Вы находитесь на странице: 1из 14

Epistemologa jurdica

La epistemologa jurdica entra en la reflexin sobre el conocimiento del


Derecho, se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qu forma o
estructura ha de tener, cules son sus maneras de presentarse en las
sociedades, etc. El conocimiento se ha definido como la relacin que el
hombre establece con la realidad para producir en el alma el objeto
cognitivo (Demcrito, 460-370 A.C. Larroyo, 1972 y Gonzles de Ibarra Juan
de Dios 1997)
Una epistemologa es un mtodo de conocer, es un mtodo de conocimiento;
si queremos sistematizar un conocimiento sobre el derecho debemos
sistematizar el mtodo de obtenerlo; esta cuestin es importante porque ha
marcado a lo largo de la historia los diferentes modelos de conocimiento
sobre el derecho, dicho de otra manera, el derecho ha tenido diferentes
epistemologas a lo largo de la historia, las ms importantes han sido el
Derecho natural y el positivismo jurdico. El Derecho natural es el primer
modelo espistemolgico y tiene su desarrollo desde los griegos hasta el
nacimiento del mecanicismo a finales del siglo XVII o comienzos del XIX, el
positivismo sigue el modelo epistemolgico cientfico. El primer modelo es
un modelo metafsico y por ello presta mucha atencin al derecho ideal,
mientras que el segundo es un modelo fsico y hace mucho hincapi en la
medicin y valoracin de los hechos relacionados con el derecho.
Filosofa del Derecho
La Filosofa del Derecho es una rama del Derecho y la Filosofa que estudia los
fundamentos filosficos del Derecho como orden normativo e institucional de la
conducta en sociedad.
El objeto de estudio de la Filosofa del Derecho
El contenido de la Filosofa del Derecho en un sentido amplio trata de aglutinar el
estudio filosfico no ya slo de la norma jurdica positiva, sino de todas las corrientes
de pensamiento que sirven de fundamento al propio Derecho, entendido ste como el
orden normativo e institucional de la sociedad. Sus campos de estudio se pueden
dividir en:
El estudio del Derecho como fenmeno y como ciencia, y de la norma jurdico-positiva
en general (Teora del Derecho). Como teora crtica y como Filosofa de la experiencia
jurdica, la Filosofa del Derecho debate y cuestiona los fines que persigue el Derecho,
las funciones sociales que efectivamente cumple y los principios morales que la
inspiran.1 Trata pues de las cuestiones filosficas planteadas por el hecho jurdico, por
la existencia y la prctica de las normas.2
Relacionado con lo anterior, la epistemologa, lgica y argumentacin jurdicas.
Historia de la Filosofa del Derecho, iusnaturalismo y teoras de la Justicia; Las
corrientes histricas de pensamiento filosfico jurdico-poltico que tratan de reflexionar
acerca de diversos elementos jurdicos como el estado, la ley, el gobierno, la justicia, la
propiedad, los derechos y la aplicacin de un cdigo legal por la autoridad; Qu son,
por qu o incluso si son necesarios, qu hace a un gobierno legtimo, qu derechos y

libertades debe proteger y por qu, qu forma debe adoptar y por qu, qu
obligaciones tienen los ciudadanos para con un gobierno legtimo (si acaso alguna), y
cundo pueden derrocarlo legtimamente (si alguna vez). En definitiva, el estudio del
pensamiento humano acerca de conceptos jurdicos y polticos.
El fundamento filosfico de los derechos humanos.
La relacin del Derecho con la sociologa, la antropologa, la psicologa, la moral, etc.
El anlisis econmico del Derecho.
La teora del Derecho
Junto con el Derecho Natural, la parte ms importante de la Filosofa del Derecho lo ha
constituido el estudio de la norma jurdica desde el punto de vista positivo
(Iuspositivismo).
La teora del Derecho como concepto histrico[editar]
La Filosofa del Derecho aparece, con este preciso nombre, a finales del siglo XVIII e
inicios del XIX. Hasta entonces, la reflexin de carcter filosfico sobre el fenmeno
jurdico se haba enmarcado dentro de la tradicin de la Filosofa poltica del Derecho
Natural, bien de corte escolstico o racionalista. Al lado de las leyes positivas, el
Derecho Natural se presentaba como un orden vlido por s mismo, evidente, e
invariable, que constitua la regla ltima de toda comunidad humana. El Derecho
Natural no es obra de los seres humanos, y no es producto de la historia.3
Frente a esta concepcin, las corrientes iuspositivistas consideran a los ordenamientos
jurdicos como creaciones humanas que se desarrollan y cambian en el tiempo
histrico. El Derecho es siempre un sistema normativo e institucional efectivamente
vlido y vigente en un grupo social determinado. No es un orden lgico y racional,
surgido de la naturaleza, sino un conjunto de normas de conducta elaborado
artificialmente como respuesta a los conflictos y a las necesidades de una comunidad
especfica en un momento histrico.4
De este modo, durante la segunda mitad del siglo XVIII el concepto Derecho Natural
va perdiendo su primaca y comienzan a aparecer numerosas obras en que la reflexin
terica sobre las instituciones jurdicas se reviste de otra terminologa. En 1797 Kant
emplea la expresin teora del Derecho; en 1798 Gustav Hugo utiliza Filosofa del
Derecho positivo; en 1803 Jakob Friedrich Fries emplea teora filosfica del Derecho,
y el trmino Filosofa del Derecho es empleado desde 1800 en adelante por autores
como W. T. Krug, Chr. Weiss o Karl Christian Friedrich Krause.4 En 1821 Hegel publica
en Berln sus Principios de la Filosofa del Derecho, que adquieren una resonancia
decisiva.5
Las grandes cuestiones de la teora del Derecho[editar]
Ontologa jurdica: habla de fijar el ser del derecho, es decir, cul ser el objeto sobre
el que se va a filosofar; este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es
decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La ontologa jurdica obtendr
un concepto del derecho que servir como base para una reflexin filosfica posterior.
Axiologa jurdica: trata el problema de los valores jurdicos, es decir, dilucida sobre
cules sean los valores que harn correcto un modelo de derecho o que primarn a la
hora de elaborar o aplicar el derecho. As, en los ordenamientos europeos no existe la
pena de muerte; el valor consistente en que "el Estado no mate" es fundamental. De

