You are on page 1of 354

1.

Marco formativo:
Convencio de derechos del nio
Todos los nios y adolescentes deben tener los medios y la oportunidad de
desarrollar su pleno potencial.
La vida, la supervivencia, el mximo grado de desarrollo, el acceso a la salud y a los
servicios de salud, no son slo necesidades bsicas de los nios y de los
adolescentes, sino que constituyen derechos humanos fundamentales.
El instrumento bsico para la proteccin y el cumplimiento de estos derechos es la
Convencin sobre los Derechos del Nio, de las Naciones Unidas. La Convencin refleja el
consenso internacional sobre las normas que han de garantizar el bienestar general de todos
los nios y los jvenes hasta los 18 aos. Adems de ofrecer un canal para promover y
apoyar en la prctica la salud del nio y del adolescente, la Convencin es un marco
normativo y jurdico para la labor de la OMS y abarca toda la gama de aspectos
relacionados con la salud y el desarrollo del nio y del adolescente.
Creacin de capacidad en la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio
como marco normativo y jurdico
A fin de facilitar la integracin de una perspectiva basada en los derechos en la
planificacin y ejecucin de polticas, intervenciones y programas relativos a la salud del
nio y del adolescente, el Departamento de Salud y Desarrollo del Nio y del Adolescente
(CAH) organiz un curso de capacitacin, para ampliar la comprensin y el conocimiento
de los derechos del nio y el marco de la Convencin. Los participantes, que procedan de
la propia OMS y de los pases, pudieron conocer las relaciones entre las necesidades, las
obligaciones y los derechos, as como las posibilidades de utilizar la Convencin en el
desarrollo de polticas y en la planificacin, programacin y gestin de programas relativos
a la salud del nio y del adolescente.
El Departamento ha elaborado listas de comprobacin sobre derechos humanos especficos
con objeto de integrar sistemticamente las normas fundamentales de derechos humanos en
sus instrumentos y directrices.
Vigilancia de la aplicacin de la Convencin sobre Derechos del Nio y utilizacin de
la Convencin en el proceso de presentacin de informes
Cuando ratifican la Convencin, los Estados se incorporan a un ciclo continuo de vigilancia
y presentacin de informes sobre la capacidad de sus nios y adolescentes de ejercer los
derechos que les asisten. Los Estados Partes preparan informes de anlisis de la situacin y
los presentan al Comit de los Derechos del Nio, de las Naciones Unidas (el Comit). Este
proceso de presentacin de informes establecido en la Convencin puede ser un mecanismo
vlido de vigilancia y evaluacin sobre la salud del nio y del adolescente. El
Departamento de CAH se encarga de coordinar la contribucin de la OMS a la labor del
Comit. Desde 1998, el Departamento ha preparado y presentado al Comit ms de 50
comentarios sobre aspectos de salud abordados en los informes presentados por los Estados

Partes. A raz de esos comentarios, el Comit ha alentado activamente a diversos pases


para que soliciten apoyo de la OMS y establezcan o refuercen actividades en pro de los
derechos del nio a nivel nacional.
A fin de mejorar la vigilancia de los aspectos de salud mediante el proceso de presentacin
de informes establecido en la Convencin, el Departamento est elaborando indicadores
clave sobre la salud del nio y del adolescente en el contexto de dicho tratado.
Por otra parte, las recomendaciones sobre salud del nio y del adolescente que el Comit
dirige a los Estados despus de examinar sus esfuerzos encaminados a aplicar la
Convencin pueden proporcionar una plataforma til para la adopcin de medidas en los
pases. El Departamento facilita la aplicacin de las recomendaciones del Comit por los
pases, entre otras cosas, mediante la realizacin de talleres de seguimiento y la difusin de
esas recomendaciones en las oficinas regionales y de pases de la OMS.
Recin nacidos, lactantes y nios
En el mbito de la salud del recin nacido y del nio, el Departamento utiliza cada vez ms
la Convencin como marco normativo y jurdico para abordar la cuestiones relativas a la
alimentacin del lactante y del nio pequeo, as como a la supervivencia infantil. En
colaboracin con la Harvard School of Public Health se est elaborando un instrumento
basado en los derechos para evaluar la legislacin, las polticas y los programas de salud
infantil; esto supondr una valiosa contribucin al anlisis de la situacin de los pases en lo
que se refiere a la supervivencia infantil.
Adolescentes
En la esfera de la salud del adolescente, las normas de derechos humanos se integran
sistemticamente en la labor tanto normativa como tcnica del Departamento. Los
materiales de capacitacin abarcan mdulos de derechos humanos y el Departamento
evaluar sistemticamente la legislacin y las polticas sobre la salud reproductiva y sexual
de los adolescentes desde la perspectiva de los derechos humanos. Esta evaluacin basada
en los derechos permitir detectar elementos normativos y jurdicos que obstaculizan el
acceso de los adolescentes a los servicios de salud sexual y reproductiva.

Ley nacional 26.026


LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIAS, NIOS Y
ADOLESCENTES
Ley 26.061
Disposiciones generales. Objeto. Principios, Derechos y Garantas. Sistema de
Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes. Organos
Administrativos de Proteccin de Derechos. Financiamiento. Disposiciones
complementarias.
Sancionada: Septiembre 28 de 2005
Promulgada de Hecho: Octubre 21 de 2005

El Senado y Cmara de Diputados


de la Nacin Argentina reunidos en Congreso,
etc. sancionan con fuerza de
Ley:
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
ARTICULO 1 OBJETO. Esta ley tiene por objeto la proteccin integral de los derechos de
las nias, nios y adolescentes que se encuentren en el territorio de la Repblica Argentina,
para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos
en el ordenamiento jurdico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nacin
sea parte.
Los derechos aqu reconocidos estn asegurados por su mxima exigibilidad y sustentados
en el principio del inters superior del nio.
La omisin en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los rganos
gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones
administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a travs
de medidas expeditas y eficaces.
ARTICULO 2 APLICACION OBLIGATORIA. La Convencin sobre los Derechos del Nio es
de aplicacin obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisin o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas
hasta los dieciocho aos de edad. Las nias, nios o adolescentes tienen derecho a ser odos
y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los mbitos.
Los derechos y las garantas de los sujetos de esta ley son de orden pblico, irrenunciables,
interdependientes, indivisibles e intransigibles.
ARTICULO 3 INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por
inters superior de la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea
de los derechos y garantas reconocidos en esta ley.
Debindose respetar:
a) Su condicin de sujeto de derecho;
b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida en
cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y
cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones
personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes y las
exigencias del bien comn;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias, nios y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de
la misma, filiacin, restitucin del nio, la nia o el adolescente, adopcin, emancipacin y
toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el mbito donde deba
desempearse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes
frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros.
ARTICULO 4 POLITICAS PUBLICAS. Las polticas pblicas de la niez y adolescencia se
elaborarn de acuerdo a las siguientes pautas:
a) Fortalecimiento del rol de la familia en la efectivizacin de los derechos de las nias, nios
y adolescentes;
b) Descentralizacin de los organismos de aplicacin y de los planes y programas especficos
de las distintas polticas de proteccin de derechos, a fin de garantizar mayor autonoma,
agilidad y eficacia;
c) Gestin asociada de los organismos de gobierno en sus distintos niveles en coordinacin
con la sociedad civil, con capacitacin y fiscalizacin permanente;
d) Promocin de redes intersectoriales locales;
e) Propiciar la constitucin de organizaciones y organismos para la defensa y proteccin de
los derechos de las nias, nios y adolescentes.
ARTICULO 5 RESPONSABILIDAD GUBERNAMENTAL. Los Organismos del Estado tienen
la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las

polticas pblicas con carcter federal.


En la formulacin y ejecucin de polticas pblicas y su prestacin, es prioritario para los
Organismos del Estado mantener siempre presente el inters superior de las personas
sujetos de esta ley y la asignacin privilegiada de los recursos pblicos que las garanticen.
Toda accin u omisin que se oponga a este principio constituye un acto contrario a los
derechos fundamentales de las nias, nios y adolescentes.
Las polticas pblicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta prioridad
el ejercicio de los derechos de las nias, nios y adolescentes.
La prioridad absoluta implica:
1.- Proteccin y auxilio en cualquier circunstancia;
2.- Prioridad en la exigibilidad de la proteccin jurdica cuando sus derechos colisionen con
los intereses de los adultos, de las personas jurdicas privadas o pblicas;
3.- Preferencia en la atencin, formulacin y ejecucin de las polticas pblicas;
4.- Asignacin privilegiada e intangibilidad de los recursos pblicos que las garantice;
5.- Preferencia de atencin en los servicios esenciales.
ARTICULO 6 PARTICIPACION COMUNITARIA. La Comunidad, por motivos de solidaridad
y en ejercicio de la democracia participativa, debe y tiene derecho a ser parte activa en el
logro de la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantas de las nias, nios y
adolescentes.
ARTICULO 7 RESPONSABILIDAD FAMILIAR. La familia es responsable en forma
prioritaria de asegurar a las nias, nios y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo
ejercicio de sus derechos y garantas.
El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que
respecta al cuidado, desarrollo y educacin integral de sus hijos.
Los Organismos del Estado deben asegurar polticas, programas y asistencia apropiados para
que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres
asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.
TITULO II
PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTIAS
ARTICULO 8 DERECHO A LA VIDA. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la
vida, a su disfrute, proteccin y a la obtencin de una buena calidad de vida.
ARTICULO 9 DERECHO A LA DIGNIDAD Y A LA INTEGRIDAD PERSONAL. Las nias,
nios y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y de personas
en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante,
intimidatorio; a no ser sometidos a ninguna forma de explotacin econmica, torturas,
abusos o negligencias, explotacin sexual, secuestros o trfico para cualquier fin o en
cualquier forma o condicin cruel o degradante.
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a su integridad fsica, sexual, psquica y
moral.
La persona que tome conocimiento de malos tratos, o de situaciones que atenten contra la
integridad psquica, fsica, sexual o moral de un nio, nia o adolescente, o cualquier otra
violacin a sus derechos, debe comunicar a la autoridad local de aplicacin de la presente
ley.
Los Organismos del Estado deben garantizar programas gratuitos de asistencia y atencin
integral que promuevan la recuperacin de todas las nias, nios y adolescentes.
ARTICULO 10. DERECHO A LA VIDA PRIVADA E INTIMIDAD FAMILIAR. Las nias, nios y
adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar.
Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.
ARTICULO 11. DERECHO A LA IDENTIDAD. Las nias, nios y adolescentes tienen
derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quines
son sus padres, a la preservacin de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la
cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepcin
prevista en los artculos 327 y 328 del Cdigo Civil.
Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la bsqueda, localizacin u
obtencin de informacin, de los padres u otros familiares de las nias, nios y adolescentes
facilitndoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres
biolgicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y
permanente el vnculo personal y directo con sus padres, aun cuando stos estuvieran
separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia,

salvo que dicho vnculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las nias, nios y
adolescentes que consagra la ley.
En toda situacin de institucionalizacin de los padres, los Organismos del Estado deben
garantizar a las nias, nios y adolescentes el vnculo y el contacto directo y permanente con
aqullos, siempre que no contrare el inters superior del nio.
Slo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrn derecho a vivir,
ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de
conformidad con la ley.
ARTICULO 12. GARANTIA ESTATAL DE IDENTIFICACION. INSCRIPCION EN EL REGISTRO
DEL ESTADO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS. Los Organismos del Estado deben garantizar
procedimientos sencillos y rpidos para que los recin nacidos sean identificados en forma
gratuita, obligatoria, oportuna e inmediatamente despus de su nacimiento, estableciendo el
vnculo filial con la madre, conforme al procedimiento previsto en la Ley N 24.540.
Ante la falta de documento que acredite la identidad de la madre o del padre, los
Organismos del Estado debern arbitrar los medios necesarios para la obtencin de la
identificacin obligatoria consignada en el prrafo anterior, circunstancia que deber ser
tenida especialmente en cuenta por la reglamentacin de esta ley.
Debe facilitar la adopcin de medidas especficas para la inscripcin gratuita en el Registro
del Estado y Capacidad de las Personas, de todos aquellos adolescentes y madres, que no
hayan sido inscriptos oportunamente.
ARTICULO 13. DERECHO A LA DOCUMENTACION. Las nias, nios, adolescentes y
madres indocumentadas, tienen derecho a obtener los documentos pblicos que comprueben
su identidad, de conformidad con la normativa vigente y en los trminos que establece el
procedimiento previsto en la Ley N 24.540.
ARTICULO 14. DERECHO A LA SALUD. Los Organismos del Estado deben garantizar:
a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales reconocidas
por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su
vida e integridad;
b) Programas de asistencia integral, rehabilitacin e integracin;
c) Programas de atencin, orientacin y asistencia dirigidos a su familia;
d) Campaas permanentes de difusin y promocin de sus derechos dirigidas a la comunidad
a travs de los medios de comunicacin social.
Toda institucin de salud deber atender prioritariamente a las nias, nios y adolescentes y
mujeres embarazadas.
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la atencin integral de su salud, a recibir la
asistencia mdica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y
acciones de prevencin, promocin, informacin, proteccin, diagnstico precoz, tratamiento
oportuno y recuperacin de la salud.
ARTICULO 15. DERECHO A LA EDUCACION. Las nias, nios y adolescentes tienen
derecho a la educacin pblica y gratuita, atendiendo a su desarrollo integral, su preparacin
para el ejercicio de la ciudadana, su formacin para la convivencia democrtica y el trabajo,
respetando su identidad cultural y lengua de origen, su libertad de creacin y el desarrollo
mximo de sus competencias individuales; fortaleciendo los valores de solidaridad, respeto
por los derechos humanos, tolerancia, identidad cultural y conservacin del ambiente.
Tienen derecho al acceso y permanencia en un establecimiento educativo cercano a su
residencia. En el caso de carecer de documentacin que acredite su identidad, se los deber
inscribir provisoriamente, debiendo los Organismos del Estado arbitrar los medios destinados
a la entrega urgente de este documento.
Por ninguna causa se podr restringir el acceso a la educacin debiendo entregar la
certificacin o diploma correspondiente.
Las nias, nios y adolescentes con capacidades especiales tienen todos los derechos y
garantas consagrados y reconocidos por esta ley, adems de los inherentes a su condicin
especfica.
Los Organismos del Estado, la familia y la sociedad deben asegurarles el pleno desarrollo de
su personalidad hasta el mximo de sus potencialidades, as como el goce de una vida plena
y digna.
ARTICULO 16. GRATUIDAD DE LA EDUCACION. La educacin pblica ser gratuita en
todos los servicios estatales, niveles y regmenes especiales, de conformidad con lo
establecido en el ordenamiento jurdico vigente.

ARTICULO 17. PROHIBICION DE DISCRIMINAR POR ESTADO DE EMBARAZO,


MATERNIDAD Y PATERNIDAD. Prohbese a las instituciones educativas pblicas y privadas
imponer por causa de embarazo, maternidad o paternidad, medidas correctivas o sanciones
disciplinarias a las nias, nios y adolescentes.
Los Organismos del Estado deben desarrollar un sistema conducente a permitir la
continuidad y la finalizacin de los estudios de las nias, nios y adolescentes.
La mujer privada de su libertad ser especialmente asistida durante el embarazo y el parto,
y se le proveern los medios materiales para la crianza adecuada de su hijo mientras ste
permanezca en el medio carcelario, facilitndose la comunicacin con su familia a efectos de
propiciar su integracin a ella.
ARTICULO 18. MEDIDAS DE PROTECCION DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD. Las
medidas que conforman la proteccin integral se extendern a la madre y al padre durante el
embarazo, el parto y al perodo de lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas
para el adecuado desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo.
ARTICULO 19. DERECHO A LA LIBERTAD. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho
a la libertad.
Este derecho comprende:
a) Tener sus propias ideas, creencias o culto religioso segn el desarrollo de sus facultades y
con las limitaciones y garantas consagradas por el ordenamiento jurdico y ejercerlo bajo la
orientacin de sus padres, tutores, representantes legales o encargados de los mismos;
b) Expresar su opinin en los mbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la
comunidad y la escuela;
c) Expresar su opinin como usuarios de todos los servicios pblicos y, con las limitaciones
de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos.
Las personas sujetos de esta ley tienen derecho a su libertad personal, sin ms lmites que
los establecidos en el ordenamiento jurdico vigente. No pueden ser privados de ella ilegal o
arbitrariamente.
La privacin de libertad personal, entendida como ubicacin de la nia, nio o adolescente en
un lugar de donde no pueda salir por su propia voluntad, debe realizarse de conformidad con
la normativa vigente.
ARTICULO 20. DERECHO AL DEPORTE Y JUEGO RECREATIVO. Los Organismos del Estado
con la activa participacin de la sociedad, deben establecer programas que garanticen el
derecho de todas las nias, nios y adolescentes a la recreacin, esparcimiento, juegos
recreativos y deportes, debiendo asegurar programas especficos para aquellos con
capacidades especiales.
ARTICULO 21. DERECHO AL MEDIO AMBIENTE. Las nias, nios y adolescentes tienen
derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, as como a la preservacin y
disfrute del paisaje.
ARTICULO 22. DERECHO A LA DIGNIDAD. Las nias, nios y adolescentes tienen
derecho a ser respetados en su dignidad, reputacin y propia imagen.
Se prohbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imgenes que permitan
identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a travs de cualquier medio de
comunicacin o publicacin en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes
legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputacin de las nias, nios y
adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o
intimidad familiar.
ARTICULO 23. DERECHO DE LIBRE ASOCIACION. Las nias, nios y adolescentes tienen
derecho de asociarse libremente con otras personas, con fines sociales, culturales,
deportivos, recreativos, religiosos, polticos, laborales o de cualquier otra ndole, siempre que
sean de carcter lcito y de conformidad a la legislacin vigente. Este derecho comprende,
especialmente, el derecho a:
a) Formar parte de asociaciones, inclusive de sus rganos directivos;
b) Promover y constituir asociaciones conformadas exclusivamente por nias, nios,
adolescentes o ambos, de conformidad con la ley.
ARTICULO 24. DERECHO A OPINAR Y A SER OIDO. Las nias, nios y adolescentes
tienen derecho a:
a) Participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y en
aquellos que tengan inters;
b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven las nias, nios y
adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico,
cultural, deportivo y recreativo.
ARTICULO 25. DERECHO AL TRABAJO DE LOS ADOLESCENTES. Los Organismos del
Estado deben garantizar el derecho de las personas adolescentes a la educacin y reconocer
su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la legislacin vigente y los convenios
internacionales sobre erradicacin del trabajo infantil, debiendo ejercer la inspeccin del
trabajo contra la explotacin laboral de las nias, nios y adolescentes.
Este derecho podr limitarse solamente cuando la actividad laboral importe riesgo, peligro
para el desarrollo, la salud fsica, mental o emocional de los adolescentes.
Los Organismos del Estado, la sociedad y en particular las organizaciones sindicales
coordinarn sus esfuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda forma de trabajo
legalmente autorizada cuando impidan o afecten su proceso evolutivo.
ARTICULO 26. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. Las nias, nios y adolescentes
tienen derecho a obtener los beneficios de la seguridad social.
Los Organismos del Estado debern establecer polticas y programas de inclusin para las
nias, nios y adolescentes, que consideren los recursos y la situacin de los mismos y de
las personas que sean responsables de su mantenimiento.
ARTICULO 27. GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado debern
garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o
administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos contemplados en la
Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en los tratados
internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que en su consecuencia se
dicten, los siguientes derechos y garantas:
a) A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia, nio o
adolescente;
b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una
decisin que lo afecte;
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde
el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de
recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en todo el procedimiento;
e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte.
ARTICULO 28. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION. Las disposiciones de
esta ley se aplicarn por igual a todos las nias, nios y adolescentes, sin discriminacin
alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religin, creencias, opinin
poltica, cultura, posicin econmica, origen social o tnico, capacidades especiales, salud,
apariencia fsica o impedimento fsico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condicin del
nio o de sus padres o de sus representantes legales.
ARTICULO 29. PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. Los Organismos del Estado debern adoptar
todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra ndole, para garantizar el
efectivo cumplimiento de los derechos y garantas reconocidos en esta ley.
ARTICULO 30. DEBER DE COMUNICAR. Los miembros de los establecimientos educativos
y de salud, pblicos o privados y todo agente o funcionario pblico que tuviere conocimiento
de la vulneracin de derechos de las nias, nios o adolescentes, deber comunicar dicha
circunstancia ante la autoridad administrativa de proteccin de derechos en el mbito local,
bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisin.
ARTICULO 31. DEBER DEL FUNCIONARIO DE RECEPCIONAR DENUNCIAS. El agente
pblico que sea requerido para recibir una denuncia de vulneracin de derechos de los
sujetos protegidos por esta ley, ya sea por la misma nia, nio o adolescente, o por
cualquier otra persona, se encuentra obligado a recibir y tramitar tal denuncia en forma
gratuita, a fin de garantizar el respeto, la prevencin y la reparacin del dao sufrido, bajo
apercibimiento de considerarlo incurso en la figura de grave incumplimiento de los Deberes
del Funcionario Pblico.
TITULO III
SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIAS, NIOS Y
ADOLESCENTES
ARTICULO 32. CONFORMACION. El Sistema de Proteccin Integral de Derechos de las

Nias, Nios y Adolescentes est conformado por todos aquellos organismos, entidades y
servicios que disean, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las polticas
pblicas, de gestin estatal o privadas, en el mbito nacional, provincial y municipal,
destinados a la promocin, prevencin, asistencia, proteccin, resguardo y restablecimiento
de los derechos de las nias, nios y adolescentes, y establece los medios a travs de los
cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin
Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, dems tratados de derechos humanos
ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurdico nacional.
La Poltica de Proteccin Integral de Derechos de las nias, nios y adolescentes debe ser
implementada mediante una concertacin articulada de acciones de la Nacin, las provincias,
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y los Municipios.
Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Proteccin Integral de Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes debe contar con los siguientes medios:
a) Polticas, planes y programas de proteccin de derechos;
b) Organismos administrativos y judiciales de proteccin de derechos;
c) Recursos econmicos;
d) Procedimientos;
e) Medidas de proteccin de derechos;
f) Medidas de proteccin excepcional de derechos.
ARTICULO 33. MEDIDAS DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS. Son aqullas
emanadas del rgano administrativo competente local ante la amenaza o violacin de los
derechos o garantas de uno o varias nias, nios o adolescentes individualmente
considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias.
La amenaza o violacin a que se refiere este artculo puede provenir de la accin u omisin
del Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o
responsables, o de la propia conducta de la nia, nio o adolescente.
La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o
responsables de las nias, nios y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o
permanente, no autoriza la separacin de su familia nuclear, ampliada o con quienes
mantenga lazos afectivos, ni su institucionalizacin.
ARTICULO 34. FINALIDAD. Las medidas de proteccin de derechos tienen como finalidad
la preservacin o restitucin a las nias, nios o adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio
de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus consecuencias.
ARTICULO 35. APLICACION. Se aplicarn prioritariamente aquellas medidas de
proteccin de derechos que tengan por finalidad la preservacin y el fortalecimiento de los
vnculos familiares con relacin a las nias, nios y adolescentes. Cuando la amenaza o
violacin de derechos sea consecuencia de necesidades bsicas insatisfechas, carencias o
dificultades materiales, econmicas, laborales o de vivienda, las medidas de proteccin son
los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso econmico, con miras al
mantenimiento y fortalecimiento de los vnculos familiares.
ARTICULO 36. PROHIBICION. En ningn caso las medidas a que se refiere el artculo 33
de esta ley podrn consistir en privacin de la libertad conforme lo establecido en el artculo
19.
ARTICULO 37. MEDIDAS DE PROTECCION. Comprobada la amenaza o violacin de
derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes medidas:
a) Aquellas tendientes a que las nias, nios o adolescentes permanezcan conviviendo con
su grupo familiar;
b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusin y
permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusin de la nia, nio, adolescente y la familia en programas destinados al
fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la nia, nio y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los
padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones,
juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la nia, nio o adolescente a
travs de un programa;
f) Tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico de la nia, nio o adolescente o de alguno
de sus padres, responsables legales o representantes;
g) Asistencia econmica.

La presente enunciacin no es taxativa.


ARTICULO 38. EXTINCION. Las medidas de proteccin pueden ser sustituidas,
modificadas o revocadas en cualquier momento por acto de la autoridad competente que las
haya dispuesto y cuando las circunstancias que las causaron varen o cesen.
ARTICULO 39. MEDIDAS EXCEPCIONALES. Son aquellas que se adoptan cuando las
nias, nios y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio
familiar o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio.
Tienen como objetivo la conservacin o recuperacin por parte del sujeto del ejercicio y goce
de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus consecuencias.
Estas medidas son limitadas en el tiempo y slo se pueden prolongar mientras persistan las
causas que les dieron origen.
ARTICULO 40. PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES. Slo sern
procedentes cuando, previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas
dispuestas en el artculo 33.
Declarada procedente esta excepcin, ser la autoridad local de aplicacin quien decida y
establezca el procedimiento a seguir, acto que deber estar jurdicamente fundado, debiendo
notificar fehacientemente dentro del plazo de VEINTICUATRO (24) horas, la medida
adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdiccin.
El funcionario que no d efectivo cumplimiento a esta disposicin, ser pasible de las
sanciones previstas en el Captulo IV del Cdigo Penal de la Nacin.
La autoridad competente de cada jurisdiccin, en proteccin de los derechos de las nias,
nios y adolescentes dentro del plazo de SETENTA Y DOS (72) horas de notificado, con
citacin y audiencia de los representantes legales, deber resolver la legalidad de la medida;
resuelta sta, la autoridad judicial competente deber derivar el caso a la autoridad local
competente de aplicacin para que sta implemente las medidas pertinentes.
ARTICULO 41. APLICACION. Las medidas establecidas en el artculo 39, se aplicarn
conforme a los siguientes criterios:
a) Permanencia temporal en mbitos familiares considerados alternativos. Las medidas
consisten en la bsqueda e individualizacin de personas vinculadas a ellos, a travs de
lneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, segn costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta
la opinin de las nias, nios y adolescentes;
b) Slo en forma excepcional, subsidiaria y por el ms breve lapso posible puede recurrirse a
una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debindose propiciar, a travs
de mecanismos rpidos y giles, el regreso de las nias, nios y adolescentes a su grupo o
medio familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se prestar especial atencin a la
continuidad en la educacin de las nias, nios y adolescentes, y a su origen tnico,
religioso, cultural y lingstico. Estas medidas debern ser supervisadas por el organismo
administrativo local competente y judicial interviniente;
c) Las medidas se implementarn bajo formas de intervencin no sustitutivas del grupo
familiar de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las nias, nios y
adolescentes;
d) Las medidas de proteccin excepcional que se tomen con relacin a grupos de hermanos
deben preservar la convivencia de los mismos;
e) En ningn caso, las medidas de proteccin excepcionales pueden consistir en privacin de
la libertad;
f) No podr ser fundamento para la aplicacin de una medida excepcional, la falta de
recursos econmicos, fsicos, de polticas o programas del organismo administrativo.
TITULO IV
ORGANOS ADMINISTRATIVOS DE PROTECCION DE DERECHOS
ARTICULO 42. SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL. NIVELES. El sistema de proteccin
integral se conforma por los siguientes niveles:
a) NACIONAL: Es el organismo especializado en materia de derechos de infancia y
adolescencia en el mbito del Poder Ejecutivo nacional;
b) FEDERAL: Es el rgano de articulacin y concertacin, para el diseo, planificacin y
efectivizacin de polticas pblicas en todo el mbito del territorio de la Repblica Argentina;
c) PROVINCIAL: Es el rgano de planificacin y ejecucin de las polticas de la niez, cuya
forma y jerarqua, determinar cada provincia y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
respetando las respectivas autonomas as como las instituciones preexistentes.

Las provincias podrn celebrar convenios dentro del marco jurdico vigente para municipios y
comunas en las jurisdicciones provinciales, como asimismo implementar un organismo de
seguimiento de programas de proteccin integral de los derechos de nias, nios y
adolescentes en coordinacin articulada con las organizaciones no gubernamentales de
niez, adolescencia y familia.
CAPITULO I
SECRETARIA NACIONAL DE NIEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA
ARTICULO 43. SECRETARIA NACIONAL. Crase en el mbito del Poder Ejecutivo
nacional, la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, organismo especializado en
materia de derechos de infancia y adolescencia, la que funcionar con representacin
interministerial y de las organizaciones de la sociedad civil.
La misma ser presidida por un Secretario de Estado designado por el Poder Ejecutivo
nacional.
ARTICULO 44. FUNCIONES. Son funciones de la Secretara:
a) Garantizar el funcionamiento del Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia y
establecer en forma conjunta, la modalidad de coordinacin entre ambos organismos con el
fin de establecer y articular polticas pblicas integrales;
b) Elaborar con la participacin del Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia, un Plan
Nacional de Accin como poltica de derechos para el rea especfica, de acuerdo a los
principios jurdicos establecidos en esta ley;
c) Ejercer la representacin necesaria ante todos los organismos oficiales de asesoramiento y
contralor en materia de medios de comunicacin;
d) Ejercer la representacin del Estado nacional en las reas de su competencia;
e) Participar en forma conjunta con el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia en la
celebracin y ejecucin de los instrumentos de carcter internacional que la Nacin suscriba
o a los cuales adhiera, cuando stos afecten o se refieran a la materia de su competencia;
f) Realizar los informes previstos en el artculo 44 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, y ejercer la representacin del Estado nacional en su presentacin, constituyndose en
depositario de las recomendaciones que se efecten;
g) Promover el desarrollo de investigaciones en materia de niez, adolescencia y familia;
h) Disear normas generales de funcionamiento y principios rectores que debern cumplir las
instituciones pblicas o privadas de asistencia y proteccin de derechos de los sujetos de
esta ley;
i) Apoyar a las organizaciones no gubernamentales en la definicin de sus objetivos
institucionales hacia la promocin del ejercicio de derechos de las nias, nios y
adolescentes, y la prevencin de su institucionalizacin;
j) Promover polticas activas de promocin y defensa de los derechos de las nias, nios,
adolescentes y sus familias;
k) Coordinar acciones consensuadas con los Poderes del Estado, organismos
gubernamentales y organizaciones no gubernamentales, fomentando la participacin activa
de las nias, nios y adolescentes;
l) Propiciar acciones de asistencia tcnica y capacitacin a organismos provinciales y
municipales y agentes comunitarios participantes en servicios de atencin directa o en el
desarrollo de los procesos de transformacin institucional;
m) Gestionar juntamente con el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia, la
obtencin de recursos financieros nacionales e internacionales para la efectivizacin de las
polticas pblicas de niez, adolescencia y familia;
n) Efectivizar juntamente con el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia la
transferencia de los fondos a los Estados Provinciales para la financiacin de dichas polticas;
o) Organizar un sistema de informacin nico y descentralizado que incluya indicadores para
el monitoreo, evaluacin y control de las polticas y programas de niez, adolescencia y
familia;
p) Fortalecer el reconocimiento en la sociedad de nias, nios y adolescentes como sujetos
activos de derechos;
q) Impulsar mecanismos descentralizados para la ejecucin de programas y proyectos que
garanticen el ejercicio de los derechos de las nias, nios, adolescentes y sus familias;
r) Asignar juntamente con el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia los recursos
pblicos para la formulacin y ejecucin de las polticas previstas en el Plan Nacional de
Accin;

s) Establecer en coordinacin con el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia


mecanismos de seguimiento, monitoreo y evaluacin de las polticas pblicas destinadas a la
proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes.
CAPITULO II
CONSEJO FEDERAL DE NIEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA
ARTICULO 45. Crase el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia, el que estar
integrado por quien ejerza la titularidad de la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y
Familia, quien lo presidir y por los representantes de los Organos de Proteccin de Derechos
de Niez, Adolescencia y Familia existentes o a crearse en cada una de las provincias y de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
El Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia dictar su propio Reglamento de
funcionamiento, el cual deber ser aprobado en la primera reunin.
ARTICULO 46. FUNCIONES. El Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia tendr
funciones deliberativas, consultivas, de formulacin de propuestas y de polticas de
concertacin, cuyo alcance y contenido se fijar en el acta constitutiva.
Tendr las siguientes funciones:
a) Concertar y efectivizar polticas de proteccin integral de los derechos de las nias, nios,
adolescentes y sus familias;
b) Participar en la elaboracin en coordinacin con la Secretara Nacional de Niez,
Adolescencia y Familia de un Plan Nacional de Accin como poltica de derechos para el rea
especfica, de acuerdo a los principios jurdicos establecidos en la presente ley;
c) Proponer e impulsar reformas legislativas e institucionales destinadas a la concrecin de
los principios establecidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio;
d) Fomentar espacios de participacin activa de los organismos de la sociedad civil de las
provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, reconocidas por su especialidad e
idoneidad en la materia, favoreciendo su conformacin en redes comunitarias;
e) Promover la supervisin y control de las instituciones privadas de asistencia y proteccin
de derechos;
f) Gestionar en forma conjunta y coordinada con la Secretara Nacional de Niez,
Adolescencia y Familia la obtencin de recursos financieros nacionales e internacionales para
la efectivizacin de las polticas pblicas de niez, adolescencia y familia;
g) Efectivizar juntamente con la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia la
transferencia de los fondos a los Estados Provinciales para la financiacin de dichas polticas;
h) Gestionar la distribucin de los fondos presupuestariamente asignados para la formulacin
y ejecucin de las polticas previstas en el Plan Nacional de Accin;
i) Promover en coordinacin con la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia,
mecanismos de seguimiento, monitoreo y evaluacin de las polticas pblicas destinadas a la
proteccin integral de los derechos de las nias; nios y adolescentes.
CAPITULO III
DEFENSOR DE LOS DERECHOS DE LAS NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES
ARTICULO 47. CREACION. Crase la figura del Defensor de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes, quien tendr a su cargo velar por la proteccin y promocin de sus
derechos consagrados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio
y las leyes nacionales.
ARTICULO 48. CONTROL. La defensa de los derechos de las nias, nios y adolescentes
ante las instituciones pblicas y privadas y la supervisin y auditora de la aplicacin del
sistema de proteccin integral se realizar en dos niveles:
a) Nacional: a travs del Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes;
b) Provincial: respetando la autonoma de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, as como las instituciones preexistentes.
Las legislaturas podrn designar defensores en cada una de las jurisdicciones, cuya
financiacin y funciones sern determinadas por los respectivos cuerpos legislativos.
ARTICULO 49. DESIGNACION. El Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes ser propuesto, designado y removido por el Congreso Nacional, quien
designar una comisin bicameral que estar integrada por diez miembros, cinco de cada
Cmara respetando la proporcin en la representacin poltica, quienes tendrn a su cargo la
evaluacin de la designacin que se llevar a cabo mediante un concurso pblico de
antecedentes y oposicin. Las decisiones de esta Comisin se adoptarn por el voto de las
dos terceras partes de sus miembros.

El Defensor deber ser designado dentro de los NOVENTA (90) das de sancionada esta ley y
asumir sus funciones ante el Honorable Senado de la Nacin, prestando juramento de
desempear fielmente su cargo.
ARTICULO 50. REQUISITOS PARA SU ELECCION. El Defensor de los Derechos de las
Nias, Nios y Adolescentes, deber reunir los siguientes requisitos:
a) Ser Argentino;
b) Haber cumplido TREINTA (30) aos de edad;
c) Acreditar idoneidad y especializacin en la defensa y proteccin activa de los derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes y familia.
ARTICULO 51. DURACION EN EL CARGO. El Defensor de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes durar en sus funciones CINCO (5) aos, pudiendo ser reelegido por una sola
vez.
ARTICULO 52. INCOMPATIBILIDAD. El cargo de Defensor de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes es incompatible con el desempeo de cualquier otra actividad pblica,
comercial o profesional a excepcin de la docencia, estndole vedada, asimismo, la actividad
poltica partidaria.
Dentro de los DIEZ (10) das siguientes a su nombramiento y antes de tomar posesin del
cargo, el Defensor debe cesar en toda situacin de incompatibilidad que pudiere afectarlo,
bajo apercibimiento de remocin del cargo.
Son de aplicacin al Defensor, en lo pertinente, las normas en materia de recusacin y
excusacin previstas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
ARTICULO 53. DE LA REMUNERACION. El Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes percibir la remuneracin que establezca el Congreso de la Nacin, por
resolucin de los presidentes de ambas Cmaras.
ARTICULO 54. PRESUPUESTO. El Poder Ejecutivo nacional destinar una partida
presupuestaria para solventar los gastos del funcionamiento administrativo del Defensor de
los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.
ARTICULO 55. FUNCIONES.
Son sus funciones:
a) Promover las acciones para la proteccin de los intereses difusos o colectivos relativos a
las nias, nios y adolescentes;
b) Interponer acciones para la proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes
en cualquier juicio, instancia o tribunal;
c) Velar por el efectivo respeto a los derechos y garantas legales asegurados a las nias,
nios y adolescentes, promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales del caso. Para ello
puede tomar las declaraciones del reclamante, entenderse directamente con la persona o
autoridad reclamada y efectuar recomendaciones con miras a la mejora de los servicios
pblicos y privados de atencin de las nias, nios y adolescentes, determinando un plazo
razonable para su perfecta adecuacin;
d) Incoar acciones con miras a la aplicacin de las sanciones por infracciones cometidas
contra las normas de proteccin de las nias, nios y adolescentes, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal del infractor, cuando correspondiera;
e) Supervisar las entidades pblicas y privadas que se dediquen a la atencin de las nias,
nios o adolescentes, sea albergndolos en forma transitoria o permanente, sea
desarrollando programas de atencin a los mismos, debiendo denunciar ante las autoridades
competentes cualquier irregularidad que amenace o vulnere los derechos de todas las nias,
los nios o los adolescentes;
f) Requerir para el desempeo de sus funciones el auxilio de la fuerza pblica, de los
servicios mdicos-asistenciales y educativos, sean pblicos o privados;
g) Proporcionar asesoramiento de cualquier ndole a las nias, nios y adolescentes y a sus
familias, a travs de una organizacin adecuada;
h) Asesorar a las nias, nios, adolescentes y a sus familias acerca de los recursos pblicos,
privados y comunitarios, donde puedan recurrir para la solucin de su problemtica;
i) Intervenir en la instancia de asesoramiento de mediacin o conciliacin;
j) Recibir todo tipo de reclamo formulado por los nios, nias o adolescentes o cualquier
denuncia que se efecte con relacin a las nias, nios y adolescentes, ya sea
personalmente o mediante un servicio telefnico gratuito y permanente debindose dar curso
de inmediato al requerimiento de que se trate.
ARTICULO 56. INFORME ANUAL. El Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y

Adolescentes deber dar cuenta anualmente al Congreso de la Nacin, de la labor realizada


en un informe que presentar antes del 31 de mayo de cada ao.
Dentro de los SESENTA (60) das de iniciadas las sesiones ordinarias de cada ao, el
Defensor deber rendir dicho informe en forma, verbal ante la Comisin Bicameral a que se
refiere el artculo 49.
Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejen podr presentar un informe
especial. Los informes anuales y especiales sern publicados en el Boletn Oficial, en los
Diarios de Sesiones y en Internet.
El Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes en forma personal, deber
concurrir trimestralmente en forma alternativa a las comisiones permanentes especializadas
en la materia de cada una de las Cmaras del Congreso Nacional a brindar los informes que
se le requieran, o en cualquier momento cuando la Comisin as lo requiera.
ARTICULO 57. CONTENIDO DEL INFORME. El Defensor de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes deber dar cuenta en su informe anual de las denuncias presentadas y
del resultado de las investigaciones. En el informe no debern constar los datos personales
que permitan la pblica identificacin de los denunciantes, como as tampoco de las nias,
nios y adolescentes involucrados.
El informe contendr un anexo en el que se har constar la rendicin de cuentas del
presupuesto del organismo en el perodo que corresponda.
ARTICULO 58. GRATUIDAD. El Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes determinar en forma exclusiva los casos a que dar curso; las presentaciones
sern gratuitas, quedando prohibida la participacin de gestores e intermediarios.
ARTICULO 59. CESE. CAUSALES. El Defensor de los Derechos de las nias, nios y
adolescentes cesa en sus funciones por alguna de las siguientes causas:
a) Por renuncia;
b) Por vencimiento del plazo de su mandato;
c) Por incapacidad sobreviniente o muerte;
d) Por haber sido condenado mediante sentencia firme por delito doloso;
e) Por notoria negligencia en el cumplimiento de los deberes del cargo o por haber incurrido
en la situacin de incompatibilidad prevista por esta ley.
ARTICULO 60. CESE Y FORMAS. En los supuestos previstos por los incisos a), c) y d) del
artculo anterior, el cese ser dispuesto por los Presidentes de ambas Cmaras. En el caso
del inciso c), la incapacidad sobreviniente deber acreditarse de modo fehaciente. En los
supuestos previstos por el inciso e) del mismo artculo, el cese se decidir por el voto de los
dos tercios de los miembros presentes de la Comisin, previo debate y audiencia del
interesado.
En caso de muerte del Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes se
proceder a reemplazarlo en forma provisoria segn el procedimiento establecido en el
artculo siguiente, promovindose en el ms breve plazo la designacin del titular en la forma
establecida en el artculo 56.
ARTICULO 61. ADJUNTOS. A propuesta del Defensor de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes y conforme el procedimiento establecido en el artculo 56 podrn designarse
dos adjuntos que auxiliarn a aqul en el ejercicio de sus funciones, pudiendo adems,
reemplazarlo en caso de cese, muerte, suspensin o imposibilidad temporal, en el orden en
que fuesen designados.
ARTICULO 62. OBLIGACION DE COLABORAR. Todas las Entidades, Organismos y
personas jurdicas, ya sean pblicas o privadas, y las personas fsicas estn obligadas a
prestar colaboracin a los requerimientos del Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes con carcter preferente y expedito.
ARTICULO 63. OBSTACULIZACION. Todo aquel que desobedezca u obstaculice el
ejercicio de las funciones previstas en los artculos precedentes incurrir en el delito previsto
en el artculo 239 del Cdigo Penal. El Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes debe dar traslado de los antecedentes respectivos al Ministerio Pblico Fiscal
para el ejercicio de las acciones pertinentes. Puede requerir la intervencin de la justicia para
obtener la remisin de la documentacin que le hubiera sido negada por cualquier
organismo, ente, persona o sus agentes.
ARTICULO 64. DEBERES. Comprobada la veracidad de la denuncia o reclamo, el
Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes deber:
a) Promover y proteger los derechos de las nias, nios y adolescentes mediante acciones y

recomendaciones que efectuar ante las instancias pblicas competentes, a fin de garantizar
el goce y el ejercicio de los mismos;
b) Denunciar las irregularidades verificadas a los organismos pertinentes quienes tienen la
obligacin de comunicar al Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes el
resultado de las investigaciones realizadas;
c) Formular recomendaciones o propuestas a los organismos pblicos o privados respecto de
cuestiones objeto de su requerimiento;
d) Informar a la opinin pblica y a los denunciantes acerca del resultado de las
investigaciones y acciones realizadas. A tal efecto deber establecerse un espacio en los
medios masivos de comunicacin.
CAPITULO IV
DE LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES
ARTICULO 65. OBJETO. A los fines de la presente ley se consideran organizaciones no
gubernamentales de niez y adolescencia a aquellas que, con Personera Jurdica y que en
cumplimiento de su misin institucional desarrollen programas o servicios de promocin,
tratamiento, proteccin y defensa de los derechos de las nias, nios y adolescentes.
ARTICULO 66. OBLIGACIONES. Las organizaciones no gubernamentales mencionadas en
esta ley deben cumplir con los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin Nacional,
la Convencin sobre los Derechos del Nio, Tratados Internacionales sobre los de Derechos
Humanos en los que la Repblica Argentina sea parte, y observar los siguientes principios y
obligaciones:
a) Respetar y preservar la identidad de las nias, nios y adolescentes y ofrecerles un
ambiente de respeto, dignidad y no-discriminacin;
b) Respetar y preservar los vnculos familiares o de crianza de las nias, nios y
adolescentes y velar por su permanencia en el seno familiar;
c) No separar grupos de hermanos;
d) No limitar ningn derecho que no haya sido limitado por una decisin judicial;
e) Garantizar el derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y a que su opinin sea
tenida en cuenta en todos los asuntos que les conciernan como sujetos de derechos;
f) Mantener constantemente informado a la nia, nio o adolescente sobre su situacin legal,
en caso de que exista alguna causa judicial donde se pueda tomar una decisin que afecte
sus intereses, y notificarle, en forma personal y a travs de su representante legal, toda
novedad que se produzca en forma comprensible cada vez que la nia, el nio o el
adolescente lo requiera;
g) Brindar a las nias, nios y adolescentes atencin personalizada y en pequeos grupos;
h) Ofrecer instalaciones debidamente habilitadas y controladas por la autoridad de aplicacin
respecto de las condiciones edilicias, salubridad, higiene, seguridad y confort;
i) Rendir cuentas en forma anual ante la autoridad de aplicacin, de los gastos realizados
clasificados segn su naturaleza; de las actividades desarrolladas descriptas en detalle; de
las actividades programadas para el siguiente ejercicio descriptas en detalle, su presupuesto,
los gastos administrativos y los recursos con que ser cubierto. Se dar cuenta tambin de
las actividades programadas para el ejercicio vencido que no hubieran sido cumplidas, y las
causas que motivaron este incumplimiento.
ARTICULO 67. INCUMPLIMIENTO. En caso de incumplimiento de las obligaciones a que
se hallan sujetas las organizaciones no gubernamentales de niez y adolescencia
mencionadas por esta ley, la autoridad local de aplicacin promover ante los organismos
competentes, la implementacin de las medidas que correspondan.
ARTICULO 68. REGISTRO DE LAS ORGANIZACIONES. Crase en el mbito de la
Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, el Registro Nacional de Organizaciones
de la Sociedad Civil con personera Jurdica que desarrollen programas o servicios de
asistencia, promocin, tratamiento, proteccin y defensa de los derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes.
Las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires podrn implementar un Sistema de
Registro de las organizaciones no gubernamentales con personera jurdica con el objeto de
controlar y velar en cada jurisdiccin por el fiel cumplimiento de los principios que establece
esta ley, con comunicacin a la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia con
miras a la creacin del Registro Nacional de estas Organizaciones.
TITULO V
FINANCIAMIENTO

ARTICULO 69. La Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia y el Consejo


Federal de Niez, Adolescencia y Familia debern en forma conjunta y coordinada garantizar
la distribucin justa y equitativa de las partidas presupuestarias y de todos los recursos
nacionales o internacionales destinados a la efectivizacin de los objetivos de esta ley.
ARTICULO 70. TRANSFERENCIAS. El Gobierno nacional acordar con los gobiernos
provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la transferencia necesaria de los
servicios de atencin directa y sus recursos, a las respectivas jurisdicciones en las que
actualmente estn prestando servicios y se estn ejecutando.
Esta ley ser aplicable a las situaciones jurdicas pendientes o en curso de ejecucin.
ARTICULO 71. TRANSITORIEDAD. En un plazo mximo de CIENTO OCHENTA (180) das
corridos prorrogables por igual plazo y por nica vez, el Poder Ejecutivo nacional arbitrar las
medidas necesarias incluidas las afectaciones presupuestarias y edilicias, que garanticen la
contencin y proteccin de las nias, nios y adolescentes, comprendidos dentro del marco
de la Ley N 10.903 que se deroga.
ARTICULO 72. FONDOS. El Presupuesto General de la Nacin prever las partidas
necesarias para el funcionamiento del Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia, la
Secretara Nacional de Niez Adolescencia y Familia, el Defensor de los Derechos de las
nias, nios y adolescentes y todas las que correspondan para el cumplimiento de la
presente ley, atendiendo lo previsto en el artculo 70.
La previsin presupuestaria en ningn caso podr ser inferior a la mayor previsin o
ejecucin de ejercicios anteriores. Dispngase la intangibilidad de los fondos destinados a la
infancia, adolescencia y familia establecidos en el presupuesto nacional.
Para el ejercicio presupuestario del corriente ao, el Jefe de Gabinete reasignar las partidas
correspondientes.
TITULO VI
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
ARTICULO 73. Sustityese el artculo 310 del Cdigo Civil, por el siguiente:
"Artculo 310.- Si uno de los progenitores fuera privado o suspendido en el ejercicio de la
patria potestad, continuar ejercindola el otro. En su defecto, y no dndose el caso de
tutela legal por pariente consanguneo idneo, en orden de grado excluyente, el juez
proveer a la tutela de las personas menores de edad."
ARTICULO 74. Modifquese el artculo 234 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, el que quedar redactado de la siguiente forma:
"Artculo 234: Podr decretarse la guarda:
Inciso 1) De incapaces mayores de DIECIOCHO (18) aos de edad abandonados o sin
representantes legales o cuando stos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones;
Inciso 2) De los incapaces mayores de DIECIOCHO (18) aos de edad que estn en pleito
con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela".
ARTICULO 75. Modifquese el artculo 236 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, el que quedar redactado de la siguiente forma:
"Artculo 236: En los casos previstos en el artculo 234, la peticin podr ser deducida por
cualquier persona, y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo
caso se labrar acta con las menciones pertinentes, la que ser remitida al juzgado que
corresponda."
ARTICULO 76. Dergase la Ley N 10.903, los decretos nacionales: N 1606/90 y sus
modificatorias, N 1631/96 y N 295/01.
ARTICULO 77. Esta ley deber ser reglamentada en un plazo mximo de NOVENTA (90)
das, contados a partir de la sancin de la presente.
ARTICULO 78. Comunquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, EL
VEINTIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CINCO.
REGISTRADO BAJO EL N 26.061
EDUARDO O. CAMAO. DANIEL O. SCIOLI. Eduardo D. Rollano. Juan Estrada.

LEY 13298
DE LA PROMOCIN Y PROTECCIN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS
Promulgacin :Decreto 66/05 DEL 14/1/05 (CON OBSERVACIONES)
Publicacin :DEL 27/1/05 BO N 25090

EL SENADO Y CMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,


SANCIONAN CON FUERZA DE LEY
TITULO I
PRINCIPIOS GENERALES
CAPITULO UNICO
OBJETO Y FINALIDAD
ARTICULO 1
La presente Ley tiene por objeto la promocin y proteccin integral de los derechos de
los nios, garantizando el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los
derechos y garantas reconocidos en el ordenamiento legal vigente, y dems Leyes que
en su consecuencia se dicten.
ARTICULO 2
Quedan comprendidas en esta Ley las personas desde su concepcin hasta alcanzar los
18 aos de edad, conforme lo determina la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Cuando se menciona a los nios quedan comprendidos, en todos los casos, las nias,
las adolescentes y los adolescentes.
ARTICULO 3
La poltica respecto de todos los nios tendr como objetivo principal su contencin en
el ncleo familiar, a travs de la implementacin de planes y programas de prevencin,
asistencia e insercin social.
ARTICULO 4
Se entiende por inters superior del nio la mxima satisfaccin integral y simultnea
de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el
desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armnico de su
personalidad. Para determinar el inters superior del nio, en una situacin concreta,
se debe apreciar:
a. La condicin especfica de los nios como sujetos de derecho.
b. La opinin de los nios de acuerdo a su desarrollo psicofsico.
c. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas de los nios, y sus
deberes.
d. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas de los nios, y las
exigencias de una sociedad justa y democrtica.
En aplicacin del principio del inters superior del nio, cuando exista conflicto entre
los derechos e intereses de todos los nios, frente a otros derechos e intereses
igualmente legtimos, prevalecern los primeros.
ARTICULO 5
La Provincia promueve la remocin de los obstculos de cualquier orden que, limitando
de hecho la igualdad y la libertad, impidan o entorpezcan el pleno desarrollo de los
nios y su efectiva participacin en la comunidad.
ARTICULO 6
Es deber del Estado para con los nios, asegurar con absoluta prioridad la realizacin
de sus derechos sin discriminacin alguna.
ARTICULO 7
La garanta de prioridad a cargo del Estado comprende:
Proteccin y auxilio a la familia y comunidad de origen en el ejercicio de los deberes y
derechos con relacin a los nios.
Asignacin privilegiada de recursos pblicos en las reas relacionadas con la promocin
y proteccin de la niez.
Preferencia en la formulacin y ejecucin de las polticas sociales pblicas.
Preferencia de atencin en los servicios esenciales.
Promocin de la formacin de redes sociales que contribuyan a optimizar los recursos
existentes.

Prevalencia en la exigibilidad de su proteccin jurdica, cuando sus derechos colisionen


con intereses de los mayores de edad, o de las personas pblicas o privadas.
ARTICULO 8
El Estado garantiza los medios para facilitar la bsqueda e identificacin de nios a
quienes les hubiera sido suprimida o alterada su identidad, asegurando el
funcionamiento de los organismos estatales que realicen pruebas para determinar la
filiacin, y de los organismos encargados de resguardar dicha informacin.
ARTICULO 9
La ausencia o carencia de recursos materiales del padre, madre, tutor o guardador,
sea circunstancial, transitoria o permanente, no constituye causa para la exclusin del
nio de su grupo familiar, o su institucionalizacin.
ARTICULO 10
Se consideran principios interpretativos de la presente Ley, las Reglas Mnimas de las
Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing)
Resolucin Nro. 40/33 de la Asamblea General; las Reglas de las Naciones Unidas para
la proteccin de los menores privados de libertad, Resolucin Nro. 45/113 de la
Asamblea General, y las Directrices de Naciones Unidas para la prevencin de la
Delincuencia Juvenil (Directrices del RIAD), Resolucin 45/112.
ARTICULO 11
Los derechos y garantas de todos los nios consagrados en esta Ley son de carcter
enunciativo. Se les reconocen, por lo tanto, todos los derechos y garantas inherentes
a la persona humana, aun cuando no se establezcan expresamente en esta Ley.
ARTICULO 12
Los derechos y garantas de todos los nios reconocidos y consagrados en esta Ley,
son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a. De orden pblico;
b. Irrenunciables;
c. Interdependientes entre s;
d. Indivisibles.
ARTICULO 13
Los derechos y garantas de todos los nios, reconocidos y consagrados en esta Ley,
slo podrn ser limitados o restringidos mediante Ley, de forma compatible con su
naturaleza, los principios de una sociedad democrtica, y para la proteccin de los
derechos de las dems personas.
TITULO II
CAPITULO I
DEL SISTEMA DE PROMOCION Y PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS
ARTICULO 14
El Sistema de Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de los Nios es un
conjunto de organismos, entidades y servicios que formulan, coordinan, orientan,
supervisan, ejecutan y controlan las polticas, programas y acciones, en el mbito
provincial y municipal, destinados a promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y
restablecer los derechos de los nios, as como establecer los medios a travs de los
cuales se asegure el efectivo goce de los derechos y garantas reconocidos en la
Constitucin Nacional, la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, la Convencin
sobre los Derechos del Nio, y dems tratados de Derechos Humanos ratificados por el
Estado Argentino.
El Sistema funciona a travs de acciones intersectoriales desarrolladas por entes del
sector pblico, de carcter central o desconcentrado, y por entes del sector privado.
Para el logro de sus objetivos el sistema de promocin y proteccin integral de los
derechos de los nios debe contar con los siguientes medios:
1. Polticas y programas de promocin y proteccin de derechos;
2. Organismos administrativos y judiciales;

3. Recursos econmicos;
4. Procedimiento;
5. Medidas de proteccin de derechos.
ARTICULO 15
Las polticas de promocin y proteccin integral de derechos de todos los nios, son el
conjunto de orientaciones y directrices de carcter pblico dictadas por los rganos
competentes, a fin de guiar las acciones dirigidas a asegurar los derechos y garantas
de los nios.
Las polticas de promocin y proteccin integral de derechos de todos los nios se
implementarn mediante una concertacin de acciones de la Provincia, los municipios y
las organizaciones de atencin a la niez, tendientes a lograr la vigencia y el disfrute
pleno de los derechos y garantas de los nios.
A tal fin se invita a los municipios a promover la desconcentracin de las acciones de
promocin, proteccin y restablecimiento de derechos en el mbito municipal, con
participacin activa de las organizaciones no gubernamentales de atencin a la niez.
CAPITULO II
DE LOS ORGANOS ADMINISTRATIVOS
ARTICULO 16
El Poder Ejecutivo designar a la Autoridad de Aplicacin del Sistema de Promocin y
Proteccin de los derechos del nio, que tendr a su cargo el diseo, instrumentacin,
ejecucin y control de polticas dirigidas a la niez.
La Autoridad de Aplicacin deber:
1. Disear los programas y servicios requeridos para implementar la poltica de
promocin y proteccin de derechos del nio.
2. Ejecutar y/o desconcentrar la ejecucin de los programas, planes y servicios de
proteccin de los derechos en los municipios que adhieran mediante convenio.
3. Implementar estudios e investigaciones que permitan contar con informacin
actualizada acerca de la problemtica de la niez y familia de la Provincia de Buenos
Aires. Con ese fin estar autorizado a suscribir convenios y ejecutar actividades con
otros organismos e instituciones pblicas y privadas en el orden municipal, provincial,
nacional e internacional, para el conocimiento de los indicadores sociales de los que
surjan urgencias y prioridades para la concrecin de soluciones adecuadas. En
particular, podr coordinar con Universidades e instituciones acadmicas acciones de
investigacin, planificacin y capacitacin, y centralizar la informacin acerca de la
niez y su familia de la Provincia de Buenos Aires.
4. Disear y aplicar un sistema de evaluacin de la gestin de los programas y
acciones que se ejecuten.
5. Implementar un Registro Unificado de todos los destinatarios que sean atendidos
por el Estado Provincial, los municipios y las organizaciones no gubernamentales en el
territorio provincial. Dicho Registro contendr todas las acciones realizadas con cada
nio y su familia, y servir de base de datos para la planificacin y seguimiento de las
intervenciones que sean requeridas de cada instancia gubernamental y comunitaria.
6. Crear el Registro nico de Entidades no gubernamentales dedicadas a la prevencin,
asistencia, atencin, proteccin y restablecimiento de los derechos de los nios.
7. Promover la formacin de organizaciones comunitarias que favorezcan la integracin
social, la solidaridad y el compromiso social en la proteccin de la familia, as como en
el respeto y proteccin de los derechos de los nios, orientndolas y asesorndolas por
s o a travs de las municipalidades.
8. Desarrollar tareas de capacitacin y formacin permanente dirigidas a profesionales,
tcnicos y empleados del Estado Provincial y de los municipios, de las reas
relacionadas con la niez, como as tambin del personal y directivos de
organizaciones no gubernamentales inscriptas en el Registro a que se refiere el articulo
25 de la presente.

