TEMA 8

LA LEY

1. CONCEPTO DE LEY. LEY EN SENTIDO MATERIAL Y FORMAL

Las normas con rango de ley ocupan el escaln de la pirmide normativa
inmediatamente inferior a la Constitucin. Pero el concepto de ley es difcil de
identificar. La Constitucin no contiene una definicin de ley. Adems, la palabra ley
aparece frecuentemente como un sustantivo adjetivado. El anlisis del texto
constitucional no soluciona el problema, pero si nos permite obtener conclusiones.
En primer lugar, la Constitucin no formula un concepto de ley sino que lo
presupone: ley sera lo que en nuestra cultura jurdica se entiende por ley. El problema
es que en nuestra cultura jurdica coexisten dos modos de entender la ley: por un lado, la
concepcin clsica forjada en el liberalismo que triunfa con la Revolucin francesa, y,
por otro, la que resulta de las transformaciones en la organizacin de los poderes
constitucionales que se generalizaron tras la IIGM, una de cuyas manifestaciones es la
pluralidad de tipos normativos equiparados a la ley clsica.
La definicin de la ley se puede construir sobre elementos materiales, relativos a
su contenido, o sobre elementos formales, como su origen y su forma.
A. El concepto material de la ley.
Para que una norma pueda calificarse como ley debe reunir ciertos requisitos
materiales. No se puede llamar ley a todo lo que el legislador disponga bajo esa forma.
Se quiere evitar con ello el poder absoluto o ilimitado del Parlamento en un Estado sin
Constitucin normativa; se intenta suplir la ausencia de lmites constitucionales. Dos
posiciones:
-LA TESIS DE QUE LA ESENCIA DE LA LEY RADICA EN LA
GENERALIDAD DE LOS MANDATOS.
La ley debe ser una regla de carcter general en cuanto a su alcance. Su
incorporacin al Derecho se debe a la obra de Rousseau. La ley, dir en El contrato
social, es expresin de la voluntad general en un doble sentido. Primero porque
proviene de la voluntad comn del pueblo considerado en su totalidad, y segundo,
porque afecta a toda la colectividad. Esta idea de generalidad de la ley guarda relacin
con la idea de igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley. De modo que si una norma
encierra un mandato singular, dirigido a una persona, no es ley.
Esta teora entr en crisis en el primer tercio del siglo XX debido a las
transformaciones que experimenta el Estado que pasa a ser administrador, gestor y a
intervenir en la marcha social y econmica. En este contexto, los asuntos pblicos no
pueden gestionarse slo mediante la aprobacin de normas generales, del tipo Cdigo
Civil o Penal, sino principalmente mediante la adopcin de medidas concretas, que los
Parlamentos se ven obligados en ocasiones a tomar bajo la forma de ley. El dogma de la
generalidad de la ley ha tenido que ceder ante la evidencia de la proliferacin
incontenible de leyes especiales.
Por otra parte, en nuestras Constituciones se consagra el principio de igualdad
ante la ley, un lmite para el legislador que cumple una funcin similar, aunque su
alcance va ms all de la exigencia de generalidad.

-LAS CONCEPCIONES DUALISTAS, QUE ESTABLECEN UNA

DISTINCIN ENTRE LEY MATERIAL (QUE REGULA CIERTAS MATERIAS) Y
LEY FORMAL.
Tiene su origen en la escuela alemana de Derecho pblico y destacan las obras
de Laband y Jellinek. Para estos autores, la legislacin es una actividad o tcnica cuya
misin es fijar los lmites a la libertad natural de actuacin de los individuos fijando sus
respectivos derechos y obligaciones. La funcin de legislar se realiza mediante la
enunciacin de reglas o proposiciones jurdicas imperativas, que son aquellas que
inciden en las situaciones jurdicas de los sbditos, tanto en sus relaciones recprocas
como en sus relaciones con el Estado.
Desde esta perspectiva, ley material es exclusivamente aquella norma que
contiene proposiciones jurdicas, es decir, que tiene por objeto incidir directamente en la
esfera jurdica de los individuos, determinar sus posiciones jurdicas. Cuando la norma
no tiene ese objeto, sino que se limita a fijar reglas de organizacin del Estado, estamos
en presencia de una ley formal (ley por su forma, en cuanto emanacin del rgano
legislativo, pero no por su contenido). Estos actos no tendran carcter jurdico; seran
simples manifestaciones de la funcin administrativa. De ah el calificativo de leyes
administrativas2 o actos administrativos con forma de ley.
En cuanto a las consecuencias prcticas que se derivan de esta concepcin,
dominante en el ltimo tercio del XIX, la ms importante es que cualquier proposicin
jurdica, esto es, que afecte a la esfera de derechos y deberes de los ciudadanos es
materia reservada a la ley (origen de la nocin reserva de ley) y slo puede ser dictada,
en principio, por el Parlamento. Los reglamentos del poder ejecutivo han de referirse a
la organizacin y funcionamiento de las instituciones pblicas, a no ser que el
Parlamento o la Constitucin habiliten expresamente al ejecutiva para dictar reglas
jurdicas (leyes desde un punto de vista material) en ejecucin de una ley y bajo ciertas
condiciones.
Para definir qu es ley no importa ni la forma, ni el rgano, sino la funcin:
regular relaciones entre personas, cuando est en juego su libertad y su propiedad. Toda
norma (sea con forma de ley parlamentaria o con forma de decreto o reglamento
gubernamental) que afecte a este mbito, que contenga una regla jurdica es ley en
sentido material. La concepcin material implica que entre ley y reglamento no hay una
relacin jerrquica, sino que estn equiparados; se diferencian tan slo por la materia de
la que se ocupan, ya que actos de la misma naturaleza material pueden adoptar formas
distintas: las reglas jurdicas pueden adoptar la forma de reglamentos y los reglamentos
en sentido material pueden revestir la forma de leyes.
La distincin ley material ley formal responde perfectamente a las
caractersticas del sistema dualista de distribucin del poder poltico.
B. La concepcin material en nuestro sistema constitucional.
La distincin entre ley material y formal no encaja en nuestra estructura
constitucional. No slo porque la soberana reside en el pueblo y, en consecuencia, no
existe un monarca dotado de poderes originarios, sino tambin porque en nuestro
sistema no hay un reparto rgido de materias entre el legislativo y el ejecutivo. La ley
puede regular cualquier tipo de materia; con las excepciones que ms adelante
aludiremos, su campo de accin es potencialmente ilimitado. Es ms, la propia
Constitucin prev expresamente que sea la ley la que regule los aspectos
fundamentales de la organizacin estatal. No hay un campo propio de la Administracin

donde la ley no pueda entrar (no hay materias reservadas al reglamento, como en
Francia).
Por otro lado, tampoco puede aceptarse sin ms el criterio de la generalidad,
referido a los destinatarios de la norma, que han de ser mltiples e indeterminados, y
que suele ir unido al de la abstraccin, que remite, a su vez a la conducta regulada por la
norma: sta debe contener supuestos de hecho repetibles en el tiempo, que no se agoten
en un solo acto singular. Para empezar, es un concepto sumamente impreciso. En este
sentido, se le puede hacer tres reproches. Primero, no es un criterio que sirva para
distinguir la ley de otros tipos de normas: las normas constitucionales y los reglamentos
son tambin normas generales. Segundo, su ambigedad semntica: habra que precisar
de qu elemento de la ley se predica este rasgo. Y tercero, entre la generalidad y la
singularidad extremas hay una escala de grados casi infinita.
Hay que plantearse dos cuestiones. En primer lugar, si en nuestro sistema las
leyes han de reunir el requisito de la generalidad en algn supuesto. Una lectura de la
Constitucin revela que ninguno de sus preceptos impone de modo explcito que sus
leyes de desarrollo deban ser generales, a diferencia de otros textos constitucionales,
como el alemn o el italiano.
La omisin del adjetivo general no es un hecho decisivo: puede deducirse del
tenor de muchos preceptos una exigencia implcita de generalidad. Adems, la
generalidad es un requisito implcito para todas las leyes que regulen los derechos
fundamentales. Aunque el art 531 no contiene una precisin semejante a la que se
contiene en la Ley Fundamental de Bonn, dicha exigencia resulta indiscutible por dos
razones. Primera, porque el enunciado de los preceptos constitucionales que consagran
estos derechos es deliberadamente general: cuando el constituyente ha querido
particularizar, lo ha hecho expresamente. Y segunda, porque la igualdad, es decir, la
generalidad, es un elemento constitutivo del contenido esencial de los derechos que el
legislador debe respetar. En democracia el estatuto de derechos fundamentales de todos
los ciudadanos ha de ser uniforme. Ejm: el Estatuto de los Trabajadores tiene que ser
una norma general que afecte a todos los trabajadores.
La segunda cuestin es la de si son admisibles en algn caso las leyes singulares
(leyes medida o de caso nico). Ejm: es singular la ley que concede una pensin o que
atribuye la nacionalidad a una persona concreta. Si el carcter general slo es una
exigencia constitucional en algunos casos, en las dems materias podra admitirse, en
hiptesis, la ley singular.
De entrada, la propia Constitucin prev algunos supuestos de leyes singulares:
la autorizacin por ley orgnica de las abdicaciones y renuncias reales, la alteracin
mediante ley orgnica de los lmites provinciales; la ley orgnica que autoriza la cesin
de soberana a una organizacin internacional; la reserva al sector pblico de recursos
esenciales o la intervencin de las empresas por ley ordinaria. Es discutible desde el
punto de vista tcnico la opcin de imponer la forma de ley para decisiones singulares
como stas. Sobre todo, cuando en supuestos muy similares no se exige la forma de ley
(sucesin a la Corona).
Adems de los supuestos previstos especficamente en la Constitucin, la
legislacin ordinaria prev tambin la posibilidad de leyes singulares: para la

declaracin de la utilidad pblica a efectos expropiatorios. Aunque muchos de estos

supuestos no pueden calificarse de leyes singulares en sentido estricto (es decir, de leyes
que crean un rgimen jurdico particular y distinto del general para un supuesto o
persona concreta) sino de leyes que ejecutan previsiones contenidas en otras leyes.
En nuestro ordenamiento, pues, las leyes singulares no pueden considerarse
inadmisibles. Aun cuando la generalidad sea una caracterstica natural, normal de la ley
en el Estado de Derecho, las leyes singulares constituyen hoy un instrumento, una
tcnica de la que no se puede prescindir en un estado social que se ve forzado a
intervenir mediante medidas singulares. Esto no significa que deba invertirse la
perspectiva tradicional y considerar la ley singular como algo connatural al Estado
contemporneo, asumible sin ningn tipo de cautelas: la generalidad de la ley es una
conquista histrica que no puede tirarse por la borda. Ms an, sociedades complejas
como las actuales requieres para su funcionamiento regulaciones generales.
Pero adems, con independencia de la valoracin que se haga de este fenmeno,
las leyes singulares han de respetar tres lmites muy claros en nuestro texto
constitucional. En primer lugar, la distribucin constitucional de competencias entre los
rganos del Estado. No pueden utilizarse para interferir en el mbito de actuacin del
poder judicial o del ejecutivo. En segundo lugar, ha de ser compatible con el principio
de igualdad, las diferencias introducidas por la ley singular deben estar objetivamente
fundadas en la existencia de situaciones fcticas distintas. Y en tercer lugar, esta tcnica
est sometida tambin al principio general de interdiccin de la arbitrariedad de los
poderes pblicos: la finalidad perseguida por ella ha de estar justificada objetivamente,
ha de existir proporcin entre su contenido y el fin perseguido, que no puede ser
contrario a la Constitucin.
C. El concepto formal de ley
La mayor dificultad para su admisin proviene del Derecho positivo, pues los
textos constitucionales, al referirse a la ley, no aluden por lo general a su contenido
material. En ellos, la identificacin de la ley suele hacerse atendiendo a dos
circunstancias externas: de una parte, la forma (son las decisiones o normas estatales a
las que se atribuye esa denominacin, que se califican como tales) y, de otra, el origen o
autor de stas (son las normas dictadas por el Parlamento, como rgano representativo
de la voluntad popular).
No es de extraar que un importante sector doctrinal haya pretendido definir la
ley basndose en elementos puramente formales: la ley no se identificara por el
contenido intrnseco de sus mandatos, sino por el hecho de provenir de un determinado
rgano estatal (el Parlamento y, por tanto la ley es la nica norma, junto con la
Constitucin, que goza de legitimidad democrtica directa) y de revestir una
determinada forma. El xito de las tesis formalistas ha sido considerable, tanto en
Francia como en Alemania. Y se comprende fcilmente porque, como todas las
soluciones formales, es una propuesta simple y clara, aplicable a cualquier
ordenamiento.
Sin embargo, la evolucin experimentada por el Estado en el siglo XX ha venido
a complicar las cosas. En primer lugar, la concepcin formal no es aplicable sin ms a
los Estados federales o regionales, donde no hay un solo centro de poder sino que
coexisten diversos Parlamentos y Gobiernos y, en consecuencia, no puede hablarse ya

de ley, sino de leyes, que tienen un origen diferente y un mbito de aplicacin territorial
distinto. En segundo lugar, la crisis se agudiza al admitirse la emisin por el ejecutivo
de normas con rango de ley. No pueden seguir manteniendo los clsicos criterios del
origen o la forma. Tampoco aqu puede hablarse de ley, sino de normas con rango de
ley. Y en tercer lugar, la tesis del origen ha de matizarse para comprender el fenmeno
de la proliferacin de actos no legislativos de los Parlamentos. Las Cmaras toman
muchas decisiones que no revisten la forma de ley.
Con todo esto no se pone en cuestin la solidez de las tesis formales.
Simplemente, se constata que el panorama se complica. En cuanto al origen, ya hemos
visto que dentro del concepto habr que incluir normas dictadas por el Gobierno, y por
los Parlamentos territoriales e incluso por Gobiernos territoriales en los Estados, como
el nuestro, de estructura federal o regional, de pluricentrismo legislativo. En cuanto a
la calificacin de ley, el trmino ley se refiere, por extensin a un gnero, el de las
normas con rango de ley, una de cuyas especies es la ley en sentido estricto (la de
rgimen parlamentario). Con estas matizaciones, la concepcin formal sigue siendo
esencialmente vlida, aunque a estas alturas slo signifique ya que es ley lo que la
Constitucin dice que es ley, o ms exactamente que son normas con rango de ley
aquellas que la Constitucin dice que lo son.
Lo determinante para la definicin de la ley sera, pues, el rgano de
elaboracin, las Cortes Generales, que representan al pueblo espaol, en el que reside
la soberana nacional y del que emanan todos los poderes del Estado, y la forma o
procedimiento a travs del cual manifiesta su voluntad, en parte regulado por la propia
Constitucin, y en parte por los Reglamentos del Congreso y del Senado. Lo que da
carcter de ley a esa manifestacin de voluntad del Estado es el hecho de que revista
forma de ley.
La tesis, minoritaria, de que es preciso elaborar o recuperar un concepto material
de ley la mantiene hoy en la doctrina espaola Rubio Llorente. Segn este autor, un
concepto puramente formal de ley podra vaciar de contenido las reservas de ley: el
legislador podra abrir al reglamento las materias reservadas mediante una ley que
contuviera una habilitacin en blanco a favor de la potestad reglamentaria. Slo con un
concepto material de ley que exija como contenido necesario una regulacin de carcter
general puede garantizarse que sea el legislador quien establezca la regulacin de esas
materias e impedirse una eventual deslegalizacin.
A esta tesis objeta Otto que es claro que el legislador no puede remitir al
reglamento la regulacin de las materias objeto de una reserva de ley. Pero para evitar
eso no es necesario apartarse del concepto formal de ley, no es imprescindible un
concepto material. Basta partir de que la Constitucin, cuando establece una reserva,
ordena al legislador que sea l quien legisle, y puede hacerlo porque el legislador ya no
es soberano. En un Estado con Constitucin normativa no hay inconveniente alguno en
mantener una concepcin formal, porque la Constitucin limita el contenido de las leyes
en ciertos supuestos o les impone una determinada estructura en otros.
Cuando la Constitucin dice que algo se podr regular slo por ley, la obligacin
de regular y la prohibicin de remitir al reglamento no vienen de que slo quepa hablar
de ley cuando efectivamente haya una regulacin, sino de algo ms simple: de que en

