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CAPITULO II
FUNDAMENTOS TEORICOS DE
LA INVESTIGACION
A.
ANTECEDENTES DE ESTUDIOS
1.
ESTUDIOS
REALIZADOS EN EL PAS
a.
una
evolucin
lineal
en
el
criterio
interpretativo
MONTOYA VIVANCO, Ivn. Discriminacin Sexual y Aplicacin de la Ley. Vol IV. Primera edicin Lima-Per.
Pg 76-79.
B.
MARCO TERICO
1.
LA PRUEBA
a.
CONCEPTO DE LA PRUEBA
El concepto de la prueba, es muy amplio y sobre ella se han
dado mltiples definiciones, seleccionando entre stas para que nos
iluminen mejor las siguientes:
Para el argentino Sentis Melendo Desde el punto de vista
procesal el concepto de prueba aparece indisolublemente unido a la
finalidad de obtener la certeza, procurando el convencimiento judicial,
en relacin a la verdad o falsedad de una afirmacin o a la existencia
o inexistencia de un hecho 2.
Para el mexicano Jos Ovalle Favela en sentido estricto, la
prueba es la obtencin del cercioramiento del juzgador sobre los
hechos cuyo esclarecimiento es necesario para la resolucin del
conflicto sometido a proceso. En este sentido, la prueba es la
verificacin o confirmacin de las afirmaciones de hechos
expresados por las partes. Esta verificacin se produce en el
conocimiento del juzgador, una vez que tiene la certeza de los
hechos. Si bien la certeza o el cercioramiento del juzgador tiene un
carcter subjetivo -en cuanto que se dan dentro de un sujeto-, se
manifiesta, sin embargo, en forma objetiva en lo que denomina
SENTIS MELENDO, Santiago. Estudio de Derecho Procesal II. Edic. Jurdicas Europa. Buenos AiresArgentina. 1967. P. 432
OVALLE FAVELA, Jos. Teora General del Proceso. Editorial Harla. Mxico. 1991. P. 305
MIRANDA ESTRAMPES, M. La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal. Editorial BOSCH- Barcelona
1997. P. 20-21
4
VARELA Casimiro. Valoracin de la Prueba. Editorial Astrea. Buenos Aires- Argentina. 1990. PP 23-24.
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial V. I. Editorial Zavala. Buenos Aires.
Argentina. 1976. P. 10
6
GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. VII Edicin Editorial SESATOR. Lima. Per.
1982. P. 150
8
OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas. Lima Per. 1996. P. 278.
8
RUBIANES Carlos J. Derecho Procesal Penal. T. II. Ediciones Depalma. Buenos Aires Argentina. 1983. P. 210
MIXAN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Derecho procesal penal. T. IV -A. Ediciones
Jurdicas. Lima Per. 1990. P. 137
10
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal, Tercera Edicin. Editores Palestra. Lima Per. 1998. P. 265
11
MARCONE MORELLO, Juan. Tratado de Derecho Penal. Afa Editores. Lima-Per.
b.
PRINCIPIOS DE LA PRUEBA
(1) PRINCIPIO DE OFICIALIDAD.- Esta referido a que el Ministerio
Pblico, como titular del ejercicio de la accin penal es el
12
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial IDEMSA. Lima Per. Ao 2004. P.
637
13
CUBAS VILLANUEVA. El Proceso Penal. Palestra Editores. Lima Per 1998. P. 272
DE
COMUNIDAD.-
Denominado
tambin
de
c.
Concepto.
Para Montero Aroca16, la prueba en el proceso penal es
la actividad procesal del juzgador y de las partes dirigidas a la
formacin de la conviccin psicolgica del juzgador sobre los
datos (fundamentalmente) de hecho aportados. Agrega
adems que la prueba es una actividad jurdica
especficamente, jurdico procesal- y, por ello, es consustancial
a la misma estar sometida a una ordenacin, que supone
establecer limitaciones y condicionamientos y tambin, por
consiguiente, la posibilidad de valoraciones positivas o
negativas sobre al eficacia jurdica de la actividad realizada,
sin que importen solamente unos efectos de mero hecho de
haber contribuido a la formacin de la conviccin.
Para Villavicencio Modesto, en su libro el hombre y el
derecho, seala que la prueba penal es la arquitectura de
todo proceso penal. Fue la preocupacin dominante del
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. Jos Mara Boch Editor. S.R. Barcelona-
(2)
de
sus
mviles;
establece
la
distinta
17
como
el
control
de
identidad
policial
la
18
19
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal Vol II. Editorial Grijley. Lima-Per. 1999. P. 583.
(b) Actos
de
2.
VALORACIN DE LA PRUEBA
a.
CONCEPTO
La valoracin de la prueba se concepta como la apreciacin
subjetiva que hace el magistrado, respecto a las pruebas producidas
y aportadas por las partes, realizndose esta valoracin con las
reglas de la sana crtica o libre conviccin.
El argentino Casimiro Valera conceptualiza la valoracin de la
prueba como:
.. un acto de trascendental importancia dentro del proceso y de la etapa
probatoria, dado que el resultado que se obtenga a travs de l depender
la suerte del juicio que tanto se puede traducir en la condena como en la
absolucin del acusado en materia criminal, como en la obtencin de la
justa reparacin del dao sufrido o de su prdida, e incluso de la solucin
o no de un conflicto familiar con las pertinentes derivaciones que de ello
surgen20.
una
conclusin
que
pueda
sealarse
como
20
22
24
27
b.
