como já vimos só o facto é
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que se comunica e não há comunicabilidade para a culpa, assim p. ex. se um


juiz convence um irmão gémeo a vestir a sua toga e depois proferir
determinado processo contrário ao direito que prejudica determinada pessoa,
não haveria punibilidade se não fosse o art.º 28.
ex. o agente que convence um pai a não agir para salvar o filho de morrer
afogado, dizendo que é um golfinho que está a brincar, também não haveria
punibilidade se não fosse a ficção jurídica do art.º 28, pois o pai estava em
erro e o AM não tem posição de garante.

O art.º 28.1 contém assim uma extensão da regra de acessoriedade, dizendo


que quando a punibilidade depende da qualidade ou de relação especial, são
comunicáveis entre os autores que tenham dela conhecimento, transmitindo-
se assim a qualidade do participante para o A e co-autor e destes para o
participante, assim no primeiro exemplo:
Caso do juiz gémeo A, (extrameus), passa a ter a qualidade do juiz instigador
(Intrameus)
Caso do pai que tem a posição de garante passa esta para o participante ,
sendo este punido por autoria mediata.

O art.º 28.2, aplica-se a crimes específicos e omissão imprópria, mas em que


o juiz pode não aplicar a regra do art.º 28.1 ao Extrameus, como p. ex. Na
violação do segredo de justiça, se for funcionário o ilícito é agravado em
virtude da qualidade do agente, se o extrameus é instigador ou cúmplice, o
juiz pode apenas considera-lo instigador ou cúmplice, podendo assim o
participante ser punido pelo crime geral não agravado.

2.5. O erro sobre o papel do comparticipante: proposta de solução.

Critério de resolução sobre o principio da culpa. Quem pensa que auxilia, que
é cúmplice, mas na realidade está a praticar actos de execução, tendo assim
o domínio do facto é objectivamente autor, nesta situação será punido como
cúmplice segundo o seu dolo, pois a sua representação não é a de um acto de
execução.
Mas se pensa que está a executar, quando está apenas a auxiliar, sendo
cúmplice, aqui também será punido por cumplicidade, pois só pode ser punido
na medida da sua culpa que é um limite à punição.

2.6. O concurso entre várias formas de comparticipação no mesmo facto.


Se o concurso for entre autor e cúmplice, temos uma situação de consunção,
concurso aparente, sendo o agente punido pelo crime mais grave, mas só
quando o facto típico é o mesmo

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PARTE IV
(parte do programa que não foi dada)

TEORIA DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME


I. As penas
1. As penas principais
1.1. A pena de privação da liberdade
1.2. A pena de multa
2. As penas substitutivas
3. As penas acessórias
II. A medida da pena
1. As fases de determinação da pena
1.1. Escolha da espécie de pena (art°70 do CP).
1.2. Determinação da medida abstracta da pena: estrutura
essencial e estrutura acidental do crime; as circunstâncias
modificativas.
1.3. Determinação da medida concreta da pena (o art° 71 do CP).
2. As regras específicas da reincidência (artº 75 e s. do CP) e da punição dos delinquentes por
tendência (art°83 e ss. do CP) e alcoólicos e equiparados (art°86 e ss. do CP).

III. As medidas de segurança (art°91 e ss. do CP).

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