ese caso concreto se ha impuesto al legislador la obligacin de hacer algo que merezca
el nombre de regulacin. As lo exige el propio concepto de reserva.
Recapitulando, es posible constatar cmo el concepto de ley, concepto central de
la ciencia jurdica, es forzosamente plural y complejo. La nica conclusin que
podemos extraer es que, en nuestro ordenamiento, el concepto de ley es
predominantemente formal. La ley es, en definitiva, lo que en cada momento la
Constitucin dice que es. En Espaa, las normas que la Constitucin denomina como
tales o atribuye rango de ley. Una desconsoladora tautologa pero es la pura realidad.
Habr que analizar, pues, una por una, cada tipo de norma que tienen en nuestro
ordenamiento rango o fuerza de ley.
2. POSICIN DE LA LEY EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
A la hora de describir la eficacia que se predica de la ley, se han seguido dos
lneas doctrinales: una ms clsica de supremaca de la ley, y otra, ms moderna, que
puede identificarse con la expresin fuerza de ley.
A. LA IDEA DE LA SUPREMACA DE LA LEY Y SUS CRISIS
Para la concepcin clsica propia del liberalismo revolucionario ingls y francs,
la ley es una norma suprema, omnipotente y absoluta. Prevalece frente a cualquier otra y
todos los rganos del Estado estn sometidos a ella, porque en la ley se funda
precisamente en su competencia. Es la suprema manifestacin de la voluntad del Estado
y se impone incondicionalmente.
A diferencia de EEUU, el esfuerzo central del constitucionalismo liberal europeo
era asegurar la primaca de la ley (el imperio de la ley como expresin de la voluntad
general, Rousseau), no de la Constitucin (que es una ley ms, se equiparan en la
prctica poder legislativo y poder constituyente). Es el Estado legal de Derecho.
La ley era, en tanto que producto del rgano representativo de la voluntad
general,, el trmino de referencia esencial de las dems fuentes, la categora central del
sistema de fuentes. La ley era la verdadera Constitucin, el fundamento de las normas,
sobre todo en el caso de aquellas leyes que codificaban una determinada materia. Para el
liberalismo, carcter representativo del parlamento y primaca de la ley son dimensiones
inseparables. La ley es norma suprema porque es adoptada por los representantes de la
nacin, de la soberana nacional, tras un procedimiento pblico caracterizado por la
libre discusin, la deliberacin, que permite la conciliacin de los distintos intereses,
definir entre todos el inters general. De modo que la ley sera fruto de la razn y no de
la simple voluntad. Y por eso mismo sera tambin una garanta de la libertad de los
ciudadanos frente al poder del Estado y del Rey. En este contexto de plena confianza en
el legislador, qu razones habra para establecer lmites a la Ley? La existencia de
control de constitucionalidad de las leyes en la Europa decimonnica hubiera sido
imposible.
La nocin de supremaca puede descomponerse en varias facetas. En cada uno
de ellos se han producido profundos cambios en el ltimo siglo:
-En primer lugar, de la primaca normativa hemos pasado a la centralidad de la
ley. Hoy no puede hablarse de superioridad absoluta de la ley, como norma que es

condicin de validez de todas y su validez no depende de otras. La norma suprema es

ahora la Constitucin mientras que la ley ocupa el escaln inmediatamente inferior, es
una norma jerrquicamente subordinada a la Constitucin. Esta subordinacin se
garantiza impidiendo que el legislador ordinario pueda modificar la Constitucin con el
mismo procedimiento y mayoras de una ley ordinaria y mediante el mecanismo del
control de la constitucionalidad de las leyes: stas pueden ser expulsadas del
ordenamiento si no respetan lo dispuesto en la Constitucin, respeto o adecuacin que
es condicin de su validez. La constitucin es un lmite formal y material al ejercicio de
la potestad legislativa. El Parlamento es un poder constituido, no constituyente o
soberano en un Estado constitucional.
La incuestionable prdida de la primaca normativa no entraa una devaluacin
total de la ley, que sigue conservando una posicin relativa de privilegio dentro del
sistema normativo. Contina siendo una fuente del Derecho bsica, la nica que de
manera ordinaria, es norma general y primaria en nuestro ordenamiento jurdico. Esa
posicin de preferencia se resume en la idea de centralidad de la ley. Es, por un lado, el
factor central de vertebracin del ordenamiento y redefinicin de su estructura concreta,
que la Constitucin disea slo agrandes trazos. Y por otro, desde un punto de vista
material, los sectores cualitativamente ms relevantes del ordenamiento estn regulados
por leyes: la organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos, los ordenamientos
civil, penal, laboral, mercantil, procesal o fiscal.
-De un mbito ilimitado, por definicin, a otro notablemente limitado. Segn la
doctrina liberal clsica, el campo de actuacin de la ley es ilimitado. Cualquier materia
puede ser regulada por ley. No hay materias que se excluyan de la potestad legislativa o
cuya regulacin se reserve a otros poderes del estado. El hecho de que la Constitucin
exija que determinadas materias sean reguladas precisamente por ley no implica que la
ley slo pueda regular dichas materias: puede regular otras aunque no exista reserva
expresa.
Pues bien, la introduccin en nuestro ordenamiento del principio de competencia
y la consiguiente distribucin de materias susceptibles de regulacin (reservas) ha
supuesto una limitacin del campo de accin de la ley ordinaria.
En primer lugar, la limitacin que se deriva de la atribucin a las CCAA,
mediante los Estatutos de Autonoma, de la potestad legislativa sobre determinadas
materias, cuya regulacin legal no es ya competencia de las Cortes Generales. sta es,
sin embargo, una limitacin relativa: la asuncin por las CCAA de la competencia
legislativa sobre una determinada materia no impide que las Cortes dicten leyes
relativas a dicha materia porque pueden operar como derecho supletorio (art. 149.3 CE:
el derecho estatal es supletorio del autonmico), lo que ocurre es que la ley estatal ser
desplazada por la ley autonmica, que se aplica preferentemente.
En segundo lugar, las derivadas de la aplicacin en Espaa del Derecho
comunitario europeo. Los reglamentos y directivas, dos tipos normativos de la UE, son
de directa aplicacin en nuestro pas, de tal manera que la aprobacin de un reglamento
determina la automtica incompetencia de los rganos legislativos espaoles para dictar
leyes relativas a la materia a la que se refieren dichas normas.

En tercer lugar, la previsin constitucional de que los reglamentos

parlamentarios sean aprobados independientemente por cada una de las Cmaras. Los
reglamentos parlamentarios no son leyes. No siguen el procedimiento legislativo y no
cabe, por tanto, regular esta materia (organizacin y funcionamiento interno de las
Cmaras) por ley ordinaria.
Y, por ltimo, las que se derivan de la distribucin de competencias entre los
diferentes tipos de leyes y normas con rango de ley. No es cierto que cualquier ley o
norma con rango de ley pueda regular cualquier materia.
A la vista de estas delimitaciones competenciales, no se puede seguir
sosteniendo que el mbito de la ley es ilimitado.
-De la libertad de contenidos a su condicionamiento.
Una de las notas ms caractersticas de la supremaca de la ley era la absoluta libertad
del legislador a la hora de determinar su contenido, sin sujecin a lmite alguno (el
legislador puede disponer lo que quiera sobre cualquier materia).
La aceptacin de esta libertad absoluta del legislador nunca ha sido pacfica (las
teoras iusnaturalistas siempre han mantenido la existencia de lmites), pero la crisis de
este principio lleg con la afirmacin de la Constitucin como norma suprema. Esa
libertad ya no es total. El contenido de las leyes est predeterminado en parte por la
propia Constitucin. El legislador conserva un amplio margen de libertad de
configuracin, ms en unas materias que en otras, pero siempre dentro del marco
constitucional.
La ley no se limita a desarrollar fielmente los mandatos o preceptos
constitucionales, como si stos tuvieran un significado unvoco que se pudiera deducir
lgicamente. Su relacin con la norma suprema no es de mera ejecucin, en sentido
estricto, sino que el legislador goza de una amplia libertad de maniobra, de
configuracin poltica, con el lmite constitucional. En una democracia pluralista, en la
que caben legtimamente opciones poltico-ideolgicas de distinto signo, la Constitucin
marca unos fines y fija unos lmites externos, pero dentro de esos lmites caben diversas
polticas. Ya dijimos que la mayora de los preceptos constitucionales tienen textura
abierta y admiten lecturas diversas.
-De la libertad o flexibilidad formal a la regulacin y control del procedimiento
legislativo.
En la etapa liberal, la elaboracin de la ley por el rgano legislativo era una operacin
informal, no sometida a requisitos de procedimiento rigurosos establecidos por una
norma vinculante. La asamblea parlamentaria se daba a s misma ciertas reglas de
funcionamiento pero su eficacia vinculante era muy relativa: se consideraban ms bien
reglas de cortesa de carcter transitorio que podan alterarse en cualquier momento. En
todo caso, la infraccin de estas reglas no afectaba a la validez de la ley. El
procedimiento interno de formacin de la ley actos que se conocen como interna
coporis- no poda controlarse, era irrelevante jurdicamente.
Durante el siglo XX, hemos asistido a un proceso de creciente formalizacin del
trabajo parlamentario, debido, entre otras razones, a la necesidad de proteger a los
grupos minoritarios de las Cmaras. Hasta el punto de que buena parte de los preceptos

relativos al procedimiento legislativo se han incorporado al texto constitucional (en

nuestra Constitucin, en el captulo II, Ttulo III: de la elaboracin de las leyes).
Hoy en da, los reglamentos parlamentarios son un elemento fundamental para el
correcto funcionamiento del sistema democrtico. Regulan con todo detalle el
procedimiento legislativo con una acusada tendencia a la estabilidad y la rigidez. La
consecuencia ms importante de todo esto es la posibilidad de que el TC anule una ley
por vicios de forma o procedimiento, tanto si la norma violada est en el texto
constitucional como si forma parte de los reglamentos parlamentarios.
B. LA FUERZA DE LEY EN LA ACTUALIDAD
No es desde luego, la fuerza de ley tal como la entendan los revolucionarios
franceses o la doctrina clsica: fuerza activa y pasiva frente a cualquier otra norma.
El que no pueda hablarse de fuerza de ley en los mismos trminos que en el siglo
pasado o en las primeras dcadas de ste no significa que la ley carezca en nuestro
ordenamiento de una fuerza o eficacia caracterstica. Simplemente, su descripcin es
ms complicada. Depende de los tipos de leyes. Hay, naturalmente un comn
denominador: todas la s normas con fuerza de ley ocupan una misma posicin en la
estructura jerrquica del ordenamiento y tienen en comn su subordinacin a la
Constitucin y su superioridad respecto de la s normas reglamentarias. Pero fuera de
este dato formal comn, los dems caracteres no coinciden.
A. Fuerza activa de la ley.
En cuanto a la fuerza activa hay que recordar que la capacidad para innovar el
ordenamiento es un rasgo inherente a toda norma jurdica, puesto que, son su entrada en
vigor, o bien se modifica o deroga una norma anterior, o bien se completa el
ordenamiento con una nueva.
Frente a la tesis clsica que afirmaba la capacidad innovadora de la ley en
cualquier direccin y sobre cualquier otra norma, hoy debe decirse que dicha capacidad
es limitada y asimtrica.
Que es limitada es algo indiscutible en un sistema en el que la Constitucin es
una norma rgida, y jerrquicamente superior a la ley. Esa misma inmunidad frente a la
ley se da tambin respecto de otras normas, como los reglamentos parlamentarios, los
tratados internacionales, o las normas del ordenamiento comunitario.
Que es asimtrica quiere decir que una norma con rango de ley no puede derogar
o modificar cualquier otra del mismo rango. Los campos respectivos de cada ley se
encuentran recprocamente protegidos por los principios de competencia y de
procedimiento, de manera que es ms exacto hablar de diversas capacidades
innovadoras. Para conocer la capacidad propia de cada tipo de ley habr que ver qu
tipo concreto de norma se va a modificar, con lo que el cuadro de combinaciones
posibles de una complejidad extraordinaria.
La ley ordinaria puede operar en todos los campos, salvo en los reservados a las
leyes orgnicas y a los Estatutos de Autonoma. Las leyes orgnicas slo pueden operar
en las materias que les reservan los preceptos constitucionales; los Decretos-leyes
pueden operar en todos los campos, salvo los vedados por el art. 86.1 CE. Las leyes
estatales no pueden modificar las leyes autonmica, salvo en los supuestos de formacin

bsicas o leyes marco, de armonizacin o ley orgnica de transferencias, y a su vez, las

leyes autonmicas no pueden modificar las leyes estatales.
B. Dimensin pasiva o fuerza pasiva.
La resistencia pasiva a la innovacin (una ley, se dice en la teora clsica no
puede ser modificada o derogada si no es por otra ley) no existe en modo alguno frente
a las normas constitucionales, comunitarias y los tratados internacionales. Tampoco
respecto de las restantes normas con rango de ley, siempre que no entre en juego el
principio de competencia. Se ha sostenido por algn sector de la doctrina la tesis de que
la ley orgnica, dada su resistencia frente a la ley ordinaria, ostentaba un rango superior,
formando una suerte de categora intermedia entre la Constitucin y la ley ordinaria.
Esta tesis ha de ser rechazada. Las leyes reforzadas no gozan de una resistencia superior
a la de las leyes ordinarias, sino simplemente distinta. Y tampoco supone que dichas
leyes sean de superior rango jerrquico.
La fuerza pasiva de la ley, en general, se reduce, pues, a una resistencia frente a
las normas reglamentarias: las normas con fuerza de ley no son susceptibles de
modificacin o derogacin por va reglamentaria. Aunque esa resistencia puede
vencerse por la va de la deslegalizacin, en virtud de la cual una norma con rango de
ley, por autorizacin de ella misma o de otra posterior, pierde esa tpica resistencia a la
modificacin, de tal manera, que, en lo sucesivo, la materia a la que se refiere la norma
deslegalizada podr ser regulada vlidamente mediante normas reglamentarias. Aqu la
ley no se convierte en reglamento ni el reglamento en ley; la deslegalizacin consiste en
una privacin o prdida parcial de esa resistencia.
C. Control de las leyes
La ley, norma soberana, se impona de modo irresistible no slo a los ciudadanos
sino tambin a todos los poderes del Estado, que no slo deban cumplirla
incondicionalmente (no podan dejar de aplicarla en ningn caso), sino que no podan
discutir su validez (y, consecuentemente, anulara por contradecir una norma superior).
La ley era una norma incontrolable, invulnerable mientras otra ley posterior no la
modificara.
Esta caracterstica de inmunidad deja de acompaar a la ley cuando se implanta
la jurisdiccin constitucional, el control de constitucionalidad de las leyes. A partir de
ese momento, la ley deja de ser un mandato indiscutible, para convertirse eventualmente
en objeto de un proceso en el que un rgano independiente, no legislativo (jurisdiccin
concentrada), comprueba su compatibilidad con la Constitucin y, en caso negativo, la
anula con eficacia erga omnes. La tesis de incontrolabilidad de la ley tiene, en
consecuencia, que reformularse para admitir esta excepcin: la ley es un acto inmune
frente a cualquier poder del Estado, salvo el TC.
La configuracin de ese control de constitucionalidad en Europa hace de la ley
una norma privilegiada. La ley, precisamente por ser obra del legislador democrtico,
slo puede ser anulada por un rgano jurisdiccional especial con ese especfico
cometido y no por los jueces ordinarios.

