Obra Entidades privadas com poderes pblicos, Pedro Gonalves,

Almedina, 2005. Parte I, Cap. III, Item 2.3: Privatizao orgnica:

execuo de tarefas pblicas por entidades privadas (p. 391-419).
Por Matheus Passos Silva1
Privatizao orgnica: situao na qual uma entidade privada v-se
investida da responsabilidade da execuo de uma tarefa pblica, cabendolhe assumir, com autonomia, a gesto ou direo da tarefa de que fica
incumbida. A privatizao orgnica tem, portanto, subjacente um processo
de transferncia de responsabilidades pblicas. Nessa situao a
atuao da entidade privada representa o exerccio de uma funo pblica,
impondo-se, assim, a vinculao pelo direito privado administrativo, bem
como a fiscalizao pblica (p. 391).
As medidas de privatizao orgnica podem revestir duas modalidades:
delegao de funes pblicas em entidades particulares e criao, por
iniciativa pblica ou em parceria pblico-privada, de entidades
formalmente privadas. Estamos assim, diante do cenrio da participao
de uma entidade privada na execuo de uma tarefa que no passou para o
setor privado, que se mantm na esfera pblica e que continua a ser da
responsabilidade ltima do Estado (p. 391).
O acima exposto significa dizer que o processo de privatizao orgnica
provoca uma desgraduao da responsabilidade pblica do Estado, o qual
renuncia execuo da tarefa mediante os seus prprios rgos e servios.
Todavia, uma vez que permanece como o titular da tarefa, mantm-se
responsvel pelo modo como ela executada (e pelos sistemas de
execuo que elege). O Estado assume uma posio institucional de
garante, assegurando permanentemente que a tarefa seja executada em
certos termos e respeitando os princpios e a tica do direito pblico: o
Estado fica obrigado a empenhar-se na definio do quadro regulatrio de
atuao da entidade privada (impondo a vinculao pelo direito
administrativo) e na sua fiscalizao permanente (p. 392).

Ao longo do texto, os destaques em itlico nas citaes que esto entre aspas assim se encontram no original, no
sendo destaques feitos por mim.

Essa situao (a entrega de funes pblicas a entidades particulares)

gera uma contradio institucional: as entidades particulares oferecem a
sua colaborao, o seu saber, as suas competncias, mas no deixam
simultaneamente de ser particulares, de agir segundo motivaes
privadas de variada ordem (p. 394). Este fato a base para a distino a
ser feita pelo autor entre privatizao orgnica material e privatizao
orgnica formal. Desta forma, fala-se de privatizao orgnica material,
na hiptese de delegao de funes pblicas em entidades particulares
(Administrao Pblica delegada), e de privatizao orgnica formal na
hiptese de criao pblica de entidades privadas (Administrao Pblica
em forma privada) (p. 396).
Privatizao orgnica material
Representa a outorga da responsabilidade pela execuo de funes
pblicas a entidades particulares. O ato de entrega assume a natureza de
concesso ou delegao. Uma vez que a entidade particular com
funes pblicas integra a Administrao Pblica (em sentido funcional),
podemos falar, neste domnio, de uma Administrao Pblica
concessionada ou delegada (p. 396).
Privatizao orgnica formal
Corresponde criao de entidades apenas formalmente privadas (p.
396-7). S pode falar-se de Administrao Pblica em sentido formal
nos casos em que uma entidade privada se encontra sob a influncia
dominante de entidades pblicas, tratando-se, pois, de uma entidade
administrativa privada, na qual a influncia dominante (interna)
provm, em regra, da maioria dos votos (p. 397), podendo, contudo, se
originar tambm a partir de outros fatores.
Feitas estas definies, o autor ir falar a respeito de seis tpicos
especficos2, conforme a seguir:
a) Entidades administrativas privadas: entidades privadas sob influncia
dominante de entidades pblicas

Os ttulos de cada um dos tpicos abaixo so apresentados conforme original do texto.