todos los valores del derecho, el ms importante es el de "justicia"; tiene tanta


importancia que algunos autores designan a la axiologa jurdica como teora de la
justicia. Otro valor de gran alcance es la "seguridad jurdica".
Filosofa jurdica existencial: tiene su razn de ser en el marco de la antropologa, es
decir, trata de poner de relieve la relacin entre el hombre y la realidad jurdica; no
podemos prescindir del hombre en la realizacin del derecho porque la humanidad es
la que crea y aplica el derecho, an ms, crea y aplica a s misma el derecho.
Epistemologa y lgica jurdica
La epistemologa jurdica (o teora de la ciencia jurdica) estudia los mtodos y los
procedimientos intelectuales que los juristas emplean para identificar, interpretar,
integrar, y aplicar las normas jurdicas. Tambin se ocupa del estudio sistemtico de la
argumentacin jurdica. La disciplina central es, en este terreno, la dogmtica jurdica,
que toma como punto de partida el dogma de la racionalidad del legislador y se
ocupa de la descripcin de un sistema jurdico positivo entendido como un conjunto de
normas, sin ponerlas en discusin, presentndolas como un orden lgico, coherente y
completo, integrando sus lagunas y resolviendo sus antinomias. La dogmtica es la
disciplina que caracteriza la mayor parte de los estudios impartidos en las facultades
de Derecho.
La discusin sobre si este saber jurdico tiene o no carcter cientfico es muy larga. Lo
cierto es que la metodologa del conocimiento jurdico nunca ha encajado bien en los
modelos dominantes de ciencia (racionalista, empirista). La crtica ms clebre contra
la ciencia del Derecho fue expuesta por Kirchmann en una conferencia de 1847: tres
palabras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura.6 Algunos autores
(como A. Calsamiglia) se inclinan por considerar que lo que usualmente se denomina
ciencia jurdica es, con ms propiedad, una tcnica social.7
La ciencia jurdica moderna tiene su origen en el siglo XIX. De forma paralela en el
tiempo se van desarrollando: en las Islas Britnicas, la Escuela Analtica de
Jurisprudencia; en Francia, la Escuela de la Exgesis, y en Alemania, la Escuela
Histrica del Derecho (Friedrich Karl von Savigny) y la Jurisprudencia de Conceptos
(Ihering).
Un modelo de ciencia jurdica que conserva gran parte de su validez es el propuesto
por John Austin, discpulo de Jeremy Bentham. Para l, la ciencia general del Derecho
se clasifica en dos grandes reas:
La ciencia de la legislacin se ocupa de cmo debe ser el Derecho; es normativa, ya
que trata de encontrar las normas adecuadas para regular el comportamiento social, y
es objeto de la atencin de polticos y filsofos.
La jurisprudencia (o dogmtica jurdica) se ocupa de describir el Derecho positivo, bien
un sector o rama de un Derecho nacional (jurisprudencia particular), bien los principios
y conceptos comunes a todos los sistemas jurdicos (jurisprudencia general, o teora
general del Derecho); es descriptiva y neutral, y es el objeto propio del estudio de los
juristas.8

EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS


EL DERECHO EN LA ANTIGUEDAD
En las sociedades primitivas, por mas rudimentarias que sean, hay conductas
permitidas y conductas prohibidas.
Las reglas de conducta se aprenden por el habito (realizado un acto hay la tendencia a
repetirlo) y la imitacin (lo que uno hace es reproducirlo por otros).
El derecho es la costumbre primitiva de carcter religioso o mtico e indiferenciada, por
cuanto es a un mismo tiempo norma jurdica, religiosa y moral.
En Grecia, la justicia es considerada como una virtud moral o poltica. El Derecho se
convierte en objeto de reflexin con los pensadores griegos.
En Roma, el Derecho fue una norma de vida y un instrum ento de organizacin social.
La jurisprudencia (ciencia del Derecho) romana llego a su madurez en el ultimo siglo
de la Republica. Cannata distingue los siguientes periodos:
* La jurisprudencia arcaica, que se desarrolla entre el S VIII y el final del S II I a.C.
* La jurisprudencia preclsica, que antecede a la poca del Imperio.
* La jurisprudencia clsica, que va desde el S I hasta mediados del S III d.C.
* La jurisprudencia posclsica, que se centra en la poca de Justiniano.
Hasta el final del S IV a.C., la jurisprudencia romana fue pontifical, cultivada por
sacerdotes y conectada con cuestiones religiosas. Desde esta fecha aparecen los
juristas laicos.
La jurisprudencia clsica, considerada como la edad de oro, comprende desde el
advenimiento de Augusto hasta la muerte de Alejandro Severo (235 d.C.). Se
caracteriza por el anlisis casustico llevado a cabo por los juristas.
En los siglos IV y V d.C., la jurisprudencia adquiere rasgos distintos en los dos imperios
de Oriente y Occidente. El de Oriente aseguro la continuidad del conocimiento de la
jurisprudencia clsica. El de Occidente vulgarizo el Derecho con la simplificacin de los
textos y de las tcnicas jurisprudenciales; la Ley de Citas del ao 426 d.C. La fuente
principal del Derecho no son ya los juristas sino las leyes.
El Derecho fue un modo de realizar la misin de la cristianidad Occidental y del reino
de Dios en la tierra. Desde finales del S. XI hasta el XIII se desarrollo en Babilonia la
escuela de los glosadores, llamados as por el mtodo de la glosa..
El Corpus Iuris Civile fue considerado texto sagrado, la ratio scripta. Los glosadores
restituyeron los textos romanos y crearon una metodologa de anlisis y sntesis. La
obra de los glosadores fue normal, filosfica, de correccin de libros antiguos con base
en otros, a fin de ordenar la vida presente. Revela los rasgos de la ciencia de aquella
apoca:
El
escolasticismo.
Los
glosadores
hicieron
sutiles
anlisis
y
amplias clasificaciones que dieron lugar al surgimiento de obras en que se
coleccionaban: distinciones, disputas, cuestiones jurdicas no destinadas a la
enseanza, hechos legales, principios jurdicos, contradicciones, adems de glosas y
comentarios en torno a las secciones de los libros jurdicos.
ESCUELA DE LOS POSGLOSADORES
A comienzos del S. XIV, surge en Italia la escuela de los posglosadores, llamada
tambin escuela de los prcticos, comentadores o consultores. El fundador de la
escuela fue Bartolo De Sassoferrato.
Apartndose de la glosa literal a los textos romanos, trataron de llegar, mediante sus
comentarios, a formular principios jurdicos y a elaborar construcciones que superan al
Derecho antiguo.
Hicieron el Derecho romano un nuevo Derecho aplicable a la realidad. No se limitaron a
transformar las normas del Derecho romano bajo la inspiracin del pensamiento
jurdico germnico, cannico y neolatino.

