PROCEDIMENTALIDADE DEMOCRTICA E PRINCPIO DO DISCURSO COMO

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
Fbio Leonel Borges

Sumrio: 1 Introduo; 2 A Teoria Discursiva do Estado Democrtico de Direito; 3 A

Racionalidade da Jurisdio; 4 Os Contedos Morais do Direito; 5 A Teoria Habermasiana do
Discurso Jurdico; 6 A Concepo de Cincia do Direito e Suas Implicaes Para a
Decidibilidade no Contexto da Democracia; 7 A Teoria Discursiva das Decises no Contexto
Democrtico; 8 Teoria do Processo e Direito Democrtico; 9 Procedimentalidade
Democrtica e Princpio do Discurso como Garantias Constitucionais; 10 Concluso.

Resumo: Este trabalho resulta de pesquisas realizadas a respeito da teoria de Habermas e de

sua aplicao para o campo do direito. Ao tomar o direito como responsvel pela amenizao
da tenso entre facticidade e validade, passa-se perspectiva da necessidade de justificao
racional do ordenamento jurdico por aqueles que lhe so subordinados. Nesse ponto, a tenso
entre facticidade e validade surge como necessidade incessante de conferir validade ao
ordenamento jurdico, faticamente posto. Dessa necessidade de validao do plexo normativo,
sobressai a funo do princpio do discurso no contexto de um Estado Democrtico de
Direito, no qual o processo deve assumir a funo de canalizador das possibilidades
argumentativas, no sentido de possibilitar o incessante reexame das figuras jurdicas e a
consequente reconstruo confirmativa de toda a estrutura estatal, seja ela entendida como
normas organizativas ou como normas de conduta endereadas aos indivduos em sociedade.
Desse modo, o presente trabalho tem como foco uma discusso acerca da necessidade de
assimilao do princpio do discurso ao devido processo constitucional, como garantia
constitucional de validao das instituies estatais vigentes e do prprio ordenamento
jurdico.

Palavras Chave: Jrgen Habermas. Direito. Princpio do Discurso. Democracia.

Graduado em Direito e Letras pela Universidade Federal de Uberlndia. Ps-graduado em Direito Processual
Civil pela Uniararas. Advogado.

1 Introduo

As noes filosficas e sociolgicas quanto ao Direito, bem como as garantias

fundamentais abordadas constitucionalmente, so temas que, apesar da importncia
incontestvel para o campo de atuao do jurista, apresentam-se, em nosso meio acadmico,
relegadas a uma posio secundria frente s demais disciplinas. A preocupao da maioria
dos acadmicos, talvez pela atual crise tica, poltica e judiciria vivida em nosso pas, j no
a compreenso do fenmeno jurdico, mas sim a simples memorizao de normas de direito
material e processual. A prpria noo, e mesmo o sentimento quanto justia, em seu
sentido filosfico, nos parece excluda da apreciao didtica dos Cursos Superiores de
Direito, quando se observa a sua grade curricular.
Divergindo sobremaneira dessa atual conjuntura, bem como da expectativa e do
entendimento da posio e funo social daqueles que interpretam o direito, nos vemos ento
impelidos ao resgate de um olhar mais atento quanto aos direitos e garantias constitucionais.
Desse modo, analisamos neste texto o papel da procedimentalidade democrtica,
bem como o enquadramento do princpio do discurso como garantia constitucional, tratando
questes referentes fundamentao das decises judiciais, bem como do carter discursivo
inerente ao processo e sua conduo lgica de argumentos e construo de sentidos
normatizados.
Tem-se como subsidio terico principal para este trabalho a Teoria Discursiva do
Estado Democrtico de Direito, do filsofo Jrgen Habermas. Esse autor frankfurtiano, ao
lanar sua teoria, de cunho notoriamente sociolgico, sobre o direito, entende o fenmeno
jurdico como uma constante tentativa de harmonizao da tenso entre facticidade e
validade, em sua realizao dentro da sociedade, ou seja, no sentido da legitimao do direito
no Mundo da Vida (lebenswelt).
Para o referido filsofo, a razo comunicativa est inserida no contexto do Mundo da
Vida, podendo ser entendida como o reconhecimento mtuo das pretenses individuais de
validade do processo de comunicao entre os sujeitos em comunidade. Com isso, o
entendimento de uma racionalidade comunicativa pode ser considerado enquanto sinnimo de
agir comunicativo.

Os mandamentos normativos s conseguem circular em toda a amplitude social pelo

carter especfico da linguagem do direito, a qual busca certa abertura para a impregnao
pelo mundo da vida. Sem a traduo para o cdigo do direito, que, apesar de complexo, se
mantm aberto tanto ao mundo da vida quanto aos vrios sistemas que o circunscrevem, estes
no encontrariam possibilidade de dilogo e interao, impossibilitando a soluo dos
conflitos intersistmicos observados no contexto social.
Atravs da positivao de normas de conduta, torna-se possvel a amenizao da
tenso entre facticidade e validade no interior da sociedade. Considerando-se as ideias como
incorporadas na linguagem, e seu uso orientado para o entendimento, em que os diversos
atores sociais se entendem comunicativamente, orientando suas aes, motivadas
racionalmente, ter-se- a possibilidade de dissenso, mesmo dentro do contexto de um medium
lingstico demarcado. Nesse sentido, a fim de amenizar os efeitos de dissensos
argumentativamente fundamentados no interior da sociedade, ilidindo os conflitos sociais
ocorrentes, mesmo no contexto do mundo da vida, cria-se a possibilidade de
institucionalizao de condutas tidas como lcitas.
Segundo Habermas:

Quando uma comunidade poltica se constitui enquanto tal, o ato constituinte da

fundao significa que os cidados reconhecem mutuamente um sistema de direitos,
o qual lhes garante autonomia privada e pblica. (HABERMAS, 2003, p. 267).

No contexto de aplicao das normas de carter material, contudo, vem tona o

problema central de nossa proposta, a interao argumentativa que permite a apreciao ftica
frente ao plexo normativo. A mera validade da norma, por si s, no garante a manuteno e o
perfeito atendimento das garantias fundamentais as quais ela visa resguardar. Nos dizeres do
autor frankfurtiano:

Que uma norma valha prima facie significa apenas que ela foi fundamentada de
modo imparcial; para que se chegue deciso vlida de um caso, necessria a
aplicao imparcial. A validade da norma no garante por si s a justia no caso
singular. (HABERMAS, 2003, p. 270).

Desse modo, para Habermas, o processo hermenutico de aplicao de normas ganha

o matiz de um cruzamento entre a descrio da situao vivenciada socialmente e a
necessidade de concretizao da norma geral, a qual trazida para a seara da proteo
institucional do Estado, enquanto rgo jurisdicional garantista.
Do ponto de vista das garantias constitucionais, h que se ressaltar a intensa carga
constitucional incorporada noo de processo no contexto de um discurso democraticamente
institucionalizado. nesse sentido que Habermas entende as normas processuais
fundamentais:

Os direitos processuais garantem a cada sujeito de direito a pretenso a um processo

eqitativo, ou seja, uma clarificao discursiva das respectivas questes de direito e
de fato; deste modo, os atingidos podem ter a segurana de que, no processo, sero
decisivos para a sentena judicial argumentos relevantes e no arbitrrios.
(HABERMAS, 2003, p. 274).