9. Fijar las pautas de funcionamiento y de supervisin de los establecimientos y/o


instituciones pblicos y/o privados y/o personas fsicas que realicen acciones de
prevencin, asistencia, proteccin y restablecimiento de los derechos de los nios.
10. Atender y controlar el estado y condiciones de detencin del nio en conflicto con
la Ley penal en territorio provincial que se encontraran alojados en establecimientos de
su dependencia
11. Implementar programas de conocimiento y difusin de derechos.
12. Crear, establecer y sostener delegaciones u otros mecanismos de desconcentracin
apropiados para el cumplimiento de sus fines.
13. Queda autorizada, en las condiciones que establezca la reglamentacin, a efectuar
prstamos o comodatos de inmuebles y entrega de materiales, insumos, semovientes
o mquinas para el desarrollo de emprendimientos productivos o de
servicios a nios en el marco de los objetivos de la presente Ley, a travs de sus
representantes legales.
El producto de los emprendimientos se imputar a la implementacin del peculio de los
nios.
ARTICULO 17
Para atender los fines de la presente Ley, la Autoridad de Aplicacin tendr a su cargo
la ejecucin de una partida especfica, representada por un porcentaje del Presupuesto
General de la Provincia de carcter intangible.
SERVICIOS LOCALES DE PROTECCION DE DERECHOS
ARTICULO 18
En cada municipio la Autoridad de Aplicacin debe establecer rganos desconcentrados
denominados Servicios Locales de Proteccin de Derechos. Sern unidades tcnico
operativas con una o ms sedes, desempeando las funciones de facilitar que el nio
que tenga amenazados o violados sus derechos, pueda acceder a los programas y
planes disponibles en su comunidad. En los casos en que la problemtica presentada
admita una solucin rpida, y que se pueda efectivizar con recursos propios, la ayuda
se podr efectuar en forma directa. Les corresponder a estos servicios buscar la
alternativa que evite la separacin del nio de su familia o de las personas encargadas
de su cuidado personal, aportando directamente las soluciones apropiadas para
superar la situacin que amenaza con provocar la separacin.
ARTICULO 19
Los Servicios Locales de Proteccin de los derechos del nio tendrn las siguientes
funciones:
a. Ejecutar los programas, planes, servicios y toda otra accin que tienda a prevenir,
asistir, proteger, y/o restablecer los derechos del nio.
b. Recibir denuncias e intervenir de oficio ante el conocimiento de la posible existencia
de violacin o amenaza en el ejercicio de los derechos del nio.
c. Propiciar y ejecutar alternativas tendientes a evitar la separacin del nio de su
familia y/o guardadores y/o de quien tenga a su cargo su cuidado o atencin.
ARTICULO 20
Los Servicios Locales de Proteccin de derechos contarn con un equipo tcnico
profesional con especializacin en la temtica, integrado como mnimo por:
1.- Un (1) psiclogo
2.- Un (1) abogado
3.- Un (1) trabajador social
4.- Un (1) mdico
La seleccin de los aspirantes debe realizarse mediante concurso de antecedentes y
oposicin. Los aspirantes debern acreditar como mnimo tres aos de ejercicio
profesional, y experiencia en tareas relacionadas con la familia y los nios.
Se deber garantizar la atencin durante las 24 horas.
ARTICULO 21

La Autoridad de Aplicacin debe proceder al dictado de la reglamentacin para el


funcionamiento de los Servicios de Proteccin de Derechos en el mbito de la
Provincia.
ARTICULO 22
La Autoridad de Aplicacin podr disponer la desconcentracin de sus funciones en los
municipios, mediante la celebracin de convenio suscripto con el Intendente Municipal,
que entrar en vigencia una vez ratificado por Ordenanza.
Los Municipios asumirn las obligaciones estatuidas por la presente Ley en
forma gradual en la medida que se le asignen los recursos econmicos y
financieros provenientes de las distintas reas de gobierno. Los recursos
econmicos, materiales y humanos que se le asignarn a cada municipio, se
determinarn al suscribir el convenio.
* Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgacin n
66/05 de la presente Ley.
COMISION DE COORDINACION Y OPTIMIZACION DE RECURSOS
ARTICULO 23
Crase una Comisin Interministerial para la Promocin y Proteccin de los Derechos
del Nio, la que tendr como misin la coordinacin de las polticas y optimizacin de
los recursos del Estado provincial, para asegurar el goce pleno de los derechos del
nio, que funcionar a convocatoria del Presidente.
La Comisin Interministerial para la Promocin y Proteccin de los Derechos del Nio
estar presidida por la Autoridad de Aplicacin, e integrada por los Ministerios de
Desarrollo Humano, Gobierno, Justicia, Seguridad, Produccin, Salud, Trabajo,
Direccin General de Cultura y Educacin, as como las Secretaras de Derechos
Humanos y de Deportes y Turismo.
Los titulares de las jurisdicciones que se mencionan precedentemente, podrn delegar
su participacin en los funcionarios de las respectivas reas del nio, o de las que se
correspondan por su temtica, con rango no inferior a Subsecretario.
OBSERVATORIO SOCIAL
ARTICULO 24
La Autoridad de Aplicacin convocar a la formacin de un cuerpo integrado por
representantes de la sociedad civil, la Iglesia Catlica y otras Iglesias que cuenten con
instituciones de promocin y proteccin de la niez y la familia. Sus miembros se
desempearn "Ad honorem".
El Observatorio Social tiene como funcin el monitoreo y evaluacin de los programas
y acciones de la promocin y proteccin de los derechos del nio, y especialmente:
a. Con relacin a la evaluacin de los indicadores para garantizar el efectivo
cumplimiento de los derechos reconocidos en la presente Ley.
b. Con relacin a los programas que asignen financiamiento para servicios de atencin
directa a los nios, respecto de su implementacin y resultados.
c. Mediante la propuesta de modificaciones y nuevas medidas para una mejor
efectivizacin de las polticas pblicas de la niez.
d. El Observatorio Social presentar un informe trimestral sobre el seguimiento y
control de las polticas pblicas.
DEL REGISTRO DE ORGANIZACIONES
ARTICULO 25
Crase el Registro de Organizaciones de la Sociedad Civil con personera jurdica, que
tengan como objeto el trabajo o desarrollo de actividades sobre temticas y cuestiones
de cualquier naturaleza vinculadas directa o indirectamente a los derechos de los
nios.
ARTICULO 26

La inscripcin en el Registro es condicin ineludible para la celebracin de convenios


con la Autoridad de Aplicacin, o municipios en los cuales se hubieran desconcentrado
funciones.
ARTICULO 27
Las organizaciones al momento de su inscripcin debern acompaar copia de los
estatutos, nmina de los directivos que la integran, detalle de la infraestructura que
poseen, y antecedentes de capacitacin de los recursos humanos que la integran. La
reglamentacin determinar la periodicidad de las actualizaciones de estos datos.
ARTICULO 28
En caso de inobservancia de la presente Ley, o cuando se incurra en amenaza o
violacin de los derechos de los nios, la Autoridad de Aplicacin podr aplicar las
siguientes sanciones:
a. Advertencia
b. Suspensin total o parcial de las transferencias de los fondos pblicos
c. Suspensin del programa
d. Intervencin del establecimiento
e. Cancelacin de la inscripcin en el Registro
* Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgacin n
66/05 de la presente Ley.
CAPITULO III
DE LOS PROGRAMAS DE PROMOCION Y PROTECCION DE DERECHOS
ARTICULO 29
La Autoridad de Aplicacin debe disear, subsidiar y ejecutar programas de promocin
y proteccin de los derechos de los nios.
ARTICULO 30
Los Servicios Locales de Promocin y Proteccin de Derechos deben disponer, entre
otros, de los siguientes programas de promocin:
a. Programas de identificacin.
b. Programas de defensa de derechos.
c. Programas de formacin y capacitacin.
d. Programas recreativos y culturales.
e. Programas de becas y subsidios.
ARTICULO 31
Los Servicios Locales de Promocin y Proteccin de Derechos deben disponer, entre
otros, de los siguientes programas de proteccin:
a. Programas de asistencia tcnico jurdica.
b. Programas de localizacin.
c. Programas de orientacin y apoyo.
d. Programas socio-educativos para la ejecucin de las sanciones no privativas de la
libertad.
e. Programas de becas.
f. Programas de asistencia directa, cuidado y rehabilitacin.
CAPITULO IV
MEDIDAS DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS
ARTCULO 32
Las medidas de proteccin son aquellas que disponen los Servicios Locales de
Promocin y Proteccin de Derechos cuando se produce, en perjuicio de uno o varios
nios, la amenaza o violacin de sus derechos o garantas, con el objeto de
preservarlos o restituirlos.
La amenaza o violacin a que se refiere este artculo, puede provenir de la accin u
omisin de personas fsicas o jurdicas.
ARTCULO 33

Las medidas de proteccin de derechos son limitadas en el tiempo, se mantienen


mientras persistan las causas que dieron origen a la amenaza o violacin de derechos
o garantas, y deben ser revisadas peridicamente de acuerdo a su naturaleza. En
ningn caso las medidas podrn consistir en privacin de la libertad.
ARTCULO 34
Se aplicarn prioritariamente aquellas medidas de proteccin de derechos que tengan
por finalidad la preservacin y fortalecimiento de los vnculos familiares con relacin a
todos los nios.
Cuando la amenaza o violacin de derechos sea consecuencia de necesidades bsicas
insatisfechas, carencias o dificultades materiales, laborales o de vivienda, las medidas
de proteccin son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso econmico,
con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vnculos familiares.
ARTICULO 35
Comprobada la amenaza o violacin de derechos podrn adoptarse, entre otras, las
siguientes medidas:
a. Apoyo para que los nios permanezcan conviviendo con su grupo familiar.
b. Solicitud de becas de estudio o para guardera y/o inclusin en programas de
alfabetizacin o apoyo escolar.
c. Asistencia integral a la embarazada.
d. Inclusin del nio y la familia en programas de asistencia familiar.
e. Cuidado del nio en el propio hogar, orientando y apoyando a los padres,
representantes o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente
con el seguimiento temporal de la familia y del nio a travs de un programa.
f. Tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico del nio o de alguno de sus padres,
responsables o representantes.
g. Asistencia econmica.
h. Permanencia temporal en mbitos familiares alternativos o entidades de atencin
social y/o de salud, con comunicacin de lo resuelto al Asesor de Incapaces. Esta
medida es de carcter excepcional y provisional. Cuando la medida no sea
consensuada por el nio y quienes ejerzan su representacin legal, ser dispuesta por
la autoridad judicial competente.
ARTICULO 36
El incumplimiento de las medidas de proteccin por parte del nio no podr irrogarle
consecuencia perjudicial alguna.
CAPITULO V
DEL PROCEDIMIENTO
ARTICULO 37
Cuando un nio sufra amenaza o violacin de sus derechos y/o sea vctima de delito,
sus familiares, responsables, allegados, o terceros que tengan conocimiento de tal
situacin, solicitarn ante los Servicios Locales de Promocin y Proteccin de Derechos
el resguardo o restablecimiento de los derechos afectados.
En el supuesto que se formule denuncia por ante la autoridad policial, sta deber
ponerla de inmediato en conocimiento del Servicio de Promocin y Proteccin Local.
ARTICULO 38
Una vez que el Servicio de Promocin y Proteccin de Derechos tome conocimiento de
la peticin, debe citar al nio y familiares, responsables y/o allegados involucrados a
una audiencia con el equipo tcnico del Servicio.
En dicha audiencia se debe poner en conocimiento de los mismos la peticin efectuada,
la forma de funcionamiento del Sistema de Proteccin y Promocin de Derechos, los
programas existentes para solucionar la peticin y su forma de ejecucin, las
consecuencias esperadas, los derechos de los que goza el nio, el plan de seguimiento
y el carcter consensuado de la decisin que se adopte.
ARTICULO 39

Una vez concluidas las deliberaciones y propuesta la solucin, debe confeccionarse un


acta que contenga lugar y fecha, motivo de la peticin, datos identificatorios de las
personas intervinientes, un resumen de lo tratado en la audiencia, la solucin
propuesta, el plan a aplicar y la forma de seguimiento del caso particular.
El acta debe ser firmada por todos los intervinientes y se les entregar copia de la
misma.
PARTE SEGUNDA
ORGANOS Y COMPETENCIAS JUDICIALES
CAPITULO I
DEL FUERO DEL NIO
ARTICULO 40
La organizacin y procedimiento relativos al Fuero del Nio se instrumentar mediante
una Ley especial que dictar la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires dentro del
ao calendario de entrada en vigencia de la presente.
La Ley de organizacin del Fuero del Nio contemplar:
1. los principios que se establecen en el Captulo II.
2. la organizacin bajo el principio de la especializacin
3. la transformacin de los Tribunales de Familia creados por Ley 11.453 en
Juzgados unipersonales de Niez y Familia.
4. la regulacin bajo los principios del proceso acusatorio de la competencia
en materia de nios en conflicto con la Ley penal.
* Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgacin n
66/05 de la presente Ley.
ARTICULO 41
Crase la Comisin para la Elaboracin de la Propuesta de Proyecto de Ley de
organizacin y procedimiento del Fuero del Nio que ser convocada por los
Presidentes de ambas Cmaras Legislativas, y que estar integrada por:
1. Un representante del Poder Ejecutivo.
2. Un Juez de la Suprema Corte de Justicia
3. El Procurador de la Suprema Corte de Justicia
4. Un representante del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires
5. Un representante del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia
de Buenos Aires, perteneciente al Fuero del Nio
Dicha Comisin contar con un plazo de 180 das para expedirse.
* Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgacin n
66/05 de la presente Ley.
CAPITULO II
PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
ARTICULO 42
Las audiencias y las vistas de causa sern orales bajo pena de nulidad.
ARTICULO 43
El nio al que se alegue haber infringido las Leyes penales, o a quien se acuse o
declare culpable de haber infringido esas Leyes deben ser tratados de manera acorde
con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del
nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que
se tengan en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin y
de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad.
ARTICULO 44
Todo proceso que tramite ante el fuero del Nio tendr carcter reservado, salvo para
el nio, sus representantes legales, funcionarios judiciales, y abogados de la matrcula.
ARTICULO 45
Queda prohibida la difusin de la identidad de los nios sujetos a actuaciones
administrativas o judiciales, cualquiera sea su carcter y con motivo de dichas

actuaciones, en informaciones periodsticas y de toda ndole. Se consideran como


informaciones referidas a la identidad el nombre, apodo, filiacin, parentesco,
residencia y cualquier otra forma que permita su individualizacin. El incumplimiento
de lo prescripto ser considerado falta grave.
ARTICULO 46
La internacin y cualquier otra medida que signifique el alojamiento del nio en una
institucin pblica, semipblica o privada, cualquiera sea el nombre que se le asigne a
tal medida, y an cuando sea provisional, tendr carcter excepcional y ser aplicada
como medida de ltimo recurso, por el tiempo ms breve posible, y debidamente
fundada. El incumplimiento del presente precepto por parte de los Magistrados y
Funcionarios ser considerado falta grave.
CAPITULO III
COMPETENCIA CIVIL
ARTICULO 47
Modifcase el artculo 827 de la Decreto-Ley 7.425/68 Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires, que quedar redactado de la siguiente
manera:
"Artculo 827: Competencia. Los Tribunales de Familia tendrn competencia exclusiva
con excepcin de los casos previstos en los artculos 3284 y 3285 del Cdigo Civil y la
atribuda a los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial y Juzgados de
Paz, en las siguientes materias:
a. Separacin personal y divorcio.
b. Inexistencia y nulidad del matrimonio.
c. Disolucin y liquidacin de sociedad conyugal, excepto por causa de muerte.
d. Reclamacin e impugnacin de filiacin y lo atinente a la problemtica que origine la
inseminacin artificial u otro medio de fecundacin o gestacin de seres humanos.
e. Suspensin, privacin y restitucin de la patria potestad y lo referente a su ejercicio.
f. Designacin, suspensin y remocin de tutor y lo referente a la tutela.
g. Tenencia y rgimen de visitas.
h. Adopcin, nulidad y revocacin de ella.
i. Autorizacin para contraer matrimonio, supletoria o por disenso y dispensa judicial
del artculo 167 del Cdigo Civil.
j. Autorizacin supletoria del artculo 1.277 del Cdigo Civil.
k. Emancipacin y habilitacin de menores y sus revocaciones.
l. Autorizacin para disponer, gravar y adquirir bienes de incapaces.
m. Alimentos y litis expensas.
n. Declaracin de incapacidad e inhabilitaciones, sus rehabilitaciones y curatela.
o. Guarda de personas.
p. Internaciones del artculo 482 del Cdigo Civil.
q. Cuestiones referentes a inscripcin de nacimientos, nombres, estado civil y sus
registraciones.
r. Toda cuestin que se suscite con posterioridad al deceso de un ser humano sobre
disponibilidad de su cuerpo o alguno de sus rganos.
s. Actas de exposiciones sobre cuestiones familiares, a este solo efecto.
t. Exequtur, siempre relacionado con la competencia del Tribunal.
u. En los supuestos comprendidos en la Seccin VIII del Captulo III Ttulo IV del Libro
I de la presente.
v. Violencia Familiar (Ley 12.569)
w. Permanencia temporal de nios en mbitos familiares alternativos o en entidades de
atencin social y/o de salud en caso de oposicin de los representantes legales del
nio.
x. Aquellas situaciones que impliquen la violacin de intereses difusos reconocidos
constitucionalmente y en los que se encuentren involucrados nios.

y. Cualquier otra cuestin principal, conexa o accesoria, referida al derecho de familia


y del nio con excepcin de las relativas al Derecho Sucesorio."
ARTICULO 48
Modifcase el artculo 50 de la Ley 5.827 (T.O. Dec. 3702/92) que quedar redactado
de la siguiente manera:
"Artculo 50.- Los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial ejercern su
jurisdiccin en todas las causas de las materias civil, comercial y rural de orden
voluntario o contradictorio, con excepcin de la que corresponde a los Tribunales de
Familia y Juzgados de Paz".
ARTICULO 49
Incorprase como inciso g) del apartado 1, pargrafo I del artculo 61 de la
Ley 5.827 (T.O. Decreto n 3702/92) el siguiente:
"g) la competencia atribuda por el artculo 827 del Decreto-Ley 7425/68
Cdigo Procesal Civil y Comercial."
* Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgacin n
66/05 de la presente Ley.
ARTICULO 50
Derganse los incisos a); c); e); i) del apartado 2, pargrafo I; el apartado 3
del pargrafo I, y los incisos a); b), c), d); e); ll) del pargrafo II del artculo
61 de la Ley 5.827 (T.O. Decreto n 3702/92).
Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgacin n
66/05 de la presente Ley.
ARTICULO 51
Modifcase el inciso 4 del artculo 23 de la Ley 12.061, el que quedar redactado de la
siguiente manera:
"4) Intervenir ante los rganos competentes en materia civil del nio."
ARTICULO 52
La Suprema Corte de Justicia dispondr la reubicacin de los funcionarios y personal de
los Tribunales de Menores en los Tribunales de Familia, Juzgados Civiles y Comerciales,
y/o Juzgados de Paz, atendiendo a los indicadores estadsticos de densidad
poblacional, causas asistenciales en trmite y recursos humanos existentes en los
rganos a los cuales se les atribuye la nueva competencia.
* Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgacin n
66/05 de la presente Ley.
CAPITULO IV
PROCEDIMIENTO PENAL
ARTICULO 53
Hasta tanto se ponga en funcionamiento el Fuero del Nio y se establezca un
procedimiento especial, las causas que se sustancien por aplicacin del Rgimen Penal
de la Minoridad tramitarn por el procedimiento establecido por la Ley 11.922 y sus
modificatorias, con excepcin de los rganos de juzgamiento y ejecucin, y las normas
especiales previstas en la presente Ley.
ARTICULO 54
A los efectos del artculo precedente se establece el procedimiento penal acusatorio, en
el que el nio gozar de todas las garantas del debido proceso.
ARTICULO 55
El rgano de juzgamiento y de ejecucin ser el Tribunal de Menores. El Ministerio
Pblico de la Defensa del Nio, ser ejercido por el Asesor de Incapaces, salvo cuando
intervenga un defensor particular.
El Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
proceder a la asignacin de las competencias previstas en la presente, a los Agentes
Fiscales y Asesores de Incapaces, pudiendo limitar o ampliar en cada caso las
funciones que actualmente desempean.

ARTICULO 56
Contra las resoluciones del Tribunal de Menores proceder el recurso de apelacin
previsto por el artculo 439, siguientes y concordantes de las Ley 11.922 y sus
modificatorias, ante la Cmara de Apelaciones y Garantas Departamental, sin perjuicio
de los dems recursos previstos.
ARTICULO 57
La aplicacin del procedimiento establecido por la Ley 11.922 y sus modificatorias no
importar la limitacin de institutos o medidas ms favorables al nio que se
encuentren previstas por el ordenamiento jurdico, especialmente el derecho a ser odo
en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones, y a que stas se
tengan en cuenta, considerando su desarrollo psicofsico, en las decisiones que afecten
o hagan a sus derechos.
ARTICULO 58
Los derechos que esta Ley acuerda al nio podrn ser tambin ejercidos por su padre,
madre o responsable, quienes sern notificados de toda decisin que afecte a aqul,
excepto que el inters superior del nio indique lo contrario.
ARTICULO 59
La edad del nio se comprobar con los ttulos de estado correspondientes. Ante la
falta de stos, se estimar en base al dictamen pericial efectuado por un mdico
forense, o por dos mdicos en ejercicio de su profesin. El dictamen deber realizarse
y remitirse en un plazo que no exceda de cuarenta y ocho (48) horas de ordenada la
pericia.
ARTICULO 60
Los nios en conflicto con la Ley penal, al momento de ser aprehendidos, debern ser
conducidos inmediatamente ante el Agente Fiscal de turno, con notificacin a su
defensor, debiendo permanecer en establecimientos especiales hasta el momento de
comparecer ante el funcionario judicial competente.
No podr ordenarse la medida de incomunicacin prevista por el artculo 152 de la
Ley 11.922 y sus modificatorias.
El Agente Fiscal deber resolver en dicho acto si solicitar la detencin del menor, en
cuyo caso el Juez de Garantas resolver inmediatamente.
ARTICULO 61
La privacin de la libertad constituye una medida que el Juez ordenar
excepcionalmente. Deber ser cumplida en establecimientos exclusivos y
especializados para nios.
ARTICULO 62
Ser competente en materia de ejecucin penal el rgano judicial que haya impuesto
la medida. ste deber ejercer el permanente control de la etapa de ejecucin,
interviniendo directamente para decidir toda cuestin que afecte los derechos del nio.
Ser de aplicacin subsidiaria la legislacin provincial sobre ejecucin de penas o de
medidas impuestas a los procesados, en la medida que no restrinja los derechos
reconocidos por la presente Ley.
ARTICULO 63
En las causas seguidas a nios inimputables en conflicto con la Ley penal, sin
perjuicio de la continuacin del proceso, el Tribunal de Menores podr
imponer las medidas de Proteccin Integral de Derechos previstas por la
presente Ley que estime correspondan, con intervencin del Servicio Local y
notificacin al Defensor Oficial o defensor particular del nio.
* Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgacin n
66/05 de la presente Ley.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y TRANSITORIAS
ARTICULO 64

Las disposiciones relacionadas con la constitucin y funcionamiento de los Servicios de


Proteccin de Derechos entrarn en vigencia, en forma gradual, conforme a la
determinacin de prioridades que establezca el Poder Ejecutivo.
ARTICULO 65
Las disposiciones sobre competencia y procedimiento penal establecidas en la presente
Ley, entrarn en vigencia a los noventa (90) das de su promulgacin, a fin de
posibilitar las adecuaciones previstas en el artculo 66 de la misma.
Durante ese lapso, los Tribunales de Menores mantendrn las actuales competencias y
procedimientos, limitando su intervencin a la situacin de los nios en conflicto con la
Ley penal y lo relativo a las causas asistenciales de menores internados.
En el plazo de noventa (90) das de la promulgacin de la presente Ley, los Tribunales
de Menores debern concluir las causas asistenciales que tramiten actualmente
referidas a dichos nios, y remitirlas a la Autoridad de Aplicacin.
ARTICULO 66
El Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
proceder a la asignacin de las competencias previstas en el artculo 55 de la
presente en el plazo de noventa (90) das a partir de la promulgacin de la presente
Ley.
ARTICULO 67
Derganse el Decreto-Ley 10.067/83 y la Ley 12.607, as como toda norma que se
oponga a la presente.
ARTICULO 68
El Poder Ejecutivo proveer los recursos que demande el cumplimiento de la presente.
ARTICULO 69
Autorzase al Poder Ejecutivo, la Suprema Corte de Justicia y la Procuracin de la
Suprema Corte a efectuar las adecuaciones, reasignaciones presupuestarias y
transferencias que resulten necesarias a los fines de la implementacin de la presente
Ley.
ARTICULO 70
El Poder Ejecutivo proceder a la reglamentacin de la presente dentro de los sesenta
(60) das contados a partir de su promulgacin.
ARTICULO 71
Comunquese al Poder Ejecutivo.

DECRETO 66
La Plata, 14 de enero de 2005.
Visto: Lo actuado en el expediente 2100-14/05, por el que tramita la promulgacin de
un proyecto de ley, sancionado por la Honorable Legislatura en fecha 29 de diciembre
del ao prximo pasado, mediante el cual se instituye el Rgimen de Promocin y
Proteccin integral de los Derechos de los Nios, y
CONSIDERANDO:
Que este Poder Ejecutivo comparte plenamente los lineamientos que informan la
iniciativa propiciada, toda vez que la misma tiene por objeto la promocin y proteccin
integral de los derechos de los nios, quedando comprendidas todas las personas
desde su concepcin hasta alcanzar los 18 aos de edad, sin distincin alguna de
sexos;
Que sin perjuicio de lo expuesto, se torna observable el segundo prrafo del artculo 22
en cuanto dispone que los Municipios asumirn las obligaciones estatuidas por la Ley
en forma gradual y en la medida que se le asignen los recursos econmicos y
financieros provenientes de las distintas reas del gobierno, con lo cual debe inferirse
que slo corresponde a la Provincia la financiacin en el marco de los convenios que
suscriban con los mismos;
Que es dable advertir que el inciso d) del artculo 28, al disponer que la Autoridad de
Aplicacin podr aplicar como sancin la intervencin del establecimiento, invade

prerrogativas propias y exclusivas de la Direccin Provincial de Personas Jurdicas, en


su funcin de contralor de las asociaciones civiles y fundaciones, en el marco de la
competencia otorgada por los Decretos Leyes 8.671/76 y 2.84/77;
Que asimismo, deviene necesario observar el segundo prrafo del artculo 40 con sus
apartados y la totalidad del artculo 41 de la propuesta en tratamiento, habida cuenta
que la determinacin de los cursos de accin en materia de poltica judicial, como
asimismo, el arbitrio de los procedimientos para la participacin de los distintos
sectores en el trazado de aqullos, constituyen competencias asignadas al Ministerio
de Justicia;
Que tampoco resulta viable la nueva atribucin de competencias otorgadas a los
Juzgados de Paz, a tenor de los artculos 49 y 50 del proyecto en anlisis, ya que stas
traern, de manera indefectible, una sobrecarga de las funciones y tareas de dichos
rganos, repercutiendo negativamente en el desempeo del personal asignado a los
mismos, con afectacin directa para el justiciable, a lo que se suma la reciente
atribucin asignada reducidamente en materia penal;
Que al respecto, tambin debe decirse que la actuacin de los Asesores de Incapaces
por ante cada Juzgado de Paz acarreara una situacin de representacin deficiente o
prcticamente nula de los intereses y derechos de los menores;
Que a los efectos de compatibilizar y dar coherencia a la observacin propiciada en los
dos considerandos precedentes, es menester utilizar idntica prerrogativa
constitucional respecto de la inclusin de los Juzgados de Paz en la enumeracin
consignada en el artculo 52 del texto sub-exmine, toda vez que si se excluye su
asignacin, pierde totalmente sentido direccionar a stos, recursos humanos
provenientes de los Tribunales de Menores;
Que, por ltimo, respecto del artculo 63, se debe sostener que el precepto contraviene
los principios del procedimiento penal acusatorio, debiendo advertirse que las causas
que se sustancien por aplicacin del rgimen penal de la minoridad, a tenor del artculo
53, tramitarn por el procedimiento de la Ley 11.922 y sus modificatorias, por lo cual
el Tribunal de Menores slo entender en aquellas causas en las que haya imputacin
criminal vlida por parte del Ministerio Pblico Fiscal, circunstancia que no podra darse
en el marco de procesos seguidos a nios inimputables en conflicto con la ley penal;
Que sobre el particular, se han expedido los Ministerios de Economa, Justicia y de
Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires;
Que cuadra exponer que las observaciones propiciadas en el marco de las facultades
consagradas por los artculos 108 y 144 inciso 2) de la Constitucin Provincial, no
alteran la aplicabilidad, ni van en detrimento de la unidad de texto de la ley;
Por ello,
EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
DECRETA:
Artculo 1
Obsrvase en el proyecto de ley sancionado por la Honorable Legislatura con fecha 29
de diciembre de 2004, al que hace referencia el Visto del presente, lo siguiente:
a. el segundo prrafo del artculo 22.
b. el inciso d) del artculo 28.
c. el artculo 40 -segundo prrafo-, con sus apartados 1.2.3. y 4.
d. el artculo 41.
e. el artculo 49.
f. el artculo 50.
g. la expresin "y/o Juzgados de Paz" contenida en el artculo 52.
h. el artculo 63.
Artculo 2
Promlgase el texto aprobado, con excepcin de las observaciones dispuestas en el
artculo 1 del presente Decreto.

Artculo 3
Comunquese a la Honorable Legislatura.
Artculo 4
El presente Decreto ser refrendado por el seor Ministro Secretario en el
Departamento de Gobierno.
Artculo 5
Regstrese, comunquese, publquese, dse al Boletn Oficial y archvese.

LEY 3062/09
Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes que se encuentren en el territorio de la provincia de
Santa Cruz.
Sancin: 11/06/2009; Promulgacin: 29/06/2009; Boletn Oficial 11/08/2009.
El Poder Legislativo de la Provincia de Santa Cruz sanciona con fuerza de Ley:
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1.- Esta ley tiene por objeto la Proteccin Integral de los Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes que se encuentren en el territorio de la provincia
de Santa Cruz, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y
permanente de aquellos reconocidos en la Ley Nacional 26.061, en el
Ordenamiento Jurdico Provincial y en los Tratados Internacionales en los que la
Nacin sea parte y su aplicacin es obligatoria en las condiciones de su vigencia,
en todo acto, decisin o medida administrativa, judicial o de cualquier
naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho (18) aos
de edad.
Los derechos aqu reconocidos estn asegurados por su mxima exigibilidad y
sustentados en el principio del inters superior del nio.
La omisin en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a
los rganos gubernamentales del Estado Provincial y de los Estados Municipales,
habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a
fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a travs de medidas
expeditas y eficaces.
Artculo 2.- A los efectos de la presente ley se entiende por inters superior de
la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los
derechos y garantas reconocidos en esta ley, debindose respetar:
a) Su condicin de sujeto de derecho;
b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea
tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar,
social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones
personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes y
las exigencias del bien comn;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias,
nios y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor
parte de su existencia.

El Estado Provincial y los Estados Municipales respetarn los derechos y deberes


de los padres y en su caso, de los representantes legales, de guiar al nio en el
ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
Artculo 3.- Los trminos nia, nio y adolescente o sus plurales se utilizan en la
presente ley en un sentido descriptivo sin que implique la ampliacin del mbito
subjetivo establecido en el Artculo 1 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio.
Artculo 4.- Los Organismos del Estado tienen la responsabilidad indelegable de
establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las polticas pblicas con
carcter provincial.
En la formulacin y ejecucin de polticas pblicas y su prestacin, es prioritario
para los Organismos del Estado mantener siempre presente el inters superior de
las personas sujetos de esta ley y la asignacin privilegiada de los recursos
pblicos que las garanticen.
Toda accin u omisin que irrazonablemente se oponga a este principio
constituye un acto contrario a los derechos fundamentales de las nias, nios y
adolescentes.
Las polticas pblicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta
prioridad el ejercicio de los derechos de las nias, nios y adolescentes.
La prioridad absoluta implica:
a) Proteccin y auxilio en cualquier circunstancia;
b) Prioridad en la exigibilidad de la proteccin jurdica cuando sus derechos
colisionen con los intereses de los adultos, de las personas jurdicas privadas o
pblicas;
c) Preferencia en la atencin, formulacin y ejecucin de las polticas pblicas;
d) Asignacin privilegiada e intangibilidad de los recursos pblicos que las
garantice;
e) Preferencia de atencin en los servicios esenciales.
Artculo 5.- Los Organismos del Estado debern adoptar todas las medidas
administrativas, legislativas, judiciales y de otra ndole, para garantizar el
efectivo cumplimiento de los derechos y garantas reconocidos en esta ley.
Artculo 6.- Las disposiciones de esta ley se aplicarn por igual a todas las
nias, nios y adolescentes, sin discriminacin alguna fundada en motivos
raciales, de sexo, color, edad, idioma, religin, creencias, opinin poltica,
cultura, posicin econmica, origen social o tnico, capacidades especiales,
salud, apariencia fsica o impedimento fsico, de salud, el nacimiento o cualquier
otra condicin del nio o de sus padres o de sus representantes legales.
Artculo 7.- Los miembros de los establecimientos educativos y de salud,
pblicos o privados y todo agente o funcionario pblico que tuviere conocimiento
de la vulneracin de derechos de las nias, nios o adolescentes, deber
comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de proteccin de
derechos en el mbito local, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad
por dicha omisin.
Artculo 8.- El agente pblico que sea requerido para recibir una denuncia de
vulneracin de derechos de los sujetos protegidos por esta ley, ya sea por la
misma nia, nio o adolescente, o por cualquier otra persona, se encuentra

obligado a recibir y tramitar tal denuncia a fin de garantizar el respeto, la


prevencin y la reparacin del dao sufrido, bajo apercibimiento de considerarlo
incurso en la figura de grave incumplimiento de los Deberes del Funcionario
Pblico.
El deber de recepcionar denuncias comprende el conocimiento de situaciones de
derechos amenazados y vulnerados. En caso de que el objeto de la denuncia no
resulte de su competencia, el funcionario pblico deber canalizar la misma
mediante su tramitacin ante la autoridad administrativa de proteccin de
derechos en el mbito local.TITULO II
PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS
CAPITULO I
SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS PARA LA NIEZ Y LA
ADOLESCENCIA
Artculo 9.- ESTABLECESE un Sistema de Proteccin Integral de Derechos para la
Niez y la Adolescencia, destinado a promover, prevenir, asistir, proteger,
resguardar y restablecer los derechos de los nios, as como determinar los
medios a travs de los cuales se asegure el efectivo goce de los derechos y
garantas.
Artculo 10.- El Sistema de Proteccin Integral de Derechos de las nias, nios y
adolescentes est conformado por todos aquellos organismos, entidades y
servicios que disean, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las
polticas pblicas, de gestin estatal o privadas, en el mbito nacional, provincial
y municipal, destinados a la promocin, prevencin, asistencia, proteccin,
resguardo y restablecimiento de los derechos de las nias, nios y adolescentes,
y establece los medios a travs de los cuales se asegura el efectivo goce de los
derechos y garantas reconocidos en la Constitucin Provincial, la Constitucin
Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, dems tratados de derechos
humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurdico nacional
y provincial La Poltica de Proteccin Integral de Derechos de las nias, nios y
adolescentes debe ser implementada mediante una concertacin articulada de
acciones entre la Provincia y los Municipios, estableciendo un sistema de
coresponsabilidad.
Artculo 11.- Las polticas de promocin y proteccin integral de los derechos de
los nios, son el conjunto de orientaciones y directrices de carcter pblico
dictadas por los rganos competentes, a fin de guiar las acciones dirigidas a
asegurar sus derechos y garantas.
Las polticas pblicas de promocin y proteccin integral de derechos de la niez
y la adolescencia, se implementarn mediante un conjunto articulado de
acciones de la Provincia, de los Municipios y de las organizaciones civiles que se
integren al Sistema de
Proteccin, tendientes a lograr la vigencia y el disfrute pleno de los derechos y
garantas de los nios, por lo que como principal cometido de su implementacin
se propiciar la desconcentracin de la atencin, mediante la celebracin de
convenios con los Municipios y aquellas organizaciones civiles que se integren al
sistema.

Artculo 12.- Son lneas de accin que orientan la poltica pblica de proteccin
integral:
a) Desconcentrar administrativa y financieramente la aplicacin de las polticas
de proteccin integral a fin de garantizar mayor autonoma, agilidad y eficiencia;
b) Desarrollar programas especficos de proteccin en materia de salud,
educacin, vivienda, trabajo, deporte, cultura, seguridad pblica y seguridad
social;
c) Promover la participacin de los diversos segmentos de la sociedad, en
especial de los centros de estudiantes y los grupos juveniles, generando desde el
Estado los espacios necesarios;
d) Crear servicios de prevencin y atencin mdica, psicolgica y social para la
asistencia de situaciones de negligencia, maltrato, explotacin, abuso, crueldad
y opresin;
e) Implementar servicios de identificacin y localizacin de padres, responsables,
nios y adolescentes que falten de su domicilio o con paradero desconocido.
Art. 13.- Las polticas pblicas de la niez y adolescencia se elaborarn de
acuerdo a las siguientes pautas:
a) Fortalecimiento del rol de la familia en la efectivizacin de los derechos de las
nias, nios y adolescentes;
b) Desconcentracin de los organismos de aplicacin y de los planes y programas
especficos de las distintas polticas de proteccin de derechos;
c) Gestin asociada de los organismos de gobierno en sus distintos niveles en
coordinacin con la sociedad civil, con capacitacin y fiscalizacin permanente;
d) Promocin de redes intersectoriales locales;
e) Propiciar la constitucin de organizaciones de la sociedad civil para la defensa
y proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes;
f) Construccin de lmites a las vulneraciones, amenazas y violaciones a los
derechos y garantas, y remocin de obstculos;
g) Participacin de los nios, nias y adolescentes.
CAPITULO II
MEDIDAS DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS
Artculo 14.- Son medidas de proteccin integral de derechos aquellas emanadas
del rgano administrativo competente local ante la amenaza o violacin de los
derechos o garantas de uno o varias nias, nios o adolescentes individualmente
considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus
consecuencias.
La amenaza o violacin a que se refiere este artculo puede provenir de la accin
u omisin del Estado, la sociedad, los particulares, los padres, la familia,
representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la nia, nio o
adolescente.
La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes
legales o responsables de las nias, nios y adolescentes, sea circunstancial,
transitoria o permanente, no autoriza la separacin de su familia nuclear,
ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalizacin.
Artculo 15.- Las medidas de proteccin de derechos tienen como finalidad la
preservacin o restitucin a las nias, nios o adolescentes, del disfrute, goce y

ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus consecuencias.


Artculo 16.- Se aplicarn prioritariamente aquellas medidas de proteccin de
derechos que tengan por finalidad la preservacin y el fortalecimiento de los
vnculos familiares con relacin a las nias, nios y adolescentes. Cuando la
amenaza o violacin de derechos sea consecuencia de necesidades bsicas
insatisfechas, carencias o dificultades materiales, econmicas, laborales o de
vivienda, las medidas de proteccin son los programas dirigidos a brindar ayuda y
apoyo incluso econmico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los
vnculos familiares.
Artculo 17.- En ningn caso las medidas a que se refiere el Artculo 14 de esta
ley podrn consistir en privacin de la libertad.
Las personas sujetos de esta ley tienen derecho a su libertad personal, sin ms
lmites que los establecidos en el ordenamiento jurdico vigente, y aquellos que
establezca la Autoridad Local de Proteccin de Derechos al resolver una medida
excepcional.
Artculo 18.- Ante la formulacin de denuncia o de oficio, y comprobada la
amenaza o violacin de derechos, la Autoridad Local de Aplicacin, deber
adoptar algunas de las siguientes medidas de proteccin, no siendo la presente
enunciacin taxativa:
a) Aquellas tendientes a que las nias, nios o adolescentes permanezcan
conviviendo con su grupo familiar;
b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e
inclusin y permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusin de la nia, nio, adolescente y la familia en programas destinados al
fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la nia, nio y adolescente en su propio hogar, orientando y
apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento
de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de
la nia, nio o adolescente a travs de un programa;
f) Tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico de la nia, nio o adolescente
o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes;
g) Asistencia econmica.
Artculo 19.- Las medidas de proteccin pueden ser sustituidas, modificadas o
revocadas en cualquier momento por acto de la autoridad competente que las
haya dispuesto y cuando las circunstancias que las causaron varen o cesen.
Artculo 20.- Son medidas excepcionales aquellas que se adoptan cuando las
nias, nios y adolescente estuvieran temporal o permanentemente privados de
su medio familiar o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese
medio.
Se entender que el inters superior del nio exige su separacin o no
permanencia en el medio familiar cuando medien circunstancias graves que
amenacen o causen perjuicio a la salud fsica o mental de la nia, nio o
adolescente o cuando el mismo fuere vctima de abuso o maltrato por parte de
sus padres o convivientes y no resultare posible o procedente la exclusin del
hogar de aquella persona que causare el dao.

Tienen como objetivo la conservacin o recuperacin por parte del sujeto del
ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus consecuencias.
Las medidas excepcionales en ningn caso podrn exceder los ciento veinte (120)
das corridos de duracin y deber quedar claramente consignado al adoptarse la
medida y slo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron
origen.
En aquellos casos en que persistan las causas que dieron origen a la medida
excepcional y se resolviere prorrogarla, deber fijarse un nuevo plazo de
duracin, mediante acto fundado, el que deber ser notificado a todas las partes
y a la autoridad judicial competente en materia de Familia de cada jurisdiccin
dentro de un plazo que no podr exceder de veinticuatro (24) horas
acompaando dictamen actualizado del equipo tcnico profesional respectivo.
Artculo 21.- Las medidas excepcionales slo sern procedentes cuando,
previamente, se hayan cumplimentando debidamente las medidas dispuestas en
el Artculo 18, o cuando la gravedad de la situacin amerite tomarla en forma
directa.
Declarada procedente, ser la autoridad local de aplicacin quien decida y
establezca el procedimiento a seguir, acto que deber estar jurdicamente
fundado, debiendo notificar la medida adoptada a la autoridad judicial
competente en materia de Familia de cada jurisdiccin dentro de un plazo que
no podr exceder de veinticuatro (24) horas.
Artculo 22.- Dictada la medida excepcional, sin perjuicio de encontrarse
pendientes o en curso de ejecucin las notificaciones pertinentes, la totalidad de
las actuaciones sern elevadas al juez competente en materia de Familia de cada
jurisdiccin, en un plazo que no podr exceder de tres (3) das hbiles, a efectos
de su revisin judicial, acompaando el dictamen del Equipo Tcnico Profesional
respectivo, bajo pena de nulidad.
En circunstancias de desconocimiento de la familia de origen y/o ampliada,
imposibilidad de contacto con uno o ambos progenitores por razones de
distancia, salud o ajenas a su voluntad y toda otra que impida la elevacin de las
actuaciones en el trmino fijado, la autoridad de aplicacin local podr solicitar
a la autoridad judicial competente, una prrroga del plazo que no podr exceder
de los diez (10) das.
El funcionario que no d efectivo cumplimiento a esta disposicin, ser pasible
de las sanciones previstas en el Ttulo XI, Captulo IV del Cdigo Penal de la
Nacin.
Artculo 23.- De resultar necesario recurrir al empleo de la fuerza pblica para
el cumplimiento de la medida excepcional, la autoridad administrativa requerir
a la autoridad judicial competente las rdenes respectivas en el mismo acto
previsto en el prrafo segundo del Artculo 21 de esta ley.
Artculo 24.- Las medidas establecidas en el Artculo 20, se aplicarn conforme a
los siguientes criterios:
a) Permanencia temporal en mbitos familiares considerados alternativos. Las
medidas consisten en la bsqueda e individualizacin de personas vinculadas a
ellos, a travs de lneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con
otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn costumbre

local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinin de las nias, nios y
adolescentes;
b) Solo en forma excepcional, subsidiaria y por el ms breve lapso posible puede
recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar,
debindose propiciar, a travs de mecanismos rpidos y giles, el regreso de las
nias, nios y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario. Al
considerar las soluciones se prestar especial atencin a la continuidad en la
educacin de las nias, nios y adolescentes, y a su origen tnico, religioso,
cultural y lingstico. Estas medidas debern ser supervisadas por el organismo
administrativo local competente y judicial interviniente;
c) Las medidas se implementarn bajo formas de intervencin no sustitutivas del
grupo familiar de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las
nias, nios y adolescentes;
d) Las medidas de proteccin excepcional que se tomen con relacin a grupos de
hermanos deben preservar la convivencia de los mismos;
e) No podr ser fundamento para la aplicacin de una medida excepcional, la
falta de recursos econmicos, fsicos, de polticas o programas del organismo
administrativo.
Artculo 25.- Ser incompetente la autoridad administrativa y se requerir
indefectiblemente la intervencin judicial en los siguientes casos:
a) Cuando el tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico del nio o
adolescente o de alguno de sus padres, responsables o representante previsto en
el Artculo 18 Inciso f), requieran internacin;
b) En los supuestos de violencia cuando resulte necesaria la restriccin de
cercana del agresor o su exclusin de la vivienda comn;
c) En toda situacin en que la solucin a la amenaza o violacin de derechos
amerite una decisin jurisdiccional de la reservada por ley a los jueces
competentes.
CAPITULO III
PROCEDIMIENTOS
SECCION I
GARANTIAS DE PROCEDIMIENTO
Artculo 26.- Los Organismos del Estado Provincial y de los Estados Municipales
debern garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento
judicial o administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos
contemplados en el
Ordenamiento Jurdico Nacional y Provincial, los siguientes derechos y garantas;
a) A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia,
nio o adolescente;
b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de
arribar a una decisin que lo afecte;
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya, sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio
Pupilar. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de
oficio un letrado que lo patrocine;

d) A participar activamente en todo el procedimiento;


e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte;
f) La prohibicin de injerencias arbitrarias en la vida de la nia, nio o
adolescente y su familia por parte de cualquiera de los organismos o sujetos
intervinientes en el procedimiento.
Artculo 27.- La inobservancia de las garantas antes enunciadas traer
aparejada la nulidad absoluta de las actuaciones administrativas o judiciales, que
podr ser planteada en cualquier estado y grado del proceso.
SECCION II
DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Artculo 28.- La actuacin de la totalidad de los organismos y personas
integrantes del Sistema de Proteccin Integral creado por la presente ley deber
observar los principios del procedimiento aqu establecidos y el rgimen que
impone la Ley de Procedimiento Administrativo que se aplicar en todo aquello
que no este dispuesto por la presente ley.
Artculo 29.- Las medidas de proteccin debern ser dispuestas, bajo pena de
nulidad, por acto administrativo fundado.
Artculo 30.- El dictado de las medidas excepcionales establecidos en el Artculo
20 debe realizarse con estricta observacin de las normas de procedimiento
establecidas en la presente y en la Ley de Procedimiento Administrativo, por
acto administrativo fundado y cumpliendo los dems requisitos establecidos en su
Artculo 7 y concordantes y con la debida notificacin a los interesados.
Artculo 31.- La autoridad de aplicacin de la presente ley y la autoridad de los
Servicios Locales de Proteccin de los derechos quedan facultadas a solicitar el
auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de los actos administrativos
dictados en el marco de la presente.
Las autoridades policiales estarn obligadas a proporcionar sin demora alguna el
auxilio que les sea requerido para el cumplimiento de la misin.
Artculo 32.- Las actuaciones administrativas originadas en la aplicacin de la
presente ley, tendrn carcter reservado, salvo para las partes, las que podrn
solicitar vista en las condiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo.
SECCION III
DEL PROCEDIMIENTO JUDICIAL
Artculo 33.- La competencia judicial se determinar segn las reglas del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Cruz.
Artculo 34.- El procedimiento judicial ser sumarsimo, gratuito y se regir de
conformidad con lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil y Comercial en todo
aquello que no est expresamente previsto por esta ley.Artculo 35.- La revisin judicial de la resolucin administrativa que disponga la
aplicacin de una medida excepcional ser llevada a cabo de conformidad con el
siguiente procedimiento:
a) Se citar al nio o adolescente, sus padres, guardadores, tutores y/o dems
personas interesadas a la que se haya identificado en el procedimiento
administrativo y notificado de su resolucin, a efectos de que en el plazo de
cinco (5) das planteen lo que estimen conveniente a su derecho. En dicha
oportunidad debern ofrecer la totalidad de la prueba que intente valerse y

solicitar, de estimarlo oportuno, que se suspenda la ejecucin de la medida


durante la tramitacin del proceso o que se atenen sus efectos;
b) Vencido el plazo de las citaciones el juez, en el trmino de tres (3) das,
resolver sobre la admisibilidad de las cuestiones planteadas y la precedencia de
la suspensin o atenuacin de la medida dispuesta por la administracin. En caso
que se haya ofrecido prueba el procedimiento tramitar por las reglas del
proceso sumarsimo;
c) De no haber comparecido ninguno de los citados o no existir pruebas para
producir, el juez resolver sobre la legalidad de la medida en el trmino de tres
(3) das, notificando a las partes y a la autoridad local de aplicacin con
habilitacin de horas y das inhbiles.
Artculo 36.- Las resoluciones que concedan, rechacen, modifiquen o dispongan
el cese de alguna de las medidas excepcionales, sern apelables dentro del plazo
de tres (3) das hbiles.
La apelacin contra resoluciones que concedan o modifiquen medidas
excepcionales se concedern en relacin y con efecto devolutivo.
La apelacin contra resoluciones que dispongan el cese de tales medidas se
conceder en relacin y con efecto suspensivo.
TITULO III
AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DE APLICACION
ORGANIZACION SERVICIOS LOCALES DE PROTECCION DE LOS DERECHOS DEL
NIO
CAPITULO I
AUTORIDAD DE APLICACION
Artculo 37.- El Ministerio de Asuntos Sociales ejerce la autoridad administrativa
de aplicacin de la presente ley, es el rgano de planificacin y ejecucin de las
polticas de la niez y adolescencia y son sus funciones:
a) Representar a la provincia ante el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y
Familia, a fin de establecer en forma conjunta, la modalidad de coordinacin
entre ambos organismos con el fin de establecer y articular polticas pblicas
integrales;
b) Ejercer la representacin necesaria ante todos los organismos oficiales de
asesoramientos y contralor en materia de medios de comunicacin;
c) Ejercer la representacin del Estado Provincial en las reas de su
competencia;
d) Promover el desarrollo de investigacin en materia de niez, adolescencia y
familia;
e) Formular Programas y Servicios de Asistencia para implementar la poltica de
promocin y proteccin de la niez y la adolescencia;
f) Disear normas generales de funcionamiento y principios rectores que debern
cumplir las instituciones pblicas o privadas de asistencia y proteccin de
derechos de la niez y adolescencia;
g) Apoyar a las organizaciones no gubernamentales en la definicin de sus
objetivos institucionales hacia la promocin del ejercicio de derechos a las nias,
nios y adolescentes, y la prevencin de su institucionalizacin;
h) Promover polticas activas de promocin y defensa de los derechos de las

nias, nios y adolescentes y sus familias;


i) Gestionar ante el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia, la
obtencin de recursos financieros nacionales e internacionales para la
efectivizacin de las polticas pblicas de niez, adolescencia y familia;
j) Fortalecer el reconocimiento en la sociedad de nias, nios y adolescentes
como sujetos activos de derechos;
k) Impulsar mecanismos descentralizados para la ejecucin de programas y
proyectos que garanticen el ejercicio de los derechos de las nias, nios,
adolescentes y sus familias;
l) Celebrar convenios dentro del marco jurdico vigente para municipios
tendientes a la desconcentracin;
m) Disear planes, programas y proyectos para fortalecer la capacidad
institucional de cada municipio;
n) Ejercer la Superintendencia y supervisin de los Servicios Locales de
Proteccin de Derechos;
) Asignar los recursos pblicos para la formulacin y ejecucin de las polticas
previstas en el Plan Provincial de Accin;
o) Establecer en coordinacin con los municipios mecanismos de seguimiento,
monitoreo y evaluacin de las polticas pblicas destinadas a la proteccin de los
derechos de las nias, nios y adolescentes.
CAPITULO II
ORGANIZACIN
SERVICIOS LOCALES DE PROTECCION DE LOS DERECHOS DEL NIO
Artculo 38.- En cada Municipio la autoridad de aplicacin debe establecer
rganos desconcentrados denominados Servicios Locales de Proteccin de
Derechos, los que actuarn como autoridad local de aplicacin de la presente
ley.
Sern unidades tcnico operativas con una o ms sedes, desempeando las
funciones de facilitar que el nio que tenga amenazados o violados sus derechos,
pueda acceder a los programas y planes disponibles en su comunidad. En los
casos en que la problemtica presentada admita una solucin rpida, y que se
pueda efectivizar con recursos propios, la ayuda se podr efectuar en forma
directa.
Artculo 39.- Los Servicios locales de proteccin de los derechos del nio tendrn
las siguientes funciones:
a) Ejecutar los programas, planes, servicios y toda otra accin que tienda a
prevenir, asistir, proteger, o restablecer los derechos del nio;
b) Recibir denuncias e intervenir de oficio ante el conocimiento de la posible
existencia de violacin o amenaza en el ejercicio de los derechos del nio;
c) Propiciar y ejecutar alternativas tendientes a evitar la separacin del nio de
su familia, guardadores o de quien tenga a su cargo su cuidado o atencin;
d) Adoptar las medidas de proteccin integral de derechos previstas en el Ttulo
II, Captulo II.
Art. 40.- La autoridad de aplicacin deber constituir equipos tcnico,
profesionales con especializacin en la temtica, cuyo dictamen ser requerido
al momento de la aplicacin de las medidas excepcionales dispuestas en el