La influencia del movimiento naturista que desde el S XIII se extiende por todos los
pueblos y todos los campos de la cultura, atenu en los posglosadores el mtodo
escolstico.
En sus inicios, los humanistas trataron de reconstruir el antiguo Derecho romano en
sus normas puras. En los S. XIV y XV los humanistas franceses trataron de construir
una ciencia jurdica sistemtica de base histrica y filosfica.
El movimiento humanista del Derecho, cuyo precursor es el italiano Andrs Alciato, se
preocupa por el conocimiento de los textos antiguos, pero no solo en su forma literal
como los glosadores, sino que trata de investigar el sentido que tenan originalmente,
recurriendo para ello a la historia, a la filologia, etc.
LA nueva concepcin del ser humano y de la vida de la filosofa
del Renacimiento influyo en la concepcion de la corriente humanista francesa,
representada por Jacobo Cujacio y por Hugo Doneau.
Debido a la persecucion religiosa, en los S XVII y XVIII, los cultos se trasladaron a
Holanda y prevalecieron en el iusnaturalismo, por conducto de Grocio y ms adelante
en Savigny. Los cultos trataron de construir una ciencia del Derecho afianzada en
criterios puramente racionales.
ESCUELA DEL DERECHO NATURAL
Frente al problema de la justificacin del Derecho el espirituha adoptado tres aptitudes
tericas:
La primera aptitud corresponde al iusnaturalismo; la segunda al positivismo y al
historicismo, y la tercera al formalismo.
Para el iusnaturalismo pantesta (grecolatino), la ley natural es la ley eterna, anterior a
cualquier ley humana, que rige el cosmos, la polis (o estado) u el hombre. La violacin
de la ley natural produce desarmonia en el orden csmico, en la polis o en el hombre,
por lo cual requiere de una compensacin.
El iusnaturalismo cristiano. Para el cristianismo el universo es creado por un Dios unico
y trascendente al Universo. Todo ser que no dependa de Dios es causado por El; nada
hay que no dependa de Dios, y por lo mismo, Dios no halla nada fuera de si y, por
ende, saca de la nada todo lo que produce; o sea, es Creador.
En contraposicin al Derecho natural escolstico que considera que el Derecho tiene su
origen en la voluntad de Dios, el iusnaturalismo racional considera que el Derecho
tiene por fuente a la naturaleza humana (ser de naturaleza social) de la cual se
deducen unos derechos o cualidades de carcter innato, inmutable, universal e
inalienable, descubiertos por la fuerza de la razn.
Para el positivismo (Derecho puesto por el hombre), el Derecho es el conjunto de
normas desprovistas de toda consideracin sociolgica, poltica, religiosa o tica, ca da
una de las cuales tiene su fundamento de validez en otra norma superior, y esta, a su
vez, en otra mas superior y as sucesivamente hasta que en ultimo termino todas se
fundan en una "norma fundamental": la constitucin.
EL IUSNATURALISMO GRECO-ROMANO
La comunidad homrica (S.VIII a.C.) fue agrcola y tribal. El rey de la tribu es juez de
las disputas y jefe en la guerra. La vida se regula por la tradicin y las costumbres
encarnadas en tabes.
La violencia reina entre los animales, porque la ley que les dio Zeus es: "Devoraos los
unos a los otros", mientras que la ley de los hombres es la justicia.
El devenir de la naturaleza esta regido por una razn universal a la cual el hombre
debe sumisin en su actuar individual y social.
Pitgoras ve la justicia es una relacin aritmtica.
Los sofistas (procedentes de regiones perifricas del mundo helnico) intentaron
destruir todo el sistema de valores sobre el que se asentaba la vida griega. Sobre la
base de que "el hombre es la medida de todo".

