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PLO DO PORTO
MAIO DE 2012
NOTA PRVIA
Ac.
- Acrdo
AAFDL
APAV
art.
- Artigo
BMJ
CC
- Cdigo Civil
CEJ
Cf.
- Conferir
CP
- Cdigo Penal
CPP
CRP
DL
- Decreto-Lei
DR
- Dirio da Repblica
Ed.
- Edio
- nmero
ob. cit.
- obra citada
p.
- pgina
proc.
- processo
RCEJ
RMP
RPCC
STJ
TRC
TRG
TRL
TRP
Vol.
- Volume
No princpio de casados () levei uma coa (). Como essa nunca levei mais nenhuma,
agora uma bofetada, um murro j levei muitas vezes ().
Apesar de todas estas vivncias, Nazar ambivalente nas suas avaliaes. Assim, em relao
ao marido afirma: () Mais amigos no somos mas tambm no somos mais inimigos. No obstante
ter sido um grande amor que os uniu, encontra-se um pouco decepcionada com a sua relao
conjugal. () No entanto, paradoxalmente, deseja para as filhas a sua sorte: Eu s peo a Deus que
as minhas filhas tenham a sorte que eu tive, no desejo mais nada. H quem seja muito mais feliz do
que eu, que tenha melhor sorte que eu, mas se as minhas filhas tiverem a sorte que eu tive at hoje
.
INTRODUO
O OBJECTO DE ESTUDO E RAZO DO MESMO
casamento atravs do divrcio 4. Pode-se, assim, concluir que o Estado Novo agravou o
estatuto jurdico da mulher, tolerando a violncia conjugal, com o objectivo de realizar os
interesses superiores do Estado e da Famlia 5.
O 25 de Abril de 1974 e as mudanas polticas, econmicas e sociais trouxeram
significativas alteraes legislativas, desde logo, manifestadas na Constituio de 1976, e
depois nas modificaes introduzidas ao Cdigo Civil, em 1977. A Constituio consagrou no
artigo 13 o princpio da igualdade e mais especificamente no domnio da famlia estabeleceu
que Os cnjuges tm iguais direitos e deveres quanto capacidade civil e poltica e
manuteno e educao dos filhos6, o que implicou a alterao do Cdigo Civil e a sua
adaptao ao texto fundamental. Tal ajustamento foi realizado em 1977 7, consagrando-se o
princpio da igualdade dos cnjuges 8 e como dever fundamental a que esto vinculados entre
si, o dever de respeito 9, dever este que surge como o aspecto essencial no combate contra a
violncia conjugal 10. Outro facto que teve tambm importncia nesta luta foi a reintroduo
da possibilidade de divrcio para todos os casamentos 11. No h dvida que depois do 25 de
Abril a mulher passou a ser reconhecida legal e socialmente como uma cidad com plenos
direitos, comeando a tomar conscincia dos mesmos e a reagir aos abusos que lhe so
dirigidos, abandonando o papel passivo que at ento tinha tido.
Definio de ISABEL DIAS, Violncia na Famlia, Uma abordagem sociolgica, Porto, Edies Afrontamento,
2010, p. 94.
13
Sobre a questo do gnero na violncia domstica, vide SNIA CARIDADE/LUSA SOUSELA/CARLA
MACHADO, Gnero e violncia na intimidade: que relao?, RCEJ, n 13, 2010, pp. 21-38; ELISABETE
FERREIRA, ob. cit., pp. 50-54.
14
Definio de HAMPTON e CONER-EDWARDS, apud ISABEL DIAS, ob. cit., p. 119.
15
PAGELOW; DOBASH e DOBASH; HAMPTOM e CORNER-EDWARDS; HAYES e EMSHOFF; CORNNER e
ACKERLEY; apud ISABEL DIAS, ob. cit., pp. 124-125.
homem que a agride, sendo que tambm muitos autores 16 se debruaram sobre esta questo,
tendo surgido explicaes assentes na psicologia feminina, primeiro a perspectiva da mulher
masoquista, que via a violncia conjugal como uma anormalidade da psicologia feminina, a
seguir a teoria do desnimo aprendido, em que a mulher batida era uma vtima passiva e
submissa porque o seu processo de socializao e as agresses que lhe eram infligidas a
tornaram incapaz de reagir, depois o discurso da mulher como sobrevivente activa, em que
esta procurava ajuda, sobrevivia no apenas s agresses, mas tambm s suas consequncias,
e, finalmente, as explicaes sociolgicas, que consideram que umas ficam porque no
conseguem distanciar-se de algumas normas sociais, culturais e religiosas sobre o casamento e
a mulher, outras porque se sentem culpadas, considerando que o fracasso do casamento um
fracasso pessoal, outras porque tm medo de sofrer retaliaes, outras por dificuldades
econmicas que seriam originadas com a separao, outras porque esto grvidas, outras
pelos filhos, sendo estes centrais no processo de deciso da mulher.
Tudo o que foi dito e que se baseou em inmeros estudos estrangeiros vale tambm
para Portugal, apesar do fenmeno apenas ter comeado a ser falado na dcada de 1980.
Contudo, desde ento, e face aco de muitas organizaes internacionais e s
recomendaes emanadas pelas mesmas, a violncia domstica foi alvo de inmera legislao
e de medidas de poltica social. Mas importa ainda fazer mais e melhor, tendo em conta tudo o
que se logrou conhecer sobre as causas e efeitos deste flagelo e as caractersticas dos
agressores e das vtimas, pois os nmeros de participaes de violncia domstica so
assustadores 17 e os processos de apoio em situaes de violncia domstica atingem nmeros
impressionantes 18. Sendo inegvel que esta forma de violncia tem consequncias nefastas,
em termos fsicos, psquicos, emocionais, relacionais, sociais, profissionais, importa no s
apoiar as vtimas, facultando-lhes as condies para iniciarem uma nova vida longe da
violncia, mas tambm reeducar os agressores, ensinando-os a no serem violentos 19.
16
N. JOHNSON; ALEXANDER; GELLES; DOBASH e DOBASH; ANN HOFF; KIRKWOOD; HAMPTOM e CORNEREDWARDS; apud ISABEL DIAS, ob. cit., pp. 127-138.