Artculo 20, y estarn integrados como mnimo por un (1) psiclogo, un (1)
abogado, un (1) trabajador social y un (1) mdico.
Artculo 41.- Hasta tanto se implementen los Servicios Locales de Proteccin de
Derechos, la autoridad de aplicacin deber redisear los programas de
proteccin existentes a la fecha a efectos de proveer lo necesario para la
proteccin integral de la niez.
Artculo 42.- Los organismos integrantes del sistema podrn disponer, entre
otros, de los siguientes programas de promocin y proteccin de la niez:
a) Programa de identificacin;
b) Programa de promocin y defensa de derechos;
c) Programa de formacin y capacitacin para padres, tutores y guardadores;
d) Programa de formacin y capacitacin para personas que se dediquen a la
atencin de nios y adolescentes;
e) Programas recreativos y culturales;
f) Programas de becas y subsidios;
g) Programas de asistencia tcnica y jurdica;
h) Programas de localizacin;
i) Programas de orientacin y apoyo;
j) Programas de asistencia directa y cuidado.
Artculo 43.- La autoridad de aplicacin, por va de reglamentacin, establecer
el contenido y dems circunstancias que hagan a la mejor implementacin de
cada uno de los programas.
CAPITULO III
COMISION INTERMINISTERIAL
Artculo 44.- CREASE una Comisin Interministerial para la Promocin y
Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, la que tendr
como misin la coordinacin de las polticas y optimizacin de los recursos del
Estado Provincial, para asegurar el goce pleno de los derechos de las nias, nios
y adolescentes, que funcionar a convocatoria del Presidente.
Artculo 45.- La Comisin Interministerial para la Promocin y Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes estar presidida por el seor Ministro
de Asuntos Sociales en su carcter de titular de la autoridad de aplicacin e
integrada por el Ministerio de Economa, el Ministerio de Gobierno, el Consejo
Provincial de Educacin, as como las Secretaras de Derechos Humanos y de
Deportes, Recreacin y Turismo Social.
Los titulares de las jurisdicciones que se mencionan precedentemente, podrn
delegar su participacin en los funcionarios de las respectivas reas del nio, o
de las que se correspondan por su temtica, con rango no inferior a
Subsecretario.
La Comisin entender en los siguientes aspectos:
a) Elaborar con la participacin de los dems organismos del Estado Provincial
con competencia de niez y adolescencia, un Plan Provincial de Accin como
poltica de derechos para el rea especfica, de acuerdo a los principios jurdicos
establecidos en la Legislacin Nacional y Provincial en la materia;
b) Coordinar acciones consensuadas con los Poderes del Estado, organismos
gubernamentales y organizaciones no gubernamentales, fomentando la

participacin activa de las nias, nios y adolescentes;


c) Propiciar acciones de asistencia tcnica de capacitacin a organismos
provinciales y municipales y agentes comunitarios participantes en servicio de
atencin directa o en desarrollo de los procesos de transformacin institucional;
d) Organizar un sistema de informacin nico y descentralizado que incluya
indicadores para el monitoreo, evaluacin y control de las polticas y programas
de niez, adolescencia y familia.
TITULO IV
FINANCIAMIENTO
FONDO PROVINCIAL PARA LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA
Artculo 46.- Para atender los fines de la presente ley, la autoridad de aplicacin
tendr a su cargo la ejecucin de una partida especfica, representada por un
porcentaje del Presupuesto General de la Provincia de carcter intangible, que
en ningn caso podr ser inferior a la mayor previsin o ejecucin de ejercicios
anteriores.
Artculo 47.- CREASE el Fondo Provincial para la Niez y la Adolescencia el que
estar integrado por:
a) Los recursos asignados anualmente en el Presupuesto Provincial;
b) Los recursos provenientes de leyes o subsidios nacionales que reciba la
Provincia a los fines de la presente ley;
c) Los ingresos que resulten de la administracin de sus recursos;
d) Las donaciones, legados, subsidios y todo tipo de ingreso que proviniera de
personas de existencia visible, ideal, de carcter pblico, privado, nacional,
internacional, provincial o municipal.
TITULO V
CAPITULO I
DE LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES
Artculo 48.- A los fines de la presente ley se consideran organizaciones no
gubernamentales de niez y adolescencia a aquellas que, con Personera Jurdica
y en cumplimiento de su misin institucional, desarrollen programas o servicios
de promocin, tratamiento, proteccin y defensa de los derechos de las nias,
nios y adolescentes.
Artculo 49.- Las organizaciones no gubernamentales mencionadas en esta ley
deben cumplir con los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin
Nacional, la Constitucin Provincial, la Convencin sobre los Derechos del Nio,
Tratados Internacionales de Derechos Humanos en los que la Repblica
Argentina sea parte:
a) Respetar y preservar la identidad de las nias, nios y adolescentes y
ofrecerles un ambiente de respeto, dignidad y no discriminacin;
b) Respetar y preservar los vnculos familiares o de crianza de las nias, nios y
adolescentes y velar por su permanencia en el seno familiar;
c) No separar grupos de hermanos;
d) No limitar ningn derecho que no haya sido limitado por una decisin judicial;
e) Garantizar el derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y a que su
opinin sea tenida en cuenta en todos los asuntos que les conciernan como
sujetos de derechos;

f) Mantener constantemente informado a la nia, nio o adolescente sobre su


situacin legal, en caso de que exista alguna causa judicial donde se pueda
tomar una decisin que afecte sus intereses, y notificarle, en forma personal y a
travs de su representante legal, toda novedad que se produzca en forma
comprensible cada vez que la nia, el nio o el adolescente lo requiera;
g) Brindar a las nias, nios o adolescentes atencin personalizada y en pequeos
grupos;
h) Ofrecer instalaciones debidamente habilitadas y controladas por la autoridad
de aplicacin respecto de las condiciones edilicias, salubridad, higiene, seguridad
y confort.
Artculo 50.- En caso de incumplimiento de las obligaciones a que se hallan
sujetas las organizaciones no gubernamentales de niez y adolescencia
mencionadas por esta ley, la autoridad de aplicacin promover ante los
organismos competentes, la implementacin de las medidas que correspondan.
Artculo 51.- CREASE en el mbito de la autoridad de aplicacin, el Registro de
Organizaciones de la Sociedad Civil con Personera Jurdica que desarrollen
programas o servicios de asistencia, promocin, tratamiento, proteccin y
defensa de los derechos de las nias, nios y adolescentes.
Las Organizaciones de la Sociedad Civil que deseen integrar el Sistema de
Proteccin Integral de la Niez, debern inscribirse previamente en el Registro
creado en el presente.
Artculo 52.- La inscripcin en el Registro es un requisito indispensable para la
celebracin de convenios con la autoridad de aplicacin o con cualquier otro
organismo o entidad del Sistema de Proteccin Integral y los Municipios en los
cuales se hubieren desconcentrado funciones.
Artculo 53.- Las organizaciones al momento de su inscripcin debern
acompaar copia de los estatutos, nmina de los directivos que la integran,
detalle de la infraestructura que poseen, y antecedentes de capacitacin de sus
recursos humanos. La reglamentacin determinar la periodicidad de las
actualizaciones de estos datos.
Artculo 54.- En caso de inobservancia de la presente ley o su reglamentacin,
cuando se incurra en amenaza o violacin de los derechos de los nios, o cuando
se incumplan las directivas establecidas por va de supervisin o contralor, la
autoridad de aplicacin podr aplicar las siguientes sanciones:
a) Advertencia;
b) Suspensin del programa;
c) Cancelacin de la inscripcin en el Registro
Artculo 55.- A los efectos legales las Organizaciones de la Sociedad Civil sern
consideradas Personas Jurdicas privadas con prerrogativas pblicas en cuanto
acten en ejercicio de cualquiera de las funciones que por esta ley se le asignen.
Artculo 56.- Las personas fsicas que se postulen para la integracin del Sistema
de Proteccin Integral sern asimiladas a las Organizaciones de la Sociedad
Civil en cuanto sea pertinente y tambin debern inscribirse en el Registro
creado en el Artculo 51.
La autoridad de aplicacin establecer los requisitos y calidades que debern
reunir las personas fsicas enunciadas.

TITULO VI
CAPITULO I
DISPOSICIONES ESPECIALES
Artculo 57.- En todos los casos en que se proceda a inscribir a un nio o nia
con padre desconocido, el jefe u oficial del Registro Civil deber mantener una
entrevista reservada con la madre en la que se le har saber que es un derecho
humano de todo nio conocer su identidad; que, declarar quien es el padre, le
permitir a la nia o nio ejercer el derecho a los alimentos y que esa
manifestacin no privar a la madre del derecho a mantener la guarda y brindar
proteccin. A esos efectos, se deber entregar a la madre la documentacin en
la cual consten estos derechos humanos del nio, pudiendo el funcionario
interviniente, en su caso, solicitar la colaboracin de la autoridad administrativa
local de aplicacin, para que personal especializado ample la informacin y la
asesore. Asimismo se comunicar al presentante que, en caso de que mantenga
la inscripcin con padre desconocido, se proceder conforme lo dispone el
Artculo 255 del Cdigo Civil.
Si al momento de efectuarse los controles prenatales o de ingreso al centro de
salud se detectare que la madre o el padre del nio por nacer carecen de
documentos de identidad, el agente que tome conocimiento deber informar a
los organismos competentes a fin de garantizar el acceso a la tramitacin y
expedicin de la documentacin requerida de acuerdo a la normativa vigente. Si
la falta de documentacin de los padres continuara al momento del parto, ser
nombre, apellido, fecha de nacimiento, domicilio, edad, huellas dactilares y
nacionalidad de los mismos, en el certificado de constatacin de parto que
expida la unidad sanitaria pertinente.
Artculo 58.- El derecho a la atencin integral de la salud del adolescente
incluye el abordaje de su salud sexual y reproductiva previsto en la Ley
Provincial 2656, de adhesin a la Ley Nacional 25.673, que crea el Programa
Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable.
Artculo 59.- El Consejo Provincial de Educacin promover acciones para la
reinsercin escolar de los nios, nias y adolescentes que por distintas causas
hayan dejado de concurrir a la escuela.
Artculo 60.- En ningn caso la licencia por maternidad en el mbito escolar
deber ser inferior a las licencias laborales que por idntico motivo prev la
legislacin del trabajo vigente.
El Consejo Provincial de Educacin establecer los mecanismos para garantizar la
continuidad de los estudios de las jvenes embarazadas, promoviendo programas
de acompaamiento pedaggico para aquellas alumnas que deban ausentarse
durante el perodo de maternidad.
Las nias y nios que se encuentren alojados junto a sus madres privadas de la
libertad debern gozar de un rgimen especial que garantice un adecuado
desarrollo psicofsico.
Artculo 61.- En el mbito de la salud, se considerar perodo de lactancia el
tiempo transcurrido durante los primeros seis (6) meses de lactancia materna
exclusiva, ms su continuidad hasta los dos (2) aos.
Artculo 62.- La privacin de libertad personal adoptada de conformidad con la

legislacin vigente, no podr implicar la vulneracin de los dems derechos


reconocidos a las nias, nios y adolescentes, debiendo considerarse parte
integrante de esos derechos en su aplicacin, las reglas de las Naciones Unidas
para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad adoptadas por la
Asamblea General en su Resolucin 45/113 del 14 de Diciembre de 1990, las
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de
Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General en su Resolucin
40/33 del 29 de Noviembre de 1985, las Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) adoptadas y
proclamadas por la Asamblea General en su Resolucin 45/112 del 14 de
Diciembre de 1990 y las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas
no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) adoptadas por la Asamblea
General en su Resolucin 45/110 del 14 de Diciembre de 1990.
El lugar de donde no pueda salir por su propia voluntad la nia, nio o
adolescente comprende tanto a establecimientos gubernamentales como no
gubernamentales.
CAPITULO II
REGISTRO DE ABOGADOS PATROCINANTES DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES
Artculo 63.- CREASE el Registro Provincial de Abogados Patrocinantes de Nias,
Nios y Adolescentes en jurisdiccin del Tribunal Superior de Justicia, destinado
a dar efectivo cumplimiento a la garanta del Artculo 26 Inciso c).
Artculo 64.- Podrn inscribirse en el Registro creado en el Artculo anterior,
todos los abogados de la matrcula de jurisdiccin provincial que tengan inters
en integrar el Cuerpo de Abogados Patrocinantes de Nias, Nios y Adolescentes.
Artculo 65.- Los abogados patrocinantes tendrn derecho a percibir honorarios
de conformidad con las reglas de los Cdigos de Procedimiento, los que estarn a
cargo de los progenitores conforme el Artculo 265 del Cdigo Civil.
Artculo 66.- Las incompatibilidades en el ejercicio del patrocinio letrado
dispuesto en la presente, se regirn por las normas vigentes en la materia.
Artculo 67.- El Tribunal Superior de Justicia ejercer la
Superintendencia directa del Registro de Abogados Patrocinantes de nias, nios
y adolescentes, con facultad de adoptar las medidas que aseguren su correcto
funcionamiento y de aplicar las sanciones disciplinarias que corresponda a sus
integrantes.
Artculo 68.- Sin perjuicio del Registro precedente y en los casos de
imposibilidad de designacin de un (1) abogado patrocinante de nias, nios y
adolescentes por no existir inscripto en el Registro ningn letrado de la localidad
donde se tramita la medida as como en los casos de nias, nios o adolescentes
que no contaran, ni ellos ni sus representantes legales, con recursos econmicos,
ser designado el Defensor Oficial de Pobres, Ausentes e Incapaces de Primera
Instancia de la jurisdiccin donde tramita la medida, de conformidad a la
competencia extrajudicial establecida en el Artculo 83 de la Ley 1.
En los casos de jurisdicciones en las que existiera ms de un defensor oficial,
ser designado aquel que no se encuentre de turno, todo ello sin perjuicio de la
intervencin del Ministerio Pupilar tal como lo establece el Artculo 59 del Cdigo
Civil.

A los fines de la determinacin de los recursos econmicos mencionados en el


prrafo primero, se tomar en cuenta la acordada vigente para la atencin por
Defensora Oficial dictada por el Tribunal Superior de Justicia.
Artculo 69.- La designacin del abogado del nio tendr lugar en todo
procedimiento administrativo o judicial que lo afecte y cuando se tratare de
nios, nias o adolescentes que hayan cumplido o fueren mayores de catorce (14)
aos.
En los casos de nias, nios o adolescentes menores a esa edad y no contando
con intencin, discernimiento y libertad conforme lo determina el Cdigo Civil
deber procederse a la designacin de tutor ad .litem.
Artculo 70.- El Tribunal Superior de Justicia reglamentar en un plazo
improrrogable de noventa (90) das el funcionamiento del Registro creado.
CAPITULO III
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Artculo 71.- En el plazo de noventa (90) das de la promulgacin de la presente
ley, los Tribunales de Menores y de Familia debern concluir las causas en las
que, en razn de su objeto, ha cesado la competencia judicial en virtud de lo
dispuesto en la presente ley.
Artculo 72.- MODIFICASE el Artculo 7 de la Ley 1589 y sus modificatorias, que
quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 7: Compete al Ministerio de Asuntos Sociales, asistir al Gobernador en
todo lo relativo a la proteccin integral de las nias, nios, adolescentes y de la
familia, salud, seguridad social, accin social, y en particular:
1- Entender e intervenir en la administracin de las instituciones sanitarias y
mdicas de la provincia, que programen y ejecuten acciones de prevencin,
asistencia y rehabilitacin de la salud, y en el registro y contralor de los
establecimientos municipales y privados, de ndole similar que acten en el
mbito provincial;
2- Entender e intervenir en las polticas de autorizacin y control que hacen al
ejercicio de las profesiones y actividades relacionadas con el arte de curar;
3- Coordinar y supervisar los servicios de saneamiento ambiental, de medicina
preventiva y de asistencia a la salud que se brinde a los habitantes de la
provincia, estableciendo los controles adecuados y promoviendo la educacin
sanitaria en todos los niveles;
4- Concurrir a la promocin y fomento del cooperativismo y mutualismo,
brindando asesoramiento Tcnico a los interesados, promoviendo el
perfeccionamiento de la legislacin sobre la materia y fiscalizando el
cumplimiento de los regmenes legales correspondientes;
5- Ejecutar acciones en lo atinente a la prevencin, promocin y asistencia
comunitaria;
6- Proteger integralmente los derechos de las nias, nios y adolescentes,
programando, ejecutando y supervisando programas tendientes a tal fin, para
garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos
reconocidos en el ordenamiento jurdico;
7- Administrar y controlar el funcionamiento de los centros e instituciones
destinados a la promocin y asistencia comunitaria;

8- Implementar acciones de prevencin y asistencia a las personas con


discapacidad y al grupo familiar en todo el mbito provincial;
9- Coordinar con organismos nacionales la instrumentacin de las polticas que
hacen a las funciones del Ministerio;
10- Asesorar a los Municipios en lo que hace a acciones preventivas de promocin
y asistencia comunitaria en los casos que lo requieran;
11- Entender e intervenir en la administracin y control de los sistemas de
prevencin y seguridad social;
12- Entender las relaciones entre el Poder Ejecutivo Provincial y el Instituto del
Seguro Provincial (ISPRO);
13- Entender en lo referente al deporte, la recreacin y la educacin fsica;
14- Entender y ejecutar la poltica en materia de turismo social.
Artculo 73.- INCORPORASE como punto 11, del Inciso a) del Artculo 58 de la Ley
Orgnica de la Justicia de la Provincia de Santa Cruz (TO Ley 1600 texto segn
Ley 2323), el siguiente:
.11.- En todas las causas relativas a la proteccin integral de las nias, nios o
adolescentes, conforme a la ley especial provincial en la materia.
Artculo 74.- DEROGANSE los puntos 3, 5, 6, 7 y 8 del Inciso b) del Artculo 58
de la Ley Orgnica de la Justicia dela Provincia de Santa Cruz (TO Ley 1600,
texto segn Ley 2323).
Artculo 75.- El Tribunal Superior de Justicia reglamenta la forma en que se
efectuar el traspaso de las causas y juicios que sean competencia de los
Juzgados de Familia y se encuentren radicados en los Juzgados del Menor.
Artculo 76.- MODIFICANSE los Incisos b) y f) del Artculo 84, de la Ley
Orgnica de la Justicia de la Provincia de Santa Cruz (TO Ley 1600), los que
quedarn redactados de la siguiente manera:
b) Asumir la defensa de imputados, procesados y penados y en causas criminales
y correccionales, mientras no sean representados por abogados de la matrcula,
sin prejuicio respecto de las nias, nios y adolescentes y de los incapaces que
tengan Defensor particular de su representacin promiscua.;
f) En las demandas contra nias, nios, adolescentes e incapaces, formular las
reservas de sus derechos y deducir recursos aunque mediare consentimiento o
allanamiento de los representantes legales.
Artculo 77.- DEROGASE el Inciso g) del Artculo 68 de la Ley Orgnica de la
Justicia de la Provincia de Santa Cruz (TO Ley 1600).
Artculo 78.- DEROGASE la Ley 1158.
Artculo 79.- En el plazo de veinticuatro (24) meses contado desde la
promulgacin de la presente ley, se deber contemplar la continuidad del acceso
a las polticas y programas vigentes de quienes se encuentren en la franja etrea
de los dieciocho (18) a veinte (20) aos inclusive, a los efectos de garantizar una
adecuada transicin del rgimen establecido por la derogada Ley 1158 al Sistema
de Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes, debiendo respetarles el pleno ejercicio de sus derechos en
consonancia con las disposiciones de la presente ley.
Artculo 80.- MODIFICANSE los Artculos 235 y 237 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia (Ley 1418), los que quedarn redactados de la

siguiente manera:
Artculo 235.- Podr decretarse la guarda:
a) De incapaces mayores de dieciocho (18) aos de edad abandonados o sin
representantes legales o cuando stos estuvieren impedidos de ejercer sus
funciones;
b) De los incapaces mayores de dieciocho (18) aos de edad que estn en pleito
con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela.
Artculo 237.- En los casos previstos en el Artculo 235, la peticin podr ser
deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el Defensor de
Pobres, Ausentes e Incapaces, en cuyo caso se labrar acta con las menciones
pertinentes, la que ser remitida al Juzgado que corresponda.
Artculo 81.- DEROGASE el Inciso 3) del Artculo 26 del Cdigo Procesal Penal
de la Provincia.
Artculo 82.- DEROGASE el Inciso f) del Artculo 12 de la Ley 688, Orgnica de la
Polica de la Provincia de Santa Cruz.
Artculo 83.- La presente ley deber ser reglamentada en el plazo de ciento
ochenta (180) das a contar de la fecha de su promulgacin.Artculo 84.- A los fines de la aplicacin de la presente ley y en cumplimiento de
los preceptos de la Ley Nacional 26.061 y la Convencin sobre los Derechos del
Nio, la autoridad de aplicacin dispondr la desconcentracin de sus funciones
en los municipios, mediante la celebracin de convenios suscriptos con los Inten
dentes Municipales, que debern implementarse en un plazo que no exceda los
noventa (90) das.
Artculo 85.- AUTORIZASE al Poder Ejecutivo Provincial a reasignar las partidas
correspondientes para el ejercicio presupuestario del corriente ao, en
cumplimiento de la presente ley.
Artculo 86.- COMUNIQUESE al Poder Ejecutivo Provincial, dse al Boletn Oficial
y cumplido, ARCHIVESE.
Dada en Sala de Sesiones: Ro Gallegos; 11 de Junio de 2009.
Dr. Luis Hernan Martinez Crespo, Presidente Honorable Cmara de Diputados;
Prof. Daniel Alberto Notaro, Secretario General Honorable Cmara de Diputados.

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


Ley 114
Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes de la
Ciudad de Buenos Aires
El Consejo es previsto en la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires (art. 39) y
creado por la Ley 114 de la Ciudad, de "Proteccin Integral de los Derechos de
Nias, Nios y Adolescentes".
El texto de dicha Ley se transcribe a continuacin:
LEGISLATURA DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES
Proteccin Integral de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes de la
Ciudad de Buenos Aires
Pref 1 Expte. 253-D-98 y agregados Buenos Aires, 3 de diciembre de 1998.

La Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires sanciona con fuerza de


Ley:
TITULO I DISPOSICIONES GENERALES
Objeto y fines
Artculo 1 - Objeto. La presente ley tiene por objeto la proteccin integral de los
derechos de las nias, nios y adolescentes.
Los derechos y garantas enumerados en la presente ley deben entenderse
complementarios de otros reconocidos en la Constitucin Nacional, la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio, los Tratados Internacionales en los que
el Estado Argentino sea parte y la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires.
Art. 2 - Inters Superior. A todos los efectos emergentes de la presente ley, se
entiende por inters superior de nios, nias y adolescentes, el sistema integral
que conforman todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos y los que en
el futuro pudieran reconocrseles.
Art.. 3 - Aplicacin e interpretacin. En la aplicacin e interpretacin de la
presente ley, de las dems normas y en todas las medidas que tomen o en las que
intervengan instituciones pblicas o privadas, as como los rganos legislativos,
judiciales o administrativos es de consideracin primordial el inters de nios,
nias y adolescentes.
Art. 4 - Derechos fundamentales. Todos los nios, nias y adolescentes gozan
de los derechos fundamentales inherentes a su condicin de personas. La Ciudad
propicia su

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


participacin social y garantiza todas las oportunidades para su pleno desarrollo
fsico, psquico, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad, igualdad y
dignidad.
Art. 5 - Remocin de obstculos. La Ciudad promueve la remocin de los
obstculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad,
impidan o entorpezcan el pleno desarrollo de nias, nios y adolescentes y su
efectiva participacin en la vida poltica, econmica y social de la comunidad.
Art. 6 - Efectivizacin de derechos. La familia, la sociedad y el Gobierno de la
Ciudad, tienen el deber de asegurar a nias, nios y adolescentes, con absoluta
prioridad, la efectivizacin de los derechos a la vida, a la libertad, a la identidad, a
la salud, a la alimentacin, a la educacin, a la vivienda, a la cultura, al deporte, a
la recreacin, a la formacin integral, al respeto, a la convivencia familiar y
comunitaria, y en general, a procurar su desarrollo integral
Art. 7 - Medidas de efectivizacin, definicin y objetivos El Gobierno de la
Ciudad adopta medidas legislativas, administrativas y de otra ndole para dar
efectividad a los derechos reconocidos a nios, nias y adolescentes por normas
jurdicas, operativas o programticas. Las medidas de efectivizacin de derechos
comprenden las de accin positiva que garantizan la igualdad real de
oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos
reconocidos por la Constitucin Nacional, por los Tratados Internacionales
vigentes, la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires y la legislacin nacional.

Su objetivo esencial es la prevencin y deteccin precoz de aquellas situaciones


de amenaza o violacin de los principios, derechos y garantas contemplados en la
presente ley.
Art. 8 - Garanta de Prioridad. Los/las nios, nias y adolescentes tienen
prioridad en la:
a. proteccin y auxilio cualquiera sea la circunstancia;
b. atencin en los servicios pblicos;
c. asignacin de recursos pblicos en la formulacin y ejecucin de polticas en las
reas relacionadas con la efectivizacin y la proteccin de los derechos de la
niez, la adolescencia y la familia;
d. consideracin y ponderacin de las necesidades y problemticas de la
comunidad local a la que pertenecen.
Art. 9 - Denominacin. Toda referencia de cualquier ndole a las personas que
constituyen el mbito de aplicacin subjetiva de la presente ley debe hacerse con
las palabras "nias, nios, adolescentes". La denominacin "menores de edad" se
utiliza exclusivamente cuando razones tcnicas insalvables as lo justifiquen.
TITULO II
PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTIAS
Art. 10 - Derecho a la Vida, Derecho a la Libertad, Dignidad, Identidad y
Respeto. Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute y
proteccin. Tienen derecho a la libertad, a la dignidad, a la identidad en todas sus
dimensiones, y al respeto como personas sujetos titulares de todos los derechos,
reconocidos en la Constitucin Nacional, la Convencin

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


Internacional sobre los Derechos del Nio, los Tratados Internacionales, otras
normas nacionales y la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires.
Art. 11 - Garantas procesales. La Ciudad garantiza a nios, nias y
adolescentes a quienes se atribuya una conducta ilcita, los siguientes derechos:
a. a ser considerado inocente hasta tanto se demuestre su culpabilidad;
b. al pleno y formal conocimiento del acto infractor que se le atribuye y de las
garantas procesales con que cuenta. Todo ello debe ser explicado en forma
suficiente, oportuna, y adecuada al nivel cultural de la nia, nio o adolescente;
c. a la igualdad en la relacin procesal, a cuyo efecto puede producir todas las
pruebas que estime conveniente para su defensa;
d. a la asistencia de un abogado/a especializado/a en niez y adolescencia de su
libre eleccin o proporcionado/a gratuitamente por el Gobierno de la Ciudad;
e. a ser escuchado personalmente por la autoridad competente tanto en la
instancia administrativa como judicial;
f. a no ser obligado a declarar;
g. a solicitar la presencia de los padres o responsables a partir de su aprehensin
y en cualquier etapa del procedimiento;
h. a que sus padres, responsables, o persona a la que la nia, nio o adolescente
adhiera afectivamente, sean informados de inmediato en caso de aprehensin, del
lugar donde se encuentra, hecho que se le imputa, tribunal y organismo de
prevencin intervinientes;

i. a que toda actuacin referida a la aprehensin de nios, nias y adolescentes,


as como los hechos que se le imputen sean estrictamente confidenciales;
j. a comunicarse en caso de privacin de libertad, en un plazo no mayor de una
hora, por va telefnica o a travs de cualquier otro medio, con su grupo familiar
responsable, o persona a la que adhiera afectivamente.
Art. 12 - Incorporacin de Reglas de Naciones Unidas. Se consideran parte
integrante de la presente ley, en lo pertinente, las "Reglas Mnimas de las
Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de menores (Reglas de
Beijing) Resolucin N 40/33 de la Asamblea General", las "Reglas de las
Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad
Resolucin N 45/113 de la Asamblea General", y las "Directrices de Naciones
Unidas para la prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad)" que se
nominan ANEXOS I, II y III respectivamente.
Art. 13 - Derecho a la identidad. El derecho a la identidad comprende el derecho
a una nacionalidad, a un nombre, a su cultura, a su lengua de origen, a su
orientacin sexual, al conocimiento de quines son sus padres y a la preservacin
de sus relaciones familiares de conformidad con la ley.
Art. 14 - Medidas de Proteccin de la Identidad. Para efectivizar el derecho a la
identidad el Gobierno de la Ciudad debe:
a. identificar al recin nacido mediante el procedimiento que establezca la
normativa vigente;
b. garantizar la inscripcin gratuita de nios y nias inmediatamente despus de
su nacimiento. En ningn caso la indocumentacin de la madre o del padre es
obstculo para que se identifique al recin nacido o a los menores de dieciocho
aos de edad.

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


c. facilitar y colaborar para obtener informacin, la bsqueda o localizacin de los
padres u otros familiares de nias, nios y adolescentes facilitndoseles el
encuentro o reencuentro familiar.
Art. 15 - Derecho a la integridad. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho
a la integridad biopsicosocial, a la intimidad, a la privacidad, a la autonoma de
valores, ideas o creencias y a sus espacios y objetos personales.
Art. 16 - Reserva de Identidad. Ningn medio de comunicacin social, pblico o
privado, podr difundir informacin que identifique o pueda dar lugar a la
identificacin de nias, nios y adolescentes a quienes se les atribuya o fueran
vctimas de la comisin de un delito.
Art. 17 - Derecho a ser odo. Los nios, nias y adolescentes, tienen derecho a
ser odos en cualquier mbito cuando se trate de sus intereses o al encontrarse
involucrados personalmente en cuestiones o procedimientos relativos a sus
derechos.
Art. 18 - Derecho a la Dignidad. Es deber de la familia, la sociedad y el Gobierno
de la Ciudad proteger la dignidad de nios, nias y adolescentes impidiendo que
sean sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio,
a prostitucin, explotacin sexual o a cualquier otra condicin inhumana o
degradante.

Art. 19 - Derecho a ser Respetado. El respeto a las nias, nios y adolescentes


consiste en brindarles comprensin, en otorgarles la oportunidad al despliegue de
sus actividades, al desarrollo de sus potencialidades, al goce y ejercicio de sus
derechos y al protagonismo activo inherente a las prcticas ciudadanas acordes
con su edad.
Art. 20 - Derecho a la Igualdad. Los nios, nias y adolescentes tienen idntica
dignidad y son iguales ante la ley.
Se les reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose
discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza,
etnia, gnero, orientacin sexual, edad, ideologa, religin, opinin, nacionalidad,
caracteres fsicos, condicin psicofsica, social, econmica, creencias culturales o
cualquier otra circunstancia que implique exclusin o menoscabo de ellos, de sus
padres o responsables.
Las normas legales y reglamentarias de cualquier naturaleza deben aplicarse a
todas las nias, nios y adolescentes sin discriminacin alguna.
Art. 21 - Necesidades especiales. Las nias, nios y adolescentes con
necesidades especiales de cualquier ndole tienen derecho a disfrutar de una vida
plena en condiciones que aseguren su dignidad e integracin igualitaria.
Art. 22 - Derecho a la Salud. Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a la
atencin integral de su salud. Debe asegurarse su acceso gratuito, universal e
igualitario, sobre la base de la solidaridad.
Art. 23 - Proteccin de la salud. A los efectos de garantizar el disfrute del nivel
ms alto de salud el Gobierno debe adoptar medidas para:
a. reducir la morbi-mortalidad;
b. combatir las enfermedades y la malnutricin;
c. asegurar que todos los sectores de la sociedad, los miembros de la familia, y en
particular los nias, nios y adolescentes, conozcan los principios bsicos de la
salud y la nutricin, las ventajas de la lactancia materna, la higiene, el
saneamiento ambiental y todas las medidas de cuidado y prevencin;

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


d. desarrollar la atencin sanitaria preventiva, la orientacin al grupo familiar
conviviente, la educacin en materia de salud sexual y reproductiva, tendientes a
prevenir el embarazo no deseado y las enfermedades de transmisin sexual;
e. proveer gratuitamente a nios, nias y adolescentes de escasos recursos,
medicamentos, prtesis u otros elementos necesarios para su tratamiento,
habilitacin y rehabilitacin;
f. proporcionar condiciones dignas para que la madre, el padre o la persona
responsable del cuidado de nios, nias y adolescentes permanezca todo el
tiempo durante el cual se prolongue la internacin en establecimientos de salud;
g. vacunar gratuitamente segn el esquema vigente;
h. garantizar el derecho de los nios y nias a gozar de la lactancia materna
inclusive aquellos cuyas madres cumplen penas privativas de libertad durante un
perodo no menor de doce meses consecutivos a partir del momento del
nacimiento sin que pueda separarse al nio o nia de su madre;
i. garantizar la aplicacin de los principios consagrados en esta ley en materia de
prestaciones relativas a la salud mental;

j. garantizar la atencin de la salud a toda adolescente embarazada.


Art. 24 - Atencin perinatal. Los establecimientos pblicos y privados que
realicen atencin del embarazo, del parto y del recin nacido, estn obligados a:
a. Conservar las historias clnicas individuales por el plazo de 30 aos;
b. realizar exmenes a fin de determinar el diagnstico y la teraputica de
anormalidades en el metabolismo del recin nacido, as como prestar orientacin a
los padres;
c. proveer una declaracin de nacimiento donde conste lo ocurrido en el parto y el
desenvolvimiento del neonato;
d. posibilitar la permanencia del neonato junto con la madre;
e. ejecutar acciones programadas teniendo en cuenta los grupos de mayor
vulnerabilidad para garantizar el adecuado seguimiento del embarazo, parto,
puerperio del recin nacido;
f. garantizar la atencin de todas las enfermedades perinatales en el mbito
estatal y privado.
Art. 25 - Derecho a la Convivencia familiar y comunitaria. Los nios, nias y
adolescentes tienen derecho a ser criados y cuidados por sus padres y a
permanecer en su grupo familiar de origen, en una convivencia sustentada en
vnculos y relaciones afectivas y comunitarias.
Art. 26 - Preservacin del grupo familiar. La carencia o insuficiencia de recursos
materiales del padre, madre o responsable no constituye causa para la separacin
de la nia, nio o adolescente de su grupo familiar.
La convivencia dentro de otros grupos familiares constituye una situacin
excepcional.
Art. 27 - Derecho a la educacin. Formacin integral. Los nios, nias y
adolescentes tienen derecho a la educacin con miras a su desarrollo integral, su
preparacin para el ejercicio de la ciudadana, su formacin para la convivencia
democrtica y el trabajo, garantizndoles el disfrute de los valores culturales, la
libertad de creacin y el desarrollo mximo de las potencialidades individuales.

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


Art. 28 - Derecho a la Educacin. Valores. El derecho a la educacin a travs de
los sistemas de enseanza formal y no formal comprende la construccin de
valores basados en la tolerancia y el respeto por los derechos humanos, la
pluralidad cultural, la diversidad, el medio ambiente, los recursos naturales y los
bienes sociales, preparando a los nios, nias y adolescentes para asumir una
vida responsable en una sociedad democrtica.
Art. 29 - Derecho a la Educacin. Garantas mnimas. El Gobierno de la Ciudad
garantiza a nios, nias y adolescentes:
a. acceso gratuito a los establecimientos educativos de todos los niveles;
b. garantizando la prestacin del servicio en todos los barrios de la Ciudad;
c. igualdad de condiciones de acceso, permanencia y egreso del sistema
educativo, instrumentando las medidas necesarias para su retencin en el mismo;
d. respeto por parte de los integrantes de la comunidad educativa;
e. acceso al conocimiento e informacin de los procedimientos para la
construccin de las normativas de convivencia y su participacin en ella;

f. ser escuchados/as previamente en caso de decidirse cualquier medida o


sancin, las que nicamente pueden tomarse mediante procedimientos y
normativas conocidas, claras y justas;
g. recurrir a instancias escolares superiores o extraeducativas en caso de
sanciones;
h. ser evaluados/as por sus desempeos y logros, conforme a las normas
acordadas previamente y a conocer u objetar criterios de evaluacin, pudiendo
recurrir a instancias escolares superiores;
i. la organizacin y participacin en entidades estudiantiles;
j. el conocimiento de los derechos que les son reconocidos y los mecanismos para
su ejercicio y defensa;
k. recibir educacin pblica, eximindoselos de presentar documento de identidad
nacional, en caso de carecer del mismo, o cualquier otra documentacin que
restrinja dicho acceso debindoseles entregar la certificacin o diploma
correspondiente a cada nivel;
l. la existencia y aplicacin de lineamientos curriculares acordes con sus
necesidades y que viabilicen el desarrollo mximo de las potencialidades
individuales.
m. la implementacin de investigaciones, experiencias y nuevas propuestas
relativas a los diseos curriculares y a su didctica, con miras a dar respuesta a
las necesidades de integracin de la diversidad de la poblacin infantil y
adolescente en la educacin comn.
Art. 30 - Derecho a la recreacin, juego, deporte y descanso. Los nios, nias
y adolescentes tienen derecho a la recreacin, al juego, al deporte y al descanso.
Art. 31 - Participacin e integracin. El Gobierno de la Ciudad debe implementar
actividades culturales, deportivas y de recreacin, promoviendo el protagonismo
de nios, nias y adolescentes y la participacin e integracin de aquellos con
necesidades especiales.
Art. 32 - Derecho a la no explotacin. Las nias y los nios tienen derecho a no
trabajar. Las personas mayores de catorce aos pueden hacerlo conforme a las
modalidades establecidas en la legislacin vigente.
Art. 33 - Derecho a la libre expresin, informacin y participacin. Las nias,
nios y adolescentes tienen derecho a:
a) informarse, opinar y expresarse;
b) creer y profesar cultos religiosos;

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


c) participar en la vida poltica;
d) asociarse y celebrar reuniones;
e) usar, transitar y permanecer en los espacios pblicos.
Art. 34 - Responsabilidad de los padres. Incumbe a los padres la
responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo de sus hijos/as para su
proteccin y formacin integral. La Ciudad de Buenos Aires respeta los derechos y
deberes de los padres y les presta la ayuda necesaria para su ejercicio con
plenitud y responsabilidad.
TITULO III
De las Polticas Pblicas de Proteccin Integral.

Captulo Primero
Pautas Bsicas
Art. 35 - Ejes. Son ejes que sustentan las polticas pblicas de proteccin integral
de los derechos:
a. descentralizar los organismos de aplicacin de los programas especficos de las
distintas polticas de proteccin integral a fin de garantizar mayor autonoma,
agilidad y eficiencia;
b. elaborar, desarrollar, monitorear, articular y evaluar los programas especficos
de las distintas reas de salud, educacin, vivienda, recreacin, trabajo, deporte,
cultura, seguridad pblica y social, con criterios de intersectorialidad e
interdisciplinariedad y participacin activa de la comunidad;
c. propiciar la constitucin de organizaciones y organismos para la defensa de los
derechos de nios, nias y adolescentes que brinden asesoramiento y patrocinio
jurdico gratuito, deduzcan denuncias o promuevan acciones ante tribunales,
asesoras, fiscalas y defensoras oficiales;
d. promover la participacin de diversos segmentos de la sociedad, en especial de
los centros de estudiantes y de los grupos juveniles, generando desde el Estado
los espacios necesarios para su creacin y desarrollo;
e. implementar servicios de identificacin y localizacin de padres, madres y
responsables, de nios y adolescentes;
f. propender a la formacin de redes sociales que conecten y optimicen los
recursos existentes.
Captulo Segundo
Medidas de Proteccin Especial de Derechos
Art. 36 - Definicin. Son medidas de proteccin especial aquellas que se adoptan
cuando son amenazados, vulnerados o violados los derechos de nios, nias y
adolescentes. Son limitadas

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


en el tiempo y se prolongan mientras persistan las causas que dieron origen a las
amenazas o violaciones.
Art. 37 - Objetivos. Las medidas de proteccin especial tienen como objetivo la
conservacin o recuperacin por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus
derechos vulnerados y la reparacin de sus consecuencias.
Art. 38 - Alteracin de la identidad. La privacin, adulteracin, modificacin o
sustitucin de alguno de los elementos que integran la identidad de nias, nios y
adolescentes, se consideran amenazas o violaciones de este derecho.
Art. 39 - Comunicacin. Toda persona que tomare conocimiento de la existencia
de abuso fsico, psquico, sexual, trato negligente, malos tratos o explotacin de
nios, nias y adolescentes debe comunicarlo inmediatamente a los organismos
competentes y a las defensoras zonales creadas por la presente ley. Si fuere
funcionario su incumplimiento lo har pasible de sancin.
Art. 40 - Acciones sociales de proteccin. Cuando el organismo creado por la
presente ley tome conocimiento de alguna amenaza o violacin de derechos de
nias, nios y adolescentes debe implementar en forma directa o a travs de sus
unidades descentralizadas, las acciones sociales de proteccin especial

tendientes a proporcionar escucha, atencin, contencin y ayuda necesarias a las


nias, nios y adolescentes y a quienes cuiden de ellos.
Art. 41 - Intervencin Judicial. La intervencin judicial podr ser requerida:
a. por quien tenga inters legtimo como representante legal de nios, nias y
adolescentes o como miembro de su familia de parentesco o de la comunidad
local;
b. por los integrantes de los equipos tcnicos que se desempeen en los
organismos creados por la presente ley;
c. por el propio nio/a o adolescente en su resguardo.
Art. 42 - Formas alternativas de convivencia. Cuando medie inexistencia o
privacin del grupo familiar de pertenencia, las medidas de proteccin consisten
en la bsqueda e individualizacin de alternativas para que nias, nios y
adolescentes convivan con personas vinculadas a ellos, a travs de lneas de
parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, segn la costumbre local, en todos los casos
teniendo en cuenta la opinin de nios, nias y adolescentes.
Cualesquiera de esas formas alternativas de convivencia, instrumentada por el
organismo competente creado por la presente ley, configura una guarda provisoria
de hecho.
Art. 43 - Desjudicializacin de la pobreza Cuando la amenaza o violacin de
derechos sea consecuencia de necesidades bsicas insatisfechas, carencias o
dificultades materiales, econmicas, laborales o de vivienda, las medidas de
proteccin a aplicar son los programas sociales establecidos por las polticas
pblicas, que deben brindar orientacin, ayuda y apoyo incluso econmico, con
miras a la sustentacin y fortalecimiento de los vnculos del grupo familiar
responsable del cuidado de nias, nios y adolescentes.
Art. 44 - Excepcionalidad de la internacin. Slo en forma excepcional,
subsidiaria y por el ms breve lapso posible puede recurrirse a la internacin,
debindose propiciar, a travs de mecanismos rpidos y giles el regreso de
nios, nias y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario y su
reintegracin social. En ningn caso, las medidas de proteccin

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


pueden consistir en la privacin de libertad. Las internaciones son supervisadas
por las defensoras zonales creadas por la presente ley.
TITULO IV
AUTORIDADES DE APLICACION
Captulo Primero
Consejo de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes de la Ciudad
Art. 45 - Creacin y finalidad. Crase en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires
el Consejo de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes como organismo
especializado que tiene a su cargo las funciones que le incumben a la Ciudad en
materia de promocin y proteccin integral de los derechos de nios, nias y
adolescentes.
Art. 46 - Jerarqua Institucional - Autonoma. El Consejo integra el rea Jefatura
de Gobierno de la Ciudad y goza de autonoma tcnica y administrativa y
autarqua financiera.

Art. 47 - Composicin. El Consejo est compuesto por:


a) una Direccin Ejecutiva,
b) un Plenario.
Art.48 - Direccin Ejecutiva - Integracin. La Direccin Ejecutiva est integrada
por:
a) un/a Presidente/a,
b) un/a vicepresidente/a.
Art. 49 - Plenario - Integracin. El Plenario est integrado por:
a. el/la Presidente/a;
b. el/la vicepresidente/a;
c. un/a Subsecretario/a de la Secretara de Salud;
d. un/a Subsecretario/a de la Secretara de Educacin;
e. un/a Subsecretario/a de la Secretaria de Promocin Social;
f. un/a Subsecretario/a de la Secretara de Cultura;
g. un/a Subsecretario/a o funcionario/a de mxima jerarqua del organismo que se
dedique a la Promocin de los Derechos Humanos en el Gobierno de la Ciudad;
h. cinco profesionales con formacin y antecedentes cientficos y tcnicos,
especializados en las temticas de niez y adolescencia, designados por la
Legislatura que deben reflejar proporcionalmente la representacin poltica de los
bloques que la componen;
i. cinco representantes designados por organizaciones no gubernamentales
debidamente registradas, especializadas en los derechos contemplados por esta
ley. Uno de los representantes debe pertenecer a las organizaciones no
gubernamentales que se ocupen de nias, nios y adolescentes con necesidades
especiales;
j. dos representantes designados por el Consejo de la Juventud;
k. un representante designado por la Asesora General Tutelar;
l. cuatro representantes de las Defensoras de los Derechos de Nios, Nias y
Adolescentes.

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


Art. 50 - Designacin, jerarqua. El/la Presidente/a del Consejo es designado/a
por el Jefe de Gobierno con rango de Secretario/a.
El/la Vicepresidente/a es designado/a por el Jefe de Gobierno con rango de
Subsecretario/a.
Los/as subsecretarios/as o funcionarios/as de mxima jerarqua del Poder
Ejecutivo de cada rea que integran el Consejo son designados/as por el Jefe de
Gobierno.
Los/as representantes de la Legislatura son designados/as en la forma que
aquella disponga.
Los/as representantes del Consejo de la Juventud son designados/as por dicho
organismo.
Los/as representantes de las organizaciones no gubernamentales son
designados/as por stas en una asamblea convocada al efecto. Desempean sus
funciones en forma honoraria.
Las Defensoras Zonales establecen sus propios mecanismos para designar a sus
representantes.

Art. 51 - Representacin de gnero. En la integracin del Consejo debe


cumplirse con lo dispuesto por el art. 36 de la Constitucin de la Ciudad, no
pudiendo incluirse ms del setenta por ciento de personas del mismo sexo.
Art. 52 - Duracin. Los miembros del Consejo duran dos aos en sus funciones
pudiendo ser reelectos/as. Los/as subsecretarios/as o funcionarios/as son
designados/as y removidos por el Poder Ejecutivo.
Art. 53 - Remocin. Es causal de remocin el mal desempeo de sus funciones.
El Reglamento Interno que se dicte el Consejo establecer el procedimiento
respectivo.
Art. 54 - Funciones. Son funciones del Consejo:
a. definir la poltica anual del organismo a travs de un Plan que articule
transversalmente la accin de gobierno en todas las reas y enunciar los criterios
para la formulacin estratgica de la misma;
b. disear y aprobar los programas necesarios para el cumplimiento de los
derechos consagrados y ratificados por la presente ley;
c. asesorar y proponer al Gobierno de la Ciudad las polticas del rea;
d. articular las polticas pblicas de todas las reas de gobierno, en los aspectos
vinculados con la infancia y la adolescencia;
e. elaborar proyectos legislativos especficos;
f. aprobar informes anuales que son elevados al Jefe de Gobierno y a la
Legislatura;
g. realizar la evaluacin anual de lo actuado;
h. evaluar los informes trimestrales presentados por las Defensoras;
i. tomar las medidas para dar cumplimiento a las demandas pertinentes;
j. proponer al Jefe de Gobierno el Presupuesto del Area, Planes y Clculos de
Recursos;
k. promover la participacin social de nias, nios y adolescentes para el ejercicio
pleno de la ciudadana;
l. realizar estudios, relevamientos, diagnsticos situacionales, investigaciones y
recabar informacin de cualquier organismo pblico o privado;
m. participar en el diseo de la poltica oficial de medios de comunicacin
vinculada con la materia;
n. celebrar convenios con universidades e instituciones pblicas o privadas;

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


o. arbitrar los medios de seguimiento y control sobre los organismos del Gobierno
de la Ciudad y las organizaciones no gubernamentales involucradas en la
ejecucin de polticas pblicas;
p. ser odo en la solicitud de personera jurdica que presenten las instituciones
privadas de atencin de nios, nias y adolescentes; supervisar los proyectos de
planes y programas de las mismas y peticionar en los casos que estime
procedente la cancelacin de dicha personera;
q. recabar, recibir y canalizar las inquietudes de nios, nias y adolescentes;
r. organizar y dirigir el Registro nico de Aspirantes a la Adopcin creado por la
Ley 24.779;
s. dictar su reglamento interno.
Art. 55 - Funciones del/la Presidente/a. Son funciones del/la Presidente/a:

a. presidir las reuniones plenarias;


b. representar a la Ciudad ante las autoridades y organismos nacionales e
internacionales;
c. elevar al Poder Ejecutivo el Presupuesto del rea, Planes y Clculo de
Recursos y fijar las remuneraciones;
d. ejercer la legitimacin procesal para actuar en todos los casos derivados de los
fines y objetivos de la presente ley;
e. denunciar ante las autoridades judiciales competentes las infracciones a leyes
vigentes en materia de derechos de nias, nios y adolescentes;
f. recibir, donaciones, legados, herencias, subsidios y subvenciones que se le
hicieran al Consejo, con la aprobacin del Jefe de Gobierno o de la Legislatura,
cuando corresponda.
Art. 56 - Funciones del/la Vicepresidente/a. Son funciones del/la
Vicepresidente/a:
1. reemplazar al presidente en caso de ausencia o vacancia;
2. coordinar, asistir y supervisar el funcionamiento de las Defensoras Zonales de
Derechos de Nios, Nias y Adolescentes;
3. llevar el registro de Organizaciones No Gubernamentales creado por esta ley;
4. convocar a las asambleas de las organizaciones no gubernamentales y de las
Defensoras Zonales;
5. realizar toda otra funcin que determine el plenario.
Art. 57 - Ejecucin de acciones y programas. La Secretara de cada rea del
Poder Ejecutivo ejecuta las acciones y programas inherentes a su competencia.
Art. 58 - Funcionamiento del Consejo. El Consejo adopta sus decisiones en
Plenario. Este se rene por lo menos una vez cada dos meses y sesiona con la
mitad ms uno de sus miembros. Adopta sus decisiones por mayora de votos. En
caso de empate vota el Presidente.
Las reuniones extraordinarias se realizan a solicitud de la Direccin Ejecutiva o de
por lo menos el veinte por ciento de los integrantes del Consejo.
Art. 59 - Unidad tcnico administrativa. La Direccin Ejecutiva cuenta con una
Unidad tcnico - administrativa que debe estar dotada de la infraestructura y
equipamientos suficientes, recursos tcnicos y profesionales idneos. Su
estructura bsica comprende, por lo menos, las siguientes reas de actividades:
a. coordinacin y cooperacin interinstitucional;

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


b. coordinacin de programas y Defensoras;
c. asistencia tcnica, investigacin, seguimiento y evaluacin de programas,
capacitacin, comunicacin y documentacin;
d. coordinacin administrativa.
Captulo Segundo
Defensoras Zonales de los Derechos de Nias,
Nios y Adolescentes
Art. 60 - Creacin. Cranse en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires las
Defensoras Zonales como organismos descentralizados del Consejo de los
Derechos de Nios, Nias y Adolescentes. Cada una de las Comunas cuenta, por
lo menos, con una Defensora.

Art. 61 - Objeto y fines. Las Defensoras Zonales tienen por objeto disear y
desarrollar un sistema articulado de efectivizacin, defensa y resguardo de los
derechos de nios, nias y adolescentes. Deben ejecutar las polticas pblicas
especficas, implementando acciones con criterios interdisciplinarios y
participacin de los actores sociales.
Art. 62 - Composicin. Las Defensoras Zonales estn integradas por:
a) un Consejo Consultivo;
b) un Equipo tcnico;
c) una Unidad Administrativa.
Art. 63 - Integracin del Consejo Consultivo. El Consejo Consultivo est
integrado por:
a. miembros de organismos e instituciones oficiales con sede en la comuna,
pertenecientes, entre otras, a las reas de salud, educacin, recreacin y
promocin social;
b. representantes de organizaciones barriales intermedias con actuacin en la
zona.
Sus integrantes son elegidos en Asamblea que al efecto convoca el Equipo
Tcnico y se renuevan cada dos aos. Sus funciones son ad honorem.
Art. 64 - Integracin del Equipo Tcnico. El Equipo Tcnico desempea sus
funciones de modo interdisciplinario y est integrado como mnimo por:
a. un/a trabajador/a social;
b. un/a psicloga/o;
c. un/a abogado/a;
d. dos promotoras/es de derechos de nios, nias y adolescentes propuestos/as
por las organizaciones barriales que acrediten experiencia y especializacin en la
temtica de infancia y adolescencia.
Art. 65 - Designacin del Equipo Tcnico. Los/las integrantes del Equipo
Tcnico son designados/as por el Consejo de acuerdo a un sistema de Concursos.
Para ser designado/a es necesario acreditar antecedentes de conocimientos,
experiencia y capacitacin en las temticas a que se refiere la presente ley.