31
ROSAS YATACO, Jorge. La Valoracin de la Prueba Penal. Revista Jurdica del Ministerio Pblico del
Distrito Judicial del Cono Norte de Lima. Noviembre del 2003. Ao I N 1. P. 122
32
DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. Derecho Procesal Penal. Editora FECAL. Lima-Per. P. 383.
que se
expresar en la
cuyas
soluciones
se
dan
mediante
los
33
DEL VALLE TAMBINI, Moiss. La Prueba en el Derecho Penal. 2 Edic. Lima-Per. 2000.
al
momento
de
recibir
el
Atestado
Policial,
las
pruebas
actuadas
proceda
conforme
sus
si
considera
que
se
han
omitido
diligencias
dudas
razonables
sobre
la
imputacin
del
de
la
condicin
jurdica
del
acusado
con
el
artculo
275
del
Cdigo
de
la
Sala
Superior
encuentra
fundadas
las
si
estuviese
detenido
dispondr
el
poniendo
de
manifiesto
sus
conocimientos
la
responsabilidad
del
acusado
todas
las
La parte expositiva;
La parte considerativa; y,
La parte resolutiva.
(3) LA SANA CRTICA RACIONAL O LIBRE CONVICCIN.Conforme a este sistema, supera los dos esquemas anteriores
para dar paso a la facultad que tiene el juez de apreciar la prueba
con libertad a fin de descubrir la verdad. Ello supone, la existencia
de prueba, que actuados en la presencia del juzgado posibilita la
conviccin necesaria en l para la expedicin de la sentencia
debidamente fundamentada.
El Juez llega a un convencimiento sobre la prueba basndose
en sus conocimientos, en la razn, la lgica, la experiencia
comn, pues la decisin del Juez debe ser obra del intelecto y de
la razn mientras la lgica se impone como antorcha que ilumina
el camino que el Juez recorre hasta antes de su decisin,
acuciado por el ansia de descubrir la verdad de los hechos
imputados36.
Este sistema exige entonces la fundamentacin o motivacin
de la decisin jurisdiccional, es decir, la expresin de las pruebas
que permiten sustentarla; pero, exige adems, que la valoracin
crtica de las pruebas sea racional, es decir, que se respete las
leyes del pensamiento (lgica) y de la experiencia (leyes de la
ciencia natural), y que sea completa, en cuanto se debe de fundar
todos y cada una de las conclusiones fcticas y no omitir el
anlisis de los elementos de prueba incorporados37.
a) CRITERIO DE CONCIENCIA.
Definicin
Partiendo de lo que expone el Dr. Mixn Mass, en su
35
VLEZ MARICONDE, A. Derecho Procesal Penal. Marcos Lerner. Editora. Crdova. Tomo I. 3ra. Edicin.
1986, P. 359.
36
VELEZ MARICONDE, A. OB CIT. P. 363
conocimiento
que
refleja
la
adecuada
fundamentales
de
la
actividad
cognoscitiva
jurisdiccional.
1 Libertad de apreciacin de la valoracin.- Los medios
37
38
40
41
constituyendo
adems
una
apreciacin
pericia,
documentos,
inspeccin y confrontacin) ,
reconocimiento
de
personas,
otros
medios
probatorios
que
se
abordaran
posteriormente.
policial
de
un
testigo
en
presencia
del
42
(2) LA CONFESIN
Se entiende por confesin la declaracin que en contra de s
hace el imputado, reconocindose culpable del delito y dems
circunstancias. En rigor, la confesin importa la admisin del
imputado de haber cometido una conducta penalmente tpica, aun
cuando contenga alegaciones encaminadas a atenuar o a excluir la
pena.
El Cdigo Penal de 1940 no define la confesin, como lo
hacen los Cdigos antiguos. Se limita a fijar los efectos de la
confesin sincera debidamente comprobada en orden a la actividad
investigadora del Juez Penal y a la sancin penal (art. 136) y a
sealar que la sentencia debe apreciar, entre otros medios de
prueba, la confesin del acusado (art. 280).
El Cdigo de 1991, por su parte, reconociendo la importancia
de la confesin, fija las condiciones de su valor probatorio, sus
efectos en orden a la sancin penal y sus derivaciones procesales
43
MONTERO AROCA, Juan y Cols. Derecho Jurisdiccional III Proceso penal. 6 Edicin Editorial TIRANT
(b)
(c)
frente
un
imputado
confeso
no
duda
jurdicamente atendible.
2 Debe producirse en forma libre. No tiene valor cuando se
presta bajo coaccin moral, o mediante apremios ilegales.