17
Sobre o Direito Internacional no combate violncia contra a mulher, vide ELISABETE FERREIRA, ob. cit.,
pp. 67-71; TERESA BELEZA, Violncia Domstica, RCEJ, n 8, 2008, pp. 284-286; PLCIDO CONDE
FERNANDES, Violncia domstica novo quadro penal e processual penal, RCEJ, n 8, 2008, pp. 297-299.
10
Comisso Europeia, que visa desenvolver estratgias tendentes a prevenir a violncia contra
as crianas, jovens e mulheres, a Recomendao Rec (2002) 5 do Comit de Ministros do
Conselho da Europa sobre a Proteco das Mulheres contra a Violncia e a circunstncia da
erradicao de todas as formas de violncia em razo do sexo constituir uma das reas
prioritrias de interveno que constam do Roteiro para a Igualdade entre Homens e Mulheres
para o perodo de 2006-2010.
Estas recomendaes, declaraes, orientaes e programas internacionais reflectiramse necessariamente nas opes tomadas pelo legislador portugus.
21
11
ser suficiente, como decorria do teor literal do n 3 do artigo 153 do CP de 1982, que o
cnjuge infligisse o tratamento descrito na alnea a) do n 1 deste artigo (infligir maus tratos
fsicos, trat-lo cruelmente ou no lhe prestar os cuidados ou assistncia sade que os
deveres decorrentes das suas funes lhe impem), mas entendendo ser necessrio para a
incriminao do cnjuge que aquela conduta assentasse em malvadez ou egosmo 25.
A reforma Penal de 1995 26 introduziu alteraes significativas ao crime de maus
tratos 27, cuja manuteno quanto ao cnjuge esteve em risco, pois alguns membros da
Comisso Revisora defendiam que a referncia especfica ao cnjuge (enquanto tal) dever
ser eliminada 28. Apesar de no ter sido eliminado, perdeu a natureza de crime pblico que
possua, dependendo agora o procedimento criminal de queixa. Mas nem todas as alteraes
foram criticveis, pois eliminou-se a referncia malvadez ou egosmo, pondo termo
querela jurisprudencial e doutrinal criada a esse respeito, previu-se ao lado dos maus tratos
fsicos os maus tratos psquicos e agravaram-se as penas.
Em 1998 29, verificou-se nova alterao, decorrente da crescente consciencializao de
que tais comportamentos so graves e exigem uma interveno do Estado, que se traduziu na
atribuio ao crime de maus tratos de uma natureza hbrida30, pois, no obstante o
procedimento criminal, em regra, ter continuado a depender de queixa, previu-se a
possibilidade de o Ministrio Pblico iniciar o processo nos casos em que o interesse da
vtima o impusesse e no existisse oposio desta at ser deduzida acusao.
A Lei n 7/2000, de 27 de Maio, representou um marco importante no tratamento
jurdico repressivo conferido pela legislao portuguesa problemtica da violncia
conjugal 31, ao atribuir ao crime de maus tratos natureza pblica, ultrapassando-se, assim, os
problemas decorrentes do facto de a vtima no ter coragem para iniciar o procedimento
criminal ou acabar por desistir do mesmo, conduzindo impunidade do agressor. Contudo, o
legislador, consciente das crticas que podem ser feitas natureza pblica do crime,
25
Sobre a crtica a esta exigncia jurisprudencial, vide TERESA BELEZA, Maus tratoscit., pp. 51-69; Idem,
Mulheres,cit., pp. 363-375; MOREIRA DAS NEVES, Violncia domstica: um problema sem fronteiras, p. 8,
disponvel in http://www.verbojurdico.net.
26
Realizada pelo DL n 48/95, de 15 de Maro.
27
Que passou a estar previsto no art. 152 do CP.
28
Cdigo Penal, Actas e Projecto da Comisso de Reviso, Ministrio da Justia, Lisboa, Rei dos Livros, 1993,
pp. 230-232.
29
Com a Lei n 65/98, de 2 de Setembro.
30
TAIPA DE CARVALHO, consideraes gerais sobre os artigos 152, 152-A e 152-B, 5, Comentrio
Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo I, Dirigido por JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Coimbra
Editora, no prelo.
31
ELISABETE FERREIRA, ob. cit., p. 82.
12
32
13
39
Cf. Ley Orgnica 1/2004, de 28 de Dezembro, das Medidas de Proteccin Integral contra la Violncia de
Gnero, e Ley Orgnica 3/2007, de 22 de Maro, para a Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres.
40
Em Espanha o crime de violncia domstica um crime de gnero. Neste sentido, vide MARA POZA
CISNEROS, Violncia Domstica, La experiencia espaola, Revista Julgar, n 12, 2010, pp. 81-140; ELENA
IIGO CORROZA, La violncia domstica en Espaa: el delito de malos tratos en el seno familiar, RMP, ano
26, n 102, 2005, pp. 7-44; MOREIRA DAS NEVES, Violncia domstica bem jurdico e boas prticas, RCEJ,
n 13, 2010, p. 48.
41
Cf. Ley 27/2003, de 31 de Julio.
14
sobre o agressor, como tambm regular aspectos prticos relacionados com os filhos, com o
alojamento e subsistncia da vtima. No h dvida que as recomendaes internacionais
sobre o combate violncia domstica passam por uma interveno global e no circunscrita
ao direito penal, pois sendo a violncia um fenmeno complexo, tambm a resposta ao
mesmo ter de ser transversal e abrangente, sob pena de no produzir os efeitos pretendidos.
Apesar de toda a evoluo legislativa portuguesa e da recente Lei que estabeleceu o
regime jurdico aplicvel preveno da violncia domstica, proteco e assistncia das
suas vtimas 42, no foi ainda criada qualquer medida semelhante denominada ordem de
proteco espanhola e, face aos nmeros assustadores de participaes de violncia
domstica em Portugal 43, talvez fosse altura de pensar numa soluo semelhante.
