JUDICIALIZAO DO DIREITO:

DO ESTADO LEGISLATIVO AO ESTADO JUDICIRIO

The Law Judicialization: From The Legal State To The Judicial State

Francisco Provzio Lara De Almeida*

Liliana Bittencourt**

RESUMO: As estruturas do Estado brasileiro vm

sofrendo intensa modificao, em especial a partir da
edio da Constituio Federal de 1988, que promoveu
a ampliao das funes do Judicirio, deslocando
para ele o foco at ento mirado para o Legislativo. O
neoconstitucionalismo e a jurisdio constitucional vm
corrigindo distores do positivismo, reaproximando
o direito da moral, e aplicando-o especificamente a
casa caso concreto, levando em considerao suas
peculiaridades. E, ainda, aliados a uma hermenutica
atualizada superam a aplicao do direito por mera
subsuno. Todavia, aparentemente, a arraigada cultura
positivista continua sendo o principal empecilho para
essa revoluo do direito.
PALAVRAS-CHAVE: Neoconstitucionalismo. Jurisdio Constitucional. Hermenutica. Discurso Judicial.
Judicializao.

ABSTRACT: The brazilian state structures are being

modified, especially after the Federal Constitution of
1988, that has promoted the enlargement of the Judicial functions, turning to it the flashes before focused
in the legislative. The neoconstitucionalism and the
constitucional jurisdiction are rectifying the distortions
brought by the positivism, approaching law and moral,
and applying the law to each concrete case, observing
its particularities. And, associated to an actual hermeneutics, they overcome the usual way to apply the law.
However, apparently, the law appliers are so used to the
positivism, that obstruct this law revolution.
KEY-WORDS: Neoconstitutionalism. Constitutional
Jurisdiction. Hermeneutics. Judicial discourse. Judicialization.

INTRODUO
A partir da Constituio de 1988 o estado brasileiro tem experimentado transformaes substanciais em seu disciplinamento jurdico. A natural evoluo das estruturas
estatais tomou dinamicidade jamais vista.
A Constituio cidad, atravs de seu contedo e de sua ideologia, trouxe ao Brasil
modificaes que j ocorriam em outros pases desde o final da Segunda-Guerra Mundial.
O texto constitucional adquiriu o status de norma fundamental do ordenamento
jurdico e passou a ter fora normativa. Princpios surgiram para atenuar o engessamento
promovido pelo positivismo. A hermenutica constitucional passou a ser estudada e aplicada como cincia.
Tudo isso veio a provocar a transmutao do Estado Legislativo para o Estado Judicirio.
ntido o crescimento do papel do judicirio. No por outra razo que a todo
momento emergem na mdia notcias de que o Supremo Tribunal Federal veio a se posiAdvogado. Contato: franciscoprovazio@yahoo.com.br
Juza de Direito no Estado de Gois. Professora da Universidade Federal de Gois. Contato: liliana.
bittencourt@gmail.com
*

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Francisco Provzio Lara de Almeida e Liliana Bittencourt

cionar a respeito de temas cada vez mais recorrentes no cotidiano do brasileiro. Tome-se,
a ttulo de exemplo, as discusses a respeito da pesquisa com clulas tronco, o uso de
algemas, o aborto de nascituros anencfalos.
A comunidade jurdica ainda no se deu conta dessa profunda alterao estrutural
no sistema. Por isso de salutar relevncia analisar como se desenvolveu o Estado Legislativo, as razes de seu declnio e como vai tomando forma esse novo Estado, que ampara
suas arestas sobre o Poder Judicirio.
1 REFLEXOS DA REVOLUO FRANCESA NO DIREITO CONTEMPORNEO
A Frana pr-revolucionria contava cerca de vinte e cinco milhes de habitantes
sujeitos ao absolutismo real. Destes, aproximadamente quatrocentos mil compunham o
clero e a nobreza, e todos os outros 24.600.000 estavam oprimidos pelo poder estatal.
O Rei detinha, concomitantemente, de forma absoluta, os poderes legislativo e
executivo, de forma que podia criar, sem restries, uma lei que prejudicasse o terceiro
estado e aplic-la imediatamente, impondo profunda insegurana nas relaes entre os
particulares e o Estado.
O Judicirio estava altamente suscetvel a influncias reais, j que a justia, naquela
poca, era privada. O cargo de juiz no era uma funo pblica. Na realidade, era exercido
pelos nobres que possuam o ttulo que lhes conferia esse direito, podendo esse ttulo
ser transferido e herdado. Baro de Montesquiel, por exemplo, foi juiz, em razo de ter
herdado um ttulo de nobreza de um tio seu (MARINONI, 2006, p. 26). Nesse contexto,
qualquer demanda que envolvesse um conflito entre burgueses e nobres seria sempre
julgado por estes, o que, fatalmente, acarretava injustias e distores.
Diante de toda essa situao de opresso, os burgueses a maioria, que detinha
o poder econmico, mas no o poltico - se insurgiram contra aquele modelo de Estado
e, em 1789, promoveram a queda da Bastilha. A burguesia, enfim, chegou ao poder e, de
imediato, seguindo o modelo Americano, instalou uma Assemblia Constituinte.
Naquele contexto histrico, os burgueses almejavam liberdade para poder negociar,
sem a ingerncia do Estado, o que foi conseguido a partir da autonomia da vontade
privada. Queriam, tambm, tratamento igualitrio entre as pessoas, pois repudiavam que
algum sobrepusesse seu poder ao outro. E lutavam por uma sociedade mais fraterna, em
que uns colaborassem com os demais para que fosse atingida a paz social.
A partir dessa ideologia, em 1791, foi promulgada a primeira Constituio
Francesa, com o ntido papel de conter novo crescimento do poder estatal, na tentativa de
evitar o retorno do absolutismo. Para tanto, o poder foi divido em Executivo, Legislativo e
Judicirio, a pretexto de enfraquec-lo, alm de fazer com que um fiscalizasse a atuao do
outro, em um verdadeiro sistema de freios e contrapesos. salutar a transcrio da lio
de Dalmo de Abreu Dallari a esse respeito:
Foi a inteno de enfraquecer o poder do Estado, complementando a funo
limitadora exercida pela Constituio, que imps a separao de poderes como um
dos dogmas do Estado Moderno, chegando-se mesmo a sustentar a impossibilidade
de democracia sem aquela separao. (...) Essa preocupao com a separao
dos poderes visando a proteger a liberdade refletiu-se imediatamente em todo o
movimento constitucionalista. (DALLARI, 2002, p. 218-219)

