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Gnero: Doctrina
Relaciones entre padres e hijos. Medidas urgentes en el proceso de filiacin:
Ttulo:
alimentos provisorios durante el juicio de reclamacin de estado
Autor: Ballarin, Silvana Raquel
Fuente: RDF 2003-26-11
ALIMENTOS - 07) Proceso de alimentos - f) Alimentos provisorios
FILIACIN - 05) Acciones de filiacin - d) Accin de reclamacin de
filiacin - 13.- Medidas cautelares
I. INTRODUCCIN
Mientras el proceso de filiacin se sustancia, y hasta que la sentencia definitiva quede
firme, resulta necesario cautelar o satisfacer intereses en forma inmediata. Tal es el
objeto de las medidas urgentes (2) , que aparecen de esta manera como el medio ms
idneo para garantizar la eficacia del proceso (3) .
En las acciones de reconocimiento de filiacin, generalmente promovidas por madres en
representacin de sus hijos menores, estos ltimos, hasta la obtencin de sentencia
firme, siguen creciendo sin padre. Ello importa no solamente la ausencia de
colaboracin econmica sino la ausencia de figura paterna, lo que puede prolongarse
por meses o aos. Por ello, las medidas urgentes adquieren caractersticas especiales,
apuntando no slo a asegurar el cumplimiento de la sentencia, sino la integridad de la
persona. En algunos casos, la demanda est dirigida a obtener un reconocimiento que no
se promovi en vida del progenitor ya fallecido. Tarde llegar la sentencia filiatoria si
los restantes herederos disponen del acervo hereditario sin consideracin de aquel que
an no ha podido ser incluido en la declaratoria de herederos.
Aunque es un supuesto poco frecuente puede darse el caso de un padre que reclame la
filiacin extramatrimonial de su hijo negada por la progenitora y que sta, en el
transcurso de la accin y en el ejercicio pleno de la patria potestad sobre el menor,
intente alejarlo del presunto padre mudando su residencia a otro pas. La celeridad
requerida en los casos anteriores no se hace patente de igual forma en las acciones de
impugnacin de paternidad, en las que la sentencia no reconocer derechos hasta
entonces ignorados sino, por el contrario, desplazar del status de hijo a quien lo
sustenta. No se advierte en la misma medida la necesidad o urgencia en el dictado de
resoluciones preventivas que pongan a resguardo las personas o bienes comprometidos
en el proceso, toda vez que, al declararse eventualmente en la sentencia la inexistencia
del lazo parental, se extinguir para las partes el plexo de derechos y deberes de los que
gozaban, pero no nacer -salvo que exista acumulacin con una accin de
reconocimiento- un nuevo conjunto de derechos y obligaciones (4) .
Se observa, entonces, que el plexo de medidas a adoptar para garantizar un proceso
eficaz resulta amplio y variado (5) .
indemnit, tal vez para remarcar que se trata de sancionar una responsabilidad conjunta
entre los coaccionados. Para obtener la condena, ser necesario que la actora demuestre
no solamente haber tenido relaciones con los demandados, sino la culpa (faute) de los
accionados (15) , o bien los engaos por parte de stos (les engagnements antrieurs)
(16) .
b) Derecho espaol
El art. 128, CCiv. espaol, prev medidas de proteccin al hijo durante el proceso, tanto
en el caso de tratarse de accin de impugnacin (prr. 1) como de reclamacin de
filiacin (prr. 2); en este ltimo caso, "reclamada judicialmente la filiacin, el juez
podr acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las
medidas de proteccin a que se refiere el prrafo anterior" (17) .
Se acepta entonces expresamente en la ley espaola la fijacin de alimentos provisorios
anterior al establecimiento de la paternidad, debiendo valorar el juez las circunstancias
del caso (18) , sin que ello importe prejuzgamiento alguno sobre la accin principal.
Dicen al respecto Lpez, Monts y Roca que "Aunque esta medida adoptada por el juez
pueda guardar una estrecha relacin con la admisin de la demanda y, en concreto, con
la valoracin positiva que haga del principio de prueba presentado, no creemos que se
exijan necesaria y recprocamente. La admisin de la demanda no prejuzga ni lleva
aparejado inexorablemente el posterior acuerdo de alimentos provisionales, de la misma
manera que no prejuzga el resultado del proceso" (19) . Si bien no expresa la norma la
va procesal apta para el reclamo, algunos autores entienden necesaria la apertura de
incidente separado del principal (20) .