42
43
15
Est hoje afastada a possibilidade do bem jurdico em anlise estar ligado proteco
da famlia ou das relaes familiares, pois os interesses protegidos dizem respeito pessoa
individual ofendida e sua dignidade humana e no famlia, enquanto instituio. Mas a
partir desta concepo comumente aceite, as posies dividem-se quanto ao concreto bem
jurdico protegido pelo crime de violncia domstica. A maioria dos autores 44 e da
jurisprudncia 45 entende que esse bem jurdico a sade, que ser um bem jurdico complexo,
englobando a sade fsica, psquica, mental e moral, o qual pode ser atingido por uma
variedade de comportamentos que afectem a dignidade pessoal do cnjuge ofendido. Outros
autores 46 defendem que o bem jurdico protegido a dignidade humana, posio que difcil
de compreender, pois a dignidade humana sendo um valor em que se funda e que atravessa
todo o sistema jurdico, um atributo de toda a pessoa 47, uma sntese de todas as dimenses da
pessoa humana, que tem traduo em diversos bens jurdicos protegidos pelo ordenamento
penal, no est em condies de desempenhar o papel especfico exigido a um bem jurdico,
concretamente o tutelado pelo crime de violncia domstica. Outros 48 ainda identificam a
integridade pessoal, que abrange a integridade moral e a integridade fsica, como bem jurdico
autnomo, assente no artigo 25 da Constituio da Repblica Portuguesa, relativamente ao
qual se podem tambm levantar objeces idnticas s dirigidas compreenso da dignidade
humana como bem jurdico do crime de violncia domstica 49. H ainda quem no vislumbre
a existncia de um bem jurdico prprio, mas antes uma multiplicidade de bens jurdicos
44
Neste sentido, TAIPA DE CARVALHO, art. 152, 1, Comentriocit., no prelo; ELISABETE FERREIRA, ob.
cit., p. 103; CATARINA S GOMES, O Crime de Maus Tratos Fsicos e Psquicos Infligidos ao Cnjuge ou ao
Convivente em Condies Anlogas s dos Cnjuges, Lisboa, AAFDL, 2004, p. 59; PLCIDO CONDE
FERNANDES, RCEJ, n 8, cit., p. 305.
45
Vide Acrdos: STJ de 27/04/2006, proc. 06P957; TRL de 15/11/2007, proc. 1587/07.9; TRC de 19/11/2008,
proc. 182/06.8; TRP de 06/10/2010, proc. 296/08.0 PDVNG.P1; de 03/07/2002, proc. 0210597; de 31/01/2001,
proc. 30646; disponveis in www.dgsi.pt.
46
Neste sentido, AUGUSTO SILVA DIAS, Direito Penal, Parte Especial, Crimes contra a vida e a integridade
fsica, Lisboa, AAFDL, 2007, p. 110.
47
Cf. art. 1 da CRP.
48
Neste sentido, MOREIRA DAS NEVES, RCEJ, n 13, cit., pp. 53-54, depois de ter alterado a sua posio, pois
em Violncia Domstica Um Problemacit., p. 6, havia defendido que o bem jurdico tutelado era a sade.
49
GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA manifestam dvidas quanto possibilidade deste direito integridade
pessoal poder ser erigido autonomamente a bem jurdico para efeitos penais, in Constituio da Repblica
Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 454.
16
Neste sentido, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal luz da Constituio da
Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Catlica Editora, 2010, p.
464.
51
Sobre a definio de crime especfico e distino entre prprio e imprprio, vide CAVALEIRO FERREIRA,
Direito Penal Portugus, Parte Geral, I, Lisboa, Verbo, 1982, p. 261; TERESA BELEZA, Direito Penal, 2 vol.,
Lisboa, AAFDL, 1996, pp. 117-119; TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, Parte Geral, Coimbra, Coimbra
Editora, 2008, pp. 282-283; JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Cuarta Edicin, Traduo de
Jos Lus Manzanares Samaniego, Granada, Editorial Comares, 1993, pp. 240-241.
52
Neste sentido, vide TAIPA DE CARVALHO, art. 152, 3, Comentriocit., no prelo; SILVA DIAS, ob. cit.,
pp. 111-112. No sentido de que o crime de violncia domstica sempre um crime especfico imprprio, vide
PINTO DE ALBUQUERQUE, ob. cit., p. 464; FERNANDO SILVA, Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as
Pessoas, Lisboa, Quid Juris, 2008, pp. 297-298; CATARINA S GOMES, ob. cit., p. 61.
53
Cf. art. 152, n 1, alneas a), b) e c) do CP.
17
mbito da incriminao 54, desde logo porque para a verificao de uma relao anloga dos
cnjuges no se exige agora coabitao. Isto significa que apesar de no ser necessria a
comunho habitual de cama, mesa e habitao, preciso uma certa estabilidade no
relacionamento, ficando, assim, excludas relaes fortuitas, momentneas ou ocasionais.
Sabemos que podem ser erigidas diversas crticas face a este alargamento, uma vez que a
coabitao um dos elementos caracterizadores da relao conjugal no direito civil, contudo,
considerando que os comportamentos integradores deste ilcito, que lesam a sade da vtima,
podem ter lugar em relaes afectivas estveis ainda que sem coabitao, entendemos que,
politico-criminalmente, se justifica esta inovao 55. Uma outra alterao relativa relao
anloga dos cnjuges refere-se incluso de pessoa do mesmo sexo, por forma a
compatibilizar o texto penal com a Constituio 56, modificao que tambm de aplaudir57.
Traduz a inteno do legislador em adequar a lei realidade das relaes familiares e
afectivas actuais, que nada tem a ver com aquelas que existiam em 1982, quando o legislador
pela primeira vez consagrou o crime de maus tratos entre cnjuges, pois tambm no mbito
das relaes homossexuais existe violncia 58. Uma terceira inovao traduz-se na incluso do
ex-cnjuge ou pessoa com quem tenha mantido uma relao anloga dos cnjuges e
resulta da necessidade de tutelar aquelas situaes em que o ex-cnjuge ou o ex-companheiro
no se conformam com o fim da relao por vontade exclusiva do parceiro ou no aceitam
que este inicie uma nova vida da qual no fazem parte. A frequncia com que muitos agentes
reagem de forma violenta, retaliatria e perturbadora da liberdade e da tranquilidade do exparceiro, fenmeno denominado como stalking 59, justifica totalmente a incluso das
relaes conjugais ou anlogas passadas no mbito do crime de violncia domstica.
