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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE

DE SO PAULO DIREITO CIVIL


SALA 13-TURMA 184

DIREITO ADMINISTRATIVO
Segunda parte do primeiro semestre de 2013
(Professora Odete Medauar e Professor Vitor
Schirato)

Mayara Cristina Navarro Lippel

Observao: Matria da prova at contrato administrativo, cumulativa, desde


a primeira aula at a aula do dia 04/06.
Prova = 3 questes 2 objetivas e 1 de caso prtico. Vale 7.
Aula 18 15/04-professora Odete
(aula passada ela tinha falado de Princpios do direito administrativo.
Afirmaes de base numa disciplina jurdica. No direito administrativo, eles
tm papel importante- direito administrativo no codificado, princpio
costura compreenso de suas figuras; e boa parte desses princpios foi
responsvel pela prpria formao e primeiros desenvolvimentos do direito
administrativo. Quando ele surgiu em XIX, havia litgios e no tinha norma
para ser aplicada na soluo. Ento, na Frana, o Conselho de Estado
decidia os litgios, mas como no havia norma, lei na matria, ele
mencionava um princpio para solucionar questo origem dos princpios do
direito administrativos, e do desenvolvimento de muitos de seus institutos.
Hoje, na cf, previso de 5 princpios do direito administrativo, que se aplicam
a todos os entes da adm. pblica: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia. Princpios que no esto previstos explicitamente na
CF uns dizem que so implcitos, outros dizem que embora no previstos,
aplicam por fora da doutrina, ou por estarem mencionados em lei.)
Continuao de princpios constitucionais (art. 37, CF):
1. Legalidade: desdobramento do Estado Democrtico de Direito no
mbito da Administrao Pblica, que atuar norteada pelo conjunto
normativo do ordenamento (CF, leis ordinrias/complementares,
decretos, regulamentos, etc.).
2. Impessoalidade: Adm. deve atuar sem subjetividade. Decises no
devem ser tomadas com base em grandes afetos, amizade, carinho,
ou desafeto, vingana, represlia. CF busca predomnio do sentido de
funo (finalidade dos poderes atribudos o interesse de toda a
coletividade).
Exemplo de caso que h muito tempo que aconteceu na Bahia: ACM
se desentendeu com Clemente Mariani e desapropriou manso desse
desafeto e no tinha plano nenhum para colocar em pratica ali- nem
obra nem nada. Saram pareces inclusive daqui da casa no sentido de
que aquilo era vingana.
3. Moralidade administrativa: ligada administrao por meio de seus
agentes (agente administrativo deve atuar com honestidade). Adm.
pblica deve ter conduta correta, honesta, de boa f, e agentes
tambm. de difcil verbalizao, mas em geral deve-se observar o
contexto em que a deciso ser tomada, e se ela destoa do contexto e
do conjunto de regras de conduta extradas da disciplina geral
norteadora da Administrao.
2

Desdobramento da moralidade na lei de improbidade administrativa,


que arrola condutas com aspectos patrimoniais (desvio de dinheiro,
proveito de servidores para medidas prprias, pessoais), mas tambm
com aspectos no patrimoniais (frustrar licitude de licitao).
Exemplo: em SP, no fim do ano se tinha falado que havia dificuldades
no tesouro, que estado no tinha dinheiro, e portanto no pagaram 13o
na poca certa, reduziram valores de contrato, etc. Mas no fim de
janeiro se anunciou compra de 100 automveis de luxo para
assembleia legislativa!! compra no combinava com contexto!!! OAB
se ofereceu para orientar para quem quisesse entrar com ao popular
(orientar, porque s cidado pode entrar).
4. Publicidade: atende linha que seguiu Constituies editadas a partir
da dcada de 70 (espanhola, portuguesa). Mudana na equao:
antes predominava sigilo, e agora publicidade passa a ser regra e
sigilo, exceo. CF segue tendncia de publicidade, mas apresenta
ressalvas: sigilo de dados pessoais (preservao da intimidade, vida
privada, honra, imagem), e matria relativa segurana nacional.
Exemplo de hospital que tem pronturio medico de doente e ningum
pode ter acesso.
Problema da segurana nacional: s vezes se busca dar sentido
amplo ao que exceo. Exemplo de carto corporativo da presidente
da repblica, que tem compra de mveis, compras femininas, saques
na boca do caixa e se diz que segurana nacional conversa para
boi dormir .
Claro, compra de armamentos, por exemplo, segurana nacional.
Mas temos meandros complicados, a exemplo da publicao da renda
dos servidores da administrao, seria dado pessoal, com risco
segurana da pessoa? Difcil colocao do principio da publicidade e
do sigilo como exceo, pois ns temos direito de saber como nosso
dinheiro gasto!
Uma Consequncia lei de acesso informao- d regras e
excees ao acesso.
5. Eficincia: adm. deve atuar agilmente, sem lentido, omisso ou
negligncia. absurdo processos administrativos que tramitam
durante anos. Pedido para validar doutorado no Brasil, por exemplo,
demora muito.
Eficincia se junta a um direito do art. 5 o, da razovel durao do
processo.
Eficincia no deve excluir legalidade: princpios podem ser
conciliados, no precisa um anular outro.
Direito administrativo tem outros princpios alm desses constitucionais:
1. Continuidade da administrao: atividades devem ser inimterruptas.
3

Briga com direito de greve no setor pblico: direito de greve


(constitucional) X da continuidade (tradicional) busca-se conciliao.
Deciso do STF: aplica-se lei da greve no setor privado mas
movimento grevista comunicar com antecedncia quando comea e
quando termina (prazo determinado), e deve haver manuteno de
percentual para funcionamento da atividade (para no haver colapso
total).
2. Preponderncia do interesse pblico sobre o particular: no est
no direito francs. Inspirao italiana.
Existe grupo de publicitas jovens que contestam este princpio, e
escreveram trabalhos contestando validade absoluta. Professora
Odete concorda que no tem aplicao absoluta, tem que conciliar
esses dois interesses, mesmo porque direitos fundamentais so de
interesse privado. Pblico no deve prevalecer sempre!
3. Indisponibilidade do interesse pblico: Autoridade no pode deixar
de lado atendimento de interesse pblico por outra razo.
Exemplo de servidor que jogou computador pela janela, e autoridade
releva, no cobra prejuzo causado. No pode ter conduta assim, deve
buscar reparao de dano. Mesmo quando na administrao some
alguma coisa, deve instaurar sindicncia para apurar responsvel pelo
sumio.
4. Presuno de legalidade e veracidade: quando adm. toma deciso,
pressupe-se que atendeu a preceitos legais e que contedo
verdadeiro. Quem achar que no, que tome providncias, porque adm.
no tem que explicar.
Tambm contesta-se validade absoluta deste princpio, e um dos
aspectos exigncia de motivao do direito brasileiro para muitas
decises: autoridade deve explicar porque tomou deciso.
Hoje existem varias decises do judicirio que invocam este princpio,
falando que atos no precisam ser explicados.
5. Autoexecutoriedade: decises da adm. so por ela executadas
concretamente, sem necessidade de pedir consentimento para outro
poder. Produzem efeitos de imediato. O prejudicado que v correr
atrs de liminar, por exemplo.
6. Autotutela: administrao pode anular atos que edita quando tenham
vcio de legalidade, e revog-los se eles no atendem mais ao
interesse pblico. No precisaria de consentimento de outro poder.
Sumula 473, STF: A administrao pode anular seus prprios atos,
quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se
originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos
os
casos,
a
apreciao
judicial.
Essa smula valeu integralmente, at outro princpio ganhar
importncia, o da segurana jurdica (na esfera federal e estadual h
prazo para adm. anular suas decises). Portanto, smula no
4

absoluta, pois dois princpios so colocados no caso, predominando o


da segurana jurdica, que privilegia cidado.
7. Segurana jurdica: certeza e segurana das relaes jurdicas. CF
menciona segurana (art. 5o, caput), entendida no aspecto fsico e
jurdico; e lei 9.784/99 aponta como um dos princpios a nortear a
Adm. Pblica. Visa preservar estabilidade das relaes, situaes e
vnculos jurdicos. Algumas consequncias: proibio de retroatividade
de atos adms. e de aplicar nova interpretao a situaes pretritas,
bem como respeito ao direito adquirido.
- Proteo da confiana (CJ da UE): Desdobramento da segurana
jurdica. Se adm. gera expectativa nas pessoas de que ia tomar
decises em um sentido (ao realizar projeto), ou d uma informao e
muda sua orientao, e pessoa tomou providncias, e at investiu
dinheiro confiando nessas expectativas geradas pela adm. Aqui h
proteo da confiana da pessoa, podendo levar a pagamento de
indenizao.
8. Proporcionalidade, razoabilidade: princpio pr-cidado. H
controvrsia doutrinria se so o mesmo princpio (Odete trata
conjuntamente), e se proporcionalidade princpio (uns dizem que
postulado,
mas
no
geral
considera-se
princpio).
Em funo deles, no se quer que adm. cometa excessos,
principalmente quando limita exerccio de direitos da pessoa- se quer
restringir, deve ser em medida equilibrada. No pode editar restrio
de modo que se houvesse restrio de menor grau se chegaria ao
mesmo resultado. EQUILBRIO na toma de decises, sem excessos,
compatibilizando meios e fins.
Aula 19 16/04-professor Vitor
Atos administrativos
1. Formao histrica: ligado a 2 elementos: Estado Democrtico e
tripartio de poderes. Direito Administrativo existe devido tripartio
de poderes e submisso do Estado lei. Uma parte do Estado
responsabilizada pela interface administrativa- Executivo- deve seguir
regramento claro na interao com particulares.
Na formao histrica, na jurisprudncia do Conselho de Estado e
doutrina francesa, procuram-se caractersticas que possam
caracterizar ato administrativo: ato jurdico, com efeitos jurdicos ( cria,
muda ou extingue relaes jurdicas). No entretanto, ainda era
necessrio critrio de diferenciao entre demais atos jurdicos e ato
administrativo. A ideia de ato administrativo, ento, surge, do esforo
do Conselho de Estado e da doutrina francesa de delimitar esses tipos
de atos entre os demais atos jurdicos.

2. Conceito: no Brasil, no encontra conceito positivo. Ideia se funda na


doutrina, jurisprudncia e normas que regem atuao da adm. Lei trar
contornos desse ato, que sero interpretados pela doutrina e
jurisprudncia, dando origem ao conceito de ato administrativo. Cada
doutrinador enxerga de uma forma, usando critrio diferente para
apart-los dos demais atos jurdicos.
Mesmo sem conceituao uniforme, entendemos que so:
manifestaes da adm. publica, no exerccio de funes
administrativas, com a finalidade de criar, modificar ou extinguir
relaes jurdicas, sempre sujeitas aos meios de controle pertinentes.
2 elementos fundamentais:
a) so atos jurdicos, com efeito jurdico
b) Somente decorrem do exerccio de funes administrativas.
Diviso dos atos praticados pela adm., uma diferenciao
fundamental:
a) Atos meramente materiais da administrao: no tm efeitos
jurdicos, no so atos administrativos. Exemplo de varrer rua,
tapar buraco, construir algo.
b) Diviso entre aes politicas e administrao pblica: atos
praticados fora da funo administrativa, no exerccio de funo
poltica. Exemplo de veto de lei pela presidente, ou quando se
confere ttulo de cidado brasileiro honorrio.
Esse ato poltico, inclusive, no se sujeita ao controle como se
sujeita o ato administrativo, seja jurisdicional ou da prpria adm.
Por
exemplo,
STF,
rarssimamente
poderia
inferir
constitucionalidade do veto sobre uma lei.
*Atos praticados por agentes fora da administrao: embora
realizado por algum fora da administrao publica, realizado
como funo administrativa.
3. Elementos: 5 elementos previstos no art. 2o lei 4717/95. Lei de ao
popular, que diz que sero viciados atos que no contenham esses 5
elementos. Controle incide em qualquer um desses 5, se algum
contiver vcio, em desacordo com lei determina ato viciado.
a. QUEM. Competncia: equivale capacidade do direito civil.
Para ser vlido, precisa ser editado por agente competente (
competncia: capacidade para atuar no caso concreto conferida
PELA lei AO agente). No direito civil decorre de regra genrica,
aqui decorre de lei. Por exemplo: determina que subprefeito da
se competente para expedir alvar.
b. COMO. Forma: ato administrativo deve seguir forma prevista
em lei. Em regra, so escritos (oral quando previsto em lei,
exceo). Em alguns casos, tem mais alguns requisitos

previstos em lei. Exemplo do edital de licitao, de acordo com


lei 8666.
c. QUE. Objeto: aquilo sobre o qu recai ato administrativo.
Relao jurdica criada, modificada ou extinta pelo ato
administrativo, sobre o que recai o ato administrativo (mudana
no mundo jurdico perpetrada por ele). Exemplo: objeto da multa
de
trnsito

impor
obrigao
de
pagar.
Objeto deve ser lcito (no pode dar alvar para boca de fumo),
moral (conforme princpios ticos e regras de conduta extradas
da disciplina geral da adm.) e possvel (algo realizvel de fato e
de direito).
d. POR QU?. Motivo: razo pela qual ocorreu, o que levou a
adm. a agir no caso concreto. Objeto o que o ato faz. Motivo
por que o ato o fez. So as circunstncias de fato e os
elementos de direito que provocam e precedem a edio do ato
administrativo. Exemplo da multa de trnsito: motivo a
conduta do particular que passou no sinal vermelho
(circunstncia de fato) que a lei qualificou como infrao
(elemento de direito).
quando ocorre hiptese de incidncia da lei. Para ser
aceitvel, deve ser verdadeiro (motivo deve acontecer no caso
concreto).
Motivo X motivao: motivo a razo por que a adm. agiu de
uma forma no caso concreto. Motivao a exteriorizao do
motivo (no caso concreto eu tomei tal providncia quando onde
e em tal circunstncia).
Vigorava no direito adm. a regra da no obrigatoriedade de
ENUNCIAR motivos do ato, salvo imposio explcita da norma.
A partir da dcada de 70, isso vem se alterando e predomina
exigncia de MOTIVAO dos atos adms., principalmente nos
que restringem direitos e atividades, apliquem sano,
imponham sujeies, anulem ou revoguem deciso, recusem
vantagem ou benefcio qualificado como direito, ou expressem
resultado de concurso pblico. Na CF no temos previso
expressa ao princpio da motivao, mas to s exigncia nas
decises administrativas nos tribunais (art. 93, C, CF). No
estado de SP, contudo, est prevista na sua Constituio, art.
11, a motivao como um dos princpios da Administrao. A
ausncia de previso expressa na CF no impede a exigncia
de motivar, pois ela encontra respaldo na caracterstica do
Estado Democrtico de Direito (art. 1o CF); principio da
publicidade (art. 37); e do contraditrio, nos processos (art. 5 o,
LV).