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


El Consejo nombra a uno/a de los/as profesionales del Equipo Tcnico como
coordinador/a del mismo.
Art. 66 - Prioridad de asignacin de recursos. La conformacin del Equipo
Tcnico de cada Defensora Zonal, as como los recursos que el Consejo les
provea, responden a la prioridad, suficiencia y adecuacin que requieran las
particularidades propias de cada Comuna.
Art. 67 - Legitimacin en causas judiciales. Las Defensoras Zonales son parte
legtima en las causas judiciales. Todos los informes, pericias, diagnsticos,
evaluaciones y dems actuaciones extrajudiciales realizadas por las Defensoras,
deben ser agregadas al expediente judicial como prueba preconstituda, a los
efectos de su valoracin por el Juez evitando su reiteracin innecesaria.
Art. 68 - Reuniones Plenarias Las reuniones plenarias se efectan por lo menos
una vez al mes. Participan todas los integrantes de la Defensora Zonal. En ellas:
a. el Equipo Tcnico informa las actividades realizadas y programadas;

b. el Consejo Consultivo puede emitir opinin y sus dictmenes deben ser tenidos
en cuenta por el Equipo Tcnico para llevar a cabo acciones articuladas con la
comunidad.
Art. 69 - Informes del Equipo Tcnico. El Equipo Tcnico elevar al Consejo un
informe trimestral sobre el funcionamiento y desarrollo de la Defensora Zonal.
Art. 70 - Funciones de las Defensoras Son funciones de las Defensoras
Zonales:
a. difundir los principios emanados de la Convencin Internacional de los
Derechos del Nio y propiciar y apoyar todas aquellas acciones que promuevan
dichos derechos;
b. establecer los procedimientos para la implementacin de programas de
efectivizacin y de proteccin especial de los derechos de nias, nios y
adolescentes;
c. brindar asesoramiento, orientacin y atencin ante situaciones de amenaza o
violacin de derechos de nios, nias y adolescentes. Utilizar modalidades
alternativas de resolucin de conflictos. Las actuaciones Zonales constituirn
instancias comunitarias alternativas a la intervencin judicial o, en su caso,
coadyuvantes o previas a ella;
d. conformar y fortalecer una red articulada en el mbito local para facilitar la
confluencia de recursos destinados a problemticas de amenaza o violacin de los
derechos de las nias, nios y adolescentes;
e. actualizar en forma permanente su capacitacin;
f. recibir los reclamos e inquietudes que formulen nios, nias, adolescentes y
cualquier otra persona de existencia visible o ideal con relacin a los derechos
contemplados por la presente ley. Canalizar esas expresiones a travs de los
organismos competentes;
g. otorgar patrocinio jurdico gratuito, cuando lo estime necesario o conveniente, a
nias, nios, adolescentes y a miembros de su grupo familiar;
h. dictaminar en el otorgamiento de subsidios a los grupos familiares de origen de
nios, nias y adolescentes o a integrantes de la familia ampliada o a miembros
de la comunidad local, sean personas de existencia visible o ideal, para
implementar medidas de efectivizacin o de proteccin especial de derechos, en
las condiciones que los programas determinen;
i. celebrar reuniones y sostener entrevistas o encuentros con miembros del grupo
familiar, de la familia ampliada o de la comunidad local;

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


j. realizar averiguaciones, efectuar diagnsticos, evaluar daos y perjuicios,
dimensionar consecuencias e impactos, brindar apoyo, orientacin, contencin,
seguimiento y acompaamiento para que nias, nios y adolescentes mantengan
o recuperen el disfrute y goce de sus derechos;
k. llevar un registro de comunicaciones y confeccionar estadsticas de los
reclamos que se le efecten. Las estadsticas debern contener entre otras
variables, las diferentes problemticas, personas involucradas, circuitos, acciones
llevadas a cabo y resultados de las mismas;
l. publicar y difundir el resultado de las estadsticas realizadas;

m. recabar informacin, realizar averiguaciones y efectuar gestiones tendientes a


verificar la existencia de incumplimientos a lo establecido por la presente ley;
n. informar a las autoridades competentes las irregularidades constatadas. Las
autoridades receptoras intervinientes deben comunicar al Consejo el estado de las
investigaciones realizadas, sus resultados y las medidas adoptadas;
o. interponer accin judicial contra todo acto que vulnere o restrinja los derechos
de nios, nias y adolescentes y sus familias como as tambin aqullas que
tengan por objeto la vigencia de principios, derechos y garantas asegurados por
la presente ley;
p. consultar y requerir copias de las actuaciones o piezas respectivas a fin de
verificar el debido cumplimiento de las garantas procesales de nias, nios y
adolescentes as como el respeto de sus derechos a ser odos en todo trmite
administrativo o proceso judicial que los involucre o afecte;
q. formular recomendaciones, propuestas o sugerencias a organismos pblicos o
privados respecto de cuestiones susceptibles de ser materia de investigacin.
r. remitir al Consejo relevamientos y diagnsticos situacionales actualizados,
pertenecientes a las respectivas zonas y/o barrios donde funcione la Defensora
Zonal;
s. sugerir modificaciones que aseguren un mejor funcionamiento de los servicios
pblicos atinentes a la niez, la adolescencia y la familia;
t. brindar asesoramiento y emitir dictmenes referidos a cuestiones temticas de
su competencia;
u. proponer las reformas legales necesarias para garantizar los derechos de nios,
nias y adolescentes;
v. procurar que las nias, nios y adolescentes albergados por razones de
urgencia, en forma transitoria, excepcional y subsidiaria, en pequeos hogares u
organismos no gubernamentales, regresen a su grupo familiar o recuperen la
convivencia con miembros de la familia ampliada o de la comunidad local
facilitando la reinsercin y contencin en su medio afectivo y social.

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


Captulo Tercero
Organismos de Atencin
Art. 71 - Organismos de Atencin - concepto. A los fines de la presente ley se
consideran Organismos de Atencin los organismos estatales y las organizaciones
no gubernamentales que desarrollen programas o servicios de atencin a nios,
nias y adolescentes.
Art. 72 - Obligaciones. Los Organismos de Atencin deben cumplir con los
derechos y garantas que emanan de esta ley, la Constitucin de la Nacin, la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, los Tratados
Internacionales en los que el Estado Argentino sea parte y la Constitucin de la
Ciudad y en especial:
a. respetar y preservar la identidad de las nias, nios y adolescentes y ofrecerles
un ambiente de respeto y dignidad;
b. respetar y preservar los vnculos familiares, evitando desmembrar o separar
grupos de hermanos;

c. brindar a los nios, nias y adolescentes atencin personalizada y en pequeos


grupos evitando en todos los casos el hacinamiento y la promiscuidad;
d. ofrecer instalaciones fsicas en condiciones adecuadas de habitabilidad,
higiene, salubridad, seguridad y respeto a la intimidad y privacidad de cada
persona;
e. asegurar la participacin de las nias, nios y adolescentes atendidos en la
elaboracin y el cumplimiento de pautas de convivencia;
f. fortalecer la participacin del grupo familiar en el proceso educativo;
g. propiciar actividades culturales, deportivas y de recreacin en el mbito abierto
de la comunidad;
h. propiciar la educacin y la formacin para el trabajo en las instituciones publicas
o privadas abiertas de la comunidad;
i. evitar el traslado a otras instituciones alejadas del domicilio de nios, nias y
adolescentes;
j. fomentar el desarrollo de actividades en las que participen ambos sexos;
k. brindar atencin integral de la salud mediante la derivacin a los centros
pertinentes;
l. asegurar el apoyo para el regreso de nios, nias y adolescentes a su mbito
familiar o comunitario;
m. ofrecer vestuario y alimentacin adecuados y suficientes;
n. abstenerse bajo ningn pretexto de conculcar o limitar derecho alguno de nias,
nios o adolescentes que no haya sido objeto de restriccin en la decisin judicial
respectiva;
o. asegurar asistencia religiosa a aquellos /as que lo deseen de acuerdo a sus
propias creencias;
p. realizar el estudio social y el seguimiento de cada situacin; debiendo
confeccionarse un legajo de cada persona atendida;
q. mantener constantemente informado/a al nio, nia o adolescente atendido/a
sobre su situacin legal debiendo notificarle cada novedad que se produzca en la
misma de forma inmediata y cada vez que el mismo lo requiera. No se admitir
ningn tipo de requisito para la formulacin de este requerimiento;

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


r. tramitar los documentos de identificacin personal para aquellos/as que no los
posean.
Art. 73 - Internacin en caso de emergencia. Las entidades que cuenten con
programas de albergue podrn, con carcter excepcional y de urgencia, alojar
nias, nios y adolescentes sin previa determinacin de la autoridad judicial
competente, debiendo comunicarlo a la misma dentro de las doce horas de
acontecido.
Captulo Cuarto
Registro de Organismos No Gubernamentales
Art. 74 - Creacin. Crase en el mbito del Consejo el Registro de organizaciones
comunitarias y organismos no gubernamentales que tengan como objeto el trabajo
sobre temticas y cuestiones de cualquier ndole, vinculadas directa o
indirectamente a los derechos de nios, nias y adolescentes.

Art. 75 - Obligatoriedad de la inscripcin. Deben inscribirse en el Registro las


organizaciones de la sociedad civil y en general las personas de existencia ideal
que hayan obtenido su personera jurdica. Dicha inscripcin constituye condicin
insoslayable para la celebracin de convenios de cualquier naturaleza y alcance
con instituciones oficiales en virtud de lo dispuesto en la presente ley.
Art. 76 - Funcionamiento y requisitos. El Consejo debe distribuir a todas las
Defensoras Zonales la informacin actualizada acerca de las personas jurdicas y
otras organizaciones comunitarias registradas. Las organizaciones al momento de
su registracin deben acompaar copia de los estatutos y nmina de sus
directivos debiendo informar de las modificaciones que se produzcan en ambos.
Art. 77 - Fiscalizacin de organismos. El Consejo fiscaliza a los organismos y
entidades gubernamentales y no gubernamentales, as como a las organizaciones
comunitarias inscriptas en el Registro. Controla el cumplimiento de los convenios
que se celebren y lo relacionado con la observancia de la presente ley.
Art. 78 - Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal que
correspondiera a sus directivos, funcionarios e integrantes, son aplicables a los
organismos aludidos en el Art. 75, en caso de inobservancia de la presente ley o
cuando incurran en amenaza o violacin de derechos de nias, nios y
adolescentes, las siguientes medidas:
a) advertencia;
b) suspensin total o parcial de la transferencia de fondos pblicos;
c) suspensin del programa;
d) intervencin de establecimientos;
e) cancelacin de la inscripcin en el registro.

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


Captulo Quinto
Presupuesto y Control Financiero del Consejo
Art. 79 - Presupuesto y control financiero. El gobierno de la Ciudad debe incluir
en el presupuesto anual, la partida necesaria y suficiente para el cumplimiento de
la finalidad del organismo.
Su actividad econmica financiera y sus registros contables son fiscalizados por la
Auditoria de la Ciudad.
CLAUSULAS TRANSITORIAS
Primera. La Ciudad realizar los convenios y gestiones que fueren menester para
el paso a su rbita de todas aquellas funciones no federales que actualmente
cumple el Consejo Nacional del Menor y la Familia en su territorio. Estos
convenios deben incluir necesariamente el traspaso de las partidas
presupuestarias para asegurar los objetivos de esta ley de acuerdo con lo
establecido en el art. 9 inc. 4 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires y el
art. 75 inc. 2 pto. 5 de la Constitucin de la Nacin.
Segunda. En todo cuanto corresponda a la aplicacin de normas nacionales en el
mbito de la Ciudad, la Ley 10.903 no es aplicable en todo cuanto se oponga a la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, ratificada por la Ley
23.849, e incluida en el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional.
Tercera. El Consejo de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes integra a
su estructura, los equipos del Programa de Defensoras dependiente de la

Secretara de Promocin Social de la Ciudad de Buenos Aires. Su personal pasa a


actuar bajo la jurisdiccin y el control del Consejo de los Derechos de nias, nios
y adolescentes.
Cuarta. Hasta tanto funcione el Registro creado por esta ley las organizaciones no
gubernamentales sern convocadas a la Asamblea que establece el art. 50 a
travs de la Direccin de Familia y Minoridad de la Secretaria de Promocin Social
de la Ciudad de Buenos Aires.
Quinta. Hasta tanto se constituya el Consejo de la Juventud, los representantes
del mismo sern elegidos: uno por una asamblea de Organizaciones No
Gubernamentales que nucleen a jvenes, y el otro designado por las
organizaciones estudiantiles de la Ciudad.
Sexta. En el presupuesto correspondiente al ao 1999 debe incluirse la partida
necesaria para poner en funcionamiento los organismos creados por la presente
Ley.
Art. 80 - Comunquese, etctera.
OLIVERA
Miguel O. Grillo

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES


LEY N 114
Buenos Aires, 25 de enero de 1999.
En virtud de lo prescripto en el artculo 8 del Decreto N 2.343-GCBA-98, certifico
que la Ley N 114, sancionada por la Legislatura de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires en su sesin del 3 de diciembre de 1998, ha quedado
automticamente promulgada el da 4 de enero de 1999.
Regstrese, publquese en el Boletn Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, grese
copia a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires por intermedio de la Direccin
General de Asuntos Polticos e Institucionales, pase para su conocimiento y
dems efectos a las Secretaras de Promocin Social y de Hacienda y Finanzas,
en prosecucin de su trmite.
Jorge A. S. Barbagelata
Subsecretario
LEY 11453
Texto actualizado con las modificaciones introducidas por la Ley 12.318.
NOTA: Ver Ley 11532.
EL SENADO Y LA CMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES SANCIONAN CON FUERZA DE
LEY
ARTICULO 1.- Crase en el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, el FUERO
DE FAMILIA, compuesto por Tribunales Colegiados de Instancia Unica.

ARTICULO 2.- Los Tribunales Colegiados de Instancia Unica del Fuero de Familia
estarn integrados en la forma que se determina en la presente ley y funcionarn de acuerdo
al rgimen que por esta Ley se incorpora al Cdigo Procesal Civil y Comercial en los
respectivos Departamentos Judiciales, en el nmero que determine la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
ARTICULO 3.- (Texto segn Ley 12.318) Los Tribunales Colegiados de Instancia Unica
del Fuero de Familia estarn a cargo de tres (3) Jueces cada uno, los que tendrn la
jerarqua funcional y presupuestaria de los Jueces de Primera Instancia, e integrados con
dos (2) Consejero de Familia cada uno, acuerdo a las necesidades de cada Tribunal, lo
que ser determinado por la Suprema Corte de Justicia.
Cada Tribunal Colegiado de Instancia Unica del Fuero de Familia contar con un Secretario
y con la dotacin de un Cuerpo Tcnico Auxiliar que asistir interdisciplinariamente y
colaborar con los Jueces y el Consejeros de Familias en las tareas y funciones que stos les
asignen.
El Cuerpo depender orgnicamente de cada Tribunal y estar integrado por un (1) Mdico
Siquiatra, un (1) Siclogo y tres (3) Asistentes Sociales.
La dotacin integrada de cada Tribunal Colegiado de Instancia Unica del Fuero de Familia,
ser nombrada y removida por la Suprema Corte de Justicia.
ARTICULO 4.- Incorprase al Decreto-Ley 7425/68 -Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Buenos Aires- a continuacin del artculo 826 y como Libro VIII, las
siguientes disposiciones:
LIBRO VIII
PROCESO ANTE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE INSTANCIA UNICA
DEL FUERO DE FAMILIA
TITULO I
Artculo 827.- Competencia. Los Tribunales de familia tendrn competencia exclusiva con
excepcin de los casos previstos en los artculos 3284 y 3285 del Cdigo Civil y la
atribuida a los Tribunales de Menores, Juzgados de Primera Instancia descentralizados y
Juzgados de Paz, en las siguientes materias:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)

a) Separacin personal y divorcio.


b) Inexistencia y nulidad del matrimonio.
c) Disolucin y liquidacin de sociedad conyugal, excepto por causa de muerte.
d) Reclamacin e impugnacin de filiacin y lo atinente a la problemtica que origine
la inseminacin artificial u otro medio de fecundacin o gestacin de seres humanos.
e) Suspensin, privacin y restitucin de la patria potestad y lo referente a la tutela.
f) Designacin, suspensin y remocin de tutor y lo referente a la tutela.
g) Tenencia y rgimen de visitas.
h) Adopcin, nulidad y revocacin de ella.
i) Autorizacin para contraer matrimonio, supletoria o por disenso y dispensa judicial
del artculo 167 del Cdigo Civil.
j) Autorizacin supletoria del artculo 1277 del Cdigo Civil.
k) Emancipacin y habilitacin de menores y sus revocaciones.

l) l) Autorizacin para disponer, gravar y adquirir bienes de incapaces.


m) m) Alimentos y litis expensas.
n) n) Declaracin de incapacidad e inhabilitaciones, sus rehabilitaciones y curatela.
) Guarda de personas.
o) o) Internaciones del artculo 482 del Cdigo Civil.
p) p) Cuestiones referentes a inscripcin de nacimientos, nombres, estado civil y sus
registraciones.
q) q) Toda cuestin que se suscite con posterioridad al deceso de un ser humano sobre
disponibilidad de su cuerpo o alguno de sus rganos.
r) r) Actas de exposiciones sobre cuestiones familiares, a este solo efecto.
s) s) Exequtur, siempre relacionado con la competencia del Tribunal.
t) Todo asunto relativo a la proteccin de las personas.
Artculo 828.- Presentacin. Toda persona que peticione por cualquiera de los supuestos
enumerados en el artculo que antecede deber presentarse, con patrocinio letrado, ante el
Tribunal de Familia que corresponda, salvo que optare por la competencia de los Juzgados
de Primera Instancia Descentralizados o la de los Juzgados de Paz, en cuyo caso se estar a
los procedimientos establecidos para los mismos.
Sern radicados directamente ante el Tribunal, los asuntos que no admiten demora o
aquellos que por su especial naturaleza, resulte improcedente la etapa previa. En ambos
casos deber mediar la decisin del Juez de Trmite en ese sentido. En esta etapa todas las
actuaciones sern sin formalidades, con excepcin de las resoluciones que dicte el Juez de
Trmite o Tribunal.
Artculo 829.- Trmite. La etapa previa se promover mediante la presentacin de
solicitud de trmite ante la Receptora General de Expedientes, de conformidad a la
reglamentacin que establezca la Suprema Corte de Justicia, pudiendo la misma presentarse
sin patrocinio letrado cuando razones de urgencia lo justificaren.
Artculo 830- Radicacin. Competencia. Presentada la solicitud en la Receptora General de
Expedientes, se la restituir de inmediato al interesado, con indicacin del Tribunal
asignado. En esta oportunidad, dicha Oficina constatar la existencia de peticiones
anteriores de las partes, y en su caso la remitir al Tribunal que hubiere prevenido.
El Juez de Trmite del Tribunal respectivo proceder de inmediato a dar intervencin al
Consejero de Familia, ante quien debern sustanciarse todas las actuaciones.
Artculo 831.- Informe. Resolucin. El Consejero de Familia, una vez recibida la solicitud,
informar dentro de las veinticuatro (24) horas sobre la conveniencia de la etapa.
Si la considerase inadmisible, elevar las actuaciones de oficio en el mismo plazo al Juez de
Trmite, quien resolver en definitiva. Podr interponerse reposicin, en caso de
denegatoria.
TITULO III
DE LOS CONSEJEROS DE FAMILIA

Artculo 832.- Recusacin. Los Consejeros de familia son susceptibles de ser recusados y
debern excusarse siempre que se encuentren comprendidos en las causales del artculo
17.
Deducida la recusacin, el Juez de Trmite informar sumariamente sobre el hecho en que
se funde y sin ms trmite dictar la resolucin que ser inapelable.
Artculo 833.- Funciones. Las funciones de los Consejeros de Familia se desarrollarn en la
etapa previa y en la contenciosa, mediante asesoramiento y orientacin, intentando la
conciliacin, procediendo de la manera ms conveniente al inters familiar, y al de las
partes.
Ello, sin perjuicio de la actuacin que las leyes confieren a los Asesores de Incapaces.
Artculo 834.- Articulaciones. A tal efecto podrn convocar a las partes y a toda otra
persona vinculada, disponer comparendos, solicitar informes, requerir tanto la colaboracin
del Cuerpo Tcnico Auxiliar, de la Oficina Pericial y efectuar el reconocimiento de
personas o lugares.
Asimismo, podrn solicitar al Juez de Trmite, todas las medidas que hagan al mejor
cumplimiento de sus fines, incluyendo las de carcter cautelar.
Artculo 835.- Conciliacin. Si hubiere conciliacin, procedern a labrar acta
circunstanciada. El Tribunal si correspondiera, homologar el acuerdo.
Cuando no se lograre, o a su criterio considerasen innecesaria la continuacin o se hubiere
agotado su intervencin, los Consejeros de Familia labrarn acta dejando constancia de ello
y de la conducta de las partes durante esta etapa.
El trmite que antecede, ser previo e imprescindible para iniciar las actuaciones
enumeradas en el artculo 827, salvo los casos de urgencia, referidos por el segundo
prrafo del artculo 828.
Artculo 836.- Conclusin por peticin. Cualquiera de los interesados podr peticionar se d
por concluida la etapa y el Consejero de Familia entregar las actuaciones, con su opinin,
al Juez de Trmite.
Artculo 837.- Decisin. En los supuestos previstos en los artculos 835 segundo prrafo y
836, el Juez de Trmite, resolver acerca de la continuacin o no de la etapa, en decisin
inimpugnable.
Si se dispone la continuacin, fijar pautas y el trmino de cumplimiento de la instancia
conciliatoria, que en ningn caso podr superar los quince (15) das. Concluida dicha etapa,
quedarn expeditas para las partes las acciones que le correspondan.
TITULO IV
PROCESO DE CONOCIMIENTO
Artculo 838.- Trmite. Salvo los procesos que tienen trmite especial en cuanto a sus
formas, los dems se regirn por las disposiciones del proceso plenario abreviado -sumarioprevistas en este cdigo, con las modificaciones contenidas en el presente libro.
No proceder, en ningn tipo de proceso la recusacin sin expresin de causa.

El Juez de Trmite en consideracin a la mayor o menor complejidad de la cuestin, podr


cambiar el tipo de proceso mediante resolucin fundada, intimando a las partes para que
dentro del quinto da adecuen sus peticiones conforme a su decisin, la que slo ser
susceptible de reposicin.
Los procesos de divorcio o separacin personal promovidos conforme a los artculos 205 y
215 del Cdigo civil, tramitarn ntegramente ante uno de los Jueces del Tribunal que se
designe mediante sorteo previo, quien dictar la sentencia definitiva, con reconsideracin
ante aqul. Se sustanciar ante el Tribunal en pleno, si as optaren las partes en el escrito
inicial.
Artculo 839.- Demanda. Contestacin. Excepciones. La demanda, contestacin de
demanda, reconvencin, oposicin de excepciones cuando corresponda, sus contestaciones
y todos los otros actos del perodo instructivo de la instancia, se harn por escrito.
Artculo 840.- Falta de contestacin de demanda. La falta de contestacin de demanda
importar el reconocimiento de los hechos lcitos pertinentes, y el Tribunal dictar
sentencia, sin perjuicio de decretar las medidas o diligencias del artculo 36, inciso 2), de
este Cdigo, si lo estimare necesario.
Artculo 841.- Posibilidad de las partes. El demandado en la contestacin y el actor en la
oportunidad del artculo 484 tercer prrafo, podrn manifestar oposicin a:
a) Los hechos invocados por la contraria, alegando que no son conducentes para la
decisin del pleito.
b) Las medidas probatorias ofrecidas por considerarlas impertinentes, superfluas o
innecesarias onerosas.
Artculo 842.- Audiencia preliminar. Una vez trabada la litis, el Juez de Trmite convocar
a una audiencia ante el Tribunal, a celebrarse en un plazo no mayor de los diez (10) das.
Si el actor o reconviniente, no compareciere a la audiencia sin justa causa, a pedido de
parte, se lo tendr por desistido del proceso y se le impondrn las costas. Si en iguales
circunstancias no compareciere el demandado, se le aplicar una multa, a favor de la otra
parte, que se fijar entre diez (10) y veinte (20) Jus, y cuyo importe deber depositarse
dentro del tercer da de notificado.
Por Unica vez y por razones de fuerza mayor, debidamente acreditadas, el Tribunal podr
diferir la audiencia.
Las pautas indicadas precedentemente regirn igualmente para la audiencia de vista de la
causa.
Artculo 843.- Contenido de la audiencia preliminar. En la audiencia preliminar, el Tribunal
proceder a:
1) Interrogar informalmente a las partes sobre todas las circunstancias que estime
conducentes para la delimitacin de las cuestiones en disputa.
2) Invitar a las partes a reajustar sus pretensiones, si correspondiere, como asimismo a
que desistan de las pruebas que resultaren innecesarias, sin perjuicio de las atribuciones
del Tribunal conforme el inciso 7) de este artculo.

3) Procurar especialmente que los litigantes pongan trmino a sus diferencias mediante
conciliacin o avenimiento amigable.
4) Subsanar los defectos u omisiones que se hubieren suscitado, conforme al artculo 34
inciso 5) apartado b.
5) Aceptar la prueba sobre las excepciones de previo y especial pronunciamiento, en
caso de existir algn hecho decisivo a probar, en cuyo supuesto se recibir
exclusivamente la que fuere esencial.
6) Dictar la sentencia interlocutoria que resuelva las excepciones previas, salvo que
exista prueba pendiente en cuyo caso la resolucin podr dilatarse hasta la celebracin
de la audiencia de la vista de la causa.
7) Estimar expresamente los alcances de los escritos de contestacin de la demanda y del
traslado del artculo 356, a los fines del artculo 354, inciso 1).
Siempre que hubiere hechos conducentes controvertidos el Tribunal dictar resolucin
fundada abriendo la causa a prueba. En su defecto declarar la cuestin de puro derecho
previo traslado por su orden.
Determinar en su caso los hechos que considere inconducentes, as como las medidas
de prueba improcedentes, superfluas o meramente dilatorias.
8) Fijar el da y hora de la audiencia de la vista de la causa, que tendr lugar dentro de
los cuarenta (40) das.
9) Dispondr en ese acto, o a ms tardar dentro de los cinco (5) das, la produccin
previa de todas aquellas diligencias que no pudieran practicarse en la audiencia.
Solicitar los informes, la remisin de los testimonios o documentos en poder de
terceros o las partes, o existentes en otras oficinas pblicas o privadas y se practicarn
reconocimientos judiciales, reconstruccin de hecho e informes asistenciales.
10) Resolver sobre la produccin de la prueba pericial por un Perito con sujecin al
artculo siguiente.
Artculo 844.- Prueba pericia. La prueba pericial se practicar por intermedio de los
profesionales integrantes del equipo tcnico del Tribunal. Si se tratare de una especialidad
distinta, se lo designar del Cuerpo de Asesora Pericial, salvo que ste tampoco contase
con ella en cuyo caso se lo desinsacular de la lista respectiva. Los peritos, sin perjuicio de
su concurrencia a la vista de la causa, anticiparn su dictamen pro escrito no menos de diez
(10) das antes de la audiencia. Las partes podrn solicitar explicaciones conforme al
artculo 473 que sern dadas en la vista de la causa.
Artculo 845.- Prueba testimonial. El Tribunal podr disponer la declaracin de personas
cuyo conocimiento pudiera gravitar en la decisin de la causa, mencionadas por las partes
en los escritos de constitucin del proceso o que surjan de las constancias probatorias
producidas.
Los testigos que tuvieran domicilio en un radio de 500 Km del asiento del Tribunal, estarn
obligados a comparecer ante el mismo para prestar declaracin.
La parte proponente sufragar los gastos que a pedido del interesado, fijar al Juez de
Trmite sin recurso alguno. Si actuase con beneficio de litigar sin gastos el Estado abonar
los inherentes al traslado con cargo del reembolso al mejorar de fortuna.
Las personas citadas recabarn de la dependencia policial ms prxima a su domicilio la
entrega de las rdenes de pasaje necesarias.

Artculo 846.- Trmites previos. Toda prueba que haya de ser producida con anterioridad a
la audiencia de la vista de la causa deber ser incorporada indefectiblemente hasta diez (10)
das antes de su realizacin. En caso contrario, se prescindir de la misma, salvo que la
demora u omisin se debiere exclusivamente a las autoridades comisionadas a ese fin, en
cuyo supuesto la parte podr solicitar se practiquen antes de finalizar la vista, lo que
resolver el Tribunal sin recurso alguno.
Artculo 847.- Facultades del Tribunal. El Tribunal podr disponer la conduccin inmediata
por la fuerza pblica de testigos, peritos, funcionarios y otros auxiliares cuya presencia
fuera necesaria y que citados en forma no hayan concurrido sin causa justificada.
Artculo 848.- Facultades de los Jueces. El Presidente del Tribunal Colegiado, o quien lo
reemplace legalmente, presidir la audiencia de vista de la causa y realizar todas las
diligencias que no correspondan al Tribunal.
Con reconsideracin ante el Tribunal, dispondr las medidas cautelares y preparatorias que
le fueren solicitadas.
Ante l, en su caso se ejecutar la sentencia.
La actuacin de funcionarios y Magistrados ser en todos los casos personal bajo
apercibimiento de incurrir en falta grave.
Podr comisionar a Asistentes Sociales para que produzcan los informes pertinentes, los
que sern puestos de manifiesto con diez (10) das de antelacin como mnimo a la vista de
la causa.
Artculo 849.- Vista de la causa. El da y hora sealados para la vista de la causa se
constituir el Tribunal.
Por intermedio de su Presidente, le incumbe:
1) Intentar conciliacin.
2) Ordenar el debate, recibir los juramentos o promesas, formular las advertencias
necesarias y ejercitar las facultades disciplinarias para asegurar el normal
desenvolvimiento de la misma.
3) Procurar que las partes, testigos y peritos se pronuncien con amplitud respecto de
todos los hechos pertinentes controvertidos.
La audiencia no concluir hasta que se hayan ventilado la totalidad de las cuestiones
propuestas. Sin embargo el Tribunal excepcionalmente podr suspenderla por causas de
fuerza mayor o por la necesidad de incorporar algn elemento de juicio considerado
indispensable, en cuyo caso proseguir el primer da hbil siguiente o el que se fije dentro
de los cinco (5) das de removido el obstculo que demand la suspensin.
Artculo 850.- Trmite del acto. Abierto del acto, ste se ajustar a las siguientes
prescripciones:
1) Se dar lectura a las diligencias y actuaciones probatorias practicadas con
anterioridad, salvo que las partes prescindan de ella por considerarse suficientemente
instruidas y acto continuo, se recibir la prueba que se orden a producir en la resolucin
del artculo 843. Sin perjuicio de los poderes del Tribunal, las partes tendrn

intervencin a los efectos de su contralor y sus letrados podrn interrogar directa y


libremente a la contraparte, a los testigos y a los peritos. El Tribunal podr limitar dicha
facultad cuando se ejerza en forma manifiestamente improcedente o se advierta
propsito de obstruccin.
2) Las partes podrn presentar hasta el momento de iniciarse la audiencia los
documentos a que se refiere el artculo 334 o alegar hechos nuevos posteriores a la
oportunidad prevista en el artculo 363. En ambos casos se dar traslado a la contraria.
El Tribunal sin embargo los desestimar cuando considere que su admisin entorpeciere
manifiestamente el desarrollo de la audiencia o afectare la igualdad de las partes.
3) Terminada la recepcin de dicha prueba y de aquella que en el acto de la audiencia el
Tribunal hubiera resuelto recibir y decididas las cuestiones que sobre el mismo punto se
hubieran planteado, se conceder la palabra a las partes y al Ministerio Pblico, si
tuviese intervencin, para que, si as lo desearen, aleguen verbalmente sobre su mrito,
en exposiciones, que salvo decisin del Tribunal en otro sentido, no excedern de veinte
(20) minutos. No podrn ser sustituidas por escritos en ningn caso, bajo pena de
nulidad.
4) Finalizado el debate, quedar concluida la audiencia, debiendo el Tribunal pasar a
deliberar en forma secreta para resolver por mayora de votos. La votacin comenzar
por el miembro que se determine en el sorteo previo que a esos efectos se realizar
pblicamente en cada caso. Acto continuo se expedir sobre los hechos y planteadas las
cuestiones que considere pertinente, dictar el veredicto con indicacin de los elementos
de juicio merituados. La prueba ser apreciada con sujecin a las reglas de la sana
crtica. A continuacin se dictar la sentencia, excepto que se estimare conveniente, por
la complejidad de las cuestiones, diferir el pronunciamiento, en cuyo caso la expedir
dentro de los diez (10) das posteriores, salvo los plazos especiales previstos por la ley.
El incumplimiento de estos trminos ser considerado falta grave del Juez o de los
Jueces incumplientes.
Artculo 851.- Acta. De lo sustancial de la audiencia se levantar acta, consignando el
nombre de los comparecientes, de los peritos y testigos y sus datos personales. De igual
modo se proceder con respecto a las dems pruebas. A pedido de cualquiera de las partes,
podr dejarse mencin de alguna circunstancia especial siempre que el tribunal lo considere
pertinente, y sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 126.
Artculo 852.- Recursos. En lo pertinente, rige lo dispuesto en el Libro I, Ttulo IV,
Captulo IV, Seccin I, sobre el recurso de deposicin. La resolucin que recaiga har
ejecutoria a menos que el recurso sea acompaado del de reconsideracin subsidiaria y la
impugnada reuniese las condiciones establecidas en el ltimo apartado.
Fuera del pedido de aclaratoria, contra la sentencia definitiva slo procedern, en su caso,
los recursos extraordinarios previstos en la Constitucin y en este Cdigo para ante la
Suprema Corte de Justicia.
Sin perjuicio de los dems supuestos previstos en el presente Ttulo, el recurso de
reconsideracin ser admisible Unicamente contra las resoluciones dictadas por el Juez de
Trmite, que causen un gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia definitiva, en

los supuestos en que el artculo 494 correspondiera la apelacin. Se lo interpondr dentro


de cinco (5) das mediante escrito fundado del que se correr traslado a la otra parte por
igual plazo, salvo su planteamiento verbal en la audiencia por cuestiones surgidas en la
misma. El Tribunal en Pleno deber resolverlo sin otro trmite, dentro de los cinco (5) das,
o en su caso, en la misma audiencia.
Artculo 853.- Normas supletorias. Las dems disposiciones de este Cdigo regirn
supletoriamente en el proceso oral, en cuanto fueren compatibles
ARTICULO 5.- Modifcanse los artculos 1, 3, 5, 6 inciso b), 7 inciso b), 8 inciso b),
9 inciso b), 10 inciso b), 11 inciso b), 12 inciso b), 13 inciso b), 14 inciso b), 15
inciso b), 16 inciso b), 17 inciso b), 18 inciso b), 19 inciso b), 20 inciso b), 21 inciso
b), 22 inciso b), 23 inciso b), 50 inciso b), de la Ley 5.827 -Orgnica del Poder Judicial
(Texto Ordenado por Decreto 3.702/92)-, los que quedarn redactados de la siguiente
manera:
Artculo 1.- La administracin de la Justicia de la Provincia ser ejercida por:
1) La Suprema Corte de Justicia.
2) Las Cmaras de Apelacin en lo Civil y Comercial y en lo Criminal y
Correccional.
3) Los Jueces de Primera Instancia en lo Civil y Comercial y en lo Criminal y
Correccional.
4) Los Tribunales de Trabajo.
5) Los Tribunales de Familia.
6) Los Tribunales de Menores
7) Los Jueces de Paz
Artculo 3.- Son profesionales auxiliares de la administracin de Justicia: los Abogados,
Procuradores, Escribanos, Mdicos, Ingenieros, Agrimensores, Contadores, Martilleros
Pblicos, Tasadores, Traductores, Intrpretes, Calgrafos y Peritos en general en las causas
en que intervengan en tal carcter como igualmente los profesionales integrantes del equipo
tcnico auxiliar de los Tribunales Colegiados de Instancia Unica del Fuero de Familia.
Artculo 5.- Para los Fueros Civil y Comercial, de Familia y Criminal y Correccional, se
divide la Provincia en dieciocho (18) Departamentos Judiciales con las denominaciones que
se enuncian a continuacin: Departamento Judicial de Azul; Departamento Judicial de
Baha Blanca; Departamento Judicial de Dolores; Departamento Judicial de San Martn;
Departamento Judicial de Junn; Departamento Judicial de La Matanza; Departamento
Judicial de La Plata; Departamento Judicial de Lomas de Zamora; Departamento Judicial
de Mar del Plata; Departamento Judicial de Mercedes; Departamento Judicial de Morn;
Departamento Judicial de Necochea; Departamento Judicial de Pergamino; Departamento
Judicial de Quilmes; Departamento Judicial de San Isidro; Departamento Judicial de San
Nicols de Los Arroyos; Departamento Judicial de Trenque Lauquen; Departamento
Judicial de Zarate-Campana.
Artculo 6:

Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una


(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, siete (7) Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial, seis (6) Juzgados de Primera Instancia en
lo Criminal y/o Correccional, un (1) Tribunal de Familia, dos (2) Tribunales de
Menores; el Ministerio Pblico integrado por un (1) Fiscal de Cmara, cinco (5)
Agentes Fiscales y cinco (5) Defensores de Pobres y Ausentes y un (1) Registro
Pblico de Comercio.
En la ciudad de Azul tendrn su asiento, la Cmara de Apelacin en lo Civil y
Comercial, la Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, cuatro (4)
Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, cuatro (4) Juzgados de
Primera Instancia en lo Criminal y/o Correccional; un (1) Tribunal de familia, un (1)
Tribunal de Menores, el Ministerio Pblico ser ejercido por un (1) Fiscal de Cmara,
dos (2) Agentes Fiscales y dos (2) Defensores de Pobres y Ausentes, que tambin
desempearn la funcin de Asesores de Incapaces y un (1) Registro Pblico de
Comercio.
En la ciudad de Tandil tendrn su asiento dos (2) Juzgados de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial, dos (2) Juzgados de Primera Instancia en lo Criminal y/o
Correccional, un (1) Tribunal de Menores; todos ellos con competencia exclusiva
sobre el Partido de Tandil. El Ministerio Pblico ser ejercido por dos (2) Defensores
de Pobres y Ausentes que tambin desempearn las funciones de Asesor de
Incapaces.
En la ciudad de Olavarra tendr su asiento un (1) Juzgado de Primera Instancia en lo
civil y Comercial, con competencia territorial sobre el Partido de Olavarra, el
Ministerio Pblico ser ejercido por un (1) Agente Fiscal, un (1) Defensor de Pobres
y Ausentes que tambin desempear las funciones de Asesor de Incapaces.
Artculo 7.Inciso b): Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una
(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, doce (12) Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial, siete (7) Juzgados de Primera Instancia en
lo Criminal y Correccional, un (1) Tribunal de Familia, Tres (3) Tribunales de
Menores, El Ministerio Pblico integrado por un (1) Fiscal de Cmara, cinco (5)
Agentes Fiscales, cinco (5) Defensores de Pobres y Ausentes, un (1) Asesor de
Incapaces y un (1) Asesor exclusivo para Tribunales de Menores; y un (1) Registro
Pblico de Comercio.
En la ciudad de Baha Blanca, tendr su asiento la Cmara de Apelacin en lo Civil y
Comercial, Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, ocho (8) Juzgados
de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, seis (6) Juzgados de Primera Instancia
en lo Criminal y Correccional, un (1) Tribunal de Familia, Dos (2) Tribunales de
Menores, el Ministerio Pblico ser ejercido por un (1) Fiscal de Cmara, dos (2)
Agentes Fiscales, dos (2) Defensores de Pobres y Ausentes, un (1) Asesor de

Incapaces y un (1) Asesor exclusivo para Tribunales de Menores; y un (1) Registro


Pblico de Comercio.
En la ciudad de Tres Arroyos, tendrn su asiento dos (2) Juzgados de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial, un (1) Juzgados de Primera Instancia en lo
Criminal y Correccional, un (1) Tribunal de Menores, todos con competencia
territorial en los Partidos de Tres Arroyos y Gonzles Chaves; el Ministerio Pblico
ser ejercido por un (1) Agente Fiscal, que tambin desempear las funciones de
Asesor de Incapaces y por un (1) Defensor de Pobres y Ausentes.
En la ciudad de Coronel Surez, tendr su asiento un (1) Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial, con competencia territorial sobre los Partidos de
Coronel Surez, Pun y Saavedra; el Ministerio Pblico, ser ejercido por un (1)
Agente Fiscal que tambin desempear las funciones de Asesor de Incapaces y por
un (1) Defensores de Pobres y Ausentes.
En la ciudad de Patagones, tendr su asiento un (1) Juzgado de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial, con competencia territorial sobre los Partidos de Patagones; el
Ministerio Pblico, ser ejercido por un (1) Agente Fiscal que tambin desempear
las funciones de Asesor de Incapaces y por un (1) Defensor de Pobres y Ausentes.
Artculo 8.Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una
(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, cuatro (4) Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial, dos (2) Juzgados de Primera Instancia en
lo Criminal, dos (2) Juzgados de Primera Instancia en lo Correccional, un (1)
Tribunal de Familia, un (1) Tribunal de Menores. El Ministerio Pblico estar
integrado por un (1) Fiscal de Cmara, dos (2) Agentes Fiscales, dos (2) Asesores de
Pobres y Ausentes y un (1) Asesor de Incapaces y un (1) Registro Pblico de
Comercio.
Artculo 9.Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una
(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, doce (12) Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial, seis (6) Juzgados de Primera Instancia en
lo Criminal, seis (6) Juzgados de Primera Instancia en lo Criminal y/o Correccional,
dos (2) Tribunales de Familia, dos (2) Tribunales de Menores; el Ministerio Pblico
integrado por: un (1) Fiscal de Cmara, tres (3) Agentes Fiscales, cinco (5)
Defensores de Pobres y Ausentes y un (2) Asesores de Incapaces y un (1) Asesor de
Incapaces exclusivo para Tribunales de Menores y un (1) Registro Pblico de
Comercio.
Artculo 10.-

Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una


(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, cuatro (4) Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial, cuatro (4) Juzgados de Primera Instancia
en lo Criminal y/o Correccional, un (1) Tribunal de Familia, un (1) Tribunal de
Menores, el Ministerio Pblico integrado por; un (1) Fiscal de Cmara, dos (2)
Agentes Fiscales, un (1) Defensor de Pobres y Ausentes y un (1) Asesor de Incapaces
y un (1) Registro Pblico de Comercio.
Artculo 11.Inciso b) Se compondr de dos (2) Cmaras de Apelacin en lo Civil y Comercial, dos
(2) Cmaras de Apelacin en lo Criminal y Correccional, ocho (8) Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial, cinco (5) Juzgados de Primera Instancia en
lo Criminal, cinco (5) Juzgados de Primera Instancia en lo Correccional, tres (3)
Tribunales de Familia, tres (3) Tribunales de Menores, el Ministerio Pblico estar
integrado por un (1) Fiscal de Cmara, tres (3) Agentes Fiscales, cinco (5) Defensores
de Pobres y Ausentes, dos (2) Asesores de Incapaces y un (1) Asesor de Incapaces
exclusivo para Tribunales de Menores y un (1) Registro Pblico de Comercio.
Artculo 12.Inciso b) Se compondr de dos (2) Cmaras de Apelacin en lo Civil y Comercial, una
(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, veinticinco (25) Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial, ocho (8) Juzgados de Primera Instancia en
lo Criminal, ocho (8) Juzgados de Primera Instancia en lo Criminal y/o Correccional,
dos (2) Tribunales de Familia, tres (3) Tribunales de Menores; el Ministerio Pblico
integrado por un (1) Fiscal de Cmara, cinco (5) Agentes Fiscales, once (11)
Defensores de Pobres y Ausentes, tres (3) Asesores de Incapaces y un (1) Asesor de
Incapaces exclusivo para Tribunales de Menores y un (1) Registro Pblico de
Comercio.
Artculo 13.Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una
(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, catorce (14) Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial, seis (6) Juzgados de Primera Instancia en
lo Criminal, seis (6) Juzgados de Primera Instancia en lo Criminal y/o Correccional,
cuatro (4) Tribunales de Familia, tres (3) Tribunales de Menores; el Ministerio
Pblico integrado por un (1) Fiscal de Cmara, cuatro (4) Agentes Fiscales, seis (6)
Defensores de Pobres y Ausentes, dos (2) Asesores de Incapaces y un (1) Asesor de
Incapaces exclusivo para Tribunales de Menores, y un (1) Registro Pblico de
Comercio.
Artculo 14.Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una
(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, diez (10) Juzgados de

Primera Instancia en lo Civil y Comercial, cuatro (4) Juzgados de Primera Instancia


en lo Criminal, cuatro (4) Juzgados de Primera Instancia en lo Criminal y/o
Correccional, un (1) Tribunal de Familia, dos (2) Tribunales de Menores; el
Ministerio Pblico integrado por: un (1) Fiscal de Cmara, tres (3) Agentes Fiscales,
dos (2) Asesores de Incapaces, cuatro (4) Defensores de Pobres y Ausentes y un (1)
Asesor de Incapaces con actuacin exclusiva ante los Tribunales de Menores; y un
(1) Registro Pblico de Comercio.
Artculo 15.Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una
(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, diez (10) Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial, cuatro (4) Juzgados de Primera Instancia
en lo Criminal, cuatro (4) Juzgados de Primera Instancia en lo Criminal y/o
Correccional, un (1) Tribunal de Familia, dos (2) Tribunales de Menores; el
Ministerio Pblico integrado por: un (1) Fiscal de Cmara, tres (3) Agentes Fiscales,
dos (2) Defensores de Pobres y Ausentes, dos (2) Asesores de Incapaces; y un (1)
Registro Pblico de Comercio.
Artculo 16.Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una
(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, doce (12) Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial, ocho (8) Juzgados de Primera Instancia en
lo Criminal, ocho (8) Juzgados de Primera Instancia en lo Criminal y/o Correccional,
tres (3) Tribunales de Familia, tres (3) Tribunales de Menores; el Ministerio Pblico
integrado por: un (1) Fiscal de Cmara, cuatro (4) Agentes Fiscales, siete (7)
Defensores de Pobres y Ausentes, dos (2) Asesores de Incapaces y un (1) Asesor de
Incapaces exclusivo para Tribunales de Menores; y un (1) Registro Pblico de
Comercio.
Artculo 17.Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil, Comercial,
Criminal y Correccional, dos (2) Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial, dos (2) Juzgados de Primera Instancia en lo Criminal y/o Correccional, un
(1) Tribunal de Familia, un (1) Tribunales de Menores; el Ministerio Pblico
integrado por: un (1) Fiscal de Cmara, un (1) Agente Fiscal, un (1) Defensor de
Pobres y Ausentes, que tambin desempear las funciones de Asesor de Incapaces
en los Juzgados y un (1) Asesor de Incapaces con actuacin exclusiva ante los
Tribunales de Menores; y un (1) Registro Pblico de Comercio.
Artculo 18.Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil, Comercial y en lo
Criminal y Correccional, tres (3) Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial, cuatro (4) Juzgados de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional,

un (1) Tribunal de Familia, un (1) Tribunales de Menores; el Ministerio Pblico


integrado por: un (1) Fiscal de Cmara, dos (2) Agentes Fiscales, dos (2) Defensores
de Pobres y Ausentes, y un (1) Asesor de Incapaces; y un (1) Registro Pblico de
Comercio.
Artculo 19.Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una
(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, ocho (8) Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial, cuatro (4) Juzgados de Primera Instancia
en lo Criminal, cuatro (4) Juzgados de Primera Instancia en lo Correccional, dos (2)
Tribunales de Familia, dos (2) Tribunales de Menores; el Ministerio Pblico estar
integrado por: un (1) Fiscal de Cmara, cinco (5) Agentes Fiscales, cuatro (4)
Defensores de Pobres y Ausentes, dos (2) Asesores de Incapaces y un (1) Asesor de
Incapaces exclusivo para Tribunales de Menores; y un (1) Registro Pblico de
Comercio.
Artculo 20.Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una
(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, catorce (14) Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial, siete (7) Juzgados de Primera Instancia en
lo Criminal, siete (7) Juzgados de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional,
dos (2) Tribunales de Familia, tres (3) Tribunales de Menores; el Ministerio Pblico
integrado por: un (1) Fiscal de Cmara, cuatro (4) Agentes Fiscales, seis (6)
Defensores de Pobres y Ausentes, dos (2) Asesores de Incapaces y un (1) Asesor de
Incapaces exclusivo para Tribunales de Menores; y un (1) Registro Pblico de
Comercio.
Artculo 21.Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una
(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, seis (6) Juzgados de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial, seis (6) Juzgados de Primera Instancia en lo
Criminal y/o Correccional, un (1) Tribunal de Familia, un (1) Tribunal de Menores; el
Ministerio Pblico integrado por: un (1) Fiscal de Cmara, dos (2) Agentes Fiscales,
dos (2) Defensores de Pobres y Ausentes, y un (1) Asesor de Incapaces; y un (1)
Registro Pblico de Comercio.
Artculo 22.Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una
(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, dos (2) Juzgados de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial, cuatro (4) Juzgados de Primera Instancia en lo
Criminal y/o Correccional, un (1) Tribunal de Familia, un (1) Tribunal de Menores; el
Ministerio Pblico integrado por: un (1) Fiscal de Cmara, dos (2) Agentes Fiscales,

un (1) Defensor de Pobres y Ausentes, un (1) Asesores de Incapaces; y un (1)


Registro Pblico de Comercio.
Artculo 23.Inciso b) Se compondr de una (1) Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, una
(1) Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional, dos (2) Juzgados de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial, cuatro (4) Juzgados de Primera Instancia en lo
Criminal y/o Correccional, un (1) Tribunal de Familia, un (1) Tribunal de Menores.
Uno de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial y el Tribunal de
Menores tendr su asiento en la ciudad de Zrate. El Ministerio Pblico integrado
por: un (1) Fiscal de Cmara, un (1) Agente Fiscal y un (1) Defensor de Pobres y
Ausentes que tambin desempear las funciones de Asesor de Incapaces; y un (1)
Registro Pblico de Comercio.
Artculo 50.- Los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial ejercern su
jurisdiccin en todas las causas de la materia Civil y Comercial de orden voluntario o
contradictorio, con excepcin de la que corresponde a los Tribunales de Familia, de
Menores y Juzgados de Paz
ARTICULO 6.- Incorprase como artculo 2 bis de la Ley 5.827 -Orgnica del Poder
Judicial (Texto Ordenado por Decreto 3.702/92)-, el siguiente:
Articulo 2 Bis.- Son funcionarios del Poder Judicial los Consejeros de Familia con
desempeo en los Tribunales correspondientes, quienes deber satisfacer los mismos
requisitos y condiciones que los Miembros del Ministerio Pblico de Primera Instancia y
tendrn jerarqua presupuestaria de Secretarios de Cmara.
ARTICULO 7.- Incorprase en el Ttulo II de la Ley 5.827 -Orgnica del Poder Judicial
(Texto Ordenado por Decreto 3.702/92), a continuacin del Captulo VI Tribunales de
Trabajo, el siguiente Captulo:
CAPTULO VI BIS
TRIBUNALES COLEGIADOS DE INSTANCIA UNICA DEL FUERO DE FAMILIA
Artculo 54 Bis.- Los Tribunales de Familia estarn integrados por tres (3) Jueces y
ejercern su competencia en la materia que les atribuye el Cdigo Procesal Civil y
Comercial.
Cada Tribunal tendr una Secretara a su cargo.
Artculo 54 Ter.- Los tribunales de Familia tendrn un (1) Presidente que ser Juez de
Trmite, un (1) Vicepresidente y un (1) Vocal. La Presidencia ser ejercida rotativamente
en forma anual, comenzndose por el Juez ms antiguo en la funcin y, en caso de igual
antigedad por el de mayor edad. Los restantes cargos operarn de la misma manera.
Artculo 54 Quater.- El Tribunal deber funcionar en pleno para todos los efectos de la ley.

En caso de desintegracin momentnea del Tribunal, el Magistrado que ejerza la


Presidencia proceder a integrarlo con Jueces de Primera Instancia en lo Civil y Comercial
del mismo Departamento Judicial y slo en caso de justificada imposibilidad de ellos con
los funcionarios del Ministerio Pblico del mencionado departamento.
ARTICULO 8.- Incorprase en el Ttulo III de la Ley 5827, Orgnica del Poder Judicial
(Texto Ordenado por Decreto 3702/92), a continuacin del Captulo IV Jueces del Trabajo,
el siguiente captulo:
CAPTULO VI BIS
JUECES DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE INSTANCIA UNICA DEL FUERO
DE FAMILIA
Artculo 68 Bis.- Son aplicables a los Jueces de Familia todas las disposiciones relativas a
las calidades, forma de designacin, remocin, garantas, obligaciones, deberes y
atribuciones que rigen para los Jueces de Primera Instancia.
Artculo 68 Ter.- El Tribunal comunicar mensualmente al Procurador General de la Corte
el estado de las causas que se ventilan ante sus Estrados, con indicacin de su cantidad,
fecha de iniciacin, motivo, nombre de las partes, fechas de la audiencia de vista de la
causa, del veredicto y de la sentencia. Sin perjuicio de las facultades de la Suprema Corte,
evacuar adems informe que le solicite el Procurador General de la Corte.
ARTICULO 9: Modifcanse los artculos 1, 2 y 3 del Decreto-Ley 7967/72, los que
quedarn redactados de la siguiente manera:
Artculo 1: En los casos previstos en el artculo 482 del Cdigo Civil, segundo prrafo,
cuando la Polica disponga la internacin de una persona en un Hospital Neuropsiquitrico,
deber dentro de las veinticuatro (24) horas de realizada sta, comunicar el hecho al
Tribunal o Juez pertinente.
Artculo 2: Dentro del primer da hbil de efectuada la comunicacin a que hace referencia
el artculo anterior, la autoridad policial deber poner en conocimiento del Director del
Hospital donde se hubiere producido la internacin, el Tribunal y Consejero de Familia o
Juzgado y Secretara, y Defensora de Pobres y Ausentes a quienes corresponda conocer del
caso.
Artculo 3: Todo Juez que reciba la comunicacin a que hace referencia el artculo 1,
deber, dentro de las veinticuatro (24) horas de producida sta, solicitar al Director del
Hospital informe mdico pericial sobre el internado, el que deber serle contestado en un
lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas de recibido. Dentro de las veinticuatro (24)
horas de receptado el informe, el Juez interviniente deber expedirse confirmado o
revocando la internacin.
En casos en que intervinieren Tribunales Colegiados de Instancia Unica del Fuero de
Familia, adems el Juez de Trmite dar inmediata intervencin al Consejero de Familia
que corresponda a los fines de que realice las investigaciones del caso.

ARTICULO 10.- Los Tribunales Colegiados de Instancia Unica del Fuero de Familia
creados por esta ley, sern puestos en funcionamiento por el Poder Ejecutivo con la mayor
prontitud dentro de las posibilidades presupuestarias de la Provincia.
Para la puesta en funcionamiento y conversin en Tribunales de Familia en el
Departamento Judicial de La Plata y a efectos de reducir los Juzgados Civiles y
Comerciales del predicho Departamento al nmero establecido en el artculo 12 inciso b)
de la ley 5827, modificado por la presente, la Suprema Corte de Justicia proveer el
procedimiento conducente para la disolucin de los Juzgados nmero 3 y 24 de ese Fuero
su cambio de denominacin, redistribucin de las causas, reubicacin del personal, y otros
mecanismos adecuados a tales fines.
Los Miembros del Cuerpo Tcnico Auxiliar de los Tribunales que en virtud de lo dispuesto
en el prrafo anterior se pongan en funcionamiento, podrn ser designados por esta primera
y Unica vez de entre los Miembros de la Oficina Pericial correspondiente.
ARTICULO 11.- Facltase al Poder Ejecutivo a ordenar los textos de la Ley 5827 Orgnica del Poder Judicial y del Decreto-Ley 7425/68- Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Buenos Aires y sus modificatorias a cuyo fin podr correlacionar y
rectificar las numeraciones y menciones que correspondan.
ARTICULO 12.- Incorprase en los Niveles 20,18 y 17 de la Planilla Anexa de la Ley
10.374, las categoras de Juez de Tribunal de Familia, Consejero de Familia y Secretario de
Tribunal de Familia, respectivamente.
ARTICULO 13.- Autorzase al Poder Ejecutivo, para efectuar en el Presupuesto General
de Gastos y Clculo de Recursos del Ejercicio correspondiente, las adecuaciones necesarias
para el cumplimiento de la presente ley.
ARTICULO 14.- Comunquese al Poder Ejecutivo.

Tribunales de menores

Ley 5.474

LA RIOJA, 20 de noviembre de 1990

Boletn Oficial, 22 de septiembre de 2000

Derogado, de alcance general

ID infojus LPF0005474

SUMARIO
DERECHO CIVIL,DERECHO PROCESAL,BIENESTAR SOCIAL, menores,Tribunal de
Menores,patronato de menores,proteccin del menor y la familia,abandono material o
moral,patronato de menores

Texto

Modificaciones

Observaciones

INDICE [ + ]
o

TTULO I: DISPOSICIONES GENERALES

Art. 1

Art. 2

Art. 3

Art. 4

Art. 5

Art. 6

Art. 7

TTULO II: DE LOS TRIBUNALES DE MENORES

CAPTULO I: ORGANIZACION. PATRONATO DE MENORES

CAPTULO II: CUERPO ASESOR TECNICO

CAPTULO III: INTEGRACION RECUSACION INHIBICION

CAPTULO IV: COMPETENCIA

TTULO III: PROCEDIMIENTOS

DISPOSICIONES GENERALES

CAPTULO II: PROCEDIMIENTO ASISTENCIAL

CAPTULO III: PROCEDIMIENTO CIVIL

CAPTULO IV: PROCEDIMIENTO PENAL

Art. 75

LA CMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA, SANCIONA CON FUERZA DE LEY:

TTULO I: DISPOSICIONES GENERALES

Artculo 1.- A la familia, la comunidad y al Estado, corresponden ser garantes del desarrollo
fsico, mental, moral, social y espiritual de los menores de edad, por ser stos la base de todos
los derechos humanos.