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18
60
Neste sentido, vide TAIPA DE CARVALHO, art. 152, 9, Comentriocit., no prelo; PLCIDO CONDE
FERNANDES, RCEJ, n 8, cit., p. 306.
61
Sobre os conceitos de violncia vide RICARDO MATOS, RMP, n 107, cit., p. 104.
62
Neste sentido, TAIPA DE CARVALHO, art. 152, 8, Comentriocit., no prelo.
63
64
19
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20
bastando um episdio isolado, desde que pela sua gravidade se reflicta na sade fsica ou
psquica da vtima 68.
Efectivamente, a jurisprudncia portuguesa pronunciou-se muitas vezes em sentido
contraditrio, sendo possvel a este respeito identificar duas correntes: uma, que defendia a
exigncia de reiterao, ou seja, que o comportamento violento ocorresse mais do que uma
vez 69; outra, mais recente, que entendia ser suficiente um nico comportamento desde que
revestisse gravidade significativa 70, posio que perfilhmos h j alguns anos.
Tem interesse verificar que o texto legislativo final no consagrou a proposta
apresentada no Anteprojecto, uma vez que a se referia que a conduta fosse praticada de
modo intenso ou reiterado, sendo difcil compreender o que levou eliminao do
vocbulo intenso, desde logo porque as actas referentes aos trabalhos da Primeira Comisso
Parlamentar de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias no foram
divulgadas. Contudo, tal alterao ps fim s crticas que logo se fizeram sentir face
fragmentariedade da norma71, no que concerne definio das condutas penalmente
relevantes.
Apesar de o legislador ter retirado a expresso de modo intenso ou reiterado e
colocado a frase de modo reiterado ou no, entendemos que o significado ter de ser
praticamente o mesmo, ou seja, no qualquer comportamento isolado pouco grave, como
uma ofensa simples ou uma injria, praticado entre o agente e um dos sujeitos passivos acima
descritos que integra o crime de violncia domstica, sob pena de estar a ser violado o
princpio da proporcionalidade no mbito da punio penal. certo que, por princpio, no se
exige reiterao de condutas, mas no se prescinde que, existindo uma nica conduta, esta
revista gravidade suficiente para afectar o bem jurdico protegido, o que no acontecer com
infraces bagatelares ou de pouca gravidade 72. Assim, estas infraces, quando consideradas
isoladamente, ou no configuraro qualquer ilcito penal ou preenchero um crime menos
68
21
grave, sendo que, para poderem integrar o crime de violncia domstica, tero de ser
repetidas, continuando, assim, a ser exigida, em alguns casos, a reiterao 73.
73
Neste sentido, vide TAIPA DE CARVALHO, art. 152, 11, Comentriocit., no prelo; NUNO BRANDO,
Revista Julgar, n 12, cit., pp. 21-22; ANDR LAMAS LEITE, Revista Julgar, n 12, cit., pp. 43-46; PLCIDO
CONDE FERNANDES, RCEJ, n 8, cit., p. 308.
74
Sobre as espcies de dolo, vide EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, I, Coimbra, Almedina, 1971, pp. 367387; TAIPA DE CARVALHO, Direito Penalcit., pp. 325-326; TERESA BELEZA, Direito Penalcit., pp. 205208; GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Portugus, Parte Geral, II, Teoria do Crime, Lisboa,
Verbo, 1998, pp. 165-167.
75
A propsito do concurso de crimes, vide EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, II, Coimbra, Almedina,
1988, pp. 197-211; FIGUEIREDO DIAS, Direito Penalcit., I, pp. 977-1038; GERMANO MARQUES DA SILVA,
Direito Penalcit., II, pp. 309-312; TERESA BELEZA, Direito Penalcit., pp. 601-609; JESCHECK, ob. cit., pp.
656-676.
76
Cf. arts. 143 e 145 do CP.
77
Cf. arts. 153 e 155 do CP.
78
Cf. arts. 154 e 155 do CP.
22
79
23
95
Vide redaco proposta por TAIPA DE CARVALHO, art. 152, 28, Comentriocit., no prelo.
Estamos a referir-nos aos casos do art. 164, n 1 do CP.
97
Cf. art. 2, al. a) da Lei n 112/2009, de 16 de Setembro.
98
NUNO BRANDO, Revista Julgar, n 12, cit., p. 23; PLCIDO CONDE FERNANDES, RCEJ, n 8, cit., pp. 313314; RICARDO MATOS, RMP, n 107, cit., p. 111; MOREIRA DAS NEVES, Violncia Domstica sobre a
Leicit., pp. 5-6.
96
24
penas acessrias ou medidas de segurana criminais previstas unicamente pela lei excluda,
no se aplicando ao caso da unidade de leis o disposto no art. 77-499, no obstante os efeitos
nefastos que dela podero decorrer. Na tentativa de ultrapassar este resultado inadmissvel h
quem defenda uma interpretao teleolgica extensiva 100, no sentido de permitir a aplicao
das penas acessrias tambm aos casos em que o agente do crime de violncia domstica
punido com uma pena mais grave estabelecida para o crime em que se concretizou a violncia
domstica. Mas mesmo que atravs desta interpretao se consiga aplicar as penas acessrias
a estas situaes, o que no mnimo controvertido, teria sido certamente mais correcto, mais
cuidadoso, mais seguro, mais claro que o legislador tivesse dito expressamente que ao agente
do crime de violncia domstica so aplicveis as penas acessrias a consagradas, mesmo
que venha a ser punido com pena mais grave por fora de outra disposio legal. Num
domnio, como o da violncia domstica, em que o legislador pretende responder
repressivamente, incompreensvel a criao destes problemas que podiam e deviam ter sido
evitados, sobretudo, porque se repercutem naquelas situaes mais violentas, mais graves,
mais chocantes do ponto de vista tico, que mais reclamam proteco e interveno estadual.