O aspecto discursivo-argumentativo do processo ganha relevo na teoria de

Habermas, a qual passa a enxergar o processo como palco institucionalizado para a
construo de um sentido coerente, ou busca de um acordo quanto a dada pretenso de direito
de carter controvertido.
Desse modo, para o referido pensador inexiste um fim natural no encadeamento dos
possveis argumentos substanciais dentro de uma discusso acerca de uma pretenso de cunho
jurdico. Dentro do espao argumentativo institucionalizado como processo, no se pode
excluir a possibilidade de novas informaes e melhores argumentos virem a ser trazidos
tona para a criao de um sentido discursivo coerente.
Para Habermas, uma argumentao s poder ser dada como concluda, quando haja
uma condensao de argumentos tal que permita o surgimento de um acordo sobre a
aceitabilidade da pretenso controvertida em discusso.
Em comentrio obra de Habermas, Rosemiro Pereira Leal, traz as implicaes da
teoria habermasiana para a discusso do devido processo legal como fonte de proteo das
garantias fundamentais, entendendo-o como espao para a avaliao de argumentos e
obteno de fundamentao para as decises de cunho judicial. Para este autor:

o devido processo legal, como co-extenso procedimental do devido processo

constitucional, que vai estabelecer o espao discursivo legitimador da deciso a ser
neste preparada por todos integrantes de sua estrutura procedimental. (LEAL, 2002,
p. 104).

As garantias constitucionais inerentes ao processo o tornam, seja na seara judicial ou

administrativa, apto a receber e manusear o plexo de argumentos vlidos e racionalmente
justificveis, que, em relao antittica completiva, se aglutinaro na construo da deciso
final da instncia julgadora.
Desse modo, em um contexto social democraticamente demarcado, o carter
normativo do direito no encontra possibilidade de instrumentalizao coercitiva pelo Estado
enquanto no seja encaminhado pelo espao, constitucionalmente demarcado, do processo. A
este respeito, retomando a teoria habermasiana, conclui o supracitado autor:

(...) para Habermas, a procedimentalidade assegura um mbito de compreenso

jurdica na produo de argumentos numa relao comunicativa de liberdade
indemarcada. No h, para ele, uma teoria procedimental da liberdade a ser antes
considerada pelos prprios autores e destinatrios da normatividade para fixar os
critrios de formao da vontade jurdica, mas um campo discursivo imediato de
liberdade decisria em que se acharia o melhor argumento de consenso, ainda que
provisrio e falvel, de posies divergentes a partir de uma base popular soberana e
de direitos humanos j historicamente conquistados. (LEAL, 2002, p. 178).

Com base nesses conceitos, partimos para o campo do direito processual civil, no
intuito de discusso das implicaes da teoria habermasiana no processo, trazendo para a
discusso uma viso de processo como palco para a realizao de argumentos vlidos e
racionalmente justificveis.
Nesse contexto, ganha forma o questionamento quanto a uma anlise terica do
processo como possibilitador e institucionalizador de um discurso decisrio, o qual surgiria
como consenso processualmente atingido.
Sendo assim, o processo, quando pensado a um nvel de possibilitador de uma
deciso quanto a pretenses opostas de interesses, amarrado por uma estrutura institucional,
a qual se acha individualizada pelos atributos e garantias jurisdicionais, os quais se encontram
em ntima relao com a contraposio de juzos argumentativos de ordem discursiva,
surgindo, portanto, a deciso judicial da confluncia e interao desses fatores.

Nesse aspecto, o princpio do discurso, aqui entendido como garantia constitucional,

dever ser explorado no contexto da realizao do processo e da procedimentalidade
discursiva que orienta o julgador na produo da deciso.

2 A Teoria Discursiva do Estado Democrtico de Direito

Por meio da teoria discursiva do Estado Democrtico de Direito, criada por

Habermas, abre-se o paradigma da substituio da antiga razo prtica, cujo conceito fora
desenvolvido por Kant, para a adoo de uma nova perspectiva, denominada por Habermas
como razo comunicativa.
Esse

novo

entendimento

quanto

racionalidade

motivadora

das

aes

interindividuais no palco social, portanto, deriva diretamente da teoria do agir comunicativo.

Tal pressuposto traz a necessidade de estudo da linguagem como figura central para o
entendimento das aes humanas em sociedade, bem como altera profundamente a viso
reinante acerca do discurso jurdico.
Assim, a razo comunicativa est inserida no contexto do mundo da vida, devendo
ser entendida como o reconhecimento mtuo das pretenses individuais de validade no
interior do processo de comunicao entre os sujeitos. Sendo, portanto, a racionalidade
comunicativa considerada enquanto sinnimo de agir comunicativo. Com isso, temos que o
mundo da vida passa a ser entendido como a fonte criadora da racionalidade comunicativa.
Somente atravs do discurso, portador de argumentos vlidos, que o consenso
racionalmente justificado pode ser estabelecido entre os atores sociais. Tal realizao garante
a manuteno dos processos de comunicao dentro de cada comunidade de falantes,
promovendo, com isso, a existncia de consenso entre os atores sociais.
Nessa linha de pensamento, o verdadeiro consenso s pode ser obtido por meio de
um discurso aberto crtica dos integrantes da relao comunicativa estabelecida, frente aos
argumentos possveis em determinado contexto lingstico. O resultado do discurso, desse
modo, depender da obteno de um consenso o qual seja possvel considerar slido do ponto
de vista argumentativo.

O direito, neste vis, surge como uma espcie de mediador entre o mundo da vida e
os sistemas sociais funcionais, que se isolam em pequenos mundos divisos e circundantes,
permitindo que se estabelea uma ponte entre os vrios cdigos circunscritos na realidade
social, uma vez que portador dos critrios estatalmente institucionalizados para a soluo de
conflitos existentes.
Desta forma, as normas legais s conseguem circular em toda a amplitude social pelo
carter especfico da linguagem do direito, a qual aberta absoro do mundo da vida. A
linguagem do direito, apesar de guardar grande complexidade no se fecha ao mundo da vida,
e aos vrios outros sistemas lingsticos que o permeiam. E justamente essa capacidade de
absoro e anlise, inerente ao cdigo lingustico do direito, que possibilita, atravs do
mesmo, a soluo dos conflitos inter-sistmicos observados no contexto social.
Contudo, ao se analisar a realizao do direito, nota-se que na integrao social
provocada pelo mesmo, os momentos de facticidade e de validade do ordenamento so
distintos. A aceitao ftica da ordem jurdica ocorre em momento diferente daquele da
argumentao sobre a qual ela apia sua pretenso de legitimidade.
Esse duplo momento de distino entre um procedimento legislativo, que positiva a
norma, e a sua justificao frente sociedade, nos remetem circunstncia de que a
positividade e a legitimidade das normas de direito devem se ater ao exame crtico dos
indivduos que a elas se submetem.
Partindo da concepo de uma racionalidade comunicativa, Habermas considera o
direito como uma espcie de campo de realizao de vrias linguagens diferentes, o qual
tomado como arena para a soluo dos conflitos de interesses entre os indivduos dentro de
cada sociedade. Nesse sentido, assumiria o direito a funo de amenizar a tenso entre
facticidade e validade no interior da realizao social de convivncia de atores que orientam
suas aes racionalmente.
Contudo, na perspectiva da orientao racional de sua conduta, no se pode
desprezar a possibilidade de duas perspectivas distintas possveis: a do indivduo que se
orienta de modo egosta, interessado apenas no sucesso prprio, e daquele que se orienta pela
conformidade da lei.
No se pode negar que para o indivduo do primeiro exemplo a norma jurdica nada
mais do que uma forma de empecilho de ordem ftica, com a imposio de conseqncias

no caso de transgresso. J, pelo contrrio, como no segundo exemplo, o indivduo orienta

suas aes em conformidade com a lei por entender que a regra vem apenas amarrar
institucionalmente a sua vontade livre, o que se d pela prpria pretenso de validade e
aceitabilidade racional da norma jurdica.
Sendo assim, somente a segunda situao deve ser desejada pelo direito, pois se
ancora na aceitabilidade racional da norma jurdica, pressuposto que, acima de tudo, capaz
de conduzir validao social do substrato ftico normativo existente. Ou seja, da amenizao
da tenso entre a facticidade e a validade da norma jurdica.