Antes, era consenso que s atos discricionrios deveriam ser


motivados. Hoje convenciona (art. 50 lei federal processo adm.)
que basicamente todos devem ser motivados.
e. Para qu?. Finalidade: o propsito, fim da adm. ao emitir ato
adm. Inteno da adm. com aquele ato. Deve ser sempre
prevista em lei, no se pode buscar no caso concreto outra que
no seja a da lei.
Por que impe multa? Para punir e educar. Por que cria rea de
zona azul? Para controlar fluxo de veculos estacionados.
Pode ter motivo lcito, com finalidade ilcita - ex. remoo
do funcionrio por ser So Paulino: transfiro para outro lugar onde
esteja faltando funcionrio (motivo), mas com a finalidade de ver ele
longe porque sao paulino (finalidade).
eficcia do ato
administrativo.
Aula 20 22/04-professora Odete
Processo administrativo
Tema ausente muito tempo porque se associava a palavra processo funo
jurisdicional. Judicirio emite deciso tendo havido um processo, no qual
uma sucesso de fases leva deciso final. Pensava-se que processo era
exclusivo da funo jurisdicional.
A partir de meados da dcada de 50, comeou a haver ideia entre
processualistas e administrativistas defendendo que Administrao nem
sempre toma decises instantneas, e que muitas vezes eram necessrias
fases para tomar deciso.
Houve encontro de estudiosos do direito adm. e processual para afirmar que
atuaes processualizadas no ocorrem s no mbito do exerccio da funo
jurisdicional, ocorrem no legislativo (chegando lei, com depsito de projeto,
e fases at se transformar na lei); assim como na funo administrativa
(processo administrativo).
Dvida se usa palavra procedimento ou processo no mbito admnistrativo:
Professora usa o critrio diferenciador do Dinamarco e da Ada, e diz que
procedimento o vnculo entre atos (existe sucesso de fases antes da
deciso tomada, termina uma fase prossegue outra, e s se passa para a
seguinte se tiver a anterior).
Processo: tem um vnculo entre atos, mas tem um plus, soma-se a ele o
vnculo entre sujeitos (pessoas fsicas ou jurdicas), vnculo jurdico, de
direitos, obrigaes, ou nus entre esses sujeitos.
Palavra processo adotada pela CF:
Art. 37, XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as
obras,servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo
de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
8

concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,


mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Art. 5o, LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
Litigante: tambm existe perante a administrao. Antes, dizia-se que no
havia litigantes em administrao, mas h litigios! uma disputa entre a
pessoa e a administrao. Tambm pode existir um litgio entre dois
indivduos perante a administrao, como no caso de disputas em
licitaes. Tambm h acusados, que so aqueles a quem se atribuem
condutas, que, se comprovadas, podem gerar consequncias ao universo
jurdico da pessoa fsica/jurdica.
Os litigantes tm direito ao contraditrio e ampla defesa, que so o ncleo
essencial do processo adm. brasileiro. So, ao mesmo tempo, direitos e
princpios do processo administrativo.

Contraditrio: poder se manifestar diante da manifestao de outrem,


apresentando alegaes diante de alegaes de outrem,
apresentando documentos diante de documentos de outrem
possibilidade de reagir diante de condutas, manifestaes, alegaes
de outrem.
Candido Dinamarco: a informao para possibilitar a reao, direito
de saber do que esta sendo acusado para reagir, se quiser. Logo,
envolve direito de saber o que est sendo alegado contra a pessoa
(exemplo: por que o projeto no foi aprovado na licitao;
adminsitracao tambm tem que informar o outro licitante do recurso
interposto por quem no ganhou). Direito informao.
Tem um segundo desdobramento: direito de se manifestar, de ser
ouvido escrita ou pessoalmente.
Ainda, h tambm o direito fundamentao/motivao: saber se sua
manifestao foi considerada, o que pesou na deciso, e por que a
deciso foi tomada naquele sentido.

Ampla defesa: resistncia a pretenses contrrias (exemplo de


recurso). Ampla um reforo defesa. Desdobramentos:
Defesa deve ser prvia (antes que deciso seja tomada). Por
exemplo, no caso de adm querer anular licitao, lei 8666: deve dar
cincia aos interessados antes de anular.

Casos em que defesa no pode ocorrer antes: multa de trnsito


(retiram pontos) no d para comunicar ao condutor que tomou multa,
correr atrs do veiculo. Soluo encontrada a atribuio de prazo
para recorrer da multa e para que o rgo possa decidir antes do
vencimento.
Antes desses direitos, chegava para licenciar automvel e encontrava
multas que no sabia, e ou pagava ou no licenciava- no tinha
contraditrio ou ampla defesa.
Ento os problemas foram parar na justia:
STJ emite smula 312: No processo administrativo para imposio de
multa de trnsito, so necessrias as notificaes da autuao e da
aplicao da pena decorrente da infrao. a ampla defesa aqui se
realiza mediante 2 notificaes:
Primeira notificao: autoridade comunica que foi verificado tal dia tal
hora veculo com placa tal, e da prazo de tantos dias para pessoa
apresentar recursos ainda no foi aplicada multa, pessoa no sofreu
ainda consequncia, s foi notificada.
Segunda notificao: se recurso no for deferido, comunicando a
multa e perda de pontos em carteira, com prazo para pagamento.
Defesa tcnica: realizada por advogado. Pessoa teria que ter
assistncia de advogado. No Brasil, a regra no exigncia de
advogado em processo adm.
O que ns tnhamos que era a obrigatoriedade desta defesa em
processo disciplinar que pudessem resultar em sano grave, como
demisso do servidor: se exigia acompanhamento, e se no pudesse
pagar, adm. indicava advogado dativo. Sem advogado seria anulado
quando fosse parar no judicirio.
Mas STJ editou smula, dizendo que em todo processo disciplinar
tinha que ter obrigatoriamente presena de advogado, mesmo para
coisa pequena. Tumulto grande porque adm. teria que contratar
advogado dativo para quem no pudesse, e alm disso ia levar a
anulao de 10 mil processos disciplinares s na esfera federal.
Ento, STF edita sumula vinculante 05: "A falta de defesa tcnica por
advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a
Constituio.
Tnhamos uma linha extrema (exigncia em tudo) e passamos para
outra (de ausncia). Hoje, portanto, nem nos casos de demisso se
exige!! Professora acha que deveria voltar ao que fazia antes
(possibilidade de pena de demisso- se exige advogado), porque
muito servidores no podem pagar advogado ou fazer sua defesa.
Direito ao recurso administrativo: segundo o qual as decises da
adm. que agravem situao jurdica de um cidado tm que estar
sujeitas a recursos. Doutrinadores falam do duplo grau de jurisdio
em mbito adm., mas professora fala que garantia essencial, mas
no fala em princpio do duplo grau. Independente de previso de lei, a
pessoa pode apresentar recurso administrativo.

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Art. 5o, XXXIV, a, direito de petio; e art. 5o , LV, ampla defesa : com
base neles STF decidiu que inconstitucional exigir garantia, cauo,
arrolamento de bens para poder interpor recurso adm. At esta
deciso se exigia que a pessoa arrolasse bens, cauo ou
apresentasse
garantia
para
apresentar
recurso,
criando
condicionamento para algo que era permitido constitucionalmente
(direto a ampla defesa e petio).
Direito da parte de intimao dos atos processuais: parte tem que
ser intimada de todos os atos procecussais e adm. tem que intim-la;
todos os atos devem ser notificados.
Direito da parte de solicitar produo de provas e de v-las
realizadas e consideradas.
Alm disso, qualquer deciso do mbito administrativo pode ser revisto pelo
judicirio (art. 5o, XXXV)!!!
Assim, quaisquer decises administrativas que no obedeam ao
contraditrio e ampla defesa podem ser anuladas judicialmente. H,
portanto, enriquecimento dos direitos das pessoas em seus vnculos com a
administrao. Isso porque, antes da CF, vigorava o "critrio da verdade
sabida", em que a adm. punia pessoas sem que elas ficassem sabendo, nem
antes, nem depois - no havia qualquer garantia.
Aula 21 23/04-professor Vitor
Atos administrativos
Agora veremos extrinsecamente o que diferencia o ato administrativo dos
demais atos jurdicos manifestao exterior dele, diferente dos elementos,
que falei na aula passada.
4. Atributos: relao do ato com mundo exterior. Prof. Odete fala de
Notas peculiares.
i) IMPERATIVIDADE (UNILATERALIDADE): caracterstica da adm.
pblica de poder constituir os particulares unilateralmente em
obrigaes. Ou seja, relao jurdica de direito adm. no vai
depender da aquiescncia do destinatrio do ato. Produz efeito aos
seus destinatrios independentemente da manifestao de
vontade. Ele se encontra automaticamente na obrigao.
Exemplo de quando toma uma multa, ou quando rua fechada
voc no precisa concordar, ato unilateralmente cria relao
jurdica.
ii) AUTOEXECUTOARIEDADE (EXIGIBILIDADE): atos adm. Podem
ter efeitos concretos realizados sem necessidade de deciso
ulterior do poder judicirio (adm no precisa ir ao judicirio para
seus atos terem efeito, eles sao auto-executrios). Exemplo: a
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adm. no precisa de autorizao judicial para impedir uma


passeata. Fiscal pode apreender o veculo irregular, no precisa
de autorizao do judicirio para fazer isso tudo sem
intervenincia do judicirio para ter efetividade dos seus atos.

iii) PRESUNO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE:


presuno de que foram legitimamente produzidos. Se eu tenho
um ato imperativo e auto executvel, logicamente ele legtimo.
Ningum vai obedecer ou cumprir ordem que no seja
presumivelmente legtima, nem se sujeitar a seus efeitos. Pela
presuno de veracidade, aquilo que a adm. afirma, menciona,
com relao ao particular, presumido verdico.

iv) TIPICIDADE: obrigatoriedade de que atos administrativos estejam


previstos em lei, no h atos administrativos no previstos em lei.
Existe para garantir maior previsibilidade na atuao da Adm.
5. Questionamentos aos atributos:
Com o aumento dos campos de atividade da adm. Pblica
(agigantamento da adm. Pblica), e da relevncia dos direitos individuais,
esses atributos foram postos pouco a pouco em jogo, na medida em que
eles sempre atuam pr-autoridade e contra o cidado.
Direitos fundamentais colocam indivduo no centro da ordem jurdica, e os
atributos so questionados, passa-se a cotejar os atributos com direitos
dos cidados.

Imperatividade: nem todos so imperativos. Exemplo da atividade de


fomento (financiamento do BNDES, iseno fiscal) ato no pode ser
considerado imperativo, mas indutivo. Imperatividade passa a ser
circunscrita a alguns atos administrativos expressos em lei.
Ainda, identificamos gradativamente atos adm. perfeitos apenas de
forma bilateral, tm efeito apenas com anuncia do particular. Exemplo
dos atos constitutivos de direitos: autorizao porturia (a adm no vai
impor aos cidados que usem portos; mas, o cidado vai pedir e ela
vai conceder). Exemplo do ato de autorizao de uso de determinado
bem pblico, embora manifestado de forma unilateral, construo
bilateral: pedido ou qualquer interao entre particular e adm., e s vai
ter efeitos se particular quiser (tendo autorizao para algo cria ou no
efeito jurdico).

Autoexecutoriedade: vrios atos da adm. se mostram no


autoexecutrios. Exemplo do lanamento tributrio (quando particular
aufere renda, adm. pode lanar tributo contra ele e ele tem que pagar
o tributo- mas se no paga, tem que iniciar processo de execuo
fiscal, para pegar bem meu e executar crdito).

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Apenas atos expressamente determinados por lei podem ser


considerados imperativos e autoexecutrios. Exemplo do CTB:
veculo que transitar irregularmente deve ser apreendido
(autoexecutrio) s assim porque expressamente determinado por
lei.

Presuno de legitimidade: exatamente a mesma de qualquer ato


jurdico. CC fala que se presumem legtimas as manifestaes de
vontade se elas o so, a mesma presuno do ato adm. de
qualquer ato jurdico (at que se prove o contrrio o ato legtimo), e
como sujeito ao controle no podemos falar que presuno
absoluta, relativa, e se relativa igual aos demais atos jurdicos.

Presuno de veracidade: no mais presuno propriamente dita,


mas dever da adm. de comprovar a veracidade, pelo processo
administrativo. As decises da adm. devem ser decorrentes de um
processo, dialogado entre ela e particular, deve-se provar a
veracidade, no se podendo presumi-la. A adm. tem que provar que o
que ela afirma legtimo. Tenho garantia do contraditrio e da ampla
defesa!

Tipicidade: quantidade de campo em que Administrao atua torna


impossvel que todos sejam previstos em lei, em abstrato,
disciplinando todos os atos administrativos possiveis

Logo, no necessariamente pela existncia dos 4 atributos que vamos


dizer que um ato adm. A doutrina entende que eles caracterizam atos
administrativos, e jurisprudncia tambm. Mas h diversos questionamentos
no nvel dos tribunais superiores sobre pertinncia desses atributos, no STF
inclusive. Municpio de SP: favela maravilha que pegou fogo, e MP entra com
ao contra prefeitura porque a prefeitura tinha a autoexecutoriedade de
demolir favela. Judicirio diz que adm. no tinha poder de
autoexecutoriedade.
***O que diferencia os atos a funo/prtica/ exerccio de funo
administrativa.
6. Classificao dos atos administrativos:
1) Primeiro enfoque: tipo de competncia manejada (atos vinculados X
discricionrios). Os discricionrios so resultado do manejo de
competncia discricionria adm. O outro manejado no mbito de
competncia vinculada. Diferena est no tipo de competncia que se
maneja.
2) Efeitos que origina: efeitos jurdicos. Atos de natureza constitutiva:
constituem direitos em favor do particular. Atos de natureza sancionadora:
impe obrigao ao particular. Atos de natureza declaratria: o ato adm

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simplesmente declara algo em relao ao particular (certificao


tributria).
Aula 22 24/04-professor Vitor
3) Tipo (no tem tipo fechado, tem muitos previstos em lei): legislao prev
inmeros tipos: resolues, portarias, despachos, pareceres normativos,
decretos. Classificao no muito til, pois no tem muita lgica; no
tem critrio claro para definir quando cabe despacho, quando cabe
portaria, etc. O manejo, na verdade, acaba sendo casustico.
4) mbito de eficcia/repercusso: internos (s fazem efeitos para dentro
da adm. Exemplo de nomeao de professor da USP) e externos (s para
fora, envolvendo particulares. Exemplo de decreto que disciplina coleta de
lixo). Fronteiras entre ambos nem sempre so claras.
5) Nmero de destinatrios colhidos por ele: especfico (nmero
especifico de administrados, como na nomeao de uma pessoa para
cargo pblico); atos que colhem nmero indeterminado (exemplo dos de
carter normativo).
6) Nmero de agentes pblicos que participam da elaborao: Simples
ou unipessoais:uma autoridade, titular de um rgo, decide (exemplo do
decrete de utilidade pblica para fins de desapropriao); pluripessoais:
colegiados (rgo colegiado, integrado por varias pessoas decidem,
mediante normas de qurum) ou complexos (deciso resulta de mais de
um rgo, poder ou ente. Exemplo da nomeao do Ministro do STF,
emitida pelo presidente de pois que Senado aprovou nome indicado).

7. VCIOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS


Internamente tm 5 elementos que os constituem. Eles podem conter
vcios, e se eles contiverem, o ato adm. est viciado. Exemplo de ser
editado por agente sem competncia legal para agir, sem motivo, com
desvio de finalidade, objeto inexistente, forma distinta da obrigada em lei.
8. CORREO DOS VCIOS
Somente se vcio no acarreta nulidade do ato (objeto inexistente nulo,
da mesma forma se praticado com desvio de finalidade)
Vcios corrigveis, como de competncia, por 2 procedimentos:
1- Convalidao: vem um ato subsequente e corrige o vcio do ato
viciado. Exemplo de quando praticado por agente incompetente:
possvel que o que tenha competncia legal para editar reedite o ato,
excluindo o vcio.
Forma incorreta: vem ato dando a forma correta e corrige. Os efeitos
da convalidao retroagem a data do ato viciado (ex tunc): Hoje sai ato
viciado, corrigido daqui uma semana efeitos retroagem para hoje,
data do ato original). Normalmente, forma e competncia so vcios
14

convalidveis. Objeto, motivo e finalidade, em geral, no admitem


convalidao - mas, isso no uma regra!! Jurisprudncia vem
aceitando possibilidade de convalidao na motivao.
Discusso: convalidao obrigatria ou facultativa? Embora lei
federal de processo administrativos fale em poder de convalidao,
jurisprudncia vem se manifestando no sentido da obrigatoriedade.
STJ fala que obrigatria, por questo de eficincia e economia
processual.

2- Saneamento: quem saneia o ato o prprio particular beneficiado por


ele. O particular que causou, ento ele corrige o erro e saneia o ato
adm. Ex tunc tambm. Exemplo de ato praticado em favor de
beneficirio por conta de documento viciado: ele substitui documento e
corrige. Exemplo de alvar de habite-se de residncia, que precisa de
certido: imagine que ele apresentou certido de ano anterior, adm. v
o erro, fala para ele dar o do ano correto e ele d (motivo do ato adm.).

9. EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:


a) REVOGAO: retirada dos efeitos do ato por CONVENINCIA E
OPORTUNIDADE. Adm. opta por revogar ato administrativo. Tem
efeitos ex nunc (no pode revogar efeitos de quando o ato era vigente,
esses efeitos so preservados).
Exemplo: h um ato da secretaria municipal de transportes criando
zona azul em determinada via pblica, e adm. revoga ato, retirando
zona azul e transformando em leito carrovel. Ato perfeito, emite
efeitos, mas por convenincia e oportunidade (discricionariedade),
adm. opta por retirar efeitos do ato, porque o trnsito estava ruim.
PRESSUPOSTO DELA QUE ELE SEJA PERFEITO,
ABSOLUTAMENTE LCITO (no se aplica para ato viciado).
*No pode revogar atos do qual resultem direito adquirido (smula
473): quando algum for beneficirio, no pode ser revogado. Exemplo
de adm. conceder autorizao para uso de determinado bem pblico:
NO PODE revogar, porque criou direito para particular. Quando
concede aposentadoria no pode tambm!!! Se revogar, cabe
pagamento de indenizao por danos causados.
b) ANULAO: retirada da eficcia, dos efeitos, de ato VICIADO.
Imagine que adm. editou ato que no pode ser convalidado adm
simplesmente anula.
Exemplo: adm. outorgou erroneamente, concedeu ao particular
autorizao para utilizar avenida paulista no meio da semana por erro
da adm. (vcio tanto no motivo quanto ao objeto).
Diferenciao entre revogao, contemplada na sumula 473 STF: A
administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que
os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por
15

motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e


ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial..
Carter discricionrio ou vinculado da anulao: doutrina majoritria diz que
anulao vinculada. H casos em que atos teoricamente nulos tm que ter
efeitos preservados para preservao de direitos de particulares: caminha-se
(ainda no ha consolidao, mas h questionamento) para considerar
anulao competncia discricionria. Teria que fazer anlise entre custo
benefcio da preservao do ato e retirada dos efeitos: o que pior no caso
concreto, anular ou preservar? Mas ainda entendimento majoritrio que
vinculada, havendo precedentes no sentido de ser discricionria (exemplo do
caso no STF, em 2004, em que unio federal tentou anular aposentadoria
concedida com vcio: Stf interveio e disse desculpa, j era, est pagando h 7
anos, tenho que preservar direitos de terceiro de boa f que no pode ser
prejudicado por erros do estado).
Doutrina fala que revogao sempre ex nunc, e anulao ex tunc (ato
nunca existiu ou produziu efeitos jurdicos). H certa movimento de mudana,
concedendo a adm. poder de modulao dos efeitos da anulao, dando a
ela capacidade de interpretar qual melhor momento da anulao, ex tunc ou
ex nunc.
Efeito de anulao no necessariamente ex tunc quando se tem direitos de
3o de boa f (no caso da aposentadoria, no qual unio queria que a viva
devolvesse dinheiro que ela ganhou em 7 anos); ou situao consolidada
pelo tempo.
A revogao sempre discricionria com efeitos ex nunc. A anulao,
em princpio, vinculada e com efeitos ex tunc; porm, admite-se a
preservao do ato ou a modulao de efeitos, caso a situao esteja
consolidada ou seja pior a anulao.
c) CADUCIDADE/ CASSAO: Retirada dos efeitos do ato adm. por
descumprimento posterior, pelo interessado, de exigncias legais
relativas situao objeto do ato. No decorre de vcio do ato, ou de
constituio do ato, mas de ao particular, que deixa de reunir
condio necessria para manuteno dos efeitos do ato. Exemplo da
cassao de licena para construir fundada no descumprimento do
projeto.
10. PRESERVAO DE EFEITOS
a) SILNCIO DA ADM/ NO ATO: discusso sobre possibilidade do
silncio da adm. contemplar efeitos jurdicos, ou seja, se existe no ato
que produz efeitos de um ato.
No Brasil, em regra no se aceita que inrcia da adm. possa produzir
efeitos jurdicos, mas h casos especficos que lei permite. Exemplo
de quando se fala a no manifestao da adm. em tanto tempo
implicar aceitao (omisso decorrente de inercia, produzindo efeitos

16

jurdicos). Na europa, se adm. no se manifesta em certos casos, dse como aceito.


Aula 23 29/04-professora Odete
PRINCIPIOS DO PROCESSO ADMINSITRATIVO (continuao)
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Contraditrio
Ampla defesa
Durao razovel do processo
Oficialidade
Formalismo moderado
Verdade material

3. Durao razovel do processo: no rol dos direitos fundamentais,


includo pela EC 45, no inciso LXXVIII. O que seria razovel? Infiro
pela complexidade do processo: processo complexo com 50 partes
envolvidas pode ter durao mais longa.
No se admite que ele pare sem justificativas (demora na tomada de
deciso pela ineficincia da adm.).
4. Oficialidade (impulso oficial): no necessrio que particular provoque
adm. para processo caminhar. Uma vez iniciado, processo,
administrao tem que toc-lo, no pode falhar em lhe dar
continuidade, tomando as providencia para que se chegue, sem
delongas, deciso final. Isso no se aplica se parar por causa do
administrado.
A prpria adm. pode iniciar o processo de ofcio, maioria deles assim
(exemplo da multa de trnsito). diferente do processo judicial, que s
se inicia com pedido da parte.
A Administrao no tem mesma postura do juiz, que fica parado
esperando que partes movimentem processo, ela pode produzir
provas, e fazer com que processo ande.
5. Formalismo moderado: atos do processo administrativo tm forma
mas muito menos rgida do que no processo judicial. Chamar este
princpio de Informalismo predica que atos no tm nenhuma forma,
o que no verdade.
Exemplo: possvel praticar atos fora de prazo, adm. pode aceit-los (
no quer dizer para vocs perderem prazo, ele tm que ser cumprido,
mas em casos determinados pode justificar, ou implorar para adm.
aceitar fora de prazo).

6. Verdade material: verdade buscada no processo administrativo no


a verdade formal dos autos, busca-se a verdade material dos fatos.
No pode tomar deciso dizendo que X ficou comprovado e pronto
se no for verdade ela tem que agir de maneira diferente. Diferente do
processo civil, onde prevalece verdade formal.
17

Adm. obrigada a atuar como parte processual, produzindo provas,


realizando diligncias, investigaes: deve correr e no esperar fatos
nos autos e se contentar com aquilo. Qualquer que seja sua deciso,
deve refletir verdade material, e se no refletir, deciso tem que ser
revista.
Ainda se falam de outros princpios: lealdade, boa f processual, igualdade
de armas, etc. E ainda se tem a aplicao, ao processo adm. de natureza
disciplinar ou sancionadora, dos princpios gerais do processo penal.

Aula 24 30/04-professor Vitor


LICITAO PBLICA

1. Histrico e fundamento: matria mais DISCIPLINADA do direito


administrativo, com tratamento legislativo profundo.
Por que se fala em licitao? De onde vem essa ideia de que estado
no pode seguir mesma regra do particular ao comprar algo? Estado
tem que observar regras jurdicas especficas antes de contratar
porque quanto mais ele se despersonaliza, neutralizando-se de
interesses particulares, tenho que controlar suas contrataes, porque
dinheiro do estado ao mesmo tempo que de todos no de
ningum. Essa ideia de recurso publico obriga procedimento de
contratao que respeite igualdade entre pessoas e garanta
preservao dos recursos pblicos.
Deve-se garantir:
I.
bom uso de recursos pblicos, gastando da melhor forma
possvel, efetuando a melhor contratao possvel pelo melhor
preo possvel (melhor custo-benefcio). Lgica diferente da do
particular, que busca outras coisas do seu mago interno de
deciso;
II.
igualdade, isonomia: estado obrigado a garantir a todos os
cidados que podem fornecer algo a ele igualdade de
condies, porque recurso empregado de todos e de mais
ningum, e porque s vou conseguir obter melhor contratao
possvel com maior numero de ofertas possvel (aumento do
campo de proponentes para oferecer melhor proposta).
2. Conceito: processo administrativo no mbito do qual o estado busca
obter a proposta mais vantajosa para determinada contratao de bem
ou servio. Quando estado decide comprar algo, contratar servio,
tende a tentar melhor servio por menor custo. Ele consegue
propostas dos fornecedores de cadeira para conseguir escolher
melhor qualidade de cadeira por menor custo.
3. Histrico da Licitao no Brasil:
18

Primeiro diploma foi o Cdigo Geral de Contabilidade (1922), que falava


como proceder licitao.
Decreto Lei 200/67: tinha parte destinada a disciplinar contratao e
licitao.
DL 2300/86: primeira grande lei detalhada de licitao.
CF 88, art. 37, inc. XXI: obrigatoriedade constitucional de licitar.
Lei 8666/93: lei geral de licitao e contrato, principal estatuto de licitao
encontrado no Brasil. Foi destinada obra pblica essencialmente, e
quem mais teve influncia no processo legislativo dela foram as
empreiteiras medianas, por isso o inferno!!
Depois da lei vieram inmeras outras leis que disciplinam aspectos
especficos da licitao, tipos especficos da licitao ou de campo da
economia (lei geral de telecomunicaes, de petrleo e de transportes
com licitaes especficas para seus campos). Formou-se um
emaranhado.
4. Base constitucional:
37, XXI, CF: dispositivo traz 3 informaes muito relevantes
com papel decisivo na formatao da 8666:
Licitao obrigatria, exceto em casos especiais,
expressamente PREVISTOS EM LEI. Regra absoluta das
contrataes do estado: devem ser precedidas de licitao,
estado no pode contratar diretamente.

Obrigatoriedade de que requisitos exigidos sejam


diretamente direcionados a contratao. Apenas requisitos
diretamente relacionados a objeto do contrato podem ser
exigidos. No posso exigir como requisito a experincia na
construo de ponte se diz respeito a construo de rua.

Vinculao proposta: tanto poder pblico quanto particular


ficam vinculados proposta at o fim do cumprimento do
contrato.

22, XXVII, CF: competncia legislativa privativa da unio federal


em matria de licitao e contratao pblica. 2 consequncias:
tudo que for norma geral de licitao de competncia da
unio.
tudo que no for norma geral um espao FACULTADO aos
estados, municpios ou distrito.
O que norma geral e o que norma especial? Discusso! A
maior parte dos entes simplesmente segue a 8666, embora o
municpio tenha lei de licitao (que simplesmente repete a 8666).
Em casos como na Bahia, eles tm legislao que muitas vezes
ignora a 8666 e tem sido mantido pelo judicirio. H manifestaes
muito especficas do STF sobre algumas partes da 8666 (art. 17,
por exemplo, interpretao conforme constitucional dizendo que
parcela dele se aplica s unio, porque muito mais especial do
19

que geral). Estado e cidade de SP tm leis genricas que repetem


a 8666.
5. Base legal: principal 8666.
6. Natureza jurdica: de processo administrativo. Lei 8666 deixa claro
que h sequncias de atos encadeados para alcance de uma
finalidade. A prpria CF deixa claro essa natureza ao falar, no art. 37,
XXI,
de
processos
licitatrios.
Logo, no apenas princpios da 8666 se aplicam licitao, mas todos
os princpios do processo administrativo bem como a lei 9794/99 tm
aplicao, pelo menos subsidiria. Todas as regras que se aplicam
aos processos administrativos se aplicam adm., sem necessidade de
meno
expressa.
Tudo isso se aplica fase pr-contratual (at assinatura do contrato):
a licitao o momento que a adm. decide contratar at a assinatura
do contrato.

7. Princpios da licitao: aplicveis a qualquer licitao, no apenas


da 8666.
Primeiro conjunto os do art. 37, caput, CF: da prpria adm. pblica
(legalidade, impessoalidade, moralidade, eficincia e publicidade).
Fora desse conjunto, so aplicveis todos os princpios do processo
adm., lei 9794/99.
Alm deles temos o conjunto do art. 3o, da lei 8666:
Princpio da Vinculao ao instrumento convocatrio (edital
de licitao): instrumento convocatrio (edital e carta-convite),
uma vez publicado, vincula a adm. e os particulares, passa a
ser a regra da licitao ao qual todos se vinculam. Adm. no
pode mudar de ideia, se mudar, ela tem que republicar edital
inteiro, porque uma vez publicado, ele se torna vinculante a
TODOS.

Princpio do julgamento objetivo: julgamentos realizados no


curso da licitao tm que ser o mais objetivo o possvel.
Julgamento realizado pela adm. no pode ser baseado em
subjetivismo, ela no pode escolher contratado porque gosta
mais do que de outro.

Princpio da igualdade entre licitantes: todos devem ser tratados


de forma igual, adm. no pode fazer diferena entre eles.

Caput do 3o da lei 8666: princpio da vantajosidade, segundo o qual as


licitaes tm que ter como objetivo a proposta mais vantajosa( fundamento
da licitao)

20

Art. 70, CF: principio da economicidade segundo o qual adm. tem que
buscar maior economia nas licitaes, obtendo maior custo benefcio
(inerente ideia da licitao, decorrncia lgica do fundamento da licitao).
Princpios especficos que trataremos em casos especficos, como da
preservao ambiental. Veremos com calma no desenvolvimento do tema da
licitao.
Aula 25 06/05-professor Vitor
Licitao Pblica
Qual o tratamento legal? O que a lei fala sobre ela?
VI) Condies Prvias para licitao previstas pela lei, no art. 7o da lei
8666.
Conversaremos sobre 3 mais relevantes:
1- Recursos oramentrios disponveis: deve-se comprovar existncia de
recursos oramentrios. Isso s se aplica a licitaes com dispndio
de recursos oramentrios, se objeto da licitao no gera dispndios,
no precisa comprovar.
2- Descrio pormenorizada do objeto a ser contratado. Por ser muito
voltada obra, lei obriga que exista projeto bsico- termo especfico
de engenharia. Em geral, necessrio memorial descritivo.
3- No podem exigir que licitantes faam investimentos para fornecer
objeto da licitao. Ele j tem que contar com todas as condies
necessrias para fornecer os bens ou servios (deve ter os caminhes
de lixo e etc, por exemplo). Em outras contrataes, como na
concesso de servios pblicos, no s pode como deve fazer
investimento, mas nas licitaes no.
VII) Procedimento (Fases): desenrolar de uma licitao pblica.
Contam com diviso fundamental entre fase interna (ou preparatria) e
externa.