99
100
25
Resulta do que ficou dito em 1.4. sobre a evoluo legislativa do tipo legal em anlise
que este conheceu ao longo dos tempos naturezas diversas, comeando por ter no Cdigo
Penal de 1982 natureza pblica, passando a revestir natureza semi-pblica, com a reviso de
1995 101, seguindo-se uma natureza hibrida 102 ou semi-pblica mitigada 103, resultante das
alteraes de 1998 104, sendo que com as modificaes introduzidas em 2000 105 passou a ter
novamente natureza pblica. As mudanas consecutivas da natureza do crime revelam as
dificuldades existentes em conciliar os interesses em jogo, ou seja, em encontrar o equilbrio
entre a necessidade de respeitar a autonomia e a liberdade da vtima e a obrigao de punir
comportamentos intolerveis no mbito das relaes conjugais ou anlogas. Compreendemos
a opo do legislador ao atribuir-lhe natureza pblica, demonstrativa da nova viso da
sociedade que considera tal crime como um mal que se repercute na comunidade global e no
como um assunto privado, que respeita em exclusivo famlia em que ocorre. Contudo, no
podemos deixar de nos interrogar se tal opo a melhor e se os objectivos que o legislador
pretendeu alcanar ao atribuir-lhe tal natureza foram efectivamente conseguidos. E a nossa
prtica leva-nos, infelizmente, a responder de forma negativa. So louvveis as intenes do
legislador ao procurar evitar que o agente no seja punido graas ao medo que provoca na
vtima e que a impede de apresentar queixa ou a compele a posteriormente desistir da mesma,
mas o problema parece-nos bem mais complexo. Desde logo, no podemos generalizar e
concluir que todas as mulheres violentadas que no apresentam queixa ou que acabam por
desistir da mesma o fazem apenas por receio do agressor, por medo das represlias de que
podem vir a ser alvo caso aquele seja submetido a um julgamento e eventualmente
condenado. A realidade humana bem mais rica, sendo os sentimentos de difcil compreenso
racional, os comportamentos muitas vezes incompreensveis para quem est de fora, mas que
101
26
importa no negligenciar. No poucas vezes no decurso do processo crime a vtima acaba por
se reconciliar com o agressor ou por se divorciar do mesmo, pai dos seus filhos, no
pretendendo mais a continuao do processo, mas que ir forosamente prosseguir face
natureza pblica que reveste e irrelevncia da vontade real da ofendida. Ser que esta
obrigao de continuao do processo contra a prpria vontade da vtima no se traduzir
numa vitimizao secundria? Sujeitar a um processo crime uma mulher que efectivamente
foi vtima de comportamentos violentos inadmissveis, mas que por motivos diversos resolveu
seguir em frente, ou dando uma nova oportunidade ao agressor, acreditando com ou sem
fundamento que este vai mudar, ou separando-se do mesmo, reconstruindo a sua vida longe
deste, no ser tambm, em certa medida, desumano? nosso entendimento que neste mbito
a autonomia da vontade da vtima106 tem de ser entendida como eixo-rector de qualquer
interveno e que o prosseguimento de um processo contra a vontade desta como acontece
com grande frequncia leva no s ao fenmeno da vitimizao secundria, mas tambm ao
descrdito da prpria justia, com a realizao de um julgamento a fingir, em que o arguido
usa do direito de no prestar declaraes 107, a ofendida se recusa a depor 108 ou, mesmo no se
recusando, responde de forma evasiva, afirmando no se recordar com pormenor, estar
esquecida, no ter bem a certeza como os factos ocorreram, o mesmo acontecendo com outras
testemunhas, tambm ligadas ao agente. Efectivamente, no obstante o crime de violncia
domstica revestir natureza pblica, tornando irrelevante a desistncia de queixa do ofendido,
possvel na prtica e a nosso ver com consequncias bem mais graves para a credibilidade
da justia alcanar a mesma pretenso pelo recurso ao direito de no prestar depoimento que
determinadas pessoas que esto numa certa posio familiar, conjugal ou anloga para com o
arguido, possuem. compreensvel a razo de ser deste direito que assenta no entendimento
de que o interesse pblico na prossecuo penal no deve prevalecer sobre o interesse da
testemunha em no se ver obrigada a prestar depoimento num processo crime em que
arguido um seu familiar muito prximo 109. E os processos de violncia domstica so, sem
dvida, aqueles em que com maior frequncia as testemunhas gozam de tal direito e o
utilizam, o que implica pelo facto de normalmente ocorrer dentro de portas, longe de olhares
de pessoas annimas a insuficincia ou a inexistncia de prova que suporte a condenao do
106
27
arguido. Para isto contribui tambm a consagrao no nosso direito processual penal da regra
da proibio de valorao do testemunho de ouvir dizer110. E, como resultado destes
princpios e direitos, a inteno do legislador de punir o infractor de violncia domstica,
tornando irrelevante o perdo da vtima por estarmos no mbito de um crime pblico, sai
frustrada e traz consigo consequncias graves ao nvel da credibilidade da justia que
escasseia cada vez mais entre a populao aumentando o descrdito da mesma, tornando
incompreensvel para o cidado comum sem qualquer formao jurdica a razo pela qual
um agente que mal tratou a sua mulher, provocando-lhe muitas vezes leses fsicas graves,
para alm das no menos significativas leses psquicas, foi absolvido. E tentando encontrar
uma explicao lgica para o que lhe surge como totalmente ilgico e incompreensvel,
afirma que a culpa dos tribunais.
Com tudo o que dissemos, no estamos a defender que o crime de violncia domstica
passe a revestir natureza semi-pblica, pois temos conscincia das graves consequncias que a
opo por esta via poderia trazer, mas parece-nos ser de reflectir numa eventual soluo de
compromisso 111, talvez mantendo a natureza pblica, mas com a possibilidade do ofendido se
opor ao prosseguimento do processo penal at determinado momento, que poderia ser o da
deduo da acusao ou o do incio da audincia de discusso e julgamento 112. Isto no
implicaria a criao de uma quarta modalidade de crimes, mas apenas o reconhecimento de
que este tipo legal, atenta a sua especificidade e a necessidade de encontrar o difcil equilbrio
entre a obrigao de punir comportamentos violentos ocorridos no seio conjugal e o respeito
pela autonomia da vontade da vtima, impe um tratamento diversificado, no sentido de
estarmos perante uma sub-modalidade de crimes pblicos, que foi j designada por delitos
pblicos atpicos ou especiais113. Esta soluo teria ainda a vantagem, sobre a posio
consagrada em 1998, de o Ministrio Pblico poder, em todas as situaes, dar incio ao
inqurito com a notcia do crime, sem, contudo, silenciar a vtima, principal interessada no
processo, que poderia manifestar a sua vontade livre, esclarecida e vinculante at um
momento processual que se considerasse adequado. uma proposta em que se concilia a
vontade da vtima com um certo efeito preventivo decorrente da instaurao de um processo
110
28
penal e que contribui tambm para a viso social da violncia domstica como um verdadeiro
crime, no descurando o efeito preventivo sobre o agente.
