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TITULO PRIMERO
CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO PRIMERO
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Concepto
de
Derecho
administrativo.........................................................
Derecho administrativo, Derecho pblico, Derecho garantizador..........
El concepto de Administracin Pblica y su relativa extensin a la
totalidad
de
los
poderes
del
Estado............................................................
La
Administracin
y
la
funcin
legislativa.................................................
La
Administracin
y
los
Jucces...................................................................
Caracteres del rgimen de Derecho administrativo. La alternativa
anglosajona
El desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho privado
Contenidos materiales y acadmicos del Derecho administrativo ..
CAPITULO 11
L AS FUENTES DEL DERECHO
El
sistema
de
fuentes....................................................................................
La
Constitucin.....................................................................................
........
Las
leyes
y
sus
clases.....................................................................................
E1
procedimiento
legislativo
ordinario.......................................................
Las
leyes
orgnicas........................................................................................
Las normas del Gobierno con fuerza de ley: decretosleyes y decretos
A) Los
decretosleyes...............................................................................
.
B) B)
Los
decretos
legislativos:
textos
articulados
y
textos
refundidos....
Los
tratados
internacionales........................................................................
El
Derecho
comunitario...............................................................................
CAPTULO III
EL REGL AMENTO Y OTRAS FUENTES
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Concepto
y
posicin
reglamento...................................
ordinamental
del
Clases
de
reglamentos..................................................................................
A)
Por
su
relacin
ley....................................................................
con
la
B)
Por
razn
de
materia.......................................................................
C)
Por
origen........................................................................................
Limites
y
procedimiento
reglamentos...................
de
elaboracin
de
la
su
los
Efi cacia
de
los
reglamentos.
La
inderogabilidad
singular........................
Control
de
los
reglamentos
ilegales
y
efectos
de
su
anulacin.................
La
costumbre
y
los
precedentes
o
prcticas
administrativas....................
Los
principios
generales
del
Derecho.........................................................
A)
Ultra
vires
y
natural
justice
en
el
Derecho
ingls.............................
B) Los principios generales en el Derecho administrativo francs...
C) Los principios generales en el Derecho administrativo espaol...
La
jurisprudencia..................................................................................
........
TTULO SEGUNDO
LOS ACTOS Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
CAPTULO IV
actos
de
silencio
de
acto
acto
y
la
La
causa
y
los
presupuestos
de
hecho.......................................................
Los
mviles
y
la
desviacin
de
poder........................................................
El contenido y los elementos accidentales de los actos administrativos
Los elementos formales: procedimiento, declaracin y motivacin......
Notifi cacin
y
publicacin..........................................................................
CAPTULO V
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
La efi cacia de los actos administrativos. Demora en la efi cacia e
irretroactividad .
La
presuncin
de
validez............................................................................
La
ejecutoriedad
de
los
actos
administrativos.........................................
Sistemas
comparados
de
ejecucin
de
los
actos
administrativos...........
A) Sistema judicial puro. La tradicin anglosajona.............................
B) Sistema mixto judicialadministrativo. El sistema francs.............
C) La ejecucin administrativa autosufi ciente. Derecho alemn e
La confi guracin histrica del privilegio de decisin ejecutoria en el
Derecho
espaol.....................................................................................
La
colaboracin
judicial
en
la
ejecucin
de
los
actos
administrativos...
Cuestionamiento
constitucional................................................................
Suspensin
de
efectos
del
acto
administrativo.........................................
El
apremio
sobre
el
patrimonio.................................................................
La
multa
cOercitiva.....................................................................................
La
compulsin
sobre
las
personas.............................................................
Lmites
y
control
judicial
de
los
actos
de
ejecucin.
Su
recurribilidad:
terceras
de
dominio
e
impugnacin
contenciosa....................................
CAPTULO VI
;~ INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
La
invalidez
y
clases................................................................................
sus
La
inexistencia.....................................................................................
..........
La
nulidad
de
legales..............
pleno
derecho.
Anlisis
de
los
supuestos
A) Actos que lesionan el contenido esencial de los derechos y liber tades susceptibles de amparo constitucional
B) Actos dictados por rgano manifi estamente incompetente por razn
de la materia y del territorio.
C)
Actos
de
contenido
imposible............................................................
C) Actos que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como
consecuencia de sta.
D) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El
alcance
invalidatorio
de
los
vicios
de
forma......................................
E) Actos dictados con infraccin de las reglas esenciales para la
formacin de la voluntad de los rganos colegiados........................
F) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que
se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esen ciales.
H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una dis posicin
legal........................................................................................
I) La nulidad de las disposiciones administrativas...............................
La
imprescriptibilidad
derecho............................
de
la
nulidad
de
Anulabilidad
e
irregularidad
invalidante ..............................................
pleno
no
la
anulacin
de
la
La
revocacin
de
administrativos................................................
La
rectifi cacin
de
.................................
errores
materiales
declaracin
los
de
actos
aritmticos
CAPITULO V11
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Signifi cado
y
origen
del
procedimiento
administrativo.............................
La
regulacin
del
procedimiento
administrativo.......................................
Clases
de
procedimientos
administrativos..................................................
Los sujetos del procedimiento administrativo. El titular de la com petencia.
Abstencin
y
Recusacin.............................................................
Los interesados en el procedimiento administrativo. Capacidad,
repre sentacin
y
asistencia
tcnica.......................................................................
Principios
y
cuestiones
bsicas
del
procedimiento
administrativo...........
A)
B)
C)
La
iniciacin
del
administrativo........................................
procedimiento
Tramitacin
instruccin............................................................................
del
TITULO TERCERO
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CAPITULO Vl l l
LOS CONTRATOS Y LA ADMINISTRACIN.
RGIMEN BSICO
La
Administracin
y
el
contrato................................................................
La legislacin de contratacin administrativa. La Ley 13/1995 de Con tratos
de
las
Administraciones
Pblicas ...................................................
Ambito
subjetivo
de
aplicacin
de
la
Ley
13/1995...................................
Negocios jurdicopblicos excluidos de la Legislacin de Contratos...
A) Los convenios entre la Administracin y los particulares sobre
objetos
pblicos..................................................................................
B) Los
convenios
entre
entes
pblicos..................................................
Elementos
y
condiciones
contratos..............................
de
validez
de
los
Las
habilitaciones
previas...........................................................................
La
capacidad
jur~dica
y
moral
de
los
contratistas....................................
La capacidad profesional y econmica de los contratistas. Su cla
sifi cacion ........................................................................................
..............
La preparacin de los contratos: pliegos de contratacin y tramitacin
de
expedientes.....................................................................................
........
A)
Pliegos
de
contratacin.....................................................................
B)
Los
expedientes
de
contratacin......................................................
C)
La
contratacin
menor......................................................................
Los
procedimientos
de
adjudicacin
de
los
contratos.............................
A)
Origen
y
signifi cacin........................................................................
B) Las clases de procedimientos de adjudicacin...............................
C)
El
procedimiento
abierto..................................................................
D)
El
procedimiento
restringido............................................................
E)
El
procedimiento
negociado.............................................................
Las formas o criterios de la adjudicacin. La subasta y el concurso
.....
Perfeccin
y
formalizacin
de
los
contratos.............................................
Garantas
de
la
contratacin.
Las
fi anzas.................................................
CAPTULO IX
~LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Clases de contratos de la Administracin. Panormica comparatista...
A) Orgenes del contrato administrativo en Francia...........................
B) Sistemas en que se rechaza la fi gura del contrato administrativo
Los
criterios
de
administrativo..........................
defi nicin
del
contrato
la
derechos
de
CAPTULO X
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TPICOS
Los
contratos
administrativos
tpicos........................................................
El
contrato
de
obra.....................................................................................
Preparacin,
publicidad
y
adjudicacin
del
contrato
de
obras...............
La
ejecucin
del
contrato
de
obras...........................................................
A) Comprobacin
replanteo............................................................
B)
Obligaciones
contratista .............................................................
del
del
La
extincin
del
reseate...................
contrato
de
gestin
de
servicio.
El
TiTULO CUARTO
L AS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
CAPTULO XI
L AS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
L A ACTIVIDAD DE POLICA O LIMITACIN
Las
clases
de
la
actividad
administrativa....................................................
El principio de legalidad y otras condiciones de la actividad admi nistrativa.
A) El
principio
de
legalidad.....................................................................
B) El
principio
de
igualdad......................................................................
C) La
proporcionalidad ..........................................................................
..
D) El
principio
de
buena
fe......................................................................
E) El
inters
pblico.................................................................................
La
actividad
administrativa
de
limitacin...................................................
Los grados de limitacin en la libertad y derechos de los
particulares... Las tcnicas de la actividad de limitacin. La
reglamentacin................
La
autorizacin.....................................................................................
.........
A) El
concepto
de
autorizacin...............................................................
B) Diferencia
con
la
concesin................................................................
C) Las
autorizaciones
de
efecto
continuado..........................................
D) Condicionamiento,
transmisin
y
extincin
de
las
autorizaciones.
E) El
procedimiento
autorizatorio..........................................................
Ordenes.
Mandatos
prChibiciones............................................................
, ~ CAPITULO X11
J ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO
Concepto
y
evolucin
de
la
actividad
de
fomento.....................................
Las
modalidades
de
la
actividad
de
fOmento.............................................
Los
incentivos
econmicos...........................................................................
La
subvencin.
Concepto
y
naturaleza.......................................................
La competencia para el otorgamiento de subvenciones. La gestin
indirecta .
El
procedimiento
de
otorgamiento
de
las
subvenciones...........................
Contenido de la relacin subvencional. Obligaciones del benefi ciario.
Modifi cacin,
revocacin
y
reintegro
de
las
subvenciones.......................
Control
y
sanciones.......................................................................................
La
subvencin
en
el
Derecho
comunitario
europeo.................................
.;
CAPTULO XIII
ACTIVIDAD DE PRESTACIN O SERVICIO PUBLICO
La
actividad
de
prestacin
0
de
servicio
pblico.......................................
Actividad
de
prestacin
y
funciones
pblicas
soberanas ..........................
Las fronteras entre la actividad de prestacin o servicio pblico y la
actividad
privada...........................................................................................
La
actividad
pblica
meramente
empresarial............................................
Las
formas
de
gestin
de
los
servicios
pblicos.........................................
La
relacin
de
prestacin.............................................................................
Tasas,
precios
pblicos
y
tarifas...................................................................
Concepto,
clases
y
graduacin
de
las
sanciones
administrativas............
La responsabilidad civil derivada de las infracciones administrativas...
La
extincin
de
las
infracciones
y
las
sanciones
administrativas............
El principio non bis in idem y la subordinacin de la potestad san cionadora
administrativa
a
la
jurisdiccin
penal......................................
El Derecho constitucional a las garantas procesales y la actividad
administrativa
sancionadora......................................................................
El
procedimiento
sancionador...................................................................
El principio nulla poena sine iudicio y la ejecutoriedad de los actos
sancionadores
de
la
Administracin.........................................................
CAPTULO XV
L A ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL
La actividad arbitral de la Administracin Pblica: concepto...............
Apuntes histricos. La legislacin decimonnica sobre bienes pblicos
Actividad
arbitral
y
jurisdicciones
especiales...........................................
La actividad arbitral en la proteccin de las propiedades especiales....
Confl ictos
sociales
y
actividad
arbitral......................................................
La
actividad
arbitral
en
confl ictos
contractuales
privados......................
Los
arbitrajes
en
la
Administracin
corporativa .....................................
Actividad arbitral en materias y derechos administrativos y politicos...
Constitucionalidad
y
rgimen
jur~dico
de
los
actos
arbitrales................
TITULO QUINTO
L A GARANTA PATRIMONIAL DEL ADMINISTRADO
CAPTULO XVI
L A EXPROPIACIN FORZOSA
Garanta patrimonial y actividad administrativa de extincin de dere chos.
Sus
formas..........................................................................................
Signifi cado y alcance constitucional del Derecho de propiedad............
Limitaciones,
servidumbres
y
expropiaciones..........................................
Origen
y
evolucin
expropiatorio .............................
A) Los or~genes
expropiatorio.
napolenicos
del
judicialistas
procedimiento
del
procedimiento
B) El Jurado de Expropiacin y la fi jacin contradictoria del jus tiprecio. El pago del precio y las responsabilidades por demora.
Intereses y retasacin........
La ocupacin de los bienes expropiados. Momento de transferencia de
la propiedad.
La
expropiacin
urgente ............................................................................
La
reversin
expropiatoria.........................................................................
Garantas
jurisdieeionales..........................................................................
Las
expropiaciones
espeeiales....................................................................
A) Expropiaein por zonas 0 grupos de bienes ...................................
B) La expropiaeinsanein por incumplimiento de la funcin social de
la
propiedad..................................................................................
C) La expropiacin que da lugar al traslado de poblaeiones.............
La expropiacin por razones de defensa nacional. La requisa militar..
Indemnizacin
por
ocupacin
temporal...................................................
CAPTULO XVII
L A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN
Orgenes y regulacin positiva del principio de responsabilidad de la
Administracin.................................................................................
.......
Fundamento y originalidad de la responsabilidad administrativa. La
sustitucin
de
la
nocin
de
culpa
por
la
de
lesin...................................
La
crtica
al
sistema
de
responsabilidad
administrativa..........................
Los
presupuestos
bsicos
de
la
imputacin..............................................
A) Servicio
pblico
como
actividad.......................................................
B) Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los
funcionarios.................................................................................
.......
C) Funcionamiento
normal....................................................................
La
lesin:
daos
indemnizatorios......................
resarcibles
conceptos
La
relacin
de
causalidad...........................................................................
Extensin
de
la
reparacin
y
su
valoracin..............................................
La reclamacin y el procedimiento de responsabilidad frente a la
Administracin
La competencia exclusiva de la jurisdiccin contenciosoadministra
La responsabilidad por actos de la Administracin de lusticia.............
La responsabilidad del Estado por actos o normas del poder legislativa
TTULO SEXTO
EL SISTEMA GARANTIZADOR
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
o
CAPITULO XVIII
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Objeto
y
clases
de
recursos.........................................................................
El
recurso
ordinario.....................................................................................
Recurso
de
revisin .....................................................................................
Tramitacin
y
resolucin
de
los
recursos
administrativos.......................
Las
reclamaciones
econmicoadministrativas.........................................
Las
reclamaciones
previas
al
proceso
civil
y
laboral ................................
CAPTULO XIX
LA JURISDICCIN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA
La Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa..............
Los
modelos
orgnicos
administrativa.....................................
de
Justicia
C)
Recursos
de
casacin
en
inters
de
la
ley..........................................
D)
El
recurso
extraordinario
de
revisin................................................
Ejecucin
de
sentencias................................................................................
A) El principio de la ejecucin administrativa bajo direccin y
control
B) Suspensin, inejecucin, expropiacin e imposibilidad de la eje cucin
C)
Incidentes
de
ejecucin
juez.......................................
poderes
del
D)
Modalidades
de
ejecucin..............................................................
la
Las normas administrativas, en efecto, tienen como sujeto o desti natario a una Administracin Pblic~a de forma tal que no se
entienden o n son tales sin esa presencia. Pero esto no supone que
las administraciones pblicas no puedan utilizar o formar parte de
relaciones Jurdicas reguladas por normas no administrativas, puesto
que una cosa es utilizar una determinada normativa y otra, muy
distinta, que la nor mativa se halle destinada o presupongo, en todo
caso, su aplicacin a un determinado sujeto.
Las normas del Derecho privado que regulan la propiedad o las obli gaciones y contratos afectan a todos los sujetos jurdicos en general,
sean personas fsicas o jurdicas o administraciones pblicas; otras
normas del Derecho civil presuponen que sus destinatarios sean
personas fsicas, como, por ejemplo, las normas sobre matrimonio y
familia. Hay normas, pues, destinadas a los sujetos jurdicos en
general y otras que presuponen su afectacin o destino en todo caso
a unos determinados sujetos. Esto ocurre con el Derecho mercantil,
cuyas normas estn destinadas a determinados sujetos en tanto que
comerciantes, o con el Derecho laboral, concebido como un Derecho
por y para los trabajadores, y, en fi n, con el Derecho administrativo
como Derecho de las Administraciones Pblicas, porque las normas de
unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan
intervendrn necesariamente esas categoras de sujetos. En este
sentido, el Derecho administrativo es un Derecho estatutario como lo
ha denominado GARCIA DE ENTERRA.
Ahora bien, la forma en que una norma administrativa tiene como
sujeto destinatario una Administracin Pblica admite diversas
varieda des:
En unos casos, la norma tiene destinatario nico y preferente a la
Administracin Pblica, como las que regulan la organizacin adminis
trativa, cuya efectividad y aplicacin no reclama la presencia de otro
sujeto.
Otro tipo de normas administrativas estn destinadas a ser cumplidas
por la Administracin, pero su aplicacin y efectividad no se concibe
sin la simultnea presencia de los administrados o ciudadanos; as,
por ejemplo, las normas que regulan los contratos administrativos o la
expro piacin forzosa, los impuestos o los servicios pblicos. Estas
normas pre suponen siempre una Administracin Pblica de por medio,
pero tambin un particular: contratante, expropiado, contribtiyente o
usuario del ser vicio.
Por ltimo, hay un tercer tipo de normas cuyos destinatarios ms
REL ATIVA
Cuestin fundamental que plantea la defi nicin del Derecho admi nistrativo
antes
propuestaconjunto
de
normas
y
principios
destinados a regir la organizacin y el comportamiento de las
administraciones pbli cases precisamente, la del concepto de
administraciones pblicas, o de Administracin Pblica, como
resumidamente se llama al conjunto de todas ellas.
De la nocin se excluyen, en principio, aquellas organizaciones esta tales o poderes pblicos cuya funcin espec~fi ca es crear el Derecho
(Cor
tes Generales, Parlamentos Autnomicos) o garantizarlo (jueces y Tri
~, .. .. . .. _. _ . . . .. .....
banales). Con lo que resta del Estado se construye el concepto de
Administracin Pblica, en la que se integra, en primer lugar, la
Administracin del Estado, compuesta, bajo la dependencia del
Gobierno, por los diversos Ministerios, Secretar~as de Estado,
Subsecretaras, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios,
Secciones, Negociados y su orga~niz~acin~eri frica (Delegaciones
del Gobierno, Subdelegaciones de Gobierno y Areas funcionales); en
segundo lugar, constituyen tambin Administracin Pblica las dems
administraciones de base territorial: los ms de ocho mil Municipios,
las Provincias y las Comunidades Autnomas, as~ como los diversos
organismos especializados (Organismos autnomos) que dependen de
Derecho
privadoescape,
en
defi nitiva,
del
control
del
Esta tradicional clasifi cacin de las fuentes en ley, costumbre y prin cipios generales del Derecho que hace el Cdigo Civil, no se
corresponde, sin embargo, con la realidad del ordenamiento; entre
otras razones, por que una fuente tan importante como los
reglamentos ni siquiera se cita, aunque se alude ciertamente a ellos
cuando se habla de las disposiciones que contradigan otras de rango
superior. Por ello hay que entender que el trmino ley que emplea el
Cdigo Civil hace referencia no a su concepto formalnormas con
rango de ley, sino al material de norma escrita, cualquiera que sea
el rgano, legislativo o administrativo, de que emane.
En todo caso, esa enumeracin y regulacin de las fuentes del
Derecho est subordinada a las normas constitucionales que, ano de
forma no metdica, regulan el sistema de produccin normativa. De
esta regulacin constitucional se desprende que el sistema de fuentes
es hoy mucho ms complejo que cuando se redact el Cdigo Civil,
complejidad que deriva no slo del valor como norma juridica de la
Constitucin en trminos
que antes no se haban reconocido, sino tambin de la
aparicin de dos nuevas clases de leyes desconocidas con
anterioridad a la Constitucin de 1978: una es la Ley estatal
orgnica, que se aplica para regular deter mmadas mater~as
cuya importancia as lo requiere, y otra la Ley de las Comunidades
Autnomas, que surge en funcin de haberse reconocido en ellas
otra instancia soberana de produccin del Derecho. Por si esto fuera
poco, la entrada de Espaa en las Comunidades Europeas en base a la
previsin del artculo 93 de la Constitucin ha signifi cado la aplicacin
de un nuevo ordenamiento conforme al cual, aparte del valor de los
tratados constitutivos y actos internacionales complementarios,
adquieren vigencia directa e inmediata en el Derecho espaol, incluso
con valor superior al de nuestras leyes, a las que derogan, los
llamados reglamentos comunitarios.
Por todo ello, hay que entender que la regulacin legal sobre las
fuentes del Derecho que contiene el Cdigo Civil slo vale en cuanto
resulta compatible con la normativa constitucional, en la que se
establecen las siguientes previsiones.
1. Regulacin de las leyes y sus clases (ordinarias y orgnicas), de
los decretosleyes, los decretos legislativos y los tratados
internacionales (arts. 81 a 96).
2. Previsin, en base al principio autonmico y la divisin del poder
normativo entre el Estado y las Comunidades Autnomas, de la posi bihdad de normas autonmicas con valor de ley.
ha prevalecido, sin perjuicio de su otra fun directa, para el conjunto de las normas cons As lo ha dispuesto la Ley Orgnica del Poder
Constitucin es la norma suprema del
y vincula a todos los Jueces y Tribunales,
r~ J
de febrero, y 11/1981, de 8 de abril).
3. L AS LEYES Y SUS CLASES
Inmediatamente subordinadas a la Constitucin estn las leyes, nor mas cuya aplicacin los jucces no pueden resistir salvo en el supuesto
anteriormente descrito. Son para stos irresistibles e indiscutibles a
dife rencia de lo que acontece, como veremos, con los reglamentos.
Esa irre sistibilidad, que se extiende tambin a los ciudadanos y a los
funcionarios, se explica porque normalmente las leyes emanan del
rgano en que radica la soberana popular: el Parlamento. A este
elemental y tradicional con cepto de la ley como norma de origen
parlamentario subordinada a la Constitucin e irresistible e
indiscutible para el conjunto de los operadores jurdicos podra
reducirse la presente explieaein si no fuera porque en los ltimos
tiempos han aparecido otros poderes pblicos con capacidad
legislativa como el Gobierno y, en nuestro pas, las Comunidades
Aut nomas, y tambin porque en el interior del propio Parlamento las
cosas se han complicado con la aparicin de dos clases de leyes, las
ordinarias
y las llamadas orgnicas, as~ como otras especialidades,
inusuales, como las leyes paccionadas y las refrendadas.
antes
orgnica en numerosos preceptos (arts. 8.2, 54, 57.5, 92.3, 93, 104.2,
107, 116, 122.1, 136.4, 141.1, 150.2, 157.3, etcotera).
Leyes parlamentarias son tambin las leyes de las Comunidades
Autnomas, es decir, las normas que aprueban sus correspondientes
rganos legislativos dentro de las materias que estatutariamente
tienen atribuidas y cuyo rango como tales leyes est reconocido por
la Constitucin en los art~culos 152.1, que alude a las Asambleas
legislativas
autonmicas,
y
153.a),
que
permite
al
Tribunal
Constitucional el control de la cons titucionalidad de las disposiciones
normativas con fuerza de ley de las Comunidades Autnomas.
Las leyes de las Comunidades Autnomas estn jerrquicamente
subordinadas, adems de a la Constitucin, a sus respectivos
Estatutos de Autonom~a. Ello signifi ca que no lo estn a todas las
leyes
estatales,
con
las
cuales
sus
relaciones
se explican
normalmente, no a travs del principio de jerarqua, sino de
competencia.
Sin embargo, la Constitucin ha previsto tambin un conjunto de
leyes estatales de conexin con los subsistemas autonmicos,
que por su propia naturaleza se imponen jerrquicamente a las leyes
de los Parlamentos de las Comunidades Autnomas (SAN]AMARIA
PASTOR) Y que son las s~gu~entes:
a) Los Estatutos de Autonoma, que son leyes estatales de
carcter orgnico y cuya diferencia con las restantes leyes radica,
aparte de su objeto, en el distinto procedimiento de elaboracin y de
modifi cacin, segn se estudiar en el cap~tulo relativo a las
Comunidades Autnomas.
b) Las leyesmarco, a travs de las cuales <las Cortes Generales, en
materas de competenca estatal, podrn atrbur a todas o a alguna
de las Comundades Autnomas la facultad de dictar, para s' mismas,
normas legslatvas en el marco de los princpos, bases y
drectrces fi audos por una Ley estatal>' (art. 150.1 de la
Constitucin), tcnica de la que todav~a no se ha hecho uso.
c) Las leyes de transferencia o delegacin previstas en el art~cu lo
150.2 y por medio de las cuales el Estado podr transferr o delegar
en las Comundades Autnomas, medante ley orgnca, facultades
corres pondentes a materas de ttalardad estatal que por su propia
naturaleza sean susceptibles de transferenca 0 delegocn. Se ha
pretendido que esta transferencia no cubre las funciones legislativas,
para lo que servira la anterior tcnica de las leyesmarco. Sin
embargo, de una interpretacin literal no se desprende esa limitacin
y lo cierto es que estas leyes han servido ya para efectuar una
discutible ampliacin de las competencias de las Comunidades
Aprobado el proyecto o proposicin de Ley por el Congreso, se pro duce la intervencin del Senado, ante el que se sigue una
tramitacin similar, disponiendo de un plazo de dos meses para
oponer su veto al proyecto por mayora absoluta 0 para introducir
enmiendas al mismo (arts. 90.2 de la G,nstitucin y 104 a 107 del
Reglamento del Senado).
Si el Senado ha introducido enmiendas o ha puesto su veto, el
proyecto se remitir al Congreso para su nueva consideracin. Si se
trata de enmiendas, el Congreso se pronunciar sobre ellas
aceptndolas 0 no por mayora simple. Si por el contrario, el texto ha
sido vetado, habr de someterse a ratifi cacin, que requerir la
mayona absoluta o, una vez transcurridos dos meses, la mayoria
simple (art. 90.2 de la Constitucin y arts. 121, 122, 123 y 132 del
Reglamento del Congreso).
El procedimiento se cierra con el trmite de la sancin regia: <el Rey
dice el art. 91 de la Constitucin sancionar, en el plazo de quince
d~as, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar
y ordenar su inmediata publicacin, que habr de hacerse en el
Boletn Ofi cial del Estado conforme al artculo 2.1 del Cdigo Civil.
5. L AS LEYES ORGNICAS
Segn el artculo 81 de la Constitucin son leyes orgnicas las
relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de Autonom~a y
el rgimen electoral general y las dems previstas en la
Constitucin, acotacin de materias que se 'nace justamente para
exigir una mayora cualifi cada en su aprobacin,
modifi cacin 0 derogacin, consistente en <la mayorfa absoluta
del Con greso, en una votacin f nal sobre el conjunto del proyecto
A la vista de esta regulacin, la Ley Orgnica formalmente no es,
pues, otra cosa que una ley reforzada, dotada de una mayor rigidez
que la ordinaria.
En cuanto a la materia o mbito, las cosas no estn tan claras, pues si
bien no es posible regular las indicadas materias ms que por ley
orgnica, s' es posible, no obstante, que las leyes orgnicas, con
motivo de la regulacin de algunas de las incluidas en su mbito
especial, incluyan preceptos regulando materias para las que la ley
orgnica no es necesaria. La legitimidad de este modo de legislar est
fuera de duda, y la inclusin en una ley orgnica de una materia ajena
a la reserva no es incons titucional, aunque resulte un lujo formal
excesivo.
Sin embargo, la validez de esa intil inclusin no supone que la regu lacin de la materia siga para el futuro el rgimen de las leyes
orgnicas y deLa ser modifi cada o derogada precisamente a travs de
otra ley org nica. Esta ltima es la tesis que se desprende, sin duda,
de lo dispuesto en el artculo 28.2 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, a cuyo tenor se podr declarar inconstitucional una ley
o norma con rango de ley cuando modifi que o derogue una ley
aprobada con el carcter de orgnica cualquiera que sea su
contenido. Pero el Tribunal Cons titucional ha rechazado esta
concepcin formal que hace su propia Ley Orgnica, afi rmando que
dicha interpretacin <podra producr en el orde namento jurdico
una petrifi cacn abusva en benefco de quenes en un momento
dado gozasen de la mayorfa parlamentaria sufcente y en detri mento
del carcter demacrtco del Estado, ya que nuestra Constitucn ha
nstaurado una democracia basada en el juego de las mayorfus,
previendo tan slo para supuestos tasados y excepcionales, una
democracia de acuerdo basada en mayorfus cualifcadas o reforzadas
(Sentencia de 13 de febrero de 1981).
6. L AS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY:
DECRETOSLEYES Y DECRETOS LEGISL ATIVOS
El principio de la superioridad pol~tica del Parlamento, en el que
reside la soberana y, consiguientemente, la potestad legislativa, no
es bice a que sea el Gobierno quien, efectivamente, controle de
hecho la funcin legislativa a travs de su mayor~a parlamentaria y
del ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa, mediante la
presentacin a las Cmaras de los correspondientes proyectos de ley,
como se ha visto.
Pero aparte de su dominio sobre el procedimiento legislativo ordi nario, el Gobierno tiene formalmente atribuida, al margen y ad maiora
de su potestad reglamentaria, la facultad de dictar normas con rango
de ley con las frmulas de los decretosleyes y de los decretos
legislativos.
A) Los decretosleyes
Los decretosleyes, as llamados porque por su origen gubernativo son
decretos y por su valor formal son verdaderas leyes, aparecen desde
fi nales del siglo x~x y se harn prctica comn a raz de la Primera
Guerra Mundial, justifi cndose inicialmente en la concurrencia de cir cunstancias excepcionales, para pasar despus a legitimarse en
funcin de la simple urgencia y como alternativa forzada por la
lentitud del trabajo parlamentario.
En nuestro Derecho, los decretosleyes ya fueron admitidos por la
Constitucin de 1931 y, a posar de las fundadas crticas que su
legislativos:
textos
articulados
textos
produccin del
~ .
CAPITULO III
EL REGL AMENTO Y OTR\S FUENTES
rjDEL DERECHO ADMINISTRATIVO
il.
. .
~g!
1i
SUMARIO: 1. CONCEPTO Y POSICIN ORDINAMENTAL DEL REGLAMEN TO.
2. CL ASES DE REGLAMENTOS.A) Por su relacin eon la ley.B) Por
razn de la materia.C) Por su origen.3. LIMITES Y PROCEDIMIENTOS
DE EL ABORACION DE LOS REGLAMENTOS.4. EFICACIA DE LOS REGL A MENTOS. LA INDEROGABILIDAD SINGULAR.5. CONTROL DE LOS
REGL AMENTOS ILEGALES Y EFECTOS DE SU ANULACIN. 6. LA COS TUMBRE Y LOS PRECEDENTES O PRACTICAS ADMINISTRATI VAS.7. LOS
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. A) Ultra vires y natu ral justce
en el Dereeho ingls.B) Los principios gcncralcs en el Dereeho admi nistrativo francs.C) Los principios generales en el Dcrecho
administrativo espa ol.8. LA JURISPRUDENCIA.
BIBLIOGR\FIA : DE LA CRUZ FERRER: El control de la discreconaldad
de la potestad reglamentara, RAP, 116 (1989); GARCIA DE ENTERRA:
La interdiccin de la arbtrariedad en la potestad reglamentara, RAP,
30 (1959); iDEM: Legslacn delegada, potestad regla mentara y
control judcal, Madrid, 1970; iDEM: Sobre los l~mtes del poder de
polca general y del poder reglamentario, REDA, 5 (]975); IDEM: Re?
~7exiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho,
Madrid, 1984; GM~ zF~ RR! R MORANT: Nuldad de los reglamentos y
actos dctados durante su vgenca, REDA, 14; MARTIN RETORTTLLO,
L.: Actos admnistrativos generales y reglamentos, RAP, 4U (1963);
MUNOZ MACHADO: Sobre el concepto de reglamento ejecutivo en el
Derecho espaol, RAP, 77 (1975); RTVERO: Los principiosgenerales del
Derecho en el Derecho adminstratvofrancs contemporneo, RAP, 5
(1951); SALAS HERNNDEZ: De m~evo sobre los reglamentos
autnomos en el Derechoespaol, RAP, 84 (1977); V]~.'AR PA' AS[: El
mtoyla realdad delasdsposiciones aclaratoras, Madrid, 1965;
WADr: Derecho administratvo, Madrid, 1971.
I. CONCEPTO Y POSICIN ORDINAMENTAL
DEL REGL AMENTO
En principio, el reglamento es una norma general y abstracta no refe rida a administrados concretos, como ocurre con los destinatarios de
los actos administrativos. Sin embargo, no cabe exagerar el carcter
de la abstraccin y generalidad de los reglamentos. La imposibilidad
de regla mentos singulares, intuitu personue (que s se admite, en
cambio, para las leyes, por ejemplo, las que otorgan pensiones
extraordinarias), es conciliable con la existencia de reglamentos
dirigidos a grupos concretos, es decir, a administrados que resultan
singularizables a travs de la hip tesis de hecho que presupone la
aplicacin de la norma reglamentaria. Por esta circunstancia, la
diferencia entre el reglamento y los actos admi nistrativos generales,
que tambin se dirigen a colectivos determinados, se ha buscado en
otros criterios ms precisos, como el ordinamental de la no
consuncin. El reglamento, en efecto, es una norma y como tal no se
agota por una sola aplicacin ni por otras muchas, sino que cuanto
ms se aplica ms se refuerza su vigencia; por el contrario, el acto
administrativo general es fl or de un da, pues no tiene ninguna
vocacin de permanencia, que es lo caracterstico de las normas, y,
aunque afecte a grupos numerosos de ciudadanos o, incluso, a todos
(por ejemplo, la convocatoria de unas elecciones generales) se
extingue en una sola
.. ..
apucaclon.
En cuanto a la justif cacin de la potestad reglamentaria se ha
aducido que vena dada por el principio de divisin de poderes,
explicndose su atribucin al Monarca en base a que ste era la
cabeza del Poder ejecutivo y el responsable, por consiguiente, de la
ejecucin tanto volun taria como contenciosa de las leyes (as, la
justicia se administra en nombre del Rey, que inicialmente interviene
incluso en el nombramiento de los Jucces), entendindose que dicha
ejecucin presupona como primer esta dio la necesidad del dictado de
una norma ms particularizada y concreta: el reglamento. Justamente
por su origen en el Poder ejecutivo los regla mentos se consideran y
estudian en el Derecho francs no como fuentes, sino como actos
administrativos reglamentarios.
En la tradicin anglosajona, la posibilidad de que la Corona dictara
normas sin el Parlamento 0 al margen del mismo se justifi ca, por el
contrario,
en
una
implcita
delegacin
legislativa
(delegated
legislation).
Sin embargo, desde que las Constituciones han abordado la regulacin
de la potestad reglamentaria, stas y otras teoras, como la que
considera aqulla como poder inherente a la Administracin, estn
es,
no
contradecir
su
C) Por su origen
Por razn de la Administracin que los dicta, los reglamentos se
clasifi can en estatales, autonmicos, locales, institucionales y
corporativos. Estas variedades ponen de relieve que no existe un
rgimen comn y uniforme de regulacin de todos los reglamentos.
Slo en el campo de los principios se puede afi rmar la uniformidad. Es
diverso, por el con trario, el sistema de aprobacin y publicacin y la
autoridad de unos y otros, que varia en funcin del mbito de
competencias del Ente y de la posicin jerrquica del rgano que los
aprueba.
Los reglamentos estatales de mayor jerarqua son, obviamente, los
del Gobierno, al que el articulo 97 de la Constitucin atribuye expli citamente el ejercicio de la potestad reglamentaria y se aprueban y
publi can bajo la forma de Real Decreto. Subordinados a stos y a las
Ordenes acordadas por las Comisiones Delegadas del Gobierno, estn
los regla mentos de los Ministros, en forma de Ordenes ministeriales
en las mate rias propias de su departamento, y los de las
Autoridades inferiores, en cuyo caso revestirn la forma de
Resolucin, Instruccin o Circular de la respectiva autoridad que los
dicte (art. 25 de la Ley del Gobierno).
Los reglamentos de las Comunidades Autnomas, con naloga
problemtica que los estatales, se denominan de la misma forma que
aquellos: Decretos, los del Consejo de Gobierno o Gobierno de la
Comunidad Autnoma; Ordenes, los de los Consejeros, etc. En algn
caso, como el de Asturias, la potestad reglamentaria se asigna
tambin al legislativo autonmico (arts. 23.2 y 33.1 de la Ley
Orgnica 7/1981, de 30 de diciem bre).