Interna: ocorre dentro da adm., durante a qual ela vai definir o


objeto a ser contratado e termos ou condies da contratao
enorme discricionariedade. Inicia-se com um despacho emitido
por autoridade competente, ordenando a abertura do processo
de
licitao.
Durante esta fase tem que fazer oramento do bem/servio a
ser contratado, e tem que haver parecer do rgo jurdico
competente sobre a documentao da licitao.
Art. 39, lei 8666: todas as contrataes que excederem 150
milhes, tm que ter previa audincia pblica. Ela a
oportunidade de discusso do objeto a ser contrato com a
sociedade. No brasil, audincia pblica no vinculante e no
exige que adm. preste nenhum tipo de satisfao. Lei apenas
21

exige que audincia seja convocada com 10 dias teis de


antecedncia no mnimo, e aps dela, prazo mnimo de 15 dias
teis para publicar edital. Portanto, audincia pblica mera
formalidade (no tem nenhum efeito pratico decorrente dela),
mas oportunidade de discutir com a sociedade o que
acontece com dinheiro pblico.
Fase interna se encerra com publicao do edital.
Consequncia do fim: administrao se torna vinculada ao
edital. Encerra-se sua discricionariedade. Se ela alterar edital,
tem que republicar o edital e reabrir prazo, a no ser que
alterao seja insignificante (exemplo de mudar a sala onde
ser realizada). Pode republicar licitao ate o recebimento do
envelope.

Publicado o edital fase externa.


1a fase, habilitao: estritamente objetiva, na qual adm.
verifica condies objetivas, pessoais dos licitantes. Adm.
verifica se licitante tem condies de lhe fornecer os bens ou
servios a serem contratados.
-Habilitao jurdica: comprovao de que o licitante existe
(pj ou pf) e est no pleno gozo dos direitos. CPF, RG,
contrato social, CNPJ, etc.
-Regularidade fiscal e trabalhista: verificao do
cumprimento regular de todas as contribuies tributrias do
licitante e da inexistncia de dbitos trabalhistas (fornece
certido expedida pelo TRT dizendo que inexistem dbitos
executados trabalhistas no devidos. S se aplica a dbitos
transitados em julgado).
- qualificao econmico financeira: verificao das
condies financeiras do licitante, se ele tem capacidade
financeira de contratar com adm. Feita por meio da
exigncia de patrimnio liquido mnimo ou capital social
mnimo; exigncia de ndices financeiros cumpridos a partir
do balano; certido negativa de falncia, emitida pelo TJ.
Qualificao financeira sempre deve ser proporcional ao
objeto da licitao. Objetivo garantir que o cara vai cumprir
contrato sem quebrar na metade
- qualificao tcnica: haver necessidade se objeto
requerer. Atestados de pessoas jurdicas do direito pblico
ou privado referente a objetos similares j feitos pelo licitante
(atestando que j fez uma ponte no passado, por exemplo).
*Anlise objetiva, lista de documentos que edital pede e ele
cumpriu ou no- se cumpriu esta habilitado. Carter
declaratrio, de que licitante tem capacidade para contratar
com adm.
*Art. 109- possibilidade de recurso: tanto no habilitados
quanto os habilitados que vo contra a habilitao dos
outros. 5 dias teis para recorrer e 5 para impugnar
22

(licitantes verificam recursos dos outros e emitem essa


impugnao, dizem que o do outro no tem sentido).
Recurso administrativo tem efeito suspensivo: no cabe
mandado de segurana antes da deciso denegatria.
Fase da Proposta tcnica: No obrigatria, cabvel em
objetos muito complexos nos quais tcnica seja relevante.
Proposta tcnica com direcionamento prospectivo e no
perscpectivo (no quer saber de condies subjetivas do
proponente, mas sobre a tcnica que ele vai desempenhar
no futuro).Exemplo do que propuser obra mais verde, com
menor descarte de resduo, menor queima de combustvel
fssil; no pode ser objeto do acervo do licitante! Proposta
tcnica incute parte de subjetivismo. Por isso se diz para
no usar proposta tcnica.
Prazos: 5 dias para recorrer, 5 impugnar e 5 para decidir.
Fase da proposta econmica/financeira: preo, quanto custa
para fornecer bem/servio a adm. Divulgada, mesmo prazo
da anterior. Pode recorrer sobre exequibilidade do preo.
As propostas so ponderadas de acordo com os requisitos
do edital, a vem a fase da classificao.
Fase da Classificao: ranqueamento dos licitantes.
Fase da adjudicao: atribuio do objeto da licitao ao
licitante classificado em primeiro lugar de acordo com edital.
Se contratao vier a ser realizada, deve ser realizada com
adjudicatrio, no pode contratar outra pessoa que no ele.
No quer dizer que vai contratar, mas se for contratar tem
que ser com adjudicatrio. No cria direito subjetivo ao
adjudicatrio, ele tem s o direito de no ser preterido nessa
contratao.
Fase da Homologao: certificao, pela autoridade superior
competente, que o processo ocorreu sem vcios. Mais lgico
estar no fim para marcar tambm adjudicao, mas isso no
faz diferena pratica, apesar da discusso doutrinria, mas
praticamente no tem diferena a ordem.
FASE S INICIA QUANDO ANTERIOR ACABA: Uma fase s inicia quando
anterior estiver concluda (sei que acabou com deciso final da adm. com
nenhuma ordem judicial suspendendo). Se no respeita issoilegalidade, e
anula todo o processo, porque foi descumprido procedimento colocado em
lei.
Em alguns casos, todavia, a faculdade ou exigncia de inverso vem prevista
em lei (exemplo do prego e das parcerias pblico-privadas).
Aula 26 07/05-professor Vitor
23

IX) TIPOS DE LICITAAO PBLICA


Artigo 45 da lei 8666, 4 tipos de acordo com critrio adotado no julgamento
da proposta: melhor preo, melhor tcnica, melhor preo com melhor tcnica,
maior lance ou oferta para adm. Em outras leis encontramos outros tipos,
ento, logicamente, podemos agrupar tipos de licitao de todas as leis, em 3
grandes grupos: financeira, no financeiras e mistas.

Financeira: considera exclusivamente critrios financeiros (maior


outorga, menor tarifa, menor preo, maior oferta).
No financeiras: julgo exclusivamente com base na tcnica, preo
irrelevante. EXCEPCIONAIS!
Mistas: critrio de julgamento hbrido de tcnica e sistema financeiro.
Exemplo de melhor tcnica com menor preo: tcnica + elemento
financeiro

X) MODALIDADES
Lei 8666 traz 5 modalidades divididas em critrios da abrangncia do
procedimento do objeto a ser tratado.

Convite: de baixa amplitude (participam apenas licitantes


cadastrados pela adm. ou que venham a requerer cadastro e
receba convite), para contrataes pequenas (valor de at 80.000
reais para bens e servios genricos, ou 150 mil para bens e
servios de engenharia). Mnimo de 3 convidados. Habilitao
simplificada: atualizao da documentao existente.

Tomada de preo: licitao de amplitude intermediria (Podem


participar os cadastrados at dois dias antes da abertura do
envelope- no apenas os que recebam convite) que se presta a
contrataes gerais de at 650 mil ou, no casos de bens e servios
de engenharia, ate 1,5 milho. Por j haver cadastro prvio,
habilitao simplificada- atualizao dos documentos.

Concorrncia: maior amplitude de todas (podem participar


quaisquer interessados que atendam requisitos de habilitao),
para maiores cetames (gerais- acima 650 mil, ou de bens e
servios de engenharia- acima de 1,5 milho).

Concurso: adm. visa contratar objeto de natureza artstica ou


intelectual, como projeto de praa pblica, slogan, logotipo,
logomarca. No existe limite de valor ou limite de universo de
licitantes.

Leilo: alienao de bens inservveis para adm. Inteis. Bens


imveis tem que ser concorrncia e no leilo. No existe limite de
valor, e no existe habilitao, participam todos que depositarem
24

garantia. Lei 9491/97: outra modalidade de licitao chamada leilo


do PND, diferente da 8666, porque a habilitao nele ser
necessria (objeto deste desestatizao, outorga de concesso
de servios pblicos).
Fora da 8666, 2 novas modalidades de licitao:
Consulta: caiu no esquecimento
Prego: vem na lei da Anatel e lei 10520/01 estende toda adm.
pblica. Diferena dele para 8666: lembrar da linha do tempo da
licitao (habilitao antes e proposta depois), aqui a regra muda.
Habilitao vem depois e abertura das propostas antes: no dia e hora
designados pela adm., tanto local fsico quanto plataforma na internet,
vo todos os licitantes e do o primeiro preo pra adm. O edital que
decide se vai ter o lance viva-voz; no prego eletrnico sempre tem,
pois ele dura o tempo que durar, at que algum d o menor lance e
ningum mais queira cobrir.
Achando o primeiro colocado, fao a habilitao s do primeiro
colocado, olho a habilitao do 1o colocado. Evita-se recurso que ele
falou ontem: quem perdeu tem que apresentar na hora inteno de
recorrer, esse direito preclui. Manifestado o interesse, tem 3 dias para
recorrer, e se no apresentou, ocorrer homologao.
Destinada a bens e servios comuns, que podem ser perfeita e
claramente definidos pelo edital, com preciso, no precisando de
anlise tcnica para decidir o que o bem. No cabe para bens e
servios de engenharia. Bens comuns de qualquer valor, no existe
limite.
Exemplo do Cear: compra de hilux para policia militar.
No existe comisso de licitao, mas pregoeiro- uma autoridade que
comanda o cetame.
mais rpido, por isso recomendao expressa para que adm. use
prego e no outras modalidades.
XI) DISPENSA E INEXIBILIDADE DE LICITACAO
Hipteses em que no obrigado a fazer licitao (art.37, XXI,CF):
Dispensa: Licitao possvel mas indesejvel, mais atrapalha que
ajuda. A dispensa s ocorre nas hipteses do art. 24 (rol exaustivo)
da 8666: contratao em calamidade pblica; segurana nacional
(devo manter em sigilo); compra de hortifrutigranjeiro. No
conveniente fazer licitao.
Inexigibilidade: licitao impossvel, no consigo fazer. Art. 25: rol
exemplificativo, mero parmetro. Exemplos de exclusividade de
fornecedor, s um pode fornecer bem que adm. quer comprar,
como na indstria farmacutica quando remdios fornecidos por
patente e s um laboratrio produz. Quando no tiver parmetros
claros/objetivos para estabelecer competio: aniversrio da
cidade, quem melhor, Michel Telo ou Luan Santana? Padres
personalssimos: podem ate existir outros fornecedores, mas quero
aquele- Niemeyer. Qualquer outro caso que consiga comprovar
que impossvel licitao, posso contratar com inexigibilidade.
Exemplo da notria especializao: o maior problema do mundo.
25

O MP no tolera e sempre entra com ao civil pblica por


improbidade administrativa; mas, acaba evitando que empresas
muito boas sejam contratadas, pois elas nunca entram em licitao.
XII) ANULAAO E REVOGAAO:
Revogao: s por motivo superveniente de interesse pblico devidamente
justificado. Acontece algo que torna aquela licitao inconveniente (exemplo
de quando acontece calamidade pblica e eu uso o dinheiro da licitao para
reconstruir cidade). Deve haver processo adm., garantindo ampla defesa e
contraditrio para interessados: no pode revogar diretamente, para evitar
que se revogue quando no ganha quem a adm. queria.
Anulao: retirada dos efeitos da licitao por vcios. Houve vcio no
processo, eu anulo todo o processo, retiro os efeitos jurdicos da licitao por
vcios. Anulao tem que garantir ampla defesa e contraditrio a
interessados. Particular de boa f deve ser indenizado se ele no concorreu
ao vicio? Isso raro, normalmente coloca-se como um risco assumido pelo
licitante, no comum atribuir direito de licitao. Se for anulada mesmo
quando contrato est em execuo, pode perder efeito jurdico- exemplo da
linha 5 do metr, que MP quis anular tudo e no conseguiu, porque prejuzo
de anular seria maior que qualquer outro.
Ambas podem acontecer a qualquer tempo. Revogao no pode acontecer
depois do contrato assinado, em execuo, mas em qualquer momento do
cetame. Se est em execuo no pode revogar porque no tem mais
questo de convenincia ou oportunidade. Anulao diferente, porque pode
ser realizada na execuo.
Aula 27 08/05-professor Fernando
2 artigos da 8666 que destacamos, na parte de disposies gerais:
114 estabelece mecanismo (pr-qualificao), espcie de reforo da
habilitao em licitaes mais complexas. Em determinadas situaes
nas quais as caractersticas tcnicas dos licitantes sejam importantes
a adm. pode antecipar licitao um juzo mais detalhado da
qualificao. Ou seja, em lugar de poluir processo de licitao, com
muitos licitantes presentes, a adm. elimina preliminarmente os que no
atendam requisitos mnimos de pr-qualificao. Certa antecipao da
apreciao de alguns critrios com carter eliminatrio.
Artigo 119 prev que empresas pblicas e sociedades de economia
mista, exploradoras de atividades econmicas, possam ter, mediante
regras prprias de carter infra-legal, alguns regulamentos de licitao
aplicveis, cada qual, ao caso de alguma empresa. Elas podem
elaborar seus regulamentos de licitao.
Dicotomia de regimes marcada pela atividade econmica e servio
publico: o 173, CF, ao cuidar da atividade econmica, determina que
sejam consideradas livres da iniciativa privada, e que estado possa,
explorar diretamente atividade econmica em dadas circunstancias
colocadas em lei. Um instrumento prprio para o estado explorar
26

atividades econmicas so empresas. Ha empresas pblicas e de


economia mista que se dedicam aos servios pblicos. O 173 se
preocupa com a explorao de atividades econmicas, estabelecendo
(pargrafo primeiro) regime jurdico igual ao das empresas privadas
em matrias obrigaes civis, comerciais, trabalhistas tributrias... Isso
no quer dizer que elas estejam isentas de licitao- por integrarem a
adm. pblica, esto submetidas a um regime jurdico que, entre outras
coisas, exigem que elas faam licitao.
Lei 8666 cria certa flexibilidade para que essas empresas, na dinmica
concorrencial, no se vejam obstrudas pelas morosidades do
processo de licitao. Podem estabelecer regulamentos prprios,
respeitando a CF e fazendo coisas adequadas a sua dinmica.
Na prtica significa pouco: pouca coisa sobra para as empresas
regulamentarem frente a tudo que esta na lei 8666, que muito
detalhada.
CF d abertura para fazer outra lei criando um regime jurdico prprio
para empresas em matria de licitao. Enquanto ela no existe,
existe 8666- na prtica, este dispositivo pouco til.
Tem um regulamento da Petrobrs que foi arguido de
inconstitucionalidade no STF, mas ele determinou que era
constitucional, pois ela tem regras mais flexveis. Quando se
questionou se a Petrobrs podia ou no ter outra regulao, no com
base em lei, mas com base em decreto (a lei delegou para o decreto),
h uma incoerncia no argumento. A CF determina que a licitao seja
algo que se pe em nome da isonomia e da eficincia.
A Lei 8666 prev um procedimento; mas ela no tudo o que existe
sobre licitaes. A CF no determina que a licitao deve ser
conforme a lei 8666, pois outras leis podem tratar de forma diferente.
No necessariamente tem que ser aplicada a lei 8666. Exemplo com
base na lei da FAPESP: faz-se uma espcie do gnero licitao ao se
escolher os bolsistas para se destinar o dinheiro da pesquisa. Exigir
constitucionalmente no sinnimo de se exigir que se aplique a lei
8666. exigir que, por algum critrio legal, a adm. faa potencialmente
a melhor escolha (isonomia e eficincia). A lei 8666 d algumas
espcies de licitao, mas no esgota o tema.