Protagoras: "El hombre es la medida de todas las cosas, que son y de las que no son".
Los pensadores de la Grecia clsica dividieron los fenmenos observados en
"naturales" y "artificiales".
Los escolsticos medievales advirtieron la existencia de una categora intermedia de
fenmenos que son "resultado de la actividad humana pero no del designo humano".
Scrates considerado por sus discpulos "el mejor de los hombres" decan "concete a
ti mismo". Distingue entre lo que es producto insegurode los sentidos y lo que es
producto de la razn. El hombre bueno debe obedecer aun las leyes malas, para no
estimular al hombre malo a violar las buenas.
La doctrina de Scrates conduce a la libertad e igualdad poltica, y la de Platn a la
sujecin del individuo al gobierno de los mejores. La virtud fundamental del estado es
la justicia, que al mantener a cada uno en su puesto, conserva el orden y la unidad del
Estado.
El gobernante debe buscar y contemplar la justicia ideal; por ello, los reyes deben ser
filsofos, a fin de que en el mismo sujeto coincidan la sabidura y el poder poltico,
nico modo de poner trmino a los males que afligen a los Estados, y por extensin.
La justicia es pauta axiolgica para el Derecho positivo y es el principio sobre el cual
esta fundado el Estado. La justicia es el deber universal segn el estado es el ser
perfecto que se basta a si mismo y todo lo domina. El bien es la plena realizacin de la
esencia de un ser. El estado es una orgnica perfecta, que por fin la virtud y la
felicidad universal.
EL IUSNATURALISMO PANTEISTA
La escuela estoica fue fundada por Zenon de Cito. Para los estoicos la filosofa se
divide en tres partes: fsica, lgica y moral. Superior a la ciencia por su visin
sistemtica y universal, la filosofa es el arte necesario para llegar a la sabidura que es
la "ciencia de las cosas divinas y humanas": la virtud es un fin supremo.
La multiplicidad de nombres que tiene Dios expresa los varios aspectos de su potencia.
El sumo bien consiste en vivir conforme a la naturaleza. La virtud es la razn perfecta.
La recta razn es la ley natural que rige el cosmos, que lo anima, estructura y
desarrolla. Equiparan el universo a una gran ciudad reconocen la existencia de un alma
del mundo que contiene las razones seminales que informan la realidad de la que
participan todos los hombres, por lo cual estos son iguales. El primer deber de todo
hombre es seguir a la naturaleza, por que esto equivale a vivir segn razn y
contribuyen a mantener la armona del universo.
La vindicta contra el que altera las relaciones entre los miembros de la polis para
restituir el orden originario. La ley dispone una relacin justa, armnica y buena,
establece la forma de comportarse para estar en armona consigo mismo, con los
dems y con el universo.
Cicern dice que la filosofa, descubre la ley natural, que tiene como fuente la razn
misma y que es comn a todos los hombres y a todas las pocas. La ley natural se
llama tambin Ley Eterna. La razn es la ley y la ley justa del Derecho. La razn, el
Derecho y la ley se encuentran por encima de los Estados. Los principios del Derecho
natural de justicia y razn son supremos y universales. Los juristas romanos
reconocieron al Derecho natural como modelo y pauta del Derecho positivo.
EL IUSNATURALISMO
La filosofa cristiana se inspiren la filosofa griega y en la jurisprudencia romana para
crear un sistema de Derecho natural teolgico.
La ley natural es un sector de la ley eterna y se manifiesta en la conciencia de los
hombres, permitindoles distinguir entre el bien y el mal. La ley humana o positiva
tiene por misin hacer volver a los hombres que se haban apartado de las
prescripciones de la ley natural. La verdad no hay que buscarla en el exterior sino en la
conciencia, por intuicin del espritu.

Los sentidos solamente producen opiniones no verdaderas. El espritu es variable y


limitado, mientras las verdades que hallamos en el espritu son eternas y absolutas.
Los principios ticos son absolutos y universales, pero sus conclusiones pueden perder
universalidad por la mutabilidad y variedad de las circunstancias que regulan.
El contenido de la ley natural puede resumirse en un solo precepto: "Hay que hacer el
bien y no hacer mal". Esta regla obliga al hombre a realizar su naturaleza raciona l;
orienta las acciones humanas por el camino de todas las virtudes.
La ley divina es revelada por Dios por medio de las Sagradas Escrituras, y tiene por
objeto complementar la ley natural.
La ley humana o positiva se fundamenta en la ley natural. Es una ordenacin de la
razn para el bien comn.
El nico medio para asegurar y fomentar el bien comn es la ley que puede ser
elaborada por toda la comunidad o por la persona que en forma oficial ha sido
delegada por esta. La tirana es un gran crimen mucho mayor que el de los ladrones.
Surez dice que la ley natural, se compone de preceptos que coinciden con los
dictados de la razn humana.
La materia de la ley natural es la honestidad, que equivale a la moralidad. Ella manda
aquello que la razn exige de la naturaleza humana y prohbe lo contrario. No hay un
dualismo entre Derecho natural y Derecho positivo, sino que por lo contrario, un
sistema jurdico unitario que en su raz parte de los primeros principios iusnaturalistas
que envan su savia a todos los de ms preceptos; y que en sus mas concretas
determinaciones es obra humana, no ajena empero totalmente a aquellos primeros
principios.
LA ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL
La escuela clsica del Derecho natural constituye la representacin del pensamiento
jurdico del Iluminismo o Ilustracin.
La reforma naci por causas religiosas, pero las razones polticas y econmicas no
estuvieron ausentes en su propagacin. Entre las circunstancias favorables a la
Reforma figuran el Renacimiento, la invencin de la imprenta, la abundancia de bienes
del clero y las deficiencias religiosas o morales de algunos de sus elementos.
En una primera etapa correspondiente al mercantilismo en lo econmico.
En una segunda etapa es la apoca del, liberalismo poltico y filosfico y del capitalismo;
la proteccin del Derecho natural.
En su tercera etapa, la proteccin del Derecho natural corresponde a la voluntad
general del pueblo.
El Derecho esta separado de la voluntad divina, reside solo en la razn humana y
existira "aunque no hubiera Dios, o no se ocupara de los asuntos humanos". El
Derecho natural es inmutable, "ni aun Dios lo puede cambiar, por que as como Dios
no puede hacer que dos y dos no sean cuatro, as tampoco que lo que es malo
intrnsicamente no lo sea".
Los deberes morales son propios del fuero interno del hombre y tienden a procurar la
paz del espritu, y los deberes jurdicos dirigen los actos exteriores de los hombres para
asegurar la paz social. Solo los deberes jurdicos pueden ser impuestos coactivamente.
La fuente del derecho natural es la "felicidad humana ", que solo puede lograrse con
una vida honesta, digna y justa. El "estado de naturaleza" es solo una abstraccin
mental que constituye el fundamento y la razn de ser del estado social que surge de
un contrato.
La sociedad tiene por finalidad reprimir los abusos que impiden el disfrute del los
derechos naturales, como la libertad y la propiedad. El contrato defiende al individuo
contra los excesos del estado.