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Dos trs poderes, o Judicirio encontrava-se em absoluto descrdito, por ser

notadamente parcial. O Executivo carecia de legitimidade, j que h bem pouco tempo abusara
do poder a ele conferido. Por essa razo, o novo texto constitucional deu ntida preferncia ao
Legislativo, com base no pensamento de Montesquiel, que afirmava ser um governo de leis
melhor do que um governo de homens, pois os homens so arbitrrios e injustos, enquanto a
lei igual a todos. Ademais, instituiu-se um sistema representativo em que o povo, mesmo que
indiretamente, faria as leis. Surgiu, ento, a figura do parlamento fbrica de leis1.
Esse sistema foi muito bem aceito na Frana e se alastrou a diversos ordenamentos
jurdicos de outros pases, em virtude da grande capacidade negocial francesa, que
exportou no s produtos, mas tambm idias.
Crescia, assim, o positivismo em contraposio ao jusnaturalismo. Abandonouse a idia da existncia prvia de direitos pregada pelo jusnaturalismo e passou-se a
considerar que o direito s passaria a existir e ter validade a partir do momento em que
fosse disposto expressamente pela lei, criada mediante processo legislativo regular, pois a
idia de direito pressupe sua positivao. (TAVARES, 2003, p. 357)
Interessante notar que, como o jusnaturalismo admitia uma existncia prvia de direitos, a
positivao tinha mero carter declaratrio, pois cabia ao Estado apenas reconhec-los formalmente.
Em contra partida, por negar veementemente essa prvia existncia de direitos, o positivismo
atribua positivao um carter constitutivo, tendo o Estado o papel de outorgar o direito.
O positivismo acabou por emprestar lei carter supremo, com o fito de afastar
qualquer discricionariedade aos demais poderes. Assim, o executivo s poderia agir se a
lei assim determinasse, e nos exatos limites estabelecidos, e ao Judicirio cabia aplic-la,
sem muita liberdade para interpretar, pois estava travado pelo princpio da legalidade.
Sobre o tema, digno de ser reproduzido o ensinamento de Erick Vidigal:
... a teoria da separao dos poderes coloca a estrutura organizacional poltica do Estado
de forma tal que o Legislativo termina por assumir uma predominncia clara sobre
os demais, ao tempo em que o Judicirio politicamente neutralizado por fora do
princpio da legalidade e do princpio da subsuno racional-formal, que determina ser
a aplicao do direito uma subsuno lgica de fatos a normas, desprovidas totalmente
de referncias sociais, ticas ou polticas. (VIDIGAL, 2003, p. 67).

O Estado Legislativo era reconhecidamente um dos maiores avanos ps-revolucionrios,

e isso levou a um processo de sacralizao da lei, pois era elaborada pelo prprio povo, no
promovia discriminaes e seguia a um processo legislativo previamente determinado. Os
franceses se contentavam com essa legitimidade exclusivamente formal da lei, pois no era dado
a nenhum outro poder verificar a legitimidade material das normas emanadas do parlamento.
Insta destacar que, com isso, a lei passou a ser o ponto alto do ordenamento. A
Constituio foi relegada a um segundo plano, j que sua funo era, to somente, limitar
os poderes estatais. No se reconhecia Carta Magna uma aplicabilidade direta aos casos
levados ao Judicirio, em razo de seu carter eminentemente poltico.
Disso decorreu um importante fenmeno: o direito foi atrelado lei. O campo de
atuao do direito ficou restrito ao da norma positivada. Nesse sentido, Luiz Guilherme
Marinoni afirma:
O termo parlamento fbrica de leis de Dalmo Dallari, que afirma existir o parlamento desde 1215, na Magna
Carta inglesa, com a funo de controlar o executivo e fixar a poltica, mas que no tinha a funo de fazer leis.
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O princpio da legalidade, assim, acabou por constituir um critrio de identificao do

direito; o direito estaria apenas na norma jurdica, cuja validade no dependeria de sua
correspondncia com a justia, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade
dotada de competncia normativa. (...) A juridicidade da norma est desligada de sua
justia intrnseca, importando somente se foi editada por uma autoridade competente e
segundo um procedimento regular. (MARINONI, 2006, p. 25)