3 A Racionalidade da Jurisdio

Abordando o direito sob um enfoque racional, excluindo-se assim as perspectivas

contratualistas e jusnaturalistas, com fins a uma teoria do discurso, tem-se a possibilidade de
criao de um outro paradigma, o qual absorveria os paradigmas do direito formal burgus e
do direito materializado do Estado Social. Tal perspectiva se apresentaria em uma viso
procedimentalista do direito, partindo da noo de constitucionalismo e das garantias
processuais advindas desse sistema.
Nessa perspectiva, ento, se nos apresenta uma viso abrangente do direito enquanto
sistema de ao subordinador das interaes entre os indivduos atravs de normas, bem como
de seus domnios organizados formalmente, os quais adentram nas esferas administrativa,
executiva, judiciria, e demais aparelhos do Estado como um todo. Notamos, contudo, que
nesses domnios formais ocorre sempre uma referncia direta ao complexo normativo,
diferentemente dos domnios da famlia ou da escola, em que os indivduos apenas adquirem
conscincia desse complexo de normas quando da necessidade de soluo de conflitos.
Tratando, ento, da ntima e indissocivel relao entre direito e poder poltico, a
qual legitima a fora estatal e sua invaso na esfera de direitos individuais, ganha relevncia,
dentro da teoria da jurisdio, a noo de discurso jurdico, o qual tem por finalidade
estabelecer uma ponte entre a indeterminao do direito e a necessidade de racionalidade da
jurisdio. A qual colocada nos seguintes termos por Habermas:

A tenso entre facticidade e validade, imanente ao direito, manifesta-se na jurisdio

como tenso entre o princpio da segurana jurdica e a pretenso de tomar decises
corretas. (HABERMAS, 2003, p. 245)

O direito, em sua manifestao concreta de aplicao de normas jurdicas, passa,

necessariamente, pelo contraponto entre duas perspectivas, a abstrao mxima do legislador,
que cria a lei com fins a aplicar-se a toda a coletividade, e a abstrao mnima do juiz, que
aplica a lei ao caso concreto. Essa questo nos colocada por Habermas como o problema da
relao entre idia e realidade. Seguindo o princpio da segurana jurdica, necessrio ento
que as decises judiciais satisfaam ao mesmo tempo as condies da aceitabilidade racional
e da consistncia da observncia da ordem jurdica estabelecida. E no sentido da busca de
conciliao entre esses dois fatores que foram criados os modelos seguintes, como o da
hermenutica, do realismo e do positivismo.
Consubstanciada em um modelo processual de interpretao, a hermenutica se
prope resolver o problema da racionalidade da jurisdio atravs da contraposio da norma
ao seu contexto histrico e social de aplicao. o relacionamento entre normas e estados de
coisas luz de princpios comprovados historicamente (HABERMAS, 2003, p. 248).
Negando o carter histrico e axiolgico da aplicao do direito, o realismo legal
estabelece para o aplicador das normas a mesma posio do poltico, devendo as decises
serem voltadas para o futuro, inspirando-se em orientaes valorativas racionais. O direito
ento entendido como instrumento de controle de comportamentos futuros, com vistas a um
ajuste das condutas, almejando fins utilitaristicamente motivados.
Afirmando a autonomia do direito com relao a quaisquer outros dados exteriores
ao complexo normativo e principiolgico estruturado ao longo da evoluo da dogmtica
jurdica, o positivismo considera a garantia de segurana jurdica como sinnima de garantia
de correo, tendo como referncia a hierarquia de normas e princpios estruturados pelo
direito. Assim, o direito se autodetermina por regras prprias em uma perspectiva formal,
numa concepo de cunho kelseniano de defesa de uma teoria pura do direito, na qual fatores
fticos e axiolgicos tendem a ser excludos de todo, ou a terem sua importncia reduzida.
Na tentativa de soluo para as falhas perceptveis nas propostas elencadas, aflora a
teoria dos direitos, elaborada por Ronald Dworkin. Segundo essa concepo, o direito estaria
impregnado de contedos morais, apoiado no entendimento da razo prtica como emergente

de um ponto de vista moral, a qual atuaria na gnese da norma fundamental em sua

estipulao de tratamento eqitativo, estendido a todos os atores subordinados ao direito.

4 Os Contedos Morais do Direito

Segundo o entendimento de Dworkin (1999), notamos que existe, de forma

assimilada e modificada pelo discurso do direito, a absoro de contedos morais e sua
incorporao ao ordenamento jurdico. Nesse sentido, de se ressaltar o intercruzamento
entre moral e direito no que concerne perspectiva dos direitos fundamentais e de princpios
organizacionais do Estado de Direito. Nota-se nesse ponto nodal do complexo normativo uma
apropriao desses contedos morais por parte do discurso do direito que, contudo, mantm a
mesma estrutura, no se confundindo, em virtude dessa absoro, o discurso moral e o
discurso jurdico.
Nesse nterim, temos que o discurso jurdico independente da moral e da poltica na
medida em que os princpios dessas duas so incorporados e traduzidos para o campo de
neutralidade da linguagem jurdica, onde so normatizados. Esses princpios so, em regra,
absorvidos pelo processo legislativo e integrados ao complexo normativo e ao carter de
indeterminao da jurisdio.
A partir dessa confluncia de idias, e perspectiva acerca da noo prpria de norma
jurdica que advm delas, que Dworkin refuta as concepes hermenutica, realista e
positivista, acrescentando, como concluso de seu raciocnio, um procedimento de
interpretao construtiva como teoria apta a auxiliar o magistrado em seu labor. Desse modo,
opondo decises idealmente vlidas indeterminao do direito, pautadas em uma
reconstruo racional da ordem jurdica, em que o direito vigente passa a ser justificado a
partir de uma srie ordenada de princpios, retomando, ao mesmo tempo, o seu carter de
generalidade e a sua aplicabilidade ao caso particular.
Na busca de um paliativo para a satisfao simultnea do principio da segurana
jurdica em harmonia com a pretenso de legitimidade do direito, Dworkin traz tona a
necessidade de coerncia das decises judiciais, que se revela atravs da interao de
argumentos vlidos na produo de um acordo motivado racionalmente. Nessa perspectiva
pragmtica, ento, o carter de indeterminao da norma, fruto da abstrao mxima de sua

gnese legislativa, contraposta construtivamente a partir de princpios e determinaes