3 Debe prestarse ante el rgano judicial con atribuciones
concretas
para
la
investigacin
juzgamiento,
en
47
MIXAN MASS. La prueba en el Procedimiento Penal. Ediciones Per. Lima Per. 1991. P. 59-67
circunstancia
tendiente
excluir
disminuir
su
48
49
(3)
LA PRUEBA PERICIAL
Snchez Velarde seala que uno de los medios utilizados por el
juez para alcanzar los objetivos de la instruccin es la designacin de
personas poseedoras de conocimientos cientficos, tcnicos o
artsticos para que en virtud de sus cualidades emitan un juicio
valorativo respecto de un hecho u objeto relacionado con la
investigacin. En materia procesal a dichas personas se les llama
(a) COMPETENCIA
Para una mejor comprensin de un hecho que requiera
conocimientos especializados, de los que el Fiscal y el Juez
desconocen, se nombran a personas profesionales o
especialistas en la materia requerida, los que sern de
reconocida honorabilidad y competencia en la materia, y
asimismo, se tendr en cuenta que la competencia tambin se
refiere al conocimiento que pueda tener una persona no
tcnica sobre lo que es objeto del peritaje. Los conocimientos
especializados pueden ser sobre hechos de naturaleza
cientfica, tcnica, artstica; pudiendo recaer el nombramiento
en personas naturales, como en las jurdicas, entre ellos a la
polica y su campo de criminalstica, el Instituto de Medicina
Legal el Sistema Nacional de Control, Universidades,
Institutos, Organismos Tcnicos de los Ministerios y cualquier
otra entidad pblica o Privada. Si no fuera posible contar con
las personas citadas como el perito, el Juez designar a dos
peritos con conocimiento en la materia, y en caso de urgencia
lo ser tan solo uno (Art. 161 del C.P.P)
El objeto de la pericia es pues los hechos para cuya
50
(b) NMERO
Del
primer
pargrafo
del
Art.
161,
stos
de
practicarse
determinado
peritaje
puede
51
Garca Valencia, Jess. La Pruebas en el Proceso Penal. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot.
1996. P. 129.
(d) LA IMPARCIALIDAD
El perito debe ser imparcial e independiente, lo que le da la
fiabilidad a la pericia que emita.
El perito tiene plena libertad para practicar las operaciones,
actos y experimentos que la ciencia prescriba, claras, para que
orienten al Ministerio Pblico y al rgano Jurisdiccional en la
investigacin de la verdad.
52
indicados53.
Asencio Mellado seala que por medio de la prueba indiciaria
lo que se hace es probar directamente hechos mediatos para deducir
de stos, aquellos que tienen una significacin inmediata para la
causa54.
Segn los Cdigos Procesales de 1991, 1995 y 2004
(Vacatio Legis), la aplicacin de la prueba por indicios requiere:
(a)
(b)
(b)
53
aptas para formar la conviccin judicial, sin que sea dable sostener
que la conviccin resultante de la segunda sea inferior a la resultante
de
la
prueba
directa.
Ambas
tienen
pleno
reconocimiento
jurisdiccional.
En s mismo no puede sostenerse que la prueba indiciara es
menos segura y ms riesgosa que la prueba directa. En primer lugar,
todo depende de la seguridad u objetividad de la fuente de prueba, lo
que es comn a ambas clases de prueba. Obviamente, es ms
seguro acreditar un hecho a partir de una constatacin objetiva
auxiliada por datos cientficos y aportes periciales contundentes que
darlo por probado en mrito a una declaracin testimonial, pues en
este ltimo caso surge la valoracin de la credibilidad del testigo.
Ensea Roxin al respecto que "una prueba indiciaria, en particular
una prueba con medios probatorios materiales, en circunstancias
puede, incluso, proporcionar una prueba ms segura que las
declaraciones de los testigos del hecho".
En segundo lugar, el tema de la inferencia pertenece a la fase
de depuracin de la prueba, comn a toda la institucin en su
conjunto. Si bien en la prueba indiciara se producen varias
operaciones, vinculadas a la acreditacin del indicio y a la ubicacin
y precisin de la inferencia, la actividad intelectual del juez, siempre
presidida por las reglas de la lgica y de la experiencia, resulta
necesaria en todo anlisis probatorio, sin interesar que se trate de
existencia o inexistencia56.
2. La prueba indiciaria es crtica, desde que interviene el
raciocinio. Prima el raciocinio en vez de la representacin que es
propia de la prueba histrica. La prueba indiciaria requiere de la
lgica para posibilitar la inferencia que permita el conocimiento del
hecho objeto del proceso. Inteligencia y lgica se unen para detectar
el hecho indicio y formular la inferencia correspondiente.
3. Cada indicio permite varias inferencias probables,
correspondiendo a la inteligencia la funcin de ir descartando
aquellas que no permitan procurar la certeza sobre un hecho. La
suma de probabilidades determinar la certeza 57.
b) Estructura de la prueba indiciaria
La estructura de la prueba indiciaria consiste, en primer lugar,
en un indicio como hecho o afirmacin base y, en segundo lugar, la
presuncin.