Isso tambm induziu o jurista ptrio a voltar os olhos exclusivamente aos cdigos,
esquecendo-se da Constituio. Por isso, mesmo que se reconhea a imprescindibilidade
do direito constitucional, o sistema jurdico brasileiro eivado de to baixa
constitucionalidade. Decorre da a dificuldade de, ainda hoje, se realizar uma Jurisdio
Constitucional efetiva.
O ensino jurdico atual tambm sofre reflexos perniciosos dessa concepo de
direito. No por outra razo que, nas faculdades, se estuda direito constitucional em
apenas dois semestres, ao passo que o direito civil, por exemplo, ocupa cerca de quatro
anos nas grades curriculares.
H, ainda, que se ressaltar que a nsia de diminuir a atuao do Judicirio era
tanta que foram desenvolvidos diversos mecanismos para barrar a discricionariedade
do julgador. Prova disso foi a implementao do Tribunal do Jri, que j existia desde o
direito romano, mas que tomou a feio hoje por ns conhecida para que, em casos de
crimes mais graves, o que o povo decidisse, o juiz no pudesse alterar.
Alm disso, o legislador tentava, com afinco, prever hipteses gerais e abstratas a
fim de contemplar o mximo de casos possveis, para que o julgador no tivesse que suprir
lacunas legais. Assim, caberia ao magistrado apenas aplicar aquela previso legal ao caso
concreto por simples subsuno.
Preferia-se afastar, do caso concreto, o direito e a justia a permitir que o Judicirio
fizesse essa adequao. O juiz deveria se limitar a ser a boca que pronuncia as palavras da
lei (la bouche de la loi), como afirmava Montesquiel. (MARINONI, 2006, p. 26)
Mesmo nos casos de omisso legal, quem determina o caminho a ser seguido o
legislador e no o juiz. Nesse sentido, so precisas as palavras trazidas pelo Ministro Slvio
de Figueiredo Teixeira:
Para a integrao do direito, o juiz no tem arbtrio, no substitui, em suas deficincias,
o legislador. Nem sequer supre, por pesquisa cientfica, as lacunas. Prevendo as omisses
da lei, o prprio legislador indica ao magistrado o roteiro a seguir, traado entre marcos
que no devem ser ultrapassados. A voz que se ouve, quando a lei silencia, no a do
magistrado. a do legislador ainda. (TEIXEIRA, 2003, p. 7)

Assim, verifica-se que o sistema francs acabou por substituir o imprio do rei pelo
imprio da lei, ao passo que os ingleses, ao expulsar o absolutismo deram maior respaldo
ao Judicirio, criando a common law.
2 A JUDICIALIZAO DO DIREITO
Durante muito tempo vigeram, sem grandes oposies, as idias provenientes da
Revoluo Francesa nos ordenamentos jurdicos que sofreram sua influncia. Somente
nos ltimos cinqenta anos passou a haver uma alterao constante e significativa dessa
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concepo, na tentativa de buscar um sistema jurdico capaz de amenizar as distores

provocadas pelo positivismo.
A soluo encontrada foi conferir maior crdito ao Poder Judicirio, at porque
o Legislativo se mostrou incapaz de cumprir o papel a ele atribudo, por uma srie de
fatores, dentre eles: a impossibilidade de se prever abstratamente todas as aes humanas;
a influncia da poltica na elaborao das leis, criando uma aproximao perniciosa do
legislativo e executivo; e o desvio da funo predominante de legislar para as funes
anexas do legislativo. A esse respeito o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira dispara:
Essa postura [de preferncia pelo legislativo] somente agora, dois sculos depois, vem
sendo superada. Em parte porque o Parlamento moderno j no cumpre, com exatido,
a sua tarefa primordial de formular as regras de conduta. Prefere, no raro, exercer
funes fiscalizantes e investigatrias. Em substituio ao Parlamento, o Executivo, por
sua vez, edita a normatividade, destinando-se ao Judicirio, como conseqncia, uma
atividade supletiva do desvio dos demais Poderes, igualmente anmala sob a pureza dos
postulados da doutrina da tripartio dos Poderes. (TEIXEIRA, 2003, p. 6)

Percebeu-se, ento, que a tripartio dos poderes no pode ser absoluta. Os trs
poderes devem ser harmnicos, no inimigos. E cada um deles exerce, em parte, a funo
precipuamente atribuda aos demais. Erick Vidigal destaca uma srie de atividades atpicas
dos poderes reconhecida pela Constituio Federal brasileira, que merece transcrio:
Com relao impossibilidade de serem exercidas funes tpicas de um poder por outro,
como encarar o fato de existirem projetos de lei de iniciativa reservada ao Presidente da
Repblica ou mesmo ao Supremo Tribunal Federal, ou mesmo o instituto normativo
da medida provisria, ou, ainda, as apuraes, com poderes de autoridade judiciria,
conduzidas pelas Comisses Parlamentares de Inqurito, ou o julgamento do Presidente
da Repblica e at mesmo dos Ministros do STF pelo Legislativo, nos casos de crimes
de responsabilidade? Como explicar o dispositivo do artigo 80 da Constituio Federal
de 1988, que determina o chamamento ao exerccio da Presidncia da Repblica, em
caso de impedimento do Presidente ou Vice-Presidente, ou vacncia dos respectivos
cargos, do Presidente da Cmara, do Presidente do Senado e do Presidente do Supremo
Tribunal Federal? Ser mesmo que no h como se permitir, sob pena de violao ao
princpio da separao dos poderes, o exerccio de funo caracterstica de um poder
por outro? (VIDIGAL, 2003, p. 67-68)