En cuanto a los reglamentos de los Entes locales, la Ley de Bases
de Rgimen Local de 1985 distingue el Reglamento orgnico de cada
Entidad, por el que el Ente se autoorganiza (con subordinacin a las
normas estatales, pero con superioridad jerrquica respecto de la
corres pondiente ley autonmica de rgimen local, que acta
supletoriamente), de las Ordenanzas locales, que son normas de
efi cacia externa de la competencia del Pleno de la Entidad, y los
Bandos, que el Alcalde puede dictar en las materias de su
competencia [arts. 20.1 y 2; 21.1.e); 22.2.d) y 49].
Por ltimo, y con subordinacin a los reglamentos de los Entes terri toriales de los que son instrumento, puede hablarse de reglamentos
de
los
Entes
institucionales
(Organismos
autnomos
estatales,
autonmicos y locales) y asimismo de reglamentos de los Entes
corporativos [apar tados i), j), 1), ) del art. 5 de la Ley 2/1974, de
13 de febrero, de Colegios profesionales].
3. LMITES Y PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN
DE LOS REGLAMENTOS
La primera condicin o lmite para la validez de un reglamento es que
el rgano que lo dicta tenga competencia para ello, cuestin ya
aludida al tratar de las relaciones entre ley y reglamento. A este
l~mite se refi ere la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Pro cedimiento Administrativo Comn al prescribir que
las disposiciones administrativas no podrn vulnerar la Constitucin
o las Leyes ni regular aquellas materias que la Constitucin o los
Estatutos de Autonomfa reco nacen de la competencia de las Cortes
Generales o de las Asambleas Legis lativas de las Comunidades
Autnomas (art. 51.1).
Un segundo lmite, que se confunde en cierto modo con el anterior, se
refi ere al principio de jerarqua normativa, en funcin del cual los
reglamentos se ordenan segn la posicin en la organizacin adminis trativa del rgano que los dicta sin que en ningn caso el reglamento
dictado por el rgano inferior pueda contradecir al dictado por el
superior. Como establece la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
ninguna disposicin administrativa podr vulnerar los preceptos de
otra de rango superior,>, lo que reitera al decir que las disposiciones
administrativas se ajustarn al orden de jerarqua que establezcan las
leyes (art. 51.1 y 2).
Un tercer lmite al ejercicio de la potestad reglamentaria es la ade cuacin a los hechos o, lo que es igual, el respeto por la realidad que
trata de regular, lo que se enmarca en el principio de interdiccin de
la arLitrariedad a que se refi ere el articulo 9 de la Constitucin. Esa
regla se quebranta tambin cuando el reglamento viola los principios
generales del Derecho, que constituyen otro hmite ms al ejercicio
de la potestad reglamentaria, pues, a diferencia de las leyes que
encarnan de forma directa la voluntad popular, los reglamentos
constituyen el ejer cicio de una potestad que est limitada, como
todos los poderes dis crecionales, por ese limite al que despus nos
referiremos.
Ms discutible es si la potestad reglamentaria debe respetar la regla
de la irretroactividad que la Constitucin impone para toda clase de
normas cuando son de carcter sancionador o limitativas de derechos
efectos
jurfdcos
de
carctergeneral
los
decretos
y
dems
disposiciones admi nistrativas, habrn de publicarse en el "Diario
Ofi cial del Estado"y entrarn en vigor conforme a lo dispuesto en el
arifculo I del Cdigo Civil>> (art. 132 de la Ley de Procedimiento
Administrativo y art. 52.1 de la Ley de Rgi men Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Admi nistrativo Comn).
El Cdigo Civil precisa por su parte que la entrada en vigor tendr
lugar a los veinte d~as de la publicacin, salvo que expre samente la
norma determine otro plazo, que puede ser inferior o superior al
consignado (art. 2.1).
El des a quo para el cmputo es aquel en que termine la insercin de
la norma en el Boletn Ofi cal del Estado y, en el caso de los
reglamentos de las Comunidades Autnomas, el da de la publicacin
en el corres Dondiente Boletfn o Daro de la Comunidad.
La publicacin de las ordenanzas locales tiene lugar en el Boletn
Ofi cal de la Provnca y no entran en vigor hasta que se haya
publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo de
quince das desde que el mismo sea recibido por la Administracin del
Estado y de la Comunidad Autnoma respectiva, al efecto de que
stas puedan impug narlo si lo estiman contrario al ordenamiento
jurdico (art. 70.2 de la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985).
El reglamento es efi cazproduce efectosa partir de la publicacin.
La efi cacia, en principio, es de duracin ilimitada y se impone a los
administrados, los funcionarios y los Jucces, a salvo la excepcin de
ile galidad, en los trminos que despus se ver.
En cuanto a la forma de garantizar la oLediencia a los mandatos
reglamentarios, las tcnicas son las mismas que aseguran el
cumplimiento de las leyes, es decir, los medios administrativos y
penales. El reglamento goza como los actos administrativos de la
presuncin de validez y del privilegio de ejecutoriedad, si bien sta ha
de actuarse, en su caso, a travs de un acto administrativo previo
(arts. 93 a 101 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).
En otros pases, la observancia de los reglamentos se garantiza fun damentalmente mediante sanciones penales, pues la Administracin
carece normalmente de poderes sancionatorios directos. Nuestro
Derecho tambin prev sanciones penales ante la desobediencia de
determinados reglamentos, pero ni su aplicacin es frecuente ni la
garanta penal tiene aqui el alcance general con que est prevista en
otros Cdigos como el francs, que contiene una parte reglamentaria
y dispone, adems, de un precepto especfi co con el que se sanciona
toda infraccin a los regla
mentos que no est singularmente tipifi cado (art. 16.14). Por eso, la
insu fi ciencia y tradicional inefi cacia del nuevo sistema penal espaol
est compensada con la atribucin de un poder sancionador directo a
la Administracindesorbitado en comparacin con el de otros pases
europeospara
garantizar
el
cumplimiento
de
las
normas
administrativas.
El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo
dict, que tambin puede, obviamente, proceder a su modifi cacin
parcial. Lo que no puede hacer la autoridad que lo dict, ni
siquiera otra superior, es derogar el reglamento para un caso
concreto, esto es, establecer excep ciones privilegiadas en favor de
persona
determinada.
A
ello
se
opone
la
regla
de la
inderogabilidad singular de los reglamentos que se recoge en el
artculo 52.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas
y
del
Procedimiento
Administrativo
Comn
(~<las
resolucones admncstratvas de carcter partcular no podrn
vulnerar lo establecdo en una dsposcn de carcter general,
aunque aqullas tengan grado gual o superor a stas) y en el
artculo 11 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
de 1955 (<sus dsposcones vncularn a los adm~nstrados y a la
Corporacn, sn que sta pueda dspensar ndvdual mente de la
observacn).
.~
F
El fundamento de la inderogabilidad singular se ha visto en el
principio de legalidad y su correlato de la atribucin de potestades a
la Admi nistracin. Segn esta tesis, la Administracin habria recibido
de la ley el poder de dictar reglamentos y de derogarlos con carcter
general, pero no la facultad de derogarlos para casos concretos. La
potestad regla mentaria resultara as ms limitada que el Poder
legislativo, al que nada impide, por su carcter soberano, otorgar
dispensas individuales, ya que l mismo no se ha impuesto esta
limitacin (GARCiA DE ENTERRiA). Frente a esta explicacin, parece
ms claro entender que la prohibicin de dis pensas singulares
injustifi cadas se fundamenta en el principio constitu cional de igualdad
que tambin vincula hoy al Poder legislativo (art. 14 de la
Constitucin).
5. CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES
Y EFECTOS DE SU ANULAClN
La vulneracin de los lmites sustanciales y formales a que est sujeta
la aprobacin de los reglamentos origina su invalidez y, dada la
vulneren
la
Consttucn,
las
leyes
u
otras
disposiciones
adminstrativas de rango superor, las que regulen mate ras
reservadas a la Ley, y las que establezcan la irretroactividad de dis posicones sanconatoras no favorables o restrctvas de derechos
ndv duales.
Las
consecuencias
ms
importantes
de
esta
califi cacin son la
imprescriptibilidad de la accin para recurrir contra los reglamentos
ile gales y la imposibilidad de su convalidacin. Sin embargo, esos
preten didos efectos radicales no se compaginanaunque se puedan
explicar por razones de seguridad jurdicani con la inaplicacin a los
reglamentos de la accin de nulidad, como dijimos, ni con el
mantenimiento de la validez de los actos dictados en aplicacin del
reglamento ilegal, tal y como estableca el artculo 120 de la Ley de
Procedimiento Admi nistrativo de 1958: <.la estimacn de un recurso
interpuesto contra una disposcin general implicar la derogacin o
reforma de dicha disposicin, sin perjuicio de que subsistan los actos
frmes dictados en aplicacin de la misma. La Ley 30/1992, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn no recoge este pre cepto, pero si la
Administracin no declara de ofi cio la invalidez de los actos
aplicativos del reglamento anulado, podrn los interesados soli citarla,
caso por caso, a travs de la accin de nulidad (arts. 102 a 106).
Y, en fi n, en quinto lugar, queda todava la posibilidad de reaccionar
contra un reglamento invlido a travs del recurso indirecto, que
permite al interesado atacar un acto administrativo de aplicacin del
reglamento ilegal, fundando dicha impugnacin, precisamente, en la
ilegalidad del reglamento en que se apoya el acto recurrido. La
viabilidad del recurso indirecto exige, por tanto, que se produzca un
acto de aplicacin del reglamento ilegal o bien provocarlo mediante la
oportuna peticin. Esta va impuguativa puede utilizarla cualquier
administrado, individual o colectivo, que sea titular de un derecho o
de un inters. A diferencia del recurso directo, el indirecto no est
sujeto a plazo, en el sentido de que cualquiera que sea el tiempo que
el reglamento ha estado vigente, siempre podr ser atacado en los
plazos ordinarios, a partir de la noti fi cacin de cualquier acto de
aplicacin. El recurso indirecto se interpone ante el rgano que ha
dictado el acto. No obstante, los recursos contra un acto que se
funden
nicamente
en
la
ilegalidad
de
alguna
disposicin
administrativa de carcter general podrn interponerse directamente
ante el rgano que dict dicha dsposicin (art. 107.3 de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn). Pero los efectos del recurso indirecto, segn
tiene establecido una reiterada jurisprudencia, no son tan completos y
contundentes como los del recurso directo: slo queda anulado el
acto, pero no el reglamento ilegal, por lo cual ste puede seguir
produciendo efectos contrarios a la legalidad. Este criterio de la
O PRCTICAS ADMINISTRATIVAS
'~Un Derecho fundamentalmente positivista, integrado en su mayor
parte por normas escritas de origen burocrtico y producto de una
acti
vidad refl exiva, como es en esencia el Derecho administrativo, no
poda
por menos que ofrecer resistencia a la admisin de la costumbre como
fuente jurdica caracterizada por dos elementos de origen social o
popular: un uso o comportamiento reiterado y uniforme y la
conviccin de su obligatoriedad jurdica.
Sostener, como en su tiempo hiciera MAYER, la inadmisibilidad de la
costumbre como fuente del Derecho administrativo en trminos radi cales (y en base al argumento de que en defecto de la ley opera
directamente el poder discrecional de la Administracin, siendo
inadmisible que la Administracin creara Derecho a travs de la
costumbre) o des conocerla, como hace la mayora de la doctrina
francesa, no tiene sentido, al menos para el Derecho espaol, en que
la regulacin general del artculo 1. del Cdigo Civil reconoce a la
costumbre como fuente del Derecho. Cosa distinta es, sin embargo,
que a la costumbre se le reconozca un valor limitado de fuente del
Derecho administrativo.
La admisin, en efecto, de la costumbre secunda. legem, incluyendo
en este trmino todas las normas escritas (por consiguiente, tambin
las reglamentarias) y el rechazo de la costumbre contra legem, es
algo que est fuera de duda a la vista del artculo 1.3 del Cdigo Civil,
que cita a la costumbre despus de la ley y antes de los principios
generales del Derecho: la costumbre slo regir en defecto de ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico
y que resulte probada Los usos jur~dicos que no sean meramente
interpretativos
de
una
declaracin
de
voluntad
tendrn
la
consideracin de costumbre
Su aceptacin como fuente del Derecho administrativo est avalada,
adems,
por
la
circunstancia
de
que
la
propia
legislacin
administrativa invoca la costumbresi bien en hiptesis muy
limitadas, marginales y escasamente signifi cativaspara regular
determinadas materias como son, entre otras: el rgimen municipal
de Concejo abierto, cuyo rgano fundamental, la llamada Asamblea
vecinal, se regir en su funcionamiento por los <usos, costambresy
tradiciones locales (art. 29 de la Ley de Bases de Rgimen Local); el
rgimen de las Entidades conocidas con las deno minaciones de
Mancomunidades o Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra, o de
Ciudad
y
Tierra,
Asocios,
Reales
Seoros,
Universidades,
B) Los principios
francs
generales
en
el
Derecho
administrativo
sin
las
un
los
Desde el principio, las leyes administrativas establecen sus disposi ciones no a la vista de categoras jurdicas defi nidas abstractamente
en trminos generales, sino a la vista de casos concretos. As, por
ejemplo, la ley administrativa ignora, en principio, la responsabilidad
del poder pblico en general, aunque lo admita y reglamente en casos
concretos (por ejemplo, la de los Municipios en caso de mot~n), y
asimismo ignor hasta los ltimos tiempos el concepto y el rgimen
jurdico de la funcin pblica, limitndose a conceder ciertas
garant~as a este o a aquel cuerpo particular de funcionarios.
Pragmtica, concreta, incompleta, dejando fuera de sus supuestos
campos amplsimossigue diciendo R;VEROla ley administrativa no
pod~a, pues, prestar al juez administrativo los mismos servicios que
el Cdigo Civil al juez ordinario. Pero el Consejo de Estado francs no
!
se va a atrincherar tras el silencio de la ley para rehusar su fallo y
aqu aparecen las diferencias que lo separan del juez ordinario civil o
penal: estrechamente asociado a la labor del Ejecutivo al cual,
adems de juzgar, asesora y aconseja en asuntos administrativos, el
Consejo de Estado fran cs no ha experimentado nunca con respecto
a la ley escrita la timidez un poco supersticiosa que ha paralizado
durante mucho tiempo las ini ciativas del juez ordinario; como
refl ejo natural de su situacin junto a las fuentes de poder,
apoyado slidamente por ste, ha ido siempre espontneamente
en vanguardia. De otro lado, las necesidades prcticas de la vida
administrativa, para las cuales su posicin le hacan espe cialmente
sensible, no permitan dejar sin solucin los litigios de la vida
cotidiana, creando el Derecho cuando el Derecho faltaba, y sin dejarse
detener por escrpulos doctrinales. As' han ido naciendo a lo largo del
siglo xix las reglas fundamentales cuyo conjunto ha terminado consti tuyendo el Derecho administrativo francs en los intersticios de la ley
y por la accin espontnea del juez.
Ahora bien, si el Juez administrativoel Consejo de Estadono ha
vacilado en hacer fi rme por su propia autoridad unas nuevas reglas,
slo excepcionalmente reconoce en s' mismo este poder creador del
Derecho; ms frecuentemente se presenta como el servidor de un
cuerpo de reglas no escritas que no deben su autoridad a los textos,
pero que vinculan tanto como la ley su actividad. A este conjunto de
reglas slo muy recien temente se ha atrevido el Consejo de Estado a
llamarles principios gene rales del Derecho y a reconocerles valor
autnomo de fuentes del Dere cho, distinta de la ley escrita y de la
regla jurisprudencial. Y se abrevi a partir de 1942, precisamente
porque como recuerda el autor citado los turbulentos aos vividos
por Francia entre 1940 y la entrada en vigor de la Constitucin de
sola prosecucin del bien comn, del inters general, y que entraa la
anulacin de todas las medidas tomadas en vista de un fi n personal o
particular; tambin el principio segn el cual la Administracin no
debe mentir y que conduce a la anulacin de las decisiones cuyos
motivos son reconocidos como inexactos.
Hay, en fi n, un ltimo grupo de principios que el Consejo de Estado
extrae del anlisis de la naturaleza de las cosas, de la lgica de las
instituciones, segn la cual tal fi n exige tal medio: es propio de la
natu raleza de los servicios pblicos funcionar sin interrupcin,
deducindose as' el principio de la continuidad del servicio pblico; es
consustancial a la naturaleza del poder jerrquico atribuir al superior
la competencia reglamentaria necesaria para el funcionamiento del
servicio que le ha sido confi ado; es propio de la naturaleza de la
accin gubernamental la facultad, si el inters pblico lo exige, de
liherarse de la letra de la ley cuando sta paralizara peligrosamente
iniciativas necesarias, de donde se deriva la teor~a de las
circunstancias excepcioniles, que reconoce
en tiempo de crisis la legalidad de las decisiones necesarias aun
cuando hayan sido tomadas praeter legem o incluso contra legem.
C) Los principios
espaol
generales
en
el
Derecho
administrativo
Pues bien, quiz haya sido la gran distancia entre el intento frustrado
de negar radicalmente a las decisiones judiciales un lugar en el
sistema de fuentes y estos magros resultados sobre el valor y la
infl uencia de la jurisprudencia, tanto en el Derecho privado como en
el administrativo, lo que explique que en la reforma del Cdigo civil
de 19731974 (Ley de 17 de marzo de 1973 y Decreto de 31 de mayo
de 1974) se mencione a la misma para, aun sin reconocerle
directamente el valor de fuente del Derecho, decir al menos de ella
que complementar el ordenamiento jurfdico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supre mo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho
(art. 1.).
En todo caso, dicho precepto hay que entenderlo ahora en el contexto
de la Constitucin de 1978 que ofrece la realidad de una Justicia Cons titucional por encima del propio Tribunal Supremo. De aqu' que el ar tculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Ju~licial de 1985 rccuerde que
la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jur'dico, y
vincula a todos los jucces y Tribunales, quienes interpretarn y
aplicarn las leyes y los reglamentos; seg`n los preceptos y
principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional
en todo tipo de procesos.
Por ltimo existen adems otras dos fuentes de doctrina jurispru dencial que son fruto de nuestra integracin europea: de una parte, la
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que
vincula en funcin del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y Libertades Pblicas de 4 de noviembre de 1950
(ratifi cado por Espaa el 26 de septiembre de 1979), en relacin con
lo dispuesto por el art~culo 10.2 de la Constitucin a cuyo tenor las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanosy los tratadosy acuerdos
intemacionales sobre las mismas materias ratifi cados por Espaa.
De otro lado, son vinculantes tambin para los Tribunales y auto ridades espaolas las decisiones del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea, en funcin de los mismos parmetros que en el
sistema de fuentes corresponden al Derecho comunitario.
1. CONCEPTO Y CLASES
De la misma manera que la funcin legislativa se manifi esta y
concreta en la elaboracin de normas generales y la judicial en las
sentencias, la Administracin formaliza su funcin gestora con
correlativamente
(GIANNINI).
en
las
situaciones
subjetivas
del
particular
Por otro lado, en nuestro Derecho se limita el concepto de acto admi nistrativo a los actos con uno o varios destinatarios, pero excluyendo
del mismo a los reglamentos. La doctrina lo justifi ca sealando que la
diferencia entre el acto administrativo y el reglamento no es slo en
razn del nmero de los destinatarios (destinatarios generales o inde terminados para el reglamento, determinados para el acto individual),
sino tambin de grado y calidad (el reglamento crea o innova derecho
objetivo, el acto lo aplica). Por el contrario, los reglamentos se
incluyen en Francia dentro del concepto de acto administrativo
unilateral o deci sin ejecutoria, pues ms que el contenido del acto o
del reglamento decisin individual en un caso, norma jurdica en
otro, lo que importa para la doctrina francesa es el rgimen jur~dico
formalpresuncin de validez y ejecutoriedad en ambos casosy la
fi scalizacin
judicial,
tam bin
comn
ante
la
Jurisdiccin
Contenciosoadministrativa.
Otra puntualizacin a las anteriores defi niciones es que en todas ellas
se da a entender que el destinatario de la manifestacin de voluntad
que incorpora un acto administrativo es siempre un particular, lo que,
si es histricamente cierto en un sistema centralista, como el que han
vivido hasta poca reciente los pa~ses latinos, no lo es tanto en
nuestros das. En efecto, en aqul era inconcebible una reaccin
judicial contra los actos de una Administracin por otra de inferior
nivel, resolvindose los enfrentamientos entre Administraciones por
una v~a cuasijerrquica a travs del sistema de confl ictos. Pero en la
actualidad son tan normales los actos de una Administracin que
tienen a otra por destinataria, como la aplicacin a esos actos del
rgimen de fi scalizacin contenciosoad ministrativo, mxime cuando
esa posibilidad se ha estimulado en la recien te legislacin como
compensacin de la supresin de las tutelas del Estado sobre las
Corporaciones locales.
Recogiendo esas observaciones, y sin perjuicio de las matizaciones
que se harn en los siguientes ep~grafes, se propone defi nir el acto
admi nistrativo como aquel dictado por una Administracin Pblica u
otro poder pblico en el ejercicio de potestades administrativas y
mediante el.que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o
intereses de otros sujetos pblicos o privados, bajo el control de la
Jurisdiccin Contenciosoadministrativa. Dicha defi nicin no slo est
de acuerdo con las nociones italiana y francesa del provvedmento o
de la dcision excutoire, sino tambin con el concepto que formula la
Ley de Procedimiento Administrativo de la Repblica Federal de
Alemania, que defi ne el acto administrativo como toda dsposicn,
decisin u otra medi da autoritaria que adopte la Autoridad para
De la diversidad de criterios de distincin y clases de actos admi nistrativos se tomarn aqu~, en primer lugar, aquellos que ofrecen
una cierta difi cultad a efectos de su enjuiciamiento, bien porque est
admitido, a pesar de no ser actos formalmente imputables a una
Administracin Pblica, como los actos de administracin de otros
poderes pblicos, bien porque ese enjuiciamiento est descartado, no
obstante tratarse de actos de la Administracin Pblica, ya sea por
razones polticas, como es el caso de los llamados actos de
gobierno, porque han sido dictados en ejercicio de potestades
discrecionales, o por razones procesales (actos de trmite, actos
confi rmatorios, actos que no causan estado). Asimismo, se ofrecer un
cuadro
clasifi catorio
en
razn
del
contenido
de
los
actos
administrativos, partiendo de las dos grandes categor~as de actos
amplia tivos y actos de gravamen, lo que se traduce en un rgimen
sustantivo
diverso,
para
terminar
con
las
clases
de
actos
administrativos por la forma de su manifestacin (actos expresos y
actos presuntos o por silencio administrativo).
2.
ACTOS ADMINISTRATIVOS DE OTROS PODERES PUBLICOS. LOS ACTOS
DE GOBIERNO JUDICIAL
Actos administrativos que tienen su origen en organizaciones o pode res pblicos que no son formalmente Administracin Pblica, como se
dijo en el Captulo I, son los dictados fuera del ejercicio de las
funciones tpicas y defi nidoras de estos otros poderes (la legislativa
en las Cortes, la judicial en el Tribunal Constitucional, la controladora
en el Defensor del Pueblo, etc.). Son, pues, actos marginales en el
conjunto de la actividad de esos organismos, nacidos de su inevitable
actividad logstica o doms tica allende la Administracin propiamente
dicha y cuyas leyes orgnicas defi nen y califi can de ordinario como
actos de administracin y per sonal. Esta extensin del concepto de
acto administrativo y del control judicial ha de valorarse como un
progreso del Estado de Derecho que extiende ah~ra el control
jurisdiccional contenciosoadministrativo a todos los mbitos en que se
manifi este materialmente una actividad adminis trativa (art. 106.1 de
la Constitucin).
En efecto, la regla tradicional del Derecho parlamentario que consista
en cubrir esta actividad logstica y domstica de las Cmaras con el
manto de la soberana propia de la accin legislativa y declarar
exentos de toda fi scalizacin jurisdiccional los que se llaman actos
administrativos de las Asambleas parlamentariasya abandonada en
el Derecho francs (Or denanza Orgnica de 17 de noviembre de 1958
y Ley de Finanzas de 23 de febrero de 1963)hay que entenderla
superada en nuestro Derecho por el art~culo 24 de la Constitucin,
sin esfuerzo alguno tal aplicacin, valo rando si la solucin a que con
ella se ha llegado es la nica solucin justa que la ley permite. En
cambio, el juez no puede fi scalizar la entraa de la decisin
discrecional, puesto que, sea sta del sentido que sea, si se ha
producido dentro de los hmites de la remisin legal a la apreciacin
administrativa (y con respecto de los dems hmites generales) es
necesariamente justa (como lo ser~a igualmente la solucin
contraria).
) Las tcnicas de control de la discrecionalidad
Separada la discrecionalidad de ese concepto afn pero sustancial
ente diverso que son los conceptos juridicos indeterminados, la pro blemtica del acto discrecional se centra en conciliar la libertad de
apreciacin de la Administracin con un control judicial que pretende
penetrar en el corazn de aqulla y enjuiciarla, sin negarla por ello.
De la jurisprudencia francesa se desprende que el acto discrecional
controla indagando, en primer lugar, si ha existido una indebida
aplicacin del Derecho o una desviacin de poder, es decir, una
utilizacin subjetiva y por ello inmoral de la potestad administrativa.
El control de la dis crecionalidad se lleva tambin a cabo investigando
si ha existido o no error manifi esto en la apreciacin de los hechos y
circunstancias que condicionan su ejercicio. Esta tcnica supone en el
plano de la lgica lo que la desviacin de poder implica en el campo
de la moral, <pues si la discrecionalidad permite y obliga a aceptar
un cierto margen de errar, power to err, no puede justifcarse un errar
que se caracteriza a la vez por su gravedad y evidenca, pues la
Administracin no tiene el derecho | de hacer cosas absurdas
(BRA1BANT).
| Ms recientemente, el Consejo de Estado francs ha recurrido a la I
tcnica de las directivas y al principio de proporcionalidad. Por la
primera se permite y obliga a la Administracin a dictar unas normas
conformes a las cuales debe hacer aplicacin de sus potestades
discrecionales, enjui cindose entonces el uso de la potestad
discrecional en dos niveles: el del establecimiento de las directivas y
el de su aplicacin. A su vez, con la invocacin del principio de
proporcionalidad se trata de investigar
si la actividad de la Administracin est justifi cada en los logros o
resultados previstos. Fundamentalmente se aplica en materia de
expropiacin forzosa para valorar si los benefi cios derivados de la
construccin de una obra y su emplazamiento justifi ca los deterioros
ambientales y otros perjuicios directos que ha de sufrir la poblacin
(CE, 18 de mayo de 1971, Ville nouvelle Est).
Nuestro
Tribunal
Supremo,
no
obstante
advertir
sobre
la
improcedencia de que la Administracin sea sustituida totalmente por
los Tribunales en la valoracin de las circunstancias que motivan la
aplicacin de la potestad discrecional, pues ello trasciende de la
funcin espec'fi ca de los Tribunales (Sentencias de 1 de octubre de
1979 y 21 de febrero de 1984), precisa que, cuando ese 1'mite debe
ser traspasado, la investigacin judicial sobre el buen uso de la
potestad discrecionaladems, obviamente, de la fi scalizacin de los
elementos reglados de la competencia, el procedimiento y el fi n
pblico del acto (Sentencias de 7 de noviembre de 1977 y 12 de
marzo de 1982)debe referirse a los hechos determinantes y al
respeto de los principios generales del Derecho (Sentencias de 28 de
junio de 1978, 30 de noviembre de 1980, 6 de noviembre de 1981, 22
de febrero de 1984, 12 de junio de 1985, 1 y 15 de diciembre de
1986).
A propsito de estos ltimos, el Tribunal Supromo invoca como
especialmente operativos para el control de la discrecionalidad los de
proporcionalidad y buena fe. El primero, al afi rmar con carcter
general
que
la
discrecionalidad
debe
utilizarse
de
forma
proporcionada y racional (Sentencia de 28 de mayo de 1979),
especialmente en materia sancionadora para ajustar la sancin a la
gravedad de las infracciones (Sentencias de 11 de octubre y 28 de
mayo de 1978). El principio de buena fe ha sido invocado para el
control de la discrecionalidad en el otorgamiento de licencias de
importacin, negndose que los cambios de criterio en la poltica de
comercio exterior y el bloqueo de aquellas pueda efectuarse de forma
sorpresiva sin el conocimiento de los importadores y exportadores,
que de manera peridica y regular vienen participando con la
Administracin en la referida poLtica (Sentencia de 5 de octubre de
1985).
Sin embargo, el control de la proporcionalidad, racionalidad o
razonabilidad
del
criterio
de
actuacin
discrecional
de
la
Administracin slo es posible si dicho criterio se explcita y justifi ca
razonadamente. De ah la relevancia material (y no slo formal) que
la motivacin de las decisiones administrativas discrecionales posee
en orden a su control judicial. Esta concepcin material de la
motivacin de los actos discrecionales ha sido recogida expresamente
por el legislador en el art~culo 54.1.f)
~:
Ide la L~y 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jur~dico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
que exige la motivacin de los actos que se dicten en el ejercicio de
la
desestimacin
de
la
a) Procedimientos de ejercicio del derecho de peticin del art~cu lo 29 de la Constitucin. b) Resolucin de recursos administrativos.
Ello no obstante, cuando el recurso se haya interpuesto contra la
desestimacin presunta de una solicitud por el transcurso del plazo,
se entender estimado el recurso si llegado el plazo de resolucin de
ste, el rgano administrativo com petente no dictase resolucin
expresa sobre el mismo.
Al margen de esta tipifi cacin de los actos presuntos, positivos o
nega tivos, la Ley saca de quicio la institucin del silencio ~ue tiene
nicamente
sentido
frente
a
peticiones
o
pretensiones
del
administrado frente a la Administracinal extender la regulacin del
silencio al supuesto de procedimientos iniciados de ofi cio no
susceptibles de producir efectos favo rables al interesado, lo que
desemboca, en el caso de que transcurran ms de treinta d~as desde
que la resolucin debi ser dictada, no en un silencio positivo o
negativo, obviamente, sino en una declaracin de cadu cidad y archivo
de las actuaciones por el propio rgano competente para dictar la
resolucin, salvo en los casos en que el procedimiento se hubiera
paralizado por causa imputable al interesado.
D) El certifi cado de acto presonto
La novedad de la regulacin vigente, frente a la de la Ley de Pro cedimiento Administrativo de 1958, y al Derecho comparado, es, como
se ha dicho, la tcnica del certifi cado, cuya fi nalidad es hacer valer el
acto administrativo presunto tanto ante la Administracin como ante
cualquier otra persona, natural o jur~dica, pblica o privada (art. 44).
ILa certifi cacin deber extenderla el rgano competente que debi
resolver expresamente el procedimiento, en el plazo de veinte
d~as desde
que fue solicitada, salvo que en dicho plazo se haya dictado
resolucin
expresa. Los interesados podrn pedir que se expida esta
certifi cacin
a partir del da siguiente al del vencimiento del plazo en que
debi dictarse
la resolucin y podrn solicitar de la Administracin que se exijan
las
responsabilidades.
La Ley amenaza al titular del rgano competente para resolver que no
expida en plazo el certifi cado, lo que no es susceptible de delegacin,
con una sancin disciplinaria, sancin que se unir a la anterior de
prdida del puesto de trabajo por no resolver en plazo, pero sanciones
que en la mayora de los casos sern inoperantes porque los rganos
con competencia resolutoria son, ordinariamente, de titularidad
poltica, y a esos no les alcanza la responsabilidad disciplinaria ni la
prdida de puestos de trabajo, que ganan y pierden nicamente por
las elecciones. Por esta discriminacin y porque cuando se trata de
funcionarios la expedicin de la certifi cacin del acto presunto implica
una auteinculpacin, con consecuencias sancionadoras, pudiera
considerarse que la tcnica del certifi cado es inconstitucional tanto
por violacin del principio de igual dad (art. 14 CE) como del derecho a
no confesarse culpable (art. 24
CE)
Ahora bien, cul es la naturaleza jurdica de la certifi cacin de acto
presunto? Aparte de esta vertiente de autoinculpacin, el acto
presunto es ciertamente un certifi cado, un acto de conocimiento, en
cuanto com prensivo de la ..solicitud presentada, 0 del ot)jeto del
procedimiento seguido, de la fecha de la inicincin, del vencimiento
delplazo para dictar resolucin Pero el certifi cado es, adems, un
acto
administrativo
propiamente
tal,
un
acto
expreso,
una
manifestacin de voluntad, una resolucin en suma, en cuanto debe
tambin consignar <los efectos generados por la ausencia de
resolucin expresa>>, lo que en defi nitiva equivale a consiguar en
dicho certifi cado que el derecho pretendido en la solicitud por el
administrado ha sido concedido o rechazado. Justamente porque el
certifi cado es una verdadera resolucin, un acto expreso y, por ello,
una
verdadera
negacin
de
la
modesta
tcnica
del
acto
administrativo, la Ley no permite (art. 43.1) que se resuelva
expresamente la solicitud despus de la emisin del cer tifi cado
(porque ste ya ha resuelto!) y, por ello, tambin se considera cl
certifi cado de acto presunto un verdadero acto administrativo recurri hle, contndose los plazos para la interposicin de los recursos admi nistrativos o contenciosoadministrativo desde el d~a siguiente a su
recepc~on por el interesado (art. 44.5).
8. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La doctrina francesafrente a lo que es ms comn en la espaola,
que sigue la dogmtica italianaestudia los elementos de los actos
admi nistrativos, ms que a travs de una diseccin de las piezas de
que stos se componen, en su versin negativa de las condiciones
precisas para la admisin de los recursos por exceso de poder y los
supuestos que originan la anulacin de los actos atacados (RiVERO).
Como seala WALI NE, estudiar las condiciones de validez de un acto
equivale prcticamente a estudiar los casos de nulidad y, por ello, no
deja de sorprenderle que esta frmula pueda chocar a ciertos
espritus lgicos que crcen se trata de un modo de proceder a la
inversa, ya que al hacerlo as' se procede de la misma forma que los
estudiosos de la medicina, que se ocupan de las enfermedades ms
que de las condiciones de la salud. Ese mismo mtodo vale, a su
juicio, para los administrativistas que normalmente estn volcados a
la consideracin de las situaciones contenciosas, es decir, los casos
en que se discute la legalidad de la conducta de una autoridad
administrativa, de suerte que la cuestin que se plantea al juez lo es
siempre bajo esta forma: existe la ilegalidad alegada por el
recurrente?
Por el contrario, en la doctrina italiana (ZANOBIN!, RANELLErr~) es
ms frecuente abordar la cuestin de los elementos del acto
la
donacin,
Otra notable diferencia con la teoria de los actos privados es la impor tancia que en la misma tienen los elementos accidentales y en
general el principio dispositivo (art. 1255 del Cdigo Civil), mientras
que el acto administrativo se encuentra ceido por un contrario
principio de tipicidad que impide desvirtuar o modalizar en exceso
los efectos propios de una categora de actos a travs de los
elementos accidentales (condicin, tr mino 0 modo)
El contraste entre los activos privados y los administrativos y la cer cama de stos a los actos judiciales se manifi esta, por ltimo, en la
impor tancia que para los actos administrativos adquieren los
elementos for males, con la exigencia de la escritura y la necesidad de
la notifi cacin para que el acto adquiera efi cacia. Por el contrario,
como es sabido, en los actos privados rige, en general, el principio de
libertad de forma (art. 1278 del Cdigo Civil).
| 9. EL TITULAR DEL RGANO Y LA COMPETENCIA
| El sujeto del que emana la declaracin de voluntad en que el acto I
administrativo consiste es siempre una Administracin Pblica, pero
que acta siempre a travs de una persona fsica, titular de un
cuando sea supe rior jerrquico del que dict el acto viciado (art.
67.3).
10. L A CAUSA Y LOS PRESUPUESTOS DE HECHO
Distingue la doctrina italiana entre la causa jurdica o causa
inmediata de los actos administrativos, que es el fi n tpico de todos
los actos de una determinada categora, de la causa natural, causa
remota o causa fi nalis, que es el fi n particular que el sujeto se
propone al realizar un determinado acto. Por ello, mientras la causa
jur~dica o causa inmediata es la misma para un determinado tipo de
actos, los motivos o causa natural pueden ser muy diversos. As, en la
concesin la causa jurdica o inmediata consiste en crear en favor del
destinatario del acto un nuevo derecho, mientras que el motivo o
causa remota puede ser muy diverso, como la oportunidad de crear un
nuevo servicio pblico, de hacer ms efi ciente otro ya existente,
utilizar de mejor manera los bienes del dominio pblico, etc. Este
planteamiento permite poner de relieve que, a diferencia de los actos
privados, en los actos administrativos negociables son siempre
relevantes no slo la causa legal o jurdica, sino tambin la causa
natural (motivos o mvil particular). El acto es vlido cuando se
realiza no slo de conformidad a un fi n tpico, sino tambin a un fi n
particular lcito, porque el ordenamiento as lo acepta (ZANOBiNi).