Al respecto, la Corte Suprema ha resuelto que la prueba por
indicios requiere un hecho indicador; un razonamiento correcto en
aplicacin de las reglas de la ciencia, la tcnica y la experiencia; una
pluralidad, concordancia y convergencia de indicios contingentes; y,
56
57
59
60
Mixn Mass, Florencio: Prueba indicitaria, BLG, Trujillo, 1994, pp. 114, 123-125.
en
una
misma
direccin,
habindose
descartado
inaceptable
una
condena
basada
en
supuestos
al dato tctico a probar. En efecto, apunta Paz Rubio: "No todo hecho
puede ser relevante. Resulta preciso que sea perifrico o
concomitante con el dato tctico a probar. Por ello, esta prueba
indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial,
pues el propio sentido semntico, como derivado de circum y stare,
implica "estar alrededor" y esto supone nticamente no ser la cosa
misma, pero s estar relacionado con proximidad a ella.
b)
-directamente
en
conexin-
con
los
lgico
excluyente
de
todo
subjetivismo,
dibujos,
cuadros,
fotografas,
radiografas,
cintas
entenderse
por
documento.
Similar
redaccin
est
62
adquieran
valor
probatorio
deben
haber
sido
reconocidos
3
LA PERICIA MDICO LEGAL
EN LOS DELITOS DE VIOLACIN SEXUAL
EN MENORES
VARGAS ALVARADO, Eduardo. Medicina Forense y Deontologa. Editorial Trillas. Primera Edicin. Mxico
1991.
64
VARGAS ALVARADO, Eduardo. OB. CIT.
mdico legal del nio o adolescente de violencia sexual: el Fiscal de Familia podr
recurrir al Instituto de Medicina Legal, a los establecimientos de salud del Estado,
y a los centros de Salud Autorizados. Los certificados que expidan los mdicos de
los establecimientos en mencin, tienen valor probatorio del estado de salud fsica
y mental en los citados procesos. La expedicin de los certificados mdicos y la
consulta que lo origina son gratuitas.
a.
65
66
CARO CORIA, Dino Carlos, SAN MARTN CASTRO, Csar. Delitos Contra la Libertad e Indemnidad
Sexuales- Aspectos Penales y Procesales.- Editorial y Distribuidora Jurdica GRIJLEY EIRL.. 1 Edicin
setiembre del 2000. P. 259.
67
(3)
reas:
El rea genital.- Comprende los genitales externos, la
regin anorrectal y la zona triangular entre ambos, llamada
perin.
El rea paragenital.- Esta representada por la superficie
(b)
68
RIVAS SOUZA, Mario.- Medicina Forense. Ediciones Cuellar. Segunda Edicin Mxico 2001. P. 198.
Diagnstico de ruptura
La ubicacin de una ruptura del himen se efecta
Diagnstico
diferencial
con
escotadura
congnita
Puede suscitarse la necesidad de establecer
esta distincin en el caso de ruptura antigua. La
diferencia fundamental reside en que la ruptura est
revestida por tejido de cicatriz, mientras la escotadura
congnita lo est de epitelio pavimentoso estratificado
como el resto de la membrana.
72
Diagnstico diferencial
Escotadura congnita
Incompleta
Bordes regulares
Simtricas
Bordes recubiertos por
epitelio pavimentoso
Desgarro
Completo
Bordes
irregulares
Asimtricos
Bordes
constituidos por
tejido fibroso y
retrados
dilatado.-
El
orificio
se
presenta
(c)
de
maniobras
digitales
Tonicidad
del
esfnter
anal.-
La
condicin
puede
ser
de
naturaleza
coito
por
va
dolor
originado
por
las
lesiones
infundibuliforme
agudos
pueden
del
ano.
determinar
Los
la
Lpez
Gmez
Gisbert
Clabuig sealan:
En los casos en que la introduccin del
pene en el conducto retroanal y ms
concretamente, a travs del orificio anal, haya sido
brusca y acompaada de violencia, se producirn
lesiones resultantes de la forzada distensin del
ano, que asumen la forma de excoriaciones,
laceraciones, desgarros o grietas de la mucosa de
los pliegues radiados de la piel. Otros trastornos
son el escozor, dolor o malestar que notan las
vctimas al andar y sobre todo durante la
defecacin. Estas lesiones evolucionan por lo
general en un plazo breve, ordinariamente menor
de cinco das; si las lesiones han sido ms
extensas y las condiciones locales y generales de
la vctima desfavorables, se necesitan plazos
mayores, que en los casos extremos puede llegar
a diez o quince das.
especialmente
en
nios,
pueden
(f)
(4)
(a)
en
la
azooprmicos
fosfoglucomutasa
boca.
se
En
los
determina
o
sustancias
individuos
la
enzima
como
las
(c)
la
ingesta
de
alcohol,
psicotrpicos
fsico,
se
realiza
anlisis
para
bacteriolgicos
la
agresin:
para
Los
anlisis
enfermedades
de
negativos,
su
positividad
posterior
(5)
La pericia psicolgica
La psicologa es aquella ciencia que estudia el
comportamiento
humano,
la
estructura
de
la
DEFENSORA DEL PUEBLO. Discriminacin sexual y aplicacin de la Ley Volumen IV. -Derecho penal Derecho Constitucional. Primera edicin Lima Per 2000. P. 83.
honestos,
reduciendo
la
exactitud
de
sus
74
b.
Examen Fsico
(a)
75
(b)
Esto
implica
el
(2)
de
la
vctima
del
presunto
violador,
PERICIA PSIQUITRICA
Procesalmente es aquel documento de carcter clnicopsiquitrico-legal, ordenado por la autoridad competente en
cumplimiento de la ley, que refleja la condicin mental del
individuo y por medio del cual el psiquiatra cumple la finalidad
de asesora para la correcta administracin de justicia. El
tratadista Gutirrez Ferreyra76 en su obra PSIQUIATRA
76
c.