Com base em indagaes dessa natureza, a doutrina passou a defender a

possibilidade de o juiz criar o direito na deciso judicial, buscando a soluo adequada ao
caso concreto. E a partir da a concepo de direito mudou substancialmente.
Primeiramente, as discusses travadas entre Ronald Dworkin e Robert Alexy
oxigenaram o ordenamento, conferindo fora normativa aos princpios, que passaram
a ser superiores s regras. A Constituio tambm passou a ser tratada com o respeito
devido, por conter a estruturao do Estado Democrtico de Direito, galgando seu
merecido status de lei suprema dos sistemas jurdicos.
Tudo isso levou superao da ideologia de que o legislador monopoliza a
criao do direito. O julgador no mais um mero aplicador da lei atravs do simples
mtodo da subsuno. Como afirma Andr Franco Montoro, o juiz no o aplicador
mecnico das regras legais, mas um verdadeiro criador de direito vivo. J os antigos
observavam que o juiz a Justia viva, em comparao com a lei, que a Justia
inanimada. (MONTORO, 1971)
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Ademais, o magistrado passou a ter um papel fundamental na aplicao do direito,

que agora visto como um mecanismo capaz de transformar a sociedade. Esse alerta
feito por Lnio Luiz Streck, que pondera:
Assim, de um direito meramente reprodutor da realidade, passa-se a um direito com
potencialidade de transformar a sociedade, como alis, consta no texto da Constituio
do Brasil. O direito, nos quadros do Estado Democrtico (e Social) de Direito, sempre
um instrumento de transformao, porque regula a interveno do Estado na economia,
estabelece a obrigao da realizao de polticas pblicas, alm do imenso catlogo de
direitos fundamentais-sociais. Em sntese, o fenmeno do (neo)constitucionalismo
proporciona o surgimento de ordenamentos jurdicos constitucionalizados a partir
de uma caracterstica especial: a existncia de uma Constituio extremamente
embebedora (pervasiva), invasora, capaz de condicionar tanto a legislao como a
jurisprudncia e o estilo doutrinrio ao dos agentes pblicos e ainda influenciar
diretamente nas relaes sociais. (STRECK, 2006, p. 2)

Dessa maneira, atribuiu-se ao magistrado a responsabilidade de fazer a justia no

caso concreto, devendo ele ter a conscincia da repercusso prtica de sua deciso. Aos
poucos, portanto, o direito vai recuperando a singularidade do caso concreto, afastada de
plano pelo positivismo.
No mais interessa o que at pouco tempo se considerava de suma importncia: a
vontade do legislador. Simplesmente porque ela no capaz de refletir adequadamente os
anseios do povo. Pelo contrrio, ela obstaculiza a atualizao do direito, e por sofrer influncias
polticas, em geral prefervel nem conhecer a real inteno do legislador, que agora, na
realidade, a vontade do grupo mais forte dentro do Parlamento. Srgio Nojiri comenta com
maestria a desnecessidade de se descobrir o desejo subjetivo de quem faz as leis:
No tenho dvidas em afirmar que a concepo subjetivista de interpretao, que
dominou boa parte do sculo XIX, por estar sujeita a limitaes, no goza de muito
prestgio atualmente. So, basicamente, dois os inconvenientes que derivam desse
mtodo de interpretao: (a) falar da vontade do legislador , necessariamente, recorrer
a uma fico. No vivemos mais na poca da monarquia, na qual a vontade do legislador
originava-se de rgo unipessoal. Atualmente, a vontade do legislador decorre de uma
pluralidade de interesses, de sujeitos distintos, que participam do processo de criao
do direito; (b) a interpretao subjetiva, por estar enraizada em uma vontade pretrita,
dificulta a evoluo do direito, impedindo um ajustamento do sistema normativo a
novas necessidades sociais. (NOJIRI, 2005, p. 124)

A ampliao das funes do Poder Judicirio foi fundamental para corrigir diversas
distores e injustias praticadas pelo Estado Legislativo. Afinal, a prpria histria se
encarregou de mostrar as arbitrariedades, brutalidades e discriminaes procedidas por
leis formalmente perfeitas. (MARINONI, 2006, p. 43).
O primeiro reflexo disso que o direito no mais encontra-se reduzido lei. Ele
bem mais amplo. O sistema jurdico hoje contempla a Constituio como a Lei Maior,
reconhecendo a existncia de regras, princpios e valores, em escala gradativa de fora
normativa. O direito atualmente tambm tem o papel de no s regulamentar a vida em
sociedade, mas tambm de integr-la, amold-la e modific-la.
Possibilitou-se a realizao da Jurisdio Constitucional, que assegura a supremacia
da Constituio, a partir da necessria correspondncia das normas inferiores aos valores
provenientes da lei suprema. Hoje, exige-se a legitimidade material da lei. O Judicirio,
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inclusive passou a ter o papel de legislador negativo, tirando do ordenamento aquelas leis
que contrariem os interesses Constitucionais.
O jurista deve ler, interpretar e aplicar os cdigos luz da Constituio, promovendo
a chamada Constitucionalizao do Direito. a lei que deve obedecer aos preceitos
constitucionais e no o contrrio, sob pena de subverso hermenutica. Nas palavras de
Luiz Guilherme Marinoni:
A obrigao do jurista no mais apenas a de revelar as palavras da lei, mas sim a
de projetar uma imagem, corrigindo-a e adequando-a aos princpios de justia e aos
direitos fundamentais. Alis, quando essa correo ou adequao no for possvel, s
lhe restar demonstrar a inconstitucionalidade da lei. (MARINONI, 2006, p. 45)