El estado de naturaleza es de perfecta libertad, en el que cada uno ordena sus


acciones y dispone de sus bienes y de su persona segn sus aptitudes, dentro de los
lmites de la ley natural y sin pedir permiso a nadie.
Escuela racional o formal del derecho:
Con la escuela racional o formal del derecho de Rousseu Kant, el elemento racional de
la escuela clsica alcanzo su pleno desarrollo debido a los ingredientes empricos y
contingentes.
Sostiene que los hombres son originalmente libres e iguales, buenos como todo lo que
emerge de la naturaleza, y felices. En el contrato social dice que un retorno al estado
de naturaleza es imposible. La restitucin de la felicidad del hombre se logra
restituyndole sus derechos naturales de libertad e igualdad sobre los cuales se debe
edificar la constitucin poltica. Con el contrato social Rousseu no trata de explicar
como debe constituirse racionalmente el orden jurdico con el fin de conservar los
derechos que el hombre ya tiene por naturaleza.
La soberana reside en la voluntad general que todo el pueblo concurre a formar y que
se expresa en ley, siendo el nico poder el que se deben someter los ciudadanos.
Como la naturaleza da a cada hombre un poder absoluto sobre todos los suyos.
El soberano no tiene derecho de hacer que la carga de un sbdito sea mayor que la de
otro. Toda justicia viene de dios; si supiramos recibirla desde tan alto no tendramos
necesidad de gobierno ni de leyes.
Las leyes naturales de la justicia, por ser faltas de sancin natural son vanas entre los
hombres; por ello son necesarias tanto los convenciones como las leyes para relacionar
derechos y deberes. Solo la voluntad general es la que obliga a los particulares y, por
eso, las leyes deben contar con el consentimiento del pueblo.
El conocimiento implica una relacin entre un objeto y un sujeto, los datos objetivos no
son captados por la mente tal cual son las cosas en si. Todo fenmeno todo cuanto
existe, inclusive el conocimiento se integra por la forma y por la materia . La materia es
sensible independiente de toda sancin.
Las formas subjetivas del conocimiento son:
Las formas de la intuicin sensible; espacio y tiempo.
Las formas del entendimiento (intelecto) son las categoras o conceptos puros con
los que se pueden mentar los objetos sin necesidad de captarlos de presente.
Las formas de la razn son las ideas.
Dice Kant que no se debe confundir el opinar con el saber, siempre hay la tentacin de
traspasar los lmites de la razn, a pesar de todas las dificultades, la esperanza del
futuro. Tambin dice que los nicos objetos de una razn practica son los del bien y
del mal; el bien no deriva de una ley practica que le preceda, sino que sirve de
fundamento a esta, es solo un concepto de algo cuya existencia prom ete placer y Ali
determina la causalidad del sujeto para la produccin de ese algo, es decir la facultad
de desear el bien o el mal significa siempre un relacin en la voluntad, en cuanto esta
determinada por la ley de la razn.
La razn pura es por si sola practica y da (al hombre) una ley universal que nosotros
denominamos la ley moral.
La libertad asume dos formas; libertad de arbitrio o independencia de todo impulso
sensible en cuanto a su determinacin.
La moral se refiere al fuero del interno del hombre y el derecho al aspecto externo de
los actos, el derecho es a la conformidad de accin con la ley prescindiendo de los
motivos que determinan el acto. La moral concierne solo al fuero interno; un acto es
adecuado a la moral cuando tiene a cumplir el imperativo categrico que seala el
propio deber, y con el nico propsito de respetar ese deber.
Reaccionando contra la poltica emprica de Maquiabelo que enseaba que el fin
justifica los medios, Kant afirma la necesidad de conciliar la poltica y la moral.

El derecho natural defendi la libertad, mino el absolutismo y proclamo el estado de