4.
DELITOS CONTRA
LA LIBERTAD SEXUAL
a.
78
CARMONA SALGADO. Delitos Contra la Libertad Sexual, en Curso de Derecho Penal Espaol. Parte
Especial I, Madrid, 1996. P. 302-303.
79
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Tratado de los Delitos Contra la Libertad e Indemnidad Sexuales. Gaceta
Jurdica, Primera Edicin. Lima Per ao 2002. P. 21
84
85
BUSTOS RAMIREZ. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 2da. Ed. Barcelona. 1991. P. 113 - 114
BRAMONT ARIAS, Luis. Cdigo penal anotado. Primera Edicin 1995. Editorial San Marcos. P. 382.
que puede darse por la penetracin de cualquier otra parte del cuerpo
(dedos, lengua, etc.) o instrumento colocado con violencia y sin
consentimiento de la persona (palo, vibrador, etc.), para el menor de
edad en este caso, el consentimiento, es irrelevante por falta de su
desarrollo psicofsico.
b.
TIPOS PENALES
El Cdigo Penal Peruano regula los delitos contra la libertad
sexual, del artculo 170 al 182-A; los cuales han sido modificados en
su gran mayora por Ley N 28251 en Junio del 2004.
Ley N 28251: modifica los siguientes artculos: 170, 171, 172, 173, 174,
175, 176, 176 A, 179, 180, 183, 183-A, e incorpora los artculos 179-a,
181-a, 182-a los captulos IX, X y XI del Ttulo IV, del Libro Segundo del
Cdigo Penal86.
86
Violacin Sexual
Artculo 170 del Cdigo Penal.- El que con violencia o grave
amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho aos.
La pena ser no menor de ocho aos ni mayor de quince aos e
inhabilitacin conforme corresponda:
1.
2.
3.
4.
5.
87
ANGEL PATITO, Jos. Medicina Legal. Editora Centro Norte. 2da edicin Argentina 2001, P. 320.
88
89
EZAINE, Amado. Diccionario de Derecho Penal - Tomo II. AFA Editores. Lima-Per 1989. P. 1490.
NOGUERA RAMOS, Ivn. Violacin del Libertad Sexual en el Nuevo Cdigo Penal. Ediciones FECAT. Primera
Edicin. Lima, Per 1992. P. 32
90
CARRANZA VALDIVIEZO, Humberto. Cdigo Penal. Editora RAO. Lima Per 1996. P. 144.
(b)
Artculo 172 del Cdigo Penal.- El que tiene acceso carnal con
una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de
las dos primera vas, conociendo que sufre de anomala psquica,
grave alteracin de la conciencia retardo mental o que se
encuentra en incapacidad de resistir, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco
aos.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin,
ciencia u oficio la pena ser privativa de la libertad no menor de
ocho ni mayor de doce aos.
Seduccin
Artculo 175 del Cdigo Penal.- El que, mediante engao, tiene
acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primera vas, a una
persona de catorce aos y menos de dieciocho aos de edad,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco aos.
su
propsito,
aludiendo
implcitamente
un
91
c.
91
LAS
LEGISLACIONES EUROPEAS Y LATINOAMERICANAS
(1)
sexual
(Captulo
IV),
prostitucin
tipos,
juega
un
sistema
de
agravantes
por
quienes
carecen
de
capacidad
para
El
Cdigo
contempla
asimismo
los
92
En este sentido, DIEZ RIPOLLS, La proteccin de la libertad sexual. Barcelona, 1995. PP 98 y 99.
(b)
mutilacin
una
incapacidad
permanente,
perpetuidad
cuando
es
precedida,
de
100.000
francos
ms
las
penas
penalmente
de
algunas
de
las
infracciones referidas.
(c)
2.
para
su
cuidado,
educacin,
instruccin,
93
Un estudio detallado de los nuevos tipos penales, puede verse en ANTOLISEI. Manuele di Diritto Penale.
(2)
Libertad Sexual
En los delitos de violacin de la libertad sexual, el bien
jurdico que se protege es justamente el derecho a la libertad
sexual, ligado intrnsecamente a la libertad individual y que se
entiende como la facultad que tiene toda persona de disponer
libremente de su cuerpo y de elegir con quien desea tener
acceso carnal o abstenerse de ello si as lo quisiera.
Bramont Arias Torres, refirindose a la Libertad Sexual, se
94
KVITKO, Luis Alberto.- La violacin.- 3 Reimpresin, Edit. Talleres de Arte y Ediciones Terra, Mxico,
1998. P.17
Indemnidad Sexual
Es el bien jurdico que se protege en los atentados
contra personas que no pueden consentir jurdicamente, es
decir cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre de
anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o
retardo mental, o por su minora de edad. Como ya hemos
expuesto anteriormente, en los menores de catorce aos de
edad; se protege la indemnidad y no la libertad sexual, puesto
que los menores de edad no poseen todava la facultad para
decidir libremente sobre su sexualidad. Ello se debe a que su
95
BRAMONT - ARIAS, Luis. Manual de Derecho Penal - Parte Especial. Editorial San Marcos. Lima 1994. P.