Como se percebe, portanto, a judicializao do direito alterou toda a estrutura

do sistema jurdico. Mas, paira, ainda, uma controvrsia: como limitar o poder de quem
decide, para que no ocorra novamente o abuso de poder anteriormente perpetrado pelo
Executivo e, em seguida, pelo Legislativo?
A resposta a essa questo muito complexa, mas um mecanismo em especial se
apresenta como bom parmetro para fiscalizar a atuao do super Judicirio: a necessidade
de fundamentao racional de suas decises. Ou seja, confere-se amplos poderes instrutrios
e decisrios aos juzes, exigindo deles, em contrapartida, uma explicao razovel para,
daquela maneira, proceder.
E a questo da fundamentao muito mais complexa do que aparenta, pois adentra
em vrios ramos do conhecimento, como a hermenutica, a cognoscibilidade, a argumentao
e a moralidade. Mas, certamente, o magistrado que detm esses conhecimentos tem todas as
condies de prestar uma jurisdio digna de seu tempo.
3 NEOCONSTITUCIONALISMO E JURISDIO CONSTITUCIONAL
O declnio do Imprio Legislativo permitiu a ascenso da norma Constitucional
e o desenvolvimento dos mecanismos para sua proteo. Os princpios constitucionais
e os direitos fundamentais nela contemplados passaram a ser os vetores mximos do
ordenamento. Ou a lei a eles se adequa, ou deve ser extirpada do sistema, seja de forma total
ou somente parte de sua interpretao, por padecer do grave vcio da inconstitucionalidade.
A lei no vale mais por si, ela deve obedincia Carta Magna.
Esse o neoconstitucionalismo ou neopositivismo, que colocam os princpios
acima das regras e a Constituio acima da lei, corrigindo o grau de hierarquia que por
muito tempo esteve invertido.
Em importante trabalho a respeito do tema, Lus Roberto Barroso escalonou sob
trs aspectos fundamentais as mudanas de paradigma responsveis por criar uma nova
percepo da Constituio e o seu papel na interpretao jurdica, so eles: o histrico, o
terico e o filosfico. (BARROSO, 2007)
Sob o prisma histrico, o neoconstitucionalismo conheceu significativa ascenso
em terras Europias no ps Segunda Guerra, merecendo destaque a Lei fundamental de
Bonn (Constituio Alem), de 1949, e a criao do Tribunal Constitucional Alemo, em
1951. Tambm exerceu importante influncia nesse processo a Constituio Italiana, de
1947, e a instalao de sua Corte Constitucional, em 1956.
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No Brasil, foi a partir da Constituio Federal de 1988 que o direito constitucional

se reergueu. O povo brasileiro foi agraciado com uma Constituio democrtica e cidad,
que proporcionou ao pas uma estabilidade institucional jamais conhecida. Sobre esse
ponto, Lus Roberto Barroso destaca:
A Carta de 1988 tem propiciado o mais longo perodo de estabilidade institucional da
histria republicana do pas. E no foram tempos banais. Ao longo de sua vigncia,
destituiu-se por impeachment um Presidente da Repblica, houve um grave escndalo
envolvendo a Comisso de Oramento da Cmara dos Deputados, foram afastados
Senadores importantes no esquema de poder da Repblica, foi eleito um Presidente de
oposio e do Partido dos Trabalhadores, surgiram denncias estridentes envolvendo
esquemas de financiamento eleitoral e de vantagens para parlamentares, em meio a
outros episdios. Em nenhum desses eventos houve a cogitao de qualquer soluo
que no fosse o respeito legalidade constitucional. (BARROSO, 2007)

No aspecto filosfico trazido pelo Constitucionalista carioca, encontram-se a a

atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e
regras; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma
teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana.
(BARROSO, 2007). Alm da reaproximao entre Direito e filosofia.
Merece destaque essa reaproximao entre direito e moral, separados no momento
em que o positivismo vedou a aplicao adequada do direito, desprestigiando o caso
concreto. No estado legislativo, a lei fazia uma filtragem moral prvia, considerando que
todos os casos subseqentes obedeceriam quela moral estabelecia a priori.
Por fim, o marco terico ainda se divide em trs: o reconhecimento da fora
normativa Constituio; a expanso da jurisdio constitucional; e o desenvolvimento
de uma nova dogmtica da interpretao constitucional.
A Constituio passou a ter fora normativa, uma vez que no tratava mais, apenas,
de questes polticas e da estruturao do poder. As Constituies contemporneas
passaram a contemplar direitos fundamentais e os princpios atinentes a todos os ramos
do direito, seja ele de natureza pblica ou privada. Prova disso em nossa Lei Maior so as
disposies a respeito de propriedade (artigo 5, XXII a XXIV) e famlia (artigos 226 e
227), at bem pouco tempo abordadas exclusivamente pelo Cdigo Civil.
As normas emanadas da Carta Magna passaram a ser dotadas de aplicabilidade
imediata e imperatividade, sendo seu descumprimento tutelado por mecanismos de
coero e cumprimento forado.
O Poder Judicirio, que antigamente estava atado pela legalidade e oprimido
pela presuno de legitimidade das leis fabricadas pelo Legislativo, passou a controlar a
legitimidade material das normas infra-constitucionais, exercendo o que se conhece por
Jurisdio Constitucional.
No Brasil, esse controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos, em
rpida sntese, pode se dar por ao direta, perante o Supremo Tribunal Federal, em
controle concentrado ou no curso de qualquer outra ao, de forma incidental, perante
qualquer juiz de direito ou Tribunal. No primeiro caso, a deciso dotada de carter erga
omnis, devendo ser aplicada a qualquer caso superveniente. J no caso do controle difuso,
como a constitucionalidade questo incidente e, portanto, decidida na fundamentao
da deciso, seus efeitos ficam restritos s partes litigantes.
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O controle concentrado pode ser manejado atravs das Aes: Direta de Inconstitucionalidade, Declaratria de Constitucionalidade e Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. E a deciso proveniente dessas aes pode declarar a nulidade da lei ou buscar promover uma interpretao daquela norma conforme a Constituio. Esta ltima, inclusive tem sido
preferida pelas Cortes Constitucionais para evitar um danoso vazio normativo. A esse respeito,
Celso Ribeiro Bastos ensina:
Foi sempre o temor ou a prudncia de declarar uma lei inconstitucional que deram origem s modernas formas de interpretao constitucional, que visam sobretudo manter
a norma no ordenamento jurdico tendo como fundamento o princpio da economia
e como escopo a busca de uma interpretao que compatibilize a norma tida como
inconstitucional com a Lei Maior. Parte-se da idia de que na maioria dos casos essa
inconstitucionalidade da norma, vai dar lugar a um vazio legislativo, que produzir srios danos. Procura-se evitar de todas as maneiras a decretao de nulidade da norma
tendo em vista os inconvenientes que ela traz, pois a interrupo brusca da vigncia de
uma lei, sem ter transcorrido tempo suficiente para colocar outra em seu lugar, gera um
vazio normativo. (BASTOS, 2007)