derecho. La revolucin francesa vino a demostrar a los pueblos y a sus dirigentes como
los postulados de la razn podan conducir a la postre al desencadenamiento de las
furias.
La finalidad del derecho debe ser establecer una comunidad de hombres de voluntad
libre, en el sentido de que puedan ejecutar aquellos actos que aprovechen
efectivamente a la sociedad.
Critica al derecho natural:
Johann Jacob dijo que los iusnaturalista se consideran a si mismos como la nica
fuente de todo conocimiento en todas sus creaciones apelan a la propia razn como el
juez supremo y la nica autoridad, crean y construyen todo desde si mismos. Se
figuran ser los defensores de la independencia y dignidad del espritu humano y
maestros de la verdadera filosofa.
Para ellos, la filosofa es el centro del mundo y la humanidad debe someterse
incondicionalmente a la soberana del derecho natural. Los empricos pueden saber lo
que es derecho en un caso concreto, pero no podran saber que es derecho en
absoluto. Todo hombre es un producto de su suelo, hijo de su tiempo y de los usos y
costumbres de su patria.
La investigacin natural de lo que ha llegado a ser, la emprica histrica, es el principio
sobre el que descansa el verdadero conocimiento, todo progreso. En la historia se
encuentra un fundamento mucho mas solid y una sancin mucho mas elevada de la
instituciones humanas, que la que puede dar la inteligencia individual, aun la mas
perfecta, a los sistemas que ella misma se fabrica.
El derecho natural tiene validez material y el positivo, validez formal. El reproche de
formalismo del derecho positivo es un prejuicio de carcter iusnaturalista.
Las normas del derecho natural son buenas y justas en si misma, por lo cual no
precisan la coaccin, por que estatuyen la conducta de una sola persona, el obligado.
Finalmente para kelsen, que el derecho positivo tenga por contenido el derecho natural
y sea por ello derecho aceptado y justo, es una afirmacin in demostrada e
indemostrable.
Desde la perspectiva poltica, el derecho natural puede ser conservador evolucionista o
revolucionario. El derecho natural primera y principalmente una ideologa creada por
quienes se encuentran en el poder, los estadistas, los juristas, el clero; para legitimar y
robustecer su autoridad.
El derecho natural refleja las esperanzas y las exigencias de la especie humana, nunca
conforme, a lo largo del dramtico proceso de la historia, con las asperezas de la ley
positiva.
Escuela histrica
La escuela histrica del derecho es de carcter nacional y popular, polticamente
vinculada a la restauracin. La historia no es progreso sino tradicin; la funcin del
anlisis histrico es justificar el presente del pasado.
Gustavo Hugo dijo que las necesidades y usos de los pueblos son las verdaderas
causas del desarrollo del derecho este es un producto de la historia. Montesquieu,
escribi el espritu de las leyes. Las leyes no son ordenamientos arbitrarias salidas de
cabezas mas o menos ingeniosas, sino que son les rapports necessaires.
Savigni dijo; el derecho surge de una fuerza interior y no del arbitrio de un legislador.
El conocimiento de la historia del derecho de cada pueblo es condicin indispensable
para la construccin de una ciencia sistemtica del derecho.
Los juristas son parte del pueblo y representantes de este en el campo del
conocimiento del derecho, pues su labor consiste en poner de manifiesto normas
implcitas en el derecho popular.

Los germanistas en el texto de las leges barbaroru y en el de los libros de derecho


consuetudinario, en la medida en que se hallaba ya formulado y era asequible al
mtodo filolgico, se esforzaron por restituir el derecho germnico a su fase medieval.
La actividad jurdica es considerada puramente cognoscitiva, con la exclusin de todo
lo que fuese valoracin y voluntad y se rechaza por arbitraria toda la ley que no se
limitase a definir los derechos, si no que entrase a modificarlos.
Escuela exegetica
La escuela exegetica se caracteriza por el culto legal, la identificacin entre
derecho y ley y lo justo con el derecho positivo. El nico poder que tiene la facultad de
dar leyes es el legislativo; el juez es la boca de la ley, un mero aplicador de ella, no
puede crear derecho.
El derecho escrito fue considerado con absoluto, universal y eterno. Solamente existe
el derecho escrito, el cual ha previsto todos los casos posibles que se puedan presentar
en la realidad y, por tanto, no se admite que pueda haber silencio, oscuridad o
insuficiencia de la ley. Las leyes naturales y morales constituyen normas jurdicas solo
si ha sido sancionada por la ley escrita.
No solo se limitaron las facultades judiciales, si no tambin se prohibieron los
comentarios de los textos legales. La codificacin decimonnica responde a la
necesidad de crear un orden normativo racional, abstracto, atemporal.
El jurista no se interesa en la valoracin que da vitalidad al derecho, si no en aislar el
hecho de forma que pueda ser subsumido en la literaridad de la ley; lo meta jurdico,
esto es, la realidad social, no tiene cavidad en esta idea del derecho.
Jurisprudencia Analtica
La jurisprudencia analtica se desarrollo en Inglaterra, patria del empirismo, a
comienzo del siglo XIX por obra de John Austin definicin a las normas como mandatos
respaldados por amenazas. Basado en el utilitarismo de Bentham sostiene que el
derecho es un conjunto de mandatos generales omitidos por un rgano supremo,
dirigido a los sbditos y respaldados por la coaccin.
El ordenamiento jurdico tiene como finalidad principal la utilidad; adems, es un
instrumento para organizar la sociedad, y un factor de cambio social, a diferencia de
Benthan para quien el derecho es un saber pragmtico, Austin considero que es
posible la construccin de una ciencia del derecho.
El estudio del derecho positivo corresponde a la jurisprudencia particular o nacional
que es una actividad practica; los conceptos de la jurisprudencia general se extraen de
la confrontacin de los diversos derechos histricos. La jurisprudencia analtica dio
lugar a una ciencia formalista del derecho, en el sentido de que su objeto de estudio
no era en contenido de un derecho concreto, sino el anlisis formal de los conceptos
jurdicos bsicos.
Hart distingue entre el lenguaje de la normas y el lenguaje sobre las normas; existe
ordenamiento si es aceptado eficaz.
La coercin es una caractersticas del derecho como un todo, pero no de cada una de
sus reglas. El ideal de la plena determinacin de las reglas jurdicas es un ideal
inalcanzable a causa de la textura abierta de lenguaje en que estn expresadas las
reglas.
Doctrina jurdica. Jurisprudencia de conceptos
La dogmtica jurdica tiene su antecedente remoto en la escuela de las glosas y su
antecedente mas prximo en la escuela histrica; la dogmtica jurdica en su acabada
culminacin, desemboca la jurisprudencia de conceptos, las normas son los conceptos
expresados en sus palabras.
Los conceptos jurdicos permiten deducir toda posible consecuencia jurdicas nos
encontramos otra vez, como en el naturalismo, con una ciencia del derecho que por
medio de la lgica formal o deductiva cumple una funcin productiva.