177.
5.
VIOLACIN SEXUAL DE MENORES
a.
96
SPROVIERO, Juan. Delito de Violacin. Bs. As. Ed. Astrea, 1996, pp. 7
ESPINOZA VSQUEZ, MA NUEL. Delitos Sexuales Cuestiones Mdico Legales y Criminologa. Trujillo. Marsol
Editores, 1983. p. 83.
97
98
MUOZ CONDE, Francisco Derecho Penal, parte especial, 9 edicin. Ed. Tirant le Blanch, Espaa, Ao
1993, pg 384-385.
100
VILLA STEIN, Javier,Derecho Penal, parte especial 1-A, 1997, Ed. San Marcos.
b.
101
PEA CABRERA, Ral Tratado de Derecho Penal, Vol II, Parte especial, 9 edicin, Grijley, 1992, pgs
334-335,
102
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y otro, Comentarios a la parte especial de Derecho Penal, Ed. Aranzadi,
Vol I, ao 1996, pg 248.
103
MARTINEZ ZIGA, Lisandro. Derecho Penal sexual. Tomo I, Ed. Temis, Bogot, pg 262.
104
NOGUERA, Ivan OB. CIT. P. 103.
c.
TIPICIDAD OBJETIVA
(1) Sujeto Activo.- De acuerdo a la dogmtica jurdica de nuestra
actual norma el sujeto activo podr ser el hombre o la mujer,
mayor de dieciocho aos;
105
BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho Penal, Parte Especial. 2da. Edicin. Ed. Ariel. Barcelona, 1991.
pg. 118.
106
GONZALES RUS, Juan. La Violacin en el Cdigo Penal Espaol. Espaa, Imprenta de la Universidad de
Granada. Coleccin de Estudios Penales. N 04, 1982, pg. 692.
107
ORTS BERENGUER, Enrique. Delitos contra la libertad sexual. Valencia. Ed. Tirant Le Blanch, 1995, p. 41
d.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Se requiere necesariamente el dolo. El sujeto activo acta con
conciencia y voluntad, practicndole el acceso carnal u otros actos
anlogo a un menor de catorce aos. Puede darse el error de tipo, si
el infractor equivocadamente considera que la vctima tiene mas de
catorce aos. Por otro lado tambin cabe manifestar que s el sujeto
activo no tena la intencin dolosa de practicar el acceso carnal u otro
anlogo, sino realizar actos deshonestos con engao constituye este
comportamiento el delito de atentado al pudor.
e.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
(1) Tentativa.- Ser factible, siempre que existan inicios de ataque al
108
C.
MARCO FORMAL
DE LA VALORACIN DE LA PRUEBA
EN LOS DELITOS DE VIOLACIN SEXUAL
DE MENORES
1
EL PROCESO PENAL
EN LOS DELITOS DE VIOLACIN SEXUAL DE MENORES
a.
PROCEDIMIENTO PENAL
El procedimiento penal en materia de delitos sexuales, se da a
travs de lo dispuesto en las leyes N 27055, del 24 de enero de
1999 y la Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999.
Como todos sabemos el nico delito que esta sujeto a
proceso ordinario es el de violacin sexual en menores de 14 aos.
La disposicin histrica en la materia es el art. 218 Cdigo de
Procedimientos Penales, que establece que las audiencias se
realizarn siempre en privado y a ellas slo podrn concurrir las
personas a quienes, por razones especiales, lo permite el Presidente
de la Sala Penal.
Art. 218.- En los casos de delitos contra el honor sexual, la audiencia se
realizar siempre en privado. Slo podrn concurrir las personas a quienes,
(1)
La declaracin preventiva
La declaracin preventiva es la declaracin de la
vctima o sujeto pasivo del delito ante el rgano jurisdiccional.
Todo agraviado tiene la obligacin de concurrir al Juzgado a
declarar sobre la forma en que ocurrieron los hechos, la
participacin que tuvo con el hecho del que ha sido vctima as
como otras circunstancias del ilcito penal.
Segn seala Snchez Velarde Pablo, la declaracin
del agraviado constituye un medio probatorio de suma
importancia pues resulta ser la propia vctima la persona que
pueda aportar los elementos indiciarios y rebotar las
circunstancias de la comisin del delito y la persona de su
autor109.
Por su parte, San Martn anota una modalidad especial
de testimonial es la declaracin de la vctima o del lesionado o
agraviado, que el art. 143 del Cdigo de 1940 denomina
preventiva. El ofendido en el proceso penal permanece
especialmente como una persona que suministra informes
sobre los hechos que le causaron dao y por esta se convierte
en testigo, del cual no se puede prescindir110.
109
110
111
DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. Derecho Procesal Penal - VOLUMEN I. Editora FECAT. Edicin 2001. LimaPer. P. 421
instructiva,
se
constituye
en
dos
importantes
(2)
112
salvo
que
previos
los
apremios
legales
115
116
HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal. parte general. Editorial EDDILI. Segunda Edicin. Lima Per
187. P. 297
(3)
La Confrontacin y la Reconstruccin
(a)
en
los
testimonios
de
distintas
118
El Peruano, normas legales, fecha 29 de Julio del 2004, art. 95, pp. 273545.