objetivas vlidas no sentido da concretude do ordenamento jurdico como um todo. Note-se
que se trata de uma teoria do direito, no de uma teoria da justia. Sendo necessrio a tal
construo a observncia da prpria inteno legislativa, em contraposio realidade de
aplicao argumentativamente referida, sendo possvel encaixar a norma geral a casos
singulares, mantendo-se a coerncia global das decises.
Nesse sentido a tarefa do juiz Hrcules o incumbiria da necessidade de
conhecimento de todos os princpios objetivos vlidos e necessrios para a justificao, ao
mesmo tempo em que detenha uma viso completa do complexo normativo. Tal combinao
permitiria a esse Hrcules um meio termo aceitvel no contexto da tenso entre a inovao
das decises e a histria institucional, mesmo quanto a julgamentos anteriores, materializados
na forma de uma jurisprudncia concreta. Sendo-lhe possvel tambm, no caso de conflito de
normas, a escolha daquela que mais se adequa situao concreta.
Tendo como paralelo a institucionalizao de direitos processuais, avalizados
constitucionalmente, h a garantia do contraponto argumentativo quanto s questes de fato e
de direito, possibilitando ao indivduo a proteo contra decises arbitrrias.

5 A Teoria Habermasiana do Discurso Jurdico

Com uma crtica figura do juiz Hrcules, referida teoria de Dworkin, em que a
posio privilegiada do juiz pode justificar uma tomada de posio que contrarie as demais
interpretaes jurdicas, mas reconhecendo, contudo, o direito como meio de integrao social
atravs do medium de sua linguagem, que absorve e potencializa as demais, Habermas nega o
princpio monolgico do papel relegado ao juiz no contexto da teoria dworkiana.
O magistrado deve pautar sua interpretao construtiva a partir da noo
comunicativa de consenso dos cidados, obtida atravs da comunicao pblica. Atravs da
noo reflexiva de um agir comunicativo, em que a prtica da argumentao, por si s, exige
de cada participante a assuno das perspectivas de todos os outros (HABERMAS, 2003, p.
277), torna-se possvel ao juiz a absoro desse consenso e seu contraste com a norma, at
mesmo em um nvel de reafirmao da validade e aplicabilidade do direito vigente.

Contudo, necessrio pensar a figura do juiz como integrante de uma categoria de

profissionais que se encontram adstritos a uma srie de regras e princpios, tanto garantistas
quanto restritivos.
Atravs dessa institucionalizao de uma racionalidade procedimental, deve-se
rebater o conceito solipsista de juzo de Dworkin, alargando as possibilidades de construo
argumentativa, buscando-se assim a aceitabilidade racional da deciso apoiada em
argumentos possveis no decorrer do processo. Nesse sentido, a pretenso nica deciso
correta buscada idealmente, relacionando fatos e normas atravs do procedimento
argumentativo da busca cooperativa da verdade.
Contudo, entenda-se essa busca da verdade como uma forma reflexiva do agir
comunicativo, em que a prtica da argumentao caracterizada por uma reversibilidade de
todas as perspectivas dos participantes, permitindo um alto grau de participao intersubjetiva
na formao da deciso, em que as situaes de fato e de direito so analisadas sob ticas
opostas, buscando cada parte a defesa de uma tese em seu benefcio, nas palavras de
Habermas:

Nos discursos de aplicao, as normas, supostas como vlidas, referem-se sempre

aos interesses de todos os possveis atingidos; no entanto, quando se trata de saber
qual norma adequada a um caso determinado, essas relaes se retraem atrs dos
interesses das partes imediatamente envolvidas. No seu lugar entram interpretaes
da situao, que dependem da autocompreenso e da compreenso diferencial do
mundo do autor do delito e dos atingidos. Dessas diferentes interpretaes da
situao precisa emergir uma descrio do estado de coisas, j impregnado
normativamente, que no passa simplesmente por alto as diferenas de percepo
existentes. (HABERMAS, 2003, p. 284).

Retomando o carter argumentativo fundamental atribudo ao campo das

justificaes de decises judiciais, nota-se a necessidade de retomada dos motivos criadores
de normas. Argumentos pragmticos, ticos e morais, que nortearam o legislador,
necessariamente, devem ser reinseridos no contexto de um discurso de aplicao, negando o
carter de fechamento apregoado pela noo positivista de interpretao e aplicao de
normas.
No estando as partes obrigadas busca cooperativa da verdade, inserem seus
argumentos, de interesse egostico, no cenrio do discurso apreciado pelo juiz, o qual pode
adot-lo, ou no, sempre de forma racional, sem afetar a noo de imparcialidade. Nesse
nterim, portanto, as condies procedimentais, por mais que ressaltem garantias processuais,

tais como o contraditrio, a ampla defesa e mesmo o princpio do devido processo legal, no
so seletivas o suficiente para a garantia de obteno de uma nica deciso correta.
Temos, portanto, a institucionalizao da prtica de decises judiciais em um rito
processual com garantias de ordem constitucional de apreciao de argumentos e equidade
participativa entre as partes. Tais regras no regulam os argumentos permitidos, nem o
desenrolar da argumentao, garantindo apenas os espaos equnimes para a efetiva
ocorrncia de tais discursos, bem como a sua apreciao pelo rgo julgador, que
fundamentar racionalmente seu entendimento.

6 A Concepo de Cincia do Direito e Suas Implicaes Para a Decidibilidade no

Contexto da Democracia

A concepo vigente a respeito da cincia do direito, a qual tende a confundi-la com

seu prprio objeto, acaba tornando-se mais um bice difuso do direito democrtico em suas
bases discursivas de aplicao.
Ao tomar o direito como um estado permanente de coisas, a possibilidade de sua
autocrtica perde espao para a criao e reiterao de frmulas prontas, interpretadas por
julgadores mediante a utilizao de suas convices axiolgicas protegidas de qualquer
possibilidade de anlise social. Termos em que se retira do campo de atuao do intrprete o
carter reconstrutivo inerente ao prprio princpio do discurso, que deveria ser o matiz
orientador do direito democrtico. Vejamos a assertiva do professor Rosemiro Pereira Leal:

Evidente que essa estranha concepo de cincia do direito s no serviria ao

entendimento de um direito democrtico, porque essa singularssima cincia no se
destinaria a esclarecer a legitimidade do direito adotado, mas to-somente a conduzir
um objeto normativo que seria um direito de bases no discursivas, isto : um direito
pronto, cujas causas poderiam ser desprezadas para a sua exata aplicao, validade e
eficcia. (LEAL, 2002, p. 66).