La exclusividad de la competencia del TC para declarar la nulidad erga omnes de

las leyes, podra ser el elemento unificador, la nota caracterstica de esta categora de
normas con rango de ley, pero este criterio presenta fisuras. Al margen del rgimen
propio de las leyes pre-constitucionales, los decretos legislativos pueden ser tambin
fiscalizados por la jurisdiccin ordinaria.
3. CLASES DE LEYES. LA LEY ORDINARIA.
La ley ordinaria es la ley comn, la que aprueban las Cortes Generales siguiendo
el procedimiento legislativo ordinario.
A. LA LEY ORGNICA.
1. CONCEPTO Y SIGNIFICADO CONSTITUCIONAL
Art. 81. CE. El antecedente inmediato a este tipo de ley lo encontramos en la
Constitucin francesa de 1958 que establece un sistema de distribucin ce materias que
se concreta en tres reservas: una serie de materias se reservan para su regulacin por ley
orgnica; un segundo bloque de materias se reserva para su regulacin por ley ordinaria,
y el resto quedan reservadas al ordenamiento. Este sistema se intent implantar en
Espaa en los primeros momentos del proceso constituyente, pero en el informe de la
ponencia se suprimieron tanto la reserva de ley ordinaria como la reserva reglamentaria.
Slo qued la reserva de ley orgnica.
La importancia de esta figura, para crear de ese modo una especie de escaln
normativo intermedio entre la Constitucin y la ley ordinaria trataba de prolongar el
mtodo del consenso para la regulacin en el futuro de materias polticamente delicadas
en las que el desacuerdo de las fuerzas polticas era notable. Las Corte se convirtieron
as en constituyentes permanentes y se aplazaba la solucin de los problemas y se obliga
al a futura mayora parlamentaria a negociar el contenido de esas leyes con la minora
para lograr esa mayora reforzada. Finalidad discutible porque se alteran los
mecanismos normales de una democracia, en la que la mayora simple debera disponer
en cada momento de la capacidad para dictar leyes sin ms lmite que la Constitucin.
Aparentemente, la caracterizacin constitucional de las leyes orgnicas es
bastante simple: se trata de leyes aprobadas por las Cortes generales que se definen,
simultneamente, por un dato formal y otro material.
En cuanto a la forma, se diferencian de las ordinarias, adems de por la
exclusin de la iniciativa legislativa popular, por el hecho de que para su aprobacin (y
futura modificacin y derogacin) se exige como requisito aadido al procedimiento
legislativo ordinario, el voto favorable de la mayora absoluta (la mitad ms uno) del
Congreso en una votacin final sobre el conjunto del texto.
La votacin se realiza en el Pleno del Congreso, exclusivamente, ya que en el
Senado el texto se tramita sin especialidad alguna: no se requiere mayora absoluta. Se
trata de una votacin final sobre la totalidad del proyecto o proposicin. Si no se obtiene
esa mayora reforzada, se devuelve el texto a la Comisin para que emita un nuevo
dictamen (segunda y ltima oportunidad). Si el texto vuelve del senado con enmiendas,
stas se votaran primero una a una (mayora simple); si se aceptara alguna enmienda, el
texto as modificado deber ser sometido a una nueva votacin de conjunto; y si en sta

no se obtuviere mayora absoluta, se entender que quedan rechazadas las enmiendas

introducidas por el Senado y ratificado el texto inicial aprobado por el Congreso.
Las leyes orgnicas son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales
y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen
electoral general y las dems previstas en la Constitucin.
En cuanto al mbito material: en primer lugar, la seleccin de materias no
responde a un criterio lgico o sistemtico. Son muy heterogneas. Unas regulan la
organizacin de ciertas instituciones estatales (LOPJ, LOTC, Defensor del Pueblo,
Fuerzas Armadas, GOBIERNO NO). Otras tienen relacin con las CCAA, los derechos
fundamentales, la modificacin de lmites provinciales o la autorizacin de tratados.
COMPROBAR EN LAS NORMAS
A esta primera objecin se podra contestar diciendo que la Constitucin es un
texto poltico y no se le puede pedir la misma coherencia interna que a un trabajo
acadmico. Mayores reproches merece, sin embargo, la imprecisin del constituyente a
la hora de definir esas materias.
Una imprecisin que tiene graves consecuencias porque la reserva de ley
orgnica es una reserva cerrada. Por un lado, las materias reservadas a la ley orgnica
slo pueden ser reguladas por esta clase de leyes, y, las leyes orgnicas no pueden
regular lcitamente otras materias que las que la Constitucin les asigna. No hay
nulidad, slo degradacin a ley ordinaria.
La justificacin terica de este segundo aspecto de la reserva se halla en el hecho
de que la ley orgnica es una excepcin al principio mayoritario, regla inherente al
sistema democrtico. Si no fuera as, si todos los preceptos incluidos en una ley
orgnica, cualquiera que fuese la materia de la que se ocupan, fueran definitivamente
inmunes a la ley ordinaria podra producirse en el ordenamiento una petrificacin
abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gozase de la mayora
parlamentaria.
Dado el carcter bidireccional de la reserva, habra sido deseable que la
Constitucin hubiera delimitado con mayor nitidez el mbito material de la ley
orgnica. Pero no lo ha hecho, y se plantean entonces un buen nmero de problemas
interpretativos en relacin con ese mbito que pueden agruparse en dos apartados.
1. El mbito necesario de la ley orgnica: comprende todas las materias que
deben ser reguladas por este tipo de ley, de acuerdo con el art. 81.1. CE. Como regla
general, y por tratarse de una excepcin al principio democrtico de mayora, el mbito
de la reserva debe interpretarse de forma restrictiva, para dilatar al mximo el espacio
abierto a la ley ordinaria. Pero la interpretacin de dos de las menciones incluidas en
este precepto ha planteado ms dudas.
En primer lugar, la referencia al desarrollo de los derechos fundamentales y de
las libertades pblicas plantea dos problemas: cules son esos derechos y libertades y
qu significa exactamente desarrollo. En cuanto a la primera cuestin, parece que se

refiere slo a los derechos de la seccin 1 del Captulo II. Criterio restrictivo
confirmado por el TC.
En cuanto al significado del trmino desarrollo caben diversas respuestas:
Desde una interpretacin amplia o maximalista, segn la cual sera desarrollo
cualquier regulacin que de cualquier forma afectase al rgimen de estos derechos,
hasta otra muy estricta que considera leyes de desarrollo aquellas que de modo directo y
global aborden la regulacin de un derecho. Esta ltima opcin es claramente adecuada
y as lo ha entendido el TC: el art. 81 CE se refiere al desarrollo legislativo directo. Y
ello no slo porque es difcil imaginar una ley que no afecte a alguno de los derechos
mencionados, lo que llevara al absurdo de que la inmensa mayora de las leyes
deberan ser orgnicas, sino tambin por la exigencia de una votacin sobre el conjunto
del texto, que no tendra sentido respecto de los proyectos en los que slo algn
precepto aislado afectase al rgimen de un derecho fundamental. Aunque lo cierto es
que muchas leyes orgnicas han ido ms lejos de lo que requerira el concepto de
desarrollo que hemos expuesto.
La segunda mencin del art. 81.1 que suscit en un primer momento algunas
dudas es la referente al rgimen electoral general, expresin que poda aludir
nicamente al rgimen de las elecciones a Cortes Generales o bien a las reglas bsicas
de todos los procesos electorales. El TC resolvi la cuestin en este ltimo sentido (las
normas electorales vlidas para la generalidad de las instituciones representativas del
Estado, salvo las excepciones expresamente previstas). As, el art. 1 de la LOREG
indica que dicha ley es de aplicacin a las elecciones de Diputados y Senadores a Cortes
Generales (salvo para los Senadores elegidos por cada CCAA), a las elecciones locales
(salvo Diputaciones Forales y Juntas Generales de Pas Vasco), a las elecciones de
diputados del Parlamento Europeo. Y Disposiciones Adicional: en parte, aplicable
directamente y en parte, con carcter supletorio, a las elecciones a las Asambleas de las
CCAA. Una ley sta, por cierto, que no se limita a regular lo primario del rgimen
electoral sino que mantiene una regulacin completa y detallada.
Otro problema en relacin con el mbito necesario es el de la extensin de la
regulacin contenida en las lees orgnicas. La cuestin es si la Constitucin obliga al
legislador orgnico a regular exhaustivamente la materia objeto de reserva o a regular
esa materia de un modo genrico, limitndose a los principios bsicos, o bien le concede
en este aspecto un amplio margen de libertad. Parece ms razonable entender que no
existe una limitacin general a la extensin de la ley orgnica sobre las materias que le
corresponden. Pero si existe, en cambio, un lmite mnimo, que es la regulacin del
ncleo central de cada materia y de cada uno de los extremos de sta apuntados en la
propia Constitucin. La definicin de lo que sea queda en cada caso el ncleo central no
se puede hacer con carcter general; corresponde al legislador, pero su libertad no es
absoluta. Si la ley orgnica se limitara simplemente a una regulacin superficial,
absolutamente insuficiente, remitiendo el resto a una regulacin posterior mediante ley
o reglamento sera un fraude al mandato del art. 81.1. CE, una contradiccin con la
finalidad de la reserva. As lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, que admite
esas remisiones siempre que la ley orgnica regule los aspectos bsicos o esenciales de
la materia reservada.
2.El mbito eventual (o contenido posible): una ley orgnica puede regular
eventualmente una serie de cuestiones que no corresponden a la materia reservada pero

que guardan cierta conexin con ella, con el fin de reunir en un solo texto y ordenada
sistemticamente toda la normativa sobre tal materia. Son las llamadas materias
conexas. La jurisprudencia constitucional ha admitido en principio que las leyes
orgnicas incluyan estas materias, es decir, cuestiones regulables tambin por va
reglamentaria, pero que, en atencin a razones de conexin temtica o de sistematicidad
o de buena poltica legislativa, el legislador considere oportuno incluir junto a las
materias estrictamente reservadas a ley orgnica.
En cuanto a los requisitos o lmites y los efectos de inclusin:
La regulacin de las materias conexas que se incluya en el texto tiene carcter de
ley orgnica, por razones de seguridad jurdica (cuando en una misma ley orgnica
concurran materias estrictas y conexas hay que afirmar que en principio stas tambin
quedaran sujetas al rgimen de congelacin de rango). Aunque el legislador haya
incurrido en un error, ninguno de sus preceptos podr ser modificado por otra norma
que no sea ley orgnica.
Este efecto puede ser excluido por la propia ley indicando de modo expreso
cuales de sus preceptos se refieren slo a materias conexas, en cuyo caso no tendrn
carcter de ley orgnica y podrn ser vlidamente modificados por otras normas con
rango de ley. Indicacin que suele hacerse mediante una disposicin adicional.
Tanto si la ley orgnica no hace esa precisin, como si sta no es correcta, el TC
puede hacer ese desglose al resolver los recursos de inconstitucionalidad contra esa ley
(si no se interpone recurso, habr que atenerse a la calificacin del propio legislador). Se
reconoce, por tanto, la competencia del TC para enjuiciar y revisar la calificacin que el
legislador hace de los preceptos de la ley orgnica, dentro de los limites de este recurso.
El TC no est vinculado por la calificacin del legislador, de tal forma que la
congelacin de rango no tiene por qu ser definitiva. Pero mientras no se pronuncie el
TC lo que cuenta es la calificacin del legislador. Slo as se protege la seguridad
jurdica.
Sin embargo, la STC sobre la Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso
Autonmico, que niega el carcter orgnico de sta, endureci tales exigencias en un
doble sentido: en primer lugar, en las leyes orgnicas slo pueden incluirse aquellas
materias que guarden conexin con el ncleo central de la materia reservada y siempre
que constituyan un complemneto necesario para su interpretacin; y en segundo lugar,
es obligacin del legislador, no una mera posibilidad, concretar los preceptos que tienen
carcter conexo.
4. POSICIN DE LA LEY ORGNICA EN EL SISTEMA DE FUENTES
En cuanto a las relaciones entre la ley orgnica y la ordinaria, las primeras doctrinas
solan recurrir al criterio de jerarqua para explicar la posicin de la ley orgnica en
nuestro ordenamiento.
Pero poco a poco, ha ido ganando terreno la tesis defendida por quienes construyen esta
categora a partir del criterio de competencia (acenta el criterio material sobre el
formal). Entre ley orgnica y ordinaria no existitra una relacin de jerarqua, se
diferencian simplemente or el distinto mbito material de actuacn y el procedimiento
de elaboracin.

La importancia de esta polmica es relativa. Se trata de una discusin nominal sobre los
conceptos de jerarqua y competencia.
El principio de jerarqua es inadecuado para explicar la posicin relativa de las
leyes orgnicas y ordinarias, amenos que se vace de contenido dicho principio. Es
plenamente aplicable a las relaciones entre ley y reglamento, pero no puede explicar las
relaciones entre ley orgnica y ordinaria, normas cuyo mbito material es distinto (la ley
orgnica no puede modificar a la ordinaria).
El criterio de competencia tampoco resulta totalmente adecuado. Se ha dicho
que el trmino competencia presupone la existencia de diferentes centros de produccin
normativa, lo que no sucede en esete caso porque leyes orgnicas y ordinarias emanan
del mismo rgano. Pero esto no es del todo cierto. En primer lugar, lo que aqu est en
discusin no son slo las relaciones entre ley orgnica y ley ordinaria aprobada por las
Cortes Generales, sino entre la primera y todas las restantes normas con rango de ley,
muchas de las cuales emanan de otros rganos. Y en segundo lugar, el concepto de
competencia acuado por la doctrina italiana abarcaba tambin los supuestos de normas
producidas por un mismo rgano, pero por procedimientos dispares.
La crtica es de orden semntico, y puede salvarse introduciendo un tercer
criterio: el de procedimiento. En cualquier caso, este segundo principio, llmese
competencia o procedimiento, explica con ms claridad y menos problemas que el de
jerarqua la posicin relativa de la le orgnica en nuestro sistema de fuentes.
Lo que ocurre es que, en la prctica, aunque el concepto de ley orgnica sea
bsicamente material y sus relaciones con la ley ordinaria estn determinadas
esencialmente por el principio de competencia, no se puede prescindir del todo del
criterio de jerarqua. La superioridad jerrquica de la ley orgnica se deducira
justamente de la rigidez que le caracteriza, del efecto de congelacin de rango que se
produce al ser aprobada una ley como orgnica. La aplicacin en cada caso del principio
de competencia corresponde a las Cortes y todos los operadores jurdicos, salvo el TC,
estn vinculados por esa valoracin. Con el principio de competencia slo puede operar
el TC y nadie ms. Si cualquier juez pudiera efectuar por su cuenta ese deslinde de
competencias se producira una inseguridad jurdica insoportable. El problema se
plantea sobre todo con las leyes parcialmente orgnicas: en teora, y con arreglo al
criterio de competencia, la ley orgnica debera limitarse a regular materias propias de
ella y no puede coincidir con la ley ordinaria en la regulacin de una materia, pero en la
prctica se ha ocupado de otras materias conexas, que corresponden en principio a ley
ordinaria, y no por ella es nula. Cuando una ley es aprobada formalmente con el carcter
de orgnica, se produce automticamente el efecto de la congelacin de rango de toda la
materia regulada por dicha ley, de todo su contenido. Y ello por razones de de seguridad
jurdica. Cul es el criterio que debe prevalecer? Segn el TC, el principio de jerarqua
para todos los operadores jurdicos excepto las propias Cortes y el TC, el efecto de
congelacin de rango slo puede ser excluido por la propia ley o por sentencia del TC.
En estos supuestos, la ley orgnica es tambin una norma superior a la ley ordinaria, o,
por lo menos, se impone de hecho como si lo fuera.

TEMA 11 LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS DE LAS CCAA

1. LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS DE LAS CCAA
Nuestro Estado de las autonomas es el resultado de una decisin constitucional
a favor de la descentralizacin poltica y no meramente administrativa, porque la
esencia de la autonoma poltica que se reconoce a comunidades con caractersticas ms
o menos diferenciadas radica en la atribucin a estos entes territoriales de potestad
legislativa, de la capacidad de dictar normas con rango de ley que pasan a integrar el
ordenamiento jurdico estatal. Leyes en pie de igualdad con las leyes del Parlamento
central se relacionan mediante el criterio de competencia y no por el de jerarqua. El
control de las disposiciones de fuerza de ley de las CCAA (como el del resto de normas
con fuerza de ley), corresponde al TC.
Esa facultad de auto-organizarse jurdicamente, de dotarse de propias normas
legales, de darse un ordenamiento propio, siempre dentro del marco fijado por la
Constitucin estatal y los Estatutos, es la nota diferencial de este modelo. Las CCAA on
se limitan a asumir competencias de gestin administrativa o reglamentaria. Es una
autonoma cualitativamente distinta de la de los municipios y provincias; la de las
CCAA tiene naturaleza poltica.
La autonoma en un Estado descentralizado como el nuestro implica el ejercicio
de un poder poltico propio para la consecucin de objetivos e intereses tambin
especficos, de una capacidad de autogobierno para definir y aplicar una determinada
orientacin poltica. Y para ello se dota de sus propias instituciones: bsicamente un
Parlamento y un Gobierno. En la designacin de los parlamentarios participan los
ciudadanos de esa Comunidad: sufragio universal mediante el mismo sistema
proporcional del Congreso de los Diputados. El art. 152.1 CE prev expresamente que
las Comunidades que se constituyan con arreglo a procedimientos del art. 151. CE
tendrn una Asamblea Legislativa, pero este esquema se generaliz a todas. El Gobierno
es el responsable ante dicha Asamblea. La forma de gobierno autonmico es tambin de
corte parlamentario, como ocurre con el gobierno estatal.
No es una capacidad de autogobierno originaria y soberana, en plenitud:
autonoma es incompatible con soberana o autodeterminacin. Es un poder derivado y
limitado que existen en tanto en cuanto es reconocido por la Constitucin, fundamento y
lmite de todos los poderes pblicos dentro de ese Estado (y las CCAA forman parte de
un nico Estado, son tambin Estado), y que se ejerce en ese marco y sujeto a lmites.
2. EL ESTATUTO DE AUTONOMA: CONTENIDO, ELABORACIN Y
REFORMA. SU POSICIN EN EL SISTEMA DE FUENTES.
El Estatuto de Autonoma es la norma institucional bsica de cada CCAA.
Mediante el respectivo Estatuto se crea la CCAA, se establece su territorio y
organizacin, y se determinan las competencias que asume (la Constitucin no atribuye
competencias, slo fija e marco de distribucin). Tiene, por tanto, una funcin
constitutiva. Prueba de ello es el contenido mnimo indispensable que el Estatuto ha de
tener: denominacin de la Comunidad, la delimitacin de su territorio, la denominacin,
organizacin y sede de las instituciones autnomas propias y las competencias
asumidas.