La dogmtica jurdica, si bien no con posicin extrema de la jurisprudencia de los


conceptos constituye el de nominador comn de la ciencia jurdica actual en los pases
de derecho escrito y tradicin romanista, especialmente en Europa continental y
Latinoamrica.
La dogmtica jurdica se basa en las siguientes suposiciones:
el objeto de la investigacin de la dogmtica jurdica a de ser el conjunto de
normas jurdicas validas en la sociedad en determinada poca.
La tarea de la dogmtica es sistematizar para formar un sistema dogmativo e
interpretar las normas validas para esclarecer su contenido
En acto de interpretacin ha sido denominado argumentacin
Los valores y las valoraciones tambin estn envueltos en interpretacin
Teora General Del Derecho
Cae tambin dentro del formalismo en el cual desemboco la escuela histrica. Parte del
hecho en que la ciencia jurdica esta dividida en una serie de ramas (derecho civil,
mercantil, penal, etc.), en las que a su vez se distinguen una parte general y una
especial.
La teora del derecho se ocupa del establecimiento del concepto de este, lo que se
supone tratar, a juicio de peces-barba.
Escuela del mtodo comparatista
Este metido compara diversos sistemas jurdicos (sistema romano-germnico, sistema
del common law, etc.) o de ordenamientos jurdicos de diferentes pases o bien de un
mismo pas. La comparacin no solo es de normas sino fundamentalmente del medio
social donde se rigen ellas (las estructuras polticas, econmicas, tradicionales, etc.).
No se trata de comparar simplemente dos o ms sistemas jurdicos, sino, sobre todo,
de comparar las realidades sociales donde rigen estos sistemas.
Suelta al formalismo jurdico. La jurisprudencia pragmtica
Las vuelta al formalismo se debe entre otros factores a que el estado monopoliza la
produccin del derecho, a la organizacin social burocrtica, y a la funcin de previsin
del derecho.
A finales del siglo XIX se produce la denominada revuelta contra el formalismo. En
Alemania, la revuelta contra el formalismo de la jurisprudencia conceptual se inicia con
Ihering y gierke. Ihering sostuvo que el derecho no es fruto de un desarrollo orgnico,
sino obra humana consiente, medio para la consecucin de fines. El derecho no es un
sistema de produccin abstracta, sino como una idea de fuerza.
Ihering pas por tres etapas. En la primera defendi a la escuela histrica; en la
segunda propugno la escuela histrica nueva, conocida como jurisprudencia de los
conceptos, que concibe el derecho como una disciplina creadora y practica, pero
coincidiendo con los historicistas propende al medio para alcanzar este fin
exclusivamente en la construccin de conceptos; en la tercera etapa combati a la
escuela histrica nueva, orientando su pensamiento hacia la jurisprudencia pragmtica.
El derecho es la norma coactiva estatal al servicio de un fin social, por lo cual, para
comprenderlo, no se necesita tanto de un anlisis lgico o sicolgico sino de un anlisis
sociolgico.
Jurisprudencia de intereses
La jurisprudencia pragmtica se convirti en el punto de partida de la jurisprudencia de
intereses fundada en Alemania por phillip heck, que en 1889 publica la avera gruesa.
Este autor parte de la idea de que el juez tiene como fin ultimo la satisfaccin y
equilibrio entre los diversos intereses.
Mientras que la jurisprudencia de conceptos limita al jues; a la subsuncion lgica de la
situacin de hecho bajo los conceptos jurdicos, la jurisprudencia de intereses opta por
un primado de la vida y de la valoracin de la vida Heck manifiesta que la misin de la
ciencia del derecho es la de facilitar al juez su oficio.

La meta de la jurisprudencia de los tribunales y de la solucin del caso es la


satisfaccin de las necesidades de la vida.
Los preceptos legales delimitan intereses, y ellos mismos son productos de intereses;
las leyes son las resultantes de los intereses de orientacin material, nacional, religiosa
y tica, que se contraponen unos a otros y luchan por su reconocimiento.
La analoga se justifica a causa de la igualdad de la situacin de intereses que exige la
misma evaluacin por los intereses de la comunidad jurdica.
Para Heck las instituciones jurdicas deben estudiarse en conexin con las sircunstacias
empricas que las rodean.
Torres dice que la jurisprudencia de intereses trata de descubrir el conflicto que se
produce en la realidad social para contrastarlo con el que subyace en la valoracin de
la norma. El jurista se aparta de la tradicional contemplacin formalista y abstracta de
la norma para conceder mayor atencin a los hechos reales que intervienen en las
circunstancias jurdicas.
El pluralismo jurdico
Afines del siglo XIX, Otto abri el camino al pluralismo jurdico, al sostener que el
derecho no es un producto de la voluntad estatal, sino un fenmeno social que emana
de la realidad concreta de los grupos humanos.
El derecho es una realidad histrica producto de una comunidad concreta, es un
momento dependiente de una totalidad; de ah que para su comprensin se nenecita
de las dems sociales.
El abogado predice un comportamiento judicial, tomando todos los factores de hecho
que gravitan sobre el nimo del juez. El juez se determina por factores de ndole
axiolgica, por consideraciones polticas, por valoraciones de intereses.
La vida del derecho no es la lgica sino la experiencia judicial, el objeto de la
jurisprudencia no es el conocimiento puro del derecho. La ciencia del derecho es una
ciencia sobre los hechos, sobre los comportamientos, anloga a las otras ciencias
sociales.
La jurisprudencia no es una ciencia sino una tcnica; el jurista debe servirse de
investigacin de tipo sociolgico. Al comienzo del derecho tuvo una finalidad proteger
la seguridad personal, la paz, el orden y la libertad de los gobernados, mientras que e l
derecho moderno traspasa los limites del excesivo individualismo y procura reconciliar
los intereses sociales, asegurando la extensin de los derechos a todos los ciudadanos.
Pound define al derecho como norma, pero adems como estilo con que los abogados
y los jueces manejan las normas. Tan bien integra a la nocin de derecho las
habilidades. El modo practico con que se enfrentan los problemas del derecho. Al
jurado integrado por farmacuticos mdicos.
La nocin de derecho esta integrada por normas, mtodos, habilidades, intereses,
ciertas convicciones sociales de entre las cuales descuella la acepcin social de la
potestad de los jueces para dirimir disputas conforme a criterios tradicionales.
La lgica tiene limites, no avanza sin cesar, el juez no sigue a la lgica en forma
indefinida, porque hay un momento en que ella da frutos lgicos pero no da frutos
justos.
La lgica falla cuando se encuentra con hechos de caractersticas que escapan a ella
por el mismo carcter abstracto. Diversos mtodos pueden dar distintas respuestas, de
modo que la eleccin de un mtodo de algn modo significa la eleccin de un
resultado.
Sugiere el empleo de 4 mtodos en el proceso para dictar sentencia:
el mtodo de la progresin o deduccin fsica
el de buscar inspiracin en la lnea de desenvolvimiento histrico de una institucin
jurdica