Esta distincin puede tener un encaje indudable en el artculo 53.2 de
la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, entendiendo que, de un lado, se
refi ere a la causa o motivo legal, al decir que el contenido de los
actos se ajustar a lo dispuesto en el Ordenamiento jur~dico, y, por
otro, alude a la causa natural, los mviles o motivos particulares, al
prescribir adems
que dicho contenido <ser determinada y adecuado a los fi nes de
aquellos>>, prohibiendo en consecuencia los motivos de inters
privado como fi na lidad de los actos administrativos.
| Pero dicho precepto tambin puede interpretarse siguiendo a la doc
~ trina francesa (GARRIDO) Y equiparando los trminos presupuestos
de | hecho y causa o motivo legal. Desde esta perspectiva de lo que,
en defi nitiva, se trata con el concepto de causa jurdica es que toda
decisin administrativa encuentre su justifi cacin o su censura en una
cierta situa cin de hecho existente en el momento en que es
adoptada, porque la norma hace de aquel presupuesto fctico
condicin o requisito nece sario para el ejercicio de las competencias.
Por ello, el control del juez sobre la causa atender primordialmente a
la verifi aocin de la exactitud de los hechos, es decir, a la existencia
misma del motivo 0 causa legal. As, por ejemplo, si la norma prev
por la ley para la efi cacia inicial 0 fi nal de un acto, 0 los que la ley
obliga a establecer a la Administracin, pero remitiendo a sta su
determinacin concreta.
b) La condicin es la clusula por la que se subordina el comienzo o
la cesacin de los efectos de un acto al cumplimiento de un suceso
fortuito o incierto. En el primer caso se habla de condicin
suspensiva, y en el segundo de condicin resolutoria. Estas
condiciones se distinguen de las condtiones iaris, es decir, de
aquellas otras establecidas por la ley y a las cuales igualmente se
subordina el comienzo o el fi n de la efi cacia de los actos
administrativos, como puede ser el caso de las auto
~ rizaciones 0 aprobaciones.
|c) Por ltimo, el modo es una carga especfi ca impuesta a la persona
en cuyo inters se ha dictado el acto, por la cual se le exige un
determinado
comportamiento del que depende la posibilidad de disfrutar de los
bene
fi cios del acto, lo que, sin embargo, no debe confundirse con los
deberes
que directamente impone la ley como contenido impl~cito de aqul.
En todo caso, debe advertirse que las clusulas accesorias slo se dan
realmente cuando la Administracin acta dentro de sus poderes
discrecionales y no hay norma contraria que se oponga a su inclusin
en el acto. De lo contrario ser~an ilegales. Pero tanto en este caso
como que por otras circunstancias concurran vicios invalidantes en la
clusula accesoria' su nulidad no se contagia a todo el acto (utile per
inutile non vitiatur'; salvo que la inclusin de la clusula haya sido la
razn principal determinante de su emisin (GARRiDO). As, por
ejemplo, la nulidad de la condicin conlleva de ordinario la invalidez
de todo el acto, mientras que la nulidad del modo slo comporta la
invalidez de dicha clusula (VFJ ASC O).
13. LOS ELEMENTOS FORMALES: PROCEDIMIENTO,
DECL ARACIN Y MOTIVACIN
Son elementos formales de los actos administrativoselementos de
su
externizacin
o
exteriorizacin,
como
dice
GIANNiN!el
procedimien to, la forma de la declaracin y la motivacin cuando es
legalmente exigible.
El procedimiento que se estudiar in extenso en el correspondiente
capituloes el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes
al acto o resolucin fi nal cuya fi nalidad es asegurar el acierto y la
2. En los casos en que los rganos administrativos ejerzan su com petencia en forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia
escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuar y fi rmar por el
rgano inferior que lo reciba o reglamente, expresando en la
comunicacin del mismo la autoridad de que proceda. Si se tratara de
resoluciones, el titular de la competencia deber autorizar con su
fi rma una relacin de las que haya dictado en forma verbal, con
expresin de su contenido.
3. Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la
misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o
licencias, podrn refundirse en un nico acto, acordado por el rgano
competente, que especifi car las personas u otras circunstancias que
individualicen los efectos del acto para cada interesado.
El contenido de la declaracin en que los actos consisten, y que se
deber plasmar en los escritos que los documentan, puede ser diverso
en unos y otros casos (por ejemplo, el nombramiento de un
funcionario 0 una resolucin sancionadora), pero siempre deber
recoger algunos datos que permitan la identifi cacin del acto mismo,
como la autoridad que lo dicta, mandato 0 resolucin y la fecha, as'
como la motivacin en los casos que es preceptiva. Adems, debern
expresarse otros extre mos cuando vengan exigidos por disposiciones
concretas (como hacer constar que se ha consultado al Consejo de
Estado). Los actos, adems, deben ir precedidos de una especfi ca
denominacin segn la autoridad que los dicta: Real Decreto si emana
del Consejo de Ministros, Orden si lo dicta un Ministro y resolucin o
acuerdo en los dems casos. La Ley de Rgimen Jur~dico de las
Administraciones Pblicas y del Pro cedimiento Administrativo Comn
aunque no de forma tan completa como el artculo 248 de la Ley
Orgnica
del
Poder
Judicialestablece
que
las
resoluciones
contendrn la decisin, que deber ser motivada, y que expresarn,
adems, los recursos que contra la misma proceda, rgano
administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo
para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan
ejercitar cualquier otro que estimen oportuno>, (arts. 23, 24, 25 y
89.3 de la Ley de Rgimen Jur~dico de la Administracin del Estado).
Como requisito de forma de los actos administrativos se ha impuesto
en determinados casos la exigencia de expresar en el propio acto sus
fundamentos' los motivos que lo justifi can. La motivacin es una
exigencia
relativamente moderna, pues en el Antigno Rgimen ni siquiera
se exig~a en las sentencias judiciales, pues se consideraba
incompatible con el pres tigio de la autoridad en el Estado Absoluto,
que no tenia que dar expli caciones de sus actos o sentencias (Ley VII,
Ttulo XVII, del Libro XI de la Nov~sima Recopilacin). En el Derecho
administrativo
la
motivacin
se
exigi
en
los
reglamentos
ministeriales dictados en desarrollo de la Ley de Bases del
Procedimiento Administrativo de 19 de octubre de 1890. As~, el de
Gracia y Justicia dispuso que los acuerdos administrativos que pongan
trmino a una pretensin o expediente enunciaran los hechos y
fundamentos legales o la doctrina pertinente, limitados unos y otros a
la cuestin que se decida (Real Decreto de 17 de abril de 1890, art.
66); y en el del Ministerio de la Guerra (Real Decreto de 25 de abril de
1890, art. 23) se obligaba a adicionar en la notifi cacin de los
acuerdos mtegros el informe o dictamen que lo hubiere motivado.
En el Derecho francs la regla tradicional ha sido la innecesariedad de
la motivacin expresa, regla hoy abandonada. En el Derecho italiano
se exige la motivacin en los actos desestimatorios ampliativos de la
esfera jurdica de los particulares, en los restrictivos, en los dictados
en discon formidad con el parecer de rganos consultivos y, en
general, en todos los actos que en el Derecho italiano se consideran
resoluciones, es decir, los que envuelven algn parecido con los
juicios
por
darse
alguna
suerte
de
contradiccin
entre
la
Administracin y el particular, como son, en todo caso, los actos
resolutorios de los recursos administrativos. Por su parte, en la
Resolucin (77) 31 del Comit de Ministros del Consejo de Europa de
27 de septiembre de 1977 se recomienda que en la legislacin de los
pa~ses europeos se recoja el principio de que .<cuando un acto admi nistrativo es suceptble de afectar a los derechos, libertades o
intereses, el administrado deber ser informado de los motivos sobre
los que se funda. Esta informacin ser facilitada por indicacin de
los motivos en el propio acto, bien a requerimiento del interesado,
mediante comunicacin escrita en un plazo razonable.
La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 parti del principio
de la innecesariedad de la motivacin de los actos administrativos,
pues su exigencia era nicamente precisa para los actos que limitaren
derechos subjetivos; los que resolvieran recursos; los que se
separaren del criterio seguido en actuaciones precedentes o del
dictamen de rganos consul tivos; aquellos que debieran serlo en
virtud de disposiciones legales; y, en fi n, los acuerdos de suspensin
de actos (art. 43).
La Ley de Rgimen Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn ha ampliado notablemente la
nmina de los actos necesitados de motivacin que ahora se extiende,
i, adems de los anteriormente sealados, a los actos que limiten
intereses legitimos, a los que resuelvan procedimientos de revisin
de
ofi cio
de
actos
administrativos,
recursos
administrativos,
reclamaciones previas a la va judicial y procedimiento de arbitraje,
los acuerdos de tramitacin ~ de urgencia o de ampliacin de plazos,
efi cacia de los actos administrativos tal y como las caracteriza la Ley
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pbli cas y del
Procedimiento Administrativo Comn: <la efi aocia quedar demo rada
cuando asf lo exija el contenido del acto o est supeditada a su noti fi cacin, publicacin o aprobacin superio> (art. 57.2). Adems, la
noti fi cacin es una condicin sine gua nao para proceder a la
ejecucin de un acto administrativo: el rgano administrativo dice
el artculo 93.2 que ordene un acto de ejecucin material de
resoluciones estar obligado a notifi car al particular interesado la
resolucin que autorice la actuncin administrativa. De otro lado, la
notifi cacin no es nicamente la comu nicacin a los interesados
de las resoluciones o actos administrativos propiamente dichos, sino
tambin una tcnica de comunicacin de los simples actos de
trmite, dentro del procedimiento, aunque respecto de stos no pueda
predicarse ni los mismos efectos ni la entera regulacin
prevista para la notifi cacin de las resoluciones.
Las formalidades y contenidos de la notifi cacin se detallaron en la
Ley de Bases del Procedimiento Administrativo de 19 de octubre de
1889: ..la notifi cacn deber contener la providencia o acuerdo
~ntegros, la expresin de los recursos que en su caso procedan y del
trmino para interponerlos>> Si el interesado no quera o no podfa
fi rmar la notifi cacin, la fi rmaban dos testigos presenciales, y si la
persona que hubiera de ser notifi cada no fuera hallada en su domicilio
a la primera diligencia en su busca, se prevena que la notifi cacin se
har~a por cdula a entregar a las personas designadas en el artlculo
268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuando, por ltimo, no tuviera
domicilio conocido o se ignorare el paradero de la persona que
hubiera de ser notifi cada, se publicana la providencia en la Gaceta de
Madrid y en el Bolet~n Ofi cial de la Provincia, y se remit~a adems al
Alcalde del pueblo de la ltima residencia del destinatario para que la
publicase por medio de edictos a fi jar en las puertas de la Casa
Consistorial. Despus, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
recogi esa regulacin complementndola con el sealamiento de un
plazo mximo de diez dlas a partir de la resolucin para iniciar la
prctica de la notifi cacin, admitiendo que las notifi caciones se
realizarn mediante ofi cio, carta, telegrama o cualquiera otro medio
que permita tener cons tancia de la recepcin, de la fecha y de la
identidad del acto notifi cado, y, en fi n, abordando la regulacin de las
notifi caciones defectuosas per mitiendo su convalidacin por el paso
del tiempo (seis meses) o por el consentimiento expreso o tcito del
interesado (art. 78).
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn impone el deber de
notifi car a los interesados .las resoluciones o actos administrativos
que afecten a sus derechos o intereses, para regular despus hasta
cuatro modalidades de la notifi cacin: la notifi cacin personal, la
notifi cacin
por
edictos,
la
publicacin
publicacinnotifi cacin. A cada una de ellas
y,
en
fi n,
la
de
validez
cubre
efectivamente
los
actos
otro (Ley IV, Ttulo X, Libro VI). A los Intendentes de Hacienda se les
dice que despacharn las quejas o instancias de los que se sintieren
agraviados tomando el conocimiento necesario de ellas de modo
que verifi cado el agravio lo deshagan (Ley XVI, titul`' XX, libro VI),
pudiendo imponerse penas
~,
sin sentencia defi nitiva ni pleito ligado entre partes; todo lo
cual se pod~a llevar a ejecucin sin que la apelacin o recursos
tuvieran fuerza suspensiva (Ley XIV, Ttulo VI, Libro VI), como ocurra
en los procesos ordinarios; efecto ejecutorio inmediato, no obstante
los recursos que se daban, incluso respecto de actos sancionadores
que hasta que por ellos sea visto y determinado lo que de justicia
deba ser fecho, que guarden el destierro y carcelerfa que les fue
puesta y cumplan lo que les fue mandado (Ley VIII, Ttulo XII, Libro
V).
Este
panorama
cambia
radicalmente
en
los
orgenes
del
constitucionalismo espaol, revelndose de inmediato una fuerte
tendencia liberal orientada a instrumentar todas las facultades
ejecutorias como estrictamente judiciales al modo anglosajn,
privando a la Administracin de su pretendido privilegio de decisin
ejecutoria, que si era normal en un sistema de confusin de las
funciones judiciales y administrativas en unas mismas autoridades,
como vena ocurriendo en el Antiguo Rgimen, se mostraba, sin
embargo, incompatible con las nuevas ideas. Esta corriente que aplica
con rigor el principio de que nadie, ni siquiera la Administracin,
puede ser juez en su propia causa, tiene apoyo no slo en la
explicita defi nicin por la Constitucin de Cdiz de la funcin judicial
como la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 245), que
repetirn todas las Constituciones posteriores, y en la abolicin del
sistema de fueros privilegiados (salvo el militar, el eclesistico y el
tributario, mientras el sistema de rentas no se reforme de rafz,
como se dec~a en el Prembulo de la Constitucin), que no eran otra
cosa que administraciones que simultneamente ejercan funciones
judiciales, sino tambin en disposiciones expresas de la primera
poca del gobierno constitucional, que claramente niegan a la
Administracin la posibilidad de declarar y ejecutar sus propios
crditos, incluso, lo que era un desafo a la historia y al realismo
poltico, en el caso de la declaracin y cobro de los tributos. En este
sentido, las Cortes de Cdiz establecieron por Decreto constitucional
de 13 de septiembre de 1813 un sistema de justicia para la
Administracin rigurosamente judicialista al modo anglosajn, y que,
al someterla al Derecho comn, descartaba toda posibilidad de una
Jurisdiccin
Contenciosoadministrativa,
as
como
de
cualquier
privilegio de naturaleza judicial o ejecutoria en manos gubernativas.
de
la
la
en
Un sistema de ejecucin por va penal, es decir, condenando pre viamente a una pena la desobediencia al acto administrativo, slo es
el
,.~
1
posible
si la
Administracin
renuncia
a'la
ejecucin
del
acto'administrativo por s' misma. Y esto es as' porque ningn sentido
tiene que mientras el juez penal est conociendo de la desobediencia
al acto, la Adminis tracin lo est ejecutando por s~ misma, por lo que
hay que entender que el recurso a la v~a penal supone, cuando
menos, la renuncia por parte de la Administracin a ejecutarlo. En
segundo
lugar,
la
ejecucin
por
la
v~a
penal,
previa
la
correspondiente condena, supone supeditar la ejecucin del acto
administrativo a la fi rmeza de las sentencias cri minales, es decir, a
que se agoten los recursos en v~a penal con el efecto suspensivo que
comportan los recursos de casacin y, eventualmente, de amparo. Va
de suyo, en tercer lugar, que los jueces de este orden pueden,
previamente a la formulacin de sentencias y como actividad
necesaria para stas, controlar sin limitacin alguna, como si de un
control contenciosoadministrativo se tratase, la validez del acto
administrativo en cuestin.
La falta de operatividad del sistema penal represivo no ha supuesto,
sin embargo, que la ejecucin judicial sin carcter represor se haya
mar ginado de la ejecucin de los actos administrativos. Por el
contrario, se utiliz a los juecesen una inversin clara de los
principios liberales, sobre todo del de separacin de poderescomo
ciego instrumento de la ejecucin de los actos de la Administracin,
sin que en dicho proceso existiera realmente ningn control previo
sobre la regularidad de los actos administrativos, que los Juzgados
llevaban a ejecucin como si de sentencias fi rmes se tratase. Esta
posibilidad est todav~a abierta, pues, como se ha dicho, una de las
condiciones para la validez de la ejecucin directa de la
Administracin es justamente que la Ley no exija la inter vencin de
los Tribunales (art. 95 de la Ley de Rgimen Jur~dico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).
Uno de los ejemplos ms notables de ejecucin de actos adminis trativos a travs del sistema previsto para la ejecucin de las
sentencias judiciales fue el consagrado inicialmente por el Cdigo de
la Circulacin para el cobro de las multas por infracciones de trfi co,
al disponer que transcurridos cinco d~as desde la notifi cacin del
apremio sin que se haya efectuado el pago, <se pasar el expediente
al Juzgado municipal que corresponda para que ste haga efectivo el
pago de la multa y apremio por la v~a judicial con las costas a que
haya lagar (art. 295). Otro supuesto lo constituye la ejecucin de los
actos que imponen permutas forzosas en cumplimiento de lo
dispuesto en el art~culo 268 de la Ley de Reforma y Desarrollo
Agrario (Texto Refundido de 12 de enero de 1973), permutas que son
acordadas por la Administracin y se ejecutan por los jucces
conforme a los artculos 919 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Pero el caso ms importante por el nmero de afectados y el volumen
de operaciones que comporta lo constituye la ejecucin por las Magis traturas de Trabajo de las cuotas impagadas a la Seguridad Social
(Real Decreto 1517/1991).
Estos supuestos, que un sector de la doctrina presenta como simples
cxcepciones al privilegio de autotutela administrativa (GARCIA DE
ENTERRIA Y FERNNDEZ RODRIGUEZ) no son, en realidad, sino el
grado mximo de la misma, constituyendo claras pruebas de
dominacin de la Administracin sobre el Poder judicial o, lo que es
igual, de la inversin de los papeles que corresponden a la
Administracin y a los jucces que, en vez de controladores de la
actividad de aqulla y de sus actoscomo ocurre en la ejecucin
judicial de los actos administrativos en los sistemas ingls y francs
, ponen todo el prestigio y la fuerza del Poder judic al al servicio
ciego de la ejecucin de actos ajenos, pero sin poderes de control
sobre su adecuacin con el ordenamiento jurdico. Son por ello, en lo
que resta de su vigencia, claramente inconstitucionales, pues con forme ha sido siempre y contina sindolo con arreglo al artculo
117.3 de la Constitucin, los jueces slo pueden ejecutar lo
previamente juzgado o controladopor ellos mismos (lo que no es
bice a las diversas tcnicas de auxilio y colaboracin dentro del
propio sistema judicial).
Sin llegar a la ejecucin completa de los actos administrativos, los
supuestos en que los jucces han de ejercer de comparsas en la
ejecucin de los actos de las administraciones pblicas no paran, sin
embargo, en lo dicho. En efecto, el papel de los Jueces como
defensores de la libertad y propiedad de los ciudadanos determin
tambin su mera y puntual intervencin o presencia en los
procedimientos de ejecucin adminis trativa, pero sin que dicha
oLligara
una
En el Derecho italiano, GIANNIN} califi ca la suspensin en v~a admi nistrativa como un procedimiento de segundo grado, una medida
cautelar en trminos de Derecho procesal, indicando que no es
aceptable la tesis de que la suspensin incide sobre la efi cacia del
acto suspendido. Por el contrario, mantiene que ste conserva su
imperatividad y que la sus pensin opera slo sobre uno de los
elementos de la efi cacia, la ejecucin. La suspensin en v~a
administrativa puede ser impuesta por la autoridad competente,
teniendo en este caso naturaleza discrecional. En otras oca siones
viene impuesta por normas especiales, si bien la regla general es la
no
suspensin,
como
acontece
en
materia
de
recursos
administrativos, cuya interposicin no tiene efecto suspensivo. Dentro
del proceso con tencioso la suspensin puede pedirse en va incidental
en funcin de graves razones. La jurisprudencia entend~a que stas
se daban siempre que de la ejecucin del acto pudieran derivarse
daos graves e irreparables; en segundo logar, ha precisado que la
suspensin requiere que, en una primera impresin, el recurso
parezca estar bien fundado, con alguna posibilidad de prosperar ~mus
bani iur~s). Por lo dems, el dao irreparable y grave que puede
derivarse de la suspensin no es preciso que se concrete en el inters
privado, sino que puede tambin afectar al inters pblico, por las
consecuencias negativas que pudieran derivar de la posible anlacin
del acto impugnado. Por v~a negativa, la jurisprudencia italiana
rechaza la suspensin cuando el acto ya ha sido ejecutado, por
respeto
debido
a
la
persona
humana
y
a
los
derechos
fundamentales. As, se establece el criterio del mmimo indispensable
de la medida compulsoria, el de su proporcionalidad a las
circunstancias, y se admite la impugnacin de todas las disposiciones
y actos de la Administracin relacionados con estas medidas, tal y
como dispone la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, sobre los Estados
de Alarma, Excepcin y Sitio (arts. 1 y 3).
La compulsin sobre las personas ha de actuarse_p~evio un acto
formal y personal dEiD1imida~on.para el d.ebido curnplir~del acto
u orden de cuya ejecucin se trata. No obstante, cuando la
compulsin acta sobre un colectivo de personas, la orden previa se
convierte en una accin de conminacin que a veces se expresa de
forma simblica, como ocurre con las intimidaciones para la disolucin
de manifestaciones ilegales por medio de toques de corneta (art. 14
de la Ley de Orden Pblico, de 30 de julio de 1959).
12. LMITES Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS
DE EJECUCIN. SU RECURRIBILIDAD: TERCERiAS
DE DOMINIO E IMPUGNACIN CONTENCIOSA
La doctrina ha destacado la importancia de que la ejecucin se
site, como deca MAYER, en lnea directa de continuacin del acto
adminis trativo de que se trata sin transformar o alterar, por
consiguiente, sus contenidos. De este principio general derivan
determinados lmites de la ejecucin administrativa que, en principio,
no tienen por qu ser diver sos de los que rigen para la ejecucin de
las sentencias judiciales.
Entre los lmites generales est, en primer lugar, el propio orden de
los
medios
de
ejecucin
y
la
improcedencia
de
actuar
simultneamen~
con var~os de ellos, aunque algunos puedan desembocar en otros (el
reembolso de las costas en la ejecucin subsidiaria puede desembocar
en el apremio sobre el patrimonio), as como el principio de la pro porcionalidad de las medidas de ejecucin ya aludido, sin que en
ningn caso la ejecutoriedad pueda suponer una agravacin de la
situacin del ejecutado o confi gurarse como una sancin personal
(GARciA DE ENTERRiA).
La ejecucin no puede afectar a los derechos de terceros y? por tanto,
es cuestin fundamental en toda ejecucin administrativa o judicial el
alcance de las declaraciones formales del rgano ejecutor sobre
cuestiones de propiedad y derechos reales, que en ningn caso
pueden contradecir las titularidades acreditadas en el Registro de la
Propiedad que estn bajo la salvaguardia de los Tribunales. Los
Adems del control judicial civil por la tcnica de las terceras debe
admitirsefrente a posiciones contrarias que ven en los actos y
medidas de ejecucin una simple continuacin del acto declarativo y,
por ello, slo controlable judicialmente a travs de aqulla
enjuiciabilidad
de
Ias
medidas
de
ejecucin
en
va
contenciosoadministrativa cuando supon gan un exceso sobre el
alcance y los contenidos del acto que se ejecuta o por cualquier otra
infraccin de los principios y reglas que quedan expuestos. En el
primer caso, sobre todo, la medida o acto de ejecucin es distinto del
que se pretende ejecutar y por ello debe ser enjuiciado de forma
independiente.
Esta posibilidad, que no es sino la continuacin de la recurribilidad de
las medidas de ejecucin en v~a administrativa admitida por el Esta tuto General de Recaudacin (arts. 187 a 189 del Decreto 3154/1968),
el Texto Articulado de la Ley de Bases del Procedimiento Econmi coAdministrativo (art. 1 del Real Decreto Legislativo 2795/1980, de 12
de diciembre) y por el Real Decreto 716/1986, de 7 de marzo, y Orden
de 23 de octubre de 1986, sobre va de apremio de los dbitos a la
Seguridad Social (arts. 165 y ss.), se funda en el principio de la
garanta judicial efectiva (art. 24 de la Constitucin), que quedara
quebrantado si las extralimitaciones en la ejecucin de los actos
admi nistrativos
no
pudieran
ser
controladas
en
va
contenciosoadministra tiva,
como
ha
reconocido
el
Tribunal
Constitucional en la Sentencia 22/1984, al afi rmar que la
jurisprudencia no cierra de modo tajante la posibilidad de que los
actos de ejecucin puedan ser revisados en v~a jurisdiccional cuando
stos incurran per se en algn vicio o_nfraccin del ordenamiento
jundico (Sentencias de 4 de octubre de 1966 y 6 de julio de 1981,
entre otras).
En cualquier caso, las vas administrativas previas antes referidas, y
qup tanto retrasan el acceso al juez, no podrn entorpecer ni dilatar
la posibilidad de recursos jurisdiccionales directos contra los actos y
medidas de recaudacin, incluso con la suspensin inmediata de su
efi cacia, cuando los recursos se articulen por vulneracin de los dere chos y libertades fundamentales.
1. L A INVALIDEZ Y SUS CLASES
Estudiada la anatom~a del acto administrativo, sus elementos, requi sitos y efectossu salud, en suma, se impone ahora considerar
desde otra perspectiva su patolog~a, los vicios y enfermedades que
pueden afectarle, lo que afronta la teor~a de la invalidez, que incluye
tambin el estudio de los remedios sanatorios de los defectos y vicios
de que adolecen los actos administrativos, o, en su caso, de los
mecanismos para declarar su anulacin. Slo a partir de la
alegacin tiene carcter defi nitivo e insa nable; (qund nallun fuit ab
initio no convalescit tractu temporis ratifi catur); no es confi rmable
(art. 1311 del Cdigo Civil) y es imprescriptible, de forma que puede
subsistir ilimitadamente la posibilidad de que se tenga en cuenta:
quad initim vitiosan est no potest tractu tempere convalescere (arts.
1303 y 1964 del Cdigo Civil). En cuanto a la anulabilidad que el
Cdigo Civil reduce a los supuestos de invalidez de los contratos
contemplados en los articulos 1300 a 1304 y 1307 a 1314,
discutindose su aplicacin a los negocios de familia y sucesiones,
se caracteriza por sumir al acto o negocio en una situacin indecisa o
transitoria, depen diendo en defi nitiva su invalidez de que quien est
legitimado pida y consiga judicialmente la anulacin; mientras que, en
caso contrario, podr sanar el negocio por confi rmacin o al caducar o
fracasar la accin de nulidad.
Ahora bien, como seala DE CASTRO, a pesar de los radicales
rigorismos de la nulidad absoluta, el Derecho positivo puede crear y
crea determinadas fi guras en las que, con carcter excepcional, la
nulidad se hace desaparecer, convalidndose cl negocio: as ocurre
con la convalescencia, en que un hecho nuevo, al sumarse al supuesto
que se consideraba nulo, le confi ere validez al acto. Tambin con la
conversin, remedio por virtud del cual se aprovechan los elementos
de un acto que es nulo para entender pro ducido otro acto distinto. Por
ltimo, la nulidad parcial supone aplicar un principio dc cconomia
para salvar alguna parte del acto o negocio por cuanto pueden
concurrir, en el acto o negocio nulo varios pactos, clu sulas o
disposiciones. A esto hemos de aadir que es ms terica que real la
efi cacia anulatoria radical de la infraccin por los actos privados dc
las normas de dcrecho pblico, como ocurre con las normas
imperativas
._
tasadas, como ocurre en la Ley de Rgimen Jurdico de las Adminis traciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, bien
para facilitar su ejercicio procesal cuando no se reconocen los poderes
de ofi cio para declararla o cuando la accin de nulidad se considera
prescriptible.
LEn este sentido, la jurisprudencia francesa ha utilizado la categora
de la inexistencia de forma anloga a la del acto nulo de pleno
derecho,
para impedir la efi cacia de una actuacin que de acto administrativo
no tiene ms que el nombre y para evitar que por la fugacidad de los
plazos
procesales
pudieran
quedar
impunes
las
mayores
irregularidades
del acto administrativo. Otra ventaja de la categora de la inexistencia
en el Derecho francs es que permite, en el marco de la voe de foit,
. su apreciacin tanto por la jurisdiccin ordinaria como por la
adminis
trativa, excepcionando el principio general segn el cual pertenece en
exclusiva al juez administrativo la potestad de anular los actos
ilegales.
En todo caso es claro que ms que una categora superior de la
invalidez
[j.por encima de la nulidad absoluta viene a confundirse con sta ante
~la falta de una regulacin como la de nuestra Ley de Rgimen
Jurdico
~de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn.
g En la jurisprudencia espaola, mientras algunas sentencias afi rman
la inaceptabilidad del acto inexistente y <de su carencia de efectos
sin
necesidad de declaracin administrativa o judicial>> (Sentencia de 29
de
mayo de 1979), otras, al igual que en la jurisprudencia italiana y
francesa,
parecen asimilar el acto inexistente al acto radicalmente nulo en
supuestos
de incompetencia manifi esta (Sentencia de 11 de mayo de 1981), pero
sin que en ningn caso lleguen a establecer un rgimen jurdico dife
renciado, es decir, un tercer grado de invalidez superior al de la
nulidad
de pleno derecho (Sentencias de 4 de marzo de 1981 y 21 de
noviembre
de 1983).
S. L A NULIDAD DE PLENO DERECHO.
ANALISIS DE LOS SUPUESTOS LEGALES
El acto nulo de pleno derechoen su versin ideal, que la realidad
o derogacin por motivos de oportunidad o de conveniencia adminis trativa El acto es perfectamente legal, pero ya no se acomoda a los
intereses pblicos y la Administracin decide dejarlo sin efecto.
La revocacin se fundamenta en el principio de que la accin de la
Administracin Pblica debe presentar siempre el mximo de cohe rencia con los intereses pblicos y no slo cuando el acto nace, sino a
lo largo de toda su vida. Como dice .ZANOBINl, la revocacin es pro cedente y el acto puede ser sustituido por otro ms idoneo cuando se
demuestre que el actoya dictado es inadecuado al fi n para el que fue
dictado, sea porque fueron mul estimadas las circunstancias y las
necesidades gene rales en el momento en que fue dictado, sea porque
en momento posterior talas circunstancias y necesidades sufrieron
una mdif acin que hace que el acto resulte contrar~o a los
intereses pblicos
La revocacin encuentra, no obstante, un l~mite en el respeto 'de Ios
derechos adquiridos. Por no tropezar con stos la potestad revocatoria
se admite en los trminos ms amplios, cuando incide sobre actos que
afectan nicamente a la organizacin administrativa o que son perju diciales o gravosos para los particulares. En estos casos, la revocacin
no encuentra, en principio, impedimento alguno en el perjuicio a
terceros, aunque pudiera ser ilegal si contrariase normas prohibitivas
o la revo cacin lesionase los intereses de otras personas o los
intereses pblicos. Nada, pues, hay que objetar, en principio, a la
revocacin de los actos de gravamen y sancionadores frente a la
cual no es oponible el principio de la vinculacin de la Administracin
a sus propios actos. Por el son trario, puede y debe revocarlos cuando
esa revocacin es conveniente a los intereses y fi nes pblicos. Esa es
la doctrina que recoge, aunque con una defi ciente formulacin? Ia Ley
de Rgimen Jurdico de las Admi nistraciones Pblicas y del
Procedimiento
Administrativo
Comn
al
esta blecer
que
las
Administraciones Pblicas podrn revocar en cualquier momento sus
actos no declarativos de derechos y los de gravamen, siemp~re que
tal revocacin no sea contraria al ordenamiento jurdico (art. 105.1).
No es correcta dicha formulacin porque slo impone el 1'mite
negativo de que no se contrare el ordenamiento jurdiso, cuando, en
realidad, es preciso que, adems, se d la circunstancia positiva de
que la revocacin favorezca los intereses pblicos y que no perjudique
a terceros, a fi n de cerrar el paso a arbitrarios o discrecionales
perdones de sanciones
administrativas o a la condonacin de otros deberes pblicos de inex cusable observancia.
Los problemas ms graves de la revocacin se presentan, como se
advirti, al igual que en la anulacin, cuando la Administracin
pretende la revocacin de los atos declarativos de derechos,
El procedimiento administrativoequiparable en trminos sustan ciales con el proceso judicial, pues se trata en ambos casos de un
conjunto de actividades y actuaciones previas a la emisin de una
resolucin o acto t~pico de las correspondientes funciones
pod~amos defi nirlo, como lo hace la Ley de Procedimiento de la
Repblica Federal de Alemania de 1976, como aquella actividad
administrativa con efi aocia externa, que se dirige al examen,
preparacin y emisin de un acto administrativo o a la conclusin de
un convenio jurrdico pblico, incluyendo la emisin del acto
administrativo o la conclusin del convenio (art. 9).
En cuanto a las diferencias entre proceso judicial y procedimiento
administrativo, seala GIANNIN! que el proceso posee el mximo de
complejidad formal, lo que es debido a la particular dignidad del
rgano ante el cual se desarrolla en el que el juez est en posicin de
terziet e independencia respecto de las partes; por el contrario, en
el proce dimiento administrativo hay menor solemnidad en las
secuencias de los actos y menor rigor preclusivo, desarrollndose
ante una autoridad que es, a la vez, juez y parte. La diferencia para
este autor es, sin embargo, cuantitativa, dependiendo de las mayores
o
menores
garant~as
que
se
acumulen
al
procedimiento
administrativo, bastando que la decisin se atribuya a un rgano
a~dministrativo relativamente independiente de la Administracin
(com~ ocurre en el procedimiento contencioso italiano) para que
desaparezca la distincin puramente legaUstica.
La Exposicin de Motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo
de 1958 expresa la misma idea de la menor complejidad y rigidez del
procedimiento administrativo frente al proceso judicial, subrayando
que en la regulacin del primero se <ha huido de la ordenacin
r~gida y for mulista de un procedimiento unitario en el que se den
todas aquellas actua ciones integradas como fuses del mismo, y, en
consecuencia, no regula la inicincin de ordenacin, instruccin y
terminacin
como
fuses
o
momentos
preceptivos
de
un
procedimiento, sino como tipos de actuaciones que podrn darse 0 no
en cada caso, segn la naturaleza y exigencias propias del pro cedimiento de que se trate. De este modo, la preclusin, piedra
angular de los formales procedimientos judiciales, queda reducida al
mmimo, dotndose al procedimento adminstrativo de la
agldad y efi aocia que demanda la Adminstracin modema.
La
razn
sustancial
de
estas
diferencias
entre
proceso
y
procedimiento aparte la formal que en aqul se actan funciones
judiciales que tienen un tratamiento constitucional especfi coest no
slo en que el primero
supone siempre la existencia clara de un confl icto entre partes sobre
la aplicacin del Derechoincluso en el proceso penal donde se
de Seguridad
Administracin
del
Estado,
Personal
Militar
Personal
de
la
L
de Justicia (Reales Decretos 1777/1994, 1764/1994, 1767/1994 y
1765/1994,
todos ellos de 5 de agosto de 1994).
Reglamentos de los procedimientos sancionadores en materia de
C ontrol de Cambios, de Monopolio de Tabacos, de Funcin Estadstica
Pl~lica, de Mercados Financieros y de Trfi co y Seguridad Vial (Reales
Decretos 1392/1993, 1393/1993, 1398/1993, todos ellos de 4 de
agosto,
lS72/1993~'de 10 de septiembre, 2119/1993, de 3 de diciembre, y
320/1994,
de 25 de febrero).