Las tres primeras materias constituyen una reserva estatutaria: slo pueden
regularse en el Estatuto. En lo que se refiere a la determinacin de las competencias
propias de la CCAA, la Constitucin prev que tambin pueden atribuirse competencias
mediante las leyes del art. 150 (delegacin, transferencia o armonizacin) En todo caso,
la atribucin primaria se hace en el Estatuto.
A. ELABORACIN
Los Estatutos se aprueban como leyes orgnicas de las Cortes. Pero, pese a esa
identidad formal con las dems leyes, son normas peculiares: el procedimiento de
elaboracin y aprobacin difiere del legislativo comn. El procedimiento parlamentario
va precedido de una fase de iniciativa autonmica, en el cual las provincias que quieren
acceder a la autonoma (principio dispositivo) manifiestan su voluntad de hacerlo
mediante decisiones de sus Ayuntamientos, Diputaciones provinciales, rganos
preautonmicos o del propio electorado, segn los casos. A ello hay que aadir que
estos mismos rganos intervienen tambin, con mayor o menor intensidad, en el
procedimiento legislativo propiamente dicho, en la elaboracin del Estatuto.
La Constitucin, como se ha sealado, establece dos procedimientos distintos de
acceso a la autonoma. Mediante el procedimiento comn (arts. 143 y 146 CE), la
Comunidad que se constituya slo podr asumir competencias en las materias que
enumera el art. 148, auque podr ampliarlas hasta el lmite infranqueable del art 149
(competencias exclusivas del Estado) mediante la reforma del Estatuto una vez
transcurridos cinco aos.
La iniciativa autonmica poda adoptarse por las provincias limtrofes con
caractersticas histricas, culturales y econmicas comunes, por los territorios insulares
o por las provincias con entidad regional histrica. La iniciativa deba revestir la forma
de un acuerdo especfico adoptado por las Diputaciones interesadas o el rgano
interinsular correspondiente y, adems, las dos terceras partes de los municipios cuya
poblacin represente, al menos, la mayora del censo electoral de cada provincia o isla.
Todos estos acuerdos deban ser adoptados en el plazo de seis meses, contados desde el
primero de ellos tomado por la cualquiera de las corporaciones locales interesadas. La
iniciativa legislativa tena otra especialidad: el proyecto de Estatuto deba ser elaborado
y elevado a las Cortes Generales por una asamblea compuesta por los miembros de la
Diputacin u rgano interinsular de las Provincias afectadas y por los Diputados y
Senadores elegidos en ellas.
Con el procedimiento especial que se regula en el art. 151. CE se puede asumir
de inmediato el mximo de autonoma (Catalua, Galicia, Pas Vasco y Andaluca).
Entre las particularidades de este procedimiento, destacan el carcter negociado de
aprobacin de los Estatutos entre el Parlamento estatal y el territorial, y la de que es el
nico caso en el que un proyecto de ley ha de someterse necesariamente a referndum,
antes de que las Cortes se pronuncien definitivamente mediante un voto de ratificacin
que difcilmente pueden negar si existe un respaldo mayoritario del cuerpo electoral.
La iniciativa autonmica presentaba una doble modalidad. Para las CCAA
histricas bastaba el acuerdo, adoptado por mayora absoluta de su rgano
preautonmico. Para el resto de CCAA no histricas, pero que mostrasen una decisin
autonmica especialmente intensa, se ofreca un procedimiento sumamente difcil: se
requera el acuerdo de las Diputaciones, el de las tres cuartas partes de los municipios de

cada una de las provincias y la ratificacin mediante referndum del voto afirmativo de
la mayora absoluta de los electores de cada provincia. ste fue el procedimiento
seguido en Andaluca, aunque en Almera no se alcanz la mayora absoluta requerida y
hubo que modificar la LOMR, que se acababa de aprobar y aplicar tal reforma de forma
retroactiva, sustituyndose la iniciativa de esa provincia por las Cortes mediante una ley
orgnica: un procedimiento irregular.
La iniciativa legislativa corresponda a una asamblea compuesta slo por los
diputados y senadores elegidos en las provincias correspondientes, que haba de
elaborar y aprobar el proyecto de Estatuto por acuerdo de la mayora absoluta de sus
miembros.
Las peculiaridades ms interesantes se producan, no obstante, en la fase de
tramitacin parlamentaria del proyecto. La asamblea parlamentaria proponente del
Estatuto deba nombrar una delegacin, a la que corresponda examinar el texto junto
con la Comisin constitucional del Congreso de los Diputados para determinar de
comn acuerdo su formulacin definitiva en el plazo de dos meses.
El proyecto de texto as aprobado se deba someter a un referndum del cuerpo
electoral de las provincias afectas, que se entender aprobado si obtiene en cada
provincia la mayora de los votos vlidamente emitidos, y despus se deba elevar a las
Cortes Generales, que mediante un voto de ratificaciones del Pleno (aprobacin o
rechazo sin la posibilidad de modificaciones) decidiran sobre l. Ratificado el Estatuto
por las Cmaras, el Rey lo deba sancionar y promulgar como ley orgnica.
Un procedimiento distinto se emple en el caso de Navarra: una comisin
parlamentaria: una comisin paritaria integrada por representantes del Gobierno y de la
diputacin Foral de Navarra elabor un proyecto que se someti a las Cortes y fue
aprobado como Ley orgnica de Reintegracin y Amejoramiento del fuero de Navarra,
como actualizacin del rgimen foral de acuerdo con la Disposicin Adicional Primera
de la Constitucin sobre respeto a derechos histricos de territorios forales. A pesar de
la especialidad mxima de este procedimiento, el TC ha considerado que la LORAFNA
es un Estatuto ms (como los del 151).
En definitiva, el rgimen de las CCAA se ha ido forjando en Espaa de un modo
diferenciado, sin un modelo terico previo y a golpe de urgencias polticas coyunturales.
La necesidad de reconocer la autonoma inmediatamente y de modo pleno en Catalua,
Pas Vasco y Galicia, era lo nico claro en principio. Estas tres CCAA formaron un
primer grupo de autonomas, al que hay que aadir a Andaluca y a Navarra. Un
segundo grupo lo forman el resto menos C. Valenciana y Canarias, aunque accedieron
por la va lenta del 143, al mismo tiempo de la publicacin en el BOE de sus Estatutos,
fueron favorecidas mediante sendas leyes orgnicas de transferencias con la cesin de
las competencias estatales ms importantes.
Otra excepcin es la representada por Ceuta y Melilla. Las Cortes estaban autorizadas
mediante ley orgnica, a acordar por el inters nacional un Estatuto de autonoma para
territorios no integrados en la organizacin provincial. Se exige el acuerdo por mayora
absoluta del Ayuntamiento respectivo. A pesar de tratarse de Estatutos de Autonoma, no
estamos en presencia de CCAA sino de ciudades autnomas que no tienen capacidad
legislativa.
B. REFORMA
A diferencia de lo que sucede con las dems normas jurdicas, excepto la
Constitucin, que son derogadas por otras posteriores, los estatutos de Autonoma

determinan su propio procedimiento de reforma, quebrando el principio general de que

el legislador actual no puede disponer acerca de los poderes del legislador futuro. La
rigidez de los Estatutos les asemeja a una norma constitucional, pero, a diferencia de
sta, la potestad de establecer su propio procedimiento de modificacin no es condicin
propio, sino que le viene atribuida por otra norma de rango jerrquico superior, la
Constitucin. Los Estatutos de Autonoma gozan de una especial rigidez o fuerza
pasiva, es decir, de una mayor resistencia frente a su posible modificacin. Tal rigidez
es una garanta permanente de la autonoma y de la estabilidad del sistema de
descentralizacin territorial.
La reforma de los Estatutos conlleva el dilogo entre dos Parlamentos, el estatal
y el territorial, pero el protagonismo le debe corresponder al Parlamento regional. Por
eso las reformas estatutarias producidas lo han sido siempre a instancia autonmica (ya
no todos los Estatutos permiten que las instituciones estatales puedan abrir el
procedimiento de reforma) aunque, por supuesto, las reformas slo prosperarn si las
Cortes Generales as lo desean. Es la cuestin del desistimiento autonmico de la
reforma una vez que sta se encuentra en fase de tramitacin por las cortes Generales
donde las mayoras polticas pueden no coincidir con as autonmicas y , por tanto, estar
ante la eventualidad de que el Parlamento central pudiera imponer contenidos no
aprobados, ni previstos ni deseados por el Parlamento territorial.
Adems de la limitacin temporal para que las CCAA de va lenta pudieran
ampliar competencias, dos son los preceptos constitucionales que hacen referencia a la
reforma de los Estatutos, el art 147.3 ( la reforma de los Estatutos se ajustar al
procedimiento establecido en los mismo s y requerir, en todo caso, la aprobacin de las
Cortes Generales, mediante ley orgnica) que es la norma general y el art. 152 (una vez
sancionados y promulgados os respectivos Estatutos, solamente podrn ser modificados
mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referndum entre los electores
inscritos en los censos correspondientes), que se refiere especficamente a las CCAA de
va rpida. La Constitucin establece, por tanto, dos exigencias de procedimiento: la
primera es la aprobacin de la reforma mediante Ley orgnica, la segunda, que se
refiere slo a las CCAA cuyo Estatuto fue elaborado por el procedimiento del art. 151.1
es la aprobacin de la reforma por referndum entre los electores inscritos en el censo
de la Comunidad. En todo lo dems, principio dispositivo, es decir, la Constitucin se
remite expresamente a la libre configuracin de los respectivos Estatutos.
En todos aquellos se prev que la iniciativa de la reforma corresponde a los
rganos de la propia Comunidad (al Parlamento siempre, y en muchos casos tambin al
Gobierno). Todos los Estatutos sin excepcin establecen que el proyecto de reforma
habr de ser aprobado por el Parlamento autonmico por una mayora cualificada antes
de ser remitido a las Cortes para su tramitacin como ley orgnica.
Los Estatutos aprobados por el procedimiento del art. 151. CE solamente podrn
ser modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referndum
entre los electores. Tambin aqu se guarda un paralelismo con el procedimiento de
aprobacin, al exigirse la intervencin del electorado. Los cuatro Estatutos de este tipo
distinguen dos procedimientos, uno simple cuando se trata de alterar la organizacin de
los poderes de la CCAA sin afectar a las relaciones de sta con el Estatuto (con
referndum previo antes de la remisin a las Cortes para su tramitacin como ley
orgnica), y otro ms complejo que se utilizar en caso contrario (en este caso, el

referndum es posterior a la aprobacin por las Cortes de la ley orgnica). A pesar de los
problemas que supone tener que aprobar una reforma estatutaria mediante referndum,
ya que la dificulta mucho y el electorado muestra en estos casos una escasa simpata,
alguna CCAA del 143 han incorporado en las ltimas reformas de sus Estatutos el
requisito de referndum.
Un procedimiento especial de reforma es el previsto en el Estatuto de Autonoma
del Pas Vasco como consecuencia de la eventual incorporacin de Navarra, de acuerdo
con lo dispuesto en la disposicin Transitoria 4 de la Constitucin, que requiere un
referndum del conjunto de los territorios afectados despus de la decisin del
Parlamento foral y el referndum de ratificacin por el electorado navarro de ese
iniciativa de incorporacin.
C. NATURALEZA JURDICA DE LOS ESTATUTOS
Formalmente son leyes del Estado, leyes orgnicas dictadas por las Cortes
Generales en ejercicio de la potestad legislativa que les corresponde como
representantes de la nacin espaola. Quiere esto decir que en los Estatutos no se
manifiesta otra voluntad que la de las Cortes no la voluntad de las CCAA (diferencia
capital en relacin con el modelo propio de los Estados federales, con Constituciones
que cada Estado miembro aprueba con su sola voluntad).
El hecho de que representantes de los territorios participen en la elaboracin de
los Estatutos y en su reforma no significa que estemos ante normas fruto de la
concurrencia de los dos poderes. La aprobacin y reforma de los Estatutos corresponde
exclusivamente a las Cortes. Lo fundamental del Estatuto de Autonoma es el acto de
voluntad de la CCAA para asumir las competencias; la ley orgnica es un simple
vehculo que sirve para la asuncin de stas. No es una ley orgnica sin ms: coinciden
dos voluntades y este hecho marca toda la vida de la norma.
Lo cierto es que no se pueden desconocer las importantes diferencias en el
procedimiento de elaboracin y reforma respecto de las de mas leyes orgnicas y entre
los Estatutos. Los Estatutos son normas de difcil catalogacin, son leyes orgnicas muy
especiales, sui generis.
Obviamente, los Estatutos ocupan una posicin jerrquicamente subordinada a la
Constitucin. De esta subordinacin se derivan dos consecuencias:
-Los Estatutos, como cualquier otra ley, estn sujetos a control de
constitucionalidad.
-Los Estatutos no son resistentes frente a una eventual reforma de la
Constitucin que afectase a su contenido.
En cuanto a las relaciones entre el Estatuto y las dems leyes del Estado (su
relacin con la ley autonmica si es de jerarqua) no podemos olvidar que es una ley
orgnica. La existencia de una reserva estatutaria y de unos requisitos especiales de
aprobacin y reforma no significa que el Estatuto sea una norma jerrquicamente
superior a las dems leyes del Estado (otra cosa es su valor poltico). Lo que sucede es
que algunas materias no pueden regularse en otras leyes y stas no pueden contradecir o
modificar lo dispuesto en los Estatutos, siempre que stos se mantengan dentro de los
lmites de la reserva.

Cuando un estatuto se excede de la reserva estatutaria, del contenido propio y

regula materias que no le corresponden, los criterios son los mismos que en el caso de
las leyes orgnicas.
3. LA LEY DE LA COMUNIDAD AUTNOMA
Aunque la Constitucin slo prev expresamente la existencia de una Asamblea
legislativa en las CCAA constituidas por el art. 151, todos los Estatutos han creado el
correspondiente rgano legislativo. Los Estatutos regulan la iniciativa legislativa en las
CCAA en trminos similares a la iniciativa en el mbito estatal.
Las facultades de promulgacin y publicacin corresponden aqu al Presidente
de la Comunidad, que procede a promulgar en nombre del Rey. No hay sancin. Las
leyes de las CCAA se publican en el Boletn Oficial de la CCAA y en el BOE, aunque
los Estatutos prevn que la entrada en vigor se producir con la primera.
Las leyes de las CCAA son leyes en el sentido estricto del trmino, de la misma
naturaleza y con el mismo rango que las aprobadas por las Cortes. Sus relaciones se
rigen por el principio de competencia: la ley de la CCAA tiene que versar sobre las
materias asumidas por los Estatutos, est sujeta a esta limitacin material. Y, como las
leyes estatales, gozan del privilegio jurisdiccional de estar sometidas nicamente al
control del TC. Ocupan, por tanto, en el ordenamiento de cada CCAA la misma
posicin que la ley de Cortes en el ordenamiento estatal. Slo hay una pequea
diferencia: mientras que la impugnacin de la ley estatal no acarrea nunca la suspensin
de su vigencia o aplicacin, la impugnacin por el Gobierno de la nacin de las leyes de
las CCAA si produce esa suspensin. La impugnacin producir la suspensin de la
disposicin o resolucin recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deber ratificarla o
levantarla en un plazo no superior a cinco meses. Una facultad que no tienen, a la
inversa, los Gobiernos de las CCAA.
4. RELACIONES ENTRE EL ORDENAMIENTO JURDICO ESTATAL Y LOS
ORDENAMIENTOS AUTONMICOS.
A. PRINCIPIO DE COMPETENCIA.
Estas relaciones no podan explicarse a partir del principio de jerarqua, que
opera en el interior de cada uno de estos ordenamientos. Si se aplicara ese principio, si
las leyes del Estado fueran superiores a las de las CCAA, no habra autonoma
legislativa ni poltica. Y si pudieran derogarse entre s sera el caos. El sistema en su
conjunto se asienta sobre la distribucin de materias. Por consiguiente, es el principio de
competencia el que preside estas relaciones. Cuando sobre una misma situacin o
relacin jurdica confluyen normas vlidas del Estado y de una CCAA entran en juego
los criterios de prevalencia y supletoriedad.
B. PRINCIPIO DE PREVALENCIA
Las normas del Estado prevalecern en caso de conflicto, sobre las de las CCAA
en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas. En caso de
conflicto entre una norma estatal y una autonmica, dado que pertenecen a subsistemas
normatios diferentes, no rige la regla general de la derogacin de la norma anterior por
la posterior. Tampoco es aplicable la anulacin, porque se trata de un conflicto entre dos
normas vlidas. El efecto de la prevalencia es l mismo del principio de primaca del