Esta soluo de compromisso, que tem sempre por base a especificidade dos interesses
em conflito no crime de violncia conjugal, que cumpre conciliar da melhor forma possvel
num esforo permanente em que importa, por um lado, no deixar impunes comportamentos
intolerveis, mas, por outro lado, no impor um procedimento criminal contra a vontade livre
e esclarecida da vtima, que se v obrigada a exercer o direito de no prestar declaraes, a
depor de forma evasiva e lacnica ou mesmo a mentir, comportamentos que no s no
dignificam como desacreditam a justia, est j presente na legislao adjectiva.
Efectivamente, o legislador, consciente das crticas que podem ser feitas natureza
pblica do crime, sobretudo, pela no considerao ou mesmo pela negao da vontade da
vtima, consagrou a suspenso provisria do processo a pedido da vtima 114, criando uma
soluo mitigada 115 no tratamento jurdico-processual do crime de violncia domstica.
O instituto da Suspenso Provisria do Processo 116 traduz a adeso do legislador ao
princpio da oportunidade, no obstante, no nosso ordenamento jurdico, ser predominante o
princpio da legalidade, que decorre de imposio constitucional 117. Esta soluo de
oportunidade apresenta vantagens poltico-criminais, em geral quanto aos interesses da
vtima, do prprio Estado e do agente e muito particularmente em situaes de violncia
domstica. A suspenso provisria do processo s pode ser decretada pelo Ministrio Pblico,
com a concordncia do juiz de instruo, desde que se verifiquem vrios pressupostos 118.
Contudo, quando estejam em causa processos por crime de violncia domstica, o Ministrio
Pblico, mediante requerimento livre e esclarecido da vtima, determina a suspenso
provisria do processo, com a concordncia do juiz de instruo e do arguido, desde que este
no possua condenao anterior por crime da mesma natureza nem tenha beneficiado da
114
29
aplicao anterior de suspenso provisria do processo por crime da mesma natureza 119, ou
seja, quando a vtima, por sua iniciativa, a requerer a suspenso provisria do processo,
verifica-se uma menor exigncia para o seu decretamento, pois os requisitos de que o
legislador faz depender o mesmo so muito menos, no se exigindo, desde logo, o carcter
diminuto da culpa 120. Significa isto que o legislador entendeu que o carcter no diminuto da
culpa perde importncia quando a iniciativa de requerer a suspenso provisria do processo
parte da vtima, ou seja, em ordem realizao dos interesses individual e comunitrio na
resoluo consensual do conflito. E atenta a nossa posio que resulta do supra exposto
no podemos deixar de concordar, como o fazem tambm muitos autores 121, com esta opo
legislativa. Trata-se de uma soluo mitigada no tratamento jurdico-processual do crime de
maus tratos, que evita muitos dos inconvenientes que existem na prossecuo, at final, de um
processo penal, que suposto terminar com uma deciso condenatria que, em muitas
ocasies, para a vtima, s vem piorar as coisas122. , em nosso entender, apenas uma
resposta que poderia perfeitamente ser conciliada com a possibilidade de oposio ao
prosseguimento processual caso se admitisse a natureza de crime pblico atpico do ilcito de
violncia domstica. Efectivamente, o ofendido poderia optar pela soluo que considerasse
melhor para si, ou seja, o recurso ao instituto da suspenso provisria do processo, a oposio
prosseguibilidade penal, a manuteno do processo at final, com a consequente realizao
de julgamento e eventual condenao do arguido ou, por que no e voltando a novas
sugestes, o recurso mediao penal?
30
por si atribui caractersticas muito prprias a este crime pblico fundamenta a possibilidade
recentemente criada pelo legislador 123 de recurso ao que chamou encontro restaurativo 124.
nosso entendimento e de alguns autores 125 que, apesar da terminologia utilizada ser
diferente, estamos perante uma verdadeira mediao penal, explicando-se talvez a fuga a esta
ltima denominao pelo facto de o diploma 126 que introduziu a mediao penal em Portugal
excluir do seu mbito de aplicao os crimes de violncia domstica, pois restringe o recurso
a este meio de resoluo alternativa de litgios aos crimes particulares em sentido amplo 127. O
legislador ao consagrar o encontro restaurativo sabia certamente das crticas feitas
possibilidade da mediao penal ser aplicvel aos crimes de violncia domstica 128 e mesmo
assim decidiu admiti-lo, talvez por entender que existem formas de evitar as desvantagens do
recurso mediao penal 129 e por considerar que aquilo que as vtimas querem relevante,
sabendo-se que algumas querem encontrar-se com o seu agressor e que este encontro pode
ser, de facto, uma boa soluo para elas. Contudo, o legislador foi cauteloso o que
compreensvel, pois pela primeira vez admitiu a aplicao aos crimes de violncia domstica
de uma soluo restaurativa consagrando o recurso ao encontro restaurativo apenas
durante a suspenso provisria do processo ou durante o cumprimento da pena, ou seja,
num momento j tardio, depois de decretada a suspenso provisria do processo ou mesmo
depois da condenao. Esta opo legislativa assenta certamente na preocupao de no
transmitir para a sociedade que tanto demorou a interiorizar o desvalor e a inadmissibilidade
de tais comportamentos uma imagem de tolerncia face violncia domstica e da
considerar que s depois de haver deciso penal poder existir o encontro restaurativo. No
obstante tal preocupao ser compreensvel necessrio ir mais longe e fazer os cidados
compreenderem que nem sempre as tradicionais respostas da justia penal so as melhores,
123
Atravs da Lei n 112/2009, de 16 de Setembro, que estabelece o regime jurdico aplicvel preveno da
violncia domstica, proteco e assistncia das suas vtimas.