Se uma entidade tem personalidade de direito privado, importa, para

saber se ela se apresenta como entidade administrativa (privada), averiguar
se dominada por uma ou vrias entidades pblicas. A identificao do
domnio ou da influncia dominante decorre do eventual critrio que o
legislador defina para esse efeito (p. 397). Em outras palavras, o autor
antecipa aqui que cabe ao legislador a iniciativa da privatizao, no tendo
o poder Executivo a discricionariedade de faz-lo (a esse respeito ver item
b a seguir).
Na ausncia de indicao legal, o critrio mais adequado para concretizar
a ideia de influncia dominante baseia-se na participao do setor pblico
nos rgos de direo da entidade privada, que dever consistir numa
participao dominante (maioria dos votos em assembleia geral ou
direito de designao da maioria dos membros da administrao) (p. 398).
Em outras palavras, o que o autor ressalta que o que determina a
influncia dominante so os chamados fatores internos prpria entidade
privada, os quais podem/devem ser definidos por meio da prpria lei.
Fatores econmico-financeiros so vistos como fatores externos, no
servindo para definir uma entidade privada como sendo dominada pela
esfera pblica (administrativa).
b) Legalidade na criao de entidades administrativas privadas
Independentemente da sua extenso, o poder de auto-organizao da
Administrao Pblica no inclui o poder prprio de deciso ou escolha
sobre as formas, pblicas ou privadas, de execuo das tarefas pblicas A
deciso a respeito da forma de organizao pblica ou privada tem de
resultar de um ato legislativo (p 403). Assim deve ser porque a criao
de entidades privadas com funes pblicas [...] representa um fenmeno
politicamente grave de pluralizao do sistema administrativo, que afeta de
forma relevante o modelo hierrquico da organizao administrativa e que
provoca uma alterao na estrutura da responsabilidade pblica. [...] A
interveno legislativa se afigura necessria, porquanto est a em causa
uma definio necessariamente poltica do que a Administrao pode
fazer, que tarefas pode ela executar e em que esferas de atividade social
legtima a sua interveno (p. 404). Portanto, a criao de entidades
privadas para a execuo de tarefas pblicas [...] s pode resultar da lei ou
de uma deciso baseada na lei: constitui esta uma expresso da dimenso
ou vertente organizativa do princpio da legalidade administrativa (reserva

de lei institucional) (p. 404). Destaca-se que a lei responsvel pela

criao das entidades privadas precisa prever uma regulao mnima ou
essencial (p. 405) que deve existir nestas situaes.
Por sua vez, o legislador no pode criar qualquer coisa: ele tambm no
dispe de liberdade incondicionada na matria, porquanto, alm de tarefas
que no podem ser exercidas por fora da proibio do excesso de
estadualidade, h outras que tm de ser exercidas por pessoas pblicas e
que, por isso, no podem ser confiadas a entidades de direito privado. [...]
Nos parece s dever admitir-se a criao de entidades em forma privada
para a execuo de atividades que se acomodem aos princpios de uma
gesto privada. Dever, pois, tratar-se de atividades [...] que no
envolvam, nem a ttulo principal nem necessrio, o exerccio de funes e
poderes de autoridade, ou que, embora prximas, conexas e at associadas
ao exerccio de poderes de autoridade, revistam carter essencial ou
predominantemente tcnico (p. 406) se assim o fosse, perder-se-ia a
razo da criao da empresa privada, j que nesse caso ocorreria a
sujeio de toda a atuao da entidade privada a um regime de direito
administrativo.
c) Condies jurdicas do processo de instituio ou de participao
pblica
Aqui o autor se dedica a explicar quais so as condies jurdicas
referentes ao processo de criao de entidades administrativas privadas,
bem como ao de adeso de entidades pblicas a entidades privadas
previamente constitudas.
No 1o caso criao de entidade privada no h quaisquer condies
especficas que devam ser observadas. [...] A criao, por iniciativa
pblica, de uma entidade privada [...] no configura um processo de
contratao com terceiros, para efeitos de aplicao das regras e dos
princpios comunitrios aos procedimentos de contratao pblica (p.
408). Assim, classificam-se os contratos firmados entre a Administrao
Pblica e a entidade privada criada e exclusivamente detida por uma
entidade pblica (p. 408-9) como do tipo in house.
Situao diferente aquela das entidades mistas: afigura-se agora bvio
um momento de externalizao, pelo menos na medida da participao