Derecho comunitario respecto de los ordenamientos nacionales: la norma que prima

desplaza la aplicacin de la norma en conflicto. No la deroga, ni anula, sino que
desplaza su aplicacin al caso. Esa norma est vigente, es vlida y es aplicable a otros
supuestos distintos a los que quedan sometidos al mandato de la norma prevalente. El
empleo de la prevalencia corresponde a los rganos judiciales ordinarios que aplican el
Derecho autonmico, no al TC, pero su uso es limitado. Uno de los supuestos donde es
aplicable es el de las competencias denominadas concurrentes: all dnde ms de un
legislador puede producir normas sobre la misma materia.
B. PRINCIPIO DE LA SUPLETORIEDAD
El Derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del Derecho de las CCAA.
Inicialmente, el TC entendi este criterio como una clusula general de competencia a
favor del Estado. ste podra legislar sobre cualquier materia, si bien, en el caso de que
una Comunidad tuviese competencia sobre ella, la norma de la Comunidad sera de
aplicacin preferente en ella, y las normas estatales solo podran ser aplicadas,
eventualmente, como supletorias.
Sin embargo, la jurisprudencia del TC ha dado en este punto un giro. El TC
argumenta que, si bien en los primeros aos de desarrollo del Estado de las autonomas
se consider aceptable un entendimiento del principio de supletoriedad como clusula
universal atributiva de competencias sobre cualquier materia a favor del Estado, con la
finalidad de evitar la potencial heterogeneidad que podra resultar del ejercicio de las
competencias por parte de las Comunidades, la consolidacin del Estado de las
autonomas obliga al Estado a abstenerse de dictar normas en materias atribuidas en
exclusiva a las Comunidades Autnomas. De modo que resultan viciadas de
competencia y, por ello, nulas, las normas que el Estado dicte con el nico propsito de
crear derecho supletorio del de las CCAA en materias que sena de la exclusiva
competencia de stas. As pues, el Estado no puede dictar normas puramente supletorias
para regular materias en las que carece de ttulo competencial, sino que debe invocar el
ttulo especfico habilitante para establecer la reglamentacin de que se trate.
5. LAS LEYES DEL ARTCULO 150. CE.
Se trata de tres tipos normativos que pueden modificar en uno u otro sentido el
esquema de distribucin de competencias entre el Estado y las CCAA que resulta de lo
dispuesto en la Constitucin y en los Estatutos. Estos tres tipos de leyes pasan a integrar
el bloque de la constitucionalidad. estas leyes interpuestas, que sirven de parmetro a la
hora de emitir un juicio de constitucionalidad, son una manifestacin ms de la riqueza
de nuestro sistema de fuentes. El reparto de competencias entre el Estado y las CCAA
no puede considerarse cerrado definitivamente cuando los Estatutos alcanzan el techo
establecido por la Constitucin. Se introduce as un elemento de flexibilidad en el
modelo constitucional.
En sus dos primeros apartados, el art. 150 CE ofrece la posibilidad de ampliar
las competencias asumidas en sede estatutaria mediante dos instrumentos que permiten
el traspaso a las CCAA de competencias exclusivas del Estado. Se deja la puerta abierta
a la expansin de las competencias de las CCAA.
A. LA LEY MARCO
La primera modalidad es la llamada ley marco prevista en el apartado primero de
este precepto: las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrn atribuir
a todas o algunas de las CCAA la facultad de dictar para si mismas normas legislativas

en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. La
atribucin se hace en este caso mediante ley ordinaria, es revocable (las Cortes pueden
derogarla) y las Cortes se reservan adems un control sobre esas normas de las CCAA
(sometidas tambin al TC), cuya modalidad se fijar en cada caso por la propia ley.
Hasta la fecha no se ha dictado ninguna ley marco.
B. LA LEY ORGNICA DE TRANSFERENCIA Y DELEGACIN
El Estado podr transferir o delegar en las CCAA mediante ley orgnica,
facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza
sean susceptibles de transferencia o delegacin. La ley prever en cada caso la
correspondiente transferencia de medios financieros, as como las normas de control que
se reserve el Estado. Son las leyes orgnicas de transferencia y delegacin.
Aunque cabe diferenciar tericamente transferencia y delegacin (la primera
supone a atribucin de la titularidad y el ejercicio de una determinada competencia a un
ente u rgano distinto al que la tena atribuida, y la segunda implica slo la cesin del
ejercicio de la competencia, permaneciendo la titularidad en el ente delegante) en la
prctica se han utilizado de modo fungible.
Pueden ser objeto de delegacin o transferencia las facultades correspondientes a
materia de titularidad estatal. Es posible, por tanto, la cesin de algunas o todas las
facultades sobre cualquier materia de titularidad estatal a una o varias CCAA siempre
que sean facultades que ostente el Estado con carcter exclusivo o en virtud de la
clusula residual, esto es, facultades no asumidas an por la CCAA por va estatutaria.
Para algunos autores no cabe delegar o transferir una materia ntegramente.
Otros creen que s es posible porque el lmite no est en la cantidad de facultades sino es
su naturaleza. Y sa es precisamente una de las cuestiones ms discutidas. En un primer
momento, prevaleci en la doctrina la tesis de que el constituyente, que ya haba
previsto la atribucin a las CCAA de facultades legislativas en el apartado anterior, se
refera nicamente a la transferencia de facultades ejecutivas, una interpretacin avalada
por la mencin en el inciso final a la transferencia de medios financieros y las
vicisitudes del debate constituyente. Pero esta lectura no resultaba convincente. En
primer lugar, porque se tratara entonces de una delegacin acordada por un rgano que
no es titular de las facultades cedidas; en segundo lugar, porque no parece lgico que
para la delegacin de facultades ejecutivas se prevea un procedimiento ms agravado
que para la cesin de facultades legislativas; y en tercer lugar, porque en rigor no puede
hablarse de duplicacin entre los dos primeros apartados del art. 150: el trasvase de
facultades no se concibe como un instrumento de redistribucin de competencias, sino
como una tcnica de colaboracin normativa entre dos rganos.
La Constitucin impone un lmite al legislador orgnico: slo puede ceder
facultades que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin,
lo que parece excluir el traspaso de las relacionadas con aquellas materias en las que las
CCAA no pueden tener poltica propia. Lo ms relevante no es la materia, sino el grado
de poder que se traslada, el tipo de facultades y los controles que se prevn.
El lmite del art. 150 se refiere ms bien a competencias inherentes al ejercicio
de la soberana y a la preservacin de la unidad y la cohesin del Estado.

Un aspecto crucial es el del control. La cesin prevista en el art. 150.2 est sujeta
a ciertas condiciones. A diferencia de lo que sucede con las competencias asumidas
estatutariamente por las CCAA, cuyo ejercicio no est sometido a un poder general de
correccin por parte del Estado. En el caso de las facultades cedidas los poderes de
supervisin del Estado se intensifican hasta el punto de que se arbitran incluso
mecanismos de correccin. Como mnimo, el Estado se reserva la facultad de
revocacin de la transferencia o delegacin mediante ley orgnica. Pero, en lneas
generales, habra que considerar lcitas todas aquellas formas de control dirigidas a
garantizar que la voluntad del Estado sea respetada por el rgano autonmico que ejerce
las facultades cedidas y las autoridades centrales tengan la posibilidad de reaccionar con
la debida contundencia cuando se produzcan desviaciones o abusos.
La Constitucin no desglosa los distintos tipos de control que pueden
establecerse. Slo encontramos la referencia que el art. 153 hace al control del
Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, sobre la actividad de los rganos de
las CCAA cuando se trate del ejercicio de facultades delegadas con arreglo a lo
dispuesto en el art. 150 CE. Pero no se precisa en qu consiste. Son las propias leyes
dictadas al amparo de ese precepto las que se establecen, en cada caso, las formas de
control que se reserva el Estado. Depender de la materia y sobre todo del tipo de
facultades que se ceden. El control no tiene por qu limitarse a una fiscalizacin ex post
de la actividad de la CCAA. Puede comprender tambin la fijacin de directrices o
criterios de actuacin y la verificacin del cumplimiento de esas instrucciones. Para
hacer efectiva esa supervisin el Estado se sirve de dos instrumentos: el deber de los
rganos de las CCAA de facilitar informacin sobre el ejercicio de las competencias
cedidas y el poder de inspeccin por parte de la Administracin del Estado, que realiza
un seguimiento constante de dicho ejercicio. Cuando se observa un incumplimiento por
parte de una CCAA, se activan las tcnicas o facultades de correccin, que pueden ir
desde la suspensin de los actos presuntamente ilegales o de la propia transferencia
hasta la revocacin en ltimo trmino, como ltima ratio, de la cesin.
Este tipo de ley orgnica, a diferencia del Estatuto de Autonoma, es modificable
o derogable unilateralmente por las Cortes (la cesin extraestatutaria de la competencia
es reversible y el Estado la puede recuperar en cualquier momento). Conviene insistir en
que la revocabilidad unilateral es uno de los rasgos esenciales de estas leyes. Mientras
que las competencias atribuidas a las CCAA por los Estatutos no son disponibles
unilateralmente por el Estado, porque la reforma del Estatuto no depende nicamente de
la voluntad del Estado, la atribucin de facultades mediante estas leyes no se puede
calificar de plena o definitiva: puede revocarse unilateralmente mediante otra ley
orgnica. Precisamente por eso no pueden incorporarse al texto estatutario como
competencias propias de las CCAA. Es ms, la eventual revocacin es una decisin que
las Cortes Generales pueden tomar con plena libertad.
C. LA LEY DE ARMONIZACIN
El art. 150 CE prev finalmente la posibilidad de alterar la distribucin de
competencias en sentido inverso al de los dos primeros apartados, en sentido restrictivo.
Segn dicho precepto: el Estado podr dictar leyes que establezcan los principios
necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en el caso de
materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters general.
Corresponde a las Cortes, por mayora absoluta de cada Cmara, la apreciacin de esa
necesidad.

Desde un punto de vista formal, estas leyes de armonizacin no son leyes

orgnicas, sino ordinarias, porque lo que se aprueba por mayora absoluta no es la ley,
sino la necesidad, que es decisin previa a la tramitacin. La excepcionalidad de esta
norma, que puede alterar la distribucin constitucional de competencias, ha sido
subrayada por el TC mediante una interpretacin restrictiva: slo puede acudirse a esta
tcnica cuando el Estado no disponga de otros medios para lograr esa armonizacin. Y
no basta con que se produzca una desarmona sino que es preciso que el inters general
exija hacerle frente y que los principios contenidos en la ley se ajusten efectivamente a
esa necesidad.

TEMA 9. LAS DISPOSICOINES DEL EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY

1. LA INTERVENCIN DEL GOBIERNO EN LA FUNCIN LEGISLATIVA.
JUSTIFICACIN Y FORMAS
De acuerdo con el principio de separacin de poderes, la actividad legislativa
debera estar, en principio, reservada al Parlamento y completamente vedada al
Ejecutivo. Pero este monopolio ha sido siempre un hecho aceptado de mal grado por los
Ejecutivos. No se conforman con una potestad reglamentaria subordinada. Los
procedimientos utilizados para ello han sido mltiples. Pero el ms importante ha sido el
de reconocer directamente a los gobiernos la potestad de dictar en determinados casos
normas con rango de ley, esto es, con la misma fuerza que las leyes de produccin
parlamentaria.
Con esta tcnica quiebra uno de los principios esenciales del modelo liberal.
Segn la concepcin clsica que identifica la ley adoptada por el Parlamento con la
voluntad general expresada por el pueblo mediante sus representantes, la atribucin a
la asamblea electiva de la tarea de dictar normas en nombre del pueblo le confiere una
competencia propia y exclusiva, no transferible o delegable. La ley es adems una
norma omnipotente e inmune, por lo que esa competencia no puede estar en otras
manos.
Pero hace tiempo que el Parlamento ha dejado de ser, en la vida poltica real, el
centro de gravedad del sistema. El Parlamento contemporneo, compuesto por grupos
ms que por diputados individuales, se ha convertido en una cmara de registro de
decisiones tomadas fuera de sus muros, bien por el Ejecutivo o bien por los partidos
polticos. En este contexto, se ha acentuado la tendencia a la delegacin de las
competencias legislativas a favor del Ejecutivo.
Actualmente, se se admite pacficamente la competencia legislativa del
ejecutivo. Se justifica como algo inevitable, consecuencia de la incapacidad congnita
de los Parlamentos para producir normas con la rapidez y precisin tcnica que el
Estado contemporneo exige. Si la dogmtica clsica rechazaba esa posibilidad era
porque se conceba el poder ejecutivo como algo completamente ajeno, contrapuesto
incluso, al Parlamento. La estructura actual del Estado de partidos ha alterado
radicalmente los fundamentos polticos de la teora tradicional. La contraposicin de
poderes ha dejado paso a la dialctica mayora-minora: ya no tiene sentido la defensa
purista del esquema clsico de divisin de poderes. En realidad, se viene a atribuir
potestad a un rgano que ya est presente, que interviene decisivamente en la actividad
parlamentaria. Se rompe, en definitiva, la correlacin ley-Parlamento.
Por otra parte, una vez establecida la supremaca de la Constitucin sobre la ley,
tanto las leyes de origen parlamentario como las disposiciones de rango de ley estn
sujetas al control de constitucionalidad. Reconocer al gobierno potestad legislativa ya
no significa atribuirle una omnipotencia o inmunidad imposible de justificar. Legislar
no es ya disponer libremente sino ejercitar una funcin con arreglo a la Constitucin.
Nuestra Constitucin contempla dos tipos de disposiciones del ejecutivo con
fuerza de ley: los Decretos-leyes y los Decretos legislativos.
2. DECRETO-LEY

Art. 86.1 CE. Puede definirse el Decreto-Ley como una disposicin legislativa
provisional dictada por el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad sobre
materias no expresamente excluidas por la Constitucin.
En primer lugar, es Decreto por tratarse de una disposicin dictada por el
Gobierno en ejercicio de sus poderes propios (no como consecuencia de una previa
habilitacin o autorizacin parlamentaria ex profeso). Pero es al mismo tiempo ley,
norma dotada del mismo rango o fuerza que las emanadas de las Cortes, que tiene los
mismos efectos. Se trata, como el citado precepto indica, de disposiciones legislativas,
que pueden derogar, por tanto, leyes preexistentes, siempre que no afecten a
determinadas materias (fuerza activa limitada), y, una vez convalidados, slo podrn ser
derogados por una norma con rango de ley posterior. Por eso mismo, el control
jurisdiccional de estas normas, en todos los aspectos (materiales y formales),
corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional.
A. EL PRESUPUESTO DE HECHO HABILITANTE.
Al limitar la produccin de Decretos-leyes a los supuestos en que concurra una
extraordinaria y urgente necesidad, el constituyente ha manifestado su propsito de
mxima restriccin en el empleo de esta modalidad normativa como reaccin frene al
uso abusivo del Decreto-ley por el rgimen anterior. No puede ser un instrumento de
uso comn, que sirva para desarrollar una legislacin paralela a la ordinaria o para
suplantar al Parlamento.
Sin embargo, hay un amplio margen para la valracin subjetiva de esos
adjetivos. La extraordinaria y urgente necesidad es un concepto jurdico
indeterminado (concretable a posteriori), muy elstico, pero su concurrencia o no en
cada caso concreto puede ser revisada por el TC. La valoracin del Gobierno no es un
juicio puramente poltico, de oportunidad, sino que es fiscalizable jurdicamente. El TC
ejerce ese control para garantizar un uso del Decreto-ley adecuado a la Constitucin, de
modo que podr, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definicin que los
rganos polticos hagan de una situacin determinada como caso de extraordinaria y
urgente necesidad.
La necesidad extraordinaria sugiere un triple contenido: primero, debe tratarse
de un supuesto de hecho inusual o infrecuente, una situacin anmala; segundo, de una
necesidad surgida de modo imprevisible; y tercero, de una necesidad de especial
gravedad o importancia.
La necesidad urgente, implica tambin tres exigencias: primero, que la
situacin requiera a adopcin inmediata de medidas legislativos de efectos instantneos,
de tal modo que, de no tomarse o aplazarse, se producira un grave dao a los intereses
pblicos; segundo, el lapso temporal en que tales medidas han de tomarse debe ser de
tal brevedad que haga intil acudir al procedimiento legislativo porque su duracin
excedera ese plazo. Y tercero, debe existir una total coherencia entre la urgencia de la
situacin y la naturaleza de las medidas adoptadas (conexin de sentido), en el sentido
de que stas han de limitarse a la resolucin de los aspectos inaplazables del problema,
dar respuesta a esa emergencia, y han de ser las estrictamente necesarias para ese fin.
Tienen que guardar relacin con la situacin y no aprovechar la ocasin para adoptar
cualquier tipo de medidas.