Artculo 2.- La comunidad y el Estado tienen la obligacin y la responsabilidad de promover y


defender el derecho de todo nio a crecer y desarrollarse en el seno de su propia familia,
como fuente natural de amparo y proteccin.

Artculo 3.- Todo nio privado de su ncleo familiar tiene derecho a ser protegido por la
comunidad y el Estado, a travs de un medio similar que asegure una formacin integral,
prefirindose a tales efectos a sus parientes consanguneos ms prximos.

Artculo 4.- La proteccin subsidiaria del Estado en ejercicio del patronato, procurar ordenar
sus instituciones y el espirtu tutelar de stas, conforme a la estructura y ambiente material y
moral de la familia, en cuanto sea posible.

La internacin de menores constituir siempre una medida de excepcin y deber recurrirse a


ella cuando las condiciones socio-familiares y personales del menor la tornen inevitable.

Artculo 5.- Los menores de edad, en estado de abandono o peligro material o moral o
incursos en actos antisociales o hechos sancionados por la Ley Penal - en situacin irregular quedan amparados por la presente Ley, a travs de los organismos judiciales y tcnicoadministrativos del Patronato de Menores.

Artculo 6.- El derecho a la proteccin integral, es el principio fundamental en la interpretacin


u aplicacin de las leyes referidas a la asistencia, educacin, amparo, vigilancia y correccin
de menores de edad.

Artculo 7.- En caso de duda respecto de la edad de una persona a quin se pueda presumir
menor, ser considerada provisoriamente como tal y quedar amparada por esta Ley cuando
corresponda, hasta que se acredite su edad verdadera.

TTULO II: DE LOS TRIBUNALES DE MENORES


CAPTULO I: ORGANIZACION. PATRONATO DE MENORES

Artculo 8.- EL Patronato de Menores ser ejercido en el territorio de la provincia por los
Tribunales de Menores. La potestad tutelar se ejercer em defensa de la persona e inters del
menor en situacin irregular y su derecho a una formacin integral, reeducacin e integracin
social.

Artculo 9.- Los Tribunales de Menores, tendrn como rgano de colaboracin, ejecucin y
asistencia tcnica a la Direccin de Accin Social Minoridad y Familia la que actuar bajo su
jurisdiccin, siempre que no se trate de actos de simple polica y asistencia reservados a esta.

Artculo 10.- En cada una de las Circunscripciones Judiciales de la Provincia, el Fuero estar
integrado por:

a) La Cmara de Menores.

b) Un (1) Juzgado de Menores.

c) Dos (2) Asesores de Menores.

d) Un (1) Fiscal de Menores.

e) Un (1) Defensor de Menores (Defensores Generales del M.P.)".

[Modificaciones]
Artculo 11.- La Cmara de Menores estar integrada por tres miembros, uno de los cuales
actuar como Presidente y ser elegido anualmente por sorteo.

Artculo 12.- Para ser Vocal de Cmara, Juez, Fiscal o Asesor de Menores debern reunirse
las exigencias constitucionales requeridas para desempear funciones anlogas en el Poder
Judicial.

Artculo 13.- La Cmara de Menores y Juzgado de Menores, contaran con una y tres
secretaras respectivamente. El Juzgado de Menores tendrn a su cargo bajo la

responsabilidad de su titular, la tramitacin por cada secretara, de causas correccionales,


asistenciales y civiles las que sern unificdas en la Cmara de Menores.

Artculo 14.- En las cirucunscripciones judiciales de la provincia que no contaren con el Fuero
de Menores, ser competente para investigar y resolver las cuestiones atinentes al Patronato
de Menores el Juez que corresponda segn la materia y las disposiciones de la presente Ley.

Las causas correccionales en cuanto a su investigacin e instruccin correspondern al Juez


en lo Penal, reservndose el juicio y resolucin definitiva a la Cmara de Menores de la
Primera Circunscripcin. La misma actuar tambin como tribunal de alzada en materia de
recursos, en los trmites de los respectivos Cdigos de Procedimientos Civil y Penal segn la
mteria y disposiciones de la pesente Ley.

[Contenido relacionado]
Artculo 15.- Las diposiciones contenidas en la Constitucin de la Provincia y Ley Orgnica del
Poder Judicial, relativas a la designacin, remocin, garantas y obligaciones de los
Magistrados y Funcionarios Judiciales, son aplicables a quienes integran en tal carcter el
Fuero de Menores.

[Contenido relacionado]
Artculo 16.- Para el cumplimiento de sus funciones el Juez de Menores tiene todas las
facultades conferidas por la legislacin vigente a los Jueces de Instruccin en lo Criminal y
Correccional y Cmaras Civiles y Laborales, segn su competencia pudiendo practicar cuanta
medida resulte necesaria para el fiel cumplimiento de los objetivos y funciones
encomendadas.

CAPTULO II: CUERPO ASESOR TECNICO


Artculo 17.- Los Tibunales de Menores contarn con un cuerpo asesor tcnico, sin perjuicio
de las funciones especficas que corresponden a la Direccin de Accin Social Minoridad y
Familia.

El Cuerpo Asesor Tcnico estar integrado por: mdicos, psiquatras, psiclogos, asistentes
sociales, personal administrativo y otros profesionales que se consideren necesarios.

Artculo 18.- Corresponde al Cuerpo Asesor Tcnico las siguientes funciones:

1) Prestar su colaboracin tcnica y de asesoramiento cuantas veces sea requerida por los
Tribunales de Menores aconsejando o sugiriendo la orientacin prctica, o promoviendo la
solucin de casos dudosos o conflictivos de menores dentro de sus respectivas familias o
medio ambiente en que viven.

2) Efectuar un diagnstico del menor y su entorno, sealando en cada caso las posibilidades,
mtodos para lograr el pleno desarrollo del menor, y en su caso la adaptacin o reeducacin,
sugiriendo tambin cursos de accin.

Artculo 19.- En las Circunscripciones Judiciales del interior, los Jueces debern requerir los
dictmenes tcnicos a entidades pblicas o privadas competentes y/o podrn consultar los
casos difciles al Cuerpo Asesor Tcnico de la Primera Circunscripcin.

CAPTULO III: INTEGRACION RECUSACION INHIBICION


Artculo 20.- En caso de impedimiento o recusacin de los Vocales de la Cmara de Menores,
sern reemplazados por los Vocales de la Cmara del Crimen o de la Cmara Civil y Laboral
en ese orden.

Artculo 21.- El Juez de Menores ser reemplazado por los Jueces de Instruccin. El Fiscal de
menores por los Fiscales de orden comn, el Asesor de Menores por un Defensor de
Menores.

Artculo 22.- Cuando haya controversia, la Cmara de Menores juzgar la inhibicion o


recusacin de los Jueces de Menores y de sus sustitutos sin trmite alguno, salvo que sea
indispensable recibir prueba, lo que se har en una audiencia.

Artculo 23.- La recusacin deber presentarse, bajo la pena de inadmisibilidad en la primera


oportunidad con indicacin precisa del motivo en que se funda y de la prueba si hubiere lugar
para ello.

Hasta su resolucin seguir entendiendo en la causa el Juez recusado.

Artculo 24.- A los efectos de la excusacin o recusacin de los Magistrados y Funcionarios de


los Tribunales de Menores, rigen en cuanto sean aplicables las disposiciones pertinentes de la
Ley Orgnica de la Funcin Judicial.

CAPTULO IV: COMPETENCIA


SECCION 1a. DE LA CAMARA DE MENORES
Artculo 25.- La Cmara de Menores ser competente para conocer y resolver, segn
corresponda:

1) Como Tribunal de Juicio, en las causas requeridas por el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar en perjuicio de los menores.

2) Como Tribunal de Juicio, en las causas de correccin y sancin de Menores segn las
disposiciones de esta Ley y las normas rituales pertinentes del Cdigo Procesal Penal.

3) Para resolver sobre la eventual imposicin de penas, o la aplicacin de normas tutelares y/o
correctivas a los menores que fueren declarados penalmente responsables por delitos
cometidos.

4) Como Tibunal de alzada en los recursos deducidos contra las resoluciones de los Jueces
de Menores, y en las quejas por denegacin de recursos.

5) En las quejas por retardo de justicia contra los Jueces de Menores.

6) En la ejecucin de sus propias decisiones.

7) En la recusacin o excusacin de sus miembros, y en la de los Jueces, Fiscales, Asesores


y Secretarios.

[Contenido relacionado]
SECCION 2a. DE LOS JUECES DE MENORES

Artculo 26.- Competencia Asistencial: El Juez de Menores ser competente para conocer y
resolver:

1) De los menores que se encuentren en estado de abandono o peligro material o moral.

2) De los menores vctimas de delitos como consecuencia de su situacin de abandono o


peligro.

3) De los menores sometidos a malos tratos o correciones inmoderadas.

4) De la situacin de los menores de edad, cuando sus padres, tutores, guardadores o


represantantes de establecimientos pblicos o privados de educacin y asitencia, lo soliciten
por trastornos de conducta que pongan en riesgo su formacin integral.

5) En la aplicacin de cualquier otro precepto legal que afecte la persona o derechos de


menores de edad, como consecuencia de su estado de abandono o peligro que no
corresponda a las Cmaras con competencia Civil o Laboral.

Artculo 27.- Competencia Civil:

1) Las cuestiones referentes a la patria potestad, tutela, adopcin, guarda, alimentos, venias y
autorizaciones judiciales de menores en situacin irregular.

2) La inscripcin de nacimiento, defunciones, rectificacin de partida, habilitacin de edad,


medidas necesarias para el ejercicio de los actos civiles y otorgar certeza a los atributos de la
personalidad de los menores sometidos a su jurisdiccin.

3) En la situacin de los menores que trabajan en infraccin a las normas legales vigentes en
la materia, verificando y controlando su cumplimiento, por medio de la Secretara Asistencial.
Los juicios laborales que se susciten, sern de competencia de la Cmara de materia.

4) Deber adems organizar el registro de las personas que hayan sido suspendidas o
removidas en el ejercicio o titularidad de la patria potestad, tutela o guarda, como as tambin
de las personas que aspiren a la adopcin de menores.

Artculo 28.- Competencia Penal y Correccional: El Juez de Menores ser competente para
conocer y entender en materia penal:

1) De los delitos, faltas o actos graves de inconducta cometidos por menores de dieciocho (18)
aos en el momento del hecho, tengan o no capacidad penal y estn o no emancipados.

2) De las infracciones previstas en el Artculo 18 de la Ley Nacional

10.903 en la etapa instructura.

SECCION 3a. DEL MINISTERIO PUBLICO DE MENORES


Artculo 29.- El Ministerio Pblico de Menores estar integrado por el Fiscal, el Asesor de
Menores y los Defensores Generales.

Artculo 30.- Corresponder al Fiscal de Menores:

1) Velar en general por el cumplimiento de las leyes, decretos, ordenanzas y edictos de


proteccin de menores, denunciando a sus infractores.

2) Ejercer ante los Juzgados de Menores de Primera Instancia, la accin pblica y continuar
su intervencin en el juicio ante la Cmara de Menores.

3) Inspeccionar sin restricciones los institutos y establecimientos que alojaren a menores de


edad sujetos al patronato y ejercer la evaluacin y la coordinacin de las visitas e
inspecciones que deben realizar los Jueces, Fiscales, y Asesores de Menores, convocndolos
al efecto cada dos meses mnimamente.

4) Preparar y promover la accin judicial, ante quin corresponda en defensa del inters
pblico respecto de hechos que importen la explotacin de las necesidades, pasiones o
inexperiencia de los menores de edad. A tal fin, podr solicitar al Juez de Menores, las
medidas urgentes para hacer cesar sus efectos inmediatos, sin perjuicio de la competencia de
otros funcionarios que legalmente debieran intervenir.

Artculo 31.- A los efectos del cumplimiento de sus funciones, el Fiscal de Menores, podr
requerir la intervencin de la Polica de la Provincia y de otros organismos pblicos,
provinciales o municipales, como tambin de particulares e instituciones privadas, cuando
fuere necesario, para investigar, controlar y poner en su conocimiento las conductas
infractoras al orden legal vigente, o tomar las medidas preventivas adecuadas.

Artculo 32.- Corresponde al Asesor de Menores:

1) Hacer las denuncias que corresponden ante el Juez de Menores sobre todas las
situaciones irregulares en que los menores resultaren afectados y que se encuentran dentro
de la competencia de ese Tribunal (Artculos 27 y 28).

2) Solicitar cuando corresponda la entrega de bienes muebles y especiales de uso personal de


los menores sometidos a patronato, como tambin los que correspondan para asegurar la
conservacin y resguardo de sus bienes y patrimonio.

3) Asistir a las visitas de los establecimientos que alojaren menores sujetos al patronato, en la
condicin que fija la Ley.

4) Iniciar los juicios de prdida y suspensin de la patria potestad, o de ejercicio de la tutela o


guarda de menores, bajo la competencia del Juzgado.

5) Llamar y hacer comparecer bajo apercibimietno de ley, a cualquier persona cuando sea
necesario para el desempeo de su Ministerio, a fin de tomar las medidas pertinentes.

6) Ejercer los actos convenientes para la proteccin de los menores como un buen padre de
familia.

Artculo 33.- Corresponde a los Defensores Generales: Ejercer la defensa de los menores
sometidos a procesos penales cuando no designaren defensor particular, conforme a lo
dispuesto por el Cdigo de Procedimiento Penal, no pudiendo recaer en el mismo funcionario
que ejerce la representacin promscua y en los Juicios Civiles como Ministerio Pupilar.

[Contenido relacionado]

Artculo 34.- Los Jueces, Fiscales, Asesores y Defensores, debern visitar los
establecimientos dependientes de la Direccin de Accin Social, Minoridad y Familia, y con
inexcusable prioridad aquellos donde hubiere menores aprehendidos, arrestados o detenidos,
por cualquier causa. Tambin ejercern el control peridico en los establecimientos, que
siendo privada reconocidos, alojaren menores sometidos al patronato.

Artculo 35.- Despus de cada visita debern remitir una comunicacin al Presidente de turno
de la Cmara de Menores y a la Direccin de Accin Social, Minoridad y Familia, consignando
sus impresiones, sugerencias, peticiones y todo otro dato de inters para la seguridad,
formacin, bienestar y educacin de los menores, como as tambin como el estado y
condiciones de los establecimientos. El Presidente de la Cmara de Menores a su vez, deber
informar anualmente al Presidente del Tribunal Superior de Justicia, salvo casos de urgencia,
del estado de la administracin de la justicia de menores, solicitando y recomendando las
medidas que estime convenientes.

Artculo 36.- La Secretaras de la Cmara de Menores y del Juzgado de Menores, estarn a


cargo de profesionales, abogados con vocacin por el derecho de menores, siendo sus
deberes y facultades las previstas en la Ley Orgnica del Poder Judicial.

TTULO III: PROCEDIMIENTOS


DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 37.- Los magistrados o funcionarios del Fuero que tuvieren conocimiento de la
situacin irregular de un menor, de perentoria gravedad ordenarn inmediatamente por la va
pertinente las medidas conducentes para hacer cesar la misma, dando cuenta inmediata al
Juez de Menores quien abrir la investigacin dentro de las veinticuatro horas y recabar
todos los antecedentes, datos e informes necesarios, a fin de proveer las medidas tutelares
que correspondan.

Artculo 38.- En todos los casos de su competencia, el Juez de Menores dispondr con
arreglos a las leyes de fondo y a esta Ley, las medidas provisorias adecuadas en resguardo a
la persona y bienes de los menores, que garanticen su proteccin integral, mientras se
sustancie la causa, includos la cuota alimentaria en igual carcter y la exclusin provisoria del
hogar, del padre o guardador cuando sea pertienente, a fin de proteger el derecho del menor a
permanecer en su medio ambiente. Estas medidas regirn hasta la decisin definitiva del

asunto y sern resueltas por auto, el que ser notificado bajo pena de nulidad a todas las
partes intervinientes y aquellas que tengan inters legtimo.

Artculo 39.- Contra dicha resolucin proceder el recurso de reposicin, el que se resolver
con vista al Asesor de Menores sin ms trmite. Contra esta resolucin proceder el recurso
de apelacin ante la Cmara de Menores el que se conceder al slo efecto devolutivo.

Artculo 40.- En todos los casos el procedimiento deber ser inexcusablemente instado de
oficio, con cumplimiento estricto de los plazos establecidos por esta Ley y las normas
vigentes, cuidando de no desnaturalizar los intereses tutelados. Las Secretaras Judiciales
sern responsables del cumplimiento de esta norma dando curso a los pasos procesales que
marca la Ley y poniendo a despacho de los Magistrados o funcionarios intervinientes el
expediente, respetando la notificacin conforme al Artculo 44 C.P.C. (1er. y 2do. prrafo).

[Contenido relacionado]
Artculo 41.- Si al disponer provisoria o definitivamente de un menor, resultare de los estudios
o informes, que los padres pueden cooperar, apoyndolo con la tarea protectora o reeducativa
del Tribunal sin riesgo para el hijo, el Juez de Menores, con conocimiento directo y personal
de las partes, de su situacin socio-familiar, podr discernir la guarda en los padres,
proveyendo las medidas de apoyo familiar y de contralor tcnico y social que resulten
necesarios.

Artculo 42.- El Juez de Menores en ejercicio del patronato, podr delegar la guarda en
parientes o terceras personas idneas, que hubieren manifestado expresamente un inters
tutelar para el menor, o en entidades privadas reconocidas, dedicadas a la asistencia y
proteccin de menores.

Artculo 43.- La guarda delegada por el Juez de Menores obliga a la prestacin de la


asistencia material, moral y educativa del menor, confiriendo a quin la detenta legalmente al
derecho de oponorse a terceros, incluso a sus padres.

Artculo 44.- El Juez de Menores deber controlar peridicamente el cumplimiento de las


obligaciones del guardador, respecto de la salud y formacin intelectual y moral del menor,
disponiendo al efecto el seguimiento del caso por un Delegado de Libertad Vigilada, quin

trabajar junto al menor y la familia, pertiente o guardador, asesorndolos e informando al


Juzgado de la marcha de la guarda.

Artculo 45.- Cuando fuere imposible la aplicacin otras medidas de proteccin dispondr la
internacin del menor en establecimiento especial, que al efecto se cree a los fines exclusivos
de su tutela y por el lapso mnimo indispensable para alcanzar tal objetivo.

Artculo 46.- A los fines de un mejor ejercicio del patronato, el Juez de Menores procurar
establecer:

1) La personalidad del menor;

2) Los factores familiares y sociales;

3) Cuando corresponda, la naturaleza de su conducta y las circunstancias concurrentes.

Artculo 47.- Todas las actuaciones relativas al ejercicio del patronato sern gratuitas y
excentas de cargas fiscales. Tambin sern reservadas, quedando prohibida absolutamente
cualquier publicidad, salvo expresa autorizacin del Juez de Menores o como consecuencia
de actos procesales que deben cumplirse por esa forma legal.

CAPTULO II: PROCEDIMIENTO ASISTENCIAL


Artculo 48.- En los casos previstos en el Artculo 26, el Juez de Menores proceder de oficio o
por instancia de la Direccin de Accin Social, Minoridad y Familia, del Fiscal o del Asesor de
Menores o por simple denuncia.

Artculo 49.- El Juez de Menores arbitrar inmediatamente las medidas adecuadas de


proteccin y practicar cuanta investigacin, pruebas o estudios considere til, sin admitir
recurso alguno.

Asimsmo podr convocar a los progenitores, parientes o interesados para ampliar su


conocimiento sobre el caso o innovar las medidas provisorias dispuestas, con la participacin
del Asesor de Menores.

Artculo 50.- El Juez de Menores podr ordenar de oficio o a solicitud de partes la elaboracin
de un informe psicolgico o psiquitrico de establecer la situacin emocional del grupo
familiar, donde estar viviendo el menor.

Artculo 51.- Concluda la recepcin de estudios o informes, el Juez de Menores citar a


audiencia, bajo pena de nulidad a los padres, tutores, guardadores toda otra persona que
hubiere acreditado inters legtimo en el proceso, en presencia del Asesor de Menores. Ledos
los informes pertinentes o incorporadas las peritaciones que hubiere, escuchados los
comparecientes y previo dictmen del Asesor de Menores, el Juez deliberar en secreto con
los funcionarios y/o los particulares que considere necesario y resolver fundadamente sobre
la situacin del menor.

Artculo 52.- Si de las actuciones surgiere comprobada la situacin irregular del menor, el Juez
dispondr definitivamente del mismo en los trminos de la Ley 10.903 y de las disposiciones
de la Ley Provincial de Proteccin al Menor, o a las que se dictaren en consecuencia.

No habindose acreditado suficientemente dicha situacin irregular, o desaparecidos que


fueran los motivos de la disposicin provisoria, el Juez de Menores cesar en su intervencin
Judicial y entregar el menor a quin legalmente correponda, sin restriccin alguna.

[Contenido relacionado]
Artculo 53.- El Juez de Menores dispondr del incapaz decretando lo que convenga al inters
superior del mismo, en el siguiente orden de prelacin:

1) Reintegrarlo a su ncleo originario, mediante la entrega a sus padres, tutores o


guardadores, en las condiciones que especficamente determine.

2) Colocarlo en un hogar sustituto, bajo la guarda de un matrimonio o persona responsable,


preferentemente pariente del menor.

3) Designarle un Delegado de Libertad Vigilada, que apoye y gue al menor y su ncleo


familiar o guardadores.

4) Internarlo en un establecimiento adecuado.

Artculo 54.- En los casos de competencia asistencial del Juzgado de Menores, sern de
aplicacin los plazos y procedimientos previstos en el Cdigo Procesal Civil para el Juicio
Sumarsimo, los que se adecuarn a la naturaleza del proceso de menores, procurando no
desvirtuar su carcter tutelar.

[Contenido relacionado]
Artculo 55.- Contra la resolucin dictada por el Juez de Menores podrn interponerse los
recursos previstos en el mismo cuerpo legal procesal y la apelacin con efecto evolutivo, ante
la Cmara del Menor.

CAPTULO III: PROCEDIMIENTO CIVIL


Artculo 56.- En los casos previstos en el Artculo 27 de la presente Ley, sern de aplicacin
las normas del Cdigo Procesal Civil para los Juicios Sumarios y Sumarsimos,
respectivamente.

[Contenido relacionado]
Artculo 57.- El Juez tomar contacto directo y personal con el menor, orientando el dilogo
primordialmente al conocimiento de las particularidades del caso, de la personalidad del
menor y del medio social y familiar en que se desenvuelve, ponderando tales extremos en las
medidas tutelares y decisiones que adopte.

Artculo 58.- El Juez de Menores deber controlar en forma peridica personalmente, o por los
medios tcnicos adecuados, las condiciones materiales, morales y la formacin intelectual del
menor, dejando constancia relacionada en autos.

Artculo 59.- Cuando a un menor pueda corresponderle un beneficio o asignacin, que la


legislacin otorgue por medio de quin detente la guarda, el Juez podr reconocer la
existencia de sta a ese nico efecto.

CAPTULO IV: PROCEDIMIENTO PENAL

Artculo 60.- En los casos previstos en el Artculo 28, el Juez de Menores proceder de
conformidad a las normas del Cdigo Procesal Penal de la Provincia, en cuanto no se
opongan a las disposiciones de la presente Ley.

[Contenido relacionado]
Artculo 61.- El funcionario policial que tenga conocimiento de un delito atribudo a un menor
de dieciocho (18) aos lo comunicar al Juez y Asesor de Menores, dentro del lapso y formas
establecidas en el Artculo 40 de esta ley.

Sin perjuicio de lo establecido en esta norma, la autoridad judicial tiene el deber de prevenir,
recibiendo las declaraciones necesarias y labrando las actas de comprobacin, secuestro y
dems diligencias indispensables a los fines de establecer sumariamente la existencia del
delito y la intervencin del menor, diligencias que debern efectuarse en un plazo mximo de
ocho (8) das.

Todas estas actuaciones se realizarn con las reservas necesarias a fin de preservar la
reputacin personal del menor.

Artculo 62.- En caso de detencin de mujeres, en resguardo de su integridad fsica y moral,


se prohibe su alojamiento en dependencia policial, debiendo ser alojadas en institutos
femeninos. Asimismo la conduccin de las menores a todos los actos que sean requeridas, se
realizar siempre acompaadas de personal femenino.

Artculo 63.- Cuando un funcionario policial haga efectiva la detencin de un menor en


cumplimiento de orden escrita emanada del Juez de Menores, salvo el caso de flagrancia, le
har saber la causa de esta a sus padres, tutores o guardadores e inmediatamente
comunicar el cumplimiento de la orden de detencin al Juez y al Asesor de Menores,
respetndose especialmente la norma de los Artculos 22 y 24 de la Constitucin Provincial y
Artculo 438 del Cdigo Procesal Penal.

El Juez podr ordenar la libertad provisional del menor, indicando la fecha y hora en que
deber comparecer ante el Juzgado.

[Contenido relacionado]

Artculo 64.- En los casos de menores a quienes se atribuyesen delitos que no autorizaren su
sometimiento a proceso, o faltas o actos graves de inconducta, el Juez de Menores, deber
investigar los mismos de acuerdo a las normas procesales mencionadas y ordenar los
estudios y peritaciones que correspondan, tomando conocimiento personal y directo de los
menores y de sus familiares o guardadores.

Artculo 65.- Los menores sern invitados a exponer sobre los hechos que se le atribuyeren,
dejndose constancia en las actuaciones cuando se negaren a hacerlo.

Las preguntas sern claras y concisas y las respuestas no sern instadas perentoriamente.

artculo 66: Los padres, tutores o guardadores, tienen en el proceso calidad de parte, sern
informados por el Juez de Menores sobre la naturaleza de los hechos investigados y sobre la
finalidad de las medidas provisorias dispuestas.

Podrn actuar en el proceso con patrocinio letrado particular o del Defensor General, cuando
investigaren bajo juramento, falta de recursos.

La innovacin de las medidas de carcter provisorio, no podr efectuarse sin previa vista al
Asesor de Menores.

Artculo 67.- Concluda la investigacin y habindose reunido los estudios y peritaciones


legales, el Juez de Menores llamar a audiencia oral a los padres, tutores o guardadores y al
Asesor de Menores. Previa lectura que se har por Secretara, de los informes producidos por
el Cuerpo Asesor Tcnico, Delegado de Libertad Vigilada cuando correspondiere y de los que
se hubiere recogido, escuchar a los asistentes en el orden precedente y resolver luego
motivadamente con arreglo a las Leyes 10.903 y 22.278 y las que se dictaren.

Contra la resolucin proceder el recurso de apelacin ante la Cmara de Menores.

[Contenido relacionado]
Artculo 68.- Cuando en un mismo hecho participaren un mayor de dieciocho (18) aos y un
menor no sometible a proceso, la investigacin corresponder al Tribunal Ordinario
competente, el que al evocarse deber dar participacin al Juez de Menores a los fines

previstos en las Leyes 10.903 y 22.278. Ello se cumplir mediante oficio en el que se
consignar los datos personales del menor y las fechas y circunstancias de los hechos
atribudos.

Oportunamente ordenar la remisin de la resolucin recada. El Juez de Menores proceder


con arreglo a lo previsto en las normas precedentes y deber remitir al Magistrado Instructor y
elevar al Tribunal de Juicio, los informes y antecedentes que considere conveniente para
cumplir su finalidad.

[Contenido relacionado]
Artculo 69.- Cuando correspondiere incoar proceso contra un menor de dieciocho (18) aos
por la supuesta comisin de delitos, el Juez de Menores proceder a la formacin del sumario
de instruccin y la Cmara de Menores al juicio que correspondiere, de acuerdo a lo legislado
en el Cdigo Procesal Penal.

El Juez de Menores ordenar los estudios y peritaciones que legalmente correpondan,


tomando conocimiento directo y personal de los menores y sus familiares.

La defensa oficial del acusado, si correpondiere, recaer en el Defensor de Menores sin


perjuicio de la representacin promscua del Asesor de Menores.

Artculo 70.- Si en un mismo hecho hubieran participado un mayor de dieciocho (18) aos y un
menor sometible a proceso conocer y resolver el Tribunal Ordinario competente,
permaneciendo el menor bajo la jurisdiccin del Juez de Menores en lo que respecta al
resguardo y vigilancia de su persona. A ese efecto y al avocarse, el Magistrado Instructor
deber dar intervencin al Juez de Menores, mediante oficio en que se consignarn los datos
personales del menor y las fechas y circunstancias de los hechos atribudos. Tambin deber
remitir oportunamente copia de la resolucin que hubiere recado a su respecto.

El Juez de Menores deber remitir al Magistrado Instructor y elevara al Tribunal de Juicio los
informes y antecedentes que le fueran requeridos o los considere convenientes para cumplir
su finalidad.

Tomar conocimiento personal y directo del menor y su entorno familiar, ordenar los estudios
y peritaciones y proveer las medidas provisorias adecuadas.

Artculo 71.- En el supuesto previsto en las normas que anteceden el Tribunal de Juicio
limitar su sentencia, en lo que al menor respecta, a la declaracin de su responsabilidad o
absolucin por inocencia, aplicando excepcional y fundadamente la sancin y/o las medidas
que correspondieren segn las Leyes 10.903 y 22.278 y las que se dictaren.

[Contenido relacionado]
Artculo 72.- El Tribunal de Instruccin y el de Juicio evaluarn la conveniencia de la presencia
del menor en los actos de procedimiento limitndola a lo imprescindible.

Artculo 73.- Contra las resoluciones dictadas por el Juez de Menores durante la instruccin,
procedern los recursos que establece el Cdigo Procesal Penal, sustancindose el de
Apelacin ante la Cmara de Menores.

Contra la Sentencia de la Cmara de Menores, procedern los recursos de casacin e


inconstitucionalidad, todo de acuerdo a lo dispuesto por el Cdigo Porcesal Civil.

Artculo 74.- Si en alguna causa penal, el Tribunal hallare a menores de edad en estado de
abandono, o de peligro material o moral, deber remitir copia de las constancias respectivas a
la Secretara Asistencial para las actuaciones prevencionales pertinentes.

Artculo 75.- Comunquese, publquese, insrtese en el Registro Oficial y archvese.

Firmantes

CARLOS SECUNDINO AGUILERA - JOS LOPEZ

2.
1

Facultad de Ciencias jurdicas y sociales.


Universidad Nacional de La Plata.

ESPECIALIZACIN EN DERECHO DE FAMILIA.


PRINCIPIO: INTERS SUPERIOR DEL NIO.

Profesora: Dra. Villaverde Mara Silvia


Alumna: Moreno Mara Alicia
Ao: 2012
PRINCIPIO INTERS SUPERIOR DEL NIO.
2
SUMARIO: 1- Introduccin; 2- Principios fundamentales en la convencin
internacional de
los Derechos del nio (CDN). 3-El Estado como garante de los derechos.
Responsabilidad del
Estado; 4- Concepto inters superior del nio en la corte nacional e internacional,
definida a
travs de fallos nacionales e internacional (Atala Riffo y nias vs. Chile).

I- INTRODUCCION:
La proteccin de la niez ha constituido una preocupacin fundamental de la comunidad
internacional
desde el ao 1924, en el marco de la V Asamblea de la Sociedad de las Naciones, all se
sanciono
la declaracin de los Derechos del Nio, primer instrumento internacional que aborda la
cuestin
de los derechos de la infancia reconociendo que la humanidad debe a los nios lo mejor
que pueda
darle, declara y acepta que su deber, que mas all y sobre toda consideracin de raza,
nacionalidad o
credo. 1. Se debe dar a los nios los medios necesarios para su normal desarrollo, tanto
material como
espiritual.
Luego siguiendo a su predecesora, la Declaracin de los Derechos del nio proclamada
por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en el ao 1959 dispuso que el nio gozar de
una
proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la
ley y por
otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, espiritual y dignidad. A
promulgar las leyes
con ese fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del
nio
La convencin adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea general en su
resolucin
44/25, de 20 de noviembre de 1989, con entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990, de
conformidad
con el artculo 49.
La Convencin sobre los Derechos de nio Incorporada a nuestra constitucin en
1994 en su art.
75 inc. 22 asumiendo la convencin jerarqua constitucional.
La inclusin de la Convencin sobre los Derechos del nio, entre los instrumentos
internacionales que

conforman la regla de reconocimiento constitucional ha venido a marcar un hito


fundamental. Dicha
convencin reitera gran parte de los derechos reconocidos en los restantes tratados y
convenciones
incorporados a nuestra Carta Magna, su aplicacin especifica afirma que los nios -como
todas las
personas son titulares de derechos fundamentales y que es deber del estado promover y
garantizar su
efectiva proteccin igualitaria.
3
Los nios al ser ms vulnerables por su dependencia de los mayores, requieren un mayor
amparo ante
conductas sociales capaces de lesionar sus derechos.
En este trabajo tratar de desarrollar, a travs de la jurisprudencia y doctrina, el principios
inters
superior del nio como pauta interpretativa y directiva fundamental, que dispone el juez a
la hora
de resolver un caso, apreciando las consideraciones de tres fallos nacionales s/
Proteccin contra la
violencia familiar; adopcin; Proteccin de las personas y un fallo de la Corte
interamericana Atala
Riffo y nias vs Chile.

2- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN LA CONVENCIN INTERNACIONAL DE


LOS DERECHOS DEL NIO (CDN).
La Convencin sobre los Derechos del Nio indica en su art. 1 que nio es todo ser
humano menor
de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la
mayora de edad.
El Artculo 3.1. Dispone que En todas las medidas concernientes a los nios que tomen
las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o
los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del
nio.
El Principio inters superior del nio es una pauta de resolucin prioritaria impuesta por la
Convencin
sobre los Derechos del nio y en nuestro derecho interno contemplado en el art. 3 de la
ley 26.061 de
Proteccin Integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes (mbito
Nacional).
Con la aparicin de este principio se realiza un importante cambio conceptual respecto de
la situacin
jurdica de los nios, considerados sujetos de derecho y por lo tanto- titulares de
derechos personales
merecedores de proteccin tanto en el mbito extra o intrafamiliar. (1)
Mucho se ha escrito y discutido sobre este concepto jurdico indeterminado, cuya
precisin y
delimitacin el legislador ha delegado en el juzgador, a los fines de establecer en cada

caso concreto
cual es la solucin que beneficie o al menos no perjudique al nio.
Implica para el juez la realizacin de un juicio de valor de una situacin real, que exige
una particular
valoracin, de mayor complejidad respecto de los que ocurre con aquellas premisas
claramente
4
delimitadas por la ley, ya que debe precisar en qu consiste el inters del menor a travs
de la
comprobacin de las circunstancias concretas que se le presenten.
Por tanto, el inters superior del nio exige ser definido en cada caso concreto y
depender de
circunstancias especficas. Aquello que exige la Convencin es que resulta obligatorio
descubrir qu
es lo que mejor resguarda el inters del nio.
Como Seala Eduardo Pablo Gimnez y Gabriela Garca Minella el inters superior del
nio es un
principio jurdico de neto corte garantista que cambia el paradigma de la proteccin
irregular por el
de proteccin integral del nio.
Existen algunos autores en que consideran que se ha intentado vanamente definir el art. 3
de la
convencin ya que son estndares jurdicos que definen por medio de conceptos
indeterminados, de
concepto de valor, referidos a realidades que no permiten una mayor precisin o
concrecin y colocan
en un lugar de privilegio al intrprete, es decir detrs de cada interpretacin del principio
inters
superior del nio se esconde ideas, prejuicios, concepciones e intereses muy sutiles (2)
El comit de los derechos del nio (el Comit) ha sealado el artculo 12 (el derecho del
nio a ser
escuchado) como uno de los cuatro principios generales de la Convencin, junto con el
derecho a la no
discriminacin, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracin primordial del inters
superior
del nio, es decir que lo relevante es que no slo es un derecho en s mismo, sino que
tambin debe
tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los dems derechos.

3- EL ESTADO COMO GARANTE DE LOS DERECHOS. LA


RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO.
Las convenciones constituyentes operan como detectores de los sntomas del
malestar de una
sociedad para canalizarlos mediante la elaboracin de un nuevo orden simblico.
(3)
Los derechos humanos reconocidos a raz de este nuevo orden resultan,
entonces, y en
trminos de Alexy, principios de derecho fundamental que forman parte de la regla
de

reconocimiento constitucional y resultan vigentes para la sociedad en su conjunto


porque han
sido delineados por los representantes del pueblo a travs de las Convenciones
constituyentes.
5

Conforman, un mnimo fundamental, comn y abarcativo para toda la comunidad,


que no
puede ser desconocido por reglas secundarias infraconstitucionales, las cuales
slo sern
validas en la medida que cumplan con las formas de produccin y con los
contenidos que
emanan de los derechos fundamentales contemplados en la regla de
reconocimiento.
Los legisladores y los jueces, como representantes de los poderes instituidos,
deben ajustarse a
las normas supremas al sancionar y aplicar las leyes y, por ende, no pueden
decidir siguiendo
discrecionalmente su criterio, aunque ste represente al pensamiento o deseo
absoluto de las
mayoras. Ante cualquier creencia o conviccin existe un lmite insoslayable: los
contenidos
esenciales de los derechos fundamentales, universales e inalienables, que
propenden al
desarrollo de construcciones que reflejen la pluralidad de una sociedad abierta.
La constitucin, como norma jurdica fundante del orden jurdico del estado, es el
eje
obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurdico poltico. De este modo,
vincula a la
totalidad de los rganos del poder y a los particulares, tanto cuando el estado se
relaciona con
los particulares, como cuando stos se relacionan entre s. (4)
Con la reforma de la constitucin (1994) el art. 75 inc. 22 incorpora declaraciones,
tratados,
convenciones relacionados fundamentalmente a los derechos humanos. Pero a
partir de 1992,
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consagro la
operatividad de las
normas contenidas en los tratados internacionales y la necesidad de adecuacin
normativa y
jurisprudencial a tales preceptos en los trminos del art. 27 de la Convencin de
Viena sobre
el Derecho de los Tratados- ratificada por nuestro pas por la ley 19.865-, so pena
de generar
la responsabilidad del estado por no cumplir con los deberes a los que se ha
obligado al
firmar tales acuerdos (El art. 27 de la convencin e Viena dispone que no es

posible invocar
el derecho interno como causa par el incumplimiento de las obligaciones
internacionales).
En la convencin Americana en su art. 1 dispone que el estado es
responsable de respetar y
garantizar los derechos de los individuos. La obligacin de respetar genera la
responsabilidad
estadual de adoptar medidas para asegurar que las personas se encuentren
protegidas de
conductas que violen sus derechos. Es posible que un estado no cumpla con un
tratado
internacional por accin o por omisin.
6

La responsabilidad del estado ante el incumplimiento de las obligaciones


contradas mediante
los tratados a los que ha adherido lo alcanza en cuanto legislador, en cuanto
administrador
y en cuanto juez. El estado legislador debe dictar las normas necesarias para
cumplir los
tratados sobre todo cuando en stos hay normas programticas que obligan a su
desarrollo
mediante ley interna-, debe omitir dictar leyes opuestas y reformar, sustituir o
derogar las
que son incompatibles. Como juez, el estado debe aplicar los tratados, descartar
las normas
internas incompatibles o contrarias, suplir los vacos normativos internos
remitiendo al
derecho internacional, y garantizar el debido proceso. Y por ultimo en cuanto
administrador, la
obligacin del estado se expande a toda la esfera de funciones y actividades que
no encuadran
en la legislativa ni en la judicial. (5)
No basta con una lista de enunciacin de derechos reconocidos, sino que es
preciso buscar
los caminos para que stos se hagan efecticos, desde el punto de vista de
polticas pblicas
asistenciales, como de su proteccin jurisdiccional.
4- CONCEPTO INTERS SUPERIOR DEL NIO A TRAVS DE FALLOS EN LA
CORTE NACIONAL E INTERNACIONAL.
El inters superior del nio, como exprese en el punto 2, exige ser definido en cada caso
concreto y
depender de circunstancias especficas, es un principio que va a guiar al juzgador a
decidir qu es lo
mejor para el nio. Sabemos que cuando se trata de derecho de familia las relaciones
humanas son de
tal complejidad que el juzgador debe realizar un mayor esfuerzo al momento la toma de
decisiones.

En fallo O.N.F. c/ B.N. s/ Proteccin contra la violencia familiar (juzgado N 5


del
departamento judicial La Plata) en sus considerandos fundamenta su decisin en
que El
inters de este nio impuesto por la Convencin sobre los derechos de los nios
en su
artculo 3-, principio rector que condiciona toda decisin del Juzgador (art. 75 inc.
22 de
la C.N.) que apunta a dos finalidades bsicas, cuales son la de constituirse en una
pauta de
decisin ante un conflicto de intereses y la de ser un criterio para la intervencin
institucional
destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parmetro
objetivo que
permite resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin se
define por lo
que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto
inters del
7

adulto se prioriza el del nio (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en S.C.


s/Adopcin,
sent. Del 2-8-05; v. Emilio Ibarluca en El inters Superior del nio en la Corte
Suprema,
Sup. Constitucional La Ley, 21-9-07).
La Suprema Corte Provincial lo ha conceptuado como el conjunto de bienes
necesarios
para el desarrollo integral y la proteccin de las personas y los bienes de un nio
dado, y
entre ellos el que ms le conviene en una circunstancia histrica determinada,
analizado en
concreto, ya que no se concibe un inters abstracto (Acs. 79931 del 22-10-03 y
99273, del 215-08).
La Corte Suprema de la Nacin en S.C., s/ Adopcin del 02/08/2005. Ha dicho El
primordial
inters del nio que la convencin sobre los Derechos del Nio art .3.1.-impone a toda
autoridad
nacional en los asuntos concernientes a la infancia estriba en satisfacer las necesidades
de aquel del
mejor modo posible para la formacin de su personalidad. (voto Petracchi, Belluscio y
Maqueda).
Los Dres Fayt, Zaffaroni y Argibay en su voto contiene el siguiente concepto esta regla
jurdica
que ordena sobre poner el inters superior del nio a cualesquiera otras
consideraciones tiene,
al menos en el plano de la funcin judicial donde se dirimen controversias, el efecto
de separar
conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derecho de los intereses de

otros sujetos
individuales o colectivos, incluso, llegando el caso, el de los padres. Por lo tanto, la
coincidencia
entre uno y otro inters ya no ser algo lgicamente necesario, sino una situacin normal
y regular
pero contingente que, ante el conflicto, exigir justificacin puntual en cada caso concreto.
As, en
una controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que ms conviene al
inters del nio,
la premisa de que es mejor para este ltimo la convivencia con los primeros no puede ser
tomada
como una verdad autoevidente. Hacerlo no solo es una peticin del principio, sino tambin
un
desconocimiento del principio jurdico supra legal que marca la independencia conceptual
del inters
superior del nio respecto de toda otra persona
Corte Nacional Caso A.,F. s/ Proteccin de las personas. En este caso la Cmara
Nacional en
lo civil haba revocado la resolucin de primera instancia por la que se haba rechazado el
pedido
de restitucin de un nio por su madre biolgica y decretado la nulidad de las
resoluciones por las
cuales se haba declarado el estado de abandono del mismo y otorgado su guarda con
fines adoptivos.
Llegado a la Corte el caso, el Dr. Maqueda en su voto dijo que del principio del inters
superior
se desprenda que todas las alternativas disponibles para arribar a un
pronunciamiento en un
conflicto deban ser evaluadas a la luz de privilegiar la situacin real del nio no
debiendo ello ser
8
desplazado por mas legtimos que resultaran los intereses de los padres y de
aquellos que ejercan la
guarda preadoptiva. De lo que se trataba era de alcanzar la mxima certidumbre
respecto del modo
como mejor se satisfaca el inters superior del nio, por lo cual, y mas all de las
consideraciones
de orden jurdico, existan dos extremos relevantes para la bsqueda de respuestas: por
un lado la
adecuada apreciacin de las especiales circunstancias fcticas y, por el otro, la
produccin y evaluacin
severa de los informes de los equipos tcnicos realizados a partir del trabajo con el
menor, con el
propsito de valorar el riesgo que la modificacin o emplazamiento del nio le pudiera
provocar.
Por tal razn, y surgiendo de estos el dao psquico y emocional que el cambio de la
situacin poda
generar en el nio, se volc por la revocacin del fallo de la Cmara

Corte interamericana de Derechos Humanos: Caso: Atala Riffo y Nias vs


Chile

Breve comentario de los hechos.El proceso de custodia o tuicin que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el
padre de las
nias M., V. y R. en contra de la seora Karen Atala Riffo por considerar que su
orientacin sexual y
su convivencia con una pareja del mismo sexo produciran un dao a las tres nias.
En el proceso de custodia, el Juzgado de Menores de Villarrica, en una primera decisin
con fecha 2
de mayo de 2003 concedi la tuicin provisional al padre aunque reconoci que no
existan elementos
que permitieran presumir causales de inhabilidad legal de la madre. En dicha decisin, el
Juzgado
motiv la decisin, inter alia, con los siguientes argumentos:
que [] la demandada haciendo explcita su opcin sexual, convive en el mismo
hogar que
alberga a sus hijas, con su pareja, [] alterando con ella la normalidad de la rutina
familiar,
privilegiando sus intereses y bienestar personal, por sobre el bienestar emocional y
adecuado
proceso de socializacin de sus hijas.
que la demandada ha privilegiado su bienestar e inters personal por sobre el
cumplimiento
de su rol materno, en condiciones, que pueden afectar el desarrollo posterior de las
menores
de autos, y de lo cual no cabe sino concluir, que el actor presenta argumentos ms
favorables
en pro del inters superior de las nias, argumentos, que en el contexto de una sociedad
heterosexuada, y tradicional, cobra[n] gran importancia.
El 29 de octubre de 2003 el Juzgado de Menores de Villarrica adopt una segunda
decisin en
la que rechaz la demanda de tuicin considerando que, con base en la prueba existente,
haba
quedado establecido que la orientacin sexual de la demandada no representaba un
impedimento
9
para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patologa
psiquitrica que
le impidiera ejercer su rol de madre y que no existan indicadores que permitieran
presumir la
existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las
menores de edad.
Dicha decisin fue apelada. El 30 de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco
confirm la
Sentencia.
Ante el resultado de dicha sentencia el padre de las nias present un recurso de queja
contra la Corte
de Apelaciones de Temuco. El 31 de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema
de Justicia
de Chile acogi el recurso de queja, concediendo la tuicin definitiva al padre. En dicha
sentencia,

la Corte Suprema indic que en todas las medidas que le conciernan [a los nios y
nias], es
primordial atender al inters superior del nio sobre otras consideraciones y derechos
relativos a
sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de sus padres. Adems, la
Corte Suprema
fundament su decisin en los siguientes argumentos:
se ha prescindido de la prueba testimonial, [] respecto al deterioro experimentado
por el
entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores
[de
edad], desde que la madre empez a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a
que las
nias podran ser objeto de discriminacin social derivada de este hecho.
el testimonio de las personas cercanas a las menores [de edad], como son las
empleadas de
la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las nias demostrativas de confusin
ante la
sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar
con
su nueva pareja.
la seora Atala ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas,
especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en
que
lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de stas
la eventual confusin de roles sexuales que puede producrseles por la carencia en el
hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del gnero
femenino,
configura una situacin de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de edad]
respecto
de la cual deben ser protegidas.
es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del
que
tienen sus compaeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan,
exponindolas
a ser objeto de aislamiento y discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo
personal.
Por lo expuesto la Corte Suprema (Chile) consider que las condiciones descriptas
constituan causa
calificada para justificar la entrega de la tuicin al padre, dado que la situacin actual
configuraba un
10
cuadro que irroga el riesgo de daos, los que podran tornarse irreversibles, para los
intereses de las
menores, cuya proteccin debe preferir a toda otra consideracin.
El 17 de septiembre de 2010 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
present una
demanda contra el estado de Chile. La peticin inicial fue presentada ante la Comisin
Interamericana
el 24 de noviembre de 2004. La comisin aprob el Informe de Admisibilidad e informo

que el
Estado de Chile no haba dado cumplimiento a las recomendaciones del informe de
Fondo, por lo que
decidi someter el presente caso a la jurisdiccin de la Corte interamericana.
De acuerdo a la Comisin, el caso se relaciona con la alegada responsabilidad
internacional del Estado
por el presente trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar
que
habra sufrido la Sra. Atala debido a su orientacin sexual en el proceso judicial que
resulto en el retiro
del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R. El caso se relaciona con la alejada
inobservancia del
inters superior de las nias cuya custodia y cuidado fueron determinados en
incumplimiento de sus
derechos y sobre la base de supuestos prejuicios discriminatorios.
La Corte tuvo que resolver, entre otros elementos, la responsabilidad internacional del
Estado por
el alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que
habra
sufrido la seora Atala debido a su orientacin sexual en el proceso judicial que result en
el retiro
del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R.. Para estos efectos, la Corte analiz, entre
otros, los
argumentos expuestos por la sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin
provisoria del
Juzgado de Menores de Villarrica.
Un unos de los puntos que la Corte pone en consideracin es el principio del
inters superior del
nio y las presunciones de riesgo que pasaran las nias.
La Corte Interamericana constata que, entre sus consideraciones, la Corte Suprema de
Justicia de Chile
indic que en todas las medidas que le conciernan a los nios y nias, es primordial
atender al inters
superior del nio sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y
que puedan
hacer necesario separarlos de sus padres.
Por su parte, el Juzgado de Menores de Villarrica, en la decisin de guarda provisora,
manifest que
es tarea del sentenciador asegurar el inters superior del nio, lo que importa realizar
un anlisis
preventivo o anticipado conducente al fin ltimo que ha de tenerse en cualquier resolucin
judicial que
afecte a un menor de edad y que no es otro que procurar su mximo bienestar. El
objetivo general
de proteger el principio del inters superior del nio es, en s mismo, un fin legitimo y es,
adems,
11
imperioso. En relacin al inters superior del nio, la Corte reitera que este principio
regulador de
la normativa de los derechos de las nias y los nios se funda en la dignidad misma del

ser humano,
en las caractersticas propias de los nios y las nias, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de
stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene
observar que
para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el
prembulo
de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados
especiales, y el
artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir medidas especiales de
proteccin.
Igualmente, la Corte Interamericana constat que la determinacin del inters superior del
nio,
en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la
evaluacin de los
comportamientos parentales especficos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo
del nio
segn el caso, los daos o riesgos reales y probados, y no especulativos o
imaginarios. La mera
referencia al principio inters superior del nio sin probar, en concreto, los
riesgos o daos
que podran conllevar la orientacin sexual de la madre para las nias, no puede
servir de
medida idnea para la restriccin de un derecho protegido como el de poder ejercer
todos los
derechos humanos sin discriminacin alguna por la orientacin sexual de la
persona.
Una determinacin a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la
capacidad e idoneidad
parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del nio no es adecuada
para
garantizar el fin legtimo de proteger el inters superior del nio.
La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos
por la
orientacin sexual, es decir preconcepciones de los atributos posedas por las personas
homosexuales o
el impacto que estos presuntamente puedan tener en las nias y los nios.
El Tribunal concluy que si bien la sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin
provisoria
pretendan la proteccin del inters superior de las nias M., V. y R., no se prob que la
motivacin
esgrimida en las decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la Corte
Suprema
de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica no comprobaron en el caso
concreto que la
convivencia de la seora Atala con su pareja afect de manera negativa el inters
superior de
las menores de edad y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos,
estereotipados y/o
discriminatorios para fundamentar la decisin, por lo que dichas decisiones viola
los artculos 24

y 1.1 de la Convencin Americana.