Por su parte, la Llei de filiacions catalana prevea, en su art. 18, que el juez poda
adoptar durante el proceso de filiacin "las medidas pertinentes sobre la persona y los
bienes del hijo" (21) . Aunque no la menciona expresamente en relacin a la accin de
reclamacin, en tal amplitud conceptual se encontraba incluida la posibilidad de fijacin
de cuota alimentaria (22) . El Cdigo de Familia de Catalua de 1998 establece, ya en
forma expresa, que mientras dura el proceso de reclamacin de filiacin, la autoridad
judicial puede acordar alimentos provisionales a favor del hijo o hija (art. 100).
c) Otras legislaciones europeas
Durante la primera mitad del siglo pasado las legislaciones de los pases escandinavos
incorporaron una accin similar a la francesa en lo que respecta a su objeto: la
obtencin de una pensin alimentaria fundada en la probabilidad de concepcin del hijo
por parte del accionado, desvinculada del proceso filiatorio en s mismo.
Expresamente previeron la posibilidad de ms de un condenado al pago, cuando la
madre hubiera tenido trato carnal con ms de un hombre durante el perodo de
concepcin, debiendo responder frente al hijo por una obligacin alimentaria que resulta
comn a todos ellos. En tal caso, se ha tratado de evitar que el hijo tenga que sufrir las
consecuencias de la conducta liberal de sus padres. As, en Dinamarca estuvo vigente
desde 1937 hasta 1960; en Noruega, desde 1915 hasta 1956, y en Suecia perdur hasta
1949. Tambin existi en algunos cantones suizos hasta 1912 y en derechos particulares
alemanes. En el caso de Dinamarca, se estableca que la obligacin alimentaria deba
cumplirse frente al Estado, del cual el nio recibira directamente la pensin. En el
consideracin primordial al superior inters del nio no permite otra respuesta del
sistema judicial.
NOTAS:
(1) Juez del Tribunal de Familia nro. 1 del Dpto. Judicial de Mar del Plata. Profesora
adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Mar del Plata y en la Facultad de Derecho de la Universidad
de la Fraternidad Santo Toms de Aquino.
(2) Utilizamos la denominacin de medidas urgentes para designar todas aquellas
resoluciones que tiendan a tutelar en forma anticipada los derechos reclamados en el
proceso, sean cautelares o trasciendan el contenido de stas brindando satisfaccin
anticipada al reclamo del actor.
(3) El IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia ha sealado que "es necesario
contar con una legislacin que armonice las medidas cautelares y tutelares
determinadas, facultando al juez a decretar las atpicas si resultan idneas para asegurar
el derecho de los interesados" (Conclusiones rea Temtica: Derecho Procesal de
Familia y Menores, Panam, septiembre 1996).
(4) No obstante, an en este caso, podr resultar necesaria una solucin urgente:
pinsese, por ejemplo, en una accin de impugnacin de paternidad ejercida por los
herederos del padre respecto de quien ya obtuvo declaratoria de herederos a su favor y
se encuentra en situacin de disponer de su cuota hereditaria.
(5) As, embargo preventivo y dems medidas de contenido patrimonial sobre el acervo
hereditario del presunto padre, cuando ste falleciera antes o durante el proceso
filiatorio; rgimen de comunicacin del hijo con el presunto progenitor que reclama su
ttulo de tal, cuando haya existido con anterioridad posesin de estado y tal medida se
dirija entonces a mantener un lazo afectivo existente; medidas de proteccin del acervo
hereditario en relacin a quien ostenta un ttulo de estado respecto del causante que
resulta impugnado en accin filiatoria post mortem, etc.
(6) PEYRANO, Jorge, Procedimiento civil y comercial, t. 1, Juris, Rosario, 1991, p. 12.
(7) GROSMAN, Cecilia, Accin alimentaria de los hijos extramatrimoniales no
reconocidos o no declarados como tales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, ps. 25 y
ss.
(8) BOSSERT, Gustavo, Rgimen jurdico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 1993,
ps. 190 y ss.; BELLUSCIO, Augusto C. - ZANNONI, Eduardo A., Cdigo Civil
comentado, t. 2, Astrea, Buenos Aires, p. 233; MORELLO, Augusto M., Juicio de
alimentos, con la colaboracin de A. Tessone, Platense, La Plata, 1995, p. 265;
GOWLAND, Alberto, "Alimentos provisorios en el juicio de reconocimiento de
filiacin", ED, 148-145; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, su ponencia en el
Congreso Mundial de Derecho de Familia, Panam, 1996, Libro de prememorias, t. I, p.
464.
(9) Entre los que primero acogen la pretensin, pueden citarse: Cm. Nac. Civ., sala C,
9/5/1972, "M. L. de D., M. E. v. D., H. R.", ED, 44-348, citando a su vez Cm. Nac.
Civ., sala C, 7/5/1970, res. 154.909, dem, 3/12/1968, res. 139.801; Cm. Nac. Civ., sala
E, 13/6/1983, "V., L. H. v. B., F.", ED, 105-240.