Regime diferenciado de contrataes: estabelecido por medida


provisria, convertida na lei 12462/11. Num primeiro momento, essa lei
foi muito criticada como se fosse uma soluo oportunista/simplista
para resolver o problema da Copa e das Olimpadas; foi feita para ser
aplicada para certos contratos no mbito desses eventos. Mas, isso
no significa que o RDC seja mal em si. Para o professor, ele at
caminha num bom sentido, pois uma experincia a ser testada - da
mesma forma como o Prego era apenas para a Anatel. Na verdade, o
RDC j foi estendido para outras obras, como as do PAC, obras
relativas ao SUS e para o Sistema de Ensino Pblico.
A ideia do RDC flexibilizar as possibilidades de escolha do
27

administrador no momento de montar o edital de licitao; ele fica


menos engessado no momento de fazer as escolhas do que incluir ou
no no edital. O adm pode combinar elementos que hoje esto
difusos em diversas leis, flexibilizando os modelos e montando o
edital. No que o adm possa inventar coisas, mas ele pode ter mais
escolhas.
Exemplo: criou-se um critrio de julgamento, a maior economia
gerada: a adm. pode dizer que quer que os concorrentes forneam
solues tcnicas diversas, sendo que a empresa ser remunerada
por um percentual da economia que for gerada (no uma economia na
obra, mas na economia gerada com o resultado da obra).Todos
ganham, a admp por economizar (ex.energia/gua), e a empresa, que
ganha conforme a economia que gerou. Exemplo de licitao
integrada em servios de obra e engenharia: quem elabora o projeto,
pela lei, no pode execut-lo. A adm. ento, tem dois caminhos elaborar um projeto e colocar em uma licitao ou contratar a empresa
para fazer o projeto e colocar o projeto em licitao para fazer a obra,
sendo que a empresa que elaborou no pode participar (para no
ferir). possvel que a adm. licite o projeto e quem fez o projeto pode
tambm participar da licitao para a execuo da obra; ou que a adm
licite, ao mesmo tempo, projeto e execuo - escolhe os projetos e a
execuo ao mesmo tempo. A lei abre, enfim, a possibilidade de a
admp flexibilizar; pode ser que a RDC substitua a lei de licitao
(especulao).
Aula 28 13/05-professora Odete
CODIFICAO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Muitos pases adotam lei ou cdigos com normas sobre processo
administrativo, a partir de meados da dcada de 70. Antes havia lei
espanhola rudimentar, que no tinha esses direitos todos; e tambm tinha lei
americana de 1946 (ela traz direito de pj e pf diante das agncias).
Alemanha, 1976: lei detalhada, alterada em 2005 com sentido de simplificar
exigncias para empresas, para que elas tivessem maior facilidade em suas
atividades. Itlia, inspirando-se nas mudanas na lei de 2005, muda a lei de
90, facilitando vida da pj e pf. Movimento europeu de simplificao de
exigncias que adm. faz para pf e pj.
Antes da dcada de 90, pases americanos editaram leis de processo
administrativo, a exemplo da Venezuela e Colmbia (nova lei em 2012); e
peru em 2001. Portugal editou cdigo de processo adm. em 1992, e espanha,
em 1992 e com emenda em 1998.
Brasil: lei de processo administrativo federal (lei 9784/ 99). Estado de SP
edita lei para ele: lei 1017/98. A de SP foi editada antes mas a federal vigora
primeiro. Municpio de SP- lei 14141/06.
28

Lei federal sinttica, que pegou, aplicada intensamente pelo judicirio.


Art. 2o - vrios princpios que norteiam a adm. (mais do que o art. 37, CF)
Direitos do administrado
Deveres da adm. A admp no pode recusar o recebimento de requerimentos
pedidos, exceto se houver motivao. muito comum o cidado tentar fazer
o requerimento, mas o administrador dizer que no ali, etc. A
explicao/motivao deve ser feita por escrito e deve explicar para onde a
pessoa deve se dirigir.
A prpria pessoa ou terceiros que tenham repercusso com a deciso da
adm. podem ser partes do processo administrativo, alm de entidades. De
maneira pioneira, previu-se a realizao de consultas pblicas (hoje, feita
pela internet sendo que o cidado mostra como quer que seja decidido o
caso). Tambm se prev audincias pblicas quando o assunto de grande
repercusso.
Outra regra a fixao de prazo para adm. decidir: 30 dias ( se lei para
matria no estabelece outro prazo).
H regras sobre exigncia de motivao.
Anulao e revogao de ato adm.: prazo de 5 anos para adm. anular
decises ilegais se trouxeram benefcios para interessado de m f. Esse
prazo confere segurana jurdica, prevalecendo diante da legalidade.
Exigncia ou no de cauo, garantia, para interpor recurso: diz que s h
exigncia se lei permitir. Todavia, em julho de 2007, STF derruba qualquer
tipo de exigncia para interpor recurso administrativo.
Descumprimento, pela adm., de sumula vinculante: reclamao ao stf, e se
ele considera descumprida, comunica a adm. e todos casos similares deve
decidir da mesma forma.
uma lei que pode ser aplicada para estados e municpios que no possuem
lei prpria de processo administrativo; ela busca uma aplicao genrica, por
sua relevncia, e por ter sido bem acatada pelo ordenamento, anulando
decises que violam a motivao, o contraditrio, etc.
Aula 29 14/05-professor Vitor
Contrato administrativo
1. origem histrica
2. desenvolvimento no direito brasileiro
3. conformao do contrato ao direito administrativo
4. teorias do contrato administrativo
a. ato unilateral
b. ato hbrido
29

c. contrato
1. origem histrica
Teoria clssica do contrato administrativo vem sendo questionada: no
mais unnime que eles tm caractersticas que doutrina sempre
aventa. Cada vez mais adm. se vale de mecanismos consensuais,
usando contrato administrativo como forma de atuao, em
substituio a forma unilateral de atuao.
Surge da leitura do direito administrativo francs, no qual a adm. era
colocada em patamar de superioridade, dspar em relao ao
particular. Como possvel haver ideia de contrato em partes
desiguais? CC francs diz que base do contrato igualdade entre
partes, ideia de contrato surge como manifestao da igualdade,
fraternidade entre pessoas. Nesse sentido, imposio de uma das
partes quebraria a ideia de contrato, e dizer que a adm. pode contratar
d um certo n na doutrina.
Um doutrinador alemo diz que adm. no pode contratar com sditos,
porque suprema e contrato pressupe igualdade entre partes.
Embora houvesse esse entendimento, ao longo do tempo se verificou
que era indispensvel que adm. contratasse com particulares para
realizar sua atividades.
Casos em que adm. e particulares realizam contratos: primeiro
julgado, fim sculo XIX, que avaliava contrato celebrado entre
prefeitura de Paris e empresa responsvel pela iluminao a gs da
cidade. Conselho admite que adm. tem poderes superiores ao do
particular, no h que se colocar teoria dos contratos tpicos do direito
privado, pois quando a adm. uma das partes, superior em relao
a outra. Comea a se moldada, na Frana, teoria geral do contrato
administrativo.
2. desenvolvimento no direito brasileiro
Essa teoria geral firmada na Frana no encontra ressonncia no
brasil ate dcada de 60. Aqui no havia critrio que os diferenciasse
dos contratos do direitos civil, e a adm. era colocada em carter de
igualdade em relao ao particular, no se atribua a ela poderes
especiais.
Na dcada de 60, STF emite deciso definindo fim da concesso do
Porto de Salvador, decidindo que determinado contrato de concesso
de servio pblico poderia ser rescindido unilateralmente pela adm.
porque ela atua para garantir interesse pblico, e tem que ter poderes
especiais. Esse julgado do supremo foi repetido em casos
semelhantes, sendo formada jurisprudncia no brasil adotando teoria
do contrato administrativo.
Decreto lei 2386: diretrizes positivadas dessa teoria, fixando
prerrogativas especiais nesses contratos da adm. em relao aos
particulares. CF 88 encampa ideia de contrato administrativo,
mencionando obrigao de se preservar condies da proposta. Lei
8666- aumenta incidncia de contrato administrativo no direito
brasileiro.
30

Aqui, ao contrrio do direito francs, vem depois de muitos anos de


pratica contratual da adm. pblica.
3. conformao do contrato ao direito administrativo
Ideia de contrato administrativo vem da necessidade de se conformar
teoria do contrato do direito civil ao adm. Direito administrativo se
constri sobre paradigma de que adm. se encontra em posio de
supremacia em relao aos particulares- carter da unilateralidade dos
atos
administrativos
por
causa
disso.
Falando de contratos, preciso criar mecanismo que adapte teoria
contratual ao direito administrativo, com criao reciproca de direitos e
obrigaes mediante manifestao de vontade, quando partes do
contrato no se encontram em p de igualdade. Moldo tipo especfico
de contrato- contrato administrativo, no aceito de incio. Na poca
que conselho de estado emite julgados, doutrina no aceita de cara,
vai ter longo processo at se aceitar natureza contratual do direito
administrativo, por isso vrias teorias abaixo.
4. Teorias do contrato administrativo
A. Teoria do ato unilateral: no contrato, ato unilateral ao qual
particular simplesmente adere. No seria contrato porque ele
presumiria manifestao de vontade maior que simples adeso.
B. Teoria ato hbrido: muito aceita no brasil, inclusive muitos
doutrinadores continuam nela. Contrato administrativo no
contrato, mas sim ato jurdico hbrido, porque tem todo um
corpo de regras unilaterais e apenas uma clusula de natureza
bilateral. Ato unilateral, impositivo, mas que em uma clusula
(de remunerao) tem natureza bilateral.
C. Teoria do contrato administrativo: sem manifestao de vontade
das duas partes, no existe vnculo, e por mais que boa parte
dele seja unilateral, sem que particular se manifeste no existe
vnculo, adm. no pode impor, e se eu tenho obrigatoriedade de
manifestao de duas partes, eu tenho CONTRATO. Negar
natureza de contrato negar natureza de adeso. Ningum em
s conscincia nega natureza contratual de contrato de adeso,
porque eu aceito conjunto de regras estipulado, sem minha
manifestao de vontade no tem vnculo. Se ele no aceita
clusulas, no estar obrigado por elas.

Qual a diferena em relao aos demais contratos?


Clusulas exorbitantes: partes em relao de desigualdade, que se d a
partir da garantia de clusulas exorbitantes da adm. pblica, pelas quais so
conferidos poderes especiais para s uma das partes, a adm. Na teoria
clssica, so dois poderes exorbitantes: alterar unilateralmente contrato

31

administrativo pela adm, independente do particular; e poder de rescindir


contrato unilateralmente por interesse pblico.
Intangibilidade do equilbrio econmico: teoria clssica garante ao particular,
em contrapartida desses poderes, a preservao do equilbrio econmico
financeiro do contrato administrativo. A relao entre encargos e direitos que
consta do contrato original no pode ser alterada, e se encargos aumentam
para particular, tem que aumentar sua remunerao, revisando equilbrio
econmico financeiro.
Lgica parecida com a da responsabilidade civil do estado no direito
administrativo- mecanismo de disperso, por toda a sociedade, dos nus
decorrentes da atividade adm. Se adm. tem poderes especiais, natural que
sociedade, ltima beneficiria dos atos da administrao, pague pelos nus
dessa ao administrativa.
No direito brasileiro, como disse, a prpria cf encampou ideia, e no art. 37,
inc. XXI, diz que condies da proposta tm que ser mantidas na vigncia do
contrato (garante equilbrio econmico financeiro).
Lei 8666- teoria do contrato administrativo ampliada em 3 poderes. Problema:
por meio de art. 1o, par nico, determina regime jurdico nico nos contratos
celebrados pela adm. pblica, havendo imediatamente contrato administrativo
quando adm. fosse parte (critrio subjetivo). Mas tem contrato que adm.
celebra que no tem poderes exorbitantes, portanto no tem regime de
contrato administrativo. Discusso: tentar entender quando h contrato
administrativo, quando admito critrio subjetivo.
Aula 30 15/05-professor Vitor
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS- REGIME DA LEI 8666
1. Licitao e contratos administrativos: REGRA que contrataes
da adm. pblica sejam precedidas de licitao, e ela concluda seja
firmado contrato com natureza de contrato administrativo.
Mas h excees: nem todo contrato adm. precedido de licitao,
podem ter dispensa ou inexigibilidade de licitao (exemplo
reconstruo da base aeroespacial de Alcantra no maranho, que
dispensou porque envolve tema de segurana nacional); e possvel
que haja processo licitatrio com contrato de direito privado e no
administrativo (exemplo do contrato de administrao de conta
bancria; contrato de locao: no tem clusula exorbitante de
aluguel regrado pelo direito civil).
2. O critrio subjetivo do art. 1o, par nico, da lei 8666: PROBLEMA!!
Ele determina que essa lei aplica-se a todos os rgos e entidades da
adm. direta e indireta, dos 3 nveis da administrao, criando um
critrio subjetivo para a aplicao. Ao menos, teoricamente, todos os
contratos celebrados por algum da adm. pblica, tem natureza de
contrato administrativo, porque no art. 54 e no 1 eu tenho isso!! Mas
no so todos contratos da administrao que so administrativos: h
um eterno descumprimento? Para a doutrina, a dicotomia se resolve
porque h contratos administrativos (com clusulas exorbitantes) e h
contratos com a administrao (adm. celebra sem ser administrativo).
32