124
Cf. art. 39 da referida Lei.
125
Neste sentido, CLUDIA SANTOS, Violncia domstica e mediao penal: uma convivncia possvel?,
Revista Julgar, n 12, 2010, p. 75; ANDR LAMAS LEITE, Revista Julgar, n 12, cit., pp. 61-64; MOREIRA DAS
NEVES, Violncia domstica sobre a Leicit., pp. 6-7.
126
A Lei n 21/2007, de 12 de Junho. Para uma anlise crtica da mesma vide ANDR LAMAS LEITE, A
Mediao Penal de Adultos, Um Novo Paradigma de Justia?, Coimbra Editora, 2008.
127
Cf. art. 2, n 2 da Lei n 21/2007, de 12 de Junho.
128
CLUDIA SANTOS afirma que Duas das ideias mais recorrentemente afirmadas na teoria da mediao
penal so a de que um dos seus pressupostos essenciais o do idntico empoderamento do conflito por parte
da vtima e do agente do crime e a de que na violncia domstica a vtima no beneficiaria dele, in Revista
Julgar, n 12, cit., pp. 69-70.
129
Como a exigncia de voluntariedade e o papel do mediador, que se deve assegurar da existncia de condies
de segurana para o encontro e de uma vontade real de participao da vtima e do agente.
31
pois, muitas vezes, ao invs de apaziguarem o conflito acabam por o agudizar, o que
necessariamente mau para a vtima, para o agente e para a sociedade. Em crimes como o da
violncia domstica em que o conflito interpessoal tem um peso enorme, a opo por meios
alternativos de resoluo e de pacificao pode ser a melhor soluo. No podemos esquecer
que se a interveno restaurativa tem como fundamento a pretenso de pacificar essa
dimenso interpessoal do conflito, parece uma evidncia a afirmao de que ela ser tanto
mais necessria quanto mais relevante for, no crime, essa dimenso interpessoal. O que
dificilmente ocorrer com maior intensidade do que na violncia domstica, que supe um
contexto de proximidade existencial especfico entre o agente do crime e a sua vtima.130
Em jeito de concluso diremos que o legislador abriu as portas e deixou entrar as
solues restaurativas para o domnio da violncia conjugal, o que muito louvvel, mas
ainda tmido, pois ao limitar o recurso s mesmas s fases ps suspenso provisria do
processo ou ps sentencial e no o permitindo em momentos prvios ao da suspenso
provisria do processo ou do julgamento, exigindo uma anterior deciso da justia penal para
se poder s depois recorrer ao encontro restaurativo, poder estar a prejudicar esse mesmo
encontro. necessrio ser, por vezes, ousado e no ter medo de inovar, necessrio ter
conscincia que desde o Cdigo Penal de 1982 mudou a lei, mudaram as conscincias e
mudaram as vtimas, impondo-se reconhecer que muitas esclarecidas, livres, cientes dos
seus direitos no querem a resposta da justia penal tradicional, no pretendem a
condenao do seu agressor, mas uma oportunidade para a alterao do seu comportamento e,
enquanto vtimas, importa no mais as vitimizar, impondo-lhes um processo que no desejam,
obrigando-as a prestar declaraes contra a sua vontade, importa reconhecer-lhes a
possibilidade de optarem por outra soluo, que pode muito bem ser, se assim o pretenderem,
a restaurativa.
130
32
A distino entre penas principais e penas acessrias 131 no levanta hoje qualquer
problema, sendo as primeiras 132 aquelas que esto previstas expressamente para a punio dos
tipos de ilcitos e que podem ser fixadas na sentena independentemente de outras e as
segundas 133 aquelas que, para poderem ser aplicadas, implicam a condenao numa pena
principal.
As penas acessrias, apesar de terem de ser aplicadas cumulativamente com uma pena
principal, so autnomas relativamente a esta, pois a sua aplicao depende do preenchimento
de pressupostos diferentes relacionados com o cometimento do ilcito, est subordinada
considerao dos critrios gerais de determinao das penas, nos quais se incluiu a culpa, e
so graduadas dentro de uma moldura prpria fixada na lei. Assim, as penas acessrias
distinguem-se dos efeitos das penas, que so consequncias, necessrias ou dependentes de
valorao judicial, determinadas pela aplicao de uma pena, mas que no so verdadeiras
penas, pois falta-lhes o sentido, a justificao, as finalidades e os limites prprios
daquelas.134 , precisamente, pelo facto das penas acessrias criadas pelo Cdigo Penal de
1982 135 no preencherem estes requisitos, concretamente no serem dotadas de uma moldura
penal especfica, que permita ao juiz determinar casuisticamente a sua medida concreta,
tomando em considerao a ilicitude do facto e a culpa do agente, que FIGUEIREDO DIAS136
entendeu que aquele diploma no tinha ainda consagrado verdadeiras penas acessrias,
131
Sobre a distino e conceitualizao, vide FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Portugus, Parte Geral, II, As
Consequncias Jurdicas do Crime, Lisboa, Aequitas Editorial Notcias, 1993, pp. 89-90; MARIA JOO
ANTUNES, Consequncias Jurdicas do Crime, Coimbra, 2010-2011, pp. 12-13; GERMANO MARQUES DA
SILVA, Direito Penal Portugus, Parte Geral, III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurana, Lisboa,
Editorial Verbo, 1999, pp. 77-78; TAIPA DE CARVALHO, As Penas no Direito Portugus aps a Reviso de
1995, Centro de Estudos Judicirios, Jornadas de Direito Criminal, Reviso do Cdigo Penal, Alterao ao
Sistema Sancionatrio e Parte Especial, Vol. II, Lisboa, 1998, pp. 15-29.
132
So penas principais, no que toca s pessoas singulares, a pena de priso e a pena de multa cf. arts. 131 e
ss. do CP.
133
So penas acessrias, no que se refere s pessoas singulares, as previstas nos arts. 66, 67, 69, 152, ns 4 e
6, 179, 246 e 346 do CP.
134
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Portugus, Parte Geral, II,cit., p. 93.
135
Sobre a discusso em torno da consagrao das penas acessrias e da sua no automaticidade no Cdigo
Penal de 1982, vide Actas das Sesses da Comisso Revisora do Cdigo Penal, Parte Geral, Volumes I e II,
Lisboa, AAFDL, pp. 96-115.
