Derecho Internacional

Derecho de la Guerra

El Derecho de guerra es la parte del D.I. que trata de las relaciones

entre los Estados que se encuentran en estado formal de guerra o
llevando a cabo hostilidades reales en una guerra no declarada;
constituye un vasto cuerpo de normas consuetudinarias y
establecidas en los tratados. Si bien muchas de las normas sobre la
manera de hacer la guerra pertenecen al ms antiguo corpus iuris
gentium, el Derecho de guerra, en su forma actual es,
principalmente, un resultado de los hechos y experiencias del siglo
XIX. Entre el siglo XIX y la primera mitad del XX ese Derecho ha
seguido un proceso de codificacin parcial por medio de diversos
instrumentos, en especial las Convenciones de Ginebra y de La
Haya.

El desarrollo y la codificacin parcial del Derecho de guerra, durante

la segunda mitad del siglo XIX y el comienzo del XX, han trado
como consecuencia la formacin de ciertos principios, que son ahora
la base de las regulaciones de la guerra en el D.I.

1. Existe la proposicin obvia de que la conducta de los beligerantes

est sujeta a las disposiciones del Derecho. En la guerra, la
necesidad no elimina las obligaciones y prohibiciones resultantes del
Derecho de guerra. Ello se debe a que tal Derecho toma en cuenta
la necesidad militar y, en consecuencia, sta no regula el grado en
que las disposiciones del Derecho deban o no aplicarse. El Derecho
de guerra no es ius dispositivum, sino ius cogens. Es cierto que
algunas de sus normas no rigen incondicionalmente sino slo en la
medida en que lo permitan las necesidades de la guerra. Sin
embargo, esta limitacin -que debilita considerablemente el imperio
del Derecho en tiempos de guerra- debe interpretarse
restrictivamente, y se aplica slo a las disposiciones que contienen
expresamente esa limitacin (cfr. p. ej., los arts. 23 g, y 43 y 54 del
R.G.T.).

Los ltimos cincuenta aos han sido testigos de la inobservancia o

del abandono de este principio en la prctica de los beligerantes. El
proceso fue iniciado durante la Primera Guerra Mundial: comienzo
de guerras econmicas dirigidas contra pueblos enteros, guerra
submarina ilimitada, uso de gases y violacin sistemtica de ciertas
disposiciones de los Convenios de La Haya. A travs de los
conflictos aislados y localizados en la dcada de los treinta, el
proceso de menoscabar los principios fundamentales del Derecho de
guerra culmin en los abusos, ilegalidades y atrocidades de la
Segunda Guerra Mundial. Los juicios a los criminales de guerra,
despus de la ltima conflagracin mundial, constituyeron un
esfuerzo importante por la reivindicacin del D.I. de guerra. Al mismo
tiempo, estos juicios dieron ocasin al descubrimiento de una
impresionante cantidad de pruebas del incumplimiento de ese
Derecho por parte de muchos beligerantes. Es cierto que tambin se
comprob un nmero considerable de casos de cumplimiento de sus
obligaciones por parte de los beligerantes. Lo importante y peligroso,
sin embargo, es que los casos de incumplimiento socavaron las
bases del Derecho de guerra, mientras que los de su observancia no
pudieron salvarlo al menos de su parcial destruccin. As, la
frecuente inobservancia de numerosas leyes de guerra constituy un
severo golpe a la naturaleza del Derecho de guerra como ius
cogens.

2. El progreso tecnolgico y la invencin de nuevas armas son ms

rpidos que el desarrollo del Derecho y su codificacin. Sin
embargo, en los llamados casos no regulados los beligerantes no
tienen absoluta libertad de accin. Los Convenios de La Haya de
1899 y 1907 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre
contienen en sus prembulos la llamada clusula Martens (que
podra regular el uso de las nuevas armas), redactada en los
siguientes trminos: En espera de que pueda ser dictado un cdigo
ms completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes contratantes
juzgan oportuno comprobar que en los casos no comprendidos en
las disposiciones reglamentarias adoptadas, las poblaciones y los

beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los

principios del Derecho de gentes, tal como resulta de los usos
blicos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de la
humanidad y de los dictados de la conciencia pblica.

El principio anterior es complementado por el artculo 22 del R.G.T. y

artculo 35.1 del Protocolo Adicional de 1977, al declarar que los
beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la eleccin
de medios para daar al enemigo.