12
Por tanto, la Corte concluy que el argumento de la posible discriminacin social
no era
adecuado para cumplir con la finalidad declarada de proteger el inters superior de
las nias M.,
V. y R. argumento que no tienen ningn sustento jurdico, sino social.
En la Sentencia la Corte declar a Chile responsable internacionalmente por haber
vulnerado
entre otros los siguientes principios:
El derecho a la igualdad y la no discriminacin consagrado en el artculo 24 (igualdad
ante
la ley), en relacin con los artculos 19 (derechos del nio) y 1.1. (Obligacin de respeto y
garanta) de la Convencin Americana, en perjuicio de las nias M., V. y R.
Los artculos 11.2 (proteccin a la honra y a la dignidad) y 17.1 (proteccin a la
familia), en
relacin con el artculo 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin Americana
en
perjuicio de Karen Atala Riffo y de las nias M., V. y R.
El derecho a ser odo consagrado en el artculo 8.1 (garantas judiciales), en relacin
con los
artculos 19 (derechos del nio) y 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin
Americana en perjuicio de las nias M., V. y R.,
Asimismo la corte interamericana fundamenta su decisin, entre otros documentos, en la
Opinin
Consultiva OP-17/02 del 28 de agosto de 2002, en que establece conviene observar que
para
asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el
prembulo de
la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados
especiales, y el
artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir medidas especiales de
proteccin.
En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la
situacin especfica
en la que se encuentran los nios, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o
inexperiencia.
En conclusin, es preciso ponderar no slo el requerimiento de medidas especiales, sino
tambin
las caractersticas particulares de la situacin en la que se hallan el nio y la adopcin de
medidas
especiales para la proteccin del nio corresponden tanto al Estado como a la familia, la
comunidad y
la sociedad a la que aqul pertenece.
En aras de la tutela efectiva del nio, toda decisin estatal, social o familiar que involucre
alguna
limitacin al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el inters superior del
nio y
ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia.
13

CONCLUSIN:
No queda duda que a travs de la incorporacin de los tratados de Derechos Humanos a
nuestro
ordenamiento jurdico ha habido un cambio importante en la forma de decidir de los
jueces, en la
cual encuentra un camino a seguir cuando se encuentran en intereses contrapuestos en
cuestiones tan
delicadas como son las relaciones familiares.
Respecto al principio inters superior del nio, resulta muy difcil definirlo, ya que es un
principio
amplio y se va a evaluar en cada caso concreto que es lo mejor para el nio, nia y
adolecente teniendo
en cuenta los hechos e informes de distintos profesionales sin los cuales el juez se le
hara imposible
resolver de manera acabada y con conviccin a la hora de impartir su sentencia.
Sabemos que las sociedades van evolucionando, cambiando de pensamiento y el
ordenamiento jurdico
no puede quedar disociado de esa realidad.
En la actualidad vivimos en constante cambios y cada vez mas vertiginosos, pero esos
cambios se
dan en distintos ordenes, en el orden social, cultural e institucional, encaminados a
evidenciar en la
sociedad otra mirada, conducta e interrelacin entre sus miembros, que en otros tiempos
no haban
sido aceptadas por la sociedad, como por ejemplo como el matrimonio entre personas de
mismo sexo.
En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario
se corre el
grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminacin violatorias de los
derechos
humanos.
Los jueces que analizan casos como los presentes en la cual se vulnera derechos
fundamentales de
las personas, fundamentalmente en los que se involucran cuestiones de niez,
privndolos a stos
de tener una familia sin violencia, de estar con una familia que lo quiera, lo proteja y lo
cuide, mas
all de la orientacin que pueda llegar a tener la persona (caso Atala Riffo) que peticiona
a favor de
sus hijosconsidero que es totalmente inadmisible legitimar la discriminacin con el
argumento de
proteger el inters superior del menor de edad, en todos los casos es difcil determinar el
concepto
inters superior del nio pero sabemos que un punto de partida de toda actuacin judicial.
14
BIBLIOGRAFA CONSULTADA:
(1) Gil Domnguez, Andrs, Regla de reconocimiento Constitucional: patria potestad,
biotica y salud
reproductiva RDF, nro. 21, 2002, p.53.
(2) Ilundain Mirta El inters superior del nio (Lo importante es el interprete). En La

Familia en el
nuevo derecho/Ada Kemelmajer de Carlucci. Argentina. Rubinzal- Culzoni, 2009. pg.
197.(3) Andrs Gil Domnguez, Mara Victoria Fama, Marisa Herrera Derecho Constitucional
de la
Familia. T.I 1ra edicin, Buenos Aires; Ediar, 2006.(4) Andrs Gil Domnguez, Mara Victoria Fama, Marisa Herrera Derecho Constitucional
de la
Familia. T.I 1ra edicin, Buenos Aires; Ediar, 2006. Pg. 22.-

(5) Bidart Campos, Germn, La responsabilidad del Estado en los tratados con
jerarqua
constitucional, en la Responsabilidad por daos en el tercer milenio. AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 1997, pag.425 y ss.
(6) Mizrahi, Mauricio Luis, Inters superior del nio el rol protagnico de la Corte.
Revista
Jurdica Argentina La Ley / La Ley Vol. E (2011) Bs. As. Pg. 907.(7) Pellegrini Victoria Mara, Una importante determinacin en concreto del
inters
superior del nio. Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y
jurisprudencia
/ Lexis-Nexis. Vol. 2006-1 Pg. 28.(8) Biocca Stella M. Inters Superior del nio. En Derecho de Familia. Revista
interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia. Abeledo-Perrot, 2005. Bs As. Pg.
23

Fallos:
- O.N.F. c/ B.N. s/ Proteccin contra la violencia familiar Juzgado de Familia, La Plata.
-S.C., s/ Adopcin del 02/08/2005 .Corte Suprema de la Nacin.
15
-Caso A.,F. s/ Proteccin de las personas. Corte Suprema de la Nacin
- Atala Riffo y Nias vs. Chile de Corte interamericana de Derechos Humanos
-L.,H.D. c/ L.,C.A s/ Tenencia CN civ., sala L 2011/09/13.-__

EL INTERS SUPERIOR ANTE EL NIO EN SITUACIN DE CONFLICTO


Por Jos H Gonzlez del Solar
INTRODUCCIN
En esta publicacin hemos incluido decisiones judiciales que se refieren al inters superior en
juego cuando vienen a proceso nios en situacin de conflicto. Han sido pronunciadas en casos en
que estaba en cuestin el desamparo que los afectaba o la transgresin en que haban incurrido,
casos que a la vez ponan de manifiesto una problemtica social para la cual an hay respuestas
integrales pendientes.
Desde que la sociedad argentina se vio teida por el color de la llamada cuestin social, fruto
incuestionable de la Revolucin Industrial y sus secuelas subsistentes, el Estado intent medios
superadores con resultados variables en el tiempo. Cobraron protagonismo los tribunales de
menores, a los que se dio competencia para conocer y resolver en la casustica emergente, y en
cuya intervencin tutelar enseguida se instal el inters prevalente del menor como principio rector
a la luz del cual deban leerse, interpretarse y aplicarse las normas vigentes.
El principio, como proposicin axiomtica seera, careci sin embargo de una elaboracin

conceptual que le diese claridad y precisin, por lo que muchas veces termin operando como una
frmula que los ministerior pblicos utilizaban para fundar ligeras opiniones, o a la que los
magistrados recurran para dar sustento a resoluciones de mera discrecionalidad cuando no
rayanas en la arbitrariedad. Favoreca ello el patronato sobre los menores de edad en desamparo
o transgresin que el Estado se haba atribuido por ley 10.903, a partir del ao 1919, y el
advenimiento del llamado Estado-benefactor que haba dado un gran desarrollo a la asistencia
pblica.
Es lo que llev a que los tribunales de menores cobraran una funcin axial, no slo en la atencin
de desamparados y transgresores sino en la prestacin de ayuda a los menores de edad cuyas
familias padecan la indigencia. La confusin sobreviniente terminaba equiparando la atencin que
se dispensaba, por lo que lo mismo entraba un menor a disposicin de un juez por su pobreza que
por su desproteccin o su delincuencia.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989, condens en su articulado lo que ya la
conciencia jurdica internacional haba hecho explcito en documentos precedentes. Al ratificarla en
1990, la Repblica Argentina se ha olbigado a dar mayor rigor y calidad en la intervencin estatal, y
consecuentemente a distinguir situaciones cuya equivalencia en los hechos como se advierteconstitua fuente de manifiesta injusticia.
Por un lado, los nios en situacin de carencia, a los que el Estado se compromete a asistir (arts.
18 y 27), y que por ende deben ocurrir por s o por sus representantes segn el asunto- a los
servicios que la administracin gubernamental y los organismos no gubernamentales ofrecen como
funcin subsidiaria cuando las familias no pueden proveerles lo necesario para su desarrollo
integral. La institucin del ombudsman sirve como garanta de este derecho fundamental, tanto con
respecto los intereses difusos como a los que se individualizan en el agravio, para la obtencin de
los servicios necesarios, sin perjuicio de la garanta que tambin da la accin de amparo como
remedio constitucional.
Por otro lado, los nios en situacin de conflicto, a los que el Estado se ha compromete a tutelar
(arts. 19 y 20). Estando en juego derechos fundamentales, el Estado les garantizaq la tutela judicial
efectiva, con las medidas ms adecuadas en cada caso .
Ambas situaciones son vinculantes para el Estado, como deber propio y como derecho
fundamental del nio, esto es del menor de dieciocho aos (art. 1), aunque en la Argentina cabra
su extensin a todos los menores de veintin aos .
El principio de inters superior (art. 3), nueva expresin de su precedente, viene a cobrar nuevo
vigor en el marco normativo sobreviniente. Su contenido ahora debe colegirse del mismo pacto
internacional, y as lo han venido haciendo las normas de derecho interno que el pas se va dando
en consecuencia y que de manera clmine denota el art. 3 de la ley nacional 26.061: la mxima
satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas.
No obstante, esta formulacin que hace el legislador no aporta una definicin operativa que elucide
las perplejidades que la aplicacin del principio tiene en la casustica de nios en situacin de
conflicto. La jurisprudencia hace notables esfuerzos para darle concrecin a la finalidad que tiene,
la mxima satisfaccin jurdica, y a esos esfuerzos queremos servir con estas consideraciones
desde la perspectiva que da el Derecho de la Minoridad.
I.- Inters y proteccin jurdica
Cuando nos preguntamos qu se entiende por inters, el Diccionario de la Lengua viene como
primer instrumento en respuesta. Porque en el uso corriente o vulgar de la palabra, se entiende por
tal el provecho o beneficio que se espera de alguien o de algo.
De esa acepcin se desprende, en primer trmino, una relacin entre un sujeto y un objeto. No
cualquier sujeto, sino una persona por su capacidad para la percepcin intelectual del objeto.
Enseguida, que en esa relacin el objeto concierne al sujeto en cuanto le ofrece una determinada
satisfaccin, de necesidad, utilidad o deleite.
Quien dice que alguien o algo le interesa, expresa al menos que no le es indiferente. Adems, y es
lo relevante, que hay en l una afeccin hacia el objeto en razn de la expectativa de satisfaccin
que le genera.
De lo antedicho resulta que, cuando con sencillez se menta el inters en el uso corriente o vulgar,
se est hablando de la relacin afectiva que media entre un sujeto siempre una persona- y un

objeto persona o cosa- en razn de una satisfaccin en expectativa, sea de necesidad, utilidad o
deleite.
La satisfaccin que el sujeto espera puede hacer a su propio bien, al de otra u otras personas
determinadas, o al bien comn. As, y a modo de ejemplo, puede interesarle algo que aporta a su
acervo espiritual o a su patrimonio personal, o bien lo que sirve a la educacin de sus hijos, a la
seguridad de sus familiares, amigos o vecinos, o a la justicia social.
El sujeto puede ser individual o colectivo. Entre los colectivos se destaca el populus, la comunidad
poltica nacional, regional o municipal. Cuando de este sujeto se trata, estamos ante el inters
pblico, y consecuentemente ante una satisfaccin en expectativa, de necesidad o de utilidad, que
respecta al bien comn propio.
El inters puede ser acogido por el derecho, esto es por el ordenamiento jurdico vigente donde se
expresa. Al recibir ese respaldo, deviene en inters jurdicamente protegido y, lo que es ms
importante, en un poder jurdico para actuar en consecuencia . Si ese poder se ejerce ante iguales,
se habla de derecho subjetivo; si se hace valer ante sbditos, se habla de potestad.
El inters pblico explica y legitima la existencia y ejercicio de una potestad. Con mayor razn en
una repblica, porque la igualdad de los ciudadanos slo la hace tolerable, en cualquier mbito de
la vida pblica o privada, cuando la expectativa de beneficio tiene por destinatario a quien est bajo
esa potestad.
II.- Inters superior
La vida social muestra coexistencia de intereses, tanto privados como pblicos. Puede que sean
indiferentes entre s, puede que concurran, puede que entren en colisin.
El derecho, como ordenamiento, acoge y protege intereses indiferentes o concurrentes, pero no a
dos o ms intereses que entran en colisin. En este supuesto, se inclina por el prevaleciente con
arreglo a los principios y normas que lo integran como un sistema en que debe lucir completo,
coherente y sobrio.
El inters jurdicamente prevaleciente es el que da poder, sea potestad o derecho subjetivo; el otro
no. Si los interesados reconocen con certidumbre al prevaleciente, se encuentran en la posibilidad
de superar la colisin por autocomposicin, por propia iniciativa, conciliacin o mediacin,
arribando a trminos satisfactorios. De lo contrario, queda slo la posibilidad de la
heterocomposicin, o sea la superacin del conflicto mediante rbitros o jueces.
Cuando las normas jurdicas califican a un inters como superior, es decir en modo comparativo, lo
estn acogiendo inequvocamente como prevaleciente ante otros con los que pueda entrar en
colisin. No de manera absoluta, pues en tal supuesto lo habra calificado con el superlativo
supremo sin ms,, sino de manera relativa, con indudable referencia a las circunstancias
concretas en cuestin.
El inters superior da poder jurdico para actuar, imponindose a otros con los que colisiona, pero
siempre en forma tal que su salvaguarda no afecte de modo innecesario a los dems, sobre todo
cuando tienen reconocimiento legal aunque no prevaleciente. El inters pblico en la higiene, por
caso, autoriza al Estado para velar por el estado de calles, plazas y otros lugares pblicos, y para
exigir a la poblacin que cumpla las disposiciones sobre recoleccin de residuos domiciliarios, pero
no para irrumpir en la privacidad del hogar so pretexto de supervisar la higiene domstica, a menos
que una muy grave razn de salud pblica lo haga indispensable como estado de necesidad
justificante.
III.- Inters superior del nio
La niez ha preocupado y ocupado desde antiguo a la comunidad poltica. Primero como inquietud
por el resguardo de la persona y los derechos del nio, y ms tarde por la situacin de desamparo
en que muchas veces se encontraba, adoptando medidas legislativas y ejecutivas dirigidas a
ordenar la materia e implementar vas de efectiva proteccin. El derecho romano dej para siempre
su impronta sobre el particular, sea con la incapacidad de hecho en el infante y el menor impber,
luego extendida por lex plaetoria a los menores de veinticinco aos, sea con la institucin de la
patria potestad y la tutela, sea en fin con los albergues para desamparados creados por Trajano, y
el patrocinio de dbiles que los comprenda a partir de Septimio Severo en el siglo II .

Como se advierte, un inters pblico en la niez que se ira afianzando en el tiempo ante una
mayor conciencia sobre sus implicancias- culminaba en el reconocimiento jurdico, como potestad
originaria de los padres, y como potestad supletoria del tutor a falta de stos, o de la polis ante el
desamparo familiar.
Durante siglos ese inters se concret en una legislacin que estableca el estado civil de
minoridad, con incapacidad de hecho y sujecin a la patria potestad o a la tutela. Asimismo, y para
los casos en que se verificaba el desamparo, en la intervencin de la autoridad pblica y la
adopcin de medidas paliativas o de reparacin .
El advenimiento de la era industrial llev a que la problemtica creciera, en calidad y cantidad,
afectando al todo social. El inters pblico se extendi, y la potestad del Estado alcanz una
dimensin omnipresente en la sociedad. En este escenario, agravado por las grandes guerras del
siglo XX, se empez a hablar del inters prevalente del menor , en formulacin cuya significacin
era verdaderamente incierta , pero que en todo caso quera decir que el menor de edad deba ser
preferido en cualquier situacin adversa, lo que hicieron suyas las Declaraciones de Derechos del
Nio de 1924 y 1959.
La Convencin sobre los Derechos del Nio vino a dar su espaldarazo definitivo en el concierto de
las naciones. Desde ese pacto, no puede haber Estado en que no se reconozca la niez como
inters pblico.
El inters del nio explica la potestad del Estado como deber, y tambin como derecho
fundamental que aqul tiene (arts. 19 y 20). Potestad del Estado que hay quienes ponen en crisis,
resistiendo un supuesto paternalismo o tutelarismo que negara al nio garantas
fundamentales, cuando justamente de lo que se trata es de reconocer en la Convencin la copresencia y la co-implicancia de la intervencin estatal protectora, los supuestos legitimantes, sus
principios informantes, sus lmites y su finalidad, como corresponde a una concepcin integral.
La Convencin consagra un principio, el del inters superior del nio. Al decir que ese inters
merece una consideracin primordial, lo pone como pilar del ordenamiento, como axioma sobre el
que debe reposar la regulacin en la materia (art. 3) .
En cuanto superior, le cabe cuanto ya se dijo al respecto, dado que el comparativo lo sienta como
prevaleciente ante otros con los que pueda entrar en colisin. No de manera absoluta, como
supremo , sino decididamente relativa, en atencin a las circunstancias concretas en que el nio
pueda hallarse. Da poder jurdico para actuar, y para imponerlo a otros con los que entre en
colisin, aunque siempre en forma tal que su satisfaccin no afecte de modo innecesario a los no
prevalecientes.
Como inters, comprende la expectativa de una satisfaccin. Como lo significa la redaccin inglesa
original, con el best interest, y como ha entendido la legislacin que se ha ido dictando en
consecuencia, comprende la expectativa de mxima satisfaccin en sus derechos fundamentales,
los que la Convencin proclama y respecto a los cuales se ha comprometido cada uno de los
Estados.
Desde luego, y como se desprende del tenor, se trata de la mxima satisfaccin en mrito a las
circunstancias, sea en lo tocante a la necesidad en que el nio se encuentra, sea en lo referido a la
posibilidad con que cuenta el obligado.
Necesidad y posibilidad siempre deben conjugarse en el inters del nio. No lo establece de otra
manera el tenor de la Convencin, fruto de ms de una dcada de gestacin en que han debido
atenderse las muy variadas circunstancias en que el nio puede hallarse en nuestro tiempo, con
particular referencia a las que revisten riesgo de suyo para su desarrollo personal e integracin
social, y las tambin muy distintas y mudables circunstancias en que pueden encontrarse los
Estados con respecto a su capacidad de generar condiciones propicias para la plena vigencia de
los derechos que se reconocen en la niez, y para atender las necesidades que acusan las
alternativas de desventaja social.
Por un lado, porque la mxima satisfaccin de sus derechos fundamentales atiende, ms all de su
formulacin general y abstracta, a lo que exige lo singular y concreto de cada nio para su
desarrollo personal, en la actualizacin de su potencialidad fsica, psquica y moral, y para su
integracin social merced a la incorporacin de actitudes y hbitos favorables a la vida de relacin
en la sociedad en que se desenvuelve, signadas por la conciencia sobre los deberes y derechos
recprocos que hacen al bien comn. La privacin de bienes que encierran las situaciones de
carencia, con necesidades bsicas insatisfechas, y las de conflicto, con el incumplimiento grave de

los deberes que incumben a padres, tutores y guardadores, se levanta como clamor de justicia en
el conjunto social y demanda respuesta a quienes tienen responsabilidad subsidiaria (arts. 18 y 27)
o supletoria (arts. 19 y 20) para asegurarles una vida digna.
Por otro lado, el Estado que ha asumido el deber, y le cabe la responsabilidad de proveer con los
recursos disponibles, pero tambin y sobre todo- de la voluntad poltica de generarlos en medida
creciente, en cantidad y calidad, para que la niez, tanto la pauperizada como la desamparada,
encuentren en sus servicios el reconocimiento de sus derechos fundamentales, de su pertenencia
a la sociedad como mrito y no como favor, del inters pblico que su infortunio suscita,
jurdicamente protegido como potestad pblica, y de la asistencia o la tutela, segn el caso, al
desfavorecido.
IV.- El inters superior del nio en el Derecho Argentino
Si bien la Constitucin, en su art. 75 inc. 22, incorpor en 1994 los derechos y garantas de la
Convencin a la normativa fundamental, gesto inequvoco de voluntad poltica que destaca a la
Argentina en el concierto jurdico internacional, la ley 26.061 vino a modo de consolidacin en el
ao 2005, es decir ms de una dcada despus.
Imprecisiones en su texto no quitan que el legislador, hacindose eco de lo que ya haban ido
anticipando leyes provinciales de derecho pblico , haya querido poner particular nfasis en lo que
por inters superior del nio y de los adolescentes menores de edad por expresa extensincorresponde entender, y que expresa como mxima satisfaccin, integral y simultnea, de los
derechos y garantas que la ley reconoce.
Queriendo hacer operativa esta definicin, el mismo art. 3 comprende el respeto a: a) Su
condicin de sujeto de derecho; b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que
su opinin sea tenida en cuenta; c) El pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio
familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems
condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y
adolescentes y las exigencias del bien comn; f) Su centro de vida.
En cuanto al centro de vida, aclara que toma por tal al lugar donde las nias, nios y adolescentes
hayan transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia, y lo sienta como
principio para dirimir conflictos en materia de patria potestad, filiacin, restitucin, adopcin,
emancipacin y toda otra cuestin que se les vincule.
En palabras que usamos antes, la mxima satisfaccin de los derechos y garantas mira al pleno
desarrollo personal del nio y el adolescente menor de edad, y a su integracin social desde el
lugar devenido en centro de vida, con equilibrio entre sus derechos y garantas y las exigencias del
bien comn.
El inters superior obtiene reconocimiento legal como principio jurdico y poltico. Principio jurdico,
porque est puesto como axioma que preside la trama de derechos y garantas, como pilar bsico
que se incorpora a otros que forman el basamento constitucional, como el de igualdad ante la ley,
con el que entra en muy rica y sorprendente conjugacin (art. 1). Y principio poltico, a la vez
normativo y ejecutivo, porque las normas reguladoras en esta materia y los programas
gubernamentales encuentran en l su punto de partida operativo (art. 5).
La ley tambin instala el inters superior como criterio para discernir y resolver en cualquier
conflicto jurdico que involucre a los nios y adolescentes menores de edad, es decir cuando
entren en colisin intereses con relevancia jurdica. Cabe interpretar al respecto que debe
prevalecer lo que interesa de modo inevitable e irrefragable a sus derechos y garantas
fundamentales, en cuanto se encuentren en juego su desarrollo personal y su integracin social.
V.- El inters superior del nio en situacin de conflicto
Un conflicto jurdico puede producirse con prescindencia de la situacin en que la persona se
encuentra. As sucede cuando entran en colisin intereses con motivo de un hecho o un acto que
afecta al menor de edad. Puede suceder, por caso, cuando es autor o vctima de algn hecho
delictuoso, o cuando se celebra un acto jurdico que le irroga perjuicio personal o patrimonial.
La situacin de conflicto, empero, denota algo ms, cualitativamente trascendente: la persona, con
estado civil de minoridad, es decir con un emplazamiento en la sociedad civil que le dispensa

proteccin jurdica, se encuentra, no obstante, en situacin de conflicto, esto es efectivamente


indefenso cuando uno o ms de sus derechos fundamentales estn siendo embestidos, sea por
inexistencia, ausencia, impedimento, omisin u ofensa de quienes deben legalmente protegerlo .
Hay veces en que la situacin de conflicto luce manifiesta, y por lo comn sucede cuando hay un
hecho o acto que la genera y la patentiza. Otras veces, y tal vez las ms frecuentes, se halla
encubierta en la trama familiar o social en que el nio o adolescente se encuentra, como realidad
latente que algn hecho o acto viene a develar.
Lo cierto es que en esa situacin, manifiesta o no, se est afectando el inters superior en trminos
que necesariamente se deben definir. Cada caso que llega a conocimiento judicial como instancia
superadora, pone al rgano decisor, cualesquiera sean su competencia o grado, en la necesidad
de hacer explcita la denotacin que atribuye al principio de inters superior en la resolucin del
conflicto, as como el modo en que ste lo compromete y exige tutela judicial efectiva.
Tratndose de un principio constitucional, que consecuentemente impregna todo el ordenamiento
normativo hasta la misma norma individual con que se sentencia en cada caso, cabe esperar que
los jueces tengan de l un concepto unvoco y una definicin clara y precisa, con respaldo en la
ms jerarquizada jurisprudencia nacional, de manera tal que le permita operar como criterio en la
decisin respectiva.
En casos en que se prueba la grosera vulneracin de derechos fundamentales y en que se
encuentran alternativas que permitan poner al nio a salvo de la situacin que lo aflige, la
definicin de que se habla parece exigir menos rigor. Pero cuando el caso conlleva una trama de
relaciones intrincada o hay pobres o nulas alternativas que ofrezcan salvaguarda al nio, la
definicin luce sobremanera importante y trascendente ya que, de cuanto se entienda comprendido
en el inters prevaleciente, depender el acierto de la solucin que se escoja, para nada ligero si
se tiene en cuenta que en ello se juega algn derecho del acervo constitucional.
Esto an se complica ms cuando se toma en consideracin que el nio, en ms de una ocasin,
encuentra la mejor tutela posible de sus derechos, con arreglo a las circunstancias en que se
encuentra, en su efectiva sujecin a la autoridad estatal por aplicacin de otro principio
concurrente, el de subsidiariedad, que tiene asimismo rango constitucional en la materia porque
impregna la Convencin y encuentra especial concrecin en su art. 9.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en reciente fallo , condensa cuanto ya haba anticipado
en precedentes sobre el particular, si bien lo hace al acoger lo que acopia en su dictamen el
Procurador Fiscal al expedirse. Al recordar que en esos fallos seeros el Tribunal ha puesto nfasis
en los compromisos asumidos por el Estado nacional en la materia, y que en ellos queda
involucrado el inters superior de la niez cuya tutela encarece la Convencin elevndolo al rango
de principio, resalta que los menores, a ms de la especial atencin que merecen de quienes
estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces y de la sociedad
toda, y que la consideracin primordial del inters del nio viene tanto a orientar como a
condicionar la decisin, ya que subyace en todo el plexo normativo de que se trata.
Agrega que en la tarea de esclarecer el criterio rector del inters superior, debe destacarse el
derecho que tiene todo nio de vivir, de ser posible, con su familia biolgica, ya que es
axiolgicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde su
presupuesto biolgico en vnculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la
procreacin. Sin embargo, y yendo al punto que el caso traa en cuestin, pues la madre biolgica
reclamaba a su hijo que, despus de larga guarda en otra familia , estaba en curso de adopcin,
destaca que la verdad biolgica no es un valor absoluto cuando se relaciona con el inters superior
del nio, ya que debe respetar el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, y que la sugerencia tcnica consigna que es
importante preservar la integridad de la nia desde un enfoque psicosocial de la situacin y el
deseo de la misma.
Acotando as la prioridad en la pertenencia a la familia biolgica, como derivacin del principio del
inters superior en juego, sostiene que justamente corresponde hacer prevalecer el del sujeto ms
vulnerable y necesitado de proteccin, y que los tribunales deben ser sumamente cautos en
modificar situaciones de hecho de personas menores de edad, y mantener, en consecuencia,
aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como ms estables, evitando as nuevos conflictos
cuyas consecuencias resultan impredecibles.
Colectando los puntos doctrinales de la jurisprudencia cimera, vemos que ratifica una vez ms que

el principio preside todo el ordenamiento normativo del pas, y que se impone cuando hay intereses
contrapuestos que involucran al menor de edad y llegan a decisin judicial. Tambin leemos que lo
reconoce como criterio rector en la formacin de un veredicto, y que siempre se dirige al resguardo
de los derechos fundamentales de la niez, mas no tomndolos como absolutos desde lo general y
abstracto de la formulacin normativa, sino proveyendo a su respecto con relacin a lo singular y
especfico de cada situacin, de cada caso. Desalienta as que el juez, en la consideracin de un
determinado derecho en cuestin, como por caso los de verdad biolgica y de prioridad de los
lazos consanguneos, se ignore la preservacin de la integridad del nio como lo prevaleciente, ya
que corresponde hacer un enfoque psicosocial de la situacin y mantener las condiciones de
equilibrio que se presentan con mayor estabilidad, previniendo nuevos conflictos y sus
consecuencias en la vida del tutelado.
Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en fallo muy actual ,
recoge precedentes al subrayar que la atencin primordial del inters superior del nio apunta a
dos finalidades bsicas: constituirse en una pauta de decisin ante un conflicto de intereses, y en
un criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al nio. Sigue diciendo que este
principio proporciona as un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos del menor con
los adultos que lo tienen bajo su cuidado, y que la decisin se define por lo que resulta de mayor
beneficio para el menor.
Al dar contenido al principio, y esclarecer as el criterio de decisin, expresa que se ha concebido
al inters superior del nio como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la
proteccin de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que ms conviene en una
circunstancia histrica determinada, analizado en concreto, y que ello se conecta con la idea de
bienestar en la ms amplia acepcin del vocablo.
Aunque destaca el derecho del nio a ser odo, que la Convencin reconoce y tiene rango
fundamental, estima que como los dems derechos- no puede atenderse de manera absoluta, ya
que haya que tomar en cuenta sus opiniones conforme a su edad y madurez no significa que haya
que aceptar incondicionalmente el deseo del nio si ello puede resultar perjudicial para su
formacin.
Contemporneo al anterior es un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Corrientes , que avanza sobre el tema, y fija un lmite fundamental, al precisar que el inters
superior no aparece en pugna con el de los padres cuando stos quieren y pueden hacerse cargo
de sus hijos, no con sus magros recursos econmicos, pero s si el Estado les brinda asistencia.
Citando a Luis Moreno, dice que cuando la amenaza o violacin de derechos sea consecuencia
de necesidades bsicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, econmicas, laborales o
de vivienda, las medidas de proteccin a aplicar son los progresos sociales establecidos por las
polticas pblicas, que deben brindar orientacin, ayuda y apoyo incluso econmico, con miras a la
sustentacin y fortalecimiento de los vnculos del grupo familiar responsable del cuidado de nias,
nios y adolescentes .
Meses antes, un Tribunal de Familia de la Provincia de Crdoba , cuya solidez jurdica nadie
discute, haba dicho que el inters superior del nio debe entenderse como parmetro objetivo
que permite resolver los problemas de los nios por lo que resulta de mayor beneficio, y
enseguida como una nocin marco en tanto configura una frmula flexible que permite y exige al
juzgador definirlo a partir de la informacin que surge de cada caso y atendiendo a particularidades
del mismo.
Acierta al reconocer el inters superior como parmetro objetivo, esto es como criterio de decisin,
hacindose eco de precedentes de la Corte nacional. Pero desacierta, no tanto cuando le asigna al
principio que lo sustenta una indefinicin inicial, considerndolo nocin marco, es decir frmula
flexible que el juzgador define en cada caso de acuerdo a sus particularidades. Felizmente los
fallos mentados antes, en niveles mximos de decisin judicial, reconocen lo que la lgica exige:
que el principio se conozca ab initio con claridad como proposicin axiomtica, y que se le d
contenido preciso como criterio de decisin antes de su aplicacin en concreto. La elasticidad luce
recin en la proyeccin del principio, y del criterio que deriva, a las particularidades que presenta
cada caso.
VI.- Conclusin

El inters superior del nio es uno de los principios jurdicos ms citados en las decisiones
judiciales, quizs tanto como otros que tocan tambin aspectos muy sensibles a los derechos
fundamentales de la ciudadana en general, como son las garantas de tutela judicial efectiva. No
puede ser de otra manera si tenemos en cuenta que el principio que nos ocupa preside la tutela
judicial efectiva del menor de edad.
Sin embargo, que mucho se lo cite no garantiza de suyo esa proteccin jurdica, o puede brindarla
a alto costo en la afectacin de otros intereses en juego, a menos que el inters superior tenga
consistencia como principio que alumbra el quehacer judicial. Consistencia que los fallos deben ir
encontrando y poniendo de manifiesto, de manera progresiva a medida que la complejidad de
situaciones que ofrece la casustica lo vaya exigiendo, de modo tal que luzca en cada una de las
decisiones como la mxima satisfaccin jurdica que las circunstancias hacen posible.
EL INTERS SUPERIOR ANTE EL NIO EN SITUACIN DE CONFLICTO
Por Jos H Gonzlez del Solar
INTRODUCCIN
En esta publicacin hemos incluido decisiones judiciales que se refieren al inters superior en
juego cuando vienen a proceso nios en situacin de conflicto. Han sido pronunciadas en casos en
que estaba en cuestin el desamparo que los afectaba o la transgresin en que haban incurrido,
casos que a la vez ponan de manifiesto una problemtica social para la cual an hay respuestas
integrales pendientes.
Desde que la sociedad argentina se vio teida por el color de la llamada cuestin social, fruto
incuestionable de la Revolucin Industrial y sus secuelas subsistentes, el Estado intent medios
superadores con resultados variables en el tiempo. Cobraron protagonismo los tribunales de
menores, a los que se dio competencia para conocer y resolver en la casustica emergente, y en
cuya intervencin tutelar enseguida se instal el inters prevalente del menor como principio rector
a la luz del cual deban leerse, interpretarse y aplicarse las normas vigentes.
El principio, como proposicin axiomtica seera, careci sin embargo de una elaboracin
conceptual que le diese claridad y precisin, por lo que muchas veces termin operando como una
frmula que los ministerior pblicos utilizaban para fundar ligeras opiniones, o a la que los
magistrados recurran para dar sustento a resoluciones de mera discrecionalidad cuando no
rayanas en la arbitrariedad. Favoreca ello el patronato sobre los menores de edad en desamparo
o transgresin que el Estado se haba atribuido por ley 10.903, a partir del ao 1919, y el
advenimiento del llamado Estado-benefactor que haba dado un gran desarrollo a la asistencia
pblica.
Es lo que llev a que los tribunales de menores cobraran una funcin axial, no slo en la atencin
de desamparados y transgresores sino en la prestacin de ayuda a los menores de edad cuyas
familias padecan la indigencia. La confusin sobreviniente terminaba equiparando la atencin que
se dispensaba, por lo que lo mismo entraba un menor a disposicin de un juez por su pobreza que
por su desproteccin o su delincuencia.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989, condens en su articulado lo que ya la
conciencia jurdica internacional haba hecho explcito en documentos precedentes. Al ratificarla en
1990, la Repblica Argentina se ha olbigado a dar mayor rigor y calidad en la intervencin estatal, y
consecuentemente a distinguir situaciones cuya equivalencia en los hechos como se advierteconstitua fuente de manifiesta injusticia.
Por un lado, los nios en situacin de carencia, a los que el Estado se compromete a asistir (arts.
18 y 27), y que por ende deben ocurrir por s o por sus representantes segn el asunto- a los
servicios que la administracin gubernamental y los organismos no gubernamentales ofrecen como
funcin subsidiaria cuando las familias no pueden proveerles lo necesario para su desarrollo
integral. La institucin del ombudsman sirve como garanta de este derecho fundamental, tanto con
respecto los intereses difusos como a los que se individualizan en el agravio, para la obtencin de
los servicios necesarios, sin perjuicio de la garanta que tambin da la accin de amparo como
remedio constitucional.
Por otro lado, los nios en situacin de conflicto, a los que el Estado se ha compromete a tutelar
(arts. 19 y 20). Estando en juego derechos fundamentales, el Estado les garantizaq la tutela judicial
efectiva, con las medidas ms adecuadas en cada caso .

Ambas situaciones son vinculantes para el Estado, como deber propio y como derecho
fundamental del nio, esto es del menor de dieciocho aos (art. 1), aunque en la Argentina cabra
su extensin a todos los menores de veintin aos .
El principio de inters superior (art. 3), nueva expresin de su precedente, viene a cobrar nuevo
vigor en el marco normativo sobreviniente. Su contenido ahora debe colegirse del mismo pacto
internacional, y as lo han venido haciendo las normas de derecho interno que el pas se va dando
en consecuencia y que de manera clmine denota el art. 3 de la ley nacional 26.061: la mxima
satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas.
No obstante, esta formulacin que hace el legislador no aporta una definicin operativa que elucide
las perplejidades que la aplicacin del principio tiene en la casustica de nios en situacin de
conflicto. La jurisprudencia hace notables esfuerzos para darle concrecin a la finalidad que tiene,
la mxima satisfaccin jurdica, y a esos esfuerzos queremos servir con estas consideraciones
desde la perspectiva que da el Derecho de la Minoridad.
I.- Inters y proteccin jurdica
Cuando nos preguntamos qu se entiende por inters, el Diccionario de la Lengua viene como
primer instrumento en respuesta. Porque en el uso corriente o vulgar de la palabra, se entiende por
tal el provecho o beneficio que se espera de alguien o de algo.
De esa acepcin se desprende, en primer trmino, una relacin entre un sujeto y un objeto. No
cualquier sujeto, sino una persona por su capacidad para la percepcin intelectual del objeto.
Enseguida, que en esa relacin el objeto concierne al sujeto en cuanto le ofrece una determinada
satisfaccin, de necesidad, utilidad o deleite.
Quien dice que alguien o algo le interesa, expresa al menos que no le es indiferente. Adems, y es
lo relevante, que hay en l una afeccin hacia el objeto en razn de la expectativa de satisfaccin
que le genera.
De lo antedicho resulta que, cuando con sencillez se menta el inters en el uso corriente o vulgar,
se est hablando de la relacin afectiva que media entre un sujeto siempre una persona- y un
objeto persona o cosa- en razn de una satisfaccin en expectativa, sea de necesidad, utilidad o
deleite.
La satisfaccin que el sujeto espera puede hacer a su propio bien, al de otra u otras personas
determinadas, o al bien comn. As, y a modo de ejemplo, puede interesarle algo que aporta a su
acervo espiritual o a su patrimonio personal, o bien lo que sirve a la educacin de sus hijos, a la
seguridad de sus familiares, amigos o vecinos, o a la justicia social.
El sujeto puede ser individual o colectivo. Entre los colectivos se destaca el populus, la comunidad
poltica nacional, regional o municipal. Cuando de este sujeto se trata, estamos ante el inters
pblico, y consecuentemente ante una satisfaccin en expectativa, de necesidad o de utilidad, que
respecta al bien comn propio.
El inters puede ser acogido por el derecho, esto es por el ordenamiento jurdico vigente donde se
expresa. Al recibir ese respaldo, deviene en inters jurdicamente protegido y, lo que es ms
importante, en un poder jurdico para actuar en consecuencia . Si ese poder se ejerce ante iguales,
se habla de derecho subjetivo; si se hace valer ante sbditos, se habla de potestad.
El inters pblico explica y legitima la existencia y ejercicio de una potestad. Con mayor razn en
una repblica, porque la igualdad de los ciudadanos slo la hace tolerable, en cualquier mbito de
la vida pblica o privada, cuando la expectativa de beneficio tiene por destinatario a quien est bajo
esa potestad.
II.- Inters superior
La vida social muestra coexistencia de intereses, tanto privados como pblicos. Puede que sean
indiferentes entre s, puede que concurran, puede que entren en colisin.
El derecho, como ordenamiento, acoge y protege intereses indiferentes o concurrentes, pero no a
dos o ms intereses que entran en colisin. En este supuesto, se inclina por el prevaleciente con
arreglo a los principios y normas que lo integran como un sistema en que debe lucir completo,
coherente y sobrio.
El inters jurdicamente prevaleciente es el que da poder, sea potestad o derecho subjetivo; el otro

no. Si los interesados reconocen con certidumbre al prevaleciente, se encuentran en la posibilidad


de superar la colisin por autocomposicin, por propia iniciativa, conciliacin o mediacin,
arribando a trminos satisfactorios. De lo contrario, queda slo la posibilidad de la
heterocomposicin, o sea la superacin del conflicto mediante rbitros o jueces.
Cuando las normas jurdicas califican a un inters como superior, es decir en modo comparativo, lo
estn acogiendo inequvocamente como prevaleciente ante otros con los que pueda entrar en
colisin. No de manera absoluta, pues en tal supuesto lo habra calificado con el superlativo
supremo sin ms,, sino de manera relativa, con indudable referencia a las circunstancias
concretas en cuestin.
El inters superior da poder jurdico para actuar, imponindose a otros con los que colisiona, pero
siempre en forma tal que su salvaguarda no afecte de modo innecesario a los dems, sobre todo
cuando tienen reconocimiento legal aunque no prevaleciente. El inters pblico en la higiene, por
caso, autoriza al Estado para velar por el estado de calles, plazas y otros lugares pblicos, y para
exigir a la poblacin que cumpla las disposiciones sobre recoleccin de residuos domiciliarios, pero
no para irrumpir en la privacidad del hogar so pretexto de supervisar la higiene domstica, a menos
que una muy grave razn de salud pblica lo haga indispensable como estado de necesidad
justificante.
III.- Inters superior del nio
La niez ha preocupado y ocupado desde antiguo a la comunidad poltica. Primero como inquietud
por el resguardo de la persona y los derechos del nio, y ms tarde por la situacin de desamparo
en que muchas veces se encontraba, adoptando medidas legislativas y ejecutivas dirigidas a
ordenar la materia e implementar vas de efectiva proteccin. El derecho romano dej para siempre
su impronta sobre el particular, sea con la incapacidad de hecho en el infante y el menor impber,
luego extendida por lex plaetoria a los menores de veinticinco aos, sea con la institucin de la
patria potestad y la tutela, sea en fin con los albergues para desamparados creados por Trajano, y
el patrocinio de dbiles que los comprenda a partir de Septimio Severo en el siglo II .
Como se advierte, un inters pblico en la niez que se ira afianzando en el tiempo ante una
mayor conciencia sobre sus implicancias- culminaba en el reconocimiento jurdico, como potestad
originaria de los padres, y como potestad supletoria del tutor a falta de stos, o de la polis ante el
desamparo familiar.
Durante siglos ese inters se concret en una legislacin que estableca el estado civil de
minoridad, con incapacidad de hecho y sujecin a la patria potestad o a la tutela. Asimismo, y para
los casos en que se verificaba el desamparo, en la intervencin de la autoridad pblica y la
adopcin de medidas paliativas o de reparacin .
El advenimiento de la era industrial llev a que la problemtica creciera, en calidad y cantidad,
afectando al todo social. El inters pblico se extendi, y la potestad del Estado alcanz una
dimensin omnipresente en la sociedad. En este escenario, agravado por las grandes guerras del
siglo XX, se empez a hablar del inters prevalente del menor , en formulacin cuya significacin
era verdaderamente incierta , pero que en todo caso quera decir que el menor de edad deba ser
preferido en cualquier situacin adversa, lo que hicieron suyas las Declaraciones de Derechos del
Nio de 1924 y 1959.
La Convencin sobre los Derechos del Nio vino a dar su espaldarazo definitivo en el concierto de
las naciones. Desde ese pacto, no puede haber Estado en que no se reconozca la niez como
inters pblico.
El inters del nio explica la potestad del Estado como deber, y tambin como derecho
fundamental que aqul tiene (arts. 19 y 20). Potestad del Estado que hay quienes ponen en crisis,
resistiendo un supuesto paternalismo o tutelarismo que negara al nio garantas
fundamentales, cuando justamente de lo que se trata es de reconocer en la Convencin la copresencia y la co-implicancia de la intervencin estatal protectora, los supuestos legitimantes, sus
principios informantes, sus lmites y su finalidad, como corresponde a una concepcin integral.
La Convencin consagra un principio, el del inters superior del nio. Al decir que ese inters
merece una consideracin primordial, lo pone como pilar del ordenamiento, como axioma sobre el
que debe reposar la regulacin en la materia (art. 3) .
En cuanto superior, le cabe cuanto ya se dijo al respecto, dado que el comparativo lo sienta como

prevaleciente ante otros con los que pueda entrar en colisin. No de manera absoluta, como
supremo , sino decididamente relativa, en atencin a las circunstancias concretas en que el nio
pueda hallarse. Da poder jurdico para actuar, y para imponerlo a otros con los que entre en
colisin, aunque siempre en forma tal que su satisfaccin no afecte de modo innecesario a los no
prevalecientes.
Como inters, comprende la expectativa de una satisfaccin. Como lo significa la redaccin inglesa
original, con el best interest, y como ha entendido la legislacin que se ha ido dictando en
consecuencia, comprende la expectativa de mxima satisfaccin en sus derechos fundamentales,
los que la Convencin proclama y respecto a los cuales se ha comprometido cada uno de los
Estados.
Desde luego, y como se desprende del tenor, se trata de la mxima satisfaccin en mrito a las
circunstancias, sea en lo tocante a la necesidad en que el nio se encuentra, sea en lo referido a la
posibilidad con que cuenta el obligado.
Necesidad y posibilidad siempre deben conjugarse en el inters del nio. No lo establece de otra
manera el tenor de la Convencin, fruto de ms de una dcada de gestacin en que han debido
atenderse las muy variadas circunstancias en que el nio puede hallarse en nuestro tiempo, con
particular referencia a las que revisten riesgo de suyo para su desarrollo personal e integracin
social, y las tambin muy distintas y mudables circunstancias en que pueden encontrarse los
Estados con respecto a su capacidad de generar condiciones propicias para la plena vigencia de
los derechos que se reconocen en la niez, y para atender las necesidades que acusan las
alternativas de desventaja social.
Por un lado, porque la mxima satisfaccin de sus derechos fundamentales atiende, ms all de su
formulacin general y abstracta, a lo que exige lo singular y concreto de cada nio para su
desarrollo personal, en la actualizacin de su potencialidad fsica, psquica y moral, y para su
integracin social merced a la incorporacin de actitudes y hbitos favorables a la vida de relacin
en la sociedad en que se desenvuelve, signadas por la conciencia sobre los deberes y derechos
recprocos que hacen al bien comn. La privacin de bienes que encierran las situaciones de
carencia, con necesidades bsicas insatisfechas, y las de conflicto, con el incumplimiento grave de
los deberes que incumben a padres, tutores y guardadores, se levanta como clamor de justicia en
el conjunto social y demanda respuesta a quienes tienen responsabilidad subsidiaria (arts. 18 y 27)
o supletoria (arts. 19 y 20) para asegurarles una vida digna.
Por otro lado, el Estado que ha asumido el deber, y le cabe la responsabilidad de proveer con los
recursos disponibles, pero tambin y sobre todo- de la voluntad poltica de generarlos en medida
creciente, en cantidad y calidad, para que la niez, tanto la pauperizada como la desamparada,
encuentren en sus servicios el reconocimiento de sus derechos fundamentales, de su pertenencia
a la sociedad como mrito y no como favor, del inters pblico que su infortunio suscita,
jurdicamente protegido como potestad pblica, y de la asistencia o la tutela, segn el caso, al
desfavorecido.
IV.- El inters superior del nio en el Derecho Argentino
Si bien la Constitucin, en su art. 75 inc. 22, incorpor en 1994 los derechos y garantas de la
Convencin a la normativa fundamental, gesto inequvoco de voluntad poltica que destaca a la
Argentina en el concierto jurdico internacional, la ley 26.061 vino a modo de consolidacin en el
ao 2005, es decir ms de una dcada despus.
Imprecisiones en su texto no quitan que el legislador, hacindose eco de lo que ya haban ido
anticipando leyes provinciales de derecho pblico , haya querido poner particular nfasis en lo que
por inters superior del nio y de los adolescentes menores de edad por expresa extensincorresponde entender, y que expresa como mxima satisfaccin, integral y simultnea, de los
derechos y garantas que la ley reconoce.
Queriendo hacer operativa esta definicin, el mismo art. 3 comprende el respeto a: a) Su
condicin de sujeto de derecho; b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que
su opinin sea tenida en cuenta; c) El pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio
familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems
condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y
adolescentes y las exigencias del bien comn; f) Su centro de vida.

En cuanto al centro de vida, aclara que toma por tal al lugar donde las nias, nios y adolescentes
hayan transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia, y lo sienta como
principio para dirimir conflictos en materia de patria potestad, filiacin, restitucin, adopcin,
emancipacin y toda otra cuestin que se les vincule.
En palabras que usamos antes, la mxima satisfaccin de los derechos y garantas mira al pleno
desarrollo personal del nio y el adolescente menor de edad, y a su integracin social desde el
lugar devenido en centro de vida, con equilibrio entre sus derechos y garantas y las exigencias del
bien comn.
El inters superior obtiene reconocimiento legal como principio jurdico y poltico. Principio jurdico,
porque est puesto como axioma que preside la trama de derechos y garantas, como pilar bsico
que se incorpora a otros que forman el basamento constitucional, como el de igualdad ante la ley,
con el que entra en muy rica y sorprendente conjugacin (art. 1). Y principio poltico, a la vez
normativo y ejecutivo, porque las normas reguladoras en esta materia y los programas
gubernamentales encuentran en l su punto de partida operativo (art. 5).
La ley tambin instala el inters superior como criterio para discernir y resolver en cualquier
conflicto jurdico que involucre a los nios y adolescentes menores de edad, es decir cuando
entren en colisin intereses con relevancia jurdica. Cabe interpretar al respecto que debe
prevalecer lo que interesa de modo inevitable e irrefragable a sus derechos y garantas
fundamentales, en cuanto se encuentren en juego su desarrollo personal y su integracin social.
V.- El inters superior del nio en situacin de conflicto
Un conflicto jurdico puede producirse con prescindencia de la situacin en que la persona se
encuentra. As sucede cuando entran en colisin intereses con motivo de un hecho o un acto que
afecta al menor de edad. Puede suceder, por caso, cuando es autor o vctima de algn hecho
delictuoso, o cuando se celebra un acto jurdico que le irroga perjuicio personal o patrimonial.
La situacin de conflicto, empero, denota algo ms, cualitativamente trascendente: la persona, con
estado civil de minoridad, es decir con un emplazamiento en la sociedad civil que le dispensa
proteccin jurdica, se encuentra, no obstante, en situacin de conflicto, esto es efectivamente
indefenso cuando uno o ms de sus derechos fundamentales estn siendo embestidos, sea por
inexistencia, ausencia, impedimento, omisin u ofensa de quienes deben legalmente protegerlo .
Hay veces en que la situacin de conflicto luce manifiesta, y por lo comn sucede cuando hay un
hecho o acto que la genera y la patentiza. Otras veces, y tal vez las ms frecuentes, se halla
encubierta en la trama familiar o social en que el nio o adolescente se encuentra, como realidad
latente que algn hecho o acto viene a develar.
Lo cierto es que en esa situacin, manifiesta o no, se est afectando el inters superior en trminos
que necesariamente se deben definir. Cada caso que llega a conocimiento judicial como instancia
superadora, pone al rgano decisor, cualesquiera sean su competencia o grado, en la necesidad
de hacer explcita la denotacin que atribuye al principio de inters superior en la resolucin del
conflicto, as como el modo en que ste lo compromete y exige tutela judicial efectiva.
Tratndose de un principio constitucional, que consecuentemente impregna todo el ordenamiento
normativo hasta la misma norma individual con que se sentencia en cada caso, cabe esperar que
los jueces tengan de l un concepto unvoco y una definicin clara y precisa, con respaldo en la
ms jerarquizada jurisprudencia nacional, de manera tal que le permita operar como criterio en la
decisin respectiva.
En casos en que se prueba la grosera vulneracin de derechos fundamentales y en que se
encuentran alternativas que permitan poner al nio a salvo de la situacin que lo aflige, la
definicin de que se habla parece exigir menos rigor. Pero cuando el caso conlleva una trama de
relaciones intrincada o hay pobres o nulas alternativas que ofrezcan salvaguarda al nio, la
definicin luce sobremanera importante y trascendente ya que, de cuanto se entienda comprendido
en el inters prevaleciente, depender el acierto de la solucin que se escoja, para nada ligero si
se tiene en cuenta que en ello se juega algn derecho del acervo constitucional.
Esto an se complica ms cuando se toma en consideracin que el nio, en ms de una ocasin,
encuentra la mejor tutela posible de sus derechos, con arreglo a las circunstancias en que se
encuentra, en su efectiva sujecin a la autoridad estatal por aplicacin de otro principio
concurrente, el de subsidiariedad, que tiene asimismo rango constitucional en la materia porque

impregna la Convencin y encuentra especial concrecin en su art. 9.


La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en reciente fallo , condensa cuanto ya haba anticipado
en precedentes sobre el particular, si bien lo hace al acoger lo que acopia en su dictamen el
Procurador Fiscal al expedirse. Al recordar que en esos fallos seeros el Tribunal ha puesto nfasis
en los compromisos asumidos por el Estado nacional en la materia, y que en ellos queda
involucrado el inters superior de la niez cuya tutela encarece la Convencin elevndolo al rango
de principio, resalta que los menores, a ms de la especial atencin que merecen de quienes
estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces y de la sociedad
toda, y que la consideracin primordial del inters del nio viene tanto a orientar como a
condicionar la decisin, ya que subyace en todo el plexo normativo de que se trata.
Agrega que en la tarea de esclarecer el criterio rector del inters superior, debe destacarse el
derecho que tiene todo nio de vivir, de ser posible, con su familia biolgica, ya que es
axiolgicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde su
presupuesto biolgico en vnculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la
procreacin. Sin embargo, y yendo al punto que el caso traa en cuestin, pues la madre biolgica
reclamaba a su hijo que, despus de larga guarda en otra familia , estaba en curso de adopcin,
destaca que la verdad biolgica no es un valor absoluto cuando se relaciona con el inters superior
del nio, ya que debe respetar el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, y que la sugerencia tcnica consigna que es
importante preservar la integridad de la nia desde un enfoque psicosocial de la situacin y el
deseo de la misma.
Acotando as la prioridad en la pertenencia a la familia biolgica, como derivacin del principio del
inters superior en juego, sostiene que justamente corresponde hacer prevalecer el del sujeto ms
vulnerable y necesitado de proteccin, y que los tribunales deben ser sumamente cautos en
modificar situaciones de hecho de personas menores de edad, y mantener, en consecuencia,
aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como ms estables, evitando as nuevos conflictos
cuyas consecuencias resultan impredecibles.
Colectando los puntos doctrinales de la jurisprudencia cimera, vemos que ratifica una vez ms que
el principio preside todo el ordenamiento normativo del pas, y que se impone cuando hay intereses
contrapuestos que involucran al menor de edad y llegan a decisin judicial. Tambin leemos que lo
reconoce como criterio rector en la formacin de un veredicto, y que siempre se dirige al resguardo
de los derechos fundamentales de la niez, mas no tomndolos como absolutos desde lo general y
abstracto de la formulacin normativa, sino proveyendo a su respecto con relacin a lo singular y
especfico de cada situacin, de cada caso. Desalienta as que el juez, en la consideracin de un
determinado derecho en cuestin, como por caso los de verdad biolgica y de prioridad de los
lazos consanguneos, se ignore la preservacin de la integridad del nio como lo prevaleciente, ya
que corresponde hacer un enfoque psicosocial de la situacin y mantener las condiciones de
equilibrio que se presentan con mayor estabilidad, previniendo nuevos conflictos y sus
consecuencias en la vida del tutelado.
Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en fallo muy actual ,
recoge precedentes al subrayar que la atencin primordial del inters superior del nio apunta a
dos finalidades bsicas: constituirse en una pauta de decisin ante un conflicto de intereses, y en
un criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al nio. Sigue diciendo que este
principio proporciona as un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos del menor con
los adultos que lo tienen bajo su cuidado, y que la decisin se define por lo que resulta de mayor
beneficio para el menor.
Al dar contenido al principio, y esclarecer as el criterio de decisin, expresa que se ha concebido
al inters superior del nio como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la
proteccin de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que ms conviene en una
circunstancia histrica determinada, analizado en concreto, y que ello se conecta con la idea de
bienestar en la ms amplia acepcin del vocablo.
Aunque destaca el derecho del nio a ser odo, que la Convencin reconoce y tiene rango
fundamental, estima que como los dems derechos- no puede atenderse de manera absoluta, ya
que haya que tomar en cuenta sus opiniones conforme a su edad y madurez no significa que haya
que aceptar incondicionalmente el deseo del nio si ello puede resultar perjudicial para su
formacin.

Contemporneo al anterior es un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de


Corrientes , que avanza sobre el tema, y fija un lmite fundamental, al precisar que el inters
superior no aparece en pugna con el de los padres cuando stos quieren y pueden hacerse cargo
de sus hijos, no con sus magros recursos econmicos, pero s si el Estado les brinda asistencia.
Citando a Luis Moreno, dice que cuando la amenaza o violacin de derechos sea consecuencia
de necesidades bsicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, econmicas, laborales o
de vivienda, las medidas de proteccin a aplicar son los progresos sociales establecidos por las
polticas pblicas, que deben brindar orientacin, ayuda y apoyo incluso econmico, con miras a la
sustentacin y fortalecimiento de los vnculos del grupo familiar responsable del cuidado de nias,
nios y adolescentes .
Meses antes, un Tribunal de Familia de la Provincia de Crdoba , cuya solidez jurdica nadie
discute, haba dicho que el inters superior del nio debe entenderse como parmetro objetivo
que permite resolver los problemas de los nios por lo que resulta de mayor beneficio, y
enseguida como una nocin marco en tanto configura una frmula flexible que permite y exige al
juzgador definirlo a partir de la informacin que surge de cada caso y atendiendo a particularidades
del mismo.
Acierta al reconocer el inters superior como parmetro objetivo, esto es como criterio de decisin,
hacindose eco de precedentes de la Corte nacional. Pero desacierta, no tanto cuando le asigna al
principio que lo sustenta una indefinicin inicial, considerndolo nocin marco, es decir frmula
flexible que el juzgador define en cada caso de acuerdo a sus particularidades. Felizmente los
fallos mentados antes, en niveles mximos de decisin judicial, reconocen lo que la lgica exige:
que el principio se conozca ab initio con claridad como proposicin axiomtica, y que se le d
contenido preciso como criterio de decisin antes de su aplicacin en concreto. La elasticidad luce
recin en la proyeccin del principio, y del criterio que deriva, a las particularidades que presenta
cada caso.
VI.- Conclusin
El inters superior del nio es uno de los principios jurdicos ms citados en las decisiones
judiciales, quizs tanto como otros que tocan tambin aspectos muy sensibles a los derechos
fundamentales de la ciudadana en general, como son las garantas de tutela judicial efectiva. No
puede ser de otra manera si tenemos en cuenta que el principio que nos ocupa preside la tutela
judicial efectiva del menor de edad.
Sin embargo, que mucho se lo cite no garantiza de suyo esa proteccin jurdica, o puede brindarla
a alto costo en la afectacin de otros intereses en juego, a menos que el inters superior tenga
consistencia como principio que alumbra el quehacer judicial. Consistencia que los fallos deben ir
encontrando y poniendo de manifiesto, de manera progresiva a medida que la complejidad de
situaciones que ofrece la casustica lo vaya exigiendo, de modo tal que luzca en cada una de las
decisiones como la mxima satisfaccin jurdica que las circunstancias hacen posible.

Facultad de Ciencias jurdicas y sociales.


Universidad Nacional de La Plata.

ESPECIALIZACIN EN DERECHO DE FAMILIA.


PRINCIPIO: INTERS SUPERIOR DEL NIO.