Por essa razo, ampliaram-se as tcnicas de interpretao conforme a Constituio,

dentre elas: declarao de constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade (a lei, ainda, constitucional), a declarao de constitucionalidade com apelo ao legislador
(a qual vincula a declarao de inconstitucionalidade uma ao do legislador para que a regra
se torne harmnica com a Carta Maior) e a declarao de inconstitucionalidade sem reduo
de texto (na qual no se altera a redao da norma, apenas restringe-se sua interpretao).
J o controle difuso pode ser feito em qualquer ao e perante qualquer rgo do Poder
Judicirio. Pode ocorrer, tambm, que esse controle concreto ocorra perante o Supremo Tribunal
Federal, mediante Recurso Extraordinrio. Neste caso, entretanto, o Pretrio Excelso tem manifestado uma tendncia a conceder efeitos erga omnis s decises. Mesmo que a constitucionalidade seja argida de maneira incidente, a Corte Constitucional a julga abstratamente, podendo
servir de diretriz a futuras causas semelhantes. Ningum melhor do que o Ministro Gilmar Ferreira Mendes para explicar esse fenmeno:
O recurso extraordinrio deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de
interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientao que os modernos sistemas de Corte Internacional
vm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). (...) A funo do Supremo nos recursos extraordinrios ao menos de modo imediato
no a de resolver litgios de fulano ou beltrano, nem o de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido Corte via recurso
extraordinrio, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional
que transcende os interesses subjetivos. (Processo Administrativo 318.715/STF)

Tm-se, igualmente, tentado fazer prevalecer a posio do Supremo Tribunal

Federal atravs da Reclamao Constitucional e das Smulas Vinculantes, previstas no
artigo 103-A da Constituio Federal2.

Constituio Federal Artigo 103-A O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar
smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos
do Poder Judicirio e administrao pblica direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

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Percebe-se, portanto, que o papel atual do Judicirio no controle de constitucionalidade

e legitimidade material das leis fundamental para a manuteno do Estado Democrtico
de Direito. Contudo, preciso observar com muita parcimnia estas novas tendncias
mencionadas: a objetivao do recurso extraordinrio e as smulas vinculantes. O principal
motivo que o prprio Judicirio est indo contra uma conquista sua viabilizada a duras
penas, esquecendo-se novamente da particularidade do caso concreto.
praticamente o mesmo equvoco cometido pelo positivismo. O ordenamento
determina que a Corte Suprema faa previamente a interpretao da Constituio e a
imponha aos rgos inferiores, ignorando que cada caso merece um tratamento nico,
atravs do qual se buscar a resposta adequada quele conflito de interesses.
E o motivo para que se proceda dessa maneira est profundamente arraigado a
uma arcaica concepo de hermenutica jurdica, que de to salutar ser analisado em
tpico especfico.
4 A NOVA HERMENUTICA E O DISCURSO JUDICIAL
Indubitavelmente, o grande avano do direito desde a poca da Revoluo Francesa,
sem olvidar os j mencionados, se deu no mbito da hermenutica. Na realidade, esta
abarca a maior parte de tudo o que foi discutido, desde a estruturao do sistema em
valores, princpios e normas, passando pela questo de ponderao de interesses por
meio do princpio da proporcionalidade, a criao do direito na deciso judicial at a
constitucionalizao do direito.
A hermenutica tambm engloba a questo do discurso judicial. Enquanto aquela
tem a funo de dar sentido ao texto legal e dele extrair seu real significado no plano
abstrato, este ultrapassa o referido patamar de abstrao, devendo o julgador interpretar e
aplicar o enunciado jurdico luz do caso concreto.
Foram significativas as alteraes sofridas pela hermenutica jurdica, o que tornou
a cincia do direito mais precisa e mais complexa. Essa revoluo hermenutica promoveu
uma verdadeira invaso de uma nova concepo constitucional no esprito dos juristas,
que passaram a constatar que os tradicionais critrios utilizados para aplicar o direito
(subsuno) e para dirimir conflitos normativos (hierrquico, temporal e especial) no
so mais capazes de desempenhar bem sua funo, razo pela qual acabaram tendo seu
espao reduzido, dividindo-o agora com uma enorme gama de tcnicas interpretativas,
constituindo um verdadeiro sincretismo metodolgico. (BARROSO, 2007).
O imprio legislativo, que atuou durante muito tempo e s veio a ser gradativamente
superado recentemente, conferia ao julgador uma restrita atuao interpretativa. A norma j
vinha perfeita e justa, com toda a carga moral e ponderao de interesses realizadas de plano.
A resposta a todos os problemas estava no ordenamento, cabendo ao juiz somente identificar
a norma aplicvel e solucionar o conflito por meio da subsuno. O magistrado exercia uma
funo tcnica de conhecimento, de formulao de juzos de fato. (BARROSO, 2007). Era
tambm negado ao juiz adequar o direito ao caso concreto, as solues a casos aparentemente
semelhantes eram todas iguais, desprezando a singularidade de cada um deles.
Com a nova concepo do direito constitucional, percebeu-se que a soluo de
boa parte dos conflitos no se encontra nas normas positivadas e que nem todas as leis
so materialmente justas, sendo, na maioria das vezes, necessria a aplicao direta de
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princpios constitucionais para conferir demanda uma soluo adequada. Ao magistrado