Aunque estas precisiones reduzcan el grado de incertidumbre en la apreciacin

del presupuesto de hecho habilitante para la aprobacin de un Decreto ley, un juicio
concluyente sobre la concurrencia o no de estas circunstancias slo puede emitirse en
cada caso concreto.
B. LMITES MATERIALES.
El art. 86.1 CE delimita negativamente el mbito de utilizacin lcita del
Decreto-ley prohibiendo su empleo en una serie de materias: no podrn afectar al
ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el ttulo I, al rgimen de las CCAA, ni al
Derecho electoral general. La relacin de materias prohibidas no coincide con las
reservadas a la ley orgnica o la ley ordinaria: se pueden regular por Decreto-ley una
parte de las materias reservadas a la ley. Los trminos empleados por la Constitucin no
pueden ser ms ambiguos, por lo que se plantean dificultades interpretativas.
No est claro si al hablar de Estado se quiere aludir slo al conjunto de las
instituciones pblicas centrales o bien a la totalidad de las instituciones pblicas.
Adems, no es fcil determinar cules son las instituciones bsicas en un momento
dado. El TC ha precisado: son las organizaciones pblicas previstas en la Constitucin.
En cuanto al rgimen de las CCAA, el trmino rgimen es muy impreciso.
Las exclusiones que se sealan de modo expreso no agotan el elenco de materias
vedadas al Decreto-Ley. Hay que incluir en ese listado todas las materias para cuya
regulacin o decisin la Constitucin exige la intervencin de las Cortes. As ocurre con
las reservadas a la ley orgnica, con la aprobacin de los Presupuestos Generales, con
las leyes de delegacin legislativa o con las autorizaciones que el Gobierno tiene que
recibir precisamente de las Cmaras.
Tambin se plantean dificultades a la hora de concretar qu tipo de intervencin
se prohbe a los Decretos-leyes. Se estipula que no podrn afectar a ninguna de las
materias que acabamos de enumerar. El alcance concreto del verbo en cuestin no est
claro: desde una ptica restrictiva, afectar supondra llevar a cabo una regulacin frontal
y directa de la materia (sera dejar un campo demasiado amplio al Decreto-ley); en el
extremo opuesto, equivaldra a cualquier decisin que incidiese sobre cualquier aspecto
concerniente a esa materia.
Lo ms sensato es optar, como hace el TC, por una lnea intermedia: lo que la
Constitucin prohbe es toda intervencin normativa que incida en el rgimen sustantivo
y esencial de cada una de esas materias o instituciones.
C. PROCEDIMIENTO.
Desde una perspectiva procedimental, dos son las condiciones impuestas por el
art. 86 CE: por un lado, la aprobacin del Decreto-ley compete exclusivamente al
Gobierno y, por otro, ha de someterse inmediatamente a un trmite de revisin
parlamentaria.
1. El art. 86.1 atribuye al Gobierno en exclusiva la competencia para dictar este
tipo de normas, por s mismo, sin autorizacin o dictamen previo.
Se atribuye al Gobierno como rgano constitucional compuesto por el
presidente, vicepresidente y ministros, esto es, como rgano colegiado: se aprueban en

una reunin formal del Consejo de Ministros; no se atribuye al Rey, que nicamente los
expide (no los sanciona y promulga) o al Presidente por s solo.
El rgano titular de esta competencia es el Gobierno de la nacin, el Gobierno
central, no los gobiernos de las CCAA. Se ha discutido acerca de la admisibilidad de los
llamados Decretos-leyes autonmicos. El art. 86 no los habilita pero tampoco los
prohbe. Cabe la posibilidad de que los Estatutos de Autonoma atribuyan expresamente
al respectivo rgano ejecutivo esa competencia.
En la actualidad, los Estatutos reformados reconocen expresamente la potestad
de los Gobiernos autonmicos para dictar Decretos-leyes en caso de extraordinaria y
urgente necesidad y siempre que no afecten a materias de especial trascendencia.
2. El control parlamentario sobre el Decreto-ley
El lmite ms efectivo es el de la exigencia de convalidacin del Decreto-ley por
parte del Congreso de diputados.
El Decreto-ley es una disposicin provisional, que adquiere inmediatamente
fuerza de obligar (entra en vigor normalmente el mismo da de su publicacin y desde
ese momento puede ser impugnado ante el TC), pero cuya vigencia es transitoria, est
temporalmente limitada: sujeta a un plazo de treinta das. Durante ese plazo, el
Congreso debe convalidarlo o derogarlo. Si el plazo indicado transcurre sin que se
produzca la convalidacin, el Decreto-ley caduca automticamente.
La convalidacin consiste en un acto de aceptacin global del Decreto-ley, en los
mismos trminos en que fue aprobado por el gobierno. Si el congreso quiere modificar
el texto puede hacerlo, como veremos luego, despus de convalidarlo, mediante la
conversin del Decreto-ley en un proyecto de ley ordinaria. FASES del procedimiento
de control.
-La iniciativa: no se precisa ni el sujeto ni la forma de iniciacin del
procedimiento de convalidacin. Lo lgico sera que el Gobierno tuviera la obligacin
de notificar al Congreso la aprobacin del Decreto-ley, remitir su texto y solicitar
formalmente su convalidacin. En la prctica es el propio Congreso quien pone en
marcha el procedimiento de control, sin peticin de ningn tipo.
-El trmite de convalidacin. En primer lugar, el plazo en que ha de producirse
la convalidacin: se dice que en el debate y votacin de totalidad en el Pleno del
Congreso debe llevarse a efecto en el plazo de los treinta das siguientes a su
promulgacin. En ese plazo el Congreso habr de pronunciarse expresamente sobre
su convalidacin o derogacin. Es un plazo de caducidad: si no se adopta dentro de ese
plazo el acuerdo de convalidacin, el Decreto-ley pierde automticamente su vigencia al
trmino del trigsimo da desde su publicacin.
En cuanto a los trmites que han de seguirse, cuatro puntualizaciones. Primera,
el control corresponde exclusivamente al Pleno del congreso o a la Diputacin
Permanente si estuviera disuelto (el Senado no interviene). No es un control de
constitucionalidad, sino un control puramente poltico. Segunda, no hay posibilidad de
plantear enmiendas al texto, que se vota en bloque, sin alteracin alguna. Tercera, el
procedimiento se inicia con una exposicin en defensa del texto por parte del Gobierno,
a continuacin tiene lugar el debate de totalidad, y, por ltimo, una votacin tambin de
totalidad. Y cuarta, el acuerdo de la Cmara se publica en el BOE. 15-20 das.

En lo que concierne a los efectos de este control parlamentario, conviene aclarar

que la convalidacin no convierte al Decreto-ley en ley de las Cortes, no cambia su
naturaleza: continua siendo un Decreto-ley, una norma con fuerza de ley, slo que ahora
su vigencia es indefinida. Se incorpora de forma estable al ordenamiento jurdico. Y
adems deja de ser una manifestacin de voluntad del Gobierno, exclusivamente, para
convertirse en el resultado de la voluntad conjunta de Gobierno y Congreso.
Si se rechaza la convalidacin, el Decreto-ley queda derogado, desde el mismo
da en que el acuerdo es adoptado: no se trata, como en Italia, de una prdida de eficacia
retroactiva, siendo vlidos los actos dictados al amparo del Decreto-ley durante el
perodo en que estuvo vigente. Lo mismo ocurre si no se adopta acuerdo alguno, la
extincin de la vigencia tiene lugar al expirar el ltimo da del plazo previsto.
3. La tramitacin ulterior como proyecto de ley.
Un sector de la doctrina, la posibilidad de tramitar el Decreto-ley como proyecto de ley
por el procedimiento de urgencia dentro de ese mismo plazo fue introducida por el
constituyente como una solucin alternativa a la convalidacin: el congreso poda optar
entre la decisin en bloque sobre el Decreto-ley o tomar el texto como si se tratar de un
proyecto de ley, discutindolo y enmendndolo en su caso. Plazo de 30 das.
Sin embargo, la discusin y aprobacin de un Decreto-Ley en el plazo de 30 das
es materialmente imposible. Ante esa evidencia, el congreso inaugur una prctica
(Reglamente de 1982), y asumida por la mayora de la doctrina, que consiste en
configurar la tramitacin como proyecto de ley como una posibilidad sucesiva (no
alternativa) a la convalidacin: el Decreto-ley se somete primero, necesariamente, a
debate y votacin de totalidad, se somete a votacin para que el Pleno decida por
mayora. En caso afirmativo, el Decreto-ley seguir el procedimiento legislativo
ordinario, sin otra peculiaridad que su tramitacin urgente. La ley resultante sustituir y
derogar lgicamente al Decreto-ley convalidado. En el caso contrario, lo ms
frecuente, nos encontramos en nuestro ordenamiento con Decretos-leyes convalidados,
que son normas estables con fuerza de ley. As pues, o simple convalidacin o
convalidacin ms tramitacin posterior como ley.
3. LOS DECRETOS LEGISLATIVOS
El art. 85 CE seala expresamente que las disposiciones del gobierno que
contengan legislacin delegada recibirn el ttulo de Decretos legislativos. Se trata,
pues, de normas emanadas del Gobierno y dotadas de fuerza de ley, como los Decretosleyes. La diferencia radica en que los Decretos legislativos slo pueden emitirse si
existe previamente una habilitacin expresa, conferida ad hoc por una ley del
Parlamento. Esa habilitacin es lo que se conoce como delegacin legislativa. La ley
que autoriza al Gobierno a dictar ese tipo de normas se denomina ley de delegacin, y el
contenido del Decreto legislativo recibe el nombre de legislacin delegada.
Cmo se explica o justifica la delegacin legislativa en nuestro ordenamiento
constitucional vigente? El punto de partida es la existencia de dos centros de produccin
normativa ordinaria, las Cortes y el Gobierno, o si se quiere, de dos tipos de normas, la
ley y el reglamento, que pueden concurrir a la regulacin de cualquier materia. El papel
respectivo que la ley y el reglamento han de desempear en la regulacin de una

determinada materia depende de diversos factores: de una parte, la libre decisin del
legislador, que puede agotar en mayor o menor grado la regulacin de la matera; de otra,
el carcter de materia reservada a la ley por la Constitucin, que obliga al legislador a
regular todo el ncleo de la materia, dejando al reglamento la regulacin de los aspectos
no esenciales o complementarios.
El legislador puede, por tanto, regular de forma exhaustiva una materia
excluyendo de hecho la posible actuacin del reglamento Pero sta es una hiptesis que
no suele verificarse: lo normal es que la ley lleve su regulacin hasta un determinado
nivel de detalle, dejando al Gobierno la tarea de completarla en la medida en que sea
necesario. Ahora bien, esta colaboracin puede hacerse de dos formas. El legislador
puede optar por regular la materia en cuestin hasta un cierto grado de concrecin,
remitiendo al Gobierno el resto: en ese supuesto, el ms frecuente, la participacin del
gobierno se limita a la produccin de simples normas reglamentarias. En otros casos, el
legislador decide que esa colaboracin se efecte mediante normas con rango de ley. Tal
decisin puede responder a una libre opcin poltica, o bien al hecho de que la materia
est reservada a la ley. En esta hiptesis, la adquisicin por la norma gubernamental de
los caracteres y efectos propios de la ley parlamentaria no es efecto de una asuncin
anticipada por el legislador del contenido de sta, sino la mera consecuencia jurdica de
un precepto constitucional. Los Decretos legislativos tienen fuerza de ley porque lo dice
la Constitucin.
La delegacin legislativa es una autntica delegacin en el sentido tcnico del
trmino: un acto dispositivo mediante el cual un rgano, el titular de la competencia,
atribuye a otro los poderes necesarios para actuar con la misma eficacia respecto de una
determinada materia, dentro de ciertos lmites y con arreglo a los criterios establecidos
en el acto de delegacin en las Comisiones Legislativas Permanentes: leyes de
Comisin.
Dos son las modalidades de delegacin legislativa tipificadas por la
Constitucin. De acuerdo con el art. 82.2 la delegacin legislativa deber otorgarse
mediante una ley de ases cuando su objeto sea la formacin de textos articulados o por
una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno slo.
En primer lugar, el binomio de leyes de bases constituye el paradigma, el
supuesto tpico de delegacin legislativa. La ley de delegacin es una ley de bases, que
fija los grandes principios, las lneas fundamentales para la regulacin de una
determinada materia, mientras que su regulacin concreta, detallada, se remite a un
texto articulado aprobado por el gobierno, cuyo contenido deber respetar estrictamente
tales directrices.
La otra frmula, el binomio ley/texto refundido, se emplea con una finalidad
distinta. Aqu estamos ante una operacin de mera tcnica legislativa, que pretende
reconducir a un texto unitario las normas dispersas y fragmentarias que sobre una
materia se contienen en textos legales que se han ido promulgando sucesivamente a lo
largo del tiempo. Esa dispersin planea problemas prcticos de accesibilidad y
comodidad en el manejo del material normativo y, lo que es ms importante, dudas en
torno a la vigencia de determinados preceptos. Para acabar con esa situacin, el
Parlamento encomienda al Gobierno la labor de integrar todas esas disposiciones

desperdigadas en un nuevo texto nico, de carcter sistemtico, coherente y depurado de

normas derogadas, que sustituya a las normas refundidas.
A. LA LEY DE DELEGACIN.
1. Sujetos.
La delegacin ha de otorgarse por las cortes generales y exclusivamente a favor
del Gobierno. La expresa alusin a las Cortes Generales no es ociosa: significa que la
delegacin slo puede efectuarse mediante una ley aprobada por el rgano legislativo
ordinario, y no por otra norma con rango de ley. La delegacin, por otra parte, slo
puede recaer en el gobierno de la nacin, como rgano colegiado.
En cuanto a la posible utilizacin de la delegacin legislativa en el mbito de las
CCAA, mediante Ley del Parlamento autonmico a favor de su respectivo Gobierno, el
texto constitucional nada dice al respecto.
2. Lmites objetivos o materiales.
Son lmites tanto positivos como negativos, que se refieren al contenido de la ley
de legacin, que no necesariamente debe limitarse a delegacin: puede regular ella
misma, en parte, una materia y delegar la regulacin de otra al Gobierno. La
Constitucin impone, por un lado, una serie de contenidos o prescripciones necesarias
para la validez de la delegacin, y por otro, un conjunto de prohibiciones.
Contenidos necesarios comunes a las dos modalidades de delegacin:
-El carcter expreso de la delegacin. La delegacin legislativa requiere para su
validez, la inclusin en el texto de la ley de un precepto que de modo inequvoco
manifieste la voluntad del legislador de habilitar al Gobierno para dictar una norma con
rango de ley.
-La concrecin del mbito material de la delegacin. La delegacin tiene una
extensin limitada, ha de referirse a una determinada materia, claramente acotada, es
decir, a un sector delimitado de la realidad susceptible de regulacin jurdica. Se
excluye tcitamente la posibilidad de una ley de plenos poderes o una definicin
equvoca de la materia.
-La duracin temporal de la delegacin, que ha de conferirse con fijacin del
plazo para su ejercicio, sin que pueda entenderse concedida por tiempo indeterminado.
Est sujeta a trmino y se extingue, decae, cuando transcurre el plazo sin haberse
ejercitado.
En cuanto a los contenidos necesarios especficos la ley de bases:
-La ley de bases delimitar con precisin el objeto y alcance de la delegacin
legislativa. Pero, dado que las materias sobre las que puede versar la delegacin son
siempre conceptos de contornos imprecisos, la ley de ases debe precisar su alcance
concreto, es decir, el conjunto de cuestiones que se consideran incluidas en la materia a
efectos de la delegacin.
-La ley de bases tiene que definir sobre todo los principios y criterios que han de
seguirse, esto es, las bases o directrices fundamentales de la regulacin que el Gobierno
desarrollar en el texto articulado. No caben, pues, las delegaciones en blanco, que no
condicionen de ninguna manera el contenido de la regulacin que el gobierno ha de
dictar.
Los contenidos necesarios especficos de la delegacin para refundir textos
legales:

-La ley que autorice la refundicin debe determinar el mbito normativo a que
se refiere el contenido de la delegacin, debe indicar concretamente los textos legales
que se van a refundir. No es necesaria una relacin nominal: pueden utilizarse conceptos
generales de contenido cierto que acoten la materia delegada.
-La ley tiene que especificar si la autorizacin se circunscribe a la mera
formulacin de un texto nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los
textos legales que han de ser refundidos.
Junto a los contenidos, la Constitucin establece una serie de prohibiciones:
-Hay materias excluidas de una posible delegacin. Por un lado, las reservadas a
la ley orgnica. Por otro, no son delegables las funciones no propiamente legislativas
sino de control de las Cortes Generales, se ejerzan o no mediante leyes y tampoco, por
supuesto, la aprobacin de los Presupuestos.
-Se prohbe, en segundo lugar, la subdelegacin a autoridades distintas al propio
gobierno: el Gobierno no puede habilitar, a su vez, a un ministro para que dicte un
Decreto Legislativo.
-Las leyes de bases no podrn autorizar la modificacin de la propia ley de
bases.
-La ley de bases no puede facultar al gobierno para dictar, en el texto articulado,
normas con carcter retroactivo.
C. REQUISITOS FORMALES
La ley de delegacin debe ser una ley ordinaria aprobada por el pleno de las
Cortes, pero conviene hacer una precisin.
1. Los Decretos Legislativos
El ejercicio de la delegacin por parte del Gobierno consiste en
formular normas jurdicas, pero dentro siempre de los lmites marcados por la ley de
delegacin. La potestad legislativa del Gobierno no es equiparable a la de las Cortes:
medidas que seran perfectamente admisibles si fueran adoptadas mediante una ley
parlamentaria pueden dejar de serlo si fueran aprobadas por el Gobierno.
Requisitos formales:
-Se exige la identificacin del Decreto legislativo como tal. Es una exigencia
derivada del principio de seguridad jurdica, que impone una definicin inequvoca del
rango de la norma en el momento de su publicacin. Si falta ese dato identificativos, o
no puede deducirse inequvocamente su naturaleza de legislacin delegada, habr que
considerar que la disposicin no tiene rango legal, sino reglamentario.
-El Decreto legislativo, como el Decreto-ley, no se promulga, sino que se expide
por el Rey con el refrendo del Presidente del Gobierno y se Publica en el BOE.
-En cuanto a la tramitacin, hay que tener en cuenta que se trata de una
disposicin que emana del Gobierno, y, por consiguiente, su proceso de formacin debe
sujetarse a los preceptos que regulan, con carcter general, la elaboracin de
disposiciones generales del Gobierno.
Control: se someten a control poltico por las cortes y a control
jurisdiccional. Respecto del primero, a diferencia de los decretos-leyes, no necesitan ser
ratificados o convalidados a posteriori por el Congreso, pero el Reglamento del
Congreso s prev un procedimiento que permite a la comisin correspondiente

formular reparos al uso de la delegacin mediante un dictamen que se debate en el

Pleno
El control jurisdiccional de este tipo de normas es una cuestin muy discutido.
La posibilidad de un doble control ha sido acogida por el TC, aunque con una
jurisprudencia vacilante. El juez ordinario puede inaplicar por s mismo el Decreto
Legislativo en lo que exceda de la delegacin porque entonces no tendra valor de ley.
En los supuestos en que la legislacin delegada haya ido ms all de lo que le
permita la delegacin, rebasando los lmites que sta impona, los preceptos que hayan
incurrido en exceso no estn investidos de fuerza de ley (no son nulos sino degradados a
rango reglamentario) y, en consecuencia, los tribunales ordinarios podran enjuiciar los
Decretos legislativos para decidir si se ajustan o no a la ley de delegacin y, en aquello
que no se ajusten, proceder por s mismos a su inaplicacin, sin necesidad de plantear
cuestin de inconstitucionalidad.
4. EL REGLAMENTO PARLAMENTARIO
Es la norma que expresa la regulacin del funcionamiento de las cmaras
parlamentarias en cuanto manifestacin de su poder de autoorganizacin. Constituyen
normas jurdicas primarias y necesarias que contienen y expresan la voluntad autnoma
de las cmaras, con el fin de regular su organizacin y funcionamiento y ejercer sus
poderes en los mbitos materiales que la Constitucin establece.
El reglamento parlamentario se identifica como la principal forma normativa en
que se expresa la autonoma parlamentaria. Si bien la autonoma normativa para regular
su organizacin y funcionamiento puede considerarse inherente a la posicin
institucional de las Cortes Generales, la Constitucin reconoce expresamente. Tambin
los parlamentos de las CCAA, de acuerdo con sus respectivos estatutos de autonoma,
tienen atribuida esta potestad de autorregulacin.
En la actualidad, los reglamentos parlamentarios se conciben como normas
jurdicas in totum, que se insertan con carcter de estabilidad y permanencia en el
ordenamiento estatal, y tienen eficacia general, excepto en aquello que no le est
encomendado dada su funcin constitucional. Ello es as desde el momento en que se
sitan como posible objeto de control de constitucionalidad, lo cual impide calificarlos
como simples normas internas de las cmaras. Para el TC, los reglamentos
parlamentarios se concretan en la redaccin de normas objetivas y generales,
susceptibles de ser objeto de control de inconstitucionalidad y son excluidos de la
categora de los interna corporis acta (categora hoy residual que incluira aquellos actos
o decisiones singulares de las cmaras con trascendencia meramente interna y excluidos
de cualquier control jurisdiccional en virtud de la independencia parlamentaria).
En relacin con el carcter necesario de esta norma, la Constitucin no se limita
a prever la existencia de los reglamentos parlamentarios, sino que los contempla como
normas de produccin ineludible y perentoria, en la medida que son indispensables para
el ejercicio de las funciones del rgano parlamentario y para su misma existencia como
tal. Esto es as porque, a diferencia de los restantes poderes estatales, las cmaras no
pueden actuar sin ejercer previamente su potestad de autorregulacin.
Por ltimo, el carcter de normas primarias indica que los reglamentos
parlamentarios se encuentran directamente incardinados a la constitucin. En este
sentido, llevan a cabo un verdadero desarrollo de las previsiones constitucionales, que
incluyen numerosas remisiones a esta fuente para regular aspectos bsicos del
funcionamiento de las cmaras, configurndose en este aspecto como normas de

desarrollo de la Constitucin. Tambin desde esta perspectiva se aprecian las diferencias

respecto de la capacidad de autoformacin reconocida a los otros rganos
constitucionales, que la ejercen sujetos a una ley previa.
Posicin en el sistema de fuentes: la ubicacin del reglamento parlamentario
dentro del ordenamiento jurdico ha venido definida, tradicionalmente, en relacin con
la posicin de la ley. Para despejar una obviedad, hay que decir que, ms all de su
denominacin, estas normas no comparten ninguna de las caractersticas de los
reglamentos administrativos, subordinados jerrquicamente a la ley y cuyo control se
atribuye por la Constitucin a los tribunales ordinarios.
En cuanto a su rango jerrquico, en nuestro ordenamiento los reglamentos
parlamentarios se consideran disposiciones normativas con fuerza de ley, y como tales
se introducen entre las normas que son objeto de control de la constitucionalidad. En
este sentido, el TC ha sealado que deben ser asimilados a las leyes y disposiciones
normativas con fuerza de ley y puede interesarse por la posible inconstitucionalidad de
estas normas mediante el recurso y la cuestin de inconstitucionalidad, aun cuando
parece bastante improbable por su naturaleza la utilizacin del ltimo procedimiento.
La relacin entre el reglamento parlamentario y la ley no se basa en el principio
de jerarqua, al ocupar el mismo lugar como normas directamente subordinadas a la
Constitucin. Por el contrario, rige el principio de reserva material, que prohbe al resto
de normas invadir el mbito material de regulacin constitucionalmente reservado a esta
fuente. Dicha circunstancia confiere al reglamento parlamentario fuerza pasiva frente a
las leyes. Lo anterior no impide que, en supuestos concretos, puedan existir ciertos
sectores materiales de nominacin compartida entre la ley y el reglamento
parlamentario.
Finalmente, en cuanto norma reguladora del procedimiento de produccin
legislativa, los reglamentos parlamentarios devienen parmetro de constitucionalidad
formal de las leyes.
PROCEDIMIENTO DE APROBACIN Y REFORMA.
Los reglamentos parlamentarios son aprobados y reformados por la propia
cmara, de forma independiente y sin la intervencin de ningn otro rgano. En sentido
propio, pues, la aprobacin de los reglamentos parlamentarios no constituye un ejercicio
del poder legislativo, atribuido conjuntamente a las Cortes Generales.
En el mbito estatal se prevn tres reglamentos parlamentarios: el del Congreso,
el del Senado y el de las Cortes Generales.
La Constitucin dota a estas normas de una rigidez especial, al exigir mayora
absoluta en una votacin final sobre la totalidad para su aprobacin y reforma,
tramitndose esta ltima por el procedimiento previsto para las proposiciones de ley. El
objetivo de estas mayoras cualificadas es garantizar un cierto consenso en torno a la
norma que ordena los trabajos de las cmaras, lo que permite proteger a las minoras
frente a una instrumentacin partidista de los reglamentos por la mayora parlamentaria.
A diferencia de las leyes, los reglamentos parlamentarios no precisan sancin ni
promulgacin ni, en principio, su publicacin en el BOE, aunque s en los respectivos
boletines oficiales de las cmaras.
MBITO MATERIAL: la especificidad del reglamento se dirime tambin en el
orden material, en la medida que slo puede regular aquellas materias que le han sido
constitucionalmente reservadas. El art. 72.1 contiene la reserva general del reglamento
parlamentario, por la que se reconoce a las cmaras la potestad para autonormar su

organizacin y funcionamiento. La reserva general ofrece a las normas reglamentarias la

posibilidad de crear situaciones jurdicas no contempladas expresamente, planteando el
funcionamiento de las nuevas instituciones dentro de los mrgenes ofrecidos por la
Constitucin.
LA INTERPRETACIN DEL REGLAMENTO PARLAMENTARIO:
Tanto el Reglamento del Congreso como el del Senado prevn con notable
amplitud la facultad del presidente para dictar resoluciones que interpreten el
Reglamento parlamentario o suplan sus lagunas. En el caso de resoluciones supletorias
de carcter general, el presidente deber contar con el acuerdo de la Mesa y de la Junta
de Portavoces, de modo que la intervencin de ambos rganos colegiados tienda a evitar
interpretaciones del Reglamento excesivamente partidistas.
Estas resoluciones integrativas ostentan la condicin de fuentes del derecho
parlamentario, y cuando son generales adquieren el mismo valor que el reglamento
parlamentario, de modo que slo pueden ser derogadas o modificadas mediante una
reforma del reglamento o de otra resolucin presidencial del mismo tipo.

TEMA 10. LOS TRATADOS INTERNACIONALES, EL REGLAMENTO Y

OTRAS FUENTES
1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Segn el art. 96.1 CE: los tratados internacionales vlidamente celebrados, una
vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. As
pues, los tratados suscritos por Espaa no requieren para su incorporacin al
ordenamiento ninguna medida u operacin especial, son parte del ordenamiento jurdico
espaol sin ms requisito que el de su ntegra publicacin. Es un sistema de recepcin
automtica sin que medie un acto o norma interna; otra cosa es que el propio tratado
prevea la obligacin de los poderes pblicos internos de proceder al desarrollo de sus
preceptos.
La CE distingue tres tipos diferenciados por su procedimiento de elaboracin y
por su contenido.
-El primero es el contemplado en el art. 93: mediante ley orgnica no se podr
autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o
institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin.
Mediante estos tratados, el Estado cede ele ejercicio, no la titularidad, de algunas de sus
competencias a una organizacin supranacional. Es lgico, por tanto, que estn
sometidos a la exigencia especfica de ser autorizados por una ley orgnica.
Cuando se ceden o transfieren competencias de carcter normativo, el ejercicio
de esas competencias por los organismos titulares de la cesin dar lugar a la adopcin
de normas obligatorias para Espaa. Este Derecho derivado sigue la misma suerte que
los tratados y queda incorporado por si mismo, sin ms tramite que su publicacin en el
diario Oficial de la Unin.
-Un segundo tipo de tratados son los que requieren previa autorizacin de las
Cortes Generales, no mediante ley orgnica, sino mediante un acuerdo de las Cmaras, a
solicitud del gobierno, que remitir para ello el texto del tratado cuya autorizacin se
solicita.
La CE exige esta autorizacin previa para tratados de carcter poltico o militar;
para los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes
fundamentales establecidos en el Ttulo I, para los que impliquen obligaciones
financieras para la Hacienda Pblica; y para los que supongan modificacin o
derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin (la calificacin
del tratado corresponde en principio al Gobierno, aunque puede ser revisada por las
Cortes).
-El tercer tipo est integrado por los restantes tratados o convenios, no
comprendidos en ninguno de los supuestos anteriores. La competencia para celebrar
estos tratados corresponde exclusivamente al Gobierno. Lo nico que se exige es que se
informe inmediatamente de su conclusin al Congreso y al Senado.
En cuanto a la posicin de los tratados en el ordenamiento jurdico, ninguna
duda cabe sobre su subordinacin jerrquica a la Constitucin. La CE sienta el principio
de que la celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias
a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional.

Tambin se prev un control previo de constitucionalidad de los tratados (el

gobierno o cualquiera de las Cmaras). Tanto por la va del recurso, como por la de la
cuestin de inconstitucional. El tratado, mientras no se denuncie, y si es declarado
inconstitucional, sigue siendo vlido en el plano internacional, y el Estado espaol sera
responsable por su incumplimiento.
En cuanto a la relacin entre los diferentes tratados y las leyes, todos los tratados
se equiparan a la ley en lo que se refiere al control de constitucionalidad. Se establece
que el TC es competente para conocer del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y
disposiciones normativas con fuerza de ley.
En cuanto a la fuerza activa propia de la ley, slo se da cuando el tratado ha sido
aprobado por ley orgnica o previa autorizacin de las Cortes. En buena lgica, si la
Constitucin exige autorizacin de las Cortes para los tratados que supongan
modificacin o derogacin de alguna ley, los tratados celebrados nicamente por el
Gobierno, sin intervencin del Parlamento, carecen de esa fuerza activa y sern nulos si
contradicen preceptos legales vigentes.
Por el contrario, todos los tratados sine excepcin tienen una peculiar fuerza
pasiva, sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del
Derecho internacional.
Esto impide que una ley posterior modifique o derogue un tratado internacional.
Se consagra as la primaca del Derecho internacional sobre el Derecho interno. Una vez
contrada vlidamente una obligacin internacional, sta no puede alterarse
unilateralmente por ningn rgano del Estado, tampoco por el legislador, porque ello
supondra negar el principio pacta sunt servanda (los tratados obligan a las partes y han
de cumplirse de buena fe desde su entrada en vigor). En el Derecho Internacional no
puede invocarse una norma interna como justificacin de un tratado. Esa
inderogabilidad de los tratados por las leyes internas ha sido reconocida por la
jurisprudencia espaola que siempre ha sostenido que, en caso de contradiccin,
prevalece el tratado en cualquier materia.
Se ha mantenido la tesis de que los tratados ocupan una posicin superior a las
leyes en la jerarqua de fuentes. Pero esta tesis slo sera aplicable a los tratados
autorizados por el Parlamento, no a los tratados suscritos nicamente por el Gobierno,
que carecen de fuerza activa frente a la ley.
Las relaciones entre el tratado y las leyes anteriores a l se articulan sobre el
criterio de validez (un tratado celebrado por el Gobierno ser nulo si es contrario a la
ley). En cambio, la relacin entre el tratado y las leyes posteriores se articulan sobre el
criterio de las reglas de aplicacin. Un tratado no puede ser modificado por una ley,
pero eso no significa que la ley contraria a un tratado en vigor sea nula, sino tan slo
que el tratado prevalece ante ella.
2. LA POTESTAD REGLAMENTARIA
Los reglamentos son normas dictadas por el Gobierno o la Administracin (tanto
del Estado central como de las CCAA) caracterizadas por su rango o fuerza inferior a la
ley. El reglamento es una norma jerrquicamente subordinada a la ley: ser nulo de

pleno derecho si se opone a la ley y puede ser modificado o derogado por normas con
rango de ley.
Es difcil construir una teora vlida del reglamento como categora pues es un
concepto complejo e impreciso. La tesis ms clsica y de mayor aceptacin fija el rasgo
distintivo de los reglamentos en su generalidad, entendida sta en sentido subjetivo: en
cuanto que sus destinatarios se encuentran definidos de modo impersonal, como
pertenecientes a una categora abstracta, en tanto que el acto administrativo tendra
como destinatarios a una o varias personas individualmente identificadas.
Otra postura se pronuncia, como criterio distintivo, por la abstraccin o
generalidad en sentido objetivo: lo que identifica a los reglamentos no es el modo en
que se define el crculo de destinatarios, sino el carcter abstracto del supuesto de hecho
al que el mandato se refiere o de la accin que la norma impone. La actividad que se
regula, que se define objetivamente, puede reproducirse en un nmero indefinido de
ocasiones.
Por ltimo, hay quienes entienden que mientras los reglamentos innovan en el
ordenamiento, introduciendo en l una norma que perdura en el tiempo, los actos
administrativos se agotan con su cumplimiento y no aaden nada a la normativa
vigente.
Cuantitativamente, los reglamentos representan ms del 95% de todas las
normas que integran el ordenamiento estatal. Cualitativamente, tambin son muy
importantes. Tres rasgos de su potestad en los Estados contemporneos:
-Acentuacin del proceso expansivo de dicha potestad. En muchos sectores, las
leyes, si las hay, son muy esquemticas y estn repletas de remisiones a la potestad
normativa del Gobierno. Las verdaderas reglas de solucin de conflictos estn en los
reglamentos.
-Dispersin subjetiva de la potestad reglamentaria, mayor an que en la potestad
legislativa. Dentro de la Administracin estatal, la titularidad del poder reglamentario se
ha extendido del Gobierno a los ministros y autoridades de rango inferior. Lo mismo
sucede en las Administraciones de las CCAA o de la Administracin local. Adems de
la que se reconoce a los diferentes rganos constitucionales y a organizaciones pblicas.
-En el plano terico se ha desarrollado un proceso de revisin de los
fundamentos jurdico-polticos de la potestad reglamentaria. Los juristas de la era liberal
consideraban las disposiciones reglamentarias como un hecho anmalo, herencia del
Antiguo Rgimen. Esta actitud careca ya entonces de justificacin. Hizo falta tiempo
para que la doctrina comenzara a reconocer que un Estado democrtico la potestad
reglamentaria del Gobierno, es una actividad ordinaria que tiene su fundamento en la
propia Constitucin. Ms an, en un Estado social que quiere ser eficaz, el reglamento
es un instrumento imprescindible.
3. LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL.
Nuestra Constitucin no proporciona los datos necesarios para una definicin de
los caracteres generales de la potestad reglamentaria o del reglamento como fuente del
Derecho. Da por supuestos estos conceptos.