privada (mesmo que pouco significativa). Exatamente por isso, o(s)

partner(s) da entidade pblica dever(o) ser escolhido(s) por um
processo pblico, aberto concorrncia (p. 409).
d) Privatizao, ainda que formal
Questiona-se se a criao de uma entidade administrativa privada
representar de fato, como alguns pretendem, uma forma falsa, fictcia
ou no autntica de privatizao. O argumento a favor desta afirmao
baseia-se na premissa segundo a qual o setor pblico tem, de qualquer
modo, o controle e a influncia dominante sobre as entidades por si criadas
ou participadas, pelo que, em bom rigor, estas no podem configurar-se
como entidades estranhas ou externas (p. 411).
Tal no o posicionamento do autor. Para ele a criao de uma entidade
privada para a prossecuo de fins pblicos significa uma ruptura com o
sistema hierrquico e de dependncia dirigista de uma entidade pblica.
Alm disso, ocorre nesse caso uma fuga para o direito privado que no
se projeta s nas relaes que essa entidade vai estabelecer com terceiros,
mas que vai tambm refletir-se nas relaes que a entidade pblica que a
criou vai com ela manter. Isto ir ocorrer porque os dirigentes de tais
entidades privadas se encontram, em primeira linha, adstritos a cumprir o
interesse social ou estatutrio da entidade que dirigem (p. 412).
Alm disso, destaca-se que a criao de uma entidade num formato de
direito privado produz, em todos os casos, a instituio de uma nova
instncia administrativa, mais ou menos distanciada da entidade pblica
me (p. 413).
e) Exigncia de submisso a um regime pblico de ingerncia e controle
A criao, por iniciativa pblica, de uma entidade num formato de direito
privado (sociedade comercial, associao ou fundao) ir naturalmente
remeter para a esfera do direito privado a misso de regular o processo de
relacionamento jurdico que se desenvolve entre essa entidade privada e a
entidade pblica detentora do controle ou de influncia dominante sobre
ela (p. 413).

Neste contexto, necessrio haver um quadro de regulao [...] que situe

no crculo jurdico-pblico as relaes que se desenvolvem entre as
entidades pblicas e as entidades privadas participadas, j que o fato da
entidade pblica deter uma influncia dominante interna no basta para
assegurar o controle que o interesse pblico e o princpio democrtico
reclamam. [...] A mera influncia interna revela-se mesmo insuficiente de
um ponto de vista jurdico-constitucional (p. 414).
Desta maneira, independentemente da medida concreta da influncia
dominante interna (que se desenvolver sempre pela via do direito
privado), as entidades pblicas tero de dispor de um poder de ingerncia,
de controle e de influncia externa, com uma natureza pblica
administrativa (p. 414-5). Para concretizar essa influncia externa a
doutrina alem tem-se referido exigncia da construo de um direito
societrio administrativo: pressupondo a interseco entre direito
societrio e direito administrativo, surge como o resultado do processo de
resoluo de um conflito e do estabelecimento de uma concordncia
prtica entre a afirmao da primazia do direito societrio que enquadra
exclusivamente no mbito do direito societrio o relacionamento jurdico
entre as sociedades em mo pblica e os seus scios pblicos e a
considerao das determinantes, de direito pblico, que reclamam a
submisso das sociedades em mo pblica a um regime especial de
orientao, ingerncia e controle externo (p. 415).
f) Traos essenciais do direito societrio administrativo na lei portuguesa
guisa de concluso, o autor cita dois diplomas legais portugueses
LSEE e LEMIR como exemplos de aplicao da vertente do direito
societrio administrativo na lei portuguesa, sendo que o segundo diploma
acolhe um regime jurdico com um componente pblico mais intenso do
que o exigido pelo direito societrio administrativo (p. 418).