EReglamentos de los procedimientos de reconocimiento de dere
~chos econmicos de Seguridad Social Militar, de Mutualismo
Adminis
~trativo, de Prestaciones Asistenciales y de Integracin Social, de
Clases
~ Pasivas del Estado, de Clases Pasivas Militares y de Mutualismo
Judicial
[(Reales Decretos 1728/1994, 1733/1994 y 1734/1994, todos ellos de
29
ide julio, y 1769/1994, 1766/1994, y 1810/1994, todos ellos de 5 de
agosto).
| 3. CL ASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
| La variedad de las formas de la actividad administrativa que, como
se ver en su estudio posterior, comprende funciones de limitacin de
la actividad de los particulares, llamada tambin funcin de polica,
de prestacin de servicios pblicos, de fomento de la actividad
privada y actividades cuasijudiciales como la sancionadora y arbitral,
lleva consigo que los cauces formales a travs de los que se
desarrollan unas y otras formas de intervencin sean diferentes, por
lo cual no es posible hablar de un tipo nico sino de varias clases de
procedimientos administrativos, equiparables en algunos casos en su
estructura a los procesos civiles y penales.
Consecuentemente con esa variedad de actividades administrativas,
el legislador espaol ha sido extremadamente cauteloso y fl exible en
la regulacin del modelo procedimental. Por de pronto, no confi gur
en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, ni ahora en la Ley
vigente, un procedimiento rgido en el que cada trmite tiene su
causa en el que le precede y es, a su vez, causa del que le sigue, todo
ello en virtud del juego de la preC!uSin procesal, sino que se ha
el
interesado
en
un
procedimiento
administrativo
inquisitivo
en
el
Por ello, sin que se niegue el principio del contradictorio, el pro cedimiento se conducir ordinariamente de acuerdo con el principio
inquisitivo que da libertad al juez para dirigir las actuaciones, como
ocurre en la fase sumarial del proceso penal. Como, con toda
precisin, dice la Ley de Procedimiento alemana al regular el principio
inquisitivo, la autoridad, de ofi cio, averigua los hechos, determina la
forma y alcance de las investigaciones sin estar vinculada por las
alegaciones y propo siciones de prueba de las partes y, asimismo,
debe tener en cuenta todas las circunstancias que sean signifi cativas
en el caso singular, las que son favorables para las partes (art. 24).
Sin embargo, el principio inquisitivo no es incompatible, como pasa
tambin en el proceso penal, con el dere cho de las partes a formular
alegaciones y proponer pruebas, alegaciones y propuestas de prueba
que, sin embargo, no vinculan automticamente al instructor del
procedimiento.
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn acoge, ciertamente, el principio
inquisitivo en diversos preceptos, como los que establecen la
iniciacin y la impulsin de ofi cio del procedimiento en todos sus
trmites (arts. 69 y 74), el desarrollo, de ofi cio o a peticin de parte,
de los actos de instruccin adecuados para la determinacin,
conocimiento y compro bacin de los datos, en virtud de los cuales
deba pronunciarse la reso lucin, la apertura de un perodo de prueba
sin necesidad de peticin de los interesados (art. 78), y, por ltimo
saltando por encima del principio de congruencia que en las
sentencias no permite al juez resolver, sino dentro de las peticiones
formuladas por las partes, el rgano com petente en aras del inters
general puede extender el contenido de su decisin a todas las
cuestiones planteadas por el expediente y aquellas otras dervadas
del mismo (art. 89), al margen, por consiguientecomo deca la Ley
de Procedimiento Administrativo de 1958de que hayan sido o no
planteadas por los interesados.
B) El principio de publicidad
La publicidad o secreto de los procedimientos es un tema complejo
cuya comprensin exige distinguir entre el derecho de los interesados
en el procedimiento al conocimiento de las actuaciones que en l se
yan desarrollando y el derecho de los ciudadanos tambin
interesados por leg~tima curiosidad en la transparencia de la
actividad administrativa.
La vieja Ley de 19 de octubre de 1889 limit el derecho de los inte rasados a la informacin sobre ~el estado delprocedimiento de las
normas
I y de los acuerdos
Procedimiento
(art.
2,
regla
10).
Despus,
la
Ley
de
ADMINISTRATIVO
El procedimiento administrativo, lo mismo que los procesos penales
y a diferencia de los civiles que se inician nicamente a instancia o
demanda de parte, se inicia de ofi cio, o peticin o denuncia de un
particula~r o de otra Administracin Pblica. As~lo dice el artculo 68
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn: <el procedimiento podr
iniciarse de ofi cio o a instancia de persona interesada
Lo decisivo en la iniciacin de ofi cio es, ante tdo, el acuerdo del
rgno competente, que acta motu propio 0 que puede ser excitado
para ello por orden s,uperior, mocin razanada de los subordinados o
por denun fi a (art. 68).
El acuerdo de iniciacin del expediente es, claramente, un acto de
trmite y por ello, en principio, no susceptible de recurso
independiente del acto fi nal resolutorio. No obstante, hay supuestos
en que, ante la importancia y consecuencias inmediatas del
procedimiento que este tr mite inicia, se substantiviza a efectos de
su impugnacin separada, como ocurre con el acuerdo de las
convocatorias y bases de los procedimientos de seleccin de
funcionarios (art. 15 del Reglamento General aprobado por Real
Decreto 364/1995, de 10 de marzo).
La Ley admite que, como cautela antes de la iniciacin de un expe diente, el rgano competente recurra a la tcnica de las diligencias
previas que se descr~ben aqu como abrir un per~odo de
informacin previa con el fi n de conocer las circunstancias del caso
concreto y la conveniencia o no de iniciar el expediente (art. 69.2).
l derecho a instar la iniciacin de los procedimientos tiene como
presupuesto la obligacin de resolver de todas las administraciones
pblicas y que se proclama sobre < cuantas solicitudes se formulen
por los interesados, de la que slo se exceptan los procedimientos
en que se produzca la pres crpc~n, la caduc~dad, la renuncia o el
desistimiento, as como los relativos al ejercicio de derechos que slo
deban ser objeto de comunicacin y aquellos en los que se haya
producido la prdida sobrevenida del objeto del pro cedimiento (art.
42).
El procedimiento se inicia, en este caso, con un escritoque en el
ienguaJe coman recibe, asimismo, el nombre de instanciaen que
debern constar las siguientes circunstancias:
a) Nombre, apellidos y domicilio del interesado, y, en su caso, ade ms, la persona que le represente, as como la identifi cacin del
medio preferente
notifi caciones.
del
lugar
que
se
seale
efectos
de
de
de
de
de
o de
Derecho a cualquier
persona,
sea o no
L en e procedimiento.
~,
La informacin pblica se abre cuando la naturaleza del procedi miento
as' lo requiere (art. 86 de la Ley de Rgimen Jur~dico de las
Administraciones Pblicas y del Proeedimiento Administrativo Comn).
Adems' no es infrecuente que las regulaciones espee'fi eas
sectoriales impongan el trmite de informacin pblica con carcter
imperativo, como ocurre en el procedimiento expropiatorio a propsito
del trmite de necesidad de oeupaein (arts. 18 y siguientes de la Ley
de Expropiaein Forzosa), en la legislacin urbamstica para la
aprobacin de los planes de urbanismo y en otras muchas materias
(aguas,
montes,
actividades
molestas,
nocivas,
insalubres
y
peligrosas, ctc.).
A tal efecto, el trmite de informacin pblica se anunciar en el
Bolet~n Ofi c~al del l~stado, de la Comunidad Autnoma, en el de la
Provincia respectiva, o en ambas, a fi n de que cuantos tengan inters
en el asunto puedan examinar el expediente o la parte del mismo que
se acuerde.
rr ~ r~ r
convalidable
pero la Ley
podr, en su
del informe
C) La prueLa
La prueba es aquella actividad que se desarrolla durante el proce dimiento para acreditar la realidad de los hechos y, en su caso, la
vigencia y existencia de las normas aplicables, cuando lo uno y lo otro
constituyen presupuestos ineludibles de la resolucin que ha de
dictarse.
Efectivamente, objeto de prueLa no son, en principio, ms que los
hechos controvertidos, es decir, aquellos sobre los que no hay
acuerdo entre ambas partes, no siendo necesario probar la existencia
y vigencia de las normas jurdicas aplicables, pues se presume que el
funcionario o el inez las conocen (~<facta probantur, iara
deducantur, y da mihi factum, daba tibi las). Sin embargo, la regla
de la presuncin del conocimiento del Derecho por el funcionario o el
juez no dehe llevarse demasiado lejos, no siendo exigible que
conozca, debiendo acrcditarse su vigencia,
L
las normas consuetudinarias o las normas extranjeras, o aquellas
nacionales no publicadas en el Bolehn Ofi cial del Estado, como las de
las comunidades Autnomas o normas municipales especfi cas
(Sentencia de 21 de octubre de 1986).
En cuanto a la carga de la ptneba (onus probandi), no hay reglas
especfi cas La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y dl Procedimiento Administrativo Conn prescribe,
nicamente, la obli gatoriedad de la apertura de un perodo probatorio
par cuando laAdmi nistracin no tenga por ciertos los hechos
alegados por los interesados 0 la naturaleza del procedimiento lo
exija (art. 80.2), pero deja sin resolver a quin corresponde, dentro
del perodo probatorio, la carga de la pro banza.
Esta fundamental cuestin debe resolverse partiendo de la conside racin de que las reglas de la atribucin de la carga de la prueba no
pueden ser las mismas para todos los procedimientos administrativos,
dada su variedad.
~:
As, en los procedimientos sancionadoresal igual que ocurre en los
procesos penales, la regla de la presuncin de inocencia que con sagra el articulo 24 de la Constitucin y el prin~cipio in dubio pr reo
implica que la carga de la prueba pesa exclusivamente sobre quien
acusa, de manera que es el acusador quien tiene que probar los
hechos y la cul publidad del acusado y no ste quien ha de probar su
inocencia (Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de mayo de
1986). Esta regla debe aulicarse. asimismo, por razn de analoga a
todos aquellos procedimien tos que abocan a una privacin o
limitacin de derechos.
Por contra, en los procedimientos arbitrales o triangulares, en que la
Administracin asume una posicin de neutralidad entre dos partes
enfrentadas, la carga de la prueba debe repartirse en trminos
anlogos al proceso civil, de forma que, normalmente, el actor debe
probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, mientras el
demandado debe probar los hechos impeditivos o extintivos (art. 1214
del Cdigo Civil). En todo caso, como en los procedimientos
administrativos los interesados no siempre asumen posiciones
formalmente diferenciadas, deber matizarse esta regla de reparto en
funcin de las circunstancias del caso.
En cuanto a los medios de prueNa, la Ley no establece limitacin
alguna, admitiendo que los hechos relevantes para la decisin de un
pro cedimiento puedan acreditarse por cualquier medio de prueba
admisible en Derecho (art. 88.1). En consecuencia, ante el silencio
de la Ley, y salvo disposiciones especiales, son admisibles todos los
medios de prueba
previstos en el Cdigo Civil (art. 1215: lus pruebas pueden
hacerse por instrumentos o documentos, por confesin, pc~r
~nspeccin personal del juez, por per~tos, por testigos y por
presunciones), as' como los medios pro batorios establecidos en las
Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal, cuyas normas son tambin
aplicables para la prctica de cada uno de ellos.
El instructor del procedimiento deber acordar por s~ mismo la prc tica de las pruebas que crea oportunas, as' como las que propongan
los interesados, que slo podr rechazar mediante resoluciones
motivadas
cuando
sean
manifi estamente
innecesar~as, mediante reso lucin motivada.
improcedentes
A signifi car que un medio de prueba muy generalizado, especfi ca mente administrativo, lo constituyen las inspecciones a cargo de fun cionarios. Al respecto, la Ley de Procedimiento Administrativo impone
con rigor el principio de legalidad, obligando a < los administrados a
facilitar a la Administracin informes, inspecciones y otros actos de
investigacin, slo en la forma y los casos previstos por la Ley, o por
disposiciones dictadas en virtud de la misma. Asimismo, a los
efectos de la prctica de pruebas u otras diligencias, los
ciudadanos slo estn obligados a comparecer ante las ofi cinas
pblicas cuando as est prevista en una norma con rango de ley
(art. 40).
En el Derecho administrativo tampoco hay una respuesta genuina a la
cuestin de la valoracin de la prueLa, por lo que resultan
aplicables los criterios generales de la valoracin que se han
impuesto en nuestro Derecho, en que, frente al sistema de pruebas
tasadas, de los que hay ejemplos en el Cdigo Civil a propsito del
valor de los documentos pblicos y privados (arts. 1216 y siguientes),
ha terminado por prevalecer el criterio de libertad de apreciacin,
ms propio de los procesos penales (el Tr~banal valorar en
conciencia las pruebas practicadas, como dice el art. 741 de la Ley
de
Enjuiciamiento
Criminal).
Este
criterio
se
conoce
jurisprudencialmente como el deapreciacin conjunta de la prueba;
pero en el bien entendido que, en ningn caso, libre valoracin o
apreciacin conjunta de la prueba practicada, implica estimacin de
pretensiones o condenas sin base probatoria.
/
La regulacin de la prueba en la Ley de Procedimiento Administrativo
de la Repblica Federal Alemana responde claramente al principio
inqui sitivo, pues la autoridad averigua de ofi cio los hechos, determina
la forma y alcance de las investigaciones sin cstar vinculada por las
alegaciones y proposiciones de prueba de las partes dchicncio tener
en cuenta, las circunstancias signifi cativas del caso, tambin las
~av`'rables para las partes,
sin rechazar declaraciones o instancias por considerar que
declaracin o la instancia son infundadas o inadmisibles (art. 24).
la
desde el que se
motivo de una
interesado, sin
ofi cio un nuevo
desde el que se
motivo de una
interesado, sin
ofi cio un nuevo
suministros y al de colaboracin de un particular con la Admi nistracin, el contrato de gestin de servicio pblico 0 concesin, y
que otras formas de colaboracin con sta (la de funcionario, por
ejemplo) u otros acuerdos o convenios contractuales entre entes
pblicos o pro ducidos en las relaciones internacionales no tuvieron
relacin alguna con la contratacin administrativa propiamente dicha.
No haca falta, pues, que el art~culo 3 de la Ley dejara fuera de su
mbito de aplicacin a buena parte de los negocios jurdicos
bilaterales que enumera para que sta fuera realmente inaplicable. En
unos casos, por contar con una regulacin propia, la Ley no es
aplicable en una ser~e de supuestos, como es el caso de la relacin
de servicio de los funcionarios pblicos y los contratos regulados en la
legislacin laboral, como tampoco a las relaciones de prestacin por
parte de la Adminis tracin de un servicio pblico que los
administrados tienen la facultad de utilizar mediante el abono de una
tarifa, tasa o precio pblico de aplicacin general a los usuarios, ni a
los convenios de colaboracin que, con arreglo a las normas
jurfdicas que los regulen, celebre la Admi nistracin con personas
fsicas 0 jurdicas sujetas al Derecho privado, iempre que su objeto no
est comprendido en los contratos regulados ~en la Ley 0 en normas
administrativas especiales, ni a los contratos de
suministros relativos a actividades directas de los organismos
autnomos de carcter comercial, fi nanciero o anlogo, si los
bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propsito de
devolverlos, con o sin transformacin, al trfi co jurdico patrimonial,
de acuerdo con sus fi nes peculiares y siempre que tales organismos
acten en ejercicio de com petencias especfi cas a ellos atribuidas por
la Ley; los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliacin ni,
en fi n, la Ley es aplicable a los contratos relacionados con la
compraventa y transferencia de valores negociables o de otros
instrumentos fi nancieros, y a los servicios prestados por el Banco
de Espaa [art. 3.c), f), j) y k)].
Adems de estas operaciones fi nancieras, la Ley /1996, de 30 de
diciembre, ha excluidoclaramente en contra de la Directiva de
servicios de la Comunidad y del Dictamen 34/1996 de la Junta
Consultiva
de
Con tratacin
administrativalos
contratos
relacionados con la instrumen tacin de operaciones fi nancieras de
cualquier modalidad realizadas para fi nanciar las necesidades
previstas en las normas presupuestarias apli cables, tales como
prstamos, crditos u otras de naturaleza anloga, asi como los
contratos relacionados con instrumentos fi nanciados deri vados
concertados para cubrir los riesgos de tipo de inters y de cambio
derivados de los anteriores, lo que implica tambin una modifi cacin
del artculo 200 de la Ley de Haciendas Locales.
Lo que ya no parece tan fcil de admitir es que los convenios entre las
Administraciones territoriales y sus respectivos entes institucionales
sean verdaderos contratos. Y ello porque, no obstante la personalidad
independiente de los entes institucionales, la sustancial identifi cacin
respecto de los entes territoriales matrices supone una situacin de
subor dinacin prcticamente absoluta que descarta la hiptesis de
dos volun tades realmente independientes necesaria para la hiptesis
contractual. Lo mismo ocurre cuando dos entes institucionales
dependientes de una misma Administracin territorial conciertan
entre s en cumplimiento de una normativa superior. No slo el
carcter obligatorio de esos con venios, sino la posibilidad de su
implantacin por decreto en caso de falta de acuerdo es reveladora de
su carcter reglamentario.
En cualquier caso, las normas que prevn convenios o contratos entre
entes pblicos no son ms que preceptos habilitantes para realizar
dichos acuerdos, ms all de los cuales se da un gran vaco normativo
en lo que se refi ere a las formas, los efectos, la extincin y las
garantas con tractuales y jurisdiccionales para la efectividad de este
tipo de contratos o convenios interadministrativos. En todo caso, es
evidente la inaplicacin a estos convenios del sistema normativo de la
contratacin administrativa, sistema pensado para seleccionar al
contratista privado y para asegurar, provisionalmente, a travs del
privilegio de la decisin ejecutoria, la volun tad administrativa sobre la
de aqul. Pero aqu, por tratarse de actos de dos Administraciones
Pblicas, se produce un empate de privilegios,
difi cil de resolver dando prioridad a la potestad de decisin ejecutoria
de una Administracin sobre otra, como tambin ser difi cil
determinar el Tribunal competente para conocer de los litigios que se
produzcan, pues tanto el proceso como las reglas de competencia
entre los distintos Tribunales de la Jurisdiccin administrativa estn
pensados para resolver recursos de simples particulares contra actos
de la Administracin y no litigios entre dos actos administrativos o
entre dos Administraciones. En cualquier caso, hay que descartar la
posibilidad de plantear los confl ictos nacidos de los convenios entre el
Estado y las Comunidades Autnomas, o de stas entre s~, a travs
de las cuestiones de competencia previstas en el artculo 161.c) de la
Constitucin, ya que la hipottica actuacin del Tribunal se ha de
centrar nicamente en vicios de legalidad por la presunta v~olac~n
de una norma constitucional de competencia.
5. ELEMENTOS Y CONDICIONES DE VALIDEZ
DE LOS CONTRATOS
Por lo dicho se comprende que, excluidos del mbito de la Ley
13/1995 los contratos entre Administraciones Pblicas y referido el
supuesto nor mal a contratos en que participan una Administracin
mcumplidos no sean esenciales, pero la cfi cacia del acto quedar con
dicionada a la subsanacin de aquellos, de la que se dar cuenta a
dicha ofi cina (art. 98).
En determinados supuestos, a la competencia ordinaria de los rganos
que han de contratar se superpone la exigencia de autorizacin
previa de un rgano superior. Tal es el caso de los contratos que
tengan un plazo de ejecucin superior al de vigencia de un
presupuesto o hayan de comprometer fondos pblicos, o de aquellos
cuyo presupuesto exceda de dos mil millones de pcsetas, los cuales
necesitan la autorizacin del Consejo de Ministros, que llevar
impl~cita la aprobacin del gasto corres pondiente. A su vez, los
representantes legales de los organismos aut nomos y dems
entidades pblicas deben pedir autorizacin a los Minis tros o
Secretarios de Estado de que dependan para celebrar contratos a
partir de la cuant~a en que aquellos hayan establecido la necesidad
de contar con su autorizacin (art. 12). Los Plenos de las
Corporaciones locales deben, a su vez, autorizar al alcalde la
celebracin de contratas de obras y servicios siempre que su cuant~a
exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios de su presupuesto.
La falta de las habilitaciones previas provoca, en principio, la
invalidez del contrato, prevista en su grado mximo, la nulidad de
pleno derecho, para los contratos celebrados sin consiguacin
presupuestaria o consig nacin insufi ciente (art. 63). No obstante, la
aplicacin de esa sancin injusta en cuanto hace recaer sobre el
contratista las irregularidades cometidas por la propia Administracin
ha encontrado fuertes resis tencias en la Jurisprudencia, que
reiteradamente rechaza el efecto radical de la nulidad absoluta
pretendida por la Administracin invocando el principio de que nadie
puede ir contra los propios actos ni benefi ciarse de la propia torpeza.
En cualquier caso, aun cuando el contrato fuere declarado invlido, el
contratista no queda desamparado, pues eventual mente podra
pretender una indemnizacin justifi cada en la falta cometida por la
Administracin, el defectuoso funcionamiento del servicio, bien
invocando el enriquccimiento sin causa que la colectividad pblica ha
podido obtener del contrato irregular; cualquier solucin es admisible
menos que la Administracin se benefi cie de las obras o servicios
recibidos y no los pague al contratista.
La Ley obliga tambin a solicitar determinados informes antes de la
conclusin del contrato. El informe previo responde a dos
modalidades: bien la Ley exige el informe positivo del rgano
consultivo, bien establece que, si el informe es desfavorable, el
contrato no podr ser concluido sino despus de la obtencin de una
autorizacin especial del rgano superior imponiendo sobre el
procedimiento de consulta un procedimien
a
las
uniones
de
empresarios
que
se
constituyan
temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalizacin
de las mismas en escritura publica hasta que se haya efectuado la
adjudicacin a su favor. Dichos empresarios quedarn obligados
solidariamente ante la Administracin y debern nombrar un
representante o apoderado nico de la unin con poderes bastantes
para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato
se deriven hasta la extincin del mismo, sin perjuicio de la exis tencia de poderes mancomunados que puedan otorgar las
empresas para cobros y pagos de cuant~a signifi cativa. Para los
casos en que sea exigible la clasifi cacin y concurran en la unin
empresarios nacionales, extran jeros no comunitarios o extranjeros
comunitarios, los dos primeros debe rn acreditar su clasifi cacin y los
ltimos, en defecto de sta, su solvencia econmica, fi nanciera y
tcnica o profesional (art. 24).
Adems de esa capacidad jurdica, la Ley exige acreditar otras dos
capacidades que podr~amos llamar capacidad normal y capacidad
tcnicoeconmica, pues los contratistas han de probar <<su solvencia
econmica, f nancera y tcnica o profesional, requsito que ser
sustituido por la correspondiente clasifi cacin en los casos en que con
arreglo a la Ley sea exigible. Todo ello, sobre todo la acreditacin de
la capacidad tcnica y profesional, exige el montaje de un complejo
sistema
jur~dico
y
una
complicada
y
costosa
intervencin
administrativa que convendua poner en tela de juicio y pensar en su
sustitucin por un reforzamiento de las garantas para contratar y
para asegurar el cumplimiento de lo con venido, pues de eso es de lo
que se trata: que los contratos se cumplan debidamente, y no de
sancionar o de prevenir ad inf nitam.
La capacidad moral la asegura la Ley negativamente estableciendo
determinadas prohibiciones de contratar que afectan a las
personas en las que se dan circunstancias que proyectan dudas
razonables sobre su fi abilidad (art. 20). Se refi eren stas a la
comisin de determinados delitos, lo que alcanza tambin a las
personas jurdicas cuyos administradores o representantes hayan
delinquido en benefi cio de aquellas, declaracin de quiebra o
concurso de acrcedores, haber incumplido otros contratos con la
Administracin, impago a la Seguridad Social, etc.
es:
Las prohibiciones de contratar del art~culo 20 de la Ley son las
siguien
a) Haber sido condenadas mediante sentencia fi rme por delitos de
falsedad o contra la propiedad o por delitos de cohecho, malversacin
de caudales pblicos, trfi co de infl uencias, negociaciones prohibidas
que
confortables'
pero
Procedimiento abierto es aquel en que todos los empresarios inte rasados pueden presentar una proposicin, y por ello todos los que
concurren son licitadores. Es restringido el procedimiento cuando
slo
pue den
presentar
proposiciones
aquellos
empresarios
.3
g:
tactad, con independencia del precio ofertado y dems condiciones
concurrentes en las respectivas ofertas. Nada de eso, a nuestro juicio.
El proced~m~ento negoc~ado d~spensa de los complejos trmites de
la adju d~cac~on ab~erta o restring~da, pero no de las formas o
criterios de adju dicac~n prop~os de la subasta o del concurso, de
forma que la mesa y el rgano de contratacin habrn de justifi car en
el mejor precio u otros criterios la respectiva propuesta y
adjudicacin. La falta, en este caso, de determinacin legal del
criterio
de
adjudicacin
lleva
a
aplicar
los
prmc~p~os
const~tuc~onales a que se sujeta toda la actividad admi nistrativa
(mters pblico, principio de igualdad, efi cacia, etc.), los cuales
conducen directamente a los criterios de adjudicacin propios de la
subas ta o el concurso, pero nunca a la libertad absoluta en la
adjudicacin.
PERFECCIN Y FORMALIZACIN DE LOS CONTRATOS
Los contratos de la Administracin, como los contratos civiles entre
part~culares, se perfeccionan en todo caso desde el momento de la
Son dos las clases de fi anza: la provsonal, que garantiza la forma J~ , ~ .~ def ntva, que garant~za cumplir con las obligaciones
asumidas en aqul. A stas ha venido a sumarse una tercera forma de
fi anza, la fi anza global, que se presta con referencia a todos los
contratos que celebre un contratista con una Adm~mstracin Pblica
o con un rgano de contratacin, sin espec~fi cac~on smgular para
cada contrato, y que puede sustituir tanto a la f~anza provisional
como a la defi nitiva.
liv~rion ~1 ~nntr~tn r~r~r r~;=r~ h~ ..I~ : ~__. ~ ~
|La fi anza provisional, como dijimos, asegura que el aspirante a
con
tratista que participa en un procedimiento de seleccin formalizar el
contrato si realmente resulta benefi ciario de la adjudicacin
defi nitiva,
perd~endo su ~mporte en caso de que no llegue a formalizarlo. Se
trata,
pues, de un mecanismo anlogo al propio de las arras penitenciales
pre
v~stas en el art~culo 1454 del Cdigo Civil, pero funcionando en una
sola direccin, ya que si la Administracin no llega a otorgar la adju
d~cac~n defi nitiva, 0 no formalizare el contrato, no est obligada a
la
devoluc~on duphcada del importe de la fi anza.
La cuant~a de la fi anza provisional es el 2 por 100 del presupuesto
del
contrato,
entendindose
por
tal
el
establecido
por
la
Administracin como base de la licitacin, salvo en los supuestos en
que no se haya hecho previa fi jacin del presupuesto, en ]os que se
determinar esti | mat~vamente por el rgano de contratacin (art.
36.1).
Dicha garant~a habr de ser constituida: a) En metlico, en valores
publ~cos o en valores privados avalados por el Estado, por una
Comunidad Autonoma, por la Administracin contratante o por alguna
de las entidades relac~onadas en la letra siguiente, con sujecin, en
cada caso, a las con d~c~ones que puedan reglamentariamente
establecerse.
El
metlico,
los
t~tu los
o
los
certifi cados
correspondientes se depositarn en la Caja General de Depsitos 0 en
sus sucursales 0 en las Cajas 0 establecimientos pblicos
equ~valentes de las Comunidades Autnomas o Entidades locales
contratantes, con las excepciones que reglamentariamente puedan
establecerse. h) Mediante aval prestado, en la forma y condiciones
reglamentarias por alguno de los Bancos, Cajas de Ahorros,
Cooperativas de Crdito
No
obstante,
los
contratos
de
que
conoce
la
Jurisdiccin
Administrativa
y que con el tiempo se llamarn contratos
administrativos se consideran, en origen, simples contratos civiles, al
no existir reglas de fondo distintas para la resolucin de sus confl ictos
de las propias del Derecho privado Como dice un autor de la poca,
CORMENiN, el Estado cuando contrata no trata por va de autoridad,
sino como un particular que contrata con otro particular. De aqu que
el Consejo de Estado no se atiene ni a la magnitud de las prdidas
sufridas, ni a la importancia de los benefi cios obtenidos por los
suministradores, ni a la calidad de las personas, ni a los efectos de las
circunstancias. El Consejo de Estado no se considera como juez de
equidad, como un rbitro encargado de terminar esta suerte de
negocios por las vas de una amigable composicin, sino como un tri bunal, como un juez ligado por las estrechas estipulaciones de las
partes, a las que l se somete religiosamente, sean favorables o
contrarias a los intereses del gobierno. Unicamente, como excepcin
frente a lo que es propio en el mbito civil, se postula que la
Autoridad administrativa resuel va todas las dudas y confl ictos para lo
que es sufi ciente que el Ministerio estipulase en sus contratos que
hasta la rescisin o hasta la ejecucin consumada l slo ser juez
provisional, tanto en los casos de simple eje cucin como en los
supuestos contenciosos, de forma que el contratista, que habra
aceptado esta clusula, no podra lamentarse, y el inters del Estado,
estara entonces plenamente cubierto en todas las circunstancias.
Slo pues al fi nal una vez que el contrato ha sido rescindido, falto de
ejecucin total o parcial, o cuando esta ejecucin ha sido totalmente
consumada, y que, por consiguiente, no hay interrupcin del servicio,
peligro eminente, dao para la cosa pblica, entonces, convendr que
un Tribunal administrativo, independiente del Ministro, pronuncie en
defi nitiva sobre la liquidacin de las cuentas, sobre la aplicacin del
precio, sobre el valor de los suministros o del trabajo, sobre las
indemnizaciones de daos o intereses, en reduccin del precio, en fi n,
sobre todas las cuestiones liti giosas, que se deriven del contrato.
A pesar de la confi guracin legal inicial del fuero contractual como
omnicompresivo de toda suerte de contratos, no todos los celebrados
de la Administracin se van a considerar contratos administrativos y
de la competencia de la Jurisdiccin Administrativa. Por el contrario,
si bien
el Consejo de Estado en base a los textos antes citados impuso inicial mente su jurisdiccin sobre todos los contratos que la Administracin
celebraba' despus admiti una cierta competencia de los Tribunales
civiles. En parte, esa cesin, ese repliegue, se explica por razones
polticas: las difi cultades de pervivencia del Consejo de Estado,
creacin de Napo len, durante la Restauracin borbnica le obligaban
a algunas conce siones liberales en favor de los Tribunales comunes
que hicieran olvidar
~
que la Jurisdiccin Administrativa responda a una concepcin
pretoriana, Y napolenica, de la Justicia. Esa cesin competencial se
articul sobre ~.. el fundamento tcnico de que en esos contratos se
implicaban y discutan : cuestiones patrimoniales, de propiedad,
derecho que estaba bajo la pro teccin de los Tribunales civiles. Nacen,
pues, con estas excepciones a la competencia de la Jurisdiccin
Administrativa, los que se han venido
,CS,De C onsiderando, frente a los
contratos civiles de la Administracin.
contratos
administrativos,
_ . , , ,~
| Posteriormente, el Consejo de Estado y el Tribunal de Confl ictos I
forzados por la dualidad de jurisdicciones a califi car los contratos de
administrativos o civiles a fi n de determinar la competencia de la
Juris diccin Administrativa o Civil, comenzaron aplicando el criterio
del ser vicio pblico, califi cando el contrato de administrativo si
tena por objeto la organizacin o el funcionamiento de un servicio
pblico y de civil en caso contrario. Este criterio que era el nico
admisible para la escuela
;Y~ del servicio pblico (DUGUTT) se afi anza con el arret Thrond, de
4 de :~ marzo de 1910, el ms clebre y radical pronunciamiento del
Consejo ~, de Estado, que declara administrativo un contrato por el
que un municipio encarga a un contratista la captura y encierro de
gatos errantes v el entierro de las bestias muertas.
Dos aos despus, se introduce el criterio de la clausula
exorLitante (no sin que DUGUTT califi cara el hecho de notable
regresin). Segn el Consejo de Estado (arret de 31 de julio de 1912,
Societ des Granits des Vosges) <.para que el juez administrativo sea
competente, no es sufi cente que el sumnistro objeto del contrato
deba ser utilizado por un servicio pbl co; es necesario que el
contrato por s mismo, y por su propia naturaleza, sca de aquellos
que una persona jur~dica puede celebrar, que sea, por su forma y su
contextura un contrato administrativo... Lo que es necesario examinar
es la naturaleza del contrato mismo independientemente de la
persona que lo ha celebrado y del objeto en vista del cual ha sdo
concludo. Este crTterio de la clusula exorbitante ha jugado un
papel decisivo porque la ~nscrcin de dichas clusulas en los
contratos permita a las partes colocarse, voluntariamente, bajo el
imperio de la Jurisdiccin Adminis tratTva. No obstante, la relacin con
el servicio pblico se vuelve a imponer
~unsdicc~onal y que pasar a la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAd m~nistrativa de Santamara de Paredes de 1888 y a la Ley de la Juris diccinContenciosa de 1956.
En el Derecho ingls asimismo se est llegando, aunque por caminos
diversos, a una fi gura anloga a la del contrato administrativo. Como
ha explicado magistralmente ARINO, aunque la tradicin es que los
contratos de la Corona se someten a las normas comunes y a los
Tribunales ord~narios (High Court of Justce o Country Courts), los
privilegios de aqulla, tales como la police power, el privilegio de
inejecutabilidad (exe cunon 0 judgement aguinst the Crown is not
permited) y la prohibicin de d~ctar contra ella mandamientos de
hacer (specfi c periomance arder and injuncions are not obtuinable
aguinst the Crown), dejaban sin efi cacia al contrato y sin garanta al
contratista. Pero en 1968 se ha creado un organismo de arbitraje, el
Review Board for Government Contrats, formado por miembros
gubernamentales y de la Confederacin de la Industria, que decide
preceptiva y defi nitivamente sobre los confl ictos contractuales
y ejerce otras funciones consultivas. Sus decisiones se publican
anualmente y constituyen un cuerpo de doctrina jurdica que ha
desarrollado todo un sistema de poderes exorbitantes de la
Administracin y de com pensaciones econmicas al contratista que se
pactan mediante la acep tacin por ste de un pliego de condiciones,
la tcnica de los poderes pactados a que aluda CORMENiN. As, el
Pliego de Condiciones de Obras Pblicas (United Kingdom General
Govemment Contrats for Building and Civil Engeneering Works,
General Conditions) de 1971 establece amplios poderes de control de
la Administracin sobre la empresa: poder para despedir y aceptar
empleados, la facultad de pagar directamente a sub contratistas y
acreedores, una potestad sancionadora sin recurso previo a los
Tribunales, el poder de modifi car, suspender o terminar el contrato en
cualquier momento, sin atentar por ello a los derechos del contratista,
en fi n, el poder de interpretacin y privilegio de decisin unilateral.
Tambin se recoge una amplia gama de compensaciones econmicas
en favor del contratista cuyos criterios se expresan as: <.net amount
due>>, fair and reasonable prce, sums properly expended y
otras expresiones seme jantes. A la vista de todo ello se pregunta
ARIO si los contratos de la Corona britnica son realmente contratos
privados como cualquier otro celebrado entre particulares, y contesta
haciendo suya la respuesta de un barrister ingls en 1971: hasta
este momento, los contratos del Gobierno no han sido clasifi cados
expresamente por los Tribunales como una categora aparte de los
contratos privados, pero la realidad de los casos indica que, o bien
nos encontramos ante un fenmeno que no es contrato en absoluto, o,
si es contrato, ste impone deberes al ciu dadano, pero no le da
derechos...; si hay contrato, ste est sometido verdaderamente a
limitaciones defi nitivas. En conclusin de ARINO: muchas de las
que
se
rechaza
la
fi gura
del
contrato
simplemente
En un segundo nivel la Ley sita los contratos administrativos espe cales, que defi ne como aquellos de objeto distinto de los
anteriores, pero que tengan naturaleza administrativa especial por
resultar vinculados al giro o trf co espec'fi co de la Administracin
contratante, por satisfacer de forma d~recta o inmediata una
fi nalidad pblica de la especfi ca competencia de aqulla o por
declararlo as una Ley A los contratos especiales se aplica, con
preferencia a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas,
sus propias normas especiales y, en segundo lugar, el sistema
establecido para los contratos tpicos. La Ley prescribe que en el
pliego de clusulas administrativas particulares de los contratos
especiales se har constar su carcter de contratos administrativos
especiales; las garantas que el contratista debe prestar para
asegurar el cumplimiento de su obligacin; las prerrogativas de la
Administracin para interpretar el contrato, resol ver las dudas que
ofrexca su cumplimiento, modifi carlo por razones de ~nters pblico,
acordar su resolucin y determinar sus efectos, y, en f~n, la
competencia del orden Jurisdiccional ContenciosoAdministrativo para
conocer de las cuestiones que puedan suscitarse en relacin con los
mismos (art. 8).