Porm, essa classificao no ajuda; at porque a lei elegeu um


critrio subjetivo, sendo que o lgico seria eleger o critrio objetivo
(quando o objeto do contrato envolver interesse pblico dever ser
contrato administrativo).
Soluo da doutrina:
a. contrato administrativo e contratos da administrao: o
administrativo tem efetivamente clusulas exorbitantes e
carrega poderes da adm. O segundo contrato de direito
privado firmado pela administrao pblica. Problema: no
clara linha divisria entre um e outro. Situaes bizarras: no
brasil adm. pblica compra cadeira para universidade pblica
com clusulas exorbitantes. Atividades cotidianas simples so
colocadas na 8666, e adm. gasta mais por isso. Quem deveria
resolver problema a jurisprudncia, que deveria falar quando
tem um ou outro.
b. Jurisprudncia STJ: poucos direcionamentos claros que dizem
o que um e outro, e outras decises confusas. No h
certamente contrato administrativo quando adm. atua em
regime de fornecimento de bens e servio no mercado
concorrencial, competindo com particulares (exemplo de posto
da BR distribuidora/ abrir conta no banco do brasil). STJ: venda
de energia eltrica pela ELETROBRAS contrato de direito
privado.
Quando essas entidades que atuam no mercado, em regime de
concorrncia, contratam atividades meio, tem que licitar (BR
distribuidora constri prdio/ banco do brasil contrata servio de
informtica).
Tambm no tem contrato administrativo quando a natureza do
vnculo obrigacional incompatvel com regime das clusulas
exorbitantes. Exemplos do contrato de seguro, locao, mtuo.
STJ: decises contraditrias, em alguns casos considera
contrato de regime privado e em outros considera o mesmo no
regime da 8666.
Basicamente: certeza absoluta que quando entidade atua no
mercado com sua atividade fim, regime privado. E quando
natureza incompatvel nem sempre regime privado. Mas o
professor disse que no caso do mutuo/locao/seguro, sempre
so de direito privado.
3. Regime dos contratos administrativos (comea no art. 54): ele fala
que contratos da adm. pblica regem-se pelo disposto na 8666, com
aplicao subsidiria do Direito Privado (exemplo de regras de
capacidade, objeto, forma, preservadas quanto aos contratos
administrativos). Quando 8666 for silente, aplica o Cdigo Civil desde
que no conflite com ela.
4. Clusulas exorbitantes (art. 58): positivao da teoria do contrato
administrativo, trazendo a alma desse tipo de contrato, diz o que .
33

Quais so as clusulas exorbitantes? 4 e tem mais uma perdida


tambm no artigo 76.
1- Poder de alterar unilateralmente contrato (mudar avena sem
necessidade de concordncia do particular, obrigado a aceitar
mudana). Se o interesse pblico demandar ela pode alterar, e
particular TEM QUE aceitar. MAIS IMPORTANTE.
2- Poder de rescindir unilateralmente contrato administrativo, nas
hipteses do artigo 78 da lei.
3- Poder de fiscalizar execuo do contrato: ao longo da vigncia do
contrato adm. tem o poder de fiscalizar execuo dele. Lei coloca
poder de fiscalizao como clusula exorbitante mas no muito.
4- Poder de impor penalidades a particular: tambm existe em
contratos privados (exemplo de deixar de pagar cheque especial).
4 tipos de penalidade:
-advertncia (adm. fala que vai dar merda);
-multa com base contratual (contrato fixa quanto e quantum multa
aplicada);
-declarao de impossibilidade de participar de novas licitaes: o
particular fica proibido de licitar novamente com o rgo que
emitiu a suspenso. Existem posies doutrinrias minoritrias de
que seria a suspenso com relao a todo o ente federativo (ex.
municpio). Tem durao de 2 anos.
-declarao de inidoneidade: mais grave, particular declarado
no s para um rgo, mas para todo o Brasil, no pode participar
de qualquer licitao enquanto perdura declarao.
Art. 109: imposio de penalidade depende de prvio processo
adm. com garantia de ampla defesa e contraditrio.
2 outras clusulas exorbitantes pela doutrina:
poder de exigir garantias de cumprimento do contrato
pelo particular, disciplinadas pelo 56: garantia de a fiel
execuo do contrato, e o valor de 0,1 ate 5 por cento do
valor mximo do contrato ou 10 por cento por obras e
servios de engenharia. Diferente de garantia de proposta,
limitada 1 por cento do valor do contrato, oferecida na fase
de licitao.
Se oferece garantia de execuo por: cauo em dinheiro
(deposita em conta vinculada ao BB ou caixa); cauo de
ttulos da dvida pblica; seguro-garantia (seguro especfico
para cumprimento de clusulas contratuais); fiana bancria
(oferecida por banco, dizendo que se particular no cumprir
obrigao banco paga).
76: poder da adm. de tomar instalaes do particular
para garantir continuidade da execuo do objeto:
professor nunca viu acontecer. Exemplo de transposio do
So Francisco, que est parada, ningum tomou
instalaes.
Aula 31 20/05-professora Odete
34

Novas Figuras Contratuais


H uma linha de pensamento contrria professora que no considera
essas figuras contratos. Eles dizem que necessrio haver contraposio de
interesses para ser contrato (exemplo de quando Administrao quer obra e
particular quer receber remunerao), e nessas figuras interesse seria
comum, e no contraposto.
Professora diz que elas so contratos, porque ter ou no ter interesse
comum no caracteriza contrato. Inclusive, no contrato de sociedade eu
tenho interesse comum e nem por isso negam que seja um contrato.
O que caracteriza um contrato so as obrigaes recprocas, obrigaes
entre si, para as partes envolvidas. Portanto, essas figuras (convnio e
consrcio) so contratos.
No Brasil, lei dos consrcios pblicos diz que consrcio contrato.
Convnios: existe h tempos, mas seu aspecto novo o uso intenso nos
ltimos 20 anos. Por ele, se faz um ajuste entre rgos e entidades pblicas
pertencentes a adm. pblica, ou ento entre rgos ou entidades pblicas e
entidades privadas, para realizar atividades de interesse comum em regime
de cooperao entre partes do convnio.
Art. 23, nico, CF: permite deduzir possibilidade de convnios e consrcios
firmados por entes federativos. Art. 241, CF: explicita faculdade de
celebrao de ajustes para gesto associada de servios. Art. 199, 1o, CF:
menciona convnios como forma de participao de instituies privadas no
SUS.
Artigo 116, da Lei 8666/93 traz preceitos sobre convnios, aplicveis no que
couber.
Lei 11.107/05 (lei dos consrcios pblicos) foi regulamentada pelo decreto
6017/05. Traz poucos preceitos sobre convnios, mas h especificaes,
como o convnio de cooperao, firmado entre entes da federao para
outorga da gesto associada de servios pblicos, devendo ser ratificado ou
previamente autorizado por lei editada em cada nvel federativo. Decreto
tambm d o conceito de convnio de delegao, que traz no seu contedo a
transferncia de nvel federativo a outro, de atividades suscetveis de
delegao (exemplo da gesto de portos federais: adm. tem dificuldade de
gerir todos os portos, ento faz convnio, transferindo ao estado respectivo a
gesto do porto). Esse decreto traz normas sobre convnios em que um dos
participantes a Unio ou entidades federais.
Discusso: convnio com outro ente pblico tem necessidade de licitao?
H pessoas favorveis, mas professora no e outras v necessidade de
licitao por causa da especificidade do objeto (no interessa para a USP
fazer convenio com universidade ruim, mas com universidades boas).

35

Se, eventualmente, adm. quer fazer convnio de que possam participar


vrias
entidades/
pessoas,
tem
procedimento:
credenciamento,
cadastramento ou chamamento.
Decreto 6170 que cuida de convnios celebrados na esfera federal diz que
celebrao de convnio com entidade privada sem fins lucrativos que importe
repasse de verbas ser precedida de chamamento pblico. Deve-se dar
publicidade ao chamamento pblico, principalmente pela divulgao na
primeira pgina do portal dos convnios.
Cresceu realizao de convnios do setor pblico com entidades chamadas
do terceiro setor (OSCIPs e organizaes sociais), e h problemas nessa
rea, que preocupam instituies como o MP, podendo haver distores e
corrupo apontadas pela imprensa. De vez em quando aparece escndalo
no jornal.
Cresceu o uso dos convnios nessa rea, e o importante se fazer a
fiscalizao do prprio rgo pblico, com acompanhamento para observar
se finalidade do convnio est sendo cumprida, o que normalmente no
ocorre, e o recurso vai para o bolso dos dirigentes. Em segundo lugar, o MP
exerce essa fiscalizao, podendo instaurar ao civil pblica por m
versao de recursos pblicos e de improbidade administrativa, pegando
gente pblica ou gente privada. O TC tambm pode fiscalizar; mas h
confuses. O TC no tem feito fiscalizao diretamente nas entidades que
recebem o repasse, mas sobre o ente pblico que d o convnio. Defende-se
que a fiscalizao seja direta nas entidades que recebem; mas, o Tribunal de
Contas diz que no tem condies de fiscalizar esses convnios, pois so
muitos. A ltima hiptese o controle pela populao, controle social sobre
os gastos desses recursos.
Problema: entidades privadas sem fins lucrativos devem realizar licitao ao
cumprir convnio, quando vo realizar atividades pagas com verbas
recebidas da Unio? Temos duas linhas:
1. sim, por ser recurso pblico
2. no, por no ser entidade publica
Legislao ficou no meio: decreto diz que no h exigncia de licitao, tem
que ser atendido moralidade, impessoalidade e economicidade tem que ser
feita cotao do preo no mercado.
As entidades privadas sem fins lucrativos que querem celebrar convnio com
Administrao tm que se cadastrar previamente no sistema de convnios e
contratos de repasses (SICONV). Se faz em qualquer rgo que celebra
convenio. Acesso aberto ao pblico, na pgina do portal dos convnios, onde
sabemos quem se cadastra para celebrar convnio com unio, e se entidade
for fantasma, estranha, pode ser denunciada. Isso facilita controle pela
sociedade!

Aula 32 21/05-professor Vitor- aula importante

36

Alterao dos contratos administrativos


Elemento marcante do contratos administrativos o regime de alterao,
tanto que se considera o poder unilateral de alterao deles como clusula
exorbitante determinante da existncia do contrato administrativo.
Artigo 65 da lei 8666: prev-se a alterao unilateral e autoexecutria do
contrato pela Administrao. Alm disso, prev-se tambm a alterao pelo
acordo das partes, que ocorre tambm no D. Civil. Tanto a alterao
unilateral do contrato pela adm. tem limites, quanto a alterao por acordo
das partes tambm tem limites. Na prtica, ningum aceitaria celebrar
contrato com sujeito de direito que tenha como prerrogativa alterar o que
quiser, sem limites; por outro lado, a alterao por acordo tambm tem
limites, como forma de proteger o interesse pblico, evitando conluios para
fraudar a licitao, etc. Ex. faz-se uma licitao desinteressante e apenas
uma empresa se candidata; ela ganha; e, em conluio com a admp, altera o
contrato para torn-lo interessante e lucrativo.
Inc. I- podem ser alterados de forma unilateral pela adm: adm. pode, sem
necessidade de concordncia do particular, impor alterao quali-quantitativa
do contrato administrativo. H maior discricionariedade. A administrao
altera a remunerao do privado para recompor as alteraes feitas
unilateralmente.
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para
melhor adequao tcnica aos seus objetivos;
Isso tem aplicao, sobretudo, em obras e servios. Em geral, a compra
mais simples, sendo que obras e servios tornam a situao ftica mais
complexa.
b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de
acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por
esta Lei;
Hiptese quantitativa. A modificao do valor, na verdade, subsequente,
pois primeiro modifica-se o objeto e, por causa disso, altera-se o valor.
Assim, altera-se o objeto, quantitativamente, e o valor, naturalmente,
acompanha e altera-se tambm. Isso no reajuste de preos, pois a lei j
prev um reajuste anual dos contratos. Essa ideia de reajuste anual a ideia
da recomposio do valor da moeda - algo que se chama "correo
monetria", apesar de ser um termo atcnico.
Limites do pargrafo primeiro para acrscimo ou supresso do objeto do
contrato: de forma unilateral, pode alterar valor do contrato administrativo at
o valor de 25 por cento do valor global do contrato, sem necessidade de
concordncia do particular. Ou seja, ela pode aumentar os encargos do
particular ate do encargo assumido ( se ele se comprometeu a dar 100
carros, ela pode diminuir para 75 carros ou aumentar 125 carros). E particular
OBRIGADO a aceitar, no tem possibilidade de no aceitar! . Se for
37

meramente quantitativa e quero aumentar mais do que o previsto, a


administrao tem que licitar de novo.
Exceo: reforma de prdios pblicos limite aumenta para 50 por cento. Se
adm. manda construir prdio, e manda construir prdio anexo que equivale a
25 por cento do outro, ai eu aumento em 25 vezes o valor unitrio da
remunerao. A relao entre encargos e benefcios prevista no contrato
inicialmente deve ser preservada durante toda a vida desse contrato.
Alterao consensual
Inc II, alnea d: no faz sentido nenhum, porque todos os casos
caberiam na d. Objetivo a recomposio do equilbrio econmico
financeiro. Tem carter vinculado de alterao(ocorrendo umas das 2
hipteses, tem que alterar), mas tambm consensual (sem consenso do
particular no altero, tanto que vrias obras param. Vide transposio do so
Francisco). Alterao fechada de forma bilateral, duas partes
convencionam valor de remunerao, sempre pra preservar equilbrio
econmico e financeiro do contrato. Se alteraes unilaterais so limitadas a
25 por cento, esta alterao bilateral no tem limite de valor! Exemplo do
aeroporto de Congonhas, inicialmente a 430 bilhes e depois mais de 1
trilho.
1a hiptese: teoria da impreviso (alea extraordinria), que nos
contratos administrativos tem 2 pressupostos fundamentais:
1-ocorrncia de fato imprevisvel ou mesmo previsvel, mas de
consequncias incalculveis (particular contrato na poca de seca
para fazer determinada obra, e chove mais do que media histrica
para aquele perodo- fato imprevisvel; particular asfaltando rua-
previsvel que Israel e Ir entrem em guerra, mas as consequncias
disso so incalculveis).
2-Ocorrendo esse fato, desde que traga impacto para o contrato,
administrao vai trazer alterao do contrato administrativo.

2a hiptese: fato da administrao ou fato do prncipe (ALEA


ORDINARIA): aqui a administrao errou ou mudou. Deciso da
administrao, de carter geral, alheia ao contrato em si, com fortes
reflexos na sua execuo. Ou seja, adm. determina alteraes
realizadas no objeto do contrato para melhor atendimento ao interesse
pblico. Neste segundo grupo existe alterao do contrato para melhor
atendimento ao interesse pblico.
Aqui entraria, na maioria das vezes, a alterao qualitativa da
administrao.
Exemplo do aeroporto de Santos Dumont, que obra licitada
inicialmente tinha vidro de determinada espessura, e o ideal seria vidro
mais grosso e mais caro- aumento do nus particular por ingerncia da
adm., que entendeu que o outro era melhor, mudando o que queria
inicialmente, ela mudou no meio do caminho a obra, deixando-a mais
cara. Ela teve que aumentar remunerao do particular.
Outro exemplo: caiu tnel da estao Pinheiros do metr, e adm.
mandou mudar tcnica construtiva que, alterada, encareceu contrato.
Contrato celebrado orginalmente foi alterado pela adm. para
restabelecer equilbrio econmico financeiro.
38

Muitas vezes, o grande problema em termos de improbidade administrativa


est na alterao dos contratos. Muitas vezes vemos discusses sobre
licitaes fraudadas e conluios. Contudo, a grande perda de recursos mal
utilizados ocorre na execuo dos contratos, isso porque ela no muito
controlada, caso a caso, pelos rgos de fiscalizao. No existe um
competidor/concorrente que fique verificando se o contrato est sendo bem
executado. As alteraes, sobretudo as qualitativas, que fogem do controle
- por causa dos argumentos tcnicos. As quantitativas so mais controladas,
com limite de 25%.
A lei no impe limite qualitativo, ficando uma anlise casustica, para se
perceber na base da percia se perceber se houve ou no desvio; deixando
fcil existir superfaturamentos. Por outro lado,a lei no teria como prever
limites qualitativos, pois na prtica realmente ocorrem imprevistos e
mudanas. Contudo, o que falta fiscalizao sobre esses contratos.
Aula 33 22/05-professor Vitor
Alterao dos contratos administrativos
Logica da 8666, segundo artigo 65, alocar adm. os riscos pela celebrao
do contrato. Riscos da execuo atribudos a adm., exceto no risco de
performance do particular, mas outros so na sua maior parte alocados a
adm., partindo da lgica de que contrato administrativo se trata de disperso
para a sociedade riscos de atividades da adm.