No se pode esquecer que a grande conquista da democracia, aplicada ao campo do

direito, a possibilidade/necessidade de que se instaure, por meio do processo, uma busca
permanente de legitimidade e validade do direito vigente, atravs da qual as instituies sejam

a todo o tempo analisadas e reconstrudas por seus atores, possibilitando a livre aceitao
racional das decises jurdicas.
Partindo da perspectiva da teoria constitucional adotada pela Constituio Brasileira
de 1988, no se pode mais aceitar a viso dworkiana de um juiz justiceiro, que, munido da
interpretao da lei de acordo com suas convices pessoais, o nico apto realizao do
direito. A deciso, na esteira do processo democrtico, constitucionalmente criado, deve ser
construda como resultado que se vincula necessariamente estrutura procedimental regida
pelo processo institucionalizado, em atendimento ao pressuposto democrtico necessrio
prpria legitimao das ordens estatais.
O processo orientado constitucionalmente, desse modo, pode ser considerado como
uma forma de garantia da realizabilidade democrtica, por meio da irrestrita possibilidade de
autocrtica do sistema legal e reconstruo permanente do direito pela prtica dos atores
sociais, que, como portadores de argumentos vlidos, insiram-se, juntamente com os rgos
estatais decididores, na construo argumentativa das decises, avaliando, a todo tempo, a lei
em consonncia com o princpio de sua livre aceitao racional, na qual os subordinados lei
assim se comportam por serem tambm autores da lei.
A processualidade, nesta feita, pode ser afirmada como pressuposto de manuteno
da prpria existncia das bases de sustentao do Estado. Ao se intitular democrtica de
direito, a figura estatal se coloca sob a premissa da constante necessidade de justificao
racional por parte de seus integrantes, estando, em decorrncia do princpio do discurso, que
permeia a prpria noo de democracia, constantemente aberta a crticas e reavaliao das
suas bases, em decorrncia da justificativa para a sua instituio. Dado que todo poder emana
do povo, o Estado necessita de processualizar os instrumentos de sua prpria reconstruo, a
fim de que seja possibilitada a sua perpetuao ao longo do tempo.
Destaque-se que, em um modelo de cunho democrtico, o vigor do Estado deve estar
amparado na ininterrupta possibilidade de reconstruo de sua bases de existncia e validade,
o que somente pode ocorrer por meio da institucionalizao, pelo processo, da confluncia
argumentativa necessria construo de suas decises, tanto quanto criao e aplicao das
leis, quanto s bases da burocracia estatal.

7 A Teoria Discursiva das Decises no Contexto Democrtico

No contexto do Estado Democrtico de Direito, a eficincia jurdica das normas de

direito encontra-se condicionada observncia da teoria discursiva do direito, pois, do
contrrio, as decises jurdicas poderiam pautar-se em uma lgica no condizente com a
misso de buscar a concretizao da democracia no mbito do espao destinado ao poder
estatal.
O sistema jurdico s pode considerar-se democrtico se for, a todo tempo,
possibilitador da fiscalizao e recriao constante, acessvel a todos os integrantes da
comunidade jurdica, por meio do devido processo constitucional e legal, sempre de maneira
ampla, com a garantia da possibilidade da opinio racionalmente fundamentada de seus
participantes.
No direito democrtico, a validade e a eficcia das decises prolatadas no se
amparam na viso kelseniana da derivao direta e coerente com uma norma superior do
sistema, ou mesmo pela pretensa coerncia lgico-formal de determinada concluso
juridicamente fundamentada. Dado o pressuposto da garantia de fiscalizao e reconstruo
do plexo jurdico por aqueles que o vivenciam, a validade das decises, em um contexto de
democracia real, deve pautar-se no teor discursivo de suas manifestaes, jamais olvidando a
necessidade de compatibilizao terica com o modelo constitucional de Estado da qual
emanam. A respeito do assunto, destacamos as palavras de Rosemiro Pereira Leal:

No h Estado democrtico de direito pela imediatividade de valores, metas,

categorias ou silogismos, encerrados nos sistemas jurdicos que lhe possam dar
suporte, mas pela observncia de uma condio jurdico-espacial
procedimentalmente processualizada (mbito estatal democrtico) como mediadora
terica de construo, garantia, recriao e aplicao do direito. (LEAL, 2002, p.
122).

No entanto, no essa a prtica mais corriqueira em nosso Poder Judicirio, como

assevera o referido autor:

As decises, embora proferidas em nome de um Estado democrtico de direito ou de

um direito constitucionalmente democrtico, no se vm fundamentando na teoria
do sistema jurdico-discursivo da democracia, no se prestando, portanto, a realizar
os contedos legais instituintes desse tipo de Estado, de vez que se limitam seus
prolatores a entender, aos moldes de Luhmann, como deciso fundamentada, aquela
que ideologicamente se definisse em apreciar pressupostos e condies de

procedimentos, bem como a causa de pedir e pedido por via de motivaes jurdicas,
ticas ou morais do decididor, ao atendimento de aspiraes da sociedade
extradas de seu especial talento e sensibilidade intimorata. (LEAL, 2002, p. 122).

O processo, desse modo, atua na democracia como o provedor, institucionalizado

constitucionalmente, da possibilidade de atualizao corretiva e preventiva do ordenamento
jurdico, propiciando a compreenso, a avaliao e o refazimento normativo ao longo do
tempo, amparando, assim, o carter reconstrutivo que se deseja que permeie o direito, como
resultado da aplicao do princpio do discurso, to caro ao modelo de Estado Democrtico de
Direito, como constitucionalmente adotado por nosso ordenamento.
Quando se trata do tema da deciso, para que a mesma se encaixe no conceito de
deciso democrtica, faz-se necessrio que ela provenha da estrutura procedimental
decorrente de forma direta do devido processo constitucional, sendo, portanto, pressuposto
para a sua manifestao que a mesma decorra como emanao integrativa de todos os sujeitos
do processo, e no de uma opinio monocrtica ou colegiada decorrente de apenas um dos
sujeitos do processo, que se impe na qualidade de rgo protetor da harmonia estatal.
Nesse ponto, h que se ter clareza de que o devido processo constitucional no pode
mais ser tomado como uma instituio jurdica que necessite de proteo, ou mesmo que deva
ser resguardada pela comunidade julgadora, como espcie de relquia. Ao contrrio, deve o
mesmo ser tomado como pressuposto, para que seja amplamente aplicado, dado que sua
existncia imprescindvel para a consecuo da democracia.
A realizao do devido processo constitucional, na esteira do pensamento
habermasiano, seria capaz de ampliar a possibilidade de concordncia racional dos
destinatrios aos contedos normativos, como assevera Rosemiro Pereira Leal:

O postulado de Habermas de que a fora do direito nas democracias se expressa na

circunstancialidade de os destinatrios das normas se reconhecerem como seus
prprios autores s acolhivel num espao-jurdico processualizado (em conotaes
fazzalarianas e neo-institucionalistas) em que as decises no seriam atos
jurisdicionais de algum protetor ou mero provedor dos procedimentos
democraticamente constitucionalizados (devido processo legal), mas atos
processualmente preparados na estrutura procedimental aberta a todos os sujeitos
(...) (LEAL, 2002, p. 131).

Nas democracias, o devido processo tem ainda a funo de criar condies de

existncia e profuso do medium linguistico imprescindvel constante anlise e reconstruo

do ordenamento jurdico, como forma de garantia constitucional inerente ao prprio conceito

de democracia.