Pero, qu pasa si se omiten estas especifi caciones?, dejar por ello
de ser un contrato administrativo especial?, 6no habr, a travs de
estas obligadas determinaciones, una aoranza del criterio de la
clusula exor bitante, caracterizado precisamente por la inclusin de
condiciones de este tenor? A nuestro juicio, esta obligacin formal se
impone al servicio de la clarifi cacin de la naturaleza del contrato,
pero no es criterio deter minante, de tal manera que el contrato ser
administrativo si cumple con la condicin general de tener por objeto
una relacin instrumental directa con el servicio o la obra pblica, y
no lo ser en caso contrario, por ms que incluya clusulas
exorbitantes. A esta interpretacin coad yuva la observacin de que en
la Ley derogada se recog~a el criterio de la clusula exorbitante con
la referencia a la defi nicin de los contratos administrativos
especiales como aquellos en que <las caractersticas ntrn secas del contrato hagan precsa una especial tutela del inters
pblico para el desarrollo del contrato (art. 4.2), alusin que ha
desaparecido en la Ley vigente.
Nada dice, sin embargo, la Ley de Contratos sobre el efecto
defi nitorio de las clusulas de sumisin expresa a la Jurisdiccin
Administrativa o civil que las partes pudieran incluir en los contratos
y que en el Derecho francs se consideran signos inequvocos de una
u otra naturaleza. En el Derecho espaol, por el contrario, la doctrina
niega toda validez a dicha clusula por considerarla contraria a los
criterios legales de deter minacin de competencia (GARCIA DE
ENTERRIA). Asimismo, y contra riamente a la solucin francesa, el
jur~dico
de
los
contratos
privados
de
la
La situacin esquizofrnica a que conduce la admisin de dos juris dicciones distintas para los incidentes que origina un mismo contrato
privado de la Administracin, unida a la difi cultad de determinar en
buen nmero de casos su naturaleza privada o administrativa, ha
llevado a un sector doctrinal a defender la conveniencia de suprimir la
dualidad de jurisdicciones y a aceptar que unos y otros contratos sean
de la com petencia de la Jurisdiccin Administrativa, pues as se
evitara no ya la equivocacinhumanade saber si se aplicar el
Cdigo Civil en bloque o no (es decir, el problema del rgimen jurdico
aplicable), sino, lo que es peor, adivinar en muchos casos qu
tribunales sern los com petentes para empezar a discutir si debe
aplicarse una ley u otra (GARCIA TREVUANO, MART~NREToRT~ELo, L.,
PARADA).
L A NATURALEZA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DE CONTRATOS
CIVILES DEFORMADOS POR EL PRIVILEGIO DE DECISION EJECUTORIA A
UN RGIMEN SUSTANTIVO DIVERSO DEL CONTRATO CIVIL
De lo expuesto sobre los orgenes y la evolucin normativa de la
legislacin sobre los contratos de la Administracin resulta que la
categora de los contratos administrativos y su diferenciacin de los
civiles se asent inicialmente sobre la idea de fuero al slo efecto de
una deli
mitacin competencial de la Jurisdiccin Administrativa y la
Jurisdiccin Civil: los contratos administrativos, en principio, no se
consideraban otra cosa que contratos civiles celebrados por la
Administracin,
de
los
que
conoca
la
Jurisdiccin
ContenciosoAdministrativa, procedindose mucho despus por via
jurisdiccional o legislativa a establecer un rgimen sustantivo propio y
distinto de la contratacin privada.
La concepcin privatista de los contratos para obras y servicios pbli cos
luce
todava
en
la
Ley
de
la
Jurisdiccin
ContenciosoAdministrativa de 1888, la cual, al remitir las cuestiones
de ndole civil a los Tribunales ordinarios, exceptu en favor de la
Jurisdiccin ContenciosoAdminis trativa
(<sin embargo
de esa
naturaleza civil) <las cuestiones referentes al cumplimiento,
inteligencia, resolucin y efectos de los contratos, cualquiera que sea
su naturaleza jur~dica, celebrados por la Administracin pblica,
cuando tu~ieren por fnalidad obras y servicios pblicos de toda
especie [art 3a)]
En el Derecho francsy frente a la misma tradicin decimonnica de
considerar muy modestamente a los contratos administrativos como
puros contratos civiles de los que conoc~a la Justicia administrativa,
segn se ha expuestose produce un cambio desde primeros de siglo
tendente a enfatizar las diferencias sustanciales de los contratos
contra las mismas (rccursos a interponer por las vas propias del
Derecho admi nistrativo, con recursos extraordinarios fugaces y
perentorios), sino que cuando pretenda que se produzca cualquiera de
esos efectos, incluso cuan do se trate de un incumplimiento de la
Administracin, tienen la carga de solicitar de sta la resolucin
pertinente (...). Ahora bien, este fomidable poder no resulta
propiamente del contrato mismo, sino de la posicin jurdica general
de la Administracin, de su privilegio general de autotutela, de modo
que la insercin de estos poderes en los contratos ha sido la
consecuencia, y no la causa, aunque ello pueda resultar paradgico,
de la atribucin jurisdiccional de estos contratos a la va
contenciosoadmi nistrativo (...) debe observarse que aunque se trata
de un formidable poder ste se refi ere, ~ntegramente, al plano del
ejercicio de los derechos, no pro piamente al fondo de los mismos.
Incluso, ms all de la posicin de estos autoresposicin que se
resumc cn la idea que la fi gura del contrato administrativo no es ms
que una modulacin del contrato civil, dando por defi nitivamente
liqui dada la ctapa anterior cn la que el contrato administrativo y el
contrato privado eran considcrados como realidades radicalmente
diferentes y rigu rosamentc scparadas y que en el mbito de la
contratacin de los entes pblicos convivcn ya sin escndalo el
Derecho administrativo y el Derecho privado, JURISTO niega que en
la actualidad las diferencias del contrato de obra pblica con los
contratos de obra entre particulares vayan ms all del ejercicio por
la Administracin del privilegio de decisin ejecutoria El contrato de
obra pblica, segn este autor, no es ms que el mismo
contrato dc obra entre particulares, pero deformado por el privilegio
de decisi<,n ejecutoria. La deformacin se produce porque la
Administracin ostenta y pone en prctica la prerrogativa de decidir
unilateralmente y con fuerza ejecutiva sobre cualquier cuestin
relativa a su perfeccin, modi fi cacin, extincin e interpretacin, de
tal modo que quien con ella contrata no slo es una parte, sino (...)
un eterno recurrente. As pues, nos parece evidente que se ha
creado una fi gura contractual a base de incrustar en la institucin del
contrato algo tan ajeno a l como es el privilegio de la autotutela
administrativa. Del contrato civil, o del contrato en general, se puede
tener la idea que se quiera, pero slo ser un verdadero contrato si
las partes pueden establecer la propia regulacin de sus intereses
refi rindolo despus a un juez imparcial en su inteligencia y
cumplimiento; de aqu~ el principio de que la validez y cumplimiento
de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes (art. 1.256 del Cdigo Civil), pues si esto fuera posible
se perdena algo tan esencial como es la determinacin de las
prestaciones a cargo de cada parte. En cambio, el contrato
administrativo encierra esta posibilidad y no c`'mo algo accidental,
sino como querido a propsitr,, pues cs constitutivo d.l mismo la
ejcrce su prerrogativa
de
DURANTE
LA
el
la
especial
de
las
reglas
|tifcndolo
debidamente
en
el
expediente
(art.
103).
Las
modifi caciones
|debern formalizarse en documento administrativo y ser preceptiva
la
audiencia del Consejo de Estado cuando la modifi cacin aislada o con
|juntamente sea superior a un 20 por 100 del precio original del
contrato
ste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pcsetas (art. 102).
Adems, la modifi cacin se regula con carcter especial para cada
clase de contrato tpico. As~ en el contrato de gestin dc servicios
pblicos (..la Administracin podr modifi car, por razan de inters
pblico, las carac terlsticas del servicio contratado y las tarifas que
han de ser abanadas por los usuarios>>, y deber compensar al
contratista cuando se altere pc~r ello el equilibrio econmico de la
concesin, art. 164). En el contrato de sumi nistros la Ley reconoce la
obligatoriedad de las modifi caciones ordenadas por la Administracin
que impliquen aumento, reduccin 0 supresin de unidades de bienes
que lo integren o la sustitucin de unos bienes por otros, siempre que
los mismos estn comprendidos en el contrato, sin que por ello tenga
derecho alguno de reclamacin, que slo se reconoce al contratista
cuando las modifi caciones del contrato de suministros impli quen,
aislada 0 conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en ms
0 en menos, en cuant~a superior al 20 por 100 del importe de aqul
(arts. 190 y 193).
Ms compleja y r~gida es la regulacin de la modifi cacin del
contrato de obras, sobrc la que siempre ha pesado la sospecha de una
profunda patolog~a por la prctica y frecuente generalizacin de los
modifi cados de los contratos, a travs de los cuales se alteraban
las
condiciones
ini cialmente
pactadas,
originando
profundas
desviaciones de los presupuestos iniciales. Por ello la Ley impone un
procedimiento interno que justifi quc la necesidad de la modifi cacin,
procedimiento que inicia el Director, reca bando la autorizacin del
rgano de contratacin, autorizacin para iniciar el correspondiente
expediente, que se sustanciar con carcter de urgencia con las
siguientes actuaciones: a) Redaccin del proyecto y aprobacin del
mismo. b) Audiencia del contratista, por plazo mnimo de tres d~as. c)
Aprobacin del expediente por el rgano de contratacin, as como de
los gastos complementarios precisos. No es necesario instruir este
exped~ente cuando las incidencias surgidas en la ejecucin del
contrato de obras puedan determinar, si no son resueltas, la
imposibilidad de continuar dicha ejecucin, en cuyo caso la
modifi cacin no exigir ms trmite que la aprobacin por el rgano
la
la
Los extraordinarios poderes que la Administracin ostenta en el con trato sobre el fondo y la forma, y que proyectan sobre la relacin con tractual administrativa una profunda desigualdad entre las partes,
tienen una importante contrapartida en el derecho del contratista al
equilibrio econmico del contrato, que se concreta en tantas acciones
de resarcimiento o indemnizacin de daos y perjuicios cuantas hayan
sido
las
agresiones
sufridas
a
sus
derechos
contractuales
provenientes de la Admi nistracin o de otras causas y circunstancias.
Es como si todas las reglas de la contratacin administrativa, al igual
que los diez mandamientos, se resumieran en dos, que en este caso
son, de una parte, que la Admi nistracin hace y deshace, compone,
modula y arregla a su criterio las prestaciones debidas por el
contratista e incluso lo resuelve, y, de otra, que el contratista tiene
derecho a salir econmicamente indemne de esta aventura
contractual; de la misma forma que en el contrato de mandato el
mandatario repercute en el mandante todos los daos y gastos que el
cumplimiento de lo acordado y las instrucciones de ste le hayan oca sionado (arts. 1.709 y 1.729 del Cdigo Civil). No es extrao por ello
que modernamente se hable del contratista, ms que como de un
sujeto con intereses contrapuestos a los de la Administracin, como
de un cola borador, un mandatario, de sta.
Pues bien, la alteracin a la economa del contrato puede provenir,
evidentemente, del ejercicio por la Administracin contratante del
ejer cicio del poder de modifi cacin unilateral. De aqu~ el derecho del
contratista a la compensacin por el ejercicio del ias variandi,
derecho reconocido claramente para el contrato de gestin de
servicios pblicos: cuando las modifi caciones afecten al rgimen
fnanciero del contrato la Admi nistracin deber compensar al
empresario de manera que se mantengan en equilibrio los supuestos
econmicos que fueron considerados como bsi cos en la adjudicacin
del contrato (art. 164.2). Respecto al contrato de suministros y al de
obras falta un precepto similar, aunque es obvio que las
modifi caciones, tanto cuantitativas como cualitativas, tendrn la
consiguiente repercusin en el presupuesto y precio del contrato. Lo
que la Ley pretende descartar en el contrato de obra y en el de
suministro es la indemnizacin de daos y perjuicios para el caso de
supresin de unidades de obra o de suministro, lo que no deja de ser
absolutamente injusto (arts. 146 y 190). Para la Jurisprudencia, la
compensacin eco
nmica por el ejercicio del ias variandi debe alcanzar el dao
emergente y el lucro cesante (Sentencia de 30 de diciembre de
1983);
incluso
deben
ser
indemnizadas
las
modifi caciones
introducidas por el particular cuando benefi cien a la Administracin,
porque han contribuido a completar el proyecto o supl~r sus
defi c~enc~as. La compensacin econmica se fun damenta en el
la
de
de
20
contrato de obras por el art. 144). Pero esto no es del todo exacto,
pues hay otras excepciones.
A) La fuerza mayor
Ciertamente, la primera excepcin al principio de riesgo y ventura
tiene lugar por el reconocimiento al contratista del derecho a ser
indemnizado por prdidas de materiales y jornales en determinados
casos de fuerza mayor. Como advirti GARC[A DE ENTERRfA, ya en el
Pliego General de Condiciones de las Obras Pblicas, en sus distintas
versiones desde el pasado siglo (1888 y 1903), se reconoc~a el
derecho del contratista a ser indemnizado en los casos de prdidas o
aver~as o perjuicios oca sionados por fuerza mayor, exceptuando as
la regla res perit domino y haciendo de esta forma ms ventajosa la
posicin del contratista de la Administracin que la del contratista
privado. La Ley recoge ahora esta excepcin favorable al empresario
que contrata con la Adminis tracin, enumerando los supuestos que se
consideran como de fuerza mayor y en los que aqul tiene derecho a
ser indemnizado. Se consideran tales los incendios ocasionados por la
electricidad atmosfrica; los fen menos naturales de efectos
catastrfi cos por terremotos y maremotos, erupciones volcnicas,
movimientos del terreno, temporales mar~timos, ~nundaciones u
otras semejantes; los destrozos ocasionados violentamente en tiempo
de guerra; robos tumultuosos; e inundaciones o alteraciones graves
del orden pblico (art. 144).
La Jurisprudencia, por su parte, defi ne la fuerza mayor, muy res tr~ct~vamente' como acontecimientos inslitos e imprevisibles por
depender de la actuacin anormal de las fuerzas naturales con
violencia
extraor dinaria
o
de
actos
de
los
hombres
tan
excepcionales como la guerra (sentencia de 29 de enero de 1982),
o causas que renen las notas de excepcionalidad' imprevisibilidad,
inevitabilidad, irresistibilidad y proce dencia externa (Sentencia de 20
de enero de 1984). No lo son, en con secuencia' la electricidad esttica
derivada de altas temperaturas en el antiguo Sahara espaol
(Sentencia de 19 de febrero de 1979); los vientos huracanados y las
lluvias torrenciales (Sentencia de 17 de noviembre
de l9SO); el expediente de crisis por insolvencia econmica de la
empresa (Sentencia de 11 de diciembre de 1978); el perjuicio
econmico derivado del acuerdo de devaluacin de la moneda
espaola (Sentencia de 29 de enero de 1982); la subida de precios y
salarios (Sentencia de 19 de octubre de 1983); las lluvias ca~das en
cantidades previsibles, pero que han provocado inesperadamente
desplazamientos o corrimientos de tierra (Sentencia de 20 de enero
de 1984); la suspensin judicial en virtud de interdicto de obra nueva;
los vientos contrarios, las lluvias y las aglo meraciones en los puertos
pblico... .~. tarifas que han de ser abonadas por los usuarios).
Asimismo, ha de reconocerse al concesionario el derecho a ser
indemnizado en caso de quiebra por la sistemtica negativa de la
Administracin a acomodar las tarifas a los procesos infl acionarios.
As' interpretado, este precepto ser~a ms generoso que el art~culo
120 del Reglamento de Servicios de
Ias
Corporaciones
Locales,
que
limitaba
el
derecho
al
establecimiento del equilibrio econmico de la concesin a los
supuestos en que sin mediar modifi caciones en el servicio
crcanstancias sobrevendas e impre visibles determinaren, en
cualquier sentido, la ruptura de la econom~a de la concesin.
|La Jurisprudencia se muestra harto prudente en esta materia, pues,
I de una parte, excluye la indemnizacin en los supuestos originados
por
el aleas normal del contrato, justifi cndolo en que el equilibrio
fi nanciero
es una frmula exeepeional que debe combinarse con el principio de
riesgo y ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidad se
convierta
en una garanta ordinaria de los intereses del concesionario a modo
de
seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa
trasladndolos
integros a la res pblica en contra de lo que constituye la esencia
misma
de la institucin y sus lmites naturales (Sentencia de 24 de abril de
1985) Esa moderacin se corresponde con la justifi cacin aducida
para
reconocer el derecho al equilibrio econmico, que se encuentra
todav~a
ms que en un principio propio de la contratacin administrativa en
una aplicacin extensiva de la clusula civil del rabas sic stantibas a
sta.
As~, la Sentencia de 24 de enero de 1984 afi rma que la rigurosa
cons
truccin del principio de riesgo y ventura ha venido mitigndose,
primero,
por la jurisprudencia en la aplieaein de ciertos arbitrios de equidad
al amparo de la llamada clusula rabas sc stantibas, que se supona
impl
c~ta en esta elase de contratos de ejecucin sucesiva, y,
modernamente,
~ncorporando a nuestra legislacin la teora del riesgo imprevisible 0
de
la modifi ccein de la base del negocio, para adaptar el contrato a las
materia ajena, por consiguiente, a la contratacin administrativa; fun ~onal y econmica, en segundo lugar, porque la razn de ser de la
subcontratacin es justamente posibilitar los mrgenes de los
contratistas,
consiguiendo de los subcontratistas unos precios mejores de los que
ellos ofertaron y concertaron con la Administracin (art. 116).
B) Cesin de los derechos de cobro
El artculo 101 faculta a los contratistas que ostenten un derecho de
cobro frente a la Administracin a ceder el mismo conforme a Derecho, en contra de la vieja tradicin de la legislacin administrativa
de limitar la legitimacin para el cobro de certifi caciones de obra al
contratista o a persona legalmente autorizada por l (Pliego de
Condiciones Generales de 1903), corregido despus por una
consideracin de las cer tifi caciones de obra como instrumento de
fi nanciacin del que podr~an servirse los empresarios ante las
demoras en los pagos por parte de los organismos pblicos (RD de 29
de septiembre de 1911). El Reglamento General de Contratacin del
Estado de 1975, reconociendo la fi nalidad fi nanciadora de esta fi gura,
recogi expresamente en su artculo 145 la posibilidad de ceder o de
transmitir las certifi caciones de obra conforme a Derecho,
vinculando la obligacin de pago en favor del cesionario al simple
conocimiento de la cesin por parte de la Administracin.
El hecho de que el artculo 145 RCE convirtiese a las certifi caciones
de obra en el objeto de la transmisin (las certifi caciones sern
trans misibles) y la frecuencia con que en la prctica se acuda a la
frmula del endoso para realizar la transferencia suscitaron cierta
incertidumbre en cuanto a la verdadera naturaleza y a los efectos del
acto de cesin en el sentido de determinar si encajaban o no en la
categora de los ttulosvalores. De la califi cacin que se hiciese
dependan, en efecto, cuestiones de tanta trascendencia prctica
como la relativa a la propia efi cacia traslativa del negocio de
transmisin o a las excepciones de las que podr~a valerse la
Administracin frente al cesionante (o endosa tario, segn la
terminologa que era habitual) que le requiriese el pago. La
jurisprudencia contenciosoadministrativa dud, no obstante, de la
aptitud del endoso de las certifi caciones para producir autnticos des plazamientos patrimoniales y para provocar la salida de los crditos
del patrimonio del contratista, oscilando entre su consideracin como
simple apoderamiento o comisin de cobranza y su conceptuacin
como cesiones plenas.
La sistematizacin de las normas administrativas se ha venido con fi gurando sobre la idea del fi n pblico ltimo a que tales normas
atend~an o sobre la clase de materia que regulaban. De aqu' que
las primeras clasifi caciones se realizasen, y se realicen todava,
atendiendo a los diver sos sectores de la actuacin o intervencin
administrativa a que se refi e ren: orden pblico, asuntos exteriores,
comercio,
agricultura,
sanidad,
educacin,
etc.
Como
refi ere
ZANOBIN1, <el nco criterio posible de divisin es el completamente
empfrico, consistente en examinar las diversas acti vidades segn los
fi nes a que se dirigen, prescindiendo de cualquier cla sifcocin o
agrupamiento. En atencin a la distincin fundamental de los fi nes, es
oportuno dar la precedencia a aquellas actividades que se dirigen
exclusivamente al f n de conservacin, esto es, al orden pblico y a la
segu ridad general; a continuacin, aquellas en las que el propio fi n
concurre con fi nes de bienestar y progreso (sanidad y econom~a), y,
por ltimo, con siderar la actividad de los servicios en los que el
cuidado del bienestar social aparece como fi n nico y del todo
prevalente (como la benefi cencia y la instruccin pblica).
Este criterio clasifi catorio por el objeto material sobre el que reca~a
la intervencin administrativa daba pie para que se teorzase en los
tra tados de Derecho administrativo sobre cules deb~an ser y cmo
deben clasifi carse los fi nes de la Administracin. En la actualidad tal
orientacin est abandonada porque se ha visto con claridad que la
cuestin no es jur~dica sino pol~tica. Los fi nes a que tiende la
actividad de la Admi nistracin son los mismos fi nes del Estado y stos
dependen de circuns tancias histricas, ideolgicas 0 geopohticas, por
lo que ningn inters tiene intentar teorizar en abstracto, dentro de
una disciplina fundamen talmente jur~dica como es el Derecho
administrativo, sobre cules deben ,er los fi nes del Estado o de la
Administracin, cuya amplitud e intensidad lepende de la ideolog~a
de cada organizacin poFtica, pues, en principio, ~na poltica
socialista tiende al mximo intervencionismo y una poLtica iberal a
respetar, tambin al mximo, la iniciativa y accin privadas.
No obstante, la materia sobre que recae o la fi nalidad a que tiende a
norma suministra un buen criterio de orden para clasifi car las normas
~dministrativas, cuyo nmero es tan cuantioso. Esta clasifi cacin
material est presente en los diccionarios legislativos y en los
tratados de parte especial, que agrupan las normas o la materia
administrativa por los objetos materiales sobre que recae o los fi nes
que persigue la accin ~dministrativa.
Pero aparte de esa clasifi cacin por los fi nes, sectores 0 materias obre
los que incide la norma administrativa, es preciso disponer de otros
onceptos que permitan clasifi car (o ms bien sistematizar, pues la
ciencia jur~dica es fundamentalmente una ciencia sistemtica) dentro
de cada sector o materia (orden pblico, sanidad, comercio, industria,
En esta obra se parte tambin de la clasifi cacin tripartita de la acti vidad administrativa, distinguiendo las tres formas ya clsicas de
actividad de limitacin o de polica, actividad de fomento y actividad
de prestacin o de servicio pblico, clasifi cacin que se considera la
ms adecuada para dar cuenta de la actividad administrativa y del
contenido del rgimen jurdico de cada legislacin sectorial 0
especial. Sin embargo, esas tres formas no agotan, a nuestro juicio, la
realidad de la actividad de la Admi nistracin espaola, puesto que en
nuestro Derecho, a diferencia del francs e italiano, o en todo caso,
en mayor medida que en stos, la Administracin ha sido investida de
funciones de indudable carcter judi cial, de tipo sancionador y
arbitral, que no encajan en el concepto moder no de actividad de
limitacin o de polic~a y que por ello merecen tra tamiento
diferenciado como actividades administrativas im<mp9>propias o
cuasijudiciales, lo que se har en los siguientes cap~tulos.
r
En
efecto,
parece
obligado
separar
la
llamada
actividad
administrativa
de
limitacin
o
de
polica
de
la
actividad
administrativa sancionadora, y ello por la elemental razn de que
toda norma y actividad sancionatoria presupone tericamente una
infraccin o conducta antijurdica del des tinatario de la sancin, lo
que impide decir que se est limitando su derecho: no hay limitacin
jurdica all donde hay conducta contraria a Derecho. En todo caso, la
causa que da origen al acto sancionador es substancialmente
distinta de la causa jurdica de otros actos limitativos (autorizaciones
previas, mandatos, prohibiciones) y las cuestiones y pro blemas
jur~dicos a que da lugar la actividad sancionadora son tambin
diversos de los que origina la actividad de limitacin, dado que esa
actividad (o norma sancionatoria) tiene naturaleza garantizadora de
cualquier otro tipo de actividad administrativa, y por ello algn sector
de la doctrina la remite a la autotutela, defi nindola como una
autotutela en segunda potencia (GARcA DE ENTERRIA y FERNANDEZ
RoDRGuez). En defi nitiva, con la actividad sancionadora se har
captulo aparte porque, como se ha apuntado, se trata de una
actividad cuasijudicial de la misma natu raleza que la penal represiva,
y que slo por razones histricas y cir cunstanciales se ha atribuido a
la Administracin.
A esta cuarta forma de actividad se aade una quinta: la actividad
arbitral de la Administracin Pblica. Con este concepto se pretende
justamente acoger la cada vez ms extensa actividad administrativa
de mediacin entre los intereses y derechos de los particulares,
actividad que ni fomenta, ni da prestaciones, ni sanciona, ni limita
derechos, sino por la que la Administracin decide o arbitra entre
pretensiones
contrarias
de
los
particulares,
actuando,
por
algunos
1
DE ENTERRiA Y FERNNDEZ RODRiGUEZ excluyen la prohibicin
absoluta de un tipo de ejercicio, cuando no es circunstancial, por
entender que entra ms que en el mbito de la limitacin strictu
sensu en el de deli mitacin objetiva del derecho, recortando su
contenido, pero aadiendo un cuarto tipo, el de la obligacin positiva
de comunicar a la Administracin a efectos de control los hmites del
ejercicio licito de un derecho, lo que no ser~a una prestacin personal
porque el deber de comunicar est vin culado objetivamente al
ejercicio de un derecho y, por tanto, es tcni camente una modalidad
de dicho ejercicio. A diferencia de las expro
L p~ac~ones, en que se da un sacrifi cio o privacin singular en favor
de un benefi ciario, las limitaciones no son indemnizables (incluso no
es infre cuente que el particular tenga que abonar las tasas).
3. Expropiaciones, transferencias conctivas no expropiatorias,
comisos. En todos estos supuestos se produce una extincin del
derccho mismo; la hmitacin llega, pues, al mximo. La expropiacin
sacrifi ca la propiedad en favor de un bcnefi ciario que queda por cllo
gravado con la carga de satisfacer un justo precio al cxpropiado. Las
transfcrencias coactivas no expropiatorias pueden tener contenido
muy vario,
como las medidas de subrogacin real forzosa
(rcparcelacin, concentracin parcelaria) y las ventas coactivas, que
suponen la adquisicin forzc~sa y generalizada de bienes muebles
(como en el caso del trigo, de las divisas por razn del monopolio
legal sobre la voluta monetaria, entregas forzosas de energa
elctrica, etc.). Estas dos ltimas fi guras son expropiaciones en que el
prec~o se sat~sface en especie o supuestos de ventas forzosas que
no siguen el procedimiento expropiatorio. Los comisos constituyen
supuestos de pr dida sin indemnizacin de un ohjeto por haber sido
instrumento de delito. En realidad, se deberan inscribir cutre las
sanciones penales 0 adminis trativas.
4. Prestaciones forzosas. Previstas en el art~culo 31.3 de la Cons titucin (slo podrn establecerse prestaciones personales o
patrimoniales de carcter pblico con arreglo a la Ley). Las
prestaciones personales forzosas ms notorias son el servicio
militar, la prestacin personal y de transporte en municipios de
menos de 10.000 habitantes, y las requisas de serv~c~os personales
previstas en la Ley General de Sanidad (art. 26) para la utilizacin de
los servicios profesionales que se consideren nece sarios para prevenir
las epidemias, tambin autorizadas en la Ley de Orden Pblico (art.
17). Las prestaciones reales forzosas ms importantes son las
tributarias.
dimanantes de Aselctrica,
Ministerio de Industria.
por
delegacin
y bajo
el control
del
modifi cacin
extincin
de
autorizaciones,
que
transmisin
extincin
de
las
la
resolucin
presunta
cuya
certifi cacin
se
ha
los
con
carcter
general,
salvo
que
las
ayudas
Para la validez del otorgamiento es necesaria la consignacin pre supuestaria, siendo, en principio, nulos, como se dijo, los actos
admi nistrativos que otorguen subvenciones sin aquella cobertura,
aunque dicha invalidez no es bice a la exigibilidad judicial de la
subvencin, bien por la va de la consideracin contractual de sta
(Sentencia de 30 de marzo de 1978), bien invocando como ttulo
frente a la denegacin la responsabilidad patrimonial de la
Administracin por el funcionamiento anormal del servicio que con el
seuelo de una compensacin econmica comprometi indebidamente
al particular en una determinada actividad (art. 40 de la Ley de
Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado).
El principio de riesgo compartido implica que la subvencin no es
pura donacin, que libera al benefi ciario de todo riesgo o aportacin a
la actividad subvencionada. Por ello, <el importe de la subvencin
en ningn caso podr ser de tal cuant~a que, aisladamente, o en
concurrencia con subvenciones o ayudas de otras Administraciones
pblicas, o de otros Entes pblicos o privados, nacionales o
internacionales, supere el coste de la actividad a desarrollar por el
benefi ciario (art. 81.8 de la Ley General Presupuestaria).
5. L A COMPETENCIA PARA EL OTORGAMIENTO
DE SUBVENCIONES. LA GESTIN INDIRECTA
El rgano competente para la concesin de ayudas y subvenciones
pblicas es el Pleno o el Presidente de las Corporaciones locales en
funcin de la distribucin de competencias que se establezca en sus
respectivas disposiciones orgnicas puesto que no es competencia
especfi camente atribuida a uno u otro rgano (arts. 18, 20, 33 y 34
de la Ley de Bases de Rgimen Local).
En las Comunidades Autnomas lo ser el Consejo de Gobierno y las
Consejeras, en los trminos que se establezcan en las respectivas
.. . . . .
cIsposlclones orgamcas.
En la Administracin del Estado son competentes los titulares de los
Departamentos ministeriales y los Presidentes o Directores de los
Organismos
Autnomos,
dentro
tambin
del
mbito
de
su
competencia, previa consignacin presupuestaria para este fi n. Dichas
atribuciones podrn ser objeto de delegacin. No obstante, ser
necesario acuerdo del Consejo de Ministros para autorizar la
concesin de subvenciones, cuando el gasto a aprobar sea superior a
475
En cuanto a la revocacin, no hay tal facultad. Por el contrario, una
vez otorgada la subvencin el benefi ciario ostenta un derecho fi rme,
deri vado de un acto declarativo de derechos, que por ello resulta
amparado en la proteccin y estabilidad que a estos derechos
dispensan los ar t~culos 102 y s~gu~entes de la Ley de Rgimen
Jur~dico de las Admi n~strac~ones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn Por cons~gu~ente, el derecho a la subvencin
no es precario ni revoable pese a lo d~spuesto en el arUculo 26.2 del
Reglamento de Servicios de
I las Corporaciones locales (podrn revocarlas o reducirlas en
cualquier momento, salvo clusula en contrario). Este precepto, cuyo
rango regla mentario no permite una regulacin espec'fi ca del estatus
de los derechos
I adqu~ndos contrario al establecido en la Ley de Rgimen Jur~dico
de
I las Admm~straciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Coman, solo puede entenderse en el sentido de que los Entes locales
I pueden mod~fi car e mcluso eliminar cara al futuro el rgimen
reglamen tar~o de la subvenc~n, pero no las relaciones jurdicas ya
nacidas de la apEcacin de las normas anteriores.
Sin embargo, es vlida la renuncia del benefi ciario a la subvencin
sm mas cond~c~n que la de reintegrar lo ya percibido (art. 901 de l
Ley de Rgimen Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del Pro eed~m~ento Administrativo Coman), debiendo entenderse que eon el
prin ~pal deben rest~tuirse, cuando menos, los intereses legales.
I El reintegro por incumplimiento de las cantidades percibidas y la
~agenc~a del mters de demora desde el momento del pago de la
subnc~on tiene lugar en los siguientes supuestos (art. 81.9 de la Ley
General ~esupuestaria):
a) Incumplimiento por el benefi ciario del deber de justifi cacin b)
Obtener la subvencin sin reunir las condiciones requeridas para
C) Incumplimiento de la fi nalidad para la que la subvencin fue
6/) Incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades
colaboradoras y benefi ciarios con motivo de la concesin de la
subvencin.
. .~.
En cuanto a la primera condicin, es decir, la delimitacin del eon
~pto de actividad de prestacin o servicio pblico respecto
eoneepto
del
directa
admite
formas
de
Derecho
pblico
de
Dos ha dotado al Rey de razn suf ciente para decidir los juicios con
excelente ciencia y con grandes dones de la naturaleza, su Majestad
no ha aprendido las leyes del Reino de Inglaterra, y las causas que
conciernen la vida, la herencia, los bienes y la fortuna de sus sbditos
no deben ser decididos por la razan natural, sino por el juicio y la
razn artifi cial o artifi ciosa del Derecho, pues el Derecho es un arte
que requiere un largo estudio y experiencia antes de que un hambre
pueda blasonar de conocerlo, y el Derecho es la vara de oro y la
medida para enjuiciar las causas de los sbditos y, a la vez, es el
Derecho con lo que el propio Rey pretege su seguridad y su paz. De
este capital razonamiento deriva el prmc~p~
de que aunque la justicia se administra en nombre del Rey, ste no
puede ejercerla por s' mismo, por haber ejercitado una delegacin
permanente e irrevocable en favor de los Tribunales.
En el Derecho francs, en el que, como dice RiVERO, <.la tradicin
liberal proh~be al ejecutivo entrar en el campo de la represin, los
jueces y Tribunales monopolizan tambin la punicin de las conductas,
cuando stas afectan a la legislacin administrativa, a travs de los
Tribunales de polica dentro de la justicia penal en el que se da una
triple cla sifi cacin de las conductas punibles: cr~menes, delitos y
contravenciones; y tres clases de Tribunales: los citados de polica,
los Tribunales correccionales y los Tribunales para los cr~meneso
del llamado contencioso de represin en la Jurisdiccin administrativa.
Los primeros son verdaderos Tribunales penales, servidos por jueces,
integrados en el sistema judicial comn. Las conductas que dichos tri bunales corrigen son, fundamentalmente, las infracciones a la
legislacin administrativa, pero integradas de lleno en el Cdigo
Penal. Ms an, despus de la Constitucin de 1958 y en virtud de la
deslegalizacin operada al efecto, la defi nicin de lo que son
infracciones de polica es competencia del poder reglamentario
autnomo de la Administracin y dichas infracciones constituyen la
llamadafrente a la parte legis lativasegunda parte del Cdigo Penal
o parte administrativa. El fun damento de esta integracin de la
legislacin administrativa en el Cdigo Penal est en lo dispuesto por
el artculo 25 de ste: .las contravenciones de polic~a y las penas
que le son aplicables en los l~mites fjudos por los art~culos 465 y
466 del Cdigo Penal son determinadas por decretos tomados en las
formas previstas para los reglamentos de Administracin Pblica. El
poder ejecutivo a travs de la reserva reglamentaria prevista en la
Constitucin puede defi nir infracciones a las que se conectan autom ticamente las sanciones previstas en el Cdigo Penal; sin embargo, ni
el Gobierno ni ninguna Administracin Pblica pueden aplicar
sanciones, pues ello es competencia de los Tribunales. Otro rasgo a
destacar del sistema penal es el de la existencia de una cobertura
penal general para la proteccin de la legislacin administrativa,
punitivo
del
averiguacin,
no
asume
las
competencias
para
remitindose este cometido a los Tribu nales ordinarios.
reprimirlas,
manera,
la
verdadera
prensa,
seor
RoyoVillanova.
en
torno
la
naturaleza
carcter
del
Poco importa, pues, que la Administracin del Estado pueda cons tituirse en parte en el proceso penal a travs del Letrado del Estado,
o las dems administraciones pblicas a travs de letrados propios,
pues la actuacin de aqul y la de stos est pensada para
situaciones excep cionales, para supuestos en que hay que defender
un inters patrimonial concreto, pero no para actuar en forma
constante y continua en el ejercicio de acciones penales que
pudieran derivarse de las infracciones a la legis lacin administrativa.