no cabe mais ser um mero conhecedor do ordenamento, responsvel por identificar a
norma a ser aplicada, hoje ele complementa a funo do legislador no processo de criao
do direito. Deve-se atender ao caso concreto com todas as suas particularidades, afinal,
toda deciso tem uma funo social, pois interfere na realidade prtica e determina os
padres ideais de conduta.
Para que fosse possvel ao juiz aplicar essa nova concepo de direito, o ordenamento
moderno recheou as regras de clusulas gerais, que so conceitos jurdicos propositalmente
indeterminados. Isso d uma maior amplitude de atuao ao julgador, permitindo atualizar
a norma e adequ-la a cada caso levado a seu conhecimento. Expresses como funo
social, boa f, interesse pblico, dentre tantos outros so intencionalmente imprecisos,
para que o juiz lhes confira significado em cada circunstncia, por meio de um dilogo a ser
estabelecido entre essas regras e os princpios constitucionais. A partir de uma valorao
de fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade ftica, o intrprete define o sentido
e o alcance da norma. (BARROSO, 2007)
Alm disso, os princpios adquiriram fora normativa e superioridade hierrquica,
e os conflitos estabelecidos entre eles so solucionados por tcnicas de ponderao de
interesses. A esse respeito, a sempre percuciente lio de Lus Roberto Barroso esclarece:
A existncia de colises de normas constitucionais leva necessidade de ponderao.
A subsuno por bvio, no capaz de resolver o problema, por no ser possvel
enquadrar o mesmo fato em normas antagnicas. Tampouco podem ser teis os
critrios tradicionais de soluo de conflitos normativos hierrquico, cronolgico e
da especializao quando a coliso se d entre disposies da Constituio originria.
Neste cenrio, a ponderao de normas, bens ou valores a tcnica a ser utilizada
pelo intrprete, por via da qual ele far concesses recprocas, procurando preservar
o mximo possvel de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, proceder a
escolha do direito que ir prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a
vontade constitucional. (BARROSO, 2007)

Assim, o sistema jurdico concedeu ao magistrado uma maior discricionariedade,

para que ele pudesse encontrar a soluo adequada para cada caso.
Em contrapartida, como a lgica da separao de poderes no legitima de plano essa
funo criativa do Judicirio, passou-se a exigir com maior intensidade a fundamentao
racional de suas decises. E essa fundamentao remete-nos, necessariamente, ao plano
da teoria da argumentao. A ttulo de exemplo, Lus Roberto Barroso elenca alguns
princpios argumentativos, afirmando que para sustentar a legitimidade da deciso o juiz
deve reconduzi-la sempre ao sistema jurdico, a uma norma constitucional ou legal que
lhe sirva de fundamento; utilizar-se de um fundamento jurdico que possa ser generalizado
aos casos equiparveis; e/ou levar em conta as conseqncias prticas que sua deciso
produzir no mundo dos fatos. (BARROSO, 2007)
E foi em virtude dessa necessidade de fundamentar que se desenvolveu a questo
do discurso judicial. As normas jurdicas passaram a ser estudadas a partir da filosofia da
linguagem, tornando extremamente tcnica a funo hermenutica.
Ao magistrado no cabe mais somente declarar o contedo expresso na norma,
ele no apenas a boca que pronuncia as palavras da lei. Ao contrrio, ele observa o texto
legal e lhe atribui um significado, adequando-o situao ftica, constituindo o direito
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daquele caso concreto. por isso que Srgio Nojiri diferencia ato normativo, enunciado
normativo e a norma:
O ato normativo um ato lingustico executado em um certo lugar e tempo determinado,
por um dado sujeito, destinado a promulgar uma prescrio e, como tal, orientado
a dirigir a conduta de determinados sujeitos. O enunciado resultante desse ato
normativo o enunciado normativo, uma cadeia de expresses da linguagem natural,
gramaticalmente correta e completa. Finalmente, a norma o significado do enunciado
formulado. (NOJIRI, 2005, p. 138)

Assim, o texto legal desatrelado de um contexto no uma norma. A norma

somente surge no momento em que se interpreta aquele signo lingustico, adaptando-o
realidade ftica. O juiz, portanto, parte do texto para o contexto.
Tambm foi superado o mtodo da subsuno legal, que determinava ser a
aplicao da regra uma simples construo silogstica. Percebeu-se, enfim, que o juiz no
pode se ater a mera operao dedutiva, uma vez que o sistema jurdico muito mais
amplo e permite uma cognoscibilidade mais profunda e coerente. A esse respeito, Trcio
Sampaio Ferraz Jnior ensina:
A anlise formal deste juzo [de construo da deciso] faz-nos pensar, inicialmente, numa
construo silogstica. Sendo toda deciso jurdica referida a um conflito que a desencadeia e
a uma norma que a qualifica, a primeira imagem que nos vem mente a de uma operao
dedutiva onde a norma geral funciona como premissa maior, o caso conflitivo como premissa
menor e a concluso seria a deciso. (SAMPAIO JNIOR, 1980, p. 92)