DO REGIME DE ALTERAO A OUTROS CONTRATOS

Outras leis que contemplam contratos administrativos no tm sistemtica


da 8666, e trazem regime especfico:
Lei de concesso de servios pblicos, que aloca ao particular riscos
especficos como de demanda de servios (exemplo se todos
diminuirmos consumo de energia eltrica risco absorvido pela
Eletropaulo);
lei de parceria pblico-privada: no artigo 5o determina que contratos de
parceria pblico/privada tm que dispor sobre sistema de alocao de
riscos do contrato, que deve ser equilibrada, condizente com parte que
tem maior capacidade de absorver aquele risco. Consequncia disso
que nesse regime, contrato de concesso s vai ser alterado na
hiptese de ocorrncia de risco expressamente assumido pelo
concessionrio, se particular assumiu risco de preo da obra perante
adm., e obra gasta mais, no pode pedir reequilbrio econmicofinanceiro.
Lgica da 8666 vai sendo modificada ao longo do tempo, e temos
limitao das hipteses em que posso rever reequilbrio econmicofinanceiro do contrato, porque a lei 8666 muito prejudicial aos cofres
pblicos.
39

Risco de vandalismo de torcida nos estdios alocado a adm.- ai tem


reequilbrio, se no houvesse, no ensejaria alterao.

Reajuste e reviso contratual.


Contrato adm. pode ser alterado em razo de ambos.
Reajuste: recomposio do valor de compra da moeda. Atualizao
da remunerao paga ao particular por conta de variaes
inflacionrias. Reajuste pode se dar por meio ndice pr-determinado
(IGMC, IPCA, ou qualquer ndice disponvel para calculo inflacionrio)
ou por frmula paramtrica especfica para aquele contrato.
No pode ocorrer em periodicidade inferior a 12 meses: art. 29 da lei
do real de 65 probe reviso ou reajuste de valores contratuais com
perodo inferior a 1 ano.
Reviso:
verificao da preservao do equilbrio econmico
financeiro do contrato. Preserva-se relao entre nus e direitos
incialmente previsto. Analiso preservao do equilbrio econmico
financeiro do contrato, ou seja, preservao de quanto o particular
ganha da relao entre nus e remunerao (para tanto de trabalho
tenho tal remunerao). Pode ser feita qualquer tempo.
Em ambas reviso contrato, mas na reviso a anlise muito mais
profunda.

Classificao dos contratos administrativos de acordo com


direito civil.
Sempre teremos contrato administrativo:
-bilateral (ambas as partes tem direitos obrigaes recprocas);
-oneroso (dispndio patrimonial de ambas a partes);
-sinalagmtico (deve haver perfeita adequao entre prestao e
contra-prestao);
-comutativo (no aleatrio, as partes sabem de antemo suas
obrigaes);
- Poder ser real, obrigacional ou misto. H contratos que contemplam
apenas uma obrigao de fazer, alguns apenas uma obrigao de dar
e uns que contemplam o fazer e o dar (empreitada de obra pblica o
particular deve dar o material e fazer a obra)
*Contrato perfeito de adeso: particular recebe-o como esta e tem que
aderir a ele, no existe negociao dele. Edital de licitao tem que
trazer minuta do contrato, que no pode ser alterado.
*Contrato intuitu personae: NO REPITAM ISSO!!! No existe
estupidez maior do que falar isso, porque intuitu personae fechado
pelas caractersticas personalssimas da parte, s ela tem capacidade
de realizar objeto (exemplo de quando queria projeto do Niemeyer).
O contrato administrativo s ser intuitu personae se for celebrado
especificamente pelas capacidades especiais do indivduo, em
qualquer outro no tenho contrato intuitu personae.

40

Doutrina por vezes fala que por ser precedido de licitao, onde
defino a caractersticas personalssimas. Mas pelo contrrio, tanto no
o que eu tenho que fazer licitao: vejo qual pessoa tem melhor
proposta pela licitao, se ela for embora, posso transferir para outra,
sem problemas. Exemplo do engenhao, quem ganhou originalmente
foi consrcio de 3 empresas e no conseguiu terminar obra. Prefeitura
do RJ obrigou transferncia do contrato para outro consrcio, que
terminou a obra.
CONTRATO ADM NO INTUITU PERSONAE. S SERA EM
CASOS EXCEPCIONAIS, ONDE H INEXIGIBILIDADE DE
LICITAO ( caso do Niemeyer, ou comprar remdio para SUS que
s tal laboratrio tem, ou quando prefeitura contrata luan Santana para
cantar).
Aula 33 27/05-professora Odete
Consrcios pblicos: lei 11.107/05 fixou como sendo contratos.
S so consorciados entes federativos. Unio pode firmar consrcio com
estado, municpio, ou com DF. Estado com estado, estado com Unio, estado
com municpios ou df. Municpios podem entre eles tambm.
Nos consrcios nos quais participem municpios, Unio s poder estar
presente se estado tiver. Impedimento da Unio celebrar com municpio sem
presena do estado onde se situa para no atropelar estados membros sob
ponto de vista poltico.
Consrcios tm que obedecer procedimento complicado demais, que acaba
dificultando sua formao. Pode adquirir, quando se forma, configurao de
associao pblica (tem personalidade jurdica pblica) ou pessoa jurdica
de direito privado (entes pblicos juntados para formar associao privada
chega a beirar o ridculo, ilgico, gritante, mas t na lei).
Consrcio ser institudo por contrato, cuja celebrao depende de prvia
subscrio de protocolo de intenes, que deve ser publicado na imprensa
oficial de todos os entes federativos. Esse protocolo, dentre outras clusulas,
conter:
Forma de eleio e durao do mandato do seu representante legal, que
dever ser chefe do executivo de um dos entes federativos consorciados, e o
consentimento para a gesto associada de servios pblico.
O protocolo tem que ser ratificado por lei, mas se ente federativo j tem
disciplinada por lei a possibilidade de integrar o consrcio, no precisa ter
ratificao. Depois de autorizao, o contrato celebrado e consrcio adquire
personalidade como associao pblica, e passa a integrar adm. indireta de
todos os entes federativos consorciados. No caso de personalidade privada,
deve atender requisitos da legislao civil, MAS tambm vai observar normas
de direito pblico quanto a licitao, contratos, prestao de contas e
ingresso de pessoal, regido pela CLT no propriamente privado,
hbrido.

41

Para o cumprimento de seus objetivos, determinados pelos entes federativos


que o integram, o consrcio poder:
1) firmar convnios, acordos, contratos, receber auxlios, contribuies e
subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos.
Exemplo: se consrcio municipal quer se reunir para ter nico contratado
para fazer limpeza de rua tem economia de escala, ento consrcio
celebra contrato de prestao de servio, como concesso.
2) Se for associao pblica, pode promover desapropriaes e instituir
servides, aps declarao de utilidade ou necessidade pblica e
interesse social oriunda do poder pblico.
3) Pode ser contratado pela Administrao direta e indireta dos entes
consorciados SEM LICITAAO.
4) Pode outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios
pblicos mediante consentimento previsto no contrato de consrcio.
Os entes consorciados so obrigados a entregar recursos para manuteno
do consrcio e organizao de atividades de interesses comuns. Recursos
entregues pelo contrato de rateio ( ridculo prever outro contrato, pois
evidente que se gesto associada de servios pblicos vai precisar
entregar recursos. Deveria colocar na formalizao do contrato que cada ente
participa de tanto e tanto da reserva, assim no precisaria de outro contrato).
Toda a complicao acabou dificultando formao dos consrcios. Alguns j
existiam, antigos, como dos municpios do ABC, um do vale do parabaCODIVAP, e devem se adaptar lei, que complicou, dificultou a formao
dos consrcios. A lei deveria ser algo positivo para que municpios de menor
porte e escassez de recursos pudessem realizar atividades oferecer servios
que isoladamente no poderiam.

Outro tipo de contrato que entrou tambm no nosso ordenamento, que


j existia no direito estrangeiro o contrato de programa:
Art. 13, caput, lei dos consrcios pblicos: Ele disciplina obrigaes
entre 2 entes federativos ou um ente e consrcio pblico no mbito de
gesto associada em que haja servios pblicos ou a transferncia
total ou parcial de encargos, servios, pessoal, etc., de um ente
federativo para outro ente federativo. Tambm entidade da
administrao indireta poder celebrar desde que esteja previsto no
contrato de consrcio ou convnio de que participe ente federativo que
ela integra.
Este contrato de programa usado no estado de SP quando
municpios querem que SABESP realize servio de distribuio de
gua, porque muitos municpio de pequeno porte no podem arcar
com esse servio, e inclusive porque fontes de gua vem se tornado
escassas, o que encarece realizao da captao, limpeza, e
distribuio da agua. Mas tem que ter consorcio antes para poder
realizar servio de distribuio nesse caso.
Muitas dvidas: nem CF nem lei do saneamento bsico dizem
claramente de quem competncia dessa atividade, se do estado ou
do municpio, e a tendncia ver do municpio, mas muitos deles no

42

tm condies de captar, limpar e distribuir agua. Nem SP faz isso,


tem contrato com SABESP!

Contrato de gesto: tambm recente, mediante ele o poder pblico


estabelece objetivos e metas a serem atingidos com quem celebram
contrato de gesto. Poder pblico celebra contrato de gesto e
acompanha cumprimento das metas pelo contratado. Em geral h
repasse de recurso da unio para contratado. Pode, de acordo com
CF, art. 37 , paragrafo 8o, entre rgos da adm. direta com indireta:
sendo autarquia se transforma em autarquia executiva, fundao a
mesma coisa. Concreto: entidades tm objetivos e metas a serem
atingidos e tem fiscalizao, tutela ou controle administrativo se torna
mais suave, e acompanhamento substitudo praticamente pelo
contrato de gesto. J vem sendo observado em pases europeustrocar fiscalizao mais rigorosa ou controle administrativo por termo
contratual.
Exemplo das Organizaes Sociais- O.S. (lei 9637), que celebram
contrato de gesto com ente federativo, no qual so estabelecidos
objetivos e metas para atividades que essas organizaes vo
assumir, havendo repasse de recursos a essas entidades, que so
sem fins lucrativos, realizando atividades que poder publico deixa de
realizar entidades do terceiro setor. Em geral, objetivos na rea
medica, social, de gesto de hospitais e clnicas principalmente aqui
em SP.

Termo de parceria: contrato celebrado com OSIP ( organizaes da


sociedade civil de interesse pblico, entidades sem fins lucrativos, do
3o setor, previstas na lei 9790). Destina-se formao de vnculo de
cooperao entre as partes, o fomento e a execuo das atividades de
interesse publico realizadas pelas mesmas. Deduz-se da lei 9790 que
a celebrao pode implicar repasse de recursos pblicos OSIP, que
dever prestar conta de tais recursos ao Tribunal de Contas.
Consrcios podem celebrar termos de parceria com elas.

Contrato de repasse: aquele pelo qual unio transfere recursos seus


aos estados, municpios ou DF, ou ainda entidade sem fins lucrativos
(3o setor). A Unio o faz por meio de instituies financeiras federaiscaixa econmica e banco do brasil (no vai diretamente do cofre da
Uniao, a instituio intermedia).

Contratalizao das atividades administrativas X falta de fiscalizao


pelo poder pblico:
Adm usa muito do meio contratual, buscando consenso, trazendo particulares
para compartilhar de suas atividades. H uma difuso de frmula contratual
para a gesto pblica, e aqui falamos de alguns tipos de contratos neste
semestre que do uma ideia disso. Mas ha mais outros contratos circulando
por a.
Todavia, o mais importante, que s vezes falha, o controle realizado por
poder pblico, pois h distoro muitas vezes nesses vnculos com terceiro
setor ( no precisa fazer contrato, porque pode fazer controle). A raiz de tudo
43

a falta de fiscalizao pelo poder pblico, por boa ou m f, porque as


vezes no fiscaliza porque no consegue mesmo!
Aula 34 28/05-professor Vitor
Execuo do Contrato Administrativo
Regimes de execuo:
Execuo direta (art. 6, VII): feita pelos rgos e entidades da
Administrao, por prprios meios.
Execuo indireta (art. 6, VIII): opta por contratar com terceiros,
escolhendo um dos regimes jurdicos do inciso VIII, que embora se
apliquem a qualquer contratao (exceto fornecimento puro e simples
de bens), so focados em obra pblica.
A lei 8666 traz definio muito confusa dos 4 regimes, de modo que ningum
sabe dizer quando um, quando outro. importante conhecer os regimes
e tentar na medida do possvel diferenci-los. A administrao pode alterar o
regime de execuo aps a celebrao do contrato dentro de um dado
regime de contratao, alterando-o.
4 regimes de contrataes no inciso VIII:
a) Empreitada por preo global: adm. celebra um contrato que vai
dispor sobre um preo nico e integral pra toda AP prestao do
particular ento todas as prestaes tm que estar includas dentro de
um nico preo. Preo global para todas as atividades do particular.
b) Empreitada por preo unitrio: regime de execuo no qual o preo
total formado pela soma dos preos unitrios. Quanto custa fazer a
ponte: custa a somatria de concreto, vergalho, vidro, ao, cobre,
fiao, mo de obra, ou seja todas as unidades daquela empreitada.
Diferena dos 2 regimes na reviso do equilbrio econmico-financeiro: No
primeiro no vou olhar cada preo unitrio, vou olhar o todo, se no todo tive
uma alterao de cenrio, eu reviso. J no segundo se olha o preo unitrio.
d) Tarefa: regime de execuo de pequenos servios especficos
contratados por preo fixo. Quando se ajusta mo de obra para
pequenos trabalhos por preo certo.
e) Empreitada Integral: quando a adm. celebra um contrato pelo
empreendimento completo, que prev um preo para execuo de
todo um empreendimento. No se sabe por que se diferencia da
empreitada global, mas convencionou-se que esta menos complexa,
no precisando abarcar o empreendimento inteiro. Linha 2 do metro foi
por empreitada global, mas o contrato da linha 2 do metr no exaure
a totalidade do objeto ( como um lote), sendo que a administrao
ter que contratar para a finalizao dos trilhos por exemplo. A linha
17 foi por empreitada integral, isso quer dizer que dever ser entregue
com o trem andando. No tenho nenhum outro contrato. A integral
mais abrangente que a global (h um objeto contratado por preo
global mas esse objeto no necessariamente se refere ao todo), mas
h muita confuso, pois o legislador foi muito impreciso.