el de atenerse a los datos de las costumbres y de las convicciones sociales


vigentes.
El de inspirarse en consideraciones de justicia y bienestar social
Realismo escandinavo
El realismo escandinavo tiene su origen en la universidad de Upsala. Se considera a
Alex profesor de dicha universidad entre 1893 y 1933, como su fundador, para quien el
derecho es un complejo de fenmenos sicolgicos; por eso a esta escuela se le
denomina tambin realismo sicolgico. Una norma es vigente si es aceptada por la
conciencia jurdica popular.
Las normas jurdicas son ideas de acciones imaginarias a ser cumplidas por personas
en situaciones imaginarias son esquemas ejemplificativos de conducta.
Una proposicin es cientfica solo si se refiere a entes observables en forma directa, de
manera que pueda ser verificada como verdadera o falsa; los derechos, los deberes,
no aluden a hechos observables.
La justicia es un juicio relacionado con el sentimiento del deber. La culpa es la
violacin del deber jurdico,, sea de un deber objetivo, el derecho se desentiende de
la justicia; solo preocupa de la uniformidad de las sentencias, para producir
determinados efectos sociales.
En cuanto al realismo conductista dice Ross; encuentra la realidad del derecho en las
acciones de los tribunales, una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para
suponer que ser aceptada por los tribunales como la base de sus decisiones.
El derecho es a un mismo tiempo norma y fenmeno jurdico; su estudio corresponde,
respectivamente, a la ciencia del derecho, que dirige su atencin al contenido
abstracto de las normas tratando de descubrir el contenido ideal que funciona como
esquema de interpretacin para el derecho en accin, y expone dicho contenido ideal o
ideologa como un todo integrado y la sociologa jurdica que atiende al derecho en
accin.
El solidarismo
El solidarismo denominado tambin como teora sociolgicas tiene como su
representante ms distinguido a Leon Duguit. El dice que el objeto de la ciencia
jurdica debe encontrarse en alguna realidad emprica; solo puede estar constituido por
hechos sociales. El hombre por naturaleza es social, no puede vivir aislado, tiene una
serie de necesidades que satisface solo medianate solidaridad.
Al lado de las reglas morales y econmicas solo existen normas jurdicas. Una regla
social econmica o moral adquiere el carcter de norma jurdica cuando los individuos
tienen la conciencia de que la sancin de esta regla puede ser asegurada de una
manera permanente.
Movimiento del derecho libre
El antecedente del movimiento del derecho libre se encuentra en Bulow, que en 1885
en su escrito la ley y la funciona judicial, fue el primero en afirmar que la ley no puede
crear derecho mientras que la sentencia judicial implica una accin jurdicamente
creadora.
De ellas sobresalen tres escuelas:
la escuela cientfica francesa
la escuela del derecho libre
la escuela sociolgica norteamericana.
La interpretacin de la ley esta orientada a esclarecer la voluntad del legislador. A falta
de ley se aplica la costumbre, la autoridad y la tradicin tal como ha sido desarrollada
por la jurisprudencia de los tribunales y por la doctrina y la libre investigacin
cientfica.
El derecho libre es conocido por todos, mientras que el estatal lo conoce la mayora. La
ciencia es voluntad como lo es el mismo derecho; el pueblo conoce el derecho libre y

desconoce el derecho estatal a no ser que este coincida con aquel; los individuos viven
con arreglo al derecho libre de acuerdo con lo que las opiniones de su circulo o su
juicio individual les presenta como derecho.
La escuela sociolgica alemana
La tarea de la ciencia jurdica consiste en investigar el recto sentido de los preceptos
cuyo contenido se presenta como un orden determinante de la conducta de un circulo
de hombres; el orden jurdico ideal de la teora jurdica nada tiene que ver por si
misma con el cosmos del actuar real.
La sociologa nada tiene en comn con la dilucidacin del contenido de sentido
objetivo. El jurista estudia el mundo normativo del deber ser y el socilogo lo que es,
es decir el mundo del ser. Desde un punto de vista dogmtico el orden jurdico es un
sistema de pensamientos y de conceptos que utiliza el cientfico dogmtico del
derecho.
Las ciencias de la realidad tienen como objetivo el conocimiento de la realidad concreta
en relacin con sus cualidades invariablemente cualitativas y responsables de su
peculiaridad y unicidad.
El objeto de a sociologa del derecho es el comportamiento humano en cuanto se
orienta en forma subjetiva por un ordenamiento jurdico considerado como valido.
La escuela neokantiana
Los neokantianos, unos configuran a la ciencia jurdica como una ciencia histrica
cultural y otros como una ciencia formal pura.
Las formas puras condicionan la ordenacin del conocimiento catlico de la conciencia.