E mais adiante, na mesma obra, o jurista da Universidade de So Paulo critica

esse mtodo e esclarece que, na prtica, ao invs de o julgador fazer esse caminho
dedutivo, na realidade ele primeiro decide, a partir de seu conhecimento do sistema
jurdico como um todo, para s ento retornar na busca de uma fundamentao
plausvel para sua deciso:
No resta a menor dvida, entretanto, de que esta concepo simplificada e ingnua da
deciso a empobrece muitssimo e no faz jus a complexidade que ela alberga. (...) [Assim,]
embora formalmente primeiro aparea a regra geral, depois a descrio do caso e por
ltimo a concluso, na verdade o julgador tende a construir o silogismo jurdico inversa,
criando, intuitivamente, a concluso a que deve chegar e buscando, regressivamente, para
ela, as justificaes necessrias. (SAMPAIO JNIOR, 1980, p. 92)

Diante de todo esse quadro, ntido o crescimento da discricionariedade judicial

e seu fundamental papel na criao e aplicao do direito. Em contrapartida, aumentase, em escala diretamente proporcional, a responsabilidade de julgar sem promover
arbitrariedades, principalmente quando se est defronte a um caso difcil (hard case).
A respeito da soluo desses casos, Lnio Luiz Streck faz curiosa afirmao, contudo
muito pertinente, dizendo que os princpios, ao invs de abrir o campo de interpretao,
ele o fecha, reduzindo a probabilidade de ser proferida uma deciso desamparada de
fundamento racional (STRECK, 2006, 142). A funo dos princpios, ento, estreitar os
limites das respostas possveis, permitindo a obteno da resposta adequada.
Mas o jurista gacho deixa muito clara sua decepo ao constatar que o intrprete
ainda tem o critrio subsuntivo extremamente arraigado pelos longos anos de convivncia,
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deixando passar a oportunidade de revolucionar a aplicao do direito. Com isso, mantmse o pssimo hbito de, mesmo com o auxlio dos princpios, ignorar o caso concreto. Em
suas prprias palavras:
Os princpios constitucionais que deveriam superar o modelo discricionrio do
positivismo, passaram a ser anulados por conceitualizaes, que acabaram por
transform-los em regras ou pronto-regras. E tudo volta origem, com o sacrifcio
da singularidade do caso concreto, isto , o que caracteriza o direito como saber prtico
obnubilado pelo modelo conceitualista que domina a operacionalidade do direito.

E mais adiante esclarece o que seria esse conceitualismo, em trecho longo, mas
digno de transcrio:
Verbi gratia, que importncia tem, no plano da fundamentao de sentenas e
acrdos, a citao de enunciados ou verbetes do tipo prova para condenar tem que
ser robusta, a palavra da vtima assume especial relevncia nos crimes sexuais, o
excesso de prazo caracteriza a ilegalidade da priso, a palavra da vtima, em crime de
roubo, prevalente, inclusive, para configurar o animus do agente, a boa-f do litigante
sempre se presume ou a boa f do litigante presuno relativa (...) a no ser para
fazer dedues e, com isto, deixar de lado a especificidade do caso, que se amolda ao
conceito? Afinal, o que prova robusta? Em que circunstncias a palavra da vtima
tem valor plenipotencirio e em que circunstncias no tem valor algum? Quantos dias
devem decorrer para configurar excesso de prazo? O que boa-f? Por que ela sempre
presumida? (...) Na verdade, no interior desse positivismo da causalidade, a utilizao
desses conceitos tem a funo de esconder o caso concreto, porque nos conceitos
de prova robusta, palavra da vtima, excesso de prazo, encaixam-se (subsumem-se)
a subjetividade do intrprete.

Assim, o intrprete relega a especificidade do caso concreto para aplicar um direito

pr-posto. A complexidade do raciocnio de ponderao, aliado ao costume de aplicar o
direito por subsuno esto levando o julgador a aplicar os princpios por subsuno por
meio do conceitualismo, sem que se dem conta disso.
At mesmo o Supremo Tribunal Federal vem adotando esse tipo de comportamento.
Afinal, a j comentada objetivao do recurso extraordinrio e a smula vinculante
pretendem que o rgo de cpula do Judicirio faa a interpretao e ponderao da
questo difcil levada a seu conhecimento para que os rgos inferiores a apliquem por
subsuno, transformando todos os casos difceis em casos fceis.
CONSIDERAES FINAIS
A nova estrutura estatal que agora vai tomando forma pode propiciar uma
verdadeira revoluo no direito e em seu impacto perante a sociedade.
Todavia, preciso cautela para que no se venha a perfazer um novo abuso, desta
feita, promovido pelo Poder Judicirio.
Por esta razo, de fundamental importncia a questo da fundamentao das
decises, com o fito de conferir-lhes legitimidade. E, desde j, preciso anunciar a
preocupao com a tendncia de afastamento das especificidades do caso concreto nas
decises, pois este foi um dos principais motivos para a falncia do Estado Legislativo.
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Artigo recebido em maio de 2008 e aceito em junho de 2008

R. Fac. Dir. UFG, V. 32, n. 1, p. 247-260, jan. / jun. 2008