C) La rigidez de la regla nalla pocrul sine iadicio
La creciente multiplicacin de las infracciones a la legislacin admi nistrativa exige confi ar en el juez hasta el punto de aceptar la
posibilidad de condenas sin proceso, bien porque se produce un
consentimiento del sancionado, bien porque toda la garanta se
desplaza al otorgamiento a aqul de un recurso especialmente
enrgico que no slo suspende los efectos del acto sancionador, sino
que, adems, invalida y anula la reso lucin sancionadora contra la
que se dirige, forzando al rgano a un nuevo juicio.
Ambas tcnicas, desarrolladas, como hemos visto, en el Derecho com parado, son completamente desconocidas en nuestra legislacin
procesal penal, en la que no hay cabida para mecanismos de
conciliacin
ni
para
resoluciones
judiciales
inaudita
parte,
originndose
siempre
y
en
todo
caso
la
celebracin
del
correspondiente juicio.
El nico supuesto en el que la legislacin penal espaola reconoce
relevancia en el proceso a la voluntad del imputado de saldar su res ponsabilidad, se encuentra en la condena por conformidad del reo a
pena correccional (actualmente, prisin menor) regulada por los
artculos 655 y 694 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que ha sido
reconocida tambin por la Ley Orgnica 10/1980, de 11 de noviembre,
de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y fl agrantes
(art. 7.2). La condena por conformidad constituye un procedimiento
especial esta blecido por la ley para los supuestos en que el objeto de
la pretensin deducida es una pena no superior a la de prisin menor,
en virtud del cual, cuando el imputado, con asistencia del defensor,
se muestra con forme con la califi cacin ms grave de las partes
acusadoras, el Tribunal,
I a menos que estime dicha califi cacin como improcedente por
corres ponderle otra de mayor gravedad, procede a dictar sentencia
sin necesidad de que se celebre el juicio oral. No estamos por tanto
ante una tcnica que permita la condena sin proceso, pues con ella
slo se abrevian los trmites, eliminndose la fase del juicio oral, y no
acta, por ello, en el juicio de faltas, en el que la regla general es
CONSTITUCIONAL
LMITES
DE
LA
POTESTAD
que
directa
subsidianamente
de ser enjuiciados
jurisdiccin.
por
el
orden
admi |
nistrativo
aquella
Del mbito de las sanciones administrativas, y por tener una jus tifi cacin no estrictamente represora, sino ms bien reparadora del
incum plimiento, deben excluirse tambin aquellas medidas que, con el
nombre de sanciones o sin l, implican la privacin de determinados
derechos, como es el caso de la llamada expropiacinsancin por
incumplimiento de la funcin social de la propiedad, o los retractos en
favor de la Admi nistracin que prev la legislacin fi scal (art. 49.5 del
Real Decreto Legis lativo 3050/1980, de 30 de diciembre, sobre el
Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, y el art. 19 de la Ley
29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y
Donaciones), forestal (art. 17 de la Ley del Patrimonio del Estado y
art. 38.2 de la Ley del Patrimonio Histrico Espaol). Tampoco tienen
una
fi nalidad
represora,
sino
compensator~a
frente
a
los
incumplimientos, las prdidas de derechos derivados de rela ciones
ms o menos consentidas o pactadas, como en el caso de la revo cacin de licencias o concesiones o las multas previstas en los propiS
contratos o en la legislacin de Contratos del Estado. Lo que no
signifi ca tampoco que en todos los anteriores supuestos de privacin
de derechos, aunque dicha privacin no tenga carcter sancionador,
cedan las garantas del principio de legalidad y del procedimiento
previo.
Adems de la multa, que es el supuesto ms frecuente, las sanciones
admm~strativas consisten habitualmente en la prdida de derechos
que el propio ordenamiento administrativo reconoce y reglamenta y
de los que pr~va Justamente por su infraccin (privacin del carnet
de conducir cierre de establecimientos, prdida de la carrera
funcionarial, del curso escolar, inhabilitacin profesional temporal o
defi nitiva, etcotera).
Las sanciones administrativas pueden clasifi carse en funcin del tipo
de relac~on que une al sancionado con la Administracin en
sanciones de polica general 0 de orden publico, de gran importancia
histrica, y que corresponden a la competencia de las autoridades
gubernativas gene
~ rales (Gobierno, Ministro del Interior, Gobernadores, Alcaldes) y
regu ladas en las Leyes de Rgimen Local y Orden Pblico, ahora de
la Segu
ndad C~udadana (Ley 1/1992), de las sanciones sectoriales a cargo
de
~ la Administracin especializada (tributaria, sanidad, urbanismo,
trfi co, caza, pesca, hacienda, etc.) y, en tercer lugar, de las
sanciones que traen
Esta solucin de impotencia administrativa en la ejecucin de la reso lucin por la que se declara la responsabilidad civil del infractor
puede estar justifi cada en aquellos casos en que el damnifi cado por el
hecho infraccional es otro particular, lo que explicar~a entonces la
remisin a la Jurisdiccin civil, pues se tratar~a de evitar la
atribucin a la Admi nistracin con motivo del expediente sancionador
de una competencia arbitral o cuasijudicial civil entre particulares. Sin
embargo, cuando se trata de daos causados al dominio pblico o a
los bienes pblicos por los particulares parece que deber~a haberse
reconocido explcitamente esta facultad decisorioejecutoria como
aparejada a la de imposicin de la sancin, de la misma forma que el
art~culo 145.3 reconoce a la Admi nistracin la posibilidad de
resarcirse de forma directa de los daos que en sus bienes o
derechos les ocasionan las autoridades y funcionarios,
actundose de forma directa por la Administracin competente en el
propio expediente sancionador. As~ se reconoce, por ejemplo, en la
Ley de Costas, cuando la restitucin y reposicin no sea posible y,
en todo caso, cuando subsistan daos irreparables y per~uicios, los
responsables de la infraccin debern abonar las indemnizaciones que
procedan, fi audas ejecutoriamente por la Administracin (art. 100).
9. L A EXTINClN DE LAS INFRACCIONES
Y L AS SANCIONES ADMINISTRATIVAS
Conforme al artculo 112 del Cdigo Penal; la responsabilidad cri minal: se extingue por la muerte del reo, el cumplimiento de la
condena, la amnist~a, el indulto, el perdn del ofendido en los delitos
perseguibles a instancia de parte, la prescripcin del delito o de la
pena.
Es obvio que todas esas formas de extincin de la responsabilidad, se
aplicarn a la extincin de las infracciones y sanciones punitivas. Por
ello, y a pcsar de que la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
slo trata de la pres cripcin de las infracciones y de las sanciones ya
impuestas, adems de esta forma de extincin, trataremos de
aquellas otras que, de forma an loga o no al Derecho penal, producen
un efecto extintivo de la res ponsabilidad administrativa sancionadora.
Habr, pues, que considerar en primer lugar la muerte del infractor,
ya que, en principio, la personalidad de la sancin propia de toda
mater~a punitiva implica que la pena o sancin no se transmite a los
herederos. Esta regla se recoge en las normas despenalizadoras
italiana y alemana y tambin rige en nuestro Derecho despus de la
reforma del art~culo 89.3 de la Ley General Tributaria por la Ley
10/1985. De esta forma, Derecho penal y Derecho sancionador
administrativo quedan defi nitivamente apa rojados en este punto.
La cuestin es ms compleja cuando se trata de la disolucin de per sonas jurdicas ya que, precisamente, el desarrollo del poder
sancionador de la Administracin se explica en parte, segn se dijo,
como una forma de compensacin ante la irresponsabilidad penal de
las personas jur~dicas en cuanto tales, responsabilidad que habr~a
encontrado acomodo en el mbito administrativo. Pues bien, parece
claro que la solucin justa es que el patrimonio social, no obstante la
disolucin, quede afecto al pago de las sanciones impuestas como si
de cualquier otra deuda se tratare Si quedan obligaciones pendientes
se transmiten a los socios en pro porcin a su participacin en el haber
social, solucin que adopta la
Ley General Tributaria, imponiendo la solidaridad hasta aquel hmite.
Esta es la nica solucin congruente con la solucin espaola de
impu
L tacin directa de la sancin a la persona jurdica para evitar que la
creacin de stas se utilice como un medio para lograr la transgresin
del ordenamiento (LozANo).
La extincin de la responsabilidad administrativa se producir ordi nariamente por cumplimiento de la sancin o pago de la multa,
supuesto ms frecuente de sancin. Una modalidad de cumplimiento
muy desarro llada en el Derecho tributario es el pago voluntario en
medida reducida (en terminologa italiana y francesa: oblazione,
conziliazione, pago in misu ra ridotta, transaction administrativa,
amende a forfoit). Esta tcnica se introdujo en los procesos penales
para permitir, ante la masifi cacin de las infracciones menores
incriminadas con penas pecuniarias, una condena sin proceso cuando
el infractor admite su responsabilidad, constituyendo su ausencia en
nuestro proceso penal una de las causas determinantes del anormal
desarrollo de la potestad sancionadora de la Administracin, segn
explicamos.
Desconocida esta tcnica de la rebaja en el proceso penal ~ue
slo admite la dispensa del juicio oral, pero no del entero proceso
penal,
en
el
supuesto
de
sentencia
de
conformidad
por
coincidencia de la cali fi cacin acusadora y defensiva, prevista por
los art~culos 655 a 694 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y
ampliada ahora por la Ley Orgnica 7/1988, de 28 de diciembrela
tcnica del pago en medida reducida se admite para las
infracciones administrativas previstas en la legislacin de control de
cambios por la Ley Orgnica 10/1983, de 16 de agosto, cuya
Exposicin de Motivos denomina a esta tcnica del pago reducido
solucin conciliadora u oblacin. Para su aplicacin, con suspensin
defi nitiva del expediente sancionador, es necesario que el infractor
reconozca la falta que se le imputa (art. 14). Ahora bien, como
1981,
con
la
defi nitiva
descalifi cacin,
ya
iniciada
por
la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 28 de abril de
1981, 3 de marzo de 1984 y 17 de julio de 1986, entre otras), de las
sanciones de plano en materia de orden pblico, es decir, aquellas
que con siglos de prctica se aplicaban en el viejo Derecho por los
alcaldes, <sabida la verdad simpliciter e de plano syn estrpito e
fi gura de juycio (Ordenanza de los Reyes Catlicos de 26 de agosto
de 1476), y cuya regulacin ms reciente recoga el Reglamento del
Ministerio de la Gobernacin de 31 de enero de 1947.
En esta primera sentencia sobre la materia, el Tribunal Constitucional
rechaza, en efecto, la imposicin de una sancin de planoimpuesta
en materia de orden pblico a unos funcionarios de Correos de
Barcelona
pertenecientes al sindicato CSUTpor estimar que la potestad
punitiva
y
la
sancionadora
administrativa
son
manifestaciones
del
ordenamiento
punitivo del Estado (...) ..hasta el punto de que un mismo bien
jurcdico
puede ser protegido por tcnicas administrativas o penales, lo que
supone
que la omisin del procedimiento comporta una vulneracin del
art~culo 24
de la Constitucin, .<ya que una interpretacin fi nalista de la norma
fun
damental nos lleva a la idea de que los principios esenciales,
refl ejados en
el artculo 24 de la Constitucin en materia de procedimiento, han de
ser
aplicables a la actividad sancionadora de la Administracin, en la
medida
necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en
la base
del precepto y la seguridad jurcdica que garantiza el articulo 9 de la
Cons
titucin'> La aplicacin de las garantas previstas en el art~culo 24
de la
Constitucin al procedimiento sancionador, sigue diciendo el Tribunal
Constitucional, ..se refuerza, si cabe, en el caso de que la sancin se
imponga
con motivo del ejercicio de un derecho fundamental como el de
re~cnin>>
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn ha concretado de nuevo esta exi
gencia al determinar que el ejercicio de la potestad sancionadora
requerir procedimiento legal o reglamentariamente establecido, y
que en ningn caso se podr imponer una sancin sin que se haya
tramitado el necesario
l
procedimiento.
Los
procedimientos
sancionadores
debern
establecer la I debida separacin entre la fase instructora y la
sancionadora, encomendndose a rganos distintos (art. 134.1 y 3).
Adems de afi rmar la inexcusabilidad del procedimiento sancionador,
el Tribunal Constitucional se ha pronunciado tambin sobre la
esencialidad de algunos principios msitos en la tutela judicial
efectiva, tutela ~que anticipa e impone su vigencia, como se dijo,
desde la regulacin amisma de aquel procedimientoque se equipara
a una primera instancia udicial, sin esperar al momento de la
tramitacin de los procesos judiciales de impugnacin frente al acto
administrativo sancionador.
~ Entre los principios de rigurosa observancia est el derecho de
andien|cia y defensa, al que expresamente alude el articulo 24 de la
Constitucin 1(~ sin que en ningn caso pueda producirse
indefensin), derecho que |el Tribunal Constitucional concreta en el
trmite de audiencia y el derecho la aportar las pruebas de descargo
frente a la acusacin, descalifi cando |la tesis de que este trmite
quede pospuesto a su eventual regulacin |por una ley ordinaria.
Ahora este derecho ha sido desarrollado por la ILey de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro'cedimiento
Administrativo Comn, que integra en l los siguientes derehos: a) a
ser notifi cado de los hechos que se le imputen, de las infraciones que
tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en u caso, se
le pudieran imponer, asi como de la identidad del instructor, e la
autoridad competente para imponer la sancin y de la norma que
tribuya la competencia; b) a formular alegaciones y utilizar los medios
e defensa admitidos por el ordenamiento juridico que resulten
proedentes; c) los dems derechos reconocidos por el artculo 35 de la
Ley (art. 135).
El procedimiento sancionador debe asegurar el respeto a la
preson
in de inocencia que la Sentencia del Tribunal Constitucional
13/1982,
e 1 de abril, afi rma ser un derecho fundamental frente a todos
los
oderes pblicos y por ello vigente en el mbito sancionador adminis
rativo, ya que no puede entenderse reducido afi rma el Tribunal al
stricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente
delictivas,
ino que debe entenderse tambin que preside la adopcin de
cualquier
.,
raclon.
Por lo que se ve, si nada queda del valor probatorio pleno, imparable
e incontestable de las actas de inspeccin, no es razonable que el
Tribunal Constitucional haya declarado la constitucionalidad del
precepto por el cual pretendi el legislador establecer dichos efectos.
Es, pues, una decla racin de constitucionalidad hipcrita, puramente
formal, porque tan pro fundas matizaciones equivalen de hecho a una
declaracin material de inconstitucionalidad. A esta crtica habr~a
que sumar la de la confi guracin de principios probatorios diversos
para las sanciones administrativas y las penales y consiguiente valor
probatorio desigual de las actas de inspeccin en funcin del
procedimiento administrativo, proceso contenciosoadm~ nistrativo o
penal en que surtan sus efectos, pues, a nuestro juicio, tal disparidad
no slo va contra la tendencia a la unifi cacin del ordenamiento
punitivo, sino que confi gura hasta tres diversos grados en la
intensidad del funcionamiento del principio constitucional de
presuncin de inocenaa.
Tambin resulta que las actas de inspeccin valen probatoriamente
menos cuanto mayor es la infraccin que constatan, pues si la
defraudacin sube de cinco millones de pesetas, el valor de las actas
queda reducido a noticia criminis, mera denuncia; en defi nitiva, valen
tanto como los atestados poli ciales. Todo esto, repetimos, es un
desafi o a la lgica, pues el valor de un mismo medio de prueba no
puede variar en el orden punitivo segn quin acte el poder
sancionador, mxime cuando el mismo hecho puede ser califi cado
como delito o falta administrativa, pues en ese caso, como ocurre en
las infracciones tributarias, la defi nicin de los hechos por el Tribunal
penal es la preponderante, de forma que la declaracin o no sohre su
existencia, as~ como cualquier versin fctica que ste enumere, se
impone a los dems rdenes judiciales y, por supuesto, a la Admi nistracin.
En cuanto al derecho a no declarar contra s mismos y a no
declararse culpables (a que tambin se refi ere el art. 24 de la
Constitucin), si impide a los jueces en los procesos penales
coaccionar a los inculpados ara que declaren sobre los hechos que se
le imputan, respetando su erecho al silencio, debe impedir igualmente
en los procedimientos san ionadores que los funcionarios fuercen a
declarar a los administrados
les obliguen a presentar documentos o pruebas para documentar los
rocedimientos que instruyen contra ellos bajo amenaza de nuevas
saniones (multas cocrcitivas), lo que es parangonable a admitir que
los ueces penales pudieran imponer penas a quienes no colaboraran
manifi esta: ahora resulta que los poderes que se reconocen a las
inspecciones administrativas o tributarias y por qu en el futuro a
toda suerte de polic~as estatales, autonmicas y locales, con tal de
que en leyes ordinarias as~ se establezcan en el futu ro?son
superiores a las que se permiten a los jueces de instruccin, obligados
a respetar en un sumario en el que se contine una investigacin por
delito fi scal, el derecho del inculpado a guardar silencio y a no pro porcionar pruebas o documentos que la comprometan. En defi nitiva,
el fondo de la cuestin est en que sigue pesando la concepcin dual
del poder punitivo del Estado que, en contra de lo establecido por la
juris prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, separa de
forma inadmisible a efectos de las garantas procesales la sancin
penal de la administrativa para soslayar los principios garantizadores
que inspiran la aplicacin de cualquier suerte de Derecho punitivo.
~. principio de separacin entre la fase instructora y
sancionadora. encomendndolas a rganos distintos, constituye
otro de los principios esenciales y sagrados de todo procedimiento
punitivo. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en relacin al
ejercicio de la Jurisdiccin penal, dentro de los derechos de defensa
reconocidos en el art~culo 24 de la Constitucin debe incluirse el
derecho a un Juez imparcial, que cons tituye sin duda una garanta
fundamental de la Administracin de Justicia en un Estado de
Derecho, como lo es el nuestro de acuerdo con el art~culo 1.1 de la
Constitucin (Sentencia 145/1988, de 12 de julio), y esta garanta
prohibe, por exigencia del principio acusatorio, la pos' bilidad de
acumulacin en un mismo rgano judicial de funcioneS ins tructoras y
decisorias (Sentencias 145/1988, 164/1988, 11/1989, 98/199,
151/1991' entre otras). Sobre la aplicacin de este principio en la
esfera administrativa sancionadora, el Tribunal Constitucional realiz
una inter pretacin muy restrictiva en la aludida Sentencia de 26 de
abril de 1990, en la que afi rm que <por la naturaleza misma de los
procedimientos admi nistrativos, en ningn caso puede exigirse una
separacin entre instruccin y resolucin equivalente a la que
respecto de los jueces ha de darse en los procesos jurisdiccionales,
considerando sufi ciente, para cumplir con este principio, la mera
separacin de dos autoridades, la instructora y la decisora, unidas
por una lnea jerrquica directa.
Los recurrentes en esta Sentencia cuestionaban, adems de otros
extremos ya analizados, el art~culo 140.c) de la Ley General
Tributaria, que atribuye a la Inspeccin de los tributos la facultad de
practicar las liqui daciones tributarias resultantes de las actuaciones
de
comprobacin
e
inves tigacin,
en
los
trminos
que
reglamentariamente se establezcan, por con siderar que esta
dualidad de funciones inspectoras y liquidadoras cn un mismo rgano
vulneraba el principio que proh~be ser Juez y parte en un mismo
SANCIONADORES DE LA ADMINISTRACIN
Un problema
resuelto
de
procedimiento
especialmente
grave
mal
La Constitucin espaola de 1978 se pone as en lnea con la Cons titucin italiana, que tampoco incluye la propiedad entre los derechos
fundamentales e inviolables, sino entre los derechos econmicos
subor dinados a los intereses generales y regulados por la ley (art. 42)
y con los artculos 14 y 15 de la Ley Fundamental de la Repblica
Federal de Alemania que, segn interpretacin de su Tribunal
Constitucional
(Sentencia de 18 de noviembre de 1962), no considera la propiedad
como derecho fundamental por s mismo, sino .<en cuanto se
encuentra en relacin ntima con la libertad personal Idntica
depreciacin del derecho de propiedad resulta del Convenio Europeo
de Derechos Humanos que no lo incluy inicialmente entre sus
derechos protegidos, sino en su Protocolo nmero 1, y con numerosas
salvedades.
Este inferior tratamiento del derecho de propiedad en los textos bs;
cas del Derecho moderno contrasta con la formulacin radical que el
derecho de propiedad recibi en la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, que lo califi c como derecho
sagrado e inviolable (art. 17), de igual condicin que el derecho a la
libertad o el derecho a la resistencia a la opresin (art. 2).
El origen de esa consideracin casi divina de que fue objeto la pro piedad en la Revolucin Francesa lo sita RENOUX ZAGAME en la
teolog~a medieval, para la que, como muestra Santo Toms, todo el
mundo, y las cosas que en l se asientan, son de Dios que ejerce
sobre ellas un dominio o derecho que excluye el derecho del hombre.
El pase de la titularidad del dominio desde Dios al hombre se habra
operadosegn este autorentre los siglos xiv a xix a travs de dos
ideas: el dominio humano se entiende como una participacin del
divino, que utiliza las cosas como mandatario o lugarteniente de Dios;
de otra, el hombre domina el mundo porque es diferente de ese
mundo y es una imagen de Dios, en el sentido que su razn manda
sobre su voluntad. Por esto, como dice COLLi, ..el derecho de
propiedad, confgurado por la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 como derecho natural de apropiarse de todas
las cosas, bautizado adems como derecho del hambre y que servir
de modelo a otros muchos derechos, fue construido por sus
iniciadores sobre el modelo divino de un hombre concebido como el
lugarteniente de Dios sobre la tierra Este derecho natural del
hombre de apropiarse de todas las cosas, este derecholibertad,
representa para cada hombre una de las expresiones ms profundas,
si no la ms profunda, de su libertad.
Las consecuencias de esas dos formas de concebir la titularidad de la
propiedad, su asignacin a Dios o al hombre, no paran aqu, en una
disputa conceptual, sino que tienen una proyeccin sobre la extensin
Constitucionalmente
leg~timas
son,
sin
embargo,
las
nacionalizaciones de bienes para ordenar su gestin, como es el caso
de la nacionalizacin de las aguas subierrneas llevada a cabo por la
Ley de Aguas de 1985. Esta nacionalizacin es muy similar a la
operada en las minas por las leyes decimonnicas y suponen, en uno
y otro caso, una publifi cacin sim plemente instrumental, pues en
realidad se trata de una afectacin de esa riqueza al fomento de la
riqueza nacional, lo que, en defi nitiva, comporta su utilizacin a
travs de una ordenacin pblica, pero en bene fi cio directo de los
particulares mediante la tcnica de la concesin. Ade ms, la
nacionalizacin se ha hecho con respeto de los derechos adquiridos,
entendiendo por tales los ya ejercitados (las aguas ya alumbradas y
en utilizacin, que se respetan en rgimen de Derecho privado, pero
sin la proteccin pblica que comporta el Registro de Aguas, o se
permite su conversin en concesiones administrativas por plazo de
cincuenta aos, segn establecen las disposiciones adicionales de la
Ley de Aguas 29il985, de 2 de agosto, y la Sentencia del Tribunal
Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre).
La pregunta fundamental para defi nir las fronteras de la expropiacin
frente a la mera delimitacin no indemnizable es si toda limitacin
de
una propiedad o derecho supone una expropiacin. La respuesta es
nega
tiva, pues son muchas las limitaciones a la propiedad que privan al
pro
pietario de alguna de sus potestades pero que no suponen, no llegan
a ser, una expropiacin. Esas limitaciones han sido mltiples en el
ltimo
siglo y han afectado a la libre disposicin de los bienes por los
propietarios
(prohibiendo segregaciones o parcelaciones) o han incidido sobre la
acti
vidad econmica de los titulares de determinados bienes (control de
pre
cios, congelacin de alquileres, restriccin del derecho de voto en las
sociedades, etc.); han prohibido ciertas actividades (determinadas
plan
taciones en la propiedad rstica, realizar ciertas operaciones
fi nancieras);
o han impuesto sobre las propiedades inmobiliarias la carga de
soportar
determinada actividad o cumplir una funcin de utilidad pblica, como
~s el caso de las servidumbres para lneas telefnicas 0 telegrfi cas,
oleo
ductos, 0 por proximidad a monumentos histricos, 0 para la
realizacin
de estudios 0 investigaciones sobre determinados terrenos, 0 en favor
vndole ayer del subsuelo minero, otro da del derecho a edifi car,
despus de las aguas subterrneas, ms adelante de la posibilidad de
cultivar determinados productos, a lo que habra que sumar la
imposicin de deberes positivos de hacer bajo amenaza de
expropiacin, soportar cuan tiosos impuestos directos y toda clase de
servidumbres y limitaciones no indemnizables. Siendo una por una
esas limitaciones absolutamente legtimas desde el punto de vista
constitucional, habr que pensar que existe un tope cuantitativo, de
forma que, pese a tales confi guraciones, limitaciones y gravmenes,
exista siempre respecto de cada concreta pro piedad un ltimo
aprovechamiento inatacable que justifi que en trminos econmicos el
inters del titular por el bien en cuestin y que aleje la propiedad de
la imagen del animal disecado, que tiene la apariencia de los vivos,
pero al que se ha privado de todas sus vsceras y facultades. En ese
caso extremo parecera lgico que con motivo de la ltima, y ya
insoportable, limitacin que convierte la propiedad en un bien irren table, se reconociese al titular el derecho de exigir la expropiacin o
una mnima indemnizacin.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/1987, de 26 de marzo,
sobre la Ley del Parlamento de Andaluca 8/1984, de 3 de julio, de
Refor ma Agraria, parece rechazar la posibilidad de un vaciamiento
total de los contenidos del derecho de propiedad y su reduccin a una
pura titu laridad formal, algo as como si la nica facultad del
propietario fuera la de pasearse por sus campos. Por el contrario,
declara que la traduccin institucional de las exigencias de la funcin
social de la propiedad que corresponde a los poderes pblicos
delimitar <no puede llegar a anular la utilidad meramente individual
del derecho y, por tanto, la defi nicn de la propiedad que en cada
caso se infi era de las leyes o de las medidas adoptadas en virtud de
las mismas puede y debe ser controlada por este Tnbanal
Constitucional o por los rganos judiciales en el mbito de sus
respectivas competencias, los cuales en el ejercicio de ese control
jurdico habrn de buscar el contenido esencial o mfnimo de la
propiedad pnvada entendido como recognoscibilidad de cada tipo de
derecho dominical en el momento h~strrco de que se trate y como
practicabilidad o posibilidad efectiva de realizacin del derecho, sin
que las limitaciones y deberes que se impongan al propietario deban
ir ms all de lo razonable.
4. ORIGEN Y EVOLUCIN DEL PROCEDIMIENTO
EXPROPIATORIO
Las anteriores cuestiones constituyen la primera lnea defensiva de la
propiedad privada y su importancia es manifi esta. Pero no menos lo
.
J:
:,
l
~.
1
I
4
:.
I_
.
al
Parlamento
competencias
ejecutivas
salvfi cas
en
casos
excepcionales y urgentes ante la supuesta impotencia del Poder
ejecutivo,
lo que no tiene sentido
alguno
en un sistema
parlamentario, como el nuestro, de predominio poltico del Gobierno,
en cuyas manos est la competencia para dictar decretosleyes.
Tampoco es posible justifi car la leydecreto expropiatoria en que
esta fi gura vendra a ser una compensacin de la facultad del
Gobierno de dictar normas generales mediante el ejercicio de la
potestad reglamentaria. Por el contrario, aqu no cabe compensacin
alguna, dado que esa potestad tiene una justifi cacin explcita,
precisa e incondicionada en las propias leyes que autorizan su
ejercicio con carcter general segn lo dispuesto en el artculo 97 de
la propia Constitucin: el Gobierno ejerce la funcin ejecutiva y la
potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
Por ello, insinuar sin apoyo en precepto alguno de la Constitucin,
como hace el Tribunal Constitucional, que la funcin ejecutiva y la
potestad reglamentaria del Gobierno necesitan y pueden ser
complementadas con leyes singularescon leyesdecre toses una
osada hermenetica y otra forma de desconocer toda la fi losofa,
regulacin y funcionalidad politica y administrativa de los decre tosleyes, que justamente estn para cubrir con medidas de efecto
legislativo cualquier supuesto excepcional y urgente.
corresponda
ejercerla
0
al
Ayuntamiento
si
es
municipal,
resolvindose los confl ictos en funcin del fi n a que ha de quedar
afectado el objeto expropiado (Sentencia de 10 de febrero de 1978).
El Estado ejercita la potestad expropiatoria por medio de sus rganos
competentes en cada caso, correspondiendo al Subdelegado del
Gobierno
la
repre sentacin
ordinaria
en
los
expedientes
expropiatorios.
Los Entes territoriales expropiantes ejercen la potestad expropiatoria
bien en favor de s mismos, bien de otros benefi ciarios. En este caso,
la posiciGn del expropiante es como la de un juez entre el benefi ciario
y el expropiado, correspondindole una potestad arbitral que el Regla mento
describe,
atribuyndole
la
facultad
de
decidir
<ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensin de las
obligaciones del benefciario respecto al expropiado (art. 4).
B) El benefi ciario
Benefi ciarios de la expropiacin son los destinatarios de los bienes 0
derechos expropiados 0 los favorecidos por los ceses de actividad y
obligados, por consiguiente, al pago del justiprecio. Esta condicin
puede coincidir con la de expropiante 0 atribuirse a una persona,
pblica 0
privada, distinta. Por ello pueden ser benefi ciarios por causa de
utilidad pblica tanto los propios Entes territoriales, como los Entes
institucio nales y los concesionarios de obras o servicios pblicos a los
que se reconozca legalmente esta condicin. Por causa de utilidad
social, podrn ser benefi ciarios, aparte de los indicados, cualquier
persona natural o jur~dica en la que concurran los requisitos
sealados por la ley especial necesaria a estos efectos (art. 2).
Los benefi ciarios debern justifi car debidamente su condicin al soli citar de la respectiva Administracin expropiante la iniciacin del
expediente expropiatorio y durante su curso les corresponde impulsar
el pro cedimiento, formulando la relacin de bienes necesarios para el
proyecto de obras, conviniendo con el expropiado la adquisicin
amistosa, actuando en la pieza separada del justiprecio,
presentando hoja de aprecio y acep tando o rechazando la
valoracin propuesta por los propietarios; pagando o consignando,
en su caso, la cantidad fi jada como justiprecio, abonando las
indemnizaciones de demora que legalmente procedan por retrasos
que les sean imputables y cumpliendo, en fi n, con las obligaciones y
derechos derivados de la reversin (arts. 51 y 5.2 del Reglamento
de la Ley de Expropiacin).
C) El expropiado
PUBLICO O SOCIAL
Por causa de la expropiacin forzosa se entiende el motivo 0 fi nalidad
que justifi ca el apoderamiento 0 sacrifi cio de un bien 0 derecho en
favor de la Administracin. Esta fi nalidad o justifi cacin debe perdurar
durante un tiempo, de tal forma que, si la causa de la expropiacin
desaparece antes de su transcurso, surge el derecho del expropiado a
la reversin, derecho que consiste en la devolucin de los bienes en
los trminos que despus se estudiarn.
Pero cul es la causa o fi n que justifi ca una expropiaciGn? El ar ticulo
17 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 hablaba de utilidad pblica, concepto que la Ley napolenica
de 1810 sustituye por el de necesidad pblica, fi nalidad que se
predicaba normalmente de las obras pblicas que nuestra primera Ley
de Expro piacin de 1836 defi ia como aquellas .<que tienen por
objeto directo pro porcionar al Estado en general, a una o ms
provincias o a uno o ms pueklos cualesquiera usos o dsfrutes de
benefi co comn, ben sean eje cutadas por cuenta del Estado, de las
provncias o pueblos, bien por com pa~as 0 empresas particulares
autorizadas competentemente (art. 2).
1 '1
l
1
El trmite de la declaracin de una obra como de utilidad pblica se
cumplia cuando lo declaraba una ley para las obras costeadas con
fondos del Estado o cuando se incluan en planes generales, o la
estableca el Gobernador de la Provincia, oyendo a la Diputacin
Provincial, si se trataba de una obra provincial, o el propio
Ayuntamiento, en el caso de obras municipales. Esta declaracin
formal era, no obstante, inne cesaria para las obras hechas con arreglo
al Captulo u~ de la Ley General de Obras Pblicas de 1977, para las
incluidas en toda clase de planes o leyes especiales, y para las obras
de policia urbana y de ensanche o reforma de poblaciones. Vistas
estas excepciones, y para los escasos supuestos en que este trmite
no se entenda implcitamente cumplido, la declaracin formal de
utilidad pblica iba precedida de un expediente al que se incorporaba
un proyecto justifi cativo de las ventajas de la obra proyectada. A
dicho proyecto se daba publicidad en los peridicos ofi ciales y se
abra despus un trmite de reclamacin, tras el que se resolva.
La vigente Ley de 1954 ampla la causa legitimadora de la
expropiacin extendindola al inters social en congruencia con la
admisin gene ralizada de la fi gura de los particulares como
u !
con los intereses de demora en el pago del justiprecio. Sin
embargo no es determinante a efectos de valoracin de los bienes
expropiados que, conforme al art~culo 36 de la Ley, lo es la fecha de
incoacin del expediente de Just~precio (Sentencias de 22 de
diciembre de 1986, 18 de mayo y 10 y 15 de junio de 1988).
Contra el acuerdo de necesirl:~a a~ ~:~ de trmite, la Ley de
~a~l~ll7 por considerarlo acto Expropiacin admiti recurso de
alzada ante el mm~stro del ramo pero declar la irrecurribilidad de la
resolucin minis ter~al ante la Jur~sdiccin contenciosoadministrativa.
En la actualidad y de acuerdo con los art~culos 24 y 106.1 de la
Constitucin, y desde la Sentencia constitucional de 16 de mayo de
1983, el Tribunal Supremo adm~te la ~mpaguaci~n separada y sin
limitacin de motivos del acuerdo de necesidad de ocupacin (SSTS
de 4 de abril, 6 de junio y 28 de noviembre de 1984, 5 de ma~ de
1986 y 20 de julio de 1987).
Una vez acordada la necesidad de ocur,~ri.'n ' est, sin
~J~I~II, 1~ Administracin no embargo, obhgada a mantenerla,
pudiendo revocarla y desistir de la exprop~acin respecto de
determinados bienes o derechos. Mas para que la revocac~n sea
vlida es preciso que la operacin expropiatoria no se haya
consumado por la ocupacin de los bienes o derechos, momen to a
part~r del cual la operacin expropiatoria no puede ya deshacerse
smo a travs del mutuo acuerdo 0 de la reversin. As' lo entiende el
Tr~bunal Supremo (SSTS de 26 de enero y 14 de junio de 1983 y de 6
de febrero de 1985), que ha reconocido tambin que la revocacin del
acuerdo de necesidad de ocupacin puede generar la responsabilidad
de la Adm~nistracin expropiante por los daos y perjuicios que se
deriven para el exprop~ado por las actuaciones practicadas (SSTS de
25 de octubre de 1982, 28 de octubre de 1985 y 5 de mayo de 1986).
EL JUSTO PRECIO. NATURALEZA Y CRITERIOS DE VALORACIN
E1 tercer requisito de la expropiacin forzosa es
const~tI]vP ~ ~ inri`~n~;~:'~
el justiprecio que _j_ .~ ...~'lllll~a~lull e;onom~ca compensatoria
por la prdida de la cosa o derecho expropiado. Las cuestiones ms
importantes que plantea son las relativas a su naturaleza y a la
valoracin de los objetos expro p~ados, comprendiendo esto ltimo
los criterios, los procedimientos y los rganos competentes para su
determinacin.
privadas lo hagan con los recursos del mercado, en los dos casos
operando sobre costos reales y no tergi versados 0 falseados.
B) Criterios generales y reglas concretas de valoracin.
Antecedentes, doctrina del Tribunal Constitucional y Ley de
expropiacin forzosa
Desde una perspectiva general puede decirse que el criterio central
de valoracin de cualquier bien es el que determina el mercado y por
ello, y preferentemente, el valor que el bien expropiado tuviera en
una eventual compraventa. El problema est en que no todos los
bienes tienen una cotizacin precisa, como ocurre en las bolsas de
valores, por lo que si no se han producido transacciones con
anterioridad no puede acre ditarse el valor en venta o de mercado. Por
ello se ha recurrido para fi jar el justiprecio al valor en renta, el
resultante de la capitalizacin de la produccin de los bienes
expropiados u otros anlogos, o, incluso, a criterios predeterminados
como el valor que los bienes tienen con siguado a efectos tributarios o
fi scales o a cualquier otro arbitrio que permite determinar el tantas
veces inencontrable valor real.