8 Teoria do Processo e Direito Democrtico

O pensamento cientfico tem como grande marco de autorreflexo a elaborao por

Popper (1999) de uma nova teoria com a proposio de uma nova viso acerca do conceito de
cientificidade. Partindo da noo de falibilidade das afirmaes entabuladas pelo discurso do
conhecimento, faz-se necessrio pensar o direito, para que se possa consider-lo cientfico, a
partir da premissa de que o discurso jurdico, do mesmo modo que as demais cincias,
tambm estaria inserto no pressuposto de uma viso falibilista de suas construes, na qual o
direito haveria de se oferecer expressamente a possibilidades de anlise e reconstruo
intermitentes.
Contudo, ao se partir dessa premissa acerca do carter analtico e reflexivo que deve
nortear o direito, abre-se o questionamento quanto s bases argumentativas para tanto. Resta
ento a indagao quanto titularidade desse discurso, bem como os meios de conduo e
participao popular em sua assimilao, avaliao e remodelao.
Sendo assim, conforme j anteriormente afirmado, no contexto de um Estado de
direito democrtico, o poder poltico, construtor das leis, deve legitimar-se a partir de uma
legalidade normativa que, ao assegurar a todos os atores da sociedade os direitos
fundamentais inerentes ao devido processo constitucional, permita a realizao de uma
fiscalidade concreta da construo, reconstruo e aplicao do direito como pressuposto para
a realizao de um direito democrtico.
Por outro lado, no se pode olvidar que nessa concepo at mesmo os direitos
fundamentais j constitucionalizados devem ser tambm suscetveis de esclarecimento,
reviso, reconstruo ou reafirmao, o que dever ocorrer por meio da incessante
fiscalizao realizada pelo processo, dando ensejo necessidade de que se traga tona uma
teoria do processo de cunho institucionalizante, capaz de demarcar de maneira clara os
critrios a serem adotados na formao da vontade decisria, para que, desse modo, no
contexto de uma teoria democrtica, fosse possvel, ao mesmo tempo e de maneira

indissocivel, realizar-se no s a aplicao, mas tambm a reconstruo do direito, a cada ato

jurisdicional estatalmente realizado.
Ao contrrio dos sistemas propostos por Kelsen e Luhmann, a existncia do direito
democrtico pressupe a utilizao do princpio do discurso pela necessidade de demarcao
terica dos critrios de formao da vontade jurdica, pois somente eles so hbeis
legitimao e validade do direito democrtico.
No se pode isolar a figura dos magistrados da percepo da vontade decisria, a
qual se ampara na aplicao prtica do princpio do discurso, em que os juzes acabam por se
verem como uma espcie de guardies dos direitos e garantias pblicas, deixando de lado uma
vontade jurdica democraticamente aufervel por meio da institucionalizao do processo, em
seu vis constitucional de revisor e reconstrutor do complexo normativo, amparador da
prpria figura estatal.
Nessa linha de pensamento, no se pode negar que pressuposto para que o
ordenamento jurdico possa ser designado de democrtico de direito que o mesmo possibilite
uma autoabertura irrestrita, permitindo-se legalmente o oferecimento a todos do exerccio da
discursividade crtica fiscalizao processual intermitente, a fim de que seja possvel a
construo, o entendimento, a avaliao, a reconstruo e a aplicao do direito, como bem
ensina Rosemiro Pereira Leal:

Quando, nas democracias, constitucionalmente dito que o direito (poder) emana do

povo, este, por todos os componentes da sociedade jurdica, construtor do
fundamento de confirmao legitimante do direito no espao procedimental
garantido pelo devido processo constitucional. Por conseqncia, a instituio do
processo rene princpios de autogarantia da procedimentalidade possibilitadora da
configurao paradigmtica do Estado democrtico de direito, no qual se exerce
testabilidade e fiscalidade confirmatria ou correicional, ampla e irrestrita, da
validade do ordenamento jurdico. (LEAL, 2002, p. 171).

O devido processo constitucional, desse modo, atuaria como incessante possibilitador

da revisitao, pela comunidade de submetidos s leis, para que os mesmos possam se
entender, acima de tudo, como autores do ordenamento jurdico, amarrando as perspectivas de
criadores e destinatrios das normas jurdicas.

9 Procedimentalidade Democrtica e Princpio do Discurso como Garantias

Constitucionais

A discusso quanto teoria do discurso, longamente entabulada por Habermas em

sua obra, requer, contudo, consideraes acerca da aplicao do iderio desenvolvido ao
contexto da prtica do labor jurdico cotidiano.
Nesse sentido, necessrio que seja criada uma nova proposta prtica que permita a
associao entre a teoria inerente ao princpio do discurso teoria da procedimentalidade
democrtica, que deve pautar-se em um carter institucionalizador do processo, pois somente
desse modo seria possvel suprir a racionalidade inconclusa das proposies de direitos,
mesmo os direitos fundamentais, os quais j passaram pelo crivo da constitucionalizao.
Entretanto, para maior clareza argumentativa, faz-se necessrio aclarar o que se
entende por princpio do discurso no contexto da teoria habermasiana. O princpio do
discurso, desse modo, destina-se justificao da validade das normas, tanto jurdicas quanto
morais. Contudo, idealizado por Habermas de maneira abstrata, objetivando apenas a
reflexo quanto necessidade de justificao das normas de ao, a fim de que seja mantida a
sua legitimidade e validade em seu contexto de aplicao.
Segundo Flvio Beno Siebeneichler, em obra conjunta dedicada ao estudo do autor
alemo1 (BORGES; GOMES; JESUS, 2010), em aprofundamento ao tema do princpio do
discurso:

(...) Habermas subdivide o princpio do discurso em dois princpios distintos e

complementares: a) O princpio moral ou princpio U, ou ainda, princpio de
universalizao de normas morais, segundo o qual normas de ao, morais, tm de
satisfazer seguinte condio: conseqncias e efeitos colaterais, que
provavelmente ocorrero no caso de uma obedincia generalizada a uma
determinada norma, tem de ser aceitveis por todos os possveis envolvidos
enquanto participantes de um discurso. b) O princpio da democracia, segundo o
qual somente podem pretender validade e legitimidade as leis que em um processo
de criao do direito configurado discursivamente podem contar com o
assentimento no obstaculizado e juridicamente operacionalizado, isto , a liberdade
comunicativa, de todos os cidados de um Estado. (BORGES; GOMES; JESUS,
2010, p. 27).

A obra referida trata-se de produo bibliogrfica conjunta, decorrente de estudos realizados pelo grupo de
pesquisa Teoria Crtica e Ensino Superior. Para aprofundamento na Teoria Discursiva do Estado Democrtico
de Direito, indica-se a referida obra, especialmente o seu captulo final, de minha autoria.

Sendo assim, quando se trata do princpio do discurso, no se pode esquecer da

complementariedade de seus dois aspectos integrativos, o que Siebeneichler chamou de
princpio moral e de princpio da democracia, que, em relao indissocivel e necessria,
compem a base principal para que possamos pensar a procedimentalidade democrtica no
mbito do presente trabalho.
No contexto de uma procedimentalidade democrtica, o processo deve fazer as vezes
de garantidor da realizabilidade da integrao social por meio da aplicao do conceito de
direito de ao, que deve despir-se de quaisquer restries ou condies para o acesso dos
atores sociais.
Em tal raciocnio, o conceito de processo seria aberto, deixando para trs a
perspectiva do exerccio da jurisdio como tarefa especfica dos juzes, mas criando a viso
de que os mesmos no so solitrios da construo, avaliao e reconstruo do direito, posto
que, com a abertura argumentativa provocada com a aplicao do princpio do discurso,
passaria a ser possvel queles que se subordinam s leis, a possibilidade de assimilao
crtica e reconstruo, atravs de argumentos vlidos, advindos do desenrolar processual.
O pressuposto de aplicao do princpio do discurso procedimentalidade
democrtica, neste vis, pode ser considerado como uma espcie de garantia constitucional,
pois atinge diretamente os atores da sociedade, assim considerados como os cidados polticos
que necessitam de premissas para a obedincia s normas jurdicas. Tais premissas, dessa
forma, surgem na possibilidade de crtica racional e reconstruo das normas de direito, a fim
de que, pela institucionalizao do processo, em consonncia com a necessidade de realizao
plena da democracia, aqueles que se submetem s leis possam tambm se verem na qualidade
de autores das leis.
Para tanto, somente uma teoria jurdica como a proposta por Habermas, que conceba
o processo como um medium lingstico capaz de institucionalmente conhecer a vontade
daqueles que se submetem s normas estatais, dos quais foi constitucionalmente posto que
emana todo o poder, seria capaz de possibilitar a incessante justificao racional da ordem
jurdica positivada, bem como da continuidade de suas alteraes, na esteira da proposta
habermasiana de reconstruo do direito.
Desse modo, a aplicao do princpio do discurso ao contexto democrtico seria uma
garantia constitucional capaz de ampliar a efetividade das premissas do contraditrio, da
ampla defesa e da isonomia entre as partes processuais. Seria o referido princpio, portanto,