Profesora: Dra. Villaverde Mara Silvia


Alumna: Moreno Mara Alicia
Ao: 2012
PRINCIPIO INTERS SUPERIOR DEL NIO.

2
SUMARIO: 1- Introduccin; 2- Principios fundamentales en la convencin
internacional de
los Derechos del nio (CDN). 3-El Estado como garante de los derechos.
Responsabilidad del
Estado; 4- Concepto inters superior del nio en la corte nacional e internacional,
definida a
travs de fallos nacionales e internacional (Atala Riffo y nias vs. Chile).

I- INTRODUCCION:
La proteccin de la niez ha constituido una preocupacin fundamental de la comunidad
internacional
desde el ao 1924, en el marco de la V Asamblea de la Sociedad de las Naciones, all se
sanciono
la declaracin de los Derechos del Nio, primer instrumento internacional que aborda la
cuestin
de los derechos de la infancia reconociendo que la humanidad debe a los nios lo mejor
que pueda
darle, declara y acepta que su deber, que mas all y sobre toda consideracin de raza,
nacionalidad o
credo. 1. Se debe dar a los nios los medios necesarios para su normal desarrollo, tanto
material como
espiritual.
Luego siguiendo a su predecesora, la Declaracin de los Derechos del nio proclamada
por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en el ao 1959 dispuso que el nio gozar de
una
proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la
ley y por
otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, espiritual y dignidad. A
promulgar las leyes
con ese fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del
nio
La convencin adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea general en su
resolucin
44/25, de 20 de noviembre de 1989, con entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990, de
conformidad
con el artculo 49.
La Convencin sobre los Derechos de nio Incorporada a nuestra constitucin en
1994 en su art.
75 inc. 22 asumiendo la convencin jerarqua constitucional.
La inclusin de la Convencin sobre los Derechos del nio, entre los instrumentos
internacionales que
conforman la regla de reconocimiento constitucional ha venido a marcar un hito
fundamental. Dicha
convencin reitera gran parte de los derechos reconocidos en los restantes tratados y
convenciones
incorporados a nuestra Carta Magna, su aplicacin especifica afirma que los nios -como
todas las
personas son titulares de derechos fundamentales y que es deber del estado promover y
garantizar su
efectiva proteccin igualitaria.

3
Los nios al ser ms vulnerables por su dependencia de los mayores, requieren un mayor
amparo ante
conductas sociales capaces de lesionar sus derechos.
En este trabajo tratar de desarrollar, a travs de la jurisprudencia y doctrina, el principios
inters
superior del nio como pauta interpretativa y directiva fundamental, que dispone el juez a
la hora
de resolver un caso, apreciando las consideraciones de tres fallos nacionales s/
Proteccin contra la
violencia familiar; adopcin; Proteccin de las personas y un fallo de la Corte
interamericana Atala
Riffo y nias vs Chile.

2- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN LA CONVENCIN INTERNACIONAL DE


LOS DERECHOS DEL NIO (CDN).
La Convencin sobre los Derechos del Nio indica en su art. 1 que nio es todo ser
humano menor
de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la
mayora de edad.
El Artculo 3.1. Dispone que En todas las medidas concernientes a los nios que tomen
las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o
los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del
nio.
El Principio inters superior del nio es una pauta de resolucin prioritaria impuesta por la
Convencin
sobre los Derechos del nio y en nuestro derecho interno contemplado en el art. 3 de la
ley 26.061 de
Proteccin Integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes (mbito
Nacional).
Con la aparicin de este principio se realiza un importante cambio conceptual respecto de
la situacin
jurdica de los nios, considerados sujetos de derecho y por lo tanto- titulares de
derechos personales
merecedores de proteccin tanto en el mbito extra o intrafamiliar. (1)
Mucho se ha escrito y discutido sobre este concepto jurdico indeterminado, cuya
precisin y
delimitacin el legislador ha delegado en el juzgador, a los fines de establecer en cada
caso concreto
cual es la solucin que beneficie o al menos no perjudique al nio.
Implica para el juez la realizacin de un juicio de valor de una situacin real, que exige
una particular
valoracin, de mayor complejidad respecto de los que ocurre con aquellas premisas
claramente
4
delimitadas por la ley, ya que debe precisar en qu consiste el inters del menor a travs
de la
comprobacin de las circunstancias concretas que se le presenten.

Por tanto, el inters superior del nio exige ser definido en cada caso concreto y
depender de
circunstancias especficas. Aquello que exige la Convencin es que resulta obligatorio
descubrir qu
es lo que mejor resguarda el inters del nio.
Como Seala Eduardo Pablo Gimnez y Gabriela Garca Minella el inters superior del
nio es un
principio jurdico de neto corte garantista que cambia el paradigma de la proteccin
irregular por el
de proteccin integral del nio.
Existen algunos autores en que consideran que se ha intentado vanamente definir el art. 3
de la
convencin ya que son estndares jurdicos que definen por medio de conceptos
indeterminados, de
concepto de valor, referidos a realidades que no permiten una mayor precisin o
concrecin y colocan
en un lugar de privilegio al intrprete, es decir detrs de cada interpretacin del principio
inters
superior del nio se esconde ideas, prejuicios, concepciones e intereses muy sutiles (2)
El comit de los derechos del nio (el Comit) ha sealado el artculo 12 (el derecho del
nio a ser
escuchado) como uno de los cuatro principios generales de la Convencin, junto con el
derecho a la no
discriminacin, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracin primordial del inters
superior
del nio, es decir que lo relevante es que no slo es un derecho en s mismo, sino que
tambin debe
tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los dems derechos.

3- EL ESTADO COMO GARANTE DE LOS DERECHOS. LA


RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO.
Las convenciones constituyentes operan como detectores de los sntomas del
malestar de una
sociedad para canalizarlos mediante la elaboracin de un nuevo orden simblico.
(3)
Los derechos humanos reconocidos a raz de este nuevo orden resultan,
entonces, y en
trminos de Alexy, principios de derecho fundamental que forman parte de la regla
de
reconocimiento constitucional y resultan vigentes para la sociedad en su conjunto
porque han
sido delineados por los representantes del pueblo a travs de las Convenciones
constituyentes.
5

Conforman, un mnimo fundamental, comn y abarcativo para toda la comunidad,


que no
puede ser desconocido por reglas secundarias infraconstitucionales, las cuales
slo sern

validas en la medida que cumplan con las formas de produccin y con los
contenidos que
emanan de los derechos fundamentales contemplados en la regla de
reconocimiento.
Los legisladores y los jueces, como representantes de los poderes instituidos,
deben ajustarse a
las normas supremas al sancionar y aplicar las leyes y, por ende, no pueden
decidir siguiendo
discrecionalmente su criterio, aunque ste represente al pensamiento o deseo
absoluto de las
mayoras. Ante cualquier creencia o conviccin existe un lmite insoslayable: los
contenidos
esenciales de los derechos fundamentales, universales e inalienables, que
propenden al
desarrollo de construcciones que reflejen la pluralidad de una sociedad abierta.
La constitucin, como norma jurdica fundante del orden jurdico del estado, es el
eje
obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurdico poltico. De este modo,
vincula a la
totalidad de los rganos del poder y a los particulares, tanto cuando el estado se
relaciona con
los particulares, como cuando stos se relacionan entre s. (4)
Con la reforma de la constitucin (1994) el art. 75 inc. 22 incorpora declaraciones,
tratados,
convenciones relacionados fundamentalmente a los derechos humanos. Pero a
partir de 1992,
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consagro la
operatividad de las
normas contenidas en los tratados internacionales y la necesidad de adecuacin
normativa y
jurisprudencial a tales preceptos en los trminos del art. 27 de la Convencin de
Viena sobre
el Derecho de los Tratados- ratificada por nuestro pas por la ley 19.865-, so pena
de generar
la responsabilidad del estado por no cumplir con los deberes a los que se ha
obligado al
firmar tales acuerdos (El art. 27 de la convencin e Viena dispone que no es
posible invocar
el derecho interno como causa par el incumplimiento de las obligaciones
internacionales).
En la convencin Americana en su art. 1 dispone que el estado es
responsable de respetar y
garantizar los derechos de los individuos. La obligacin de respetar genera la
responsabilidad
estadual de adoptar medidas para asegurar que las personas se encuentren
protegidas de

conductas que violen sus derechos. Es posible que un estado no cumpla con un
tratado
internacional por accin o por omisin.
6

La responsabilidad del estado ante el incumplimiento de las obligaciones


contradas mediante
los tratados a los que ha adherido lo alcanza en cuanto legislador, en cuanto
administrador
y en cuanto juez. El estado legislador debe dictar las normas necesarias para
cumplir los
tratados sobre todo cuando en stos hay normas programticas que obligan a su
desarrollo
mediante ley interna-, debe omitir dictar leyes opuestas y reformar, sustituir o
derogar las
que son incompatibles. Como juez, el estado debe aplicar los tratados, descartar
las normas
internas incompatibles o contrarias, suplir los vacos normativos internos
remitiendo al
derecho internacional, y garantizar el debido proceso. Y por ultimo en cuanto
administrador, la
obligacin del estado se expande a toda la esfera de funciones y actividades que
no encuadran
en la legislativa ni en la judicial. (5)
No basta con una lista de enunciacin de derechos reconocidos, sino que es
preciso buscar
los caminos para que stos se hagan efecticos, desde el punto de vista de
polticas pblicas
asistenciales, como de su proteccin jurisdiccional.
4- CONCEPTO INTERS SUPERIOR DEL NIO A TRAVS DE FALLOS EN LA
CORTE NACIONAL E INTERNACIONAL.
El inters superior del nio, como exprese en el punto 2, exige ser definido en cada caso
concreto y
depender de circunstancias especficas, es un principio que va a guiar al juzgador a
decidir qu es lo
mejor para el nio. Sabemos que cuando se trata de derecho de familia las relaciones
humanas son de
tal complejidad que el juzgador debe realizar un mayor esfuerzo al momento la toma de
decisiones.

En fallo O.N.F. c/ B.N. s/ Proteccin contra la violencia familiar (juzgado N 5


del
departamento judicial La Plata) en sus considerandos fundamenta su decisin en
que El
inters de este nio impuesto por la Convencin sobre los derechos de los nios
en su
artculo 3-, principio rector que condiciona toda decisin del Juzgador (art. 75 inc.
22 de

la C.N.) que apunta a dos finalidades bsicas, cuales son la de constituirse en una
pauta de
decisin ante un conflicto de intereses y la de ser un criterio para la intervencin
institucional
destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parmetro
objetivo que
permite resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin se
define por lo
que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto
inters del
7

adulto se prioriza el del nio (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en S.C.


s/Adopcin,
sent. Del 2-8-05; v. Emilio Ibarluca en El inters Superior del nio en la Corte
Suprema,
Sup. Constitucional La Ley, 21-9-07).
La Suprema Corte Provincial lo ha conceptuado como el conjunto de bienes
necesarios
para el desarrollo integral y la proteccin de las personas y los bienes de un nio
dado, y
entre ellos el que ms le conviene en una circunstancia histrica determinada,
analizado en
concreto, ya que no se concibe un inters abstracto (Acs. 79931 del 22-10-03 y
99273, del 215-08).
La Corte Suprema de la Nacin en S.C., s/ Adopcin del 02/08/2005. Ha dicho El
primordial
inters del nio que la convencin sobre los Derechos del Nio art .3.1.-impone a toda
autoridad
nacional en los asuntos concernientes a la infancia estriba en satisfacer las necesidades
de aquel del
mejor modo posible para la formacin de su personalidad. (voto Petracchi, Belluscio y
Maqueda).
Los Dres Fayt, Zaffaroni y Argibay en su voto contiene el siguiente concepto esta regla
jurdica
que ordena sobre poner el inters superior del nio a cualesquiera otras
consideraciones tiene,
al menos en el plano de la funcin judicial donde se dirimen controversias, el efecto
de separar
conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derecho de los intereses de
otros sujetos
individuales o colectivos, incluso, llegando el caso, el de los padres. Por lo tanto, la
coincidencia
entre uno y otro inters ya no ser algo lgicamente necesario, sino una situacin normal
y regular
pero contingente que, ante el conflicto, exigir justificacin puntual en cada caso concreto.
As, en
una controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que ms conviene al
inters del nio,

la premisa de que es mejor para este ltimo la convivencia con los primeros no puede ser
tomada
como una verdad autoevidente. Hacerlo no solo es una peticin del principio, sino tambin
un
desconocimiento del principio jurdico supra legal que marca la independencia conceptual
del inters
superior del nio respecto de toda otra persona
Corte Nacional Caso A.,F. s/ Proteccin de las personas. En este caso la Cmara
Nacional en
lo civil haba revocado la resolucin de primera instancia por la que se haba rechazado el
pedido
de restitucin de un nio por su madre biolgica y decretado la nulidad de las
resoluciones por las
cuales se haba declarado el estado de abandono del mismo y otorgado su guarda con
fines adoptivos.
Llegado a la Corte el caso, el Dr. Maqueda en su voto dijo que del principio del inters
superior
se desprenda que todas las alternativas disponibles para arribar a un
pronunciamiento en un
conflicto deban ser evaluadas a la luz de privilegiar la situacin real del nio no
debiendo ello ser
8
desplazado por mas legtimos que resultaran los intereses de los padres y de
aquellos que ejercan la
guarda preadoptiva. De lo que se trataba era de alcanzar la mxima certidumbre
respecto del modo
como mejor se satisfaca el inters superior del nio, por lo cual, y mas all de las
consideraciones
de orden jurdico, existan dos extremos relevantes para la bsqueda de respuestas: por
un lado la
adecuada apreciacin de las especiales circunstancias fcticas y, por el otro, la
produccin y evaluacin
severa de los informes de los equipos tcnicos realizados a partir del trabajo con el
menor, con el
propsito de valorar el riesgo que la modificacin o emplazamiento del nio le pudiera
provocar.
Por tal razn, y surgiendo de estos el dao psquico y emocional que el cambio de la
situacin poda
generar en el nio, se volc por la revocacin del fallo de la Cmara

Corte interamericana de Derechos Humanos: Caso: Atala Riffo y Nias vs


Chile
Breve comentario de los hechos.El proceso de custodia o tuicin que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el
padre de las
nias M., V. y R. en contra de la seora Karen Atala Riffo por considerar que su
orientacin sexual y
su convivencia con una pareja del mismo sexo produciran un dao a las tres nias.
En el proceso de custodia, el Juzgado de Menores de Villarrica, en una primera decisin
con fecha 2
de mayo de 2003 concedi la tuicin provisional al padre aunque reconoci que no
existan elementos

que permitieran presumir causales de inhabilidad legal de la madre. En dicha decisin, el


Juzgado
motiv la decisin, inter alia, con los siguientes argumentos:
que [] la demandada haciendo explcita su opcin sexual, convive en el mismo
hogar que
alberga a sus hijas, con su pareja, [] alterando con ella la normalidad de la rutina
familiar,
privilegiando sus intereses y bienestar personal, por sobre el bienestar emocional y
adecuado
proceso de socializacin de sus hijas.
que la demandada ha privilegiado su bienestar e inters personal por sobre el
cumplimiento
de su rol materno, en condiciones, que pueden afectar el desarrollo posterior de las
menores
de autos, y de lo cual no cabe sino concluir, que el actor presenta argumentos ms
favorables
en pro del inters superior de las nias, argumentos, que en el contexto de una sociedad
heterosexuada, y tradicional, cobra[n] gran importancia.
El 29 de octubre de 2003 el Juzgado de Menores de Villarrica adopt una segunda
decisin en
la que rechaz la demanda de tuicin considerando que, con base en la prueba existente,
haba
quedado establecido que la orientacin sexual de la demandada no representaba un
impedimento
9
para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patologa
psiquitrica que
le impidiera ejercer su rol de madre y que no existan indicadores que permitieran
presumir la
existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las
menores de edad.
Dicha decisin fue apelada. El 30 de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco
confirm la
Sentencia.
Ante el resultado de dicha sentencia el padre de las nias present un recurso de queja
contra la Corte
de Apelaciones de Temuco. El 31 de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema
de Justicia
de Chile acogi el recurso de queja, concediendo la tuicin definitiva al padre. En dicha
sentencia,
la Corte Suprema indic que en todas las medidas que le conciernan [a los nios y
nias], es
primordial atender al inters superior del nio sobre otras consideraciones y derechos
relativos a
sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de sus padres. Adems, la
Corte Suprema
fundament su decisin en los siguientes argumentos:
se ha prescindido de la prueba testimonial, [] respecto al deterioro experimentado
por el

entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores


[de
edad], desde que la madre empez a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a
que las
nias podran ser objeto de discriminacin social derivada de este hecho.
el testimonio de las personas cercanas a las menores [de edad], como son las
empleadas de
la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las nias demostrativas de confusin
ante la
sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar
con
su nueva pareja.
la seora Atala ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas,
especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en
que
lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de stas
la eventual confusin de roles sexuales que puede producrseles por la carencia en el
hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del gnero
femenino,
configura una situacin de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de edad]
respecto
de la cual deben ser protegidas.
es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del
que
tienen sus compaeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan,
exponindolas
a ser objeto de aislamiento y discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo
personal.
Por lo expuesto la Corte Suprema (Chile) consider que las condiciones descriptas
constituan causa
calificada para justificar la entrega de la tuicin al padre, dado que la situacin actual
configuraba un
10
cuadro que irroga el riesgo de daos, los que podran tornarse irreversibles, para los
intereses de las
menores, cuya proteccin debe preferir a toda otra consideracin.
El 17 de septiembre de 2010 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
present una
demanda contra el estado de Chile. La peticin inicial fue presentada ante la Comisin
Interamericana
el 24 de noviembre de 2004. La comisin aprob el Informe de Admisibilidad e informo
que el
Estado de Chile no haba dado cumplimiento a las recomendaciones del informe de
Fondo, por lo que
decidi someter el presente caso a la jurisdiccin de la Corte interamericana.
De acuerdo a la Comisin, el caso se relaciona con la alegada responsabilidad
internacional del Estado
por el presente trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar
que

habra sufrido la Sra. Atala debido a su orientacin sexual en el proceso judicial que
resulto en el retiro
del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R. El caso se relaciona con la alejada
inobservancia del
inters superior de las nias cuya custodia y cuidado fueron determinados en
incumplimiento de sus
derechos y sobre la base de supuestos prejuicios discriminatorios.
La Corte tuvo que resolver, entre otros elementos, la responsabilidad internacional del
Estado por
el alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que
habra
sufrido la seora Atala debido a su orientacin sexual en el proceso judicial que result en
el retiro
del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R.. Para estos efectos, la Corte analiz, entre
otros, los
argumentos expuestos por la sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin
provisoria del
Juzgado de Menores de Villarrica.
Un unos de los puntos que la Corte pone en consideracin es el principio del
inters superior del
nio y las presunciones de riesgo que pasaran las nias.
La Corte Interamericana constata que, entre sus consideraciones, la Corte Suprema de
Justicia de Chile
indic que en todas las medidas que le conciernan a los nios y nias, es primordial
atender al inters
superior del nio sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y
que puedan
hacer necesario separarlos de sus padres.
Por su parte, el Juzgado de Menores de Villarrica, en la decisin de guarda provisora,
manifest que
es tarea del sentenciador asegurar el inters superior del nio, lo que importa realizar
un anlisis
preventivo o anticipado conducente al fin ltimo que ha de tenerse en cualquier resolucin
judicial que
afecte a un menor de edad y que no es otro que procurar su mximo bienestar. El
objetivo general
de proteger el principio del inters superior del nio es, en s mismo, un fin legitimo y es,
adems,
11
imperioso. En relacin al inters superior del nio, la Corte reitera que este principio
regulador de
la normativa de los derechos de las nias y los nios se funda en la dignidad misma del
ser humano,
en las caractersticas propias de los nios y las nias, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de
stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene
observar que
para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el
prembulo
de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados
especiales, y el

artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir medidas especiales de


proteccin.
Igualmente, la Corte Interamericana constat que la determinacin del inters superior del
nio,
en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la
evaluacin de los
comportamientos parentales especficos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo
del nio
segn el caso, los daos o riesgos reales y probados, y no especulativos o
imaginarios. La mera
referencia al principio inters superior del nio sin probar, en concreto, los
riesgos o daos
que podran conllevar la orientacin sexual de la madre para las nias, no puede
servir de
medida idnea para la restriccin de un derecho protegido como el de poder ejercer
todos los
derechos humanos sin discriminacin alguna por la orientacin sexual de la
persona.
Una determinacin a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la
capacidad e idoneidad
parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del nio no es adecuada
para
garantizar el fin legtimo de proteger el inters superior del nio.
La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos
por la
orientacin sexual, es decir preconcepciones de los atributos posedas por las personas
homosexuales o
el impacto que estos presuntamente puedan tener en las nias y los nios.
El Tribunal concluy que si bien la sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin
provisoria
pretendan la proteccin del inters superior de las nias M., V. y R., no se prob que la
motivacin
esgrimida en las decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la Corte
Suprema
de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica no comprobaron en el caso
concreto que la
convivencia de la seora Atala con su pareja afect de manera negativa el inters
superior de
las menores de edad y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos,
estereotipados y/o
discriminatorios para fundamentar la decisin, por lo que dichas decisiones viola
los artculos 24
y 1.1 de la Convencin Americana.
12
Por tanto, la Corte concluy que el argumento de la posible discriminacin social
no era
adecuado para cumplir con la finalidad declarada de proteger el inters superior de
las nias M.,
V. y R. argumento que no tienen ningn sustento jurdico, sino social.
En la Sentencia la Corte declar a Chile responsable internacionalmente por haber
vulnerado

entre otros los siguientes principios:


El derecho a la igualdad y la no discriminacin consagrado en el artculo 24 (igualdad
ante
la ley), en relacin con los artculos 19 (derechos del nio) y 1.1. (Obligacin de respeto y
garanta) de la Convencin Americana, en perjuicio de las nias M., V. y R.
Los artculos 11.2 (proteccin a la honra y a la dignidad) y 17.1 (proteccin a la
familia), en
relacin con el artculo 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin Americana
en
perjuicio de Karen Atala Riffo y de las nias M., V. y R.
El derecho a ser odo consagrado en el artculo 8.1 (garantas judiciales), en relacin
con los
artculos 19 (derechos del nio) y 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin
Americana en perjuicio de las nias M., V. y R.,
Asimismo la corte interamericana fundamenta su decisin, entre otros documentos, en la
Opinin
Consultiva OP-17/02 del 28 de agosto de 2002, en que establece conviene observar que
para
asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el
prembulo de
la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados
especiales, y el
artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir medidas especiales de
proteccin.
En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la
situacin especfica
en la que se encuentran los nios, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o
inexperiencia.
En conclusin, es preciso ponderar no slo el requerimiento de medidas especiales, sino
tambin
las caractersticas particulares de la situacin en la que se hallan el nio y la adopcin de
medidas
especiales para la proteccin del nio corresponden tanto al Estado como a la familia, la
comunidad y
la sociedad a la que aqul pertenece.
En aras de la tutela efectiva del nio, toda decisin estatal, social o familiar que involucre
alguna
limitacin al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el inters superior del
nio y
ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia.
13

CONCLUSIN:
No queda duda que a travs de la incorporacin de los tratados de Derechos Humanos a
nuestro
ordenamiento jurdico ha habido un cambio importante en la forma de decidir de los
jueces, en la
cual encuentra un camino a seguir cuando se encuentran en intereses contrapuestos en
cuestiones tan
delicadas como son las relaciones familiares.

Respecto al principio inters superior del nio, resulta muy difcil definirlo, ya que es un
principio
amplio y se va a evaluar en cada caso concreto que es lo mejor para el nio, nia y
adolecente teniendo
en cuenta los hechos e informes de distintos profesionales sin los cuales el juez se le
hara imposible
resolver de manera acabada y con conviccin a la hora de impartir su sentencia.
Sabemos que las sociedades van evolucionando, cambiando de pensamiento y el
ordenamiento jurdico
no puede quedar disociado de esa realidad.
En la actualidad vivimos en constante cambios y cada vez mas vertiginosos, pero esos
cambios se
dan en distintos ordenes, en el orden social, cultural e institucional, encaminados a
evidenciar en la
sociedad otra mirada, conducta e interrelacin entre sus miembros, que en otros tiempos
no haban
sido aceptadas por la sociedad, como por ejemplo como el matrimonio entre personas de
mismo sexo.
En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario
se corre el
grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminacin violatorias de los
derechos
humanos.
Los jueces que analizan casos como los presentes en la cual se vulnera derechos
fundamentales de
las personas, fundamentalmente en los que se involucran cuestiones de niez,
privndolos a stos
de tener una familia sin violencia, de estar con una familia que lo quiera, lo proteja y lo
cuide, mas
all de la orientacin que pueda llegar a tener la persona (caso Atala Riffo) que peticiona
a favor de
sus hijosconsidero que es totalmente inadmisible legitimar la discriminacin con el
argumento de
proteger el inters superior del menor de edad, en todos los casos es difcil determinar el
concepto
inters superior del nio pero sabemos que un punto de partida de toda actuacin judicial.
14
BIBLIOGRAFA CONSULTADA:
(1) Gil Domnguez, Andrs, Regla de reconocimiento Constitucional: patria potestad,
biotica y salud
reproductiva RDF, nro. 21, 2002, p.53.
(2) Ilundain Mirta El inters superior del nio (Lo importante es el interprete). En La
Familia en el
nuevo derecho/Ada Kemelmajer de Carlucci. Argentina. Rubinzal- Culzoni, 2009. pg.
197.(3) Andrs Gil Domnguez, Mara Victoria Fama, Marisa Herrera Derecho Constitucional
de la
Familia. T.I 1ra edicin, Buenos Aires; Ediar, 2006.(4) Andrs Gil Domnguez, Mara Victoria Fama, Marisa Herrera Derecho Constitucional
de la
Familia. T.I 1ra edicin, Buenos Aires; Ediar, 2006. Pg. 22.-

(5) Bidart Campos, Germn, La responsabilidad del Estado en los tratados con
jerarqua
constitucional, en la Responsabilidad por daos en el tercer milenio. AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 1997, pag.425 y ss.
(6) Mizrahi, Mauricio Luis, Inters superior del nio el rol protagnico de la Corte.
Revista
Jurdica Argentina La Ley / La Ley Vol. E (2011) Bs. As. Pg. 907.(7) Pellegrini Victoria Mara, Una importante determinacin en concreto del
inters
superior del nio. Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y
jurisprudencia
/ Lexis-Nexis. Vol. 2006-1 Pg. 28.(8) Biocca Stella M. Inters Superior del nio. En Derecho de Familia. Revista
interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia. Abeledo-Perrot, 2005. Bs As. Pg.
23

Fallos:
- O.N.F. c/ B.N. s/ Proteccin contra la violencia familiar Juzgado de Familia, La Plata.
-S.C., s/ Adopcin del 02/08/2005 .Corte Suprema de la Nacin.
15
-Caso A.,F. s/ Proteccin de las personas. Corte Suprema de la Nacin
- Atala Riffo y Nias vs. Chile de Corte interamericana de Derechos Humanos
-L.,H.D. c/ L.,C.A s/ Tenencia CN civ., sala L 2011/09/13.-__
3.

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
137
Participacin de nias, nios y adolescentes en los procesos judiciales
Lorena NovellaResumen.
En este trabajo se propone una aproximacin al problema de la participacin de las nias, nios y
adolescentes en la defensa de sus derechos en el mbito de los procesos judiciales a partir del
cambio
de paradigma que se aplica en nuestro pas.
Desde un marco normativo, se tomar como punto de partida el proceso de reformulacin en el
contexto internacional que se inicia con la concepcin del nio como sujeto activo de derecho,
recogida en primer trmino por instrumentos internacionales y posteriormente asimilada al
ordenamiento jurdico argentino.
En este sentido, se analizarn las distintas posturas doctrinales que dieron origen al debate
instaurado
entre el principio de autonoma progresiva reconocido por la Convencin sobre los Derechos del
Nio
y el rgimen de capacidad de las personas menores de edad regulado en el Cdigo Civil Argentino.
Se expondr especficamente el tema de la defensa tcnica a travs de la funcin del Abogado del
Nio y su vinculacin rol del Defensor de Menores.
A partir de la transformacin normativa, se intentar reflexionar sobre su aplicacin en las prcticas

judiciales, en virtud de las contradicciones observadas entre las instituciones subsistentes propias
del
rgimen anterior y las creadas a la luz del nuevo paradigma de proteccin integral de los derechos
del
nio.
Abstract.
For the development of this analysis is taken as a starting point the process of rethinking in the
international context that starts with the concept of the child as an active subject of law, collection
first
by international instruments and then assimilated to the argentine legal.
Are analyzed the positions doctrinal that gave rise to the debate between the principle of autonomy
progressive recognized by the Convention on the Rights of Children and the regime of capacity of
the
people younger than age regulated in the Argentinian Civil Code.
Set out specifically the issue of technical defense through the role of Lawyer of the Child.
Abogada. Becaria UBACyT 2009 . maria_novell@yahoo.com.ar

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
138
Finally, try reflect on its application in the judicial practices, under the contradictions between the
institutions remaining own from the previous regime and the created in the light of the new
paradigm
of comprehensive protection of children's rights.

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
139
Participacin de nias, nios y adolescentes en los procesos judiciales
Lorena Novella
1. Introduccin
Este trabajo se propone abordar la participacin de las nias, nios y adolescentes en defensa de sus
derechos en el mbito de los procesos judiciales, partiendo de un abordaje normativo en razn de
tres
ejes temticos:
I) el derecho a ser odo
II) el principio de autonoma progresiva
III) la funcin del abogado del nio
Se intenta reflexionar sobre estos conceptos tomando como plataforma el paradigma de proteccin
integral que concibe al nio como sujeto activo de derecho, concepto entendido como el eje de un
proceso de construccin y deconstruccin atravesado por cuestiones histricas e ideolgicas, que en
la
actualidad conserva un alto nivel de conflictividad entre el discurso jurdico y la prctica jurdica.
Para abordar la evolucin del marco normativo aplicable a la infancia, es preciso dar cuenta del
importante aporte realizado por la Convencin sobre los Derechos del Nio en la dimensin
internacional, que reconoce de modo explcito, la autonoma, la subjetividad del nio y el peso que
su
opinin puede y debe tener en las decisiones de los adultos en los procesos de los cuales son parte,
haciendo uso y ejercicio de sus derechos expresar sus opiniones, sus experiencias y participar en las
decisiones que se inscriben bajo esa esfera.
En el mbito de nuestro pas, se analizar el impacto de este paradigma, su incorporacin al
ordenamiento interno y a partir de all, la consecuente necesidad de modificacin y adaptacin del

rgimen vigente.
En el siguiente estadio, se analizar la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y
Adolescentes y sus las implicancias, entre las cuales se destaca el debate instaurado entre el
principio
de autonoma progresiva ya reconocido por la CDN - y rgimen de capacidad de las personas
menores de edad regulado en el Cdigo Civil.
Se argumentar especficamente el tema de la defensa tcnica a travs de la funcin del Abogado
del
Nio como el nexo que garantiza la real participacin de los nios en los procesos judiciales, en
concordancia con el resto de las normas que reconocen el derecho de legtima defensa para todos
los
habitantes sin distincin.
Hacia el final y a modo de conclusin se intentar observar, qu medidas de proteccin y qu
derechos
de prestacin emergen como necesidades insatisfechas en este proceso de transformacin, en virtud
de
las contradicciones observadas entre las instituciones subsistentes propias del rgimen anterior y las

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
140
creadas a la luz del nuevo paradigma de proteccin integral de los derechos del nio, en estrecha
relacin con las obligaciones positivas y las obligaciones de no hacer a las que est sujeto el
accionar
del Estado.
2. DESARROLLO
EL DERECHO A SER ODO
2.1.1. Reconocimiento en la Convencin sobre los Derechos del Nio
No hay discusin acerca de qu entendemos por Derechos Humanos: en palabras de diversos
autores,
podemos decir que son aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a
bienes primarios o bsicos que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condicin
humana,
para la garanta de una vida digna. Son innatos e inherentes y por tanto, irrevocables, inalienables,
irrenunciables (es decir, que no dependen de su reconocimiento dentro de un ordenamiento
jurdico).
Son independientes de factores particulares como el sexo, etnia o la nacionalidad. Por definicin,
son
universales y obligatorios para los Estados.
Cabe preguntarse entonces porqu los derechos de las nias, los nios y los adolescentes1
receptados por la CDN adquieren tal relevancia?
Podra pensarse que se trata del primer entramado de derechos concebidos especficamente en
relacin
con su estatus y a sus necesidades de cuidado especial y proteccin, con carcter vinculante para
todos
los estados firmantes.
Sin embargo, en trminos de oportunidad, ms que responder a una necesidad de desarrollar una
estructura normativa especfica de aplicacin a la infancia, pareciera que la comunidad
internacional
advirti que estaban dadas las condiciones polticas y sociales para asumir con responsabilidad el
reconocimiento de estos derechos a los nios y promover su efectivo cumplimiento. Esta
intencionalidad se ve manifiesta enfticamente en el prembulo de la CDN donde se hace expresa

mencin de los distintos compromisos previos asumidos por los gobiernos nacionales como
producto
del accionar de organismos internacionales dedicados a la defensa de los derechos humanos.
En ese sentido resultara acertado afirmar que la Convencin se inscribe en un perodo de
generalizada
preocupacin por reformular en sustancia lo que hasta entonces se entenda por atencin de la
niez.
Este acuerdo abri una instancia de deliberacin sobre esta cuestin, -especialmente en toda
Amrica
Latina- e instaur el nuevo paradigma de la Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y
Adolescentes con eje en el reconocimiento su subjetividad.
Con la adhesin a la CDN por parte de nuestro pas, se evidenci la necesidad de reconsiderar los
trminos bajo los cuales se inscriba hasta entonces el rgimen jurdico legal correspondiente a
nias,
nios y adolescentes, bsicamente en lo que se refiere al derecho de ser protegidos y a
desarrollarse
1 Personas

menores de 18 aos de edad.

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
141
en un marco de responsabilidad, as como el derecho de participar activamente en la sociedad como
ciudadano.
Respecto a los procedimientos judiciales, hasta la ratificacin de la CDN, salvo situaciones
extraordinarias las nias, nios y adolescentes no participaban directamente si no a travs de sus
representantes legales, quedando subsumidos a la voluntad de quienes ejercan la patria potestad.
Esta
ltima determinacin en el correr del tiempo cristaliz una serie de desafos emparentados con la
mirada tutelar y asistencialista sobre los derechos de los nios y el ejercicio de la garanta
constitucional del debido proceso en aquellos procedimientos cuyo objeto de anlisis o adopcin de
decisiones los involucre o los afecte directamente.
En su Artculo 12 la CDN dispone: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los
asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin
de la
edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser
escuchado,
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de
la ley nacional.
Tal como seala Alessandro Baratta, (1998)rtculo introduce un principio innovador: el nio tiene
derecho en primer lugar a formarse un juicio propio, en segundo lugar a expresar su opinin en
todos
los asuntos que afecten, y en tercer lugar a ser escuchado.
Este primer planteo nos permite inferir que en el mbito de los procedimientos judiciales, y en
razn
del estatus de sujeto de derecho activo, el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo y expresar
su
opinin supone indefectiblemente:
1) El derecho a expresarse libremente en los procesos que involucran intereses que lo afectan;

2) El derecho de defenderse y formular planteos por s mismo o por intermedio de alguien que
exprese
tcnicamente su voluntad.
Sin embargo, la redaccin del artculo 12 de la CDN desliza cierto condicionamiento al derecho de
expresin requiriendo una evaluacin que determine si el nio se encuentra en condiciones de
formarse un juicio previo.
2.1. 2. Criterios dismiles. Antecedentes jurisprudenciales previos a la Ley 26.601.
Efectivamente, estas reformas en trminos normativos no logran completar la transformacin hacia
el
interior del sistema. Sin embargo estas posturas s comienzan a vislumbrarse en el accionar de
algunos
jueces que internalizan la trascendencia de este acuerdo internacional y asumen la responsabilidad
de
obrar en consecuencia, sustituyendo las frmulas de la anterior representacin.
En medio de estas nuevas concepciones cabe destacar un fallo que revela la clara intencin de los
magistrados de reconocer de un modo contundente e incuestionable la actuacin de los nios en los

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
142
procesos judiciales como autntico ejercicio de su condicin de sujeto de derechos. Es el caso C.
20534 "B., S. D. s/ homicidio culposo y lesiones culposas" - Cmara de Apelacin y Garantas en
lo
Penal - San Nicols, Buenos Aires, conformada por los Dres. Pedro Omar Bruno, Fernando A.
Giuliani y Oberdan Andrn - 01/06/19992. Curiosamente este fallo se fund en el art. 18 de la
Constitucin Nacional, que dispone que ningn habitante pueda ser penado sin juicio previo y que
es
inviolable la defensa en juicio de la persona, y que los derechos fundamentales establecidos
en la
Constitucin Nacional son para todos los habitantes, ya sean mayores o menores.
Pero diferencias de criterio subsistieron en los distintos mbitos jurisdiccionales, dicotomas que se
reflejaron en dos organismos en particular: por un lado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
que
en varias oportunidades, entendi que no es un imperativo la consulta directa de la voluntad del
nio,
y que como la Convencin hace referencia al representante u rgano apropiado, el
requisito de la
audicin se cumplimenta con la intervencin del Defensor de Menores. Por otro lado, a la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires que en reiteradas oportunidades entendi que corresponde
anular de oficio las sentencias si el requisito de or al nio no se ha cumplido por el tribunal,
cualquiera sea la edad de aqul.
2.1.3. Ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes
Con el objeto de armonizar la dimensin internacional y la local, se inici un proceso de adecuacin
administrativa que se plasm en la sancin de la Ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos
de
Nias, Nios y Adolescentes, y su Decreto Reglamentario N 415/06. Esta ley simboliz la
responsabilidad del Estado de generar herramientas operativas en trminos jurdicos, a fin de
proveer a
la eficacia de los derechos y garantas reconocidos por la CDN.
Ello abon la exigencia de modificar en el mbito nacional3 el sistema anterior encuadrado por Ley
10.903 (del ao 1919) de Patronato de la Infancia, cuyos principios se mantuvieron vigentes durante
ms de 80 aos4.

La Ley 26.061 vino a incorporar un sistema de derechos y garantas procesales que aseguren, en el
marco de cualquier procedimiento judicial donde los nios sean parte, el acceso y goce a la garanta
constitucional del debido proceso. A saber:
2 Fuente

www.eldial.com.ar
provincias se adelantaron a proceso encarado en el mbito nacional al sancionar leyes de proteccin
integral que garantizaron la participacin directa y personal de los nios en los procesos judiciales que los
involucran. Cabe destacar:
- Ley 521 de la provincia de Tierra del Fuego (28/11/2000) y la Ley 9053 de Proteccin Judicial del Nio y
del
Adolescente de la provincia de Crdoba (22/11/2002).
4 Esta norma no era de corte penal, sino civil/tutelar -de hecho se incorpor al Cdigo Civil-, sin embargo
contena un alto contenido punitivo y de control, y a consecuencia de ello, un accionar basado en la
institucionalizacin y judicializacin de la infancia pobre.
3 Algunas

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
143
- El art. 2 establece que Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a ser odos y
atendidos
cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los mbitos.
- El art. 3, inc. b), ordena que se deber respetar El derecho de las nias, nios y
adolescentes a
ser odos y que su opinin sea tenida en cuenta.
- El art. 24, en su inc. a), prescribe el derecho de los nios a Participar y expresar
libremente su
opinin en los asuntos que les conciernen y en aquellos que tengan inters; y el inc. b)
determina
que tambin les asistir el derecho a Que sus opiniones sean tenidas en cuenta
conforme a su
madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven las
nias,
nios y adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico,
cultural, deportivo y recreativo.
- El art. 27, inc. a), especifica que el nio tiene derecho A ser odo ante la autoridad
competente
cada vez que as lo solicite b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al
momento
de arribar a una decisin que lo afecte.
- El art. 41, inc. a), atinente a las medidas excepcionales de proteccin que pueden adoptar los
organismos competentes, exige que se aplicarn en todos los casos teniendo en cuenta la
opinin de
las nias, nios y adolescentes.
2. 2. EL PRINCIPIO DE CAPACIDAD PROGRESIVA
Desde su incorporacin a nuestro ordenamiento con jerarqua constitucional, la CDN pone en tela
de
juicio el rgimen jurdico de la capacidad civil y representacin de las personas menores de edad5.
La
Convencin apunt precisamente a una resignificacin de las relaciones paterno filiales, en especial
cuando su artculo 5 recuerda el derecho de los padres de impartir a sus hijos - en consonancia con
la
evolucin de sus facultades- direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los
derechos
reconocidos. A partir de las nociones de autonoma progresiva las nias, nios y adolescentes, van

adquiriendo capacidad para el ejercicio personal de sus derechos.


Ahora bien, es cierto que el concepto de capacidad progresiva presenta cierta ambigedad y
vaguedad
en su interpretacin. Pero tambin es cierto que stas pueden dar lugar a la discrecionalidad judicial,
vulnerndose de este modo la debida participacin de los nios en los procesos que los afectan.
La ley consagra el derecho defensa de su derechos y ms precisamente el derecho a ser odo sin el
requerimiento de intermediarios y participar de las decisiones que le son propias, superando
ampliamente el criterio esgrimido por la CDN. Ello implica que el nio debe ser escuchado por el
juez
cada vez que lo requiera, y que esa escucha importe un verdadero ejercicio de su derecho de
5 La

Convencin sobre los Derechos del Nio considera a los nios y jvenes como sujetos activos de derecho
y
con capacidad de ejercicio y autonoma progresiva, conforme los artculos 3, 5, 12, 13, 14, 15, 16 de dicho
cuerpo legal.

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
144
participacin. Es decir, supone que el juez debe promover medidas que garanticen la escucha pero
adems de estar en contacto directo con el nio a fin de operativizar su condicin de sujeto activo
de
derecho. Frente a la ausencia de estas instancias, y en consideracin al orden pblico que rige en la
materia, debera operar la nulidad absoluta de las actuaciones.
Esta novedad fundante, redunda en la necesidad de repensar los viejos mecanismos aplicados en las
causas donde los nios son parte: la figura del defensor de menores, los dictmenes periciales, los
informes de auxiliares del tribunal.
Si bien no se desconoce que la titularidad de un derecho no implica su inmediata operatividad, resta
preguntarse si es suficiente proveer adecuaciones normativas a fin de consolidar un sistema integral
habida cuenta las contradicciones que subsisten entre el sistema de capacidades y la visin integral
de
derechos, ambos vigentes.
Frente a estas supuestas contradicciones e incompatibilidades podemos recoger el aporte de
distintos
autores que coinciden en la necesidad imperiosa de llevar adelante un proceso que tornen operativos
y
eficientes estos enunciados normativos con el objetivo de producir una verdadera transformacin
integral del sistema.
Nelly Minyerski y Marisa Herrera (2008:57) consideran que tanto la CDN como la ley 26.061,
receptan una capacidad indeterminada, sujeta a la madurez y a la facultad de alcanzar un juicio
propio (concepto que, en trminos de nuestra ley de fondo no es otra cosa que el discernimiento
previsto en el art. 921), que opera para el ejercicio de todos los derechos previstos en estas
normativas. Es decir, para el ejercicio de tales derechos (o ante la violacin de ellos), no
se necesita
alcanzar ninguna edad previamente determinada.
Por el contrario, sostienen que las distintas edades fijadas en el Cdigo Civil y leyes
complementarias, se refieren por lo general, de manera directa o indirecta, a cuestiones de tinte
patrimonial.
2. 3. LA FIGURA DEL ABOGADO DEFENSA TCNICA
2.3.1. Funciones
Por todo lo antes dicho, la figura del abogado de nio supone la asistencia letrada en todo proceso
administrativo o judicial como una garanta mnima de procedimiento. Esta garanta a su vez
posibilita

el cumplimiento de otras garantas mnimas: derecho del nio, nia y adolescente a ser odo y a que
sus opiniones sean tenidas en cuenta, debiendo participar activamente en dicho proceso.
Esta figura abre una serie de interrogantes a considerar:
- De que manera las nias, nios y adolescentes acceden a los servicios de un abogado?
- En qu grado la independencia y autonoma del nio, nia y adolescente influye en la
posibilidad
de acceso directo sin la intermediacin de algn adulto? (qu adultos?).

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
145
- Un joven adolescente (es decir menor adulto segn el C. C.) se encuentra con mejores
posibilidades de acercarse a un abogado y establecer con l un vnculo de confianza?
De la norma se desprende que en los casos que a los nios no se les haya designado un abogado de
confianza, la peticin de los padres para que se escuche a sus hijos debe ser equiparada al pedido
directo de stos. Al respecto, el principio de autonoma progresiva considera que las nias, nios y
adolescentes son sujetos plenos de derechos, los cuales pueden ser ejercidos directa y
progresivamente, con la direccin y orientacin de los padres, conforme a la evolucin de las
facultades de los nios.
Pero qu sucede cundo el accionar de los padres no est claramente orientado hacia los
intereses
subjetivos del nio?
2.3.2. El criterio de CND y de otros instrumentos internacionales
Si bien en principio de acuerdo con nuestra legislacin civil, las personas menores de edad son
representadas en juicio por sus padres (art. 57 inc. 2 y art. 274 C.C.) y promiscuamente por el
Ministerio Pblico de Menores (art. 59 C.C.), y que para estar en juicio necesitan de la autorizacin
expresa de ambos padres (art. 264 quater inc. 5 C.C.), cabe tambin recordar que la CDN -de
jerarqua
constitucional (Cf. art. 75 inc. 22 CN.)- reconoce en su art. 5 el derecho del nio a ejercer sus
derechos
por s mismo, en forma progresiva, de acuerdo con la "evolucin de sus facultades". A su vez, el art.
18 del mismo cuerpo normativo seala que los padres ejercern sus funciones de acuerdo con una
orientacin fundamental: el inters superior del nio, reconocido en el art. 3.1 de dicho texto.
En principio, la CDN slo contempla el derecho de defensa tcnica para los procesos penales (art.
40.2.b. III). Establece, el artculo 40 que los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de
quien se alegue que ha infringido las leyes penales a la asistencia jurdica.
La CDN no contempla la defensa tcnica, en otros mbitos que tambin tienen potencialidad de
restringir derechos de las nias, nios y adolescentes, como ser procesos administrativos y procesos
judiciales civiles, comerciales y laborales.
En el mbito internacional adems cabe destacar el aporte realizado por dos instrumentos: en primer
lugar, la Observacin General 13 relativa al artculo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de
las Naciones Unidas, sobre la igualdad de todas las personas en el derecho a ser odas pblicamente
por un tribunal competente, seal que dicha norma se aplica tanto a tribunales ordinarios como
especiales, y determin que los "menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantas y
proteccin que se conceden a los adultos.
En segundo lugar, cabe destacar la opinin consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, solicitada por la Comisin Interamericana en atencin a la Condicin Jurdica y
Derechos
Humanos del Nio. En su apartado N 10) dispone que en los procedimientos judiciales o

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP

146
administrativos en que se resuelven derechos de los nios se deben observar los principios y las
normas del debido proceso legal.
2.3.3. El sistema de capacidades estipulado en nuestro Cdigo Civil
Este criterio interpretativo no ha sido receptado en forma homognea ni en doctrina ni en
jurisprudencia. As, el derecho de defensa tcnica fue supeditado o bien a la edad del nio o bien la
madurez alcanzada.
Surgen dos posturas contrapuestas observadas al momento de la incorporacin del nuevo paradigma
instaurado por la CDN, y persisten an luego de sancionada la Ley 26.061, y a pesar el alto grado
de
extensin que sta impone. Las tensiones se fundamentan en lo dispuesto por el Cdigo Civil
respecto
del rgimen de capacidades para los menores de edad. Por un lado, subsiste el criterio se que basa
en
la aplicacin de sus artculos 54, 55 y 921, haciendo lugar a la designacin de abogado de confianza
slo si el nio ha cumplido 14 aos de edad edad del discernimiento segn estas pautas. Adems,
utiliza como apoyatura el concepto de patria potestad, segn el cual los menores de edad requieren
el
consentimiento de ambos padres para estar en juicio.
Esta posicin interpreta que al sancionar la ley 26.061 el legislador no pretendi derogar las normas
sobre capacidad del Cdigo Civil, pues en tanto quiso derogar o modificar alguna norma en
particular
as lo hizo expresamente (artculos 71 y 73 de la ley 26.061 que modifican el artculo 310 del
Cdigo
Civil).
Por otro lado, surge una nueva posicin congruente con el paradigma de proteccin integral que
deja
librada la solucin del caso al concepto de la capacidad progresiva. Encuentra su soporte en el
concepto de competencia proveniente del campo de la biotica, considerado adecuado para
analizar
el ejercicio de los derechos personalsimos.
El Cdigo Civil es referido como un sistema de capacidades rgido que deviene de una nocin
abstracta basada exclusivamente en la cuestin cronolgica para inferir las condiciones de madurez
y
desarrollo que devienen en la voluntad de las nias, nios y adolescentes, y que muchos de sus
preceptos no se condicen con las nuevas nociones de la CDN. Por tanto, podemos inferir que las
normas civiles sobre capacidad, requieren ser revisadas como parte de la adecuacin normativa que
permita integrar un sistema coherente, receptando el concepto de capacidad progresiva en
concordancia con la nocin de madurez y desarrollo evolutivo propios de esta nueva matriz.
2.3.4. El criterio de la Ley 26.0616
6 Antes

de la sancin de la ley 26061 en 1997 las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil resolvieron que
el
derecho de los nios a tener la garanta del patrocinio letrado en cuanto sea necesario, debe ser respetado en
todo tipo de procesos en el que sean partes o en el que se encuentren involucrados sus personas o sus bienes.

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
147
Esta ley provee de una mayor expresin a la defensa tcnica reconocida por la CDN, ya que
especifica
las garantas reconocidas, extendiendo el derecho de defensa tcnica a todo proceso administrativo
o

judicial que involucre al nio.


El art. 27 Garantas Mnimas de Procedimiento. Garantas en los Procedimientos
Judiciales o
Administrativos, c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de
carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
De la reglamentacin del art. 27 del decreto 415/06 surge que el derecho a la asistencia letrada
previsto por el inciso c) del artculo 27 incluye el de designar un abogado que represente los
intereses
personales e individuales de la nia, nio o adolescente en el proceso administrativo o judicial,
todo
ello sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.
Tal como menciona Laura Rodrguez7 la directiva legal que garantiza al nio su derecho a
participar activamente en el procedimiento (artculo 27 inciso d) Implica que podr intervenir en la
causa sin limitaciones discriminatorias, por lo que deber revestir la calidad de parte, y como tal,
con
derecho a plantear en el escrito constitutivo una formula distinta a la de sus padres y a la del
asesor
de menores... Es evidente que en esta contradiccin subyace el espritu de la doctrina de la
situacin irregular y la idea del nio como objeto de control por parte de sus padres y del asesor
de
menores, en vez de dar cuenta a las innovaciones introducidas por la nocin del nio como sujeto
de
derechos, con autonoma progresiva para su ejercicio.
En consonancia con el paradigma de proteccin integral, se entiende que la funcin del abogado del
nio debe ejercerse a travs del siguiente lineamento:
- la asistencia propia de un abogado del nio, a quien se le asigna la defensa de los intereses
particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento tcnico para que se dicte una
decisin
jurisdiccional favorable a la voluntad del nio.
- debe responder a un inters parcial, existiendo un deber de lealtad hacia su defendido.
- debe alejarse de todo forma de paternalismo, siguiendo las instrucciones del nio, en cuanto a la
definicin de su inters particular.
- debe actuar con especial observancia a deber de confidencialidad lealtad. El nio tiene derecho a
entrevistarse privadamente con su abogado y cualquier injerencia de los padres.
- debe informar al nio de todo cuanto suceda en el proceso e instruirlo de las distintos mecanismo
y
elementos disponibles para una mejor decisin.
- debe ofrecer prueba y controlar la presentada por las otras partes del proceso, como as llevar a
cabo
todas las dems actuaciones procesales tendientes a sostener la postura.
7 "El

derecho a ser odo y la defensa tcnica a la luz de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de
Nias, Nios y Adolescentes", publicado en http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm de la Fundacin
Sur

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
148
El defensor promiscuo fue concebido jurdicamente en un momento donde las personas menores de
edad eran consideradas como objetos de tutela.
En atencin a la necesidad de revisar estas figuras y hasta tanto no se reformule normativamente, se
infiere que la figura del asesor:

- que su funcin queda comprendida en el deber de pronunciarse conforme a derecho, no debiendo


necesariamente plegarse a la posicin ms favorable a los inters del nio, y aun cuando su
dictamen
contrari las pretensiones sustentadas por su representante individual.
- evitar acciones que se desprendan de la concepcin del nio como objeto de control discrecional
propio del sistema tutelar, con el agregado de cuidar que se respete su desarrollo autnomo, en el
marco de la capacidad progresiva.
- su tarea supone proteger y promover el cumplimiento de los derechos de los nios en particular el
derecho de defensa material y tcnica, fiscalizar el debido proceso legal y arbitrar los medios
necesarios para asegurar la actuacin del abogado del nio, nia o adolescente.
2.3.5. El Estado como garante y la sociedad civil como promotora y denunciante
De acuerdo con esta nueva estructura, distintos organismos estatales quedan sujetos a la obligacin
compartida de proveer al nio los medios que aseguren una idnea defensa material y tcnica. En
este
sentido el art. 1 de la ley 26.061 establece que los derechos reconocidos estn asegurados por su
mxima exigibilidad y sustentados en el principio del inters superior del nio. La omisin en la
observancia de los deberes que por la presente ley corresponden a los rganos gubernamentales del
Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de
restaurar el ejercicio y goce.
En el mbito nacional, segn disposiciones del decreto 415/06, se convoca a las provincias y a la
Ciudad de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la ley
26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurdicos que
garanticen el acceso al derecho previsto en el artculo 27 inciso c. A tal efecto podrn recurrir a
abogados que sean agentes pblicos y/o convenios con organizaciones no gubernamentales,
colegios
de abogados o universidades.
Asimismo, las organizaciones de la sociedad civil estn legitimadas para interponer acciones
colectivas a fin de obligar al Poder Ejecutivo que arbitre los medios necesarios para proveer a las
nias, nios y adolescentes abogados gratuitos especializados.

2.3.6. Estado de situacin poco alentador


En junio del corriente ao, nuestro pas present la tercera y ltima parte del Tercer informe
peridico de la Convencin sobre los Derechos del Nio en virtud de su artculo 44, respondiendo
bsicamente a los requerimientos del Comit con relacin a las actividades educativas, recreativas y

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
149
culturales, a las medidas de proteccin respecto del trabajo infantil, la explotacin sexual y la
necesidad de un proceso de revisin de las prcticas referidas al sistema penal de menores
infractores, a fin de adecuarlo lo ms posible a la Convencin. El informe argentino da cuenta de
las
actividades desarrolladas en esas reas y adems hace referencia a distintas actividades en
modalidad
de taller respecto del derecho genrico de participacin, pero nada se menciona respecto del estado
de
situacin de las polticas pblicas que tiendan a una ptima participacin de los nios en los
procesos
judiciales de los cuales son parte.