La CE atribuye expresamente la potestad reglamentaria al Gobierno del Estado.

Respecto de las CCAA y entidades locales, la atribucin no es expresa, pero puede
deducirse de determinados preceptos constitucionales.
En lo que se refiere al Estado, la Ley del Gobierno distribuya la potestad
reglamentaria entre el Consejo de Ministros, los ministros y otras autoridades y rganos
inferiores. La potestad de dictar reglamentos generales corresponde en exclusiva al
Gobierno. La potestad reglamentaria de los ministros se refiere slo a las materias
propias de su departamento. En el mbito de las CCAA, la mayora de los Estatutos la
atribuyen expresamente a su Gobierno. En otros, se da por supuesta mediante
referencias indirectas. En cuanto a las entidades locales, la Ley de Bases de rgimen
local reconoce esta potestad a los municipios, provincias e islas.
Por otra parte, se reconoce la potestad reglamentaria de otros rganos
constitucionales, como los Parlamentos, el TC o el Consejo General del Poder Judicial.
3. RELACIONES ENTRE LEY Y REGLAMENTO
La Constitucin ha puesto un especial nfasis en la afirmacin del principio de
legalidad precisando que el Gobierno ejerce la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitucin y leyes y que la Administracin Pblica acta con sometimiento pleno a la
ley y al derecho. El principio de legalidad expresa, la regla del absoluto sometimiento
de la accin pblica y administrativa, al ordenamiento jurdico. Adems, remite a la
vinculacin positiva o negativa de los reglamentos a la ley.
En los sistemas monistas, donde triunfa plenamente el principio de soberana
nacional y la supremaca del Parlamento, la ley puede ocuparse de cualquier materia,
por lo que no tiene sentido hablar de reserva de ley. El poder ejecutivo slo puede actuar
cuando una ley le haya atribuido la correspondiente potestad de actuacin.
En los sistemas dualistas se llega a una frmula de compromiso entre el
principio monrquico tradicional y el principio de la soberana nacional. El poder del
monarca es limitado por el de la representacin nacional. La clave del sistema est en la
delimitacin de unas materias cuya regulacin queda reservada al Parlamento en sentido
material. Y a la inversa, la ley slo puede ocuparse de las materias que le estn
asignadas. En consecuencia, la potestad reglamentaria del Ejecutivo, del monarca, sigue
siendo originaria y libre, siempre y cuando no contradiga la ley. La ley es lmite pero no
fundamento del reglamento. La Administracin no puede infringir las leyes, pero la ley
no es el presupuesto de toda la actividad administrativa.
En los regmenes parlamentarios, el poder legislativo corresponde nicamente a
las Cmaras y no puede ser ejercido por otros rganos a no ser que el Parlamento lo
autorice expresamente, siempre con fiscalizacin posterior del Parlamento. El recurso
por el Gobierno a las normas con rango de ley depender de una intervencin ex ante
del Parlamento. Son las Cortes las que deciden sobre la utilizacin de esa energa
primaria del ordenamiento que es la fuerza de ley.
En los regmenes presidencialistas, la distribucin de competencias legislativas
se produce en general mediante la determinacin de materias de prerrogativa del
ejecutivo y la atribucin de las dems al Parlamento.
En trminos generales, puede afirmarse que nuestro sistema es monista y que la
Constitucin ha confirmado la vinculacin positiva del reglamento a la ley. Aunque el

Gobierno ya no es un rgano contrapuesto al Parlamento, sigue existiendo una

diferencia entre la ley y el reglamento: el procedimiento de elaboracin. El
procedimiento legislativo es un procedimiento pblico y plural de discusin en el que se
garantiza la participacin de las minoras. Lo que no ocurre cuando el Gobierno, que
representa a la mayora, elabora los reglamentos.
En nuestro ordenamiento, por tanto, el reglamento tiene una vinculacin positiva
con la ley. De ah que el TC se haya referido a la potestad reglamentaria como un poder
radicalmente limitado que solo podr ejercerse previa habilitacin legislativa y ha
sealado que el principio de legalidad, en nuestro ordenamiento, se traduce en la reserva
de ley. Estas declaraciones apuntan al reconocimiento de la necesaria interpositio
legislatoris como condicin previa para el ejercicio de la potestad reglamentaria. No
caben, los reglamentos independientes o autnomos sin previa habilitacin legal, en
materias no reguladas por el legislador, salvo los reglamentos de auto-organizacin.
Slo son vlidos los reglamentos ejecutivos, en desarrollo de una ley preexistente
complementndola. Lo que no est regulado por la ley no queda a disposicin de la
potestad reglamentaria.
A la ley no le est vedada ninguna materia. Se le reservan expresamente las
materias ms importantes, pero no se le prohbe ninguna; no hay materias sustradas a la
disponibilidad del legislador. Ms que de reservas de ley, habra que hablar de reservas a
determinados tipos de leyes o procedimientos legislativos. Dos tipos de reserva:
-

La reserva de ley genrica o relativa, que obliga al legislador a regular slo

los elementos fundamentales de la materia en cuestin.
La reserva de ley especfica o absoluta: es un mandato al legislador para que
regule la materia de una forma detalla, sin que esa regulacin pueda remitirse
al reglamento. Todas las normas que afecten a la materia han de tener rango
de ley.

La reserva de ley no significa que el reglamento quede absolutamente excluido

en esas materias reservadas a la ley. Las leyes pueden hacer remisiones a normas
reglamentarias para regular algn aspecto. Pero la ley debe tener un contenido mnimo,
el ncleo esencial del rgimen jurdico. La reserva de ley supone una garanta esencial
para el Estado de Derecho en la medida en la que supone una la prohibicin de la
autodisponibilidad. A diferencia de las figuras de la delegacin legislativa y de la
remisin legal a reglamento, la ley de deslegalizacin es incompatible con la idea de
materias reservadas a la ley.
El significado de la reserva de ley sigue siendo el de garantizar que en la
regulacin de la esfera de libertad reconocida constitucionalmente a los ciudadanos
intervenga slo el rgano que les representa directamente. Con ella se trata de imponer
al legislador el deber, no la facultad, de regular por s mismo determinadas materias.
5. CONTROL DE LOS REGLAMENTOS
La observancia de los lmites materiales y formales por parte de los reglamentos
est garantizada por el control de los tribunales ordinarios que se hallan vinculados a la
ley y a la CE, pero no al reglamento, que pueden inaplicar. El juez puede inaplicar el
reglamento cuando lo estime ilegal o inconstitucional.

Los reglamentos pueden ser impugnados ante la jurisdiccin mediante un

recurso directo y otro indirecto. La impugnacin directa puede basarse en cualquier
infraccin del ordenamiento jurdico. El recurrente deber precisar esos motivos en el
reglamento que impugne. Si el tribunal aprecia la vulneracin de la legalidad, declarar
la nulidad de la disposicin reglamentaria. El plazo general para interponer este recurso
directo es de dos meses desde su publicacin. Si la sentencia es estimatoria, el rgano
judicial declarar la nulidad de la misma. La anulacin producir efectos para todas las
personas afectadas, pero no permitir revisar las sentencias o actos firmes que hayan
aplicado el reglamento antes de su anulacin.
Mediante el recurso indirecto contra reglamentos se pueden impugnar los actos
de aplicacin de un reglamento alegando que ste no es conforme a Derecho. No hace
falta impugnar directamente ese reglamento, ni tampoco importa s se ha recurrido
directamente y haya sido desestimada la pretensin. Frente al plazo de dos meses del
recurso directo, la impugnacin indirecta, ofrece un remedio permanente para la
depuracin de los reglamentos ilegales. La sentencia que recaiga en el recurso indirecto
no declarar en el fallo de la ilegalidad de los preceptos reglamentarios en los que se
fundamente el acto recurrido, sino slo la del acto de aplicacin.
Para evitar que los rganos judiciales consideren que un reglamento es legal y
otros que es ilegal, se establecen las denominadas cuestiones de ilegalidad: cuando un
juez haya fallado estimando un recurso directo contra un reglamento deber plantear la
cuestin de ilegalidad ante el tribunal competente para conocer del recurso directo
contra el reglamento, decidiendo sobre la validez o nulidad de ste.
5. LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA Y LOS PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO
A. La costumbre
La costumbre es una forma de expresin del derecho, una fuente del derecho,
comn a todos los ordenamientos. La costumbre se aplica cuando falta una previsin
legal escrita aplicable a un caso. Para que pueda encontrar aplicacin se exige el
cumplimiento de una serie de requisitos: un ejercicio generalizado y continuo en el
tiempo, la conviccin de los participantes de la legalidad de su forma de intervencin y
la posibilidad de formulacin del principio como principio jurdico.
Es el derecho creado por una aplicacin general y continuada, que se considera
vinculante jurdicamente. Esta costumbre encuentra aplicacin donde no hay norma o
donde las prescripciones de la norma son tan generales que necesitan una concrecin.
La idea de la aplicacin de la costumbre est unida a la categora de laguna.
En el Derecho Administrativo, la costumbre encuentra aplicacin all donde el
ordenamiento hace a ella remisin. En otros casos se da una negacin explcita de la
costumbre como fuente del Derecho. La costumbre como fuente del derecho tiene en
todo caso un campo de aplicacin muy limitado en el Derecho administrativo, que se
rige por el principio de legalidad. De acuerdo con ste, la Administracin solamente
puede actuar de acuerdo y dentro de los lmites que le reconocen las normas
habilitadoras de sus potestades. Desde esta perspectiva la costumbre no sirve como
norma legitimadora de la intervencin de los poderes pblicos. En todo caso, el posible
papel que en algunos supuestos le corresponde a la costumbre se ve condicionado por la
intervencin judicial. Es posible que las clusulas generales se interpreten a travs de la

costumbre, pero ser el juez el que en determinado momento podr variar ese contenido
as interpretado, sin que la posible costumbre le vincule. Esto no sucede en el Derecho
civil donde la costumbre hara surgir un derecho actuable jurdicamente.
B. La jurisprudencia
Es la interpretacin que los jueces hacen de la norma y que determina el
comportamiento de las personas cuando se trata de aplicar esa norma en cuestin. Su
importancia se manifiesta en la regulacin de la casacin en el contenciosoadministrativo. Adems, hay que aadir el significado que ha adquirido la
jurisprudencia del TC donde se le denomina doctrina constitucional en su propia Ley
reguladora, aunque la publicacin oficial del TC recibe el nombre de Jurisprudencia
Constitucional.
La jurisprudencia se encuentra con la renuencia de la doctrina para estimar su
valor como fuente del Derecho, aunque esa renuencia se acaba cuando se trata del
recurso de casacin. El TC y en sus competencias, los Tribunales Superiores de Justicia
de las CCAA al casar las sentencias establecen la interpretacin de la norma y vinculan
en esa interpretacin. En los casos de recurso de casacin en inters de la ley, las
sentencias se publican en el BOE y a partir de su insercin vinculan a Jueces y
Tribunales.
Tiene una vinculacin directa con el principio de igualdad en la aplicacin de la
ley. La desviacin en la aplicacin de la ley realizada por los tribunales requiere la
motivacin del cambio de criterio, que se exige como consecuencia del principio de
igualdad y de la interdiccin de la arbitrariedad. Si no existe esa motivacin el TC anula
la sentencia y puede obligar a una nueva motivacin. De aqu resulta innegable la
afirmacin del valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho, aunque con la
peculiaridad de su variabilidad si est motivada. De aqu que la jurisprudencia tenga una
virtud de acomodacin, sin que su imposicin sea puramente jerrquica e inamovible.
Por otro lado, la jurisprudencia sirve para garantizar la igualdad.
El valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho ha adquirido fuerza,
superando las reticencias derivadas de una desafortunada comprensin del papel del
juez. ste cuando dicta sentencia no realiza una aplicacin plana de la ley, limitndose a
ser la boca de la ley. La jurisprudencia es algo ms, ya que la intervencin del juez al
aplicar la ley tiene tambin un componente creativo. Se ha superado tambin la
interpretacin estricta del principio de separacin de poderes, que llevaba a reconocer a
las propias cmaras legislativas la competencia para interpretar la ley, cuando estuviese
en cuestin esa interpretacin. Al contrario, el valor de la jurisprudencia como fuente
del Derecho ira a favor del reconocimiento del principio de separacin de poderes, ya
que la jurisprudencia, como fuente del Derecho, al igual a como sucede con los
precedentes, se limitan precisamente esa posibilidad de creacin libre del Derecho,
obligando a una interpretacin determinada de la ley.
C. Los principios generales del Derecho
Los principios generales del Derecho constituyen la respuesta acertada al
positivismo, que entiende el Derecho agotado en pura positividad, en las normas
dictadas por los poderes habilitados para ello por el ordenamiento. El derecho no se
puede agotar en la norma, necesitando unos principios que den coherencia y sentido al
ordenamiento en su conjunto. Esos principios se han rechazado en algunos momentos al

entender que se estaba haciendo referencia al Derecho natural. Sin embargo, los
ordenamientos han evolucionado aceptando esos principios hasta el punto de
positivizarlos, incluso en las normas constitucionales. Los principios de seguridad
jurdica, de irretroactividad de las normas, de igualdad, de aplicacin de la norma ms
favorable, entre otros. Hoy la doctrina y la jurisprudencia admiten el valor de los
principios generales del Derecho como fuente del Derecho, a pesar de las crticas que se
les pueda hacer, entre otras el papel del juez como creador del Derecho cuando se trata
de su aplicacin e interpretacin. Al ser por propio concepto principios generales,
dejan ms lugar para la intervencin del intrprete.
Al estar constitucionalizados muchos de ellos, la jurisprudencia constitucional
ha tenido ocasin de sealar que como tales constituyen un sistema, que requiere una
interpretacin de cada principio en funcin de los dems, teniendo pleno valor
normativo, como lo tiene el propio principio democrtico, cuyo alcance no se puede
reducir a su concrecin por otros preceptos constitucionales. Los principios generales, a
pesar de su importancia y reconocimiento constitucional, no constituyen derechos
fundamentales, aunque sirvan para su interpretacin. Como principios vinculan a todos
los poderes pblicos, tambin a los tribunales. En su virtud puede declararse una norma
nula, siendo expulsada del ordenamiento o de la prctica jurdica.
Los principios generales del Derecho tienen una importancia especial en el
Derecho Administrativo. La vinculacin de los poderes pblicos al principio de
legalidad y la amplitud que esos poders tienen, precisamente como consecuencia de la
discrecionalidad, que no arbitrariedad en su ejercicio, ha hecho que esos principios
generales hayan jugado un papel crucial en el propio nacimiento del Derecho
Administrativo. Los juristas utilizaron esos principios para ir ahormando las
intervenciones de los poderes pblicos, sometindolas a Derecho, en una labor
jurisprudencial que dio lugar a la formacin de esta rama del Derecho.