La preferencia del Derecho positivo por atender al valor en venta de
los bienes es notoria. Ya en nuestras Partidas se aluda a la indem nizacin expropiatoria como semejante a un cambio operado a travs
de una venta: <tenudo es por derecho de le dar ante buen cambio,
que valga tanto o ms, de guisa que l fi nque pagado a bien vista de
omes buenos Tambin nuestra primera Ley de Expropiacin Forzosa,
la de 1836, refi rindose a la compensacin econmica que debe
recibir el expro piado por la privacin que la expropiacin comporta,
utilizaba indistin tamente las expresiones justiprecio de lo que haya
de cederse o ena jenarse y precio de indemnizacin y, en fi n, la
Ley vigente de 1954 habla del justo precio (art. 38), expresiones
todas ellas que remiten a la idea de cambio, de contrato de
compraventa y, en defi nitiva, de valor de mercado.
En el Derecho francs, el concepto manejado desde el mismo art~cu lo
17 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano es el de
la ..justa y previa indemnizacin Para su determinacin se parte del
valor venal, entendiendo por tal el precio que el expropiado hubiera
recibido en una compraventa por el bien o derecho expropiado. Sin
embar go, como el expropiado sufre tambin una agresin, una suerte
de siniestro inesperado, se entiende que debe ser tratado, adems de
como vendedor forzoso, como un perjudicado al que se priva de un
valor de utilizacin. De aqu~ la tendencia actual a buscar una
solucin ms personalizada con el llamado valor de sustitucin, que
es la cantidad de dinero que es necesaria para situar al expropiado en
la misma condicin econmica en que se encontraba con anterioridad
a la expropiacin.
1
1
,
iv.
g~
..
:!
En el Derecho italiano se viene utilizando desde la Ley de
Expropiacin de 1865 el concepto de glasto prezzo, entendiendo por
tal el valor venal o de mercado de los ~ienes, es decir, el ..que
avrebbe avato l'immobile cn una libera contrattazzion~e di
compravendita, mientras que en caso de una expropiacin parcial
el~usto precio consistir en la ..diff erenza fra el giusto prezo che
avrebbe av4,to 1'immobile avanti 1'espropiazione ed el glasto
prezzo che potra avere la residua parte di esso dopo la medesima
(arts. 39 y 40).
El Tribunal Constitucional, interpretando el articulo 33.3 de la Cons t~tuc~n ha soslayado como criterio central de valoracin la
referencia al valor de mercado~ Es ms, advierte que son diversos los
criterios para determinar el valdr real y no el precio de una eventual
compraventa, cr~ter~os o reglas de valoracin que corresponde
prescribir al legislador ordinario. As lo afi rma en la Sentencia citada
sobre la expropiacin de Rumasa de 19 de diciembre de 1986.
Advierte all que una vez que la Constitucin no utiliza el trmino de
justo precio, dicha indemnizacin debe corresponder con el valor
econmico del bien o derecho expropiado, scendo por ello preciso que
entre ste y la cuanta de la indemnizacin exista un proporcional
equilibrio para cuya obtencin el legislador puede fjor distintas
modalidades de valoracin, dependientes de la naturaleza de los
bcenes y derechos expropiados, debiendo ser stas respetadas, desde
la
perspectiva
constitucional,
a
no
ser
que
se
revelen
manifi estamente despro vcstas de base razonable Conforme a lo
expuesto aadela garantia constitucional de la correspondiente
indemnizacin concede el derecho a percibir la contraprestacin
econmica que corresponda al valor real de los bcenes y derechos
expropiados, cualquiera que sea ste, pues lo que garan tiza la
Constitucin es el razonable equilibrio entre el dao expropiatorio y
su reparacin
Esta interpretacin, que no otorga la exclusiva al criterio del valor en
venta o de mercado cuadra con los antecedentes ms prximos a la
Ley vigente, la Ley de Expropiacin Forzosa de 10 de enero de 1879.
(acciones
o
participaciones
en
sociedades,
concesiones
administrativas, arts. 40 y 41) para terminar invocando el principio de
libertad de criterio en favor de la bsqueda del valor real cuando
resulte inviable determinarlo por los criterios anteriores. Estamos,
pues, como en la Ley de 1879. Si sta se refera a cualesquiera
circunstancias, aqu' tambin la tasacin deber hacerse conforme a
los criterios estimativos que se juzguen ms adecuados si la
evaluacin practicada por las normas anteriores no resultare conforme
con el valor real de los bienes o derechos objeto de la expropiacin
por "ser superior o inferior a aqulla" (art. 43).
'~
Interpretando esta normativa, la jurisprudencia ha presionado casi
siempre al alza. As' ha considerado la valoracin fi scal de los bienes o
derechos como un dato ms a jener en cuenta, al que en todo caso
otorga el signifi cado de cuanta m~nima, pues en ningn caso puede
ser inferior el justiprecio (SSTS de 14, 22 y 28 de octubre y 16 de
diciembre de 1986). Y por lo; que se refi ere/ a la libertad estimativa
prescrita por el artculo 43, el Tr~bunal Supromo viene entendiendo
que el valor real a que alude el pr~cepto legal no es sin ms valor del
mercado, sino ms bien valor ob,jetivo del bien o derecho, establecido
en trminos de equidad y medi~nte el empleo de criterios estimativos
no excluyentes; en otras palabras, el valor que permita mantener el
patrimonio del expro piado tanto sin menoscabo injusto, como sin
enriquccimiento indebido (SSTS de 18 de marzo de 1982, 18 de abril
de 1989 y 18 de febrero de 1992), para terminar reconociendo que
otorga una facultad de valoracin de discrecionalidad librrima de
suerte que, en aplicacin de la misma, se opera liberado de cualquier
regla objetiva o automtica y autorizado
| para usar los criterios (incluidos los legales) que se consideren ms
id| naos. Por otra parte este juicio valorativo emitido por el rgano
goza de presuncin de acierto y slo puede ser objeto de censura
ofreciendo
l alternativas razonables, razonamientos y pruebas sufi cientes del
error | o el desacierto (SSTS de 30 de junio y 11 de octubre de 1989,
17 de l junio y 14 de octubre de 1991 y 19 y 25 de febrero, 4 de mayo
y 12 | de mayo de 1992).
~ En la motivacin que toda valoracin comporta no puede dejar de I
aludirse al valor de mercado de bienes anlogos al que se justiprecia I
si resultaren acreditados en el expediente, aun cuando la difi cultad
estar en aceptar la veracidad de los documentos aportados y en la
realidad de la analoga con los bienes cuyos precios de comparacin
se afi rma son anlogos al que se trata de justipreciar (SSTS de 14 de
junio y 18 de septiembre de 1991, 5 y 16 de mayo de 1992).
Pero, cmo funciona o en qu consiste el criterio del valor de reper cusin por el mtodo residual que es el que siguen las ponencias
catastrales?: deduciendo del producto inmobiliario total, es decir del
valor del inmueble imaginariamente construido, el importe de la
construccin existente, los costes de la produccin y los benefi cios de
la promocin. El valor del suelo se concibe, por tanto, como el
resultado de una resta: el valor del edifi cio completo, incluido el
suelo, menos el de su cons truccin (contrata para la edifi cacin,
gastos de promocin y benefi cio de la promocin), lo que pone de
manifi esto que constituye un mtodo muy preciso para calcular el
valor de mercado, pero incorporando la plusvala derivada del plan, al
considerar sus circunstancias urbansticas
y de otro tipo y el uso edifi catorio del que es susceptible segn el
plan. Criterio similar se sigue para valorar los terrenos urbanos.
D) Conceptos indemnizables y momento de la valoracin
La valoracin de los bienes expropiados plantea, por ltimo, dos
cuestiones: cules son los elementos integrantes de la misma y el
momento al que debe referirse la valoracin de los bienes.
El Tribunal Supromo entiende que en los elementos integrantes de la
valoracinno obstante la falta de un precepto expreso en la Ley que
lo justifi quese comprenden, en principio, todos los daos y per juicios patrimoniales, incluyendo dicha indemnizacin en el justiprecio
(SSTS de 10 de marzo y 17 de noviembre de 1971, 24 de enero, 12 y
13 de diciembre de 1974).
No son indemnizables las mejoras realizadas con posterioridad a la
incoacin del expediente de expropiacin a no ser que se demuestre
que eran indispensables para la conservacin de los bienes. Las
anteriores son indemnizables salvo cuando se hubieran realizado de
mala fe.
Tampoco debe tenerse en cuenta el valor afectivo o sentimental que
para el expropiado pudieran tener los bienes, sino slo su valor
objetivo, como tampoco cuenta, como debiera ser, la especial
incidencia negativa que se traduce en perjuicios concretos, que la
privacin de un bien pro duce en vida de unas personas s' y no en la
de otras, lo que venimos llamando la personalizacin de la
indemnizacin. Todos estos efectos negativos la Ley los despacha con
una compensacin alzada por aquel concepto: se abonar al
expropiadodice el art. 47, adems del justiprecio fi jado con arreglo
a los nmeros anteriores, el 5 por 100 como premio de aleccin. La
Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 eleva al
20 por 100 el importe del mismo para deter minadas operaciones que
se realicen en zonas de concentracin parcelaria. El Tribunal Supromo
varios
organismo
administrativo
Expropiacin.
arbitral:
el
Jurado
Provincial
de
A) Mutuo acuerdo
La Administracin y el expropiado pueden convenir la adquisicin de
los bienes o derechos por mutuo acuerdo, y si en el plazo de quince
d~as no se llegara a un acuerdo, se seguir el procedimiento ante el
Jurado de Expropiacin, sin perjuicio de que esa posibilidad
negociadora
se
mantenga
siempre
abierta
poniendo
fi n
al
procedimiento.
Cuando el benefi ciario sea la Administracin y no un particular y, por
consiguiente, el justiprecio haya de sufragarse con cargo a fondos
pblicos, se han de observar determinadas cautelas para la validez
del acuerdo: propuesta de la Jefatura del Servicio, informe de los
servicios tcnicos, fi scalizacin del gasto por la Intervencin y
acuerdo
del
Ministro
o,
en
su
caso,
acuerdo
del
rgano
correspondiente de la Comunidad
~ ~
1
1
Autnoma (art. 25 del\Reglamento de Expropiacin). En la Adminis tracin local los Plenos'~de las Corporaciones locales debern
ratifi car estos acuerdos amigables (art. 22.2.1 de la Ley de Bases de
Rgimen Local de 1985 y art. 50.14 del Reglamento de Organizacin,
Funcio namiento y Rgimen Jurdico de las Corporaciones Locales de
1986).
La jurisprudencia ha precisado que es la fecha de la suscripcin del
acuerdo con el expropiado y no la aprobacin por la autoridad
competente la determmante para entender perfeccionado este
negocio jur~dico (SSTS de 4 de julio de 1987 y 16 de febrero de
1981), que califi ca de compraventa civil cuando la adquisicin
amigable se produce con anterioridad y al margen del procedimiento
expropiatorio. Por el contrario, el convenio de mutuo acuerdo se
considera negocio jurdico administrativo cuando se celebra dentro
del procedimiento expropiatorio, lo que conlleva la procedencia de la
retasacin, la imposibilidad para la Administracin de desligarse del
convenio sin seguir los trmites propios de la revocacin de los actos
declarativos de derechos y la competencia de la Jurisdiccin
contenciosoadministrativa (SSTS de 25 de febrero de 1983 y 29 de
marzo de 1984).
La jurisprudencia ha resaltado tambin que el precio pactado en el
convenio expropiatorio es la indemnizacin total sobre el que no
El Tribunal Supremo califi ca al Jurado unas veces como rgano admi nistrativo, pese a que en el mismo se integran personas ajenas a la
Administracin (SSTS de 14 de octubre de 1983 y 24 de enero de
1985), mientras que en otras, y sin duda para justifi car la presuncin
de acierto que, en principio, reconoce a sus decisiones, afi rma que
tiene naturaleza cuasi jurisdiccional (ssrs de 20 de febrero y 15 de
abril de 1981), puesto que, sin perjuicio de su carcter administrativo,
ejerce funciones de carc ter arbitral o pericial (SSTS de 21 de
abril y 17 de noviembre de 1983).
El procedimiento de fi jacin contradictoria del justiprecio ante Jurado
se inicia transcurridos quince das desde la citacin para el convenio
voluntario sin haberse alcanzado ste, y en pieza separada en que se
recoger un extracto de las actuaciones intentadas para el mutuo
acuerdo, as' como una exacta descripcin del bien que ha de
expropiarse (arts. 27 y 29 del Reglamento). Los expropiados, en el
plazo de veinte das, un plazo notoriamente insufi ciente, debern
presentar hoja de aprecio, en la que se concrete el valor en que se
estime el objeto que se expropia, pudiendo aducir cuantas
alegaciones consideren pertinentes. La valora cin ha de ser motivada
y podr estar avalada por la fi rma de un perito. El benefi ciario habr
de aceptar o rechazar la valoracin de los pro pietarios en igual plazo
de veinte das. Si la acepta, se entender deter minado el justo precio
y si la rechazan formular su propia hoja de aprecio que se notifi car
al propietario, el cual, dentro de los diez das siguientes, podr
aceptarla lisa y llanamente o bien rechazarla empleando los mto dos
valorativos que juzgue ms adecuados para justifi car su propia valo racin a los efectos de la valoracin real a que se refi ere el artculo
43, aportando las pruebas que considere oportunas (arts. 29 y 30).
El Tribunal Supremo ha defi nido las hojas de aprecio como declaraciones de voluntad dirigidas a la otra parte mediante las cuales
fi jan, de modo concreto, el precio que estimen justo para el bien que,
respectivamente, pierden y adquieren (Sentencias de 25 de abril de
1986 y 27 de octubre de 1987). Estas declaraciones son vinculantes
para las partesas como para el Jurado Provincial de Expropiacin y
los Tribunales contenciosossobre el quantam indemnizatorio, la
extensin superfi cial de las fi ncas (STS de 28 de enero de 1983) y los
conceptos indemnizables (SSTS de 28 de noviembre de 1984 y 5 de
febrero de 1987), de forma que aquellas no podrn formular en
trmites administrativos ni judiciales posteriores pretensiones
diversas a las consignadas en las hojas de aprecio.
Si el propietario rechazare la hoja de aprecio de la Administracin o el
benefi ciario, el expediente de justiprecio pasa al Jurado Provincial de
Expropiacin, el cual, a la vista de las hojas de aprecio formuladas por
los propietarios y por la Administracin o el benefi ciario, decidir
La segunda garant~a del expropiado frente a los retrasos del pro cedimiento expropiatorio es la retasacin, que consiste en el derecho
de exigir una nueva valoracin adaptada a las fl uctuaciones del valor
de la moneda si han transcurrido dos aos desde la fi jacin del
justiprecio sin haberse realizado el pago o su consignacin (art. 58).
La
retasacin
es
procedente
aunque
penda
recurso
contenciosoadministrativo contra el acuerdo del Jurado o ste haya
sido resuelto defi nitivamente por sen tencia fi rme (SSTS de 26 de
diciembre de 1984, 3 de marzo y 14 de julio de 1986) y asimismo en
los casos en que el justiprecio haya sido fi jado por mutuo acuerdo
(SSTS de 4 de junio de 1984 y 13 de julio de 1987).
La retasacin se formula mediante solicitud acompaada de una
nueva hoja de aprecio ante la Administracin, a partir del transcurso
del plazo de dos aos, pero sin limitacin de tiempo, salvo el plazo
general de quince aos para el ejercicio de acciones personales a que
se refi ere el artculo 1.964 del Cdigo Civil (SSTS de 15 de abril de
1981 y 19 de enero de 1984). La nueva peritacin de los bienes no
est vinculada por la originaria y debe realizarse con referencia a la
fecha de su pre sentacin (SSTS de 9 de junio de 1978 y 27 de octubre
de 1980).
La jurisprudencia ha sealado tambin que, siendo la retasacin una
nueva valoracin de los bienes y no slo una simple actualizacin
monetaria, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias, incluso
las modifi caciones cuantitativas y cualitativas que en el tiempo
transcurrido se hayan producido en los bienes (SSTS de 5 de febrero y
4 y 11 de marzo de 1985). No obstante, es vlido que el benefi ciario y
el expropiado se poogan de acuerdo para realizar la retasacin
mediante la actualizacin del justiprecio al ndice ponderado de
precios al por mayor o al ndice de precios al consumo 0 coste de la
vida 0 cualquier otro que convengan (SSTS de 23 de marzo de 1985, 2
de junio y 29 de octubre de 1987).
1
En todo caso, es tambin aplicable a la retasacin la exclusin de
las plusvalas que justifi caron la expropiacin (SSTS de 7 de
octubre de 1986).
La retasacin, sin embargo, se ha revelado escasamente operativa.
Como dicen GARCiA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRIGUEZ, no
resuelve el problema, que es absolutamente comn, de la demora
supenor a dos aos en el pago de los suplementos que al justiprecio
sealan las sentencias judicales, cuando se pag inicialmente el
justiprecio declarado por el Jurado. En segundo trmino, no es una
frmula prctica, puesto que no puede serlo ofrecer a un expropiado
que ha suirdo largos aos los trmites de una expropincin y los
el
negocio
transmisivo
concurrendo
los
As
lo
ha
entendido
tambin
el
Tribunal
que, dada
actuando
la desbordante
los
Tribunales
2. FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD
DE L A RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.
L A SUSTITUCIN DE LA NOCIN DE CULPA
POR L A DE LESlN
Si la responsabilidad extracontractual por daos est regulada con
carcter general en el Cdigo Civil habr que explicar la razn o la
necesidad de una regulacin distinta para los daos que puedan
ocasionar los poderes pblicos y precisar en qu consisten las
peculiaridades de este rgimen jurdico.
Para BENO[T, la razn profunda de la regulacin civilista de la res ponsabilidad civil es la idea de lucha por la vida en que se
desenvuelven las relaciones entre particulares y la admisin en ese
contexto de la posi bilidad de que se originen daos, lo que lleva a la
distincin de daos permitidos y daos prohibidos, como ilustra la
diferencia entre eompe tencia leal y desleal. Esta diferenciacin habra
de hacerse eon instru mentos delicados y, en especial, con la teora de
la culpa moral como
11
1
criterio defi nidor de lo prohibido, con todo lo que comporta de
elementos
sul~jetivos,
es
decir,
metafsicos,
difcilmente
apreciables, pero que cons tituye el nico criterio de separacin entre
los daos lcitos y soportables, y los ilcitos y resarcibles, en las
relaciones entre particulares. Con arreglo al Derecho civil no se
responde de los daos que se hacen sin querer, es decir, sin culpa.
Por el contrario, en las relaciones entre un particular y la
Administracin, la cuestin se presenta en trminos ms simples, ms
objetivos, porque lo decisivo en ellas es el deber de la Administracin
de prestar determinados servicios, originndose el dao bsicamente
por la carencia o defectuosa prestacin de stos.
Consecuentemente con estas ideas, el Consejo de Estado francs
asent la responsabilidad sobre la falta de servicio (faute de service),
enten dindola como carencia o defectuoso funcionamiento de ste al
margen de cualquier consideracin subjetiva sobre el comportamiento
de los fun cionarios responsables. Incluso ms adelante, a partir de
1918, cuando las difi cultades de la prueba de la existencia de una
falta de servicio obligaban a una sentencia injusta, el Consejo de
Estado soslayar esa exigencia en funcin de justifi caciones diversas
como la idea de riesgo creada por la cercana de un servicio pblico o
la de lesin anormal, concepto que se vena aplicando desde
comienzos del siglo xix, pero limitadamente a los daos ocasionados
por las obras pblicas (Ley de 28 de Pluvioso del ao vi~); todo lo
pri del
que
en
excepcionalmente
se
han
estimado
indemnizables
los
daos
originados por la tardanza en cuatro aos en la resolucin de un
recurso de alzada contra una sancin que supona la privacin de la
posesin de un carn profesional necesario para ejercicio de una
actividad laboral (Sentencia de 10 de junio de 1983). Tampoco se han
estimado indemnizables los daos ocasionados por la incidencia de la
devaluacin monetaria sobre el justiprecio expropiatorio (6 y 7 de
octubre de 1980, 28 de enero, 27 de febrero y 26 de junio de 1981).
Sin embargo, el retraso es causa que se menciona en fallos que se
refi eren a la concesin de licencias urbamsticas, como en la STS de 25
de junio de 1973 (Arz. 2877) y, con carcter ms amplio y general, en
la de 30 de marzo de 1981 (Arz. 1431). El artculo 240 del actual
Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 menciona
precisamente, de forma expresa, la demora injustifi cada en el
otorgamiento de licen cias como causa de responsabilidad.
Desde otra perspectiva, la actividad administrativa que da lugar a la
responsabilidad puede ser una actividad material, una accin u
omisin, o bien tratarse de una actividad jur~dica, la emanacin de
un reglamento o acto administrativo, siempre que d origen a un dao
indemnizable (antijur~dico, efectivo, evaluable e individualizable). La
jurisprudencia comenz invocando en contra de esa posibilidad el
art~culo 40 de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa (la simple
analacin en v~a administrativa o por los Tribunales de las
resoluciones administrativas no presupone por S sola derecho a
indemnizacin), pero posteriormente,
rompiendo con las anteriores interpretaciones restrictivas, admite
decididamente la responsabilidad de la Administracin por los actos
admi nistrativos ilegales cuando originan perjuicios que deben ser
indemnizados (Sentencias de 19 de mayo de 1975, 9 de febrero de
1976, 3 de enero de 1979, 30 de marzo de 1982, etc.). Aunque de
forma harto confusa, aquella solucin jurisprudencial se recoge por la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, que establece que la anulacin
en
v~a
administrativa
o
por
el
orden
jurisdiccional
contenciosoadministrativo
de
los
actos
o
disposi ciones
administrativas no presupone derecho a la indemnizacin, pero si la
resolucin o disposicin impugnada lo fuese por razan de su fondo o
forma, el derecho a reclamar prescribir al ao de haberse dictado la
Sentencia defi nitiva (art. 142.4).
Es tambin esencial determinar si slo los funcionarios o tambin
otras personas que con diversos t~tulos representan y gestionan en
nombre
de
la
Administracin
son
capaces
de
generar
la
responsabilidad de sta. La cuestin se resuelve ordinariamente con
una interpretacin amplia, bastando la circunstancia de que el agente
de la Administracin est por uno u otro t~tulo, de una u otra
condena al
quirrgica.
Estado
por
los
daos
derivados
de
una
operacin
produccin del dao de aquel que, dentro del curso normuly ordinario
de los acontecimientos, lleve consigo la mayor posibilidad o
probabilidad de producir un dao de la especie del que se demanda la
reparacin y que, por consiguiente, parece haber jugado un papel
determinantemente creador, apareciendo como la
del dao.
causa generadora
En Francia, el Consejo de Estado ha tratado de evitar la preferencia
absoluta por una u otra teora, a fi n de mantener la libertad de variar
y no caer defi nitivamente prisionero de una de ellas. Sin embargo,
parece que, aun sin invocarla, ha hecho una mayor aplicacin de la
teora de la causacin adecuada.
La jurisprudencia espaola maneja ambas tcnicas para resolver los
problemas de la relacin de causalidad. Segn BLAsco, se observa una
doble tendencia:
a) Por una parte, nuestro Tribunal Supremo sostiene en numerosas
sentencias el concepto de causalidad adecuada, y ms en concreto el
de causa efi ciente, exigiendo que el hecho de que se trate sea un
hecho positivoes decir, sin el cual el dao no se habra producido
para declararlo como causa. El Tribunal Supremo no entra en mayores
precisiones, y ya no postula, por ejemplo, que se trate del hecho ms
activo, o que tenga en s mismo la fuerza determinante para producir
el dao tal y como ha ocurrido. Simplemente, aisla unos determinados
hechos dentro del infi nito encadenamiento de circunstancias que han
posibilitado el dao, los declara como causa efi cienteo, ms
sencillamente, como causa del daoy descarta correlativamente los
otros hechos o cir cunstancias, que no adquieren as la categora de
causas (Sentencias de 30 de marzo de 1982 y 26 de octubre de 1983).
b) La segunda tendencia jurisprudencial aplica implcitamente la
teora de la equivalencia de las condiciones, y concepta como causa
cualquiera de los hechos y condiciones que contribuyen a producir el
resultado daoso. Esto sucede cuando concurre el hecho de un tercero
en la produccin del dao y el Tribunal declara la responsabilidad soli daria de ste y de la Administracin, condenando a sta a satisfacer
la totalidad del resarcimiento. Existe, pues, una clara vinculacin
entre la admisin de una obligacin in solida. y la teora de la
equivalencia de las condiciones (Sentencias de 28 de junio de 1983 y
23 de mayo de 1984).
La relacin de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad,
cuando se dan determinadas causas de exoneracin como la fuerza
(art. 140.4).
8. L A RECLAMACIN Y EL PROCEDIMIENTO
DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LA ADMINISTRACIN
El rgimen jurdico de las reclamaciones por daos contra la Admi nistracin ha sido regulado por la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y el Reglamento de los Procedimientos de
las
Administraciones
Pblicas
en
materia
de
responsabilidad
patrimonial (Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo).
La reclamacin contra la Administracin por los daos ocasionados
debe formularse en el plazo de un ao a partir del hecho daoso,
plazo idntico al establecido por el art~culo 1.902 del Cdigo Civil en
relacin con la responsabilidad extracontractual. Como dice la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe
al ao
de producido el hecho o el acto que motive la indemnizacin o de
mani testarse su efecto lesivo (art. 142.5).
Para el cmputo de este plazo prescriptorio, la jurisprudencia ha
entendido por dies a quo el de estabilizacin o trmino de los efectos
lesivos en el patrimonio o en la salud del reclamante. Interpret as,
de antiformalista y favorable al perjudicado, la expresin legal desde
el hecho que la motiv, de forma que cuando los efectos del hecho
motivador se proyectan en el tiempo, a travs de un proceso
necesario para la aparicin y consolidacin del dao, con la
determinacin de su alcance y dimensin y la consiguiente posibilidad
de valoracin, no cabe aislar el hecho en s' de su trascendencia lesiva
(Sentencias de 12 de febrero de 1970, 11 de octubre de 1982 y 16 de
abril de 1984). La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedi miento Administrativo Comn ha aceptado estas
reglas jurisprudenciales: <en caso de daos a las personas de
carcter fsico o psquico dice el art. 142.5 el plazo empezar a
computarse desde la curacin o la deter minacin del alcance de las
secuelas.
Cuando se trata de daos derivados de la nulidad de un acto, la
reparacin de los daos puede pedirse, como se dijo, a partir del ao
de la declaracin administrativa o judicial de aqulla, segn el artcu lo 142.4 de la Ley: la anulacin en va administrativa 0 por los
Tribunales contenciosoadministrativos de los actos 0 disposiciones
admnistrativas no presupone derecho a la indemnizacin, pero si la
resolucin o disposicin impugnada lo fuese por razn de su fondo o
forma, el derecho a reclamar prescribir al ao de haberse dictado la
sentencia defi nitiva. La jurispru dencia ha admitido, en aplicacin del
evidente y
dispone lo
vulnerando
incluida en
resoluciones
judiciales
pre suponga
por
s
sola
derecho
a
indemnizacin. La reclamacin, siguiendo las reglas generales, se
dirigir al Ministerio de Justicia en el plazo de un ao a partir del da
en que pudo ejercitarse la accin y se tramitar con arreglo a las
normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado,
procediendo recurso contenciosoadministrativo en caso de denegacin
(art. 293.2).
La Ley Orgnica del Poder Judicial regula dos clases en la respon sabilidad por el defectuoso funcionamiento de la Administracin de
Justicia: la responsabilidad por el error judicial y la responsabilidad
por prisiones indebidas. No obstante, hay que entender que estos
supuestos agotan nicamente los casos de posible responsabilidad por
el ejercicio de la funcin judicial, pues es posible que al margen del
ejercicio estricto de esa funcin los aparatos judiciales ocasionen
daos por el funcio namiento anormal de los que debe responder
igualmente el Estado.
La responsabilidad del Estado por error judicial consiste en exigir
que antes de la reclamacin al Ministerio de Justicia tal error judicial
sea expresamente declarado o reconocido por un Tribunal. Esta decla racin podr resultar directamente de una sentencia dictada en virtud
de recurso de revisin o con arreglo a un procedimiento especial que
la Ley establece, para lo que se exige, en primer lugar, el
agotamiento de los recursos prevstos en el ordenamento (tambin
el eventual recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional?), y, en segundo lugar, que
esa declaracin sea efectuada por un rgano jurisdiccional con arreglo
a las siguientes normas: a) la accin judicial para el reconocimiento
del error judicial deber instarse inexcusablemente en el plazo de tres
meses a partir del da en que pudo ejercitarse; b) la pretensin de
declaracin de error se deducir ante la Sala del Tribunal Supremo
correspondiente al mismo orden jurisdiccional a que se imputa el error
o a una Sala espec~al de ste si el error se imputa a una Sala o
Seccin del Tribunal Supromo; c) el procedimiento para sustanciar la
pretensin ser el propio del recurso de revisin en materia civil,
siendo partes, en todo caso, el Mimsterio Fiscal y la Administracin
del Estado; d) el Tribunal dictar sentencia defi nitiva, sin ulterior
recurso, en el plazo de quince d~as, con informe previo del rgano
jurisdiccional a quien se atribuye el error; e) s' el error no fuere
apreciado se impondrn las costas al peticionario (art. 293).
La especialidad de la responsabilidad por detenciones preventivas
indebidas porque el acusado ha sido absuelto por inexistencia del
hecho imputado, o cuando por esta misma causa haya sido dictado
auto de sobreseimiento libre, consiste en la determinacin de la
cuanta de la indemnizacin en funcin del tiempo de privacin de
Por ltimo, est el caso de los daos ocasionados por leyes que una
sentencia del Tribunal Constitucional declare despus nulas. Dichos
daos deben ser indemnizados en la forma y medida en que lo son los
originados por una resolucin o disposicin reglamentaria que se
declare ilegal y, como en este caso, sin dar por supuesto o prejuzgar
que dichos daos se han producido por el simple hecho de la
anulacin.
En todo caso propiciar la responsabilidad de los poderes legislativos
tiene hoy una importancia capital, pues, como ocurre en el caso de las
expropiaciones legislativas singulares y directas ya estudiadas en el
captulo anterior, la multiplicacin de los rganos legislativos del
Estado a travs de los Parlamentos autonmicos est llevando a la
tentacin de gobernar por leyes, con los benefi cios de la
irrecurribilidad e irrespon sabilidad patrimonial, obviando los modos y
las
formas
de
actuacin
de
los
rganos
administrativos,
esencialmente justiciables y responsables.
Por ello, es criticable el intento de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
de poner rejas a los principios constitucionales y remitir a cada Ley,
estatal o autonmica, general o particular, el rgimen propio de la
responsabilidad derivada de los actos legislativos, como all se
denomina a las leyes: las Administracones Pblicas dice el art.
139.3 indem nizarn a los particulares por la aplicacin de actos
legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que stos
no tengan el deber jurdico de
1
soportar y en los trminos que especifi quen dichos actos. Este
precepto no slo carece de lgica institucional, pues puede ser
derogado por otras leyes generales o particulares en cualquier
momento, sino que adems se puede considerar inconstitucional por
regular por una ley ordinaria una cuestin como sta, la
responsabilidad legislativa, que slo puede resolverse con preceptos
constitucionales expresos o, si no los hubiere, deduciendo las reglas
aplicables desde la propia Constitucin.
.
CAPTULO XVIII
LOS R1ECURSOS ADMINISTRATIVOS
1
y los actos de trmite que determinasen la imposibilidad de
continuar un procedimiento o produjesen indefensin, los interesados
podran uti lizar los recursos de alzadaante el rgano superior y de
reposicin previo a la va contenciosaante el mismo rgano autor
del acto, y, con carcter extraordinario, el de revisin (arts. 113 y
121). Adems, la Ley contempl dos supuestos especiales de recurso:
un recurso, de escasa utilidad, que denomin de splica, a
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Adminis trat~vo Coman supona el recurso de reposicin, o si, por el contrario
el mcumpl~m~ento de la obligacin de comunicar era algo as~ como
una obl~gac~on natural cuya infraccin no lleva consigo el efecto de
la inad m~s~on del recurso, la obstaculizacin del proceso. Pero todas
estas cuest~ones han perdido ya todo inters ante la derogacin de
este requisito por la Ley Jurisdiccional de 1998.
2. EL RECURSO ORnTNAR l~
_ .. .~
El recurso ordinario es un recurso jerrquico a travs del cual se
pretende que el rgano superior revise y, en su caso, corrija o anule
la dec~s~n del rgano inferior. Como dice la Ley, <.contra las
resoluciones que no pongan f~n a la v~a administrativa y los actos
de trmite que deter m~nen la ~mpos~b~ldad de continuar un
procedimiento o produzcan inde fens~on podr interponerse por los
interesados un recurso ordinario ar. ).
El recurso ordinario que coincide y no es otra cosa que el antiguo
recurso de alzada, el recurso que se interpone ante el superior
jerrquico del organo del que ha emanado el acto administrativo,
puede considerarse como el recurso comn en la Administracin del
Estado y de las Comu mdades Autonomas en las que se da una
estructura jerrquica de dos o mas niveles. Sin embargo, este recurso
ordinario o jerrquico no tiene apenas sentido aplicado como recurso
administrativo nico contra los actos de los Entes locales, pues, al
producirse la mayora de las reso luciones como decisiones del
Presidente 0 Alcalde de las Corporaciones locales o del Pleno, no
encuentra posibilidades de aplicacin. No obstante un supuesto
comn de recurso ordinario en todas las administraciones publicas es
el que la Ley contempla cuando se refi ere a los Tribunales y rganos
de seleccin de personal al servicio de las administraciones publ~cas,
que se considerarn dependientes de la autoridad que haya nombrado
al Presidente de los mismos.
La primera condicin para el recurso ordinario es que el acto contra el
que se recurre no haya agotado la va administrativa, o, en expresin
equivalente, que no haya causado estado. Se llama va administrativa
a la hnea Jerrquica existente entre los rganos administrativos de un
m~smo ente publico. Ello no quiere decir que el agotamiento de la va
admm~strativa, lo que se ha de hacer justamente a travs de un
recurso ordmario, comcida, necesariamente, con una resolucin del
rgano que esta en la cuspide 0 en la cabeza de la organizacin. Por
el contrario d~cho agotamiento tambin se puede alcanzar antes de
llegar a ese ltimo nivel de la Jerarqua en los casos en que la Ley as
lo establece (art. 109):
:
1
As, en primer lugar, el agotamiento de la va administrativa se pro duce por la resolucn de un recurso ordinaro. Con un solo recurso
basta para agotar esa va, aunque queden algunos escalones
jerrquicos ms para escalar.
En segundo logar, agotan la va administrativa las resoluciones que
resuelven recursos interpuestos ante rganos colegiados o comisiones
espe
,~
C'Jlcas.
En tercer lugar agotan la via administrativa, y es lgico que as sea,
<las resoluciones de rganos administrativos que carezcan
superior jerr quco, salvo que la Ley establezca lo contrario.
de
admi nistrativo que los dict (art. 118 de la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn).
Los motivos por los que puede interponerse el recurso de revisin son
los tradicionales de los recursos extraordinarios y los mismos que ya
estaban consignados en el artculo 127 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 que, a su vez, haba recogido los motivos de
nulidad y de revisin que se enumeraban en los Reglamentos de Pro cedimiento Administrativo dictados en desarrollo de la Ley de 1889.
Hay que notar, sin embargo, que algunas de las condiciones sobre las
que
1
se confi guraba la excepcionalidad de la revisin han desaparecido,
desaparicin que acerca el recurso de revisin a un recurso comn no
jerr quico, que se interpone ante el propio autor del acto.
Efectivamente, la primera causa de revisin sigue siendo, como en la
regulacin anterior, que al dictar el acto se hubiera incurrido en error
de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al
expediente. Pero, a diferencia de la Ley anterior, la Ley vigente no
exige que el error sea manifi esto, con lo que por esta va cualquier
revisin sobre los supuestos fcticos del acto recurrido es ya posible.