Casi simultneamente se dio a conocer en el mes de julio prximo pasado la Observacin


General N 12 realizada por el Comit de Seguimiento de los Derechos del Nio: El
derecho

del nio a ser odo, que hace un pormenorizado desarrollo sobre qu entiende por cada uno
de los situaciones por las que trasunta este derecho: Para sealar algunos de ellos, la
observacin se extiende por nociones que explican qu se entiende por: la capacidad de
formarse su propia opinin, de conformidad con la edad y madurez del nio, el derecho a
ser
escuchados en cualquier procedimiento administrativo, judicial civil o penal, ya sea
directamente, o a travs de un representante de o de un rgano apropiado. Asimismo provee
explcitas indicaciones sobre los Pasos para la aplicacin del derecho del nio a ser odo
(preparacin, audiencia y evaluacin de la capacidad del nio), el peso dado a los puntos de
vista del nio.
Finalmente y en trminos generales abunda en las obligaciones generales de los Estados Partes,
como
las especficas con respecto a los procedimientos judiciales y administrativo, en particular respecto
de
los procedimientos de divorcio y separacin, separacin de los padres, tutela, adopcin, justicia
penal,
etc.
Tanto lo informado por nuestro pas, como los requerimientos explcitos del Comit de
seguimiento,
dan cuenta de un nfimo desarrollo en observacin a las obligaciones elementales que le competen
al
Estado Nacional, con relacin a este derecho.
3. Conclusiones:
Los cambios en los enunciados normativos no fueron suficientes para producir una verdadera
transformacin. A cuatro aos de sancionada la Ley 26061, se vuelve ineludible revisar los
conceptos
sobre incapacidad establecidos en la legislacin interna, originados en la doctrina de la situacin
irregular y contradictorios con la nocin del nio como sujeto de derecho. En otras palabras, se
trata
de deconstruir para reconstruir en base a los estudios actuales sobre psicologa evolutiva como as
tambin en atencin a los avances y desarrollo del concepto de ciudadana, lo cual significa el
reconocimiento de una participacin social ms activa por parte de los nios y adolescentes en la
vida actual (Minyersky 2008; Grosman, 1993; Beloff 2004; Cillero, 1998). Tal como seala

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
150
Silvia Crecente (2008:323), este paradigma deber traducirse en una verdadera construccin social,
que como tal, ser un proceso inacabado pero profundamente orientado por una de las finalidades
del
derecho como instrumento emancipador de las personas.
En este contexto, la participacin activa del abogado de confianza del nio, nia o adolescente en
los
procedimientos judiciales, es el salto cualitativo inexcusable que debe dar el Estado a fin de
cristalizar
los compromisos formulados en las normas.
El medio para su concrecin es una poltica pblica rigurosa y sostenida que proporcione
gratuitamente a las nias, nios y adolescentes un abogado de confianza y con l, una correcta
asistencia tcnica jurdica que preserve en su mxima expresin, el derecho de participar en todos
los
procedimientos judiciales donde se diriman sus intereses.

El correcto accionar del abogado del nio es el vnculo tangible entre la obligacin del Estado de
garantizar el proceso de legtima defensa y el ejercicio de derecho de ser odo. Es el nexo
indispensable para que el Estado asegure niveles de correspondencia procedentes entre la condicin
jurdica y la condicin material de los nios sometidos a procedimientos judiciales de cualquier
ndole,
en virtud del principio de autonoma progresiva.
A modo de sntesis y tomo las palabras de la Dras. Nelly Minyersky y Marisa Herrera: Aquella
concepcin del nio como verdadero sujeto de derecho se materializa a travs del derecho a ser
odo
y a formarse su propia opinin constituye el eje rector en materia de derechos de nios
y
adolescentes va mucho ms all de una simple ampliacin procesal(2008:50).

Revista Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. N3. Pgs. 137-151 ISSN 1852-2971
Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica. FCJyS.UNLP
151
4. Bibliografa
- Barata, Alessandro (1998): Infancia y Democracia, en Infancia y Democracias en Amrica Latina
Temis - Depalma, Buenos Aires.
- Beloff, Mary (2004): Los Derechos del Nio en el Sistema Interamericano, Del Puerto, Buenos
Aires.
- Cillero, Miguel (1998): Infancia, autonoma y derechos: una cuestin de principios, en Derecho a
tener derecho, UNICEF/ IIN, Montevideo, p. 34 y ss.
- Crecente Silvia M (2008): III. De la vigencia normativa a la vigencia social de la Ley 26.601, en
Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061, Emilio
Garca Mndez (comp.) Editores del Puerto, Buenos Aires.
- Garca Mndez, Emilio (2008) : Infancia, Ley y Democracia: una cuestin de justicia, en Infancia,
Ley y Democracia en Amrica Latina, Anlisis Crtico del Panorama Legislativo en el Contexto de
la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1990-1998)", De Palma.
- Grosman, Cecilia P (1993): Significado de la Convencin de los Derechos del Nio en las
relaciones de familia, en Revista La Ley, 1993-B p.1095.
- Kemelmajer de Carlucci, Ada (1998) El derecho constitucional del menor a ser odo, en revista
Derecho Privado y comunitario N 16, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, p. 157.
- Minyerski, Nelly y Herrera, Marisa (2008): V Autonoma, Capacidad y Participacin a la luz de la
ley 26.061, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley
26.061, Emilio Garca Mndez (comp.) Editores del Puerto, Buenos Aires.
- Mizrahi, Mauricio (2008): IV La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo
Civil
en el contexto de la ley 26.061, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes.
Anlisis de la ley 26.061, Emilio Garca Mndez (compilador), Editores del Puerto, Buenos Aires,
2008.
- Morello de Ramrez, Mara Silvia: El derecho del menor a ser odo y la garanta del debido
proceso
legal. Derecho de Familia RIDJ N 35 p. 47.
- Moreno, Gustavo Daniel: La participacin del nio en los procesos a travs del abogado del nio.
Derecho de Familia RIDJ N 35 p. 55.
- Reartes, Julia (1994): Infancia y Derechos: algunas cuestiones a debatir; en Revista Jurisprudencia
Argentina, 1994-IV-904.
-Sabsay, Daniel Alberto (2008): II La dimensin constitucional de la ley 26.061 y del decreto
1293/2005 en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes Anlisis de la Ley
26.061, Emilio Garca Mndez (comp.) Editores del Puerto, Buenos Aires.

pgina 100
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar

El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi

El abogado del nio,


nia y adolescente.
A propsito del fallo
M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi1
-Cmo es que los grandes no comprenden a los nios?
- Esto es algo muy sorprendente para los nios: primero
porque creen que los grandes saben todo, hasta el da en
que, preguntando sobre la muerte, se dan cuenta de que
los grandes o bien tienen miedo de hablar de la muerte o,
si dicen la verdad, no saben nada acerca del tema
Franoise Dolto, Infancias.

Resumen
El derecho de los nios, nias y adolescentes a ser odos y a ser representados
por un abogado encuentra su fundamento en normativa nacional e internacional.
A su vez, el Cdigo Civil dispone que los nios menores de catorce aos son
incapaces absolutos de hecho y, por lo tanto, la designacin de un abogado que
los patrocine constituira un acto sin validez. La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en el caso M., G. c/ P., C. A., realizando una interpretacin restrictiva
de las normas precitadas, rechaz la presentacin de una nia como parte en un
proceso judicial y con la representacin de su abogado patrocinante. El objetivo
del presente estudio fue analizar la figura del abogado del nio a la luz de los
fundamentos expresados por la Corte en el caso mencionado. En primer lugar,
se analiz el antecedente G., M.S. c/ J.V., L., resuelto por el mximo tribunal
el 26 de octubre de 2010. En segundo lugar, se abord el reciente caso M., G. c/
P., C. A tomando distintos ejes de anlisis. Finalmente, se estudi la recepcin
del derecho de los nios a la asistencia letrada en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial.
Palabras claves: derecho a ser escuchado, derecho a la asistencia letrada,
participacin activa en el proceso, autonoma progresiva, interpretacin
armonizante.

1 Abogada graduada en la Universidad Nacional de La Plata, UNLP (2011) y maestranda en Derechos Humanos
(Instituto de Derechos Humanos, UNLP). Actualmente se desempea como abogada del rea de
Justicia de la Asociacin por los Derechos Civiles y es ayudante docente de la Ctedra II de Derecho Penal I
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UNLP. Contacto: cleonardi@adc.org.ar
La autora agradece los valiosos comentarios y aportes de Sabrina Viola y Ernesto Domenech.

pgina 101
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar

I. Introduccin

La Convencin sobre los Derechos del Nio garantiza el derecho del nio a ser escuchado y
que su opinin sea debidamente tenida en cuenta. La Ley Nacional de Proteccin Integral
de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (N 26.061) consagra el derecho del
nio a ser asistido por un letrado en todo procedimiento judicial o administrativo que
lo incluya. Por su parte, las normas sobre la capacidad civil disponen que los llamados
menores impberes tienen incapacidad absoluta de hecho (artculo 54, Cdigo Civil),
mientras que los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les
autorizan otorgar (artculo 55, Cdigo Civil).
El 26 de junio de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso M., G.
c/ P., C. A. rechaz la admisibilidad de la figura del abogado del nio, adoptando una
interpretacin que pretendi armonizar la normativa vigente. La Corte sostuvo que:
las disposiciones del Cdigo Civil sobre la capacidad de los menores tanto impberes
como adultos no han sido derogadas por la ley de proteccin integral de los derechos de las
nias, nios y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este rgimen de fondo, los
menores impberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por s mismos actos
jurdicos () como sera la designacin y remocin de un letrado patrocinante (CSJN,
M., G. c/ P., C. A., 2012).

El actual proyecto de reforma Cdigo Civil y Comercial de la Nacin modifica el rgimen


de capacidad de las personas y recepta expresamente el derecho de los nios a la
asistencia letrada. En este contexto, el objetivo de este trabajo consiste en analizar la
figura del abogado del nio a la luz del fallo M., G. c/ P., C. A.. En primer lugar, se har
una breve referencia al antecedente G., M.S. c/ J.V., L., para luego introducirnos en
el estudio del fallo mencionado. Finalmente, se analizar el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial en lo relativo a la asistencia letrada de los nios.

II. El antecedente G., M.S. c/ J.V., L. s/divorcio


vincular
El derecho de los nios a la asistencia letrada fue reconocido por la Corte Suprema en
el caso G., M. S. c/ J. V., L. s/ divorcio vincular, resuelto el 26 de octubre de 2010. En
primera instancia, la actora, madre de dos nias de diez y catorce aos de edad, haba
iniciado un incidente por cesacin del rgimen de contacto que las nias mantenan con
su padre y solicitaba, como medida cautelar, la suspensin de los encuentros. El juez
de grado hizo lugar a dicha suspensin; a su turno, la Cmara Civil y Comercial de 1
Nominacin de Santiago del Estero revoc la sentencia, disponiendo que hasta tanto se
resolviera el incidente interpuesto debera cumplirse con el rgimen de vistas estipulado
oportunamente por los padres. El Supremo Tribunal de Justicia de la Provincia resolvi
hacer lugar parcialmente al recurso de casacin interpuesto por la madre de las nias
y estableci un sistema de encuentros ms acotado y asistido, con la presencia de la
psicloga del Juzgado actuante, hasta tanto se resolviese el incidente de supresin
de visitas. Contra dicho pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario
El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
pgina 102
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar
federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin fall que el juez de la causa deba
designar un letrado especializado en la materia. En efecto, la Corte sostuvo que:
a los efectos de atender primordialmente al inters del nio y con el objeto de que
las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantas a fin de que
puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el
seor Defensor Oficial ante esta Corte Suprema y solicitar al juez de la causa que proceda a
designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine (CSJN, G., M. S.

c/ J. V., L. s/divorcio vincular, 2010).


Como sostiene Solari, (2010:2), la Corte Suprema, adoptando un buen criterio, no
distingui entre menores adultos y menores impberes para tener un abogado en el
proceso judicial, como contrariamente lo vienen haciendo los tribunales. En efecto,
se ordena la medida para que la asistencia letrada sea asumida para ambas nias. Es
necesario destacar que la designacin del abogado responde a una solicitud realizada
por el Defensor Oficial ante la Corte Suprema, y no a una presentacin espontnea de las
nias. Esta cuestin, a la que nos referiremos ms adelante, ser uno de los fundamentos
para desvirtuar la admisibilidad de la figura del abogado del nio en el caso M., G. c/ P.,
C. A. al cual nos abocamos en lo sucesivo.

III. El caso M., G. c/ P., C. A.


Breve exposicin de los hechos
En el marco del juicio de tenencia entablado por los padres de la nia M.S.M., se
presenta la mencionada ante el juzgado interviniente a los fines de ser tenida como
parte por derecho propio y con el patrocinio de un abogado de su confianza. La solicitud,
formulada por la nia de once aos de edad, fue rechazada por el juzgado de primera
instancia basndose en la interpretacin integradora del ordenamiento jurdico. La Sala
C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm el rechazo de la solicitud,
adhiriendo a los argumentos expresados por la entonces Defensora de Menores de
Cmara. En ese sentido, surge del Dictamen de la Procuracin que:
Dicha magistrada [se refiere a la Defensora de Menores] entendi que, por debajo de los
catorce aos, corresponde -de ser pertinente- la designacin de tutor ad litem. No puede
soslayarse, dijo, que de acuerdo con las normas de fondo vigentes (), el menor sigue
careciendo de capacidad para obrar y por ello se encuentra sujeto a una representacin
compleja (necesaria y promiscua) como forma -no prescindible- de proteger sus intereses.
Arguy que la ley 26.061 debe interpretarse en el conjunto del ordenamiento, que cuenta
con un rgimen de capacidad o representacin legal no derogado (Procuracin General
de la Nacin, M., G. c/ P., C. A., 2009).
Disconforme, la nia dedujo el recurso extraordinario, el cual fue denegado. Debidamente
notificada de la desestimacin, no interpuso el recurso de queja. En cambio, fue la
Defensora
ante la Cmara Civil quien formul la presentacin del recurso ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en virtud de la renuncia al patrocinio que present la letrada de la
nia.
La Corte, adhiriendo al dictamen de la Procuradora Fiscal, confirm la sentencia apelada,
rechazando la presentacin de la nia como parte en el proceso y con la representacin de
su abogado patrocinante.
El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
pgina 103
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar

La sentencia
A continuacin estudiaremos los fundamentos del fallo tomando los siguientes ejes de
anlisis: el derecho del nio a ser escuchado y a ser asistido por un abogado; la autonoma
progresiva y la interpretacin armnica de las normas; la participacin activa en el
proceso; las figuras del asesor de Menores, el tutor ad-litem y el abogado del nio; y las
cuestiones relativas a la designacin del letrado patrocinante.

El derecho del nio a ser escuchado y ser asistido por un abogado

En la causa bajo anlisis se debate el derecho del nio a la asistencia letrada. Sin
embargo, es necesario referirnos al derecho a la defensa tanto en su aspecto material

y como tcnico. As, el derecho a la defensa material se concreta con el derecho a ser
escuchado, el cual ha sido garantizado por la Convencin sobre los Derechos del Nio
(en adelante CDN) en su artculo 12, inciso 1, segn el cual:
Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al
nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y
madurez del nio.
Por su parte, la Ley Nacional de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescente (en adelante, ley 26.061) establece el derecho del nio a ser odo ante la
autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia, nio o adolescente y a que su
opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin
que lo afecte [artculo 27 incisos a) y b), ley 26.061]. Adems, el derecho a ser odo, se
encuentra amparado por distintas normas internacionales con jerarqua constitucional2.
Es preciso destacar que los nios gozan de una proteccin adicional de sus derechos en
relacin a las que corresponden a todas las personas adultas. En suma, el derecho del
nio a ser odo se encuentra amparado por la normativa nacional e internacional; y es
un deber de los Estados protegerlo, respetarlo y garantizarlo.
En relacin al derecho a la defensa tcnica, el artculo 12 inciso 2 de la CDN establece
distintas formas de intervencin del nio en los procesos, incluida la actuacin a travs
de su representante. En efecto, dispone que:
Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
A su vez, el Comit de los Derechos del Nio, sostuvo que:
Una vez el nio haya decidido ser escuchado, deber decidir cmo se lo escuchar:
directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado (). El
2 En ese sentido, el derecho a ser odo ha sido establecido por: la Declaracin Universal sobre los Derechos
Humanos (artculo 10), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo XVIII),
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (articulo 14, inciso 1) y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (artculo 8, inciso 1).

El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
pgina 104
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar
representante puede ser uno de los progenitores o ambos, un abogado u otra persona (por
ejemplo, un trabajador social). (Comit de los Derechos del Nio, Observacin General
N 12, Prrafos 35-36).
Entonces, la representacin del nio por un abogado encuentra su sustento en el
artculo 12 inciso 2 de la CDN. En el mbito interno, la figura del abogado del nio ha
sido consagrada por la ley 26.061, la cual ha venido a ampliar las garantas procesales
contenidas en la CDN. En su artculo 27, inciso c) establece el derecho del nio a ser
asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde
el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya (). Como vemos,
este articulo no condiciona la procedencia de la figura a limites etarios. Sin embargo,
en el caso bajo estudio, para la Corte fue determinante la edad de la nia a los fines de
confirmar el rechazo de la presentacin de su abogado.

La autonoma progresiva3 y la interpretacin armnica de las normas

Como se ha mencionado, el Cdigo Civil realiza una distincin entre menores impberes
(personas menores de catorce aos) y menores adultos (personas comprendidas entre
los catorce y los dieciocho aos). Los primeros tienen incapacidad absoluta de hecho

(artculo 54, Cdigo Civil) y sus actos se reputan efectuados sin discernimiento si son
actos lcitos (artculo 921, Cdigo Civil). Los menores adultos solo tienen capacidad
para los actos que las leyes les autorizan a otorgar (artculo 55, Cdigo Civil).
Estas normas han sido cuestionadas con la ratificacin por parte de la Argentina de
la CDN, la cual consagra el principio de la autonoma progresiva de los nios. As, su
artculo 5 establece que el ejercicio de los derechos de los nios es progresivo en relacin
a la evolucin de sus facultades y, corresponde a los padres y a las personas encargadas
legalmente del nio impartirle direccin y orientacin apropiadas para que el nio
ejerza los derechos reconocidos en el artculo 5 de la CDN. En ese sentido, se sostuvo
que La CDN se separa de la tradicin el jurdica de menores basada en la incapacidad,
y reafirma carcter de sujeto de derecho que se desprende de su carcter de persona
humana (Cillero Bruol , 1997: 3).
En relacin a la capacidad del nio para designar a un abogado, se han elaborado
distintas posturas jurisprudenciales y doctrinarias. En efecto, la postura restrictiva
tiene su basamento en el sistema cronolgico e indica que el nio menor de 14 aos,
conforme a los artculos 54 y 921 del Cdigo Civil previamente mencionados, carece de
capacidad de hecho para realizar por s mismos actos jurdicos, y por lo tanto, rechaza su
participacin como parte en el proceso y con la asistencia de un abogado4.
La tesis intermedia intenta armonizar los principios de autonoma progresiva y el derecho
a la defensa tcnica establecida en el artculo 27 inciso c) de la ley 26.061. Propugna que
3 Para un estudio detallado del rgimen de capacidad civil y la autonoma progresiva en la reforma del Cdigo
Civil y Comercial, ver, en este volumen, el artculo Autonoma progresiva de nios, nias y adolescentes en el
Cdigo Civil: una deuda pendientede Sabrina Viola.
4 Cmara Nacional de Apelaciones, Sala K. Caso RM. .C. s /proteccin especial, Sentencia de septiembre de
2006.

El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
pgina 105
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar
el nio, en funcin de su capacidad progresiva podr designar abogados que representen
en el proceso su inters particular. Asimismo, en caso que los nios no tengan madurez
suficiente, tienen derecho al patrocinio letrado a travs de la figura del tutor ad litem,
designado por el juez, independientemente de la voluntad del nio (Fam, 2009: 20).
Finalmente, una postura amplia sostiene que el derecho de defensa tcnica constituye
una garanta del debido proceso legal. Por lo tanto, la representacin del nio por un
abogado siempre ser procedente independientemente de la edad y madurez progresiva
del nio. En ese sentido, se ha sostenido que sin dudas, todo nio que se ve afectado
por un proceso tiene derecho a designar un abogado de su confianza, desde el inicio del
proceso administrativo o judicial que lo involucre y hasta su finalizacin. En caso que no
lo designe el Estado le deber asignar uno de oficio (Rodrguez, 2011:29).
Veamos la postura que adopt la Corte en el caso bajo anlisis. All sostuvo que:
Las prescripciones de la ley 26.061 deber ser interpretadas y aplicadas en forma integral
con arreglo a nuestra legislacin de fondo. En ese sentido, las disposiciones del Cdigo
Civil
sobre la capacidad de los menores tanto impberes como adultos no han sido derogadas
por la ley de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes. En
consecuencia, de acuerdo con este rgimen de fondo, los menores impberes son
incapaces absolutos, que no pueden realizar por s mismos actos jurdicos () como sera
la designacin y remocin de un letrado patrocinante, as como la actuacin por derecho
propio en un proceso, en calidad de parte (CSJN, M., G. c/ P., C. A., 2012, nfasis
agregado).

De lo mencionado se desprende que el mximo tribunal rechaza la designacin del


abogado de la nia, enrolndose en la tesis restrictiva y desconociendo el principio
de autonoma progresiva consagrado por una norma con jerarqua constitucional.
Asimismo, la Corte modifica su jurisprudencia en relacin a lo resuelto en el precedente
ya mencionado, G., M.S. c/ J.V.L. s/divorcio vincular. Por otra parte, el mximo
tribunal, fundamenta su decisin en la interpretacin armnica de las normas. En
efecto, dijo que:
una de las pautas de mayor arraigo en la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual
la inconsecuencia o falta de previsin jams debe suponerse en la legislacin, y por esto se
reconoce como principio inconcuso que la interpretacin de las leyes debe hacerse siempre
evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas
por
las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto
(). Y comprende adems, su conexin con otras normas que integran el ordenamiento
vigente, del modo que mejor concuerde con los principios y garantas de la Constitucin
Nacional (). En virtud de la interpretacin propuesta, las disposiciones del Cdigo Civil
que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impberes como adultos, no han sido
derogadas por la ley 26.061 y no conculcan los estndares internacionales en la materia
(CSJN, M., G. c/ P., C. A, 2012. Voto de Lorenzetti y Maqueda; nfasis agregado).
De modo similar, Sages (2003: 64) seala que la interpretacin sistemtica u
orgnicoarmonizante
es aquella que atiende a la totalidad de los preceptos de una norma as como
su enlace con todas las del ordenamiento jurdico (en particular con las que disciplinan
las mismas materia), y de modo que mejor se adecuen al espritu y a las garantas de la
Constitucin Nacional.
En el caso bajo anlisis, la Corte Suprema invoca dicha interpretacin a los fines de
El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
pgina 106
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar
mantener la vigencia de las normas del Cdigo Civil en materia de capacidad. Sin embargo,
hace absolutamente inaplicable el artculo 5 de la CDN y el artculo 27 inciso c) de la ley
26.061, ya que adopta el sistema cronolgico, que si bien no fue derogado de nuestro
Cdigo Civil, su vigencia ha sido ampliamente cuestionada a partir de la ratificacin de
la CDN. Tal es as que el Proyecto de Reforma de Cdigo Civil (al que nos referiremos
ms adelante) modifica el rgimen de capacidad actual atendiendo al principio de
la autonoma progresiva en el ejercicio de los derechos. De ello se desprende que, la
consideracin del nio como un incapaz absoluto conforme a la normativa del Cdigo
Civil y a la jurisprudencia actual de la Corte vulnera los estndares internacionales en la
materia. Es sabido que la CDN ha consagrado el paradigma de la proteccin integral de
los nios, que tiene su basamento en la consideracin del nio como sujeto de derechos,
de modo contrario a la concepcin del nio como objeto de tutela e incapaz. En ese
sentido, Minyersky y Herrera sealan que:
Tanto la CDN como la ley 26.061 receptan una capacidad indeterminada, sujeta a la
madurez y a la facultad de alcanzar un juicio propio () que opera para el ejercicio de
todos los derechos previstos en estas normativas () Para el ejercicio de tales derechos (o
ante la violacin de ellos) no se necesita alcanzar ninguna edad previamente determinada
(Minyersky y Herrera, 2008: 54).
En sntesis, el derecho a la asistencia letrada deber garantizarse cada vez que el nio lo
solicite atendiendo al principio de la autonoma progresiva, y por lo tanto, no susceptible
de restricciones arbitrarias en funcin de la edad cronolgica del nio. Por otra parte, la

intervencin del abogado podra no ser procedente en los casos en que el nio no cuente
con la edad y madurez suficiente, debiendo intervenir en estos supuestos el tutor ad
litem, figura a la que nos referiremos ms adelante.

La participacin activa en el proceso

La ley 26.061 consagra el derecho del nio a intervenir activamente en todo procedimiento
que lo afecte [artculo 27 inciso d), ley 26.061]. Si bien este derecho se encuentra
indefectiblemente relacionado con el derecho a ser odo, el primero no se agota con este
ltimo. Entonces, qu significa intervenir activamente en el proceso? Se ha sostenido
que el nio deber revestir la calidad de parte y, como tal, con derecho a plantear en el
escrito constitutivo del proceso una frmula diferente a la de sus progenitores, ofrecer
pruebas y llevar a cabo todos los dems actos que se estimen pertinentes (Mizhahi,
2008: 80). Por su parte, Prez Manrique afirma que:
Debe reconocerse el derecho a la accin, es decir a deducir la pretensin en defensa de sus
derechos en carcter de actor () La edad y el grado de madurez del nio, nia o
adolescente
sern elementos decisivos para determinar de qu manera se ejerce este derecho: por s,
con la debida asistencia letrada o por representante (Prez Manrique, 2006: 271).
Estimamos que la participacin activa en el proceso implicar una serie de actos
que abarcan tanto el derecho a ser odo, como a su expresin ms amplia, que es la
intervencin del nio como parte procesal. Sin embargo, a diferencia del derecho a
ser odo, que debe efectivizarse siempre que el nio lo solicite, independientemente
de su grado de madurez, el derecho a intervenir como parte requiere la valoracin del
desarrollo del nio.
El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
pgina 107
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar
En ese sentido, la capacidad procesal, en tanto aptitud necesaria para realizar por s
mismo actos procesales vlidos, resulta un reflejo de la capacidad de hecho reconocida
en el derecho privado (Palacio, 2005) y por ello sern de aplicacin las normas del
Cdigo Civil en la materia. Sin embargo, tal como hemos sostenido, las mismas han sido
cuestionadas con la recepcin del principio de autonoma progresiva, el cual ser de
aplicacin a los fines de determinar la intervencin del nio como parte. En ese sentido,
se sostuvo que: la participacin activa en el proceso o el derecho a revestir la calidad de
parte resulta exigible una vez alcanzado cierto grado de madurez y desarrollo, que sern
evaluados con prudencia por quien deba resolver la contienda en la que se encuentre
involucrado el nio (Fam, 2009:14).
De modo similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos destac la importancia
de la participacin del nio en los procesos atendiendo a sus condiciones especficas. As,
dijo que:
debe matizarse razonablemente el alcance de la participacin del nio en los
procedimientos, con el fin de lograr la proteccin efectiva de su inters superior... En
definitiva el aplicador del derecho, sea en el mbito administrativo, sea en el judicial,
deber tomar en consideracin las condiciones especficas del menor y su inters superior
para acordar la participacin de ste, segn corresponda, en la determinacin de sus
derechos. En esta ponderacin se procurar el mayor acceso del menor, en la medida de
lo posible, al examen de su propio caso (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Opinin consultiva N 17, Prrafos 101-102).
A su vez, el mencionado rgano internacional, en el reciente caso Furln y Familiares vs.
Argentina, sostuvo que es necesario atender a las condiciones especiales de los nios a

fin de adoptar medidas que garanticen sus derechos y garantas. As, dijo que:
si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas procesales son aplicables
a todas las personas, en el caso de los nios y las nias el ejercicio de aqullos supone,
por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores de edad, la adopcin
de ciertas medidas especficas con el propsito de que gocen efectivamente de dichos
derechos y garantas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Furln y Familiares vs.
Argentina, 2012, prrafo 242).
Contrariamente a lo mencionado, en el caso M., G. c/ P., C. A., la Corte, haciendo
extensivos los fundamentos utilizados para denegar el patrocinio letrado, rechaza la
actuacin del nio por derecho propio en el proceso. As, es necesario reiterar lo dicho por
el mximo tribunal: de acuerdo con este rgimen de fondo, los menores impberes son
incapaces absolutos, que no pueden realizar por s mismos actos jurdicos () como sera
la actuacin por derecho propio en un proceso, en calidad de parte (CSJN, M., G. c/ P.,
C. A., 2012).
De ello surge que la Corte omite, una vez ms, la aplicacin del principio de la autonoma
progresiva para determinar la calidad del nio como parte en el proceso, desconociendo
la normativa constitucional y la jurisprudencia de Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Asesor de Menores, tutor ad-litem y el abogado del nio
La incorporacin a nuestro ordenamiento de la figura del abogado del nio por la ley
26.061 ha generado diversos interrogantes doctrinarios en relacin a su distincin con
El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
pgina 108
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar
otras figuras legales, tales como el asesor de menores y el tutor ad litem. Previamente
debemos destacar que tanto el asesor de menores como el tutor ad litem nacieron bajo
el paradigma del nio en situacin irregular, mientras que el abogado del nio fue
receptado con el paradigma de la proteccin integral de las nias, nios y adolescentes.
El asesor de menores interviene como parte legtima y esencial en todo asunto judicial
o extrajudicial en que las personas menores de edad demanden o sean demandadas,
o en que se trate de las personas o bienes de ellos (artculo 59, Cdigo Civil). La
representacin del asesor de menores es complementaria a la representacin legal del
nio, ya sea ejercida por sus padres o tutores. La doctrina ha sostenido que la actuacin
del Ministerio de Menores que encuentra su basamento en la estimacin del nio como
objeto de proteccin parte de la premisa de su incapacidad para todos los actos de su
vida civil (Minyersky y Herrera, 2008).
El Decreto 415/06, reglamentario de la ley 26.061, marc la distincin entre ambas
representaciones. En efecto, el artculo 27 dice que:
El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artculo 27 incluye el de
designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la nia,
nio o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la
representacin promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.
En este contexto, la intervencin del asesor de menores vela por los intereses del Estado
en su funcin tutelar (Beloff citada en Rodrguez 2011:10) mientras que el abogado del
nio protege a los intereses personales e individuales del nio.
En relacin al tutor ad litem, el artculo 61 del Cdigo Civil dispone que cuando los
intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en
oposicin con los de sus representantes, dejarn stos de intervenir en tales actos,
hacindolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare. El
artculo 397, inciso 1 del mismo cuerpo legal, dice que los jueces darn a los menores

tutores especiales cuando los intereses de ellos estn en oposicin con los de sus padres,
bajo cuyo poder se encuentren.
Prez Manrique ha sealado que mientras el abogado del nio acta en carcter
de patrocinante de ste, el tutor ad litem (o curador ad litem, como lo denomina el
autor segn la legislacin uruguaya) supone la incapacidad de poder discernir por s,
pues esa es la esencia de la curatela como instituto de proteccin... El curador, por su
propia definicin, defender el inters del nio de acuerdo con su leal saber y entender,
quedando mediatizada o directamente desconocida cul es su verdadera opinin (Prez
Manrique, 2006:254).
Por otra parte, la figura del abogado del nio parte de la idea de su capacidad progresiva,
en tanto sujeto activo de derechos, y por ello su participacin en el proceso no reemplaza
al nio en su palabra sino que responde a los intereses personales y autnomos.
Si bien las figuras mencionadas se encuentran delimitadas en cuanto a las funciones
El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
pgina 109
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar
a cumplir en el marco de los procesos, es posible sostener que en el caso M., G. c/ P.,
C. A., asistimos a una confusin del rol que cumple cada una de ellas. As, el mximo
tribunal dijo que:
La circunstancia de que no resulte menester, en el sub examine, que la menor intervenga
en las actuaciones en carcter de parte dadas las particularidades que presenta el caso,
no resulta bice para que pueda ejercer su derecho a ser asistida por un letrado que
represente sus intereses en los trminos de los arts. 12, inc. 2, de la Convencin sobre los
Derechos del Nino; 27, inc. c), de la ley 26.061 y 27 de la reglamentacin aprobada por
el decreto 415/2006. (CSJN, M., G. c/ P., C. A., 2012. Voto de los jueces Lorenzetti y
Maqueda).
En principio, debemos recordar que el artculo 27 inciso c) de la ley 26.061 se refiere a
la asistencia letrada y el artculo 27 del decreto 415/2006 sostiene que dicha asistencia
incluye la designacin del abogado del nio. Por su parte, la doctrina es pacfica en
sostener que el artculo 27 inciso c) se refiere al derecho del nio a designar a un abogado.
Es decir que la asistencia letrada se traduce en la intervencin del nio en el proceso con
un abogado patrocinante.
Por ello, dado que en el caso se rechaz la presentacin del abogado de la nia, no se
vislumbra de qu modo ejerci su derecho a ser asistida por un abogado que represente
sus intereses personales e individuales. En consecuencia, es posible presumir que la Corte
se ha referido a la asistencia letrada equiparndola a la intervencin de la Defensora de
Menores cuyo rol en el marco del proceso es diverso al que se propone con el patrocinio
del abogado.
Del mismo modo, en la instancia anterior, la Defensora ante la Cmara de Apelaciones,
confunde las funciones del abogado del nio, del defensor de menores y, ms aun, del
tutor ad litem. As, dijo que:
por debajo de los catorce aos, corresponde -de ser pertinente- la designacin de
tutor ad litem. No puede soslayarse, que de acuerdo con las normas de fondo vigente
() el menor sigue careciendo de capacidad para obrar y por ello se encuentra sujeto a
una representacin compleja (necesaria y promiscua) como forma -no prescindible- de
proteger sus intereses (Procuracin General, M., G. c/ P., C. A. 2009)
En consecuencia, en nuestro ordenamiento encontramos distintas figuras legales que
si bien se encuentran delimitadas, su escisin en el caso concreto resulta dificultosa, lo
cual ha derivado en la restriccin de las garantas constitucionales y legales de la nia
M.S.M.

Quin elige al abogado del nio?


El antecedente G.M.S. c/ J.V.L. s/divorcio vincular
Ni la ley 26.061 ni su decreto reglamentario establecen quin puede designar al abogado
del nio. Sin embargo, es posible sostener que el nio como sujeto de derecho y en
atencin al principio de autonoma progresiva debe tener la facultad para realizarlo.
Es necesario precisar, tal como lo sostiene Mizrahi, que el tribunal tiene que tomar
recaudos especiales para que el abogado que patrocine al nio no pertenezca a la
El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
pgina 110
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar
rbita de influencia de alguno de sus padres, y de este modo asegurar un desempeo
independiente de aquel (Mizrahi, 2011: 1194).
Coincidimos con Fam, quien sostiene que la independencia respecto de los intereses de
los padres del nio slo es posible si los abogados son escogidos aun cuando lo sean por
propio el nio de un listado de profesionales designados por el Estado a tales efectos
(Fam, 2009) En ese sentido, el decreto 415/2006 convoca a las Provincias y a la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires a que adopten las medidas necesarias para garantizar la
existencia de servicios jurdicos que aseguren el acceso al derecho a la asistencia letrada.
A tal efecto podrn recurrir a abogados que sean agentes pblicos y/o a convenios con
organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades (artculo 27,
decreto 415/2006).
En consecuencia, en el mbito local se han creado distintos cuerpos de abogados a los fines
de patrocinar a los nios. A modo de ejemplo, se pueden mencionar los siguientes: en la
ciudad de Buenos Aires, el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal cuenta con
un servicio jurdico gratuito denominado Registro de Abogados Amigos de los Nios.
En Santa Cruz, la ley 3.062 crea el Registro Provincial de Abogados Patrocinantes de
Nias, Nios y Adolescentes en jurisdiccin del Tribunal Superior de Justicia. La Cmara
de Diputados de la Provincia de Buenos Aires aprob, a fines de 2012, un proyecto de ley
que regula la figura del abogado del nio y crea un Registro Provincial de Abogados del
Nio en la rbita de la Suprema Corte5.
Por otra parte, se sostuvo que la designacin del abogado debe efectivizarse a pedido
de parte o aun de oficio. El juez tiene facultades de ordenar que se designe un letrado
patrocinante en cumplimiento de la ley, dado que el ltimo prrafo del art. 2 de ley 26.061,
establece que los derechos y garantas de los sujetos de esta ley son de orden pblico,
irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles. En tal contexto, prev
las consecuencias de las medidas adoptadas, frente a la omisin de los mismos. (Solari,
2010:2).
En el fallo bajo estudio, la Corte pone de manifiesto las diferencias existentes entre el caso
G., M. S. c/ J. V., L. s/divorcio vincular (en cual resolvi hacer lugar a la procedencia
de la figura) y el caso M., G. c/ P., C. A, donde rechaz la designacin del abogado. En
efecto, el mximo tribunal dijo que:
habida cuenta de que las circunstancias fcticas y jurdicas de ambos casos difieren
sustancialmente, cabe indicar que la decisin a la que se arriba en la presente causa en
modo
alguno se opone a lo resuelto en el precedente G., M. S. c/ J. V., L Ello es as pues, en
este ultimo no fueron las nias involucradas las que se presentaron con letrado
patrocinante
elegido por ellas sino que fue el Tribunal quien, al hacer lugar a una medida sugerida por el
seor Defensor Oficial, solicit al juez de la causa que procediese a designarles un abogado

especializado en la materia para que las patrocine (CSJN, M., G. c/ P., C. A, 2012).
De este modo, la Corte jerarquiza la palabra del juez por sobre la palabra de la nia, es
decir que la figura del abogado del nio ser procedente si as lo dispone el juzgador, pero
5 Proyecto de ley (D-1720/11-12-0). En: http://www.hcdiputados-ba.gov.ar/includes/proyecto _completo.
php?anios_exp=11-12&origen_exp=D&numero_exp=1720&;alcance=0

El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
pgina 111
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar
no si deviene de una presentacin espontnea del nio. Es necesario reiterar que en el
caso G., M. S. c/ J. V., L. s/divorcio vincular, una de las nias contaba con diez aos,
y por lo tanto, segn la terminologa del Cdigo Civil receptada por la Corte, menor
impber, tal como la nia M.S.M., de once aos de edad, quien solicita la intervencin
del abogado en el caso. Sin embargo, en el primero de ellos fue irrelevante la edad de la
nia y, en el aqu decidido fue el principal argumento para desvirtuar la presentacin del
abogado. Asimismo, la Corte, una vez ms, omite referirse a la autonoma progresiva.
En consecuencia, el sistema de eleccin interpretado por la Corte sera el siguiente:
siempre que el abogado sea designado por el juez, independientemente de los intereses
personales y la autonoma progresiva del nio, ser admisible en el proceso.
Ms aun, recientemente, en el caso P.,G.M. y P.,C.L. s/proteccin, la Corte Suprema
rechaz la presentacin de dos nios de ocho y nueve aos con patrocinio letrado, en
virtud de su incapacidad absoluta de hecho. Sin embargo, la Corte entendi que los
nios no haban sido odos en el proceso y atendiendo al inters superior del nio, solicita
al juez que les designe un abogado especializado en la materia a fin de garantizar que
sean escuchados y puedan hacer efectivos sus derechos (CSJN, P., G.M. y P.,C.L s/
proteccin, 2012). De este modo, la Corte no diferencia el derecho a ser odo, el cual
debe hacerse efectivo en todo procedimiento judicial o administrativo, con el derecho
a la asistencia letrada, el cual deber atender al principio de la autonoma progresiva.
Por otra parte, se evidencia que la eleccin de los nios no ha sido considerada vlida,
en tanto sus actos se reputan actos nulos, de nulidad absoluta (artculo 1041 y 1047,
Cdigo Civil), pero admite el patrocinio letrado, toda vez que la eleccin corresponde al
juzgador.
En otro extremo, supongamos que el juez, haciendo una interpretacin errnea de la
figura en cuestin, designa a un abogado para que represente al nio, el cual an no
goza de la madurez suficiente para constituirse como parte en el proceso. A partir de
all surgen los siguientes interrogantes: a quien responde el abogado? Qu intereses
protege? Cmo se constituye en parte procesal el nio? Considero que ello llevara a una
confusin de las figuras, siendo procedente en este caso la representacin del tutor ad
litem, ya que, como sostuvimos, el abogado no reemplaza al nio sino que lo patrocina.

III. El abogado del nio en el Proyecto de Reforma


del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
El Proyecto de Reforma en su artculo 26 establece que:
La persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales. No
obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico. En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le
concierne
as como a participar en las decisiones sobre su persona ().
En primer lugar, es preciso sealar que el proyecto consagra como regla general que

El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
pgina 112
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar
las personas menores de edad ejercen sus derechos a travs de sus representantes
legales, y como excepcin el ejercicio por s de aquellos nios que cuentan con edad y
grado suficiente. Si bien constituye un avance la recepcin del principio de autonoma
progresiva, se encuentra establecido a modo de excepcin. De este modo, la designacin
del abogado, en tanto acto estipulado por la ley 26.061 y con sustento en la normativa
internacional, puede realizarla el nio por si mismo, siempre que cuente con la edad y
grado de madurez suficiente.
Sin embargo, la norma restringe el derecho a la asistencia tcnica a los casos en que exista
conflicto de intereses. Si bien en la prctica estos sern los casos ms frecuentes, no
parecera respetuoso de los derechos de los nios establecer lmites que no encuentran
sustento constitucional. En ese sentido, el derecho a la defensa se encuentra amparado
por normativa constitucional y legal, y deber respetarse atendiendo a la autonoma
progresiva del nio. Asimismo, Garca Mndez, al comentar la redaccin del Proyecto,
sostuvo que el artculo 26 se limita a reconocer la figura del abogado del nio slo a
casos de conflicto de intereses con los padres, lo que constituye una contradiccin con
la normativa internacional y nacional que consagran la figura del abogado del nio con
extensin a todos los supuestos en que se encuentren en juego sus derechos (Garca
Mndez, 2012)
Por otra parte, es preciso sealar que tanto la ley 26.061 como varias leyes provinciales
no hacen distincin alguna al respecto. Por ejemplo:
En el mbito nacional, el artculo 26 inciso c) de la ley 26.061 previamente citado
dispone que los Organismos del Estado debern garantizar a las nias, nios y
adolescentes
el derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado
en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo
que lo incluya.
En la Provincia de Santa Cruz, el artculo 26 inciso c) de la ley 3.062/09 garantiza
el derecho del nio a ser asistido por un letrado preferentemente especializado
en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo
que lo incluya, sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio
Pupilar.
En Corrientes, el artculo 41 de la constitucin provincial establece el derecho de
los nios a ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia, desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que los
incluya.
En la Provincia de Santa Fe, el artculo 25 inciso e) de la ley 12.967 consagra el
derecho de las nias, nios y adolescentes a: ser asistido por un letrado preferentemente
especializado en niez y adolescencia, en forma privada y confidencial
desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo afecte.
De este modo, ante los casos en que no exista conflicto de intereses y el nio haya
decidido intervenir con patrocinio letrado a los fines de hacer valer su inters personal
y autnomo, entendemos que se generara un conflicto normativo entre la legislacin
mencionada y el futuro Cdigo Civil.
El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
pgina 113

N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565


www.cuestiondederechos.org.ar
Finalmente, debemos sealar que constituye un avance la recepcin del derecho del
nio a ser odo en todo proceso judicial que le concierne, as como a participar en las
decisiones sobre su persona, ajustndose de este modo a los estndares internacionales
en la materia.

IV. Consideraciones finales


La Convencin sobre los Derechos del Nio consagr un nuevo paradigma: los nios
son sujetos de derechos. La normativa interna ha venido a reafirmar los derechos y
garantas all establecidas. En ese marco, se reconoci el derecho de los nios a contar
con un abogado que lo asista. Hasta aqu la letra de las normas.
En la prctica de nuestros tribunales, el paradigma del nio como objeto de tutela se
encuentra an vigente. As, en el caso M., G. c/ P., C. A. el silencio sobre el principio
constitucional de la autonoma progresiva y el condicionamiento de la defensa en
juicio a la capacidad civil nos habla de la distancia existente entre la ley y las prcticas
institucionales. Si bien los procesos de implementacin de las leyes son lentos, no
debemos olvidar que la Convencin sobre los Derechos del Nio fue ratificada por
Argentina en 1990 y la ley 26.061 sancionada en 2005.
Por otra parte, el Proyecto de Cdigo Civil contiene importantes principios en materia
de derechos de la niez. En ese sentido, ya no se podr sostener que los nios no gozan
de capacidad civil para designar a un abogado, dado que del Proyecto recepta aunque
sea de modo excepcional- el principio de autonoma progresiva. Sin embargo, establece
una restriccin que no haba sido establecida al momento de regular la ley 26.061 y
distintas leyes provinciales. As, el derecho a la asistencia tcnica se encuentra limitado
a casos de conflictos de intereses entre el nio y sus representantes legales. En virtud de
ello, adems del problema de implementacin de la figura del abogado del nio, ahora
se adiciona un posible conflicto normativo.
La plena vigencia del paradigma del nio como sujeto de derecho requerir leyes y
prcticas acordes con sus postulados. Si bien mucho se ha logrado en los ltimos veinte
aos, todo indica que an resta un largo camino por recorrer.

Referencias bibliogrficas
CILLERO BRUOL, M. (1997): Infancia, Autonoma y Derechos: una cuestin de principios. Disponible
en www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_derechos.pdf
FAM, V. (2009): Alcances de la participacin de los nios y adolescentes en los procesos de familia (Nota
a fallo). Jurisprudencia Argentina, ISSN 0326-1190.
GARCA MENDEZ E. (2012): Anlisis del Proyecto de Reforma de Cdigo Civil Ponencia presentada en
la Ciudad de Buenos Aires en el marco del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin. Disponible en
http://ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/
ponencias/buenosaires/pdfs/001_Emilio_Garcia_Mendez_Libro_l_Capacidad.pdf
MINYERSKY N. y HERRERA M. (2008): Autonoma, capacidad y participacin a la luz de la ley 26.061,

El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi
pgina 114
N 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-6565
www.cuestiondederechos.org.ar
en: Emilio Garca Mndez (comp.), Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes:
Anlisis de la ley 26.061. Buenos Aires: Editores del Puerto.
MIZRAHI, M. (2008): Intervencin del nio en el proceso y su derecho a contar con un abogado que lo
asista, en: Emilio Garca Mndez (comp.) Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes:
Anlisis de la ley 26.061. Buenos Aires: Editores del Puerto.
MIZRAHI, M. (2011): Intervencin del nio en el proceso. El abogado del nio. En: La Ley: 2011-E , 1194.
PALACIO, L. (2005): Tratado de Derecho Procesal. Buenos Aires: AbeledoPerrot.
PEREZ MANRIQUE, R. (2006): Participacin judicial de los nios, nias y adolescentes. Justicia y Derechos

del Nio. Nmero 8. UNICEF. Disponible en http://www.unicef.org/argentina/spanish/JusticiayDerechos08.


pdf
RODRIGUEZ, L. (2011): Admisibilidad, rol y facultades del abogado de nias, nios y adolescentes. En:
Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, Volumen 2011-10.
SOLARI, N. (2010): Un importante precedente de la Corte Suprema sobre la figura del abogado del nio.
La Ley 01/12/2010
SAGS, N. (2003): Interpretacin constitucional y alquimia constitucional (el arsenal argumentativo de
los tribunales supremos. Jurisprudencia Argentina 2003 IV, fascculo N 9, Buenos Aires.
MORENO, G. (2007): La participacin del nio en los procesos a travs del abogado del nio, en Grosman,
C. (dir.): Derecho de Familia Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Jurisprudencia
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Furln y familiares vs. Argentina, sentencia del 31 de
agosto de 2012.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Caso G., M.S. c/ J.V.L s/divorcio vincular., sentencia del 26 de
octubre de 2010.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Caso M., G. c/ P., C. A., sentencia del 26 de junio de 2012.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Caso P., G.M. y P.,C.L. s/proteccin de persona, sentencia del 27
de noviembre de 2012.
Cmara Nacional de Apelaciones, Sala K. Caso R.M.C. s /proteccin especial, Sentencia de septiembre de
2006, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes Anlisis de la Ley 26.061.
Emilio Garca Mndez Compilador. 2 Edicin, Buenos Aires. Editores del Puerto: 2008

Tratados internacionales, leyes y decretos


Convencin sobre los Derechos del Nio.
Cdigo Civil.
Constitucin de la Provincia de Corrientes.
Ley nacional 26.061/2006.
Ley 3062/2009 de la Provincia de Santa Cruz.
Ley 12.967 de la Provincia de Santa Fe.
Decreto 415/2006.

Observaciones generales y opiniones consultivas.


Comit de los Derechos del Nio, Observacin general N 12.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin consultiva N 17.

Dictmenes
Procuracin General de la Nacin, G., M.S. c/ J.V.L s/divorcio vincular, 2010. Disponible en http://www.
mpf.gov.ar/dictamenes/2010/beiro/8-agosto/1/g_m_s_g_1961_l_xlii.pdf
Procuracin General de la Nacin, M., G. c/ P., C. A., 2009. Disponible en:
http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/
2009/beiro/18/m_394_l_xliv_m.pdf
Procuracin General de la Nacin, P., G.M. y P., C.L.. Disponible en http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/
2011/MBeiro/octubre/P_G_P_195_L_XLVII.pdf

El abogado del nio, nia y adolescente. A propsito del fallo M., G. c/ P., C. A.
Celeste Leonardi__

Consecuencias del inters superior del nio en los derechos


sociales de la infancia (*)
Diego Freedman
Abstract
El artculo analiza la formulacin del "inters superior del nio" (ISN)
prevista en la normativa y la jurisprudencia internacional y argentina, y
se detiene en su aplicacin en los casos individuales o colectivos donde
se encuentran en juego los derechos sociales de la infancia (educacin,

salud, vivienda, alimentacin). Afirma que los rganos judiciales han


consagrado el deber de proteccin especial de los nios y nias y la
prioridad de sus derechos sociales frente a derechos o intereses de
terceros, y que este estndar debe ser aplicado por todas las
autoridades estatales al momento de formular, implementar y evaluar
las polticas sociales, sin admitir que el Estado alegue la falta de
recursos econmicos por la existencia de una crisis econmica o
financiera, para aplicar medidas regresivas en relacin con la efectividad
de los derechos sociales de la infancia.
Introduccin
El principio del inters superior del nio (en adelante, ISN) ha sido
incorporado al ordenamiento normativo nacional por la Convencin
sobre los Derechos de Nio (en adelante, CDN) (1). Posteriormente, la
legislacin nacional (ley 26.061) y provincial lo han receptado e
intentaron definir sus consecuencias jurdicas. Paralelamente, tanto el
Poder Judicial nacional como el Poder Judicial provincial han aplicado
este principio en la resolucin de los casos judiciales en los cuales se
ven involucrados nios y nias. Sin embargo, la aplicacin del ISN no
resulta una tarea simple a los operadores judiciales, ya que su
formulacin es vaga y ambigua, resultando difcil precisar en abstracto y
en concreto sus consecuencias jurdicas (2).
En este ensayo, nuestro objetivo es, en un primer momento, desarrollar
la formulacin del ISN realizada por la normativa y la jurisprudencia
internacional y nacional, para luego detenernos en su aplicacin en los
casos individuales o colectivos en donde se encuentran en juego los
derechos sociales de la infancia (educacin, salud, vivienda,
alimentacin) (3). Nuestros interrogantes son: Tienen en cuenta
nuestros Tribunales al ISN en los casos de derechos sociales? Qu
deberes del Estado se deducen del ISN? En qu medida se ha traducido
en un estndar de mayor proteccin de los derechos sociales de los
nios? Qu consecuencias tendra esta interpretacin si se reconociera
una situacin de emergencia y se adoptaran polticas restrictivas o
regresivas de los derechos sociales de la infancia?
El Inters superior del nio en la Convencin sobre los Derechos
del Nio
El ISN se encuentra reconocido en el art. 3 de la CDN donde se expresa
que "En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio" (4). Como

se advierte de la mera lectura del texto de la CDN, esta disposicin no


se dirige meramente a regular la resolucin de casos individuales ante
las autoridades administrativas o judiciales, sino que al estar dirigida al
Poder Legislativo condiciona necesariamente las polticas pblicas del
Estado. Precisamente, el Comit de los Derechos del Nio en la
Observacin General nro. 5 entendi que el principio exige la adopcin
de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura (5).
Por lo tanto, obliga a todas las autoridades del Estado.
A diferencia de otras disposiciones de la CDN, el ISN no pas
desapercibido por las autoridades de aplicacin, que le dieron gran
relevancia considerndolo un criterio rector (6). Por ello, analizaremos el
contenido de diversos pronunciamientos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
En la Opinin Consultiva nro. 17, Condicin Jurdica y Derechos
Humanos del Nio (28 de agosto de 2002), la Corte Interamericana de
Derechos Humanos vincula al ISN con las medidas de proteccin
especiales destinadas a lograr el desarrollo del nio o de la nia sin dar
mayores precisiones (7). Recin en el caso "Las Nias Yean y Bosico vs.
Repblica Dominicana" (sentencia del 8 de septiembre de 2005) se
interpreta que "La prevalencia del inters superior del nio debe ser
entendida como la necesidad de satisfaccin de todos los derechos de
los menores, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretacin
de todos los dems derechos de la Convencin cuando el caso se refiera
a menores de edad" (8). Concretamente, la Corte Interamericana
consider que en este caso al denegarles la nacionalidad a las nias
Yean y Bosico, la Repblica Dominicana actu en forma contraria al ISN
(9). De modo que relacion la afectacin a los derechos humanos (en
este caso, el acceso a la nacionalidad) con el ISN.
La vaguedad y la ambigedad (10) del ISN y la interpretacin formulada
por la Corte Interamericana que no pudo superar estos problemas
fueron objeto de crtica por la doctrina especializada (11). A nuestro
juicio, esta falta de precisin en la definicin del ISN provoca que su
consecuencia jurdica sea el genrico deber de garantizar la proteccin
de todos los derechos de los nios y nias. Este sera el nico
condicionamiento aplicable a los casos en los cuales se encuentran en
juego los derechos sociales de los nios y nias y las polticas sociales
vinculadas con la infancia. Desde ya, este estndar resulta ser
sumamente laxo y se deduce del propio articulado de la CDN sin agregar
obligaciones especficas. Esta definicin genrica se corresponde con el
doble reduccionismo legal y penal sealado por Mary Beloff, por el cual,
la problemtica de la infancia en el mbito latinoamericano se ha
reducido a la reforma legal penal dejando de lado los derechos sociales

(12). Pareciera que las cuestiones vinculadas a los derechos sociales son
problemas de segundo orden, que merecen consideraciones generales.
Receptando estas crticas y tratando de construir una definicin del ISN,
basada en el texto de la CDN que tenga incidencia en la vigencia de los
derechos sociales de la infancia, hicimos un anlisis dogmtico. En un
primer momento, descartamos el intento de delimitar su contenido por
todos los derechos del nio (13), ya que el deber estatal de satisfacer
los derechos surge del propio articulado de la CDN al reconocerlos
expresamente y disponer un mandato al Estado de efectivizarlos en otro
artculo (14). En consecuencia, el mandato que derivara de esta
interpretacin del principio no agregara nada que ya no est previsto
especficamente en las normas jurdicas contenidas en la CDN. Por
nuestra parte, consideramos que el ISN es un mandato al Estado para
privilegiar determinados derechos de los nios y nias frente a
situaciones conflictivas en las que se deban restringir o limitar derechos
individuales o intereses colectivos. De este modo, el ISN tiene un
contenido normativo especfico implicando que determinados derechos
de los nios son de un "inters superior" al contraponerse con otros
derechos individuales e intereses colectivos. Entendemos que este
privilegio no puede operar como regla general garantizando todos los
derechos de los nios en las situaciones conflictivas, ya que la propia
CDN establece que hay ciertos derechos de los nios que ceden frente a
determinados intereses colectivos y a derechos individuales de terceros
(15). A la vez, la CDN reconoce ciertos derechos sin permitir su
limitacin (16), lo cual implica, a