44

DURAO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


Em regra o limite de durao o prazo de vigncia de crditos
oramentrios, pois tanto a lei de responsabilidade fiscal quanto a CF
prevem que adm. no pode assumir obrigaes de natureza financeira sem
previso oramentria. O prazo de vigncia do crdito oramentrio de 1
ano, de um exerccio financeiro. Mas em muitos casos impossvel a
administrao limitar a vigncia de um contrato a um exerccio oramentrio,
portanto a lei traz excees:
Art. 57 da lei 8666:
1 quando o objeto contratual tiver longa durao: a administrao tem que
incluir aquele objeto no plano plurianual (previso oramentria com vigncia
de 4 anos editada por lei no primeiro ano do mandato do chefe do executivo
para at o primeiro ano do mandato do outro chefe do executivo). Vai vincular
as leis oramentrias seguintes ao plano. Se exceder os 4 anos, coloca no
PPA seguinte. Exemplo da contratao de obra de metr (impossvel limitar a
um exerccio).
Obs: Os contratos que no tem previso de 12 meses so includos no plano
anual e se atrasar coloca no plano oramentrio do outro ano.
2 contratos de prestao de servios continuados: estes podem ter o seu
prazo de vigncia renovado por sucessivos perodos at o limite mximo de
60 meses. Sucessivas renovaes automticas. Nesses contratos, tenho que
ter a execuo continuada e tenho que ter previsto no edital a possibilidade
de renovao sucessiva at 60 meses. Estes contratos podem, em
circunstncias excepcionais, justificadas, ser prorrogados por mais 12 meses
( 4 do 57).
3 contratos de prestao de servio de informtica: prazo mximo de 48
meses.
Os contratos de concesso de servios, bens e obras pblicos no esto
includos nesse prazo, no existe essa limitao de prazo ao exerccio
oramentrio.
Fora a hiptese do 4 do 57, no posso prorrogar o prazo do contrato
administrativo.

Recebimento do objeto:
A administrao proibida de receber objeto desconforme ao contrato (art.
76). Se comprou carros 2.0, no pode receber carros 1.0.
Art. 73:
recebimento provisrio: feito com ressalvas, particular permanece
obrigado perante a administrao. Ao cumprir condies, vem o
recebimento definitivo.
recebimento definitivo: efetiva exonerao do particular em relao a
suas obrigaes, exceto a obrigao de garantia que dever ser
observada pelo tempo que se pactuar, mas o recebimento do objeto j
se deu.

45

Quando a administrao recebe o objeto, os riscos passam para a


administrao. Se o recebimento for provisrio, tudo aquilo que no foi objeto
de observao est por conta e risco da administrao.
Na empreitada de obra pblica, existe a garantia de 5 anos que obrigatria.
O particular permanece obrigado perante a administrao pela solidez e
qualidade da obra por um prazo de 5 anos. Essa norma cogente, no pode
ser afastada.
Essa uma das grandes diferenas entre concesso e execuo pela adm.
(na concesso fica casado com a obra, mas na execuo, a adm. faz a obra
e depois se exonera dos riscos).
Se o objeto estiver em desconformidade, h possibilidade de aplicar multas
aos particulares, estabelecidas em contrato. Se aplicar as multar e o
particular continuar no cumprindo, a administrao tem a faculdade de
rescindir o contrato e exigir/executar a garantia ofertada pelo particular em
contrato. Nesse caso, deve observar o devido processo, com garantia ao
contraditrio e ampla defesa do particular.
Aula 35 29/05-professor Vitor
TIPOS DE CONTRATO ADMINISTRATIVO:
Temos basicamente 4 tipos de contrato: fornecimento, prestao de servio,
empreitada de servio e empreitada de obra pblica.
1- Contrato de fornecimento de bens: no faz o menor sentido ter
regime de contrato administrativo. S no Brasil que assim.
2- Contrato de prestao de servios: administrao contrata particular
para lhe prestar determinado servio (ex: servio de limpeza,
zeladoria).
3- Contrato de empreitada de servio: mais complexo do que
prestao de servio. Exemplo da coleta de lixo: contrato fechado por
5 anos, onde adm. contrata particular para coletar lixo e embora seja
contrato de prestao de servio, tem complexidade maior que permite
coloc-lo na empreitada de prestao de servio. Relevncia da
diferenciao: impacta nos regimes de execuo contratual. Adm.
contrata particular para executar servio especifico e no permanece
em vinculo mais longo com a adm., mas empreitada sai do regime de
mera tarefa.
4- Contrato de empreitada de obra pblica: Adm. contrata particular
para prestar servio e ao mesmo tempo fornecer material. Exemplo do
particular contratado para fazer ponte: fornece materiais, compra
concreto e ao, fornece servios de engenharia e mo de obra.
Prestao de servios mais fornecimento de bens. Lei 8666 toda
desenhada para este contrato. Tem mais reviso contratual, e
normalmente alteraes do artigo 65 normalmente acontecem aqui.
EXTINCAO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
46

Artigos 78 e 79 da lei 8666.


No art. 78 encontramos as causas de extino dos contratos administrativos.
Encontramos basicamente 3 grandes grupos de causas, razes pelas quais
contratos administrativos vai se extinguir:
1. Eventos de extino causados pelo particular: maior parte das
possibilidades do artigo 78. Pode ser por descumprimento do contrato
(particular no cumpre o que se obriga); demora para cumprir (mora
do particular); e casos em que particular descumpre regras do edital,
de participao da licitao, como ao passar por transformaes
societrias que transformam o que foi pactuado na licitao (requisitos
objetivos avaliados na licitao perderam-se por culpa do particular);
ceder contrato ao licitante b, que no ganhou, sem autorizao da
adm.; subcontratar objeto sem anuncia da adm., sem que edital
permita (em alguns casos se eu subcontrato transforma-se o que foi
pactuado originalmente e contrato pode ser extinto).
4 consequncias:
No indenizabilidade: no faz jus a qualquer tipo de
indenizao;
Execuo da garantia contratual: adm. pode honrar execuo e
reaver dinheiro deixado em garantia pelo particular, do art. 56;
Tomada das instalaes: adm. pode tomar bens e instalaes
do particular conforme seja necessrio para continuar atividade;
Penalizao, com duas hipteses: pode receber penalizao da
suspenso do direito de participar em licitao ou da declarao
de inidoneidade.
Para rescindir ou desencadear consequncias deve haver processo
administrativo com garantia de ampla defesa e contraditrio, sob pena de
nulidade da deciso de resciso. Poderia ser no mesmo processo a resciso
e o desencadeamento de consequncia (como declarao de inidoneidade),
mas como adm. no tem crebro avantajado, o normal abrir processo para
rescindir, e outro para que se opere a consequncia.
Administrao pode rescindir contrato e ter uma das 4 consequncias ou
cumular mais de uma delas.
2. Extino do contrato por culpa da adm.: No existe nos contratos
administrativos o princpio da exceo do contrato no cumprido, e
particular no pode alegar essa exceo para descumprir contrato, a
prpria lei fala que ele s pode parar de executar atividades e pois de
90 dias sem receber (deve ficar 90 dias trabalhando de graa, uma
sacanagem, porque pode quebrar empreiteira). Depois de 90 dias
particular pode parar atividades e de 120 dias pode considerar
contrato rescindido.
3. Junto com possibilidade de extino do contrato por culpa da adm.
que s acontece quando adm. descumpre contrato, lei coloca 2
extines sem culpa das partes:
Motivo de interesse pblico: Inconvenincia de preservao
do contrato, o que vem sendo cada vez mais limitado. Exemplo
47

do fechamento do tnel por Heloisa Erundina que disse que no


faria tnel para rico.
Ocorrncia de caso fortuito ou forca maior que impea
continuidade do contrato: impossvel continuar contrato.
Exemplo de rodovia que circunda Florianpolis, onde no se
conseguia cobrar pedgio, houve resciso do particular;
particular obrigado a produzir energia eltrica operar e vender
energia para furnas, no tinha gs na usina porque Evo Morales
impede gs para brasil), no faria sentido continuar com ele.

A resciso por culpa da administrao no depende de processo,


simples opo do particular. Se a resciso se der por interesse
pblico ou caso fortuito ou fora maior, tem que ter processo com
ampla defesa e contraditrio.
No obstante, a consequncia do fim do contrato por essas 2
hipteses so as mesmas (art. 79):
1. obrigao da adm. de indenizar o particular pelos custos de
desmobilizao (todos os custos que particular incorre pelo
fim da relao contratual, como contratos que tem que
rescindir, custo de desmontar canteiro de obra, etc.);
2. obrigao de pagamento de lucros cessantes, pela adm., ao
particular (tudo que particular deixa de ganhar pela resciso
do contrato).
H briga imensa porque adm. nunca quer pagar lucros cessantes, e
STJ cada vez mais vem consolidando entendimento que ela DEVE
pagar lucro cessante do particular.
Quando h culpa da adm., o pagamento do lucro cessante aceitvel,
mas quando no tem culpa STJ vem quase que equiparando,
deixando risco para adm. Jurisprudncia unifica as 3 situaes
(Interesse publico, forca maior e culpa da adm.), defendendo que
todas esto no mbito do poder extraordinrio da adm., ento o nus
tem que ser distribudo pela sociedade.

Aula 35 29/05-professor Vitor


Regime diferenciado de contratao
I)
II)

III)

A razo de ser do rol


Novas figuras contratuais
a. Contratao integrada
b. Contrato de eficincia
c. Mltiplos contratos
Uma nova lgica para os contratos

Possibilidade de extino da 8666, porque seu regime vem sendo substitudo


por outros, principalmente pelo RDC que, como a maior parte dos institutos
jurdicos brasileiros atuais, vem de Medida Provisria. Medida Provisria de
2010, criando sistema de contratao alternativo 8666, novas figuras
contratuais que saem dessa figura estanque.
48

Inicialmente foi institudo para obras e empreendimentos para eventos


esportivos que sediaremos nos prximos 3 anos- Olimpadas, Copa do
Mundo, Copa das Confederaes.
Na origem era destinado apenas para eventos esportivos, assim que foi
aprovada lei veio nova medida provisria estendendo a empreendimentos do
PAC; veio mais uma alterao legislativa incluindo para obras no setor
rodovirio ou de infraestrutura aeroporturia, e depois veio mais uma
autorizao legislativa estendendo para obras ou servios relacionados a
estabelecimentos de ensino. Isso mostra tendncia de aumento do uso do
RDC em desfavor do regime da 8666.
Isso tudo porque no regime de contrato administrativo da lei 8666 a maior
parte dos riscos alocada ao estado e particular tem situao muito
confortvel, mas as contrataes se tornam pouco eficientes, caras e
demoradas.
Lgica do RDC: contrataes mais eficientes, rpidas e que tragam sistema
de alocao de risco mais compatvel com mercado, fazendo com que adm.
aproveite um pouco da eficincia do particular, j que na 8666 ela no
consegue.
RDC criou novas figuras contratuais:
a. Contratao integrada: lei 8666 obriga que adm. tenha projeto
bsico para iniciar licitao (lei fala de conjunto de diretrizes de
engenharia, conceito de engenharia aplicado em todas as
contrataes). Projeto bsico traz definio clara de qual o objeto, e
sem ele no consigo orar determinada obra (fala que ponte , qual
tcnica construtiva, material, extenso). RDC muda isso: adm. pode
contratar mesma empresa para fazer projeto bsico e realizar obra
(contratao integrada).
Grande mudana: na 8666 adm. responsvel sempre por vcio no
projeto, ficando obrigada a sucessivos equilbrios econmico
financeiro do contrato para corrigir erro do projeto. Exemplo de
construo de ponte, na qual particular apresentou projeto, teve
licitao, mas ao executar teve que ter reviso do contrato e do
projeto, com risco assumido pela adm., porque ponte era menor do
que deveria.
Aqui, o risco do particular: nas contrataes integradas o erro de
projeto responsabilidade do particular. Mudana significativa: pleitos
de erro de projeto so responsvel por 65 por cento dos pleitos de
reequilbrio.
Alm disso, particular, ao fazer o projeto, objetiva realizar obra mais
barata e mais rpida, levando em conta suas particularidades, o que
confere maior eficincia ao projeto e obra.
Por fim, adm. economiza tempo enorme do prazo de licitao do
projeto bsico, porque faz uma s licitao.
b. Contratos de eficincia: adm. fixa parmetro de compensao, que
varivel em funo da eficincia do particular. Eficincia: rapidez,
qualidade, preo e proteo do meio ambiente. Adm. pode, por
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exemplo, dizer que quanto menos resduo particular soltar mais ela
paga,
ou
quanto
mais
rpido
for
mais
ela
paga.
No existe remunerao pr-determinada, e particular assume risco
(se for bem, ganha mais, se for mal, ganha menos). Ele fica obrigado
a ser eficiente, e se no for, ganha menos dinheiro. Aqui o risco fica
dividido com particular: adm. assume risco de pagar mais se ele for
melhor e ele assume risco de ganhar menos se for pior- equilbrio de
riscos.
Aplicvel em qualquer contrato, mas s quando for possvel antever
onde possvel ganhar e onde possvel perder dinheiro. Exemplo do
contrato para melhoria da rede de internet para alunos da USP, aqui
particular sabe onde pode ganhar dinheiro e onde tem que tomar
cuidado para no perder.
Por trs dessas duas figuras existe lgica clara que implica quebra com lei
8666: particular deve ter muito mais cuidado ao apresentar proposta para
adm.
J na 8666, na maioria das vezes particular manda preo ideal e sabe que
ele vai conseguir arrumar com equilbrio econmico financeiro, fazendo
sucessivos pleitos. No RDC o particular fica mais vinculado ao valor que
apresentar: na contratao integrada, ele no pode pedir equilbrio por falha
de projeto, o que reduz possibilidades para equilbrio econmico financeiro,
s se ocorrer caso fortuito ou forca maior ou se adm. mandar ele mexer no
contrato. Na contratao de eficincia tem menos espao para ajuste ainda,
porque ele assume risco de prazo de execuo contratual, de metodologia,
de materiais e de preservao ambiental, e no pode pedir reequilbrio por
algo que ele mesmo ofereceu.
c. Contratos mltiplos: no muito usado ainda. Possibilidade da adm.,
por uma licitao, dividir objeto em vrios contratos, isolando
diferentes relaes econmicas em diferentes relaes jurdicas. Pela
lgica da 8666 todo objeto contratual tem que ser refletido no mesmo
sistema contratual, o que ruim.
Em sp tem discusso sobre concesso de metr: faz obra e operao
por mesmo contrato, mas risco de obra no tem nada a ver com risco
de operao, teria que ter um contrato para cada um, com logicas e
riscos diferentes. A lei do RDC diz que isso possvel. Ningum usou
ainda mas instrumento vlido, pode ser que mude contrataes no
futuro.

Concluso: uma nova lgica para os contratos


Parece que RDC vem consolidar uma nova lgica para contratos
administrativos. Se at hoje a lgica principal a da 8666, possvel que
RDC traga uma nova sistemtica que vire regra dos contratos
administrativos.
Lei 8666, lei de concesso de servios pblicos, lei de parceria pblico
privada, e agora rdc cada vez mais fujo da teoria clssica, fugindo da 8666.

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Falta muita coisa no RDC, que incipiente e combatido por empreiteiras.


Contratos administrativos atualmente so muito antieconmicos, e com lei de
parceria pblico-privada e lei do RDC legislador vem tentando trazer para
uma lgica econmica melhor. Ainda tem muito que se fazer, mas possvel
que regime de contratos administrativos seja alterado significativamente e em
breve!!! Importante aprender e saber o que RDC, porque deve ser reflexo
de nova sistemtica de contrato administrativo para o futuro.

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