136
Vide Cdigo Penal, Actas e Projectocit., pp. 40-41.
33
denominando como tais os efeitos das penas, sem prejuzo do grande passo dado ao
estabelecer que nenhuma pena envolve, como efeito necessrio, a perda de direitos civis,
profissionais ou polticos137. Efectivamente, apesar das penas acessrias s terem sido
consagradas com a reviso do Cdigo Penal de 1995, em que foram introduzidas molduras
penais, convm realar que o princpio da proibio dos efeitos necessrios das penas, quando
se traduzam na perda de direitos civis, profissionais ou polticos, impregnado de ideias
socializadoras, consagrado no Cdigo Penal de 1982, foi elevado categoria de norma
constitucional 138, com a reforma de 1982 139. O fundamento da norma constitucional n 4 do
artigo 30 o princpio da luta contra os efeitos estigmatizante e dessocializador das penas,
procurando-se evitar que estas impeam a readaptao social do agente, obstar que de forma
mecnica, sem se atender aos princpios da culpa, da necessidade e da jurisdicionalidade, se
decrete a morte civil, profissional ou poltica do cidado.140
34
145
Vide sobre o espao da criana no ciclo da violncia domstica, ISABEL DIAS, ob. cit., pp. 138-139.
No sentido preconizado, vide TAIPA DE CARVALHO, art. 152, 38, Comentriocit., no prelo.
147
Em 62 julgamentos de violncia domstica realizados 61 eram qualificados.
148
Neste sentido, PLCIDO CONDE FERNANDES, RCEJ, n 8, cit., p. 314.
149
Em 62 julgamentos de violncia domstica realizados, 34 terminaram com a absolvio do arguido e apenas
28 com a sua condenao.
150
A este respeito, vide MOREIRA DAS NEVES, Violncia domstica: um problemacit., pp. 14-16, com o qual
concordmos inteiramente.
151
Cf. art. 158, n 2, alnea d) do CP.
152
Cf. art. 50 do CP.
153
Cf. arts. 53 e 54 do CP.
154
Cf. art. 51 do CP.
155
Cf. art. 52 do CP.
146
35
das quais se destacam, entre as que tm contedo positivo, a frequncia do Programa para
Agressores de Violncia Domstica que est a ser dinamizado pela Direco-Geral de
Reinsero Social e a sujeio a tratamento de desintoxicao de lcool ou de drogas 156, e
entre as que tm contedo negativo, a proibio de contactar por qualquer forma com ou de se
aproximar da vtima e a proibio de residir na casa desta. Sabemos que muitas destas regras
de conduta tm um contedo idntico ao de algumas penas acessrias e frente procuraremos
explicar os motivos que levam o juiz a aplicar estas obrigaes/proibies enquanto condies
de suspenso da execuo da pena principal e no como penas acessrias.
4.3.PENAS ACESSRIAS
Passando agora anlise das penas acessrias, cumpre dizer que foi com a Lei n
7/2000, de 27 de Maio, que foi prevista pela primeira vez a aplicao da pena acessria de
proibio de contacto com a vtima, incluindo o afastamento da residncia desta, pelo perodo
mximo de dois anos. A consagrao desta pena acessria especfica para o crime de maus
tratos a cnjuge resultou da iniciativa do grupo parlamentar do PCP, por intermdio do
Projecto de Lei n 58/VIII, que foi aprovado na generalidade, por unanimidade, em 13 de
Janeiro de 2000, aps o que baixou 1 Comisso, para discusso e votao na especialidade,
de onde saiu uma verso final com algumas alteraes. Esta matria veio a ser alterada e
completada com a Lei n 59/2007, de 4 de Setembro, em que foram criadas novas penas
acessrias. patente a preocupao do legislador da reviso de 2007 em, por um lado, dotar a
lei de mecanismos tendentes proteco da vtima, para o que alargou o mbito de aplicao
da pena acessria de proibio de contacto com a vtima, que pode passar a incluir o
afastamento do local de trabalho, pelo perodo de seis meses a cinco anos, e criou como novas
penas a proibio de uso e porte de armas, pelo perodo de seis meses a cinco anos, e a
inibio do poder paternal, da tutela ou da curatela por um perodo de um a dez anos, por
outro lado, intervir de forma educacional e ressocializadora junto do agressor, prevendo a
obrigao de frequncia de programas especficos de preveno da violncia domstica.
156
Desde que obtido o consentimento prvio do condenado, exigido pelo n 3 do art. 52 do CP.
36
Nos termos dos arts. 35 e 36 da Lei n 112/2009, de 16 de Setembro, e Lei n 33/2010, de 2 de Setembro.
PINTO DE ALBUQUERQUE considera esta pena acessria inconstitucional por no fixar um limite mximo
para a obrigao de frequncia dos referidos programas, in ob. cit., p. 467.
159
Assente certamente na Recomendao Rec (2002) 5 do Comit de Ministros do Conselho da Europa.
160
Defendendo uma interveno junto do agressor, vide RUI GONALVES, RPCC, ano 14, n 4, cit., pp. 556558; ELISABETE FERREIRA, ob. cit., p. 100; JORGE REIS BRAVO, RMP, n 102, cit., p. 62; CLUDIA
COELHO/RUI GONALVES, RPCC, ano 17, n 2, cit., p. 302.
161
TERESA BELEZA refere que foi introduzida no mbito da violncia domstica a ideologia de tratamento em
sentido prprio, comparando-a quela que no passado foi chamada colao para a no aplicao de penas de
priso no domnio do consumo de droga e que hoje vigora quanto ao traficante-consumidor, in RCEJ, n 8, cit.,
p. 290.
158
37
38
167
39
CONCLUSES
40
41
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43
45
46
JURISPRUDNCIA
TRIBUNAIS DA RELAO
47
NDICE SISTEMTICO
Nota Prvia
Abreviaturas
Introduo
10
11
14
16
16
17
17
19
19
20
22
22
26
26
29
30
33
4.1. Introduo
33
34
36
Concluses
40
Bibliografia
42
Jurisprudncia
47
ndice
49
49