Una parte importante del Derecho de guerra terrestre y martimo

haba sido codificada antes del progreso tecnolgico y de la
introduccin de los nuevos mtodos de lucha, durante la Primera
Guerra Mundial y despus de ella. La guerra se mecaniz y entr en
la era de la automatizacin. Mientras que las leyes sobre la guerra
bacteriolgica y qumica funcionaron con xito durante la Segunda
Guerra Mundial, las restricciones en los mtodos de uso de los
submarinos no fueron observadas. En la guerra area, los
beligerantes actuaron como si cualquier modo de ataque al enemigo,
incluyendo su poblacin civil, estuviera permitido. Al final de la
guerra, se lanzaron bombas atmicas sobre las ciudades japonesas
de Hiroshima y Nagasaki por la fuerza area de Estados Unidos, y
los alemanes hicieron uso de bombas V-2 desde el continente hacia
Inglaterra. Estos adelantos fueron un preludio de los progresos,
posteriores a 1945, en la fabricacin de armas de destruccin
masiva: bombas atmicas, de hidrgeno y de neutrones y proyectiles
y cohetes con cabeza nuclear. Los Estados estaban ansiosos de
tener nuevas armas en sus arsenales y de emplearlas, pero no
estaban muy dispuestos a someterlas al principio moderador de que
los medios de daar al enemigo no son ilimitados en el Derecho.

3. ntimamente ligado al principio precedente, est el principio de

humanidad. Sus consecuencias son muchas. Se prohbe a los
beligerantes: Emplear armas, proyectiles o materias destinadas a
causar males superfluos (art. 23 e/R.G.T. y art. 35.2 del Protocolo

Adicional I).

En la conduccin de las hostilidades, cada parte debe someter sus

actividades a la regla de que el uso de mtodos para daar al
enemigo no deben ser desproporcionados a los objetivos militares
logrados a travs de su empleo. A las vctimas -heridos, enfermos y
nufragos miembros de las Fuerzas Armadas, y personas civilesdebe drseles la mayor proteccin posible.

El adelanto tecnolgico hizo posible la guerra total, y la guerra total

elimin en grado considerable el principio humanitario como factor
restrictivo en el comportamiento de los beligerantes. Nuevas armas
que causan sufrimiento innecesario -por ejemplo, los bombardeos
con napalm- estn todava en uso. Las armas nucleares, por la
extensin de su capacidad destructora y su efecto sobre la vida y la
salud humanas, parecen estar en abierta contradiccin con los
dictados de la humanidad misma. Pero algunos consideran discutible
el problema.

4. El Derecho de guerra, tal como surgi de las ideas de la

Revolucin francesa y del movimiento de codificacin a comienzos
del presente siglo, se basa en una clara distincin entre las Fuerzas
Armadas y la poblacin civil, y entre posiciones defendidas y no
defendidas, mientras que el desarrollo de las tcnicas de guerra
area llev a la introduccin de la distincin entre objetivos militares
y no militares. Las acciones militares slo pueden dirigirse
directamente contra combatientes y objetivos militares.

La guerra total y las armas de destruccin en masa contradicen el

principio de tratamiento diferente a los participantes y a los no
participantes en las hostilidades. La guerra econmica, los bloqueos
para producir el hambre, los bombardeos exterminadores, incluso la
destruccin intencional de objetos civiles, el torpedeo indiscriminado
de barcos o el uso de cohetes de largo alcance y de bombas

atmicas contra territorio enemigo, sin hacer distincin de objetivos,

son todas ellas medidas de guerra que han acabado con la
inmunidad de los civiles y han destruido la distincin bsica del
Derecho de guerra, especialmente la diferencia entre las Fuerzas
Armadas y la poblacin civil y entre los objetivos militares y no
militares. El Derecho basado en estas distinciones permanece en
vigencia (V. art. 48 del Protocolo I), pero no se cumple cuando llega
a ser puesto a prueba en la prctica de los Estados.

5. Uno de los principios ms constantes del D.I., el principio de la

efectividad, exige que el jus in bello obligue no slo al beligerante
legal, sino tambin al que inicie las hostilidades en contra de lo
dispuesto por las reglas que regulan el ius ad bellum, esto es, al
beligerante ilegal. Este principio ha sido adoptado expresamente en
los Convenios de Ginebra de 1949, con respecto a las leyes
humanitarias de guerra (art. 1: Las Partes se comprometen a
respetar y hacer respetar el presente Convenio en todas las
circunstancias; art. 2: El presente Convenio se aplicar en caso de
guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado) y en su
Protocolo Adicional I (art. 1.1).

La conclusin, por lo tanto, es que en la era actual de adelantos

tecnolgicos y de guerra total, muchas dificultades, a menudo
insuperables, se interponen en el camino de la total aplicacin del
Derecho de guerra. Sin embargo, en tiempo de conflictos armados,
ese Derecho -a pesar de lo imperfecto y poco adaptado que est a
las condiciones actuales- ejerce una influencia restrictiva benfica en
las emociones de los hombres en armas y en los objetivos de los
gobiernos. Antes de que la paz se haya restablecido, el Derecho es
a menudo el nico elemento de orden en las relaciones de las partes
en guerra.