Este motivo acerca notablemente el recurso de revisin al ordinario,
pues siempre que exista una discrepancia sobre los hechos se dar la
va de la revisin.
En segundo lugar, la revisin puede fundarse en la aparicin despus
de dictado el acto de nuevos documentos de valor esencial y que
evidencien el errar en su resolucin. Tambin en este caso se ha
reducido el grado de excepcionalidad con respecto a la regulacin
anterior, que exiga que dichos documentos fueran ignorados al
dictarse la resolucin o fueran de imposible aportacin entonces al
procedimiento. La Ley vigente levan ta estas condiciones y describe
este motivo con mayor amplitud, pues basta ahora con <que
aparezcan o se aporten documentos de valor esencial para la
resolucin del asunto, que, aunque sean posteriores, evidencien el
errar de la resolucin recurrida. De esta forma, este segundo motivo
viene a ser una variante de revisin de los supuestos fcticos sobre
los que se ha asentado la resolucin cuya revisin se pretende.
El tercer motivo contempla una variante de la revisin del supuesto
de hecho sobre el que se ha fundado el acto recurrido. Se refi ere a
que en la resolucin hayan infl uido esencialmente documentos o
testimonios declarados falsos por sentencia judicial fi rme, anterior o
posterior a aquella resolucin. Tambin aqu se ha reducido la
cometido,
sin
perjuicio
de
las
'1
La distribucin de competencias entre los Tribunales EconmicoAd ministrativos se establece de la siguiente forma:
Los Tribunales Regionales conocen en primera o nica instancia,
segn la cuanta exceda o no de las cifras que se indican en el
apartado siguiente, de las reclamaciones que se interpongan contra
los actos dictados por los rganos perifricos de la Administracin del
Estado, de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria y de las
entidades de Derecho pblico vinculadas o dependientes de la
Administracin General del Estado, as' como de las reclamaciones
contra actos dictados por los rganos no supe riores de la
Administracin de las Comunidades Autnomas.
Las cuantas sern: a) Con carcter general, la de 5.000.000 de
pesetas; b) si la reclamacin se dirige contra comprobaciones de valor
de los bienes y derechos o contra actos de fi jacin de la base
imponible, cuando precedan a la prctica de la liquidacin, la cifra
ser de 80.000.000 de pesetas de valor o base imponible.
El Tribunal EconmicoAdministrativo Central conoce en nica
instancia de las reclamaciones que se interpongan contra los actos
dictados por los rganos centrales del Ministerio de Econom~a y
Hacienda u otros Departamentos, de la Agencia Estatal de
Administracin Tributaria y de las entidades de Derecho pblico
vinculadas o dependientes de la Admi nistracin General del Estado, o
por los rganos superiores de la Admi nistracin de las Comunidades
Autnomas. En segunda instancia conoce de los recursos de alzada
que se interpongan contra las resoluciones dic tadas en primera
instancia por los Tribunales EconmicoAdministrativos Regionales y
Locales. Tambin tiene atribuida competencia para la reso lucin de los
recursos extraordinarios de revisin y de los de alzada que se
interpongan para unifi cacin de criterio, salvo que el acto hubiese
sido dictado por el Ministro de Hacienda.
El Ministro de Economa y Hacienda, por ltimo, conoce de las
reclamaciones en que deba orse, o se haya odo, al Consejo de
Estado; las que por su ndole, cuanta o trascendencia considere el
Tribunal EconmicoAdministrativo Central que deban ser resueltas por
aqul, y del recurso extraordinario de revisin cuando l hubiese
dictado el acto recurri do (art. 8).
Las resoluciones del Tribunal Central y del Ministro de Economa y
Hacienda en todo caso, y las de los Tribunales Regionales y Locales,
en asuntos de cuanta inferior a 5.000.000 de pesetas de la deuda
tributaria o a 80.000.000 de posetas si se trata de valores o bases
al
efecto
de
formular
la
actividad
admi nistrativa
encausada
lesionara
o
no
derechos
subjetivos. En la actualidad, la Justicia administrativa espaola lo es,
como la francesa, y en menor medida la alemana, una Justicia
subjetiva o garantiste de derechos de una parte y, al tiempo, una
justicia de control de la legalidad. Por ello su mbito competencial se
afi rma en trminos de generalidad sobre todos los confl ictos que
origina la actividad de las Administraciones pblicas: los Juzgados y
Tribunales del orden contencosoadministrativo conocern de las
pretensiones que se deduzcan en relacn con la actuncin de las
Administraciones Pblicas sujeta al Derecho administrativo, con las
disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos
Legislativos cuando excedan los Ifmites de la delegacin (art. 1 de la
Ley Jurisdiccional).
A) mbito inicial y su desarrollo: del contencioso de derechos
al control de la discrecionalidad
El primer constitucionalismo no slo neg el control judicial a cargo
de jueces comunes, como acabamos de ver, sino que dentro del
modelo de justicia administrativa propio, redujo al mmimo su mbito
de fi sca lizacin, de competencia. Nada, en efecto, ms lejos de la
Justicia admi
~7
nistrativa de los primeros tiempos y de los intermedios que una
frmula tan amplia y defi nidora de su mbito competencial como el
art~culo 1 de la Ley de la Jurisdiccin. Llegar a la frmula vigente, y
adems sin excepciones materiales, ha costado siglo y medio de
evolucin
(18451998).
Inicialmente
la
materia
contenciosoadministrativa, suscep tible de enjuiciamiento, se limitaba
a determinados confl ictos enumerados en las leyes de creacin del
Consejo Real o de Estado y de los Consejos Provinciales,
caracterizados por ser confl ictos de derechos y no de inte reses. Se
admita, pues, nicamente, segn la terminologa francesa, un recurso
de plena jurisdiccin, cuyo objeto era una pretensin sustantiva frente
a la Administracin (reclamaciones tributarias, daos ocasionados por
las obras pblicas, impago de sueldos, incumplimiento de contratos
administrativos, etc.), descartndose un recurso de simple anulacin
contra cualesquiera actos administrativos irregulares que surgir en
el contencioso francs como simple denuncia, admitida primero para
fi scalizar la eventual incompetencia del rgano que hab~a dictado un
acto y que despus extender su enjuiciamiento a otros motivos (vicio
de forma, desviacin de poder, infraccin de ley) reconducibles todos
al original v~c~o de mcompetencia, pues, evidentemente, quien
acta fuera de las formas, el fi n de la potestad o contra el
ordenamiento acta fuera de la competencia asignada que implica el
respeto de todos esos lmites.
legitimacin
por
inters
La notabilsima ampliacin de la materia administrativa y de las tc nicas del control judicial que supuso la Ley Jurisdiccional de 1956
mantuvo, no obstante, zenas exentas del control judicial, entre las
que se cuentan los actos poNticos y una lista de actos excluidos por
su art~culo 40 (polica sobre prensa, radio, cinematografa y teatro,
ascensos
y
recom pensas
militares,
expedientes
gubernativos
militares), precepto, a su vez, que dejaba abierta la puerta a otras
exclusiones por leyes especiales. Pues bien, estas ltimas barreras a
un enjuiciamiento pleno de la actividad administrativa son las que
hace saltar la Constitucin con los artculos 24, que consagra el
derecho a la garanta judicial efectiva, y 106, que enco miendan sm
excepcin alguna a los Tribunales el control de la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa. La conse cuencia de esta regulacin constitucional es obvia: han quedado inva lidadas por inconstitucionalidad sobrevenida las materias que el
artculo 40 de la Ley de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa de
1956 exceptuaba del control contenciosoadministrativo; y a partir de
aqu ya no es posible establecer exencin alguna, legal o
reglamentaria, a dicho control.
Consecuentemente con esa desautorizacin constitucional, la
Ley Jurisdiccional de 1998 no recoge ya aquellas exclusiones y
en particular la referencia al acto poltico que considera
incompatible con el principio de sometimiento pleno de los poderes
pblicos al ordenamiento jur'dico, verdadera clusula regia del
Estado de Derecho, clusula sta a su vez
1 1
inconciliable, con <el reconocimiento de cualquier categona
gennca de actos de autoridadllmense actos pol~ticos, de
Gobiemo, o de direccin pol~ticaexcluida per se del control
jurisdiccional ( .). Por el contrario, y por si alguna dada pudiera caber
al respecto, la Ley seala cn trminos positivosuna sene de
aspectos sobre los que en todo caso siempre ser posible el control
judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolucin
gabemomental: los derechos fundamentales, los elementos regla dos
del acto, y la detemZinacin de las indemnizaciones procedentes.
Con ms presuntuosidad que realidad, como veremos a lo largo de
este captulo, la Exposicin de Motivos de la Ley Jurisdiccional de
1998 afi rma superar a la de 1956 en otros aspectos. En este sentido
presenta al sistema de la Ley de 1956 como limitado a enjuiciar
las pretensiones que se deduzcan en relacin con las d~sposiciones
de rango infenor a la Ley y con los actos y contratos administrativos
se impone al particular. Por el contrario, en los confl ictos entre Admi nistraciones pblicas ni se puede hablar entre unas y otras de
derechos e intereses leg~timos, sino de potestades y competencias,
ni tiene sentido la lgica del proceso revisor de un acto dotado del
privilegio de eje cutoriedad, pues, en un confl icto interadministrativo
que implica la posi bilidad de dos actos administrativos enfrentados,
a qu acto se debe otorgar preferencia ejecutoria?: al primeramente
dictado o al de la Administracin superior sobre la inferior?; o a
ninguno de los dos? Cuestiones stas de difl cil respuesta que revelan
la artifi ciosidad de judi cializar los confl ictos de poderes hasta ese
nivel, una judicializacin que arruinara cualquier organizacin
privada, y que va contra la ms ele mental lgica organizativa que
postula la negacin de los confl ictos entre entes y rganos superiores
e inferiores y la atribucin de la resolucin de los confl ictos al
superior, claramente legitimado por constituir una instancia de mayor
representatividad democrtica.
E) Lo contenciosoadministrativo frente a lo civil, penal, laboral
y militar. Materias conexas y cuestiones prejudiciales
Como dijimos, la competencia de la Jurisdiccin Contenciosoadmi nistrativa se afi rma en trminos de prctica generalidad sobre todos
los confl ictos que origina la actuacin de las Administraciones
pblicas sujeta al Derecho administrativo, con las disposiciones
generales de rango infe rior a la Ley y con los Decretos Legislativos
cuando excedan los hmites de la delegacin (art. 1 de la Ley
Jurisdiccional).
Conoce tambin, incidentalmente, la Justicia administrativa de las
cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden
adminis trativO7 pero directamente relacionadas con un recurso
contenciosoadmi nistrativo, salvo las de carcter penal que, de
plantearse, determinar la
suspensin del procedimiento, mientras no sea resuelta por los
rganos penales a quienes corresponda (art. 4 de la Ley y art. 10 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial). La decisin, pues, que se
pronuncie sobre una cuestin prejudicial o incidental civil no producir
efecto fuera del proceso en que se dicte, y podr ser revisada por la
Jurisdiccin corres pondiente (art. 4.2 de la Ley de la Jurisdiccin). De
esta forma, aunque la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa puede
conocer de las cues tiones projudiciales e incidentales de carcter civil
que se produzcan con ocasin de un acto administrativo, slo la
Jurisdiccin civil es competente para resolver defi nitivamente los
confl ictos sobre propiedad entre la Administracin y los particulares,
as como los que origina el cumpli miento de los contratos civiles que
no tienen por objeto obras o servicios pblicos. En todo caso, la
Jurisdiccin civil es Jurisdiccin supletoria de la Administrativa, pues
Tercera
de
lo
Contenciosoadministrativo
del
Tribunal
1
Por encima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo est an la Sala
Especial de Revisin prevista en el art~culo 61 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, la cual conoce de la revisin de las sentencias de la
contra
los
actos
1~
11
1
mo territorio (varios Juzgados provinciales en una misma provincia o
los varios Juzgados centrales) obliga a precisar a cul de ellos se
asigna la competencia.
Para el primer supuesto con carcter general la competencia se atri buye al rgano jurisdiccional en cuya circunscripcin tenga su sede el
rgano que hubiere dictado la disposicin o el acto originario
impugnado, incluyndose en la competencia tanto la relativa a
conocer y fallar el asunto principal, como a resolver todas sus
incidencias y ejecutar las sentencias que dictare. Cuando el acto
originario impugnado afectase a una pluralidad de destinatarios y
fueran diversos los Juzgados o Tri bunales competentes segn las
reglas anteriores, la competencia vendr atribuida asimismo al rgano
jurisdiccional en cuya circunscripcin tenga su sede el rgano que
hubiere dictado el acto originario impugnado (art. 14).
A diferencia del proceso civil, que admite el pacto de sumisin a
determinados rganos o tribunales, en el contenciosoadministrativo
las partes no pueden someterse voluntariamente a uno u otro rgano
juris diccional entre los varios objetivamente competentes. De acuerdo
con ello, la competencia ser apreciada por el rgano jurisdiccional,
incluso de ofi cio, previa audiencia de las partes y del Ministerio fi scal
(art. 72). La improrrogabilidad de la competencia no es, sin embargo,
incompatible con el derecho de eleccin entre rganos o tribunales
que en algunos casos se reconoce a los recurrentes en materia de
personal, propiedades especiales, sanciones y expropiacin forzosa.
La eleccin debe hacerse entre el Juzgado o el Tribunal en cuya
circunscripcin tenga su domicilio el recurrente o aqul en que se
halle la sede del rgano autor del acto originario impuguado (arts. 7.1
y 14.1).
Tambin tiene aplicacin en el contenciosoadministrativo la tcnica
del fuero real, es decir, la atribucin del confl icto entre los varios
rganos competentes por razan de la materia de competencia al
rgano judicial competente en el lugar donde radican los bienes que
motivan el confl icto, como ocurre cuando se impugnan Planes de
ordenacin urbana y actua ciones urbansticas, expropiatorias y, en
general, las que comportan inter vencin administrativa en la
propiedad privada (art. 14.3).
En cuanto a la distribucin de asuntos entre las diversas Salas de un
mismo Tribunal, o entre las diversas Secciones de una misma Sala,
ser acordada por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal,
teniendo en cuenta la naturaleza y homogeneidad de la materia a que
parte,
capacidad
procesal,
l
presuntos de la Administracin Pblica que pongan fi n a la va
adminis trativa, ya sean defi nitivos o de trmite, si estos ltimos
deciden directa o indrectamente el fondo del asunto, determinan la
imposibilidad de con tinuar el procedimiento, producen indefensin o
perjuicio irreparable a dere chos o intereses legftimos. Tambin es
admisible el recurso contra la inac tividad de la Administracin y
contra sus actuaciones materiales que cons tituyan va de hecho, en
los trminos establecidos en esta Ley.
A) Actividad enjuiciable y pretensiones en la impaguacin de
actos y reglamentos
El recurso contenciosoadministrativo es admisible, en la hiptesis ms
tradicional y comn, contra actos expresos o presuntos que pongan
fi n a la v~a administrativa, ya sean defi nitivos o de trmite. Debe sig nifi carse que la Ley de 1998 ha extendido el concepto de acto de
trmite, antes referido a los que decid~an drecta o ndrectamente
el fondo del asunto 0 determnaban la mposbldad de contnuar el
procedmento, y que ahora comprende tambin los que producen
indefensin o perjuicio irreparable a derechos 0 intereses legtimos.
Dentro de la tradicin impugnativa de lo contenciosoadministrativo
est tambin la impugnacin de las disposiciones de carcter
general, que puede ser directa o indirecta de los actos que se
signifi que que sea imper tinente la prueba, ni que sea inadmisible
aducir en va contenciosa todo fundamento que no haya sido
previamente expuesto ante la Administra cin. El proceso ante la
Jurisdiccin Contenciosoadministrativa no es una casacin, sino,
propiamente, una primera instancia jurisdiccional. Bien se ve por
lo subrayado en ltimo lugar, que lo negado no es que la primera
instancia del proceso contenciosoadministrativo sea revisora del acto,
ni siquiera que no sea asimilable a la segunda instancia o apelacin
en el orden civil, sino que la primera instancia del proceso
contenciosoadmi nistrativo no se parece en nada a la tercera instancia
civil, es decir, al recurso de casacin, lo que nadie haba puesto ni
pone en duda, porque es obvio para quien tenga una mnima prctica
e ilustracin procesal, cir
1:
cunstancia quc no parece concurra en el redactor de la Exposicin de
Motivos de la Ley Jurisdiccional de 1956.
Pcro que la primera instancia del proceso contenciosoadministrativo
se asemeje a la segunda instancia o apelacin del proceso civilsobre
todo en cuanto se produce el efecto de cosa juzgada, equiparable al
de acto fi rme y consentido que bloquea toda accin futura, aunque no
estn cerrados los plazos de prescripcin material de los derechosno
signifi ca que no existan profundas diferencias con ste, diferencias
que juegan en favor de la Administracin. La ms notable es, sin
duda, que la interposicin del recurso no suspende la ejecutoriedad
del acto administrativo, frente a la regla general de que las
apelaciones contra las sentencias civiles de primera instancia
suspenden la efi cacia de las sentencias; por otra parte el juez civil
que ha juzgado la primera instancia y dictado la sentencia no es,
obviamente, parte en el proceso de apelacin como, sin embargo s lo
es la Administracin autora del acto en el proceso contenciosoad ministrativo.
B) Doctrina jucisprudencial coherente con el carcter revisor
La jurisprudencia no ha dudado en afi rmar el carcter revisor de actos
del proceso contenciosoadministrativo, una visin ajustada a la Ley de
1956 y anteriores, lo que, oLviamente, llev a graves restricciones en
la admisin de los recursos y por ende de la garanta judicial efectiva
del artculo 24 CE (FERNNDEZ TORRES).
La primera restriccin es la derivada de la exigencia del acto previo.
De la misma manera que no se concibe una apelacin civil sin una
sentencia del juez de primera instancia, tampoco se concibe un
proceso contenciosoadministrativo sin acto previo, hasta el punto de
que la juris prudencia declara inadmisible cualquier pretensin que no
en otras materias como la retirada de licencias de autotaxi, las liqui daciones tributarias y sanciones, sobre todo pecuniarias, el Tribunal
Supremo no ofrece un criterio defi nido, suspendiendo en unas
ocasiones el acto recurrido y denegando la pedicin de suspensin en
otras. En cuanto a los actos negativos, el Tribunal Constitucional
(Auto de 29 de marzo de 1990) dio muestras en principio de un rgido
dogmatismo, al tratar de justifi car para todos los supuestos la
denegacin de la sus pensin, argumentando que la suspensin de
denegaciones de recono cimientos de derechos <entraa algo ms
que una simple suspensin, pues implica de hecho un otorgamiento,
siquiera sea provisional..., con lo que la medida cautelar se
transformarfa en una estimacin anticipada, aunque no defi nitiva, de
la pretensin de fondo.
El panorama de las medidas cautelaros en el Derecho espaol cambia,
en principio, con la Ley Jurisdiccional de 1998 que, al decir de su
Expo sicin de Motivos, parte de la base de que la justica cautelar
forma parte del derecho a la tutela efectiva, por lo que la adopcn
de medidas pro visionales que permitan asegurar el resultado del
proceso no debe contem plarse como una excepcin, sino como
facultad que el rgano judicial puede ejercitar siempre que resulte
necesario. Por ello se considera que <la suspensin de efectos de la
disposicin o acto recurrido no puede constituir ya la nica medida
cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de
adaptar cualquier medida cautelar, incluso las de carcter positivo.
No existen para ello especiales restricciones, dado el fundamento
comn a todas las medidas cautelaros. Corresponder al Juez o
Tribunal determinar las que, segn las circunstancias, fuesen
necesarias.
La Ley, en efecto, no limita las medidas cautelaros a la suspensin de
efectos del acto recurrido, pues permite solicitar en cualquier estado
del proceso la adopcin de cuantas medidas aseguren la efectividad
de la sentencia. Adems, contempla medidas cautelaros concretas
como la suspensin de efectos de las disposiciones y actos,
actuaciones constitutivas
de v~as de hecho y medidas positivas de anticipacin del
cumplimiento de obligaciones concretas que constituyen la pretensin
deducida en el proceso. En defi nitiva, ahora son posibles, al lado de
medidas de suspensin de efectos de la disposicin o acto recurrido,
cualesquiera otras positivas o negativas de hacer o de no hacer (art.
129).
La Ley es, sin embargo, muy limitativa en cuanto al fundamento o
causa en que el juez puede apoyar la medida cautelar, que ahora
tiene, frente a lo que hab~a admitido una cierta jurisprudencia, una
causa o fundamento nico: previa valoracin circanstanciada de
i
otorgar o denegar la tutela cautelar es muy desafortunado. La pertur bacin realmente grave de intereses generales o de terceros debera
ser siempre causa de la denegacin de la medida cautelar y es
incomprensible que pueda prevalecer frente a ella el arbitrio judicial.
a practicarles, en estrados
notifi caciones de clase alguna.
en
cualquier
otra
forma,
.~
o la contestacin, que se reclamen los antecedentes para completarlo
con suspensin del plazo correspondiente. La demanda se hace a la
vista del expediente, pero esto es un derecho al que el recurrente
puede renun ciar para no alargar el trmite ya sea porque no lo
necesita, ya porque
compensa la espera.
la
Administracin
retrasa
su
envo
no
le
Tampoco hay razn alguna para rechazar la reconvencin entre noso tros, cuando no se dan las circunstancias negativas que provocan la
inde fensin del particular contra la Administracin y que son las
invocadas por la Jurisprudencia, dado el carcter subsidiario que
corresponde a la Ley de Enjuiciamiento Civil en la regulacin del
proceso contencio soadministrativo, mxime cuando ni la Ley
Jurisdiccional de 1956, ni la vigente de 1998, a diferencia de la
legislacin anterior, la prohiben. Y precisamente un caso ejemplar es
el proceso de lesividad, un privilegio pro cesal en que la
Administracin
destapa
el
tarro
de
las
esencias
del
acto
administrativo ya fi rme y consentido para el particular, pretendiendo
que aquellas slo perfumen en una determinada direccin. Si es la
Administracin quien rompe el principio de irrevocabilidad del acto
admi nistrativo y la seguridad jurdica que comporta para unos y otros,
hay que entender que dicha ruptura tambin libera al administrado
para que pueda reproducir por va reconvencional las mismas
pretensiones con las que dicho acto haba presuntamente terminado,
como ocurre en los casos en que el expropiado se aquieta a la
resolucin del Jurado de Expropiacin que es atacada de modo tardo
por la propia Adminis tracin. En ese caso debera permitirse al
expropiado que, al igual que la Administracin, pudiera defender en el
proceso por va de reconvencin la misma pretensin indemnizatoria
que defendi ante el Jurado, en apli cacin de los principios de
igualdad procesal y del favor actionis, implcito en la garanta judicial
efectiva que consagra el artculo 24 de la Cons titucin.
D) La prueba
En la prueba rige, como en el proceso civil, el principio dispositivo de
forma que el recibimiento del proceso a prueba se solicita por medio
de otros, en los escritos de demanda y contestacin y en los de
alegaciones complementarias. En dichos escritos debern las partes
expresar en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya
de versar la prueba. Asimismo si de la contestacin a la demanda
resultaran nuevos hechos de trascendencia para la resolucin del
pleito, el recurrente podr pedir el recibimiento a prueba dentro de
los tres das siguientes a aquel en que se haya dado traslado de la
misma sin perjuicio de su derecho a aportar tambin nuevos
documentos, como antes se dijo (arts. 60 y 61).
La disponibilidad de las partes sobre la prueba queda, no obstante,
rebajada por el amplio margen reconocido al juez para decidir la
apertura del perodo probatorio, condicionado a una valoracin
judicial
que
versar
sobre
dos
circunstancias:
que
exista
disconformidad en los hechos y que
stos fueran de trascendencia para la resolucin del pleito. Una
valoracin judicial, esta ltima, que se excluye cuando se trate de
1
ll
_~
trmite de conclusiones, las partes presentarn unas alegaciones
sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos
jurdicos en que apoyen sus pretensiones en el plazo de diez das, sin
que puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en
los escritos de demanda y contestacin, salvo que el juez juzgue
oportuno se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los
alegados, ponindolo en conocimiento de las partes mediante
providencia, dndoles plazo de diez das para ser odas sobre ello.
Tanto en el acto de la vista, como en el escrito de conclusiones, el
demandante podr solicitar que la sentencia formule pronunciamiento
concreto sobre la existencia y cuanta de los daos y perjuicios de
cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos (arts.
63 y 64).
Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el juez o Tribunal
declarar que el pleito ha quedado concluso para sentencia, salvo que
haga uso de la facultad de acordar determinadas pruebas para mejor
proveer, en cuyo caso dicha declaracin se har inmediatamente
despus de que fi nalice la prctica de la diligencia o diligencias de
prueba acordadas.
4. L A TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO
El procedimiento contenciosoadministrativo, como los pleitos civiles y
laborales, concluye por sentencia, por desistimiento del actor y por
allanamiento
del
demandado.
Adems
puede
terminar
por
reconocimiento en va administrativa de las pretensiones del
demandante o por conciliacin judicial.
A) La sentencia: contenido, extensin y lmites
La sentencia es el modo normal de terminacin del proceso y por ella
el rgano jurisdiccional decidir sobre la regularidad del proceso y
sobre las pretensiones de las partes. Se dictar en el plazo de diez
das desde que el pleito haya sido declarado concluso y decidir todas
las
cuestiones
controvertidas
en
el
proceso,
es
decir,
la
inadmisibilidad del recurso, bien su estimacin o desestimacin y en
todo caso se pronunciar respecto de las costas.
Se declarar la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las
pretensiones cuando el Juzgado o Tribunal Contenciosoadministrativo
apelacin
sigue
tres
fuses:
La sentencia de casacin podr, en primer lugar, declarar la inad misibilidad del recurso de casacin si concurre alguno de los motivos
previstos. Si se admite el recurso, y al tiempo se estiman la
concurrencia de alguno 0 algunos motivos de casacin, la Sala, en una
sola sentencia, casando la recurrida, resolver de distinta forma
segn que la casacin se estime por motivos de falta de jurisdiccin o
vicios procesales, o bien por motivos sustantivos, la infraccin del
ordenamiento en trminos gene rales. En el primer caso la sentencia
indicar el orden jurisdiccional com petente al que hay que remitir el
asunto o devolver la tramitacin del pleito al momento y estado
exigidos por el procedimiento adecuado para su nueva sustanciacin.
Si apreciara vulneracin de derechos sustantivos la sentencia
resolver lo que corresponda, es decir, sobre el fondo del asunto
dentro de los trminos en que se hubiera planteado el debute
(art. 95).
1
B) El recurso de casacin por unifi cacin de doctrina
A posar de nombre tan solemne, el alcance o fi nalidad perseguida por
esta modalidad de la casacin es ms bien modesta. Se trata de un
recurso de consolacin en favor de quienes, porque sus confl ictos son
pobres y modestos, no pueden combatir las sentencias que les son
adversas con la casacin ordinaria. Por ello slo son susceptibles de
recur so de casacin para la unifi cacin de doctrina aquellas
sentencias que no sean recurribles por esta va por no alcanzar su
cuanta a veinticinco millones de pesetas, pero siempre que sea
superior a tres millones y no se refi era a cuestiones de personal,
derecho de reunin o materia electoral (art. 96); de otro lado, se
cie a uno solo, a la infraccin del principio de igualdad, el motivo
casacional: cuando, respecto a los mismos litigantes u otros
diferentes en idntica situacin y, en mrito a hechos, fundamentos y
pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a
pronunciamientos distintos (art. 96).
El recurso de casacin por unifi cacin de doctrina podr interponerse
contra las sentencias dictadas en nica instancia por las Salas de lo
Contenciosoadministrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y
Tribunales Superiores de Justicia. Tambin contra las sentencias de la
Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas
en nica instancia cuando la contradiccin se produzca con sentencias
del Tribunal Supremo y, a nivel autonmico, son recurribles las
sentencias de las Salas de lo Contenciosoadministrativo de los
Tribunales Superiores de Justicia, si existen varias de estas Salas o la
Sala o Salas tienen varias Secciones, y se hubiere llegado a
que
a los
particulares condenados
en procesos
Tampoco hay en la Ley Jurisdiccional de 1998, a pesar de las apa riencias, sorpresas sustanciales en la regulacin de los supuestos de
suspensin e inejecucin de sentencias sino una falsa novedad: frente
a la regulacin de la Ley Jurisdiccional de 1956 que establec~a una
serie de causas, muy extraordinarias y fantsticas, y de las que no se
hizo apenas uso, de suspensin e inejecucin de las sentencias, eso
s~, mediante indemnizacin (peligro de trastorno grave del orden
pblico; temor fun dado de guerra con otra potencia si hubiere de
cumplirse la sentencia; quebranto en la integridad del territorio
nacional; y detrimento grave de la Hacienda Pblica), la Ley
Jurisdiccional de 1998 prescribe que no podr suspenderse el
cumplimiento ni declararse la inejecucin total 0 parcial del fallo. Sin
embargo, a seguidas de tan enftica declaracin, se admite lo mismo,
pero por la puerta de atrs, confi gurando aquellos supuestos como
una expropiacin especial, la de los contenidos de una sentencia, en
funcin, advirtase la hipocres~a!, del peligro certo de alte racin
grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los
cudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de la
ntegrdad del terrtoro nacional (art. 105). Igual que antes, salvo
que ya no se considera eomo
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l
causa de suspensin o inejecucin el quebranto grave de la Hacienda
Pblica, cuestin que aparecer despus en la ejecucin de sentencias
condenatorias al pago de cantidad lquida.
S es diversa la regulacin de la imposibilidad de ejecucin. El artculo 107 de la Ley Jurisdiccional de 1956 afront la regulacin de los
supuestos de imposibilidad de ejecucin negando su misma realidad:
<no podr suspenderse n declararse inejecutable una sentencia por
causas de imposibilidad mater~al o legal>>. Pero la imposibilidad es
una realidad que no puede obviarse con su negacin (ejemplo:
anulacin de una expro piacin de terrenos sobre los que se ha
construido un aeropuerto) y que, cuando se presenta, fuerza a la
conversin de derechos, es decir, a un cumplimiento por equivalencia
mediante la indemnizacin de daos y perJuicios, como se reconoci
en el artculo 18.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 y
ahora en la Ley Jurisdiccional de 1998. Prescribe sta que el rgano
obligado al cumplimiento de la sentencia lo manifestar a la autoridad
judicial a travs del representante procesal de la Administracin en el
plazo de dos meses a fi n de que, con audiencia de las partes y de
quienes considere interesados, el juez o Tribunal aprecie la
concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias
recurrible
en
Habr, pues, que terminar con todos estos incidentes y esperar a que
transcurran todos los plazos, antes de que el juez pueda dictar, previa
audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la
efectividad de lo mandado, y singularmente, previo apercibimiento,
imponer multas coercitivas de 25.000 a 250.000 pesetas a las
autoridades, funcionarios O agentes que incumplan los requerimientos
del Juzgado 0 de la Sala, as como reiterar estas multas hasta la
completa ejecucin del fallo judi cial, sin perjuicio de otras
responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar, aplicndose por
lo dems lo previsto para los retrasos en la remisin del expediente
administrativo (arts. 112 y 48). Tambin podr deducir el oportuno
testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que
pudiera corresponder.
D) Modalidades de la ejecucin
La Ley Jurisdiccional de 1998, adems de la regulacin general, des pieza los diversos y ms frecuentes supuestos de ejecucin de
sentencias en atencin a sus contenidos:
Cuando la Administracin fuere condenada al pago de cantidad
l~quida, el rgano encargado de su cumplimiento acordar el pago
con cargo al crdito correspondiente de su presupuesto que tendr
siempre la con sideracin de ampliable. Si para el pago fuese
necesario realizar una modifi cacin presupuestaria, deber concluirse
el procedimiento corres pondiente dentro de los tres meses siguientes
al da de notifi cacin de la resolucin judicial. A la cantidad a que se
refi ere el apartado anterior se aadir el inters legal del dinero,
calculado desde la fecha de noti fi cacin de la sentencia dictada en
nica o primera instancia. Trans curridos tres meses desde que la
sentencia fi rme sea comunicada al rgano que deba cumplirla, se
podr instar la ejecucin forzosa y la autoridad judicial, odo el
rgano encargado de hacerla efectiva, podr incrementar en dos
puntos el inters legal a devengar, siempre que apreciase falta de
diligencia en el cumplimiento. A su vez, si la Administracin
condenada al pago de cantidad estimase que el cumplimiento de la
sentencia habra de producir trastorno grave a su Hacienda, lo pondr
en conocimiento del juez o Tribunal acompaado de una propuesta
razonada para que, odas las partes, se resuelva sobre el modo de
ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para
aqulla. Por ltimo se admite la ejecucin por compensacin de
deudas, pudiendo cualquiera de las partes
, ~
solicitar que la cantidad a satisfacer se compense con crditos que la
Administracin ostente contra el recurrente (art. 106).
Si la sentencia es de anulacin del acto impaguado, el juez o
Tribunal dispondr, a instancia de parte, la inscripcin del fallo en los
registros pblicos a que hubiere tenido acceso el acto anulado, as'
como su publi cacin en los peridicos ofi ciales o privados, si
concurriere causa bastante para ello, a costa de la parte ejecutada.
Cuando la publicacin sea en peridicos privados se deber acreditar
ante el rgano jurisdiccional un inters pblico que lo justifi que. Si la
sentencia es de anulacin de una disposicin general o un acto
administrativo general, el rgano judicial ordenar su publicacin
en diario ofi cial en el plazo de diez das a contar de la fi rmeza de la
sentencia (art. 107).
Si la sentencia fuere de condena a realizar una determinada
actividad o a dictar un acto, el juez o Tribunal podr, en caso de
incumplimiento: a) ejecutar la sentencia a travs de sus propios
medios o requiriendo la colaboracin de las autoridades y agentes de
la
Administracin
con denada
o,
en
su
defecto,
de
otras
Administraciones pblicas, con obser vancia de los procedimientos
establecidos al efecto, y b) adoptar las medi das necesarias para que
el fallo adquiera la efi cacia que, en su caso, sera inherente al acto
omitido, entre las que se incluye la ejecucin subsidiaria con cargo a
la Administracin condenada.
E) La extensin a terceros de los efectos de una sentencia fi rme
Novedad de la Ley Jurisdiccional de 1998 es la extensin a terceros de
los efectos de una sentencia fi rme si versa sobre materia tributaria o
de personal al servicio de las Administraciones pblicas, y asimismo
en los casos de suspensin de la tramitacin de procesos anlogos a
otros que se tramiten con preferencia, y precisamente con la fi nalidad
de extender despus los efectos de la sentencia a aquellos retenidas
en su curso procesal.
En materia tributaria y de personal se exige que los interesados se
encuentren en idntica situacin jundica que los favorecidos por el
fallo, que el juez o Tribunal fuera tambin competente, por razn del
territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de
dicha situacin individualizada, y que lo soliciten en el plazo de un
ao desde la ltima notifi cacin de la sentencia a quienes fueron
parte en el proceso; un planteamiento generoso que debe entenderse
rebajado si se considera que no es aplicable a los supuestos de
existencia de cosa juzgada (quid de los actos consentidos), o cuando
la doctrina determinante del fallo
cuya extensin se postula fuere contraria a la jurisprudencia del
Tribunal Supromo o a la doctrina sentada por los Tribunales Superiores
de Justicia en el recurso por unifi cacin de doctrina. Por otro lado, la
tramitacin diseada, ms que un "atajo" judicial, puede convertirse
en un verdadero proceso con su fase gubernativa incluida. As~ la
solicitud deber dirigirse primero a la Administracin demandada y
slo despus de la denegacin o de un silencio de tres meses, podr
acudirse al juez mediante escrito razonado acompaado del
documento o documentos que acrediten la identidad de situaciones,
sustancindose la pretensin por los trmites establecidos para los
incidentes. Antes de resolver, el juez recabar de la Administracin
las actuaciones y, si se recibieran en los veinte d~as siguientes,
ordenar que se pongan de manifi esto a las partes por plazo comn
de tres d~as. En otro caso, resolver sin ms por medio de auto, en el
que no podr reconocerse una situacin jur~dica distinta a la defi nida
en la sentencia fi rme de que se trate (art. 110).
La segunda modalidad, como dijimos, de la extensin de efectos de
una sentencia tiene lugar cuando los terceros estn ya en el proceso
y han sufrido la suspensin de la tramitacin de su recurso a la