(10) Si bien es una innovacin de la ley de 1972, no importa una creacin sin
precedentes en dicho pas, ya que se registra un caso jurisprudencial del siglo XIX, en el
que los tribunales habran acordado a la madre de un hijo natural fruto de una seduccin
dolosa, una accin indemnizatoria que cubra no slo su propio perjuicio (gastos de
maternidad, dao moral), sino tambin las necesidades del nio (CORNU, Gerard, Droit
Civil. La Famille, 4 ed., Montchrestien, Paris, 1994, p. 94, nro. 54).
(11) Puede justificarse su denominacin en tanto en el derecho francs el deber
alimentario existe entre parientes, siendo los subsidios, al igual que las subvenciones,
ayudas provenientes de terceros extraos a la familia.
(12) Tal fundamento se patentiza an ms al analizar la posibilidad de varios obligados
al pago del subside, posibilidad analizada por CORONA QUESADA GONZLEZ,
Mara, Promiscuidad sexual y determinacin jurdica de paternidad, Tecnos, Madrid,
1993, ps. 50/1, ya que, en tal caso, la "coparentalidad" resultara biolgicamente
imposible.
(13) Cour de Cassation, 9/3/1983, Bulletin des Arrets de la Cour de Cassation
(Chambres Civiles) 83, nro. 93, p. 82, cit. por CORNU, Gerard, Droit Civil..., cit., p. 98.
(14) Cabe considerar que puede existir paternidad sin relaciones ntimas: pinsese en el
caso de fecundacin asistida, en el que, por error, se utiliza esperma -depositado en un
banco de esperma- sin permiso, o bien de la inseminacin por error, con esperma de otro
hombre distinto del cnyuge o pareja de la inseminada.
(15) La culpa comprende principalmente actos de violencia o fraude que hayan viciado
el consentimiento de la mujer en el mantenimiento de relaciones sexuales, pero su
apreciacin es amplia: Se ha considerado como suficiente la falta de precauciones
anticonceptivas; la culpa de los demandados comprende principalmente actos de
violencia y de fraude (Trib. Gr. Inst. Aix-en-Provence, 12/12/1974, JPC, 1975-IV-6511,
note J. A., citado en el Code Civil, Dalloz, Paris, 1987, p. 262, Jurisprudencia anotada al
art. 342-3, nro. 2).
(16) Los supuestos de engao anteriores por parte de los accionados, importaran casos
en los cuales los demandados se hayan obligado de algn modo en mantener al nio, tal
como seala CORONA QUESADA GONZLEZ, Mara, Promiscuidad sexual..., cit., p.
55.
(17) Medidas de proteccin sobre la persona y bienes.
(18) Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln ejemplifican el supuesto con el caso del
requerido que con anterioridad al reclamo ya pasaba alimentos (Sistema de derecho
civil, 7 ed., vol. IV, Tecnos, Madrid, 2000, p. 275).
(32) Ver, entre otros, PEYRANO, Jorge, "Aspectos concretos del proceso urgente y de
la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte
Suprema", en Sentencia anticipada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 25 y ss.
(33) Cabe recordar en tal sentido el Anteproyecto de Reformas del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires elaborado sobre la base del
propuesto para la Nacin por Morello - Eisner - Kaminker - Arazi, en cuyo art. 65
estaba expresamente prevista la tutela anticipada cuando se dieran los siguientes
requisitos: 1) conviccin suficiente acerca del derecho invocado; 2) dao irreparable
que causara la no adopcin de la medida; 3) contracautela, salvo supuestos de
excepcin; y 4) que tal anticipacin no produzca efectos irreparables en la sentencia
definitiva.
(34) KEMELMAJER, Ada, "Reflexiones en torno a la eficacia del llamado proceso
familiar", ponencia presentada en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia,
Libro de prememorias, t. I, ps. 523 y 541.
(35) Cm. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 23/9/1999, "N., L. v. S., R. O. Ver Texto ",
JA, 2000-II-33, con comentario de PEYRANO, Jorge, "Una categorizacin adecuada:
La concesin de alimentos provisorios urgentes en el seno de un juicio de filiacin
extramatrimonial es tutela anticipada", p. 34.
(36) GUTIRREZ, Delia M., "Alimentos provisorios en el juicio de filiacin. Procesos
urgentes y tutela anticipatoria", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, vol. 16, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 185.
(37) Cm. Nac. Civ., sala E, 13/6/1983, "V., L. H. v. B., F.", ED, 105-241.
(38) Cm. Nac. Civ., sala C, 29/4/1988, "M., T. del C. y otro v. A., T. Ver Texto ", nro.
42.088, ED, 135-750.