um pressuposto necessrio para a problematizao e organizao das pretenses das partes na

conduo argumentativa de cunho decisrio.
Como asseverado pelo prprio Habermas, quando o princpio do discurso, em sua
realizao, incorporado pelo princpio da democracia, o agir comunicativo da comunidade
poltica, atravs de uma lgica de concatenao de argumentos vlidos, expostos crtica de
todos, assume o status de uma espcie de liberdade institucionalizadora indemarcada, a qual,
seguindo a teoria do referido autor, seria intrnseca ao prprio conceito de procedimentalidade
jurdica.
Somente essa procedimentalidade, portanto, ao institucionalizar a aplicao do
princpio do discurso, seria capaz de legitimar as estruturas legalmente postas frente
realizao plena de um Estado democrtico.
No entanto, no se pode esquecer que a realizao argumentativa plena escaparia a
qualquer limite terico das estruturas procedimentais legalmente asseguradas. Habermas,
nesse ponto ressalta a completa liberdade argumentativa na busca da deciso a respeito de
pretenses opostas, com vistas ao acolhimento do melhor argumento possvel, apto a pr fim
lide e fundamentar o pronunciamento do poder estatal. Contudo, dada a abertura
argumentativa intrnseca ao princpio do discurso, bem como a postura reconstrutiva do
direito, nada impediria a supervenincia de outro argumento, melhor do que o anteriormente
determinante.
Nesse contexto, a procedimentalidade democrtica asseguraria a profuso de um
novo mbito de compreenso jurdica no que se refere produo e organizao de
argumentos, que passa a realizar-se em uma relao comunicativa de liberdade indemarcada
profuso argumentativa.
Dado o seu carter discursivo, a teoria criada por Habermas parte da premissa da
necessidade constante de justificao racional do ordenamento jurdico, por meio das decises
emanadas pelos seus aplicadores, as quais estaro, para que possam ser taxadas de
democrticas, adstritas realizao do princpio do discurso, como amplo possibilitador do
confronto argumentativo, na busca do consenso, aqui entendido como o melhor argumento
obtido mediante premissas vlidas, justificadas racionalmente.
Tendo sido conclamada a democracia como orientadora de nosso sistema poltico,
como veementemente informado pela Constituio Federal de 1988, h que se esperar que
esse iderio democrtico deva ser considerado como garantia constitucional, o que nos leva a

concluir que deva ser estendido, em todas as suas potencialidades, para todos os campos de
emanao estatal existentes. Sendo assim, no se pode esquecer do direito.
Em um contexto constitucionalmente democrtico, o princpio do discurso, como
possibilitador da institucionalizao do processo pela via da procedimentalidade democrtica,
deve ser tomado como garantia de ordem constitucional, at mesmo em seu carter individual,
por assegurar ao indivduo regido pelo ordenamento jurdico a possibilidade de que o mesmo
se entenda no apenas como subordinado lei, mas tambm como criador da mesma, pela
constante possibilidade de avaliao e reconstruo das normas jurdicas.
Alm disso, ao se pensar no contedo das estruturas estatais, a aplicao do princpio
do discurso, bem como da procedimentalidade democrtica, ao imprimir ao direito um matiz
reconstrutivo, permitiria a constante validao das estruturas estatais pela comunidade de
sujeitos de direito, os quais constituem o povo, referido na carta magna, do qual emana toda
a forma de poder.
Para tanto, como forma de garantia condio de Estado Democrtico de Direito,
com status de exigncia constitucional, faz-se necessria a construo de uma teoria
processual de ordem institucional, em que o processo possa abarcar a funo de controle e
regncia da soberania popular, nica capaz de legitimar as estruturas legais vigentes. Tal
legitimao, por bvio, deve pautar-se na capacidade procedimental de canalizar a base
comunicativa popular pelo ambiente institucionalizado da procedimentalidade democrtica,
possibilitando uma incessante relao de assimilao, fiscalizao, aplicao e mesmo de
reconstruo dos direitos, sempre pautando-se na base comum dos princpios do contraditrio,
da ampla defesa e da isonomia.
A aplicao do princpio do discurso ao contexto democrtico representa uma forma
de garantia que, apesar de no expressa explicitamente no texto da Constituio Federal de
1988, resulta, de forma tcita, da interpretao de seus dispositivos, principalmente da adoo
do pressuposto democrtico e da emanao do poder por parte do povo.
Ao considerarmos o direito em seu matiz temporal, inserido no contexto da constante
mutao social e valorativa, impe-se retornar ao conceito popperiano de falibilidade das
proposies cientficas ao se pensar na cincia do direito. A constante atualizao das
proposies embasadoras das normas de direito, bem como da estrutura estatal, em sua ntima
relao de implicao, torna necessria a reflexo acerca da validade do ordenamento
jurdico, bem como das vozes que ecoam em sua construo.

A defesa postulada neste trabalho da necessidade de abertura argumentativa do

processo, entendendo-o como o nico meio possvel para a institucionalizao do princpio do
discurso, toma como premissa a imperiosa necessidade legal de atendimento ao ideal
democrtico em todos os aspectos de emanao estatal.
Sendo o direito o palco para a soluo dos conflitos interindividuais, mantido pelo
brao estatal do Poder Judicirio, tem o processo, em seu matiz constitucionalmente posto de
garantidor da democracia, a necessidade de abrir-se construo discursiva da deciso,
afastando-se, assim, a figura solitria do juiz decididor e inserindo na tica da
procedimentalidade democrtica, a possibilidade de abertura argumentativa, na esteira da
constante necessidade de validao do prprio ordenamento, no sentido do ideal de
reconstruo do direito, proposto por Habermas.
Partindo dos princpios constitucionais da isonomia, do contraditrio e da ampla
defesa, a procedimentalidade democrtica, pela aplicao do princpio do discurso, surge
como uma garantia de base constitucional, como as anteriores, que, no entanto, ocuparia uma
posio de sustentculo plena realizao das demais, dado que, como aquelas, exerce a
funo de instrumento para a obteno do consenso quanto s pretenses discutidas.
Entretanto, tomando-se por base a procedimentalidade democrtica no contexto aqui
defendido, obeter-se-ia um resultado prtico muito mais amplo que as demais garantias, pois,
pela aplicao do princpio do discurso, estar-se-ia, a cada ato decisrio realizado, de maneira
contnua e indissocivel, obtendo a validao dos contedos normativos discutidos.