FLORIN, De Las Pruebas Penales II. Bogot, 1976. p. 529.
120
MONTN GARCA. La Admisin y Prctica de la prueba en el Proceso Penal, Madrid, 1999. p. 68
119
121
la
perspectiva
de
la
modificacin
C. de PP.
Los requisitos mnimos son: a) que se trate de
personas que han declarado en el proceso, b) que los
relatos
que
expongan
deben
aparecer
como
se
perpetr
de
sus
circunstancias,
finalidad
que
se
persigue
con
la
125
(5)
b.
3.2.
3.3.
rechazar
confrontaciones,
reconstrucciones
126
2
VALORACIN DE LA PRUEBA
EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
a.
127
128
SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal II Edicin. 2003 pp. 895.
HASSEMER, Winfred. Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1984, pp. 180.
b.
129
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del Galantismo Penal. Trotta, Madrid, 1995, pp. 45
condiciones
que
actuaban
positiva
negativamente).
Csar San Martn al citar ejecutorias supremas seala:
El Supremo Tribunal ha establecido que primero, toda sentencia
condenatoria debe estar sustentada en hechos debida y suficientemente
probados y, segundo, el juicio de responsabilidad requiere de un
razonamiento lgico jurdico que le permita llegar al juez a la certeza y
130
verdad legal, utilizando el criterio de conciencia ... .
130
131
Artculo que concuerda con el artculo 158 del CPP 2004 que
se refiere a la valoracin de la prueba en la que el Juez deber
observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la
experiencia, y expondr los resultados obtenidos y los criterios
adoptados.
Esto tiene enorme importancia a efectos de potenciar mejor la
revalorizacin del testimonio de la agraviada por delitos de violacin
sexual. En efecto, al no existir un sistema de prueba tasada o prueba
legal, se derogan lo que se crean convenientes.
Gimeno Sendra acota, de un lado, que la libre valoracin de la
prueba no significa libre arbitrio, ni posibilidad de entrada a la
ciencia privada; y de otro lado, que la libre valoracin, en primer
lugar, ha de versar sobre el resultado probatorio verificado en el juicio
oral, sin perjuicio de atender, a la prueba anticipada y a la pre
constituida; en segundo lugar, no puede versar sobre la prueba
obtenida
ilcitamente
con
violacin
de
las
garantas
132
GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ Valentn. Lecciones de
Derecho Procesal Penal. Colex. Madrid. 2001. P. 381.
134
136
c.
137
138
una
respuesta
de
una
prueba
"de
cargo",
objetivamente
d.
MEDIO DE PRUEBA
Clari Olmedo, seala que se entiende por medio de prueba el
procedimiento destinado a poner el objeto de prueba en rigor, el
elemento de prueba- al alcance del juzgador. Se trata de
elaboraciones legales destinadas a proporcionar garanta y eficacia
para el descubrimiento de la verdad, y constituyen un nexo de unin
entre el objeto a probarse y el conocimiento que el juzgador adquirir
sobre ese objeto.140
En relacin a este tema, el Cdigo Procesal Penal , en su
artculo 157, seala que los hechos objeto de prueba pueden ser
acreditados por cualquier medio de prueba admitido por la Ley.
Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no
vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las
facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La
forma de su incorporacin se adecuar al medio de prueba ms
anlogo, de los previstos, en lo posible.
139
juez se encuentran:
(a) Medios de prueba que sirven al juez para adquirir
conocimiento del objeto de prueba en virtud de informacin
ajena; son tres:
1 Interrogatorio del acusado, que puede incluir la confesin;
2 Testimonio, incluida la preventiva de la vctima;
3 Pericia
(b) Medios de prueba que sirven al juez para adquirir
conocimientos del objeto de prueba merced a su propia y
directa percepcin; son cuatro:
1 Documentos e informes
2 Reconocimiento: de personas y de cosas;
3 Inspeccin de personas, de cosas y de lugares; y
140
141
libertad sexual:
(a) Tiempo considerable, entre la fecha de comisin del delito y la
fecha de la denuncia.
(b) Sindicacin uniforme. Si es contradictoria debe absolverse al
imputado, siempre y cuando el imputado haya sostenido una
reiterada y uniforme negativa ante la polica, juez instructor y
en el juicio oral.