(39) Cm. Nac. Civ., sala A, 27/10/1988, "A. I., M. v. M., G.", LL, 16/3/1989 y 1989-B127; Cm. Nac. Civ., sala M, 30/6/1997, "S. v. M. s/art. 250, CPC Ver Texto , doc. nro.
10.2062 en FANA", ello segn voto de la mayora (Dres. lvarez y Daray). En
disidencia, el Dr. Grgano, quien considera necesario para la concesin de alimentos
provisorios "que haya mediado confesin expresa o ficta del demandado o que quien los
solicita haya obtenido sentencia favorable", fallo este ltimo citado tambin por
MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Visin jurisprudencial..., cit., p. 194.
(40) Cm. Nac. Civ., sala E, 19/12/1988, "Q., L. E. v. O., R. H. A.", DJ, 4/10/1988, ps.
729/730. Tambin la Cmara Civ. y Com. de Mar del Plata, sala 2, valorando, adems
de la negativa a la prueba biolgica, testimoniales que daban cuenta de la relacin
afectiva entre las partes durante la poca de la concepcin. Frente a ello, se juzg
endeble el argumento del accionado, que haba alegado haberse practicado una
vasectoma en el exterior, y presentado un certificado de azooespermia de fecha
posterior a la concepcin ("N. L. v. S., R. O.", 23/9/1999, JA, 2000-II-31 Ver Texto y
ss.).
(41) Cm. Nac. Civ., sala H, 28/2/1992, "R., B. M. H. v. S., D. O. Ver Texto ", ED, 148435/9.
(42) As, la Cm. Nac. Civ., sala A, 27/10/1988, LL, 1989-B-127 y ms recientemente,
la Cm. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, ante el agravio de la actora en tal sentido en
autos "N., L. v. S., R. O. Ver Texto ", 23/9/1999. Dijo la Cmara en esa oportunidad que
"...cualquier adelantamiento en la satisfaccin de la pretensin no puede juzgarse como
prejuzgamiento sobre el fondo, ya que al momento de dictarla lo que se ha tenido en
cuenta es evitar un perjuicio irreparable para quien la pide" (LLBA, ao 6, nro. 10,
noviembre 1999, p. 1165).
(43) GOWLAND, Alberto Jorge, "Alimentos...", cit., p. 436.
(44) PEYRANO, Jorge, "Una categorizacin adecuada: la concesin de alimentos
provisorios urgentes en el seno de un juicio de filiacin extramatrimonial es tutela
anticipada ", JA, 2000-II-36. Claro que, al categorizarse en forma diferente la medida,
Peyrano no slo requiere "peligro en la demora" sino "perjuicio irreparable".
(45) Cm. Nac. Civ., sala E, 19/12/1988, fallo cit.
(46) Cm. Nac. Civ., sala A, 27/10/1988, fallo cit.; Cm. Nac. Civ., sala H Ver Texto ,
28/2/1992, fallo cit., fallos citados por GOWLAND, Alberto, "Alimentos provisorios...",
cit. y BOSSERT, Gustavo A., Rgimen jurdico..., cit., p. 192.
(47) Cm. Nac. Civ., sala E, fallo cit.
(48) Cm. Nac. Civ., sala E, fallo cit.
(49) En tal sentido: GOWLAND, Alberto, "Alimentos provisorios...", cit.
(50) En el Tribunal de Familia de Mar del Plata se ha podido establecer una cuota
alimentaria pendiente el proceso de filiacin en la etapa previa. En el marco
conciliatorio propio de esta etapa ante la consejera de familia el accionado se somete
voluntariamente a la prueba biolgica y accede a abonar una cuota durante el proceso
haciendo reserva de que "no implica tal actitud reconocimiento espontneo alguno"
(expte. nro. 1310).
(51) MORELLO, Augusto M., Juicio de alimentos, cit., p. 265.
(52) BOSSERT, Gustavo A., Rgimen jurdico..., cit., p. 193.
(53) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Reflexiones en torno...", cit., p. 679.
(54) BOSSERT, Gustavo A., Rgimen jurdico..., cit., p. 192, encuadra la
responsabilidad de los partcipes en el hecho ilcito conforme art. 1119 Ver Texto , CCiv.
"pues se trata del caso de autor indeterminado dentro de un grupo determinado".
(55) En relacin a la accin de reclamacin de paternidad cuando han existido varios
hombres que han mantenido relaciones carnales con la madre, cabe sealar que el art.
16, Ley Catalana de Filiacin prev que se declare padre a aqul cuya paternidad
resultare ms verosmil, conf. lo sealan GETE ALONSO Y CALERA, Mara del
Carmen - BLASCO GASC, Francisco de P., La nueva regulacin de la filiacin en el
derecho cataln, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992.