10 Concluso

A conceituao do princpio do discurso, bem como o papel que o mesmo

desempenha no contexto da procedimentalidade democrtica, exigem, cada vez mais, o
desenvolvimento de uma teoria processual que permita a validao das instituies estatais
com vistas ao sistema democrtico adotado pela Constituio.
Quando se toma o direito como um estado permanente de coisas, retira-se de seu
campo de atuao o carter reconstrutivo inerente ao prprio princpio do discurso, que
deveria ser o matiz orientador do direito democrtico. Nesse aspecto, a necessidade de
autocrtica preterida pela criao e reiterao de frmulas prontas, a serem interpretadas

pelos julgadores, mediante a utilizao de suas convices axiolgicas, despidas de qualquer

possibilidade de anlise social.
A grande conquista da aplicao da democracia seara do direito a possibilidade
de institucionalizao, por meio do processo, de uma constante procura da legitimidade e
validade do direito vigente.
A fim de que seja evitada a petrificao do direito, o processo, orientado
constitucionalmente, deve ser considerado como uma forma de garantia da realizabilidade
democrtica, por meio de sua abertura irrestrita autocrtica do sistema legal, bem como
reconstruo permanente do direito, pela prtica dos atores sociais.
Neste contexto de manifestao constitucional, a processualidade deve afirmar-se
como pressuposto de manuteno da prpria existncia das bases de sustentao do
ordenamento jurdico. Um Estado de bases democrticas encontra-se adstrito premissa da
constante necessidade de sua prpria justificao racional, que deve ocorrer por parte de seus
integrantes.
Em um contexto de direito democrtico, a validade e a eficcia das decises no
podem estar amparadas to somente na posio kelseniana da derivao direta e coerente com
uma norma superior do sistema. H que se tomar como pressuposto do sistema democrtico a
necessidade de fiscalizao e reconstruo do ordenamento jurdico pelos atores sociais. A
validade das decises, em um contexto de democracia real, deve encontrar amparo no teor
discursivo de suas manifestaes, sempre com vista compatibilizao terica ao modelo
constitucional adotado.
O processo no contexto democrtico tem a funo de provedor da atualizao
corretiva e preventiva do ordenamento jurdico, buscando a contnua compreenso, avaliao
e reconstruo das normas de direito ao longo do tempo.
Por concluso lgica, h que se afirmar que o poder poltico incumbido da feitura das
normas de direito deve buscar incessantemente a sua legitimidade a partir de uma legalidade
normativa que assegure a todos os atores da sociedade os direitos fundamentais inerentes ao
devido processo constitucional, permitindo, ento, a abertura a uma fiscalidade concreta da
construo, reconstruo e aplicao do direito, postura a qual dever ser adotada como um
pressuposto concreto para a realizao plena do ideal democrtico.

Desse modo, se torna clara a necessidade de desenvolvimento de uma nova proposta

que comporte a associao do princpio do discurso teoria da procedimentalidade
democrtica. Tal proposta, nesse nterim, deve estar pautada no carter institucionalizador a
ser assumido pelo processo, pois somente assim seria possvel suprir a racionalidade
inconclusa das proposies de direito.
No se pode esquecer que segundo o entendimento a respeito da procedimentalidade
democrtica, o processo deve assumir o papel de garantidor da realizabilidade da integrao
social do direito, por meio da aplicao do conceito de direito de ao, que no comporta
qualquer forma de restrio ao livre acesso daqueles que se subordinam ao direito.
A aplicao do princpio do discurso procedimentalidade democrtica, no contexto
de um Estado democrtico, deve ser considerada como garantia constitucional, pois tem a
finalidade de abertura democrtica do processo aos atores sociais, que necessitam de
premissas para a obedincia s normas jurdicas, as quais somente podem ser concretamente
obtidas por meio de sua participao no processo de anlise e reconstruo do direito, como
amplamente defendido neste trabalho.
A aplicao do princpio do discurso ao contexto democrtico, ao ser tomada como
garantia constitucional, tem a capacidade de ampliao da efetividade das j consolidadas
garantias do contraditrio, ampla defesa e isonomia entre as partes, relegando ao princpio do
discurso o papel de pressuposto problematizao e organizao das pretenses na conduo
argumentativa processual.
Como resultado da aplicao do iderio habermasiano, com a incorporao do
princpio do discurso pelo princpio da democracia, o agir comunicativo da comunidade
poltica tende a assumir a posio de uma espcie de liberdade institucionalizadora
indemarcada, a qual intrnseca ao prprio conceito de procedimentalidade jurdica.
Sendo assim, sustenta-se que a aplicao do princpio do discurso ao contexto
democrtico representa uma forma de garantia que, apesar de no expressa explicitamente no
texto constitucional, resulta, de forma tcita da adoo da democracia como sistema poltico.
Ao se afirmar que todo o poder emana do povo, h que se criar uma teoria processual capaz
de possibilitar a constante legitimao, por esse povo, das estruturas jurdicas existentes.
Aqui, mais uma vez vem tona a discusso habermasiana da postura do direito como
amenizador da tenso entre facticidade e validade. As normas jurdicas e estruturas estatais a
elas relacionadas, como substrato ftico necessitam, para a sua perpetuao, da constante

validao por parte dos sujeitos de direito, aos quais constitucionalmente foi assegurado o
poder.
No pode um Estado pretender-se verdadeiramente democrtico sem que sejam
institucionalizadas, pelo mesmo, as bases para uma crtica intermitente de suas estruturas por
aqueles que se encontram a elas adstritos. Nesse ponto surge o carter reconstrutivo que deve
permear o direito, pois somente com a possibilidade incessante de avaliao e mudana que
a validade normativa pode ser confirmada pela comunidade de subordinados ao direito, os
quais, uma vez assumindo o papel constitucional que lhes assegurado, por meio da
procedimentalidade democrtica, que absorve o princpio do discurso, podero passar a
entenderem-se tambm como autores das normas jurdicas em toda a sua abrangncia.

Procedimentalidad

democratica

el

principio

del

discurso

como

garantias

constitucionales

Resumen: Este trabajo resulta de una investigacin realizada en la teora de Habermas y su

aplicacin al mbito del derecho. Al tener el derecho como responsable de aliviar la tensin
entre facticidad y validad, se pasa a la perspectiva de la necesidad de una justificacin
racional del ordenamiento jurdico por los que estn subordinados. En este punto, la tensin
entre facticidad de la validad surge como necesidad imperiosa de dar validad al ordenamiento
jurdico, efectivamente establecido. De esta necesidad de la validacin del plexo normativo,
sorprende la funcin del principio del discurso en el contexto de un estado democrtico de
derecho, que el proceso debe asumir la funcin de orientar las posibilidades argumentales, que
permita una revisin continua de las instituciones jurdicas y la consiguiente reconstruccin
de la estructura de todo el estado, se entiende como las normas de organizacin o como las
normas de conducta aplicables a los individuos en la sociedad. Por lo tanto, este trabajo se
centra en un debate sobre la necesidad de la asimilacin del principio del discurso al debido
proceso constitucional, como la garanta constitucional de la validacin de las instituciones
estatales existentes, ya que el sistema legal.

Palabra clave: Jrgen Habermas. Derecho. Princpio del Discurso. Democracia.

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Recebido: abril/2011. Aprovado: setembro/2012.