Ejecutoria Suprema de 24 de abril de 1990: Procede la absolucin si la
agraviada exculpa al acusado en la etapa de instruccin, rectificando su
manifestacin policial, coincidiendo con la negativa reiterada del imputado
sobre su responsabilidad. 142
Sentencia, de fecha 11 de marzo de 1988, la Corte Suprema destaca lo
tardo de la denuncia y lo contradictorio de los cargos formulados por la
agraviada para concluir por la absolucin, siempre y cuando el imputado
haya negado los cargos reiterada y uniformemente. Empero, es de tener
en cuenta que ... la declaracin exculpatoria de la agraviada a favor del
acusado no es suficiente para absolverlo si en el expediente existen
pruebas suficientes de culpabilidad. 143
142
143
vinculados
la
valoracin
del
testimonio
148
149
BEGU LEZAN, Delitos Contra la Libertad e Indemnidad Sexuales. Barcelona. 1999. P. 258
FUENTES SORIANO Valoracin de la prueba Indiciaria y declaracin de la vctima en los delitos sexuales
Y en la Defensora del Pueblo, Problemas actuales de la Administracin de Justicia en los delitos
sexuales, Lima. 2000. P. 176
nmero.150
Asimismo hay que tener en cuenta, segn precisa Climent
Durn, que una cosa es la valorabilidad de una prueba y otra es la
valoracin de la misma. La prueba se puede valorar slo si
cumple con los requisitos precisos que la ley establece, si ha sido
producida de un modo jurdicamente correcto, o sea, la
valorabilidad es la aptitud de una prueba para poder ser valorada
en uno o en otro sentido. La valoracin, por otro lado, consiste en
determinar el valor que debe otorgarse a la prueba en el marco
del proceso penal.151
Siguiendo la Jurisprudencia Espaola, afirma Climent Durand,
la declaracin testimonial de la vctima, requiere de los siguientes
requisitos: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva de la vctima,
centrados en la inexistencia de mviles espurios y en condiciones
personales tales
que
150
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona, 1997. P.
184.
151
CLIMENT. OB. CIT. P. 525-526.
152
CARO CORIA, Carlos. OB. CIT. PAG. 287
153
RIVES SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el proceso penal. Arazandi. Pamplona. 1996. P. 73
154
155
MANZINI, Tratado de Derecho Procesal Penal III, Buenos Aires, 1952, pp. 417-418.
prueba
de
anlisis
de
ADN
no
escapa
las
156
C.
JURISPRUDENCIA
a.
b.
c.
Expediente N o 4737-97
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO; que. de la revisin
del proceso, se tiene que si bien es cierto que el acusado de la O. Cataln Alvarez,
tanto en su manifestacin policial de fojas siete, instructiva de fojas diecisis, as
como en el acto oral, admite haber intentado abusar sexualmente de la menor
Sinche Caballero, hecho del cual se desisti voluntariamente, para luego solo
frotarle su miembro viril en los glteos de la agraviada, tambin lo es que la menor
en forma coherente ha referido que luego de ocurridos los hechos mencionados,
comenz a manar sangre por el ano, la que incluso manch su prenda ntima; que,
siendo esto as se debe concluir que tal hecho configura un delito consumado de
violacin, que ninguna manera puede ser considerado como tentativa, pues el
certificado mdico - legal de la agraviada que obra a fojas doce, es concluyente en
indicar que sta presentaba laceracin anal en horas diez y doce, a lo que se debe
agregar que los mdicos legistas al momento de ratificacin en el acto oral y al ser
interrogado por el Colegiado si ha existido o no coito contra natura, respondieron
afirmativamente, precisamente porque ha existido accin fsica de penetracin
contra natura haya sido parcial, variando la adecuacin de la conducta del acusado
en el tipo penal de violacin sexual de menor de edad, previsto en el inciso primero
157
MONTOYA VIVANCO, Ivn. "Discriminacin sexual y aplicacin de la ley". Edit. Defensora del Pueblo.
Lima-Per. 2000. Pg. 78
158
MONTOYA VIVANCO, Ivn OB.CIT. P 79
del artculo ciento setentitrs del Cdigo Penal, modificado por le ley nmero
veintisis mil doscientos veintitrs, por lo que la pena a imponerse al referido
acusado debe aumentarse conforme a dicha circunstancia; que, de otro lado, la
reparacin civil fijada por la Sala Penal Superior no guarda proporcin con el dao
irrogado a la agraviada, siendo del caso elevarla prudencialmente: declararon
HABER NULIDAD en Ia sentencia recurrida de fojas ciento catorce, su fecha
dieciocho de julio de mil novecientos noventisiete, que condena a De la O Cataln
lvarez, por el delito contra la libertad -violacin sexual de menor-, en grado de
tentativa en agravio de Kreeishy Johanna Sinche Caballero, a diez aos de pena
privativa de la libertad; y fija en trescientos nuevos soles la suma que por concepto
de reparacin civil deber abonar el referido sentenciado, a favor de la agraviada;
con lo dems que al respecto contiene; reformndola en estos extremos:
CONDENARON a De la O Cataln lvarez, por el delito contra la libertad -violacin
de la libertad sexual -violacin de menor-, en agravio de Kreeishy Johanna Sinche
Caballero, a quince aos de pena privativa de la libertad, la misma que con el
descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el quince de setiembre de
mil novecientos noventisis -fojas nueve- vencer el catorce de setiembre del ao
dos mil once; FIJARON en tres mil nuevos soles la suma que por concepto de
reparacin civil deber abonar el mencionado sentenciado Cataln lvarez, a favor
de la agraviada Sinche Caballero; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems
que contiene; y los devolvieron. 159
d.
159
ROJAS VARGAS, Fidel. "Cuadernos jurisprudenciales - Violacin de la libertad sexual". Gaceta Jurdica.
Diciembre 2002. Pg. 31.
e.
f.
g.
Sentencia de 15 de julio de 1997 .La autora queda acreditada por las manifestaciones de la vctima de seis aos
de edad coherentes, detalladas y firmes.162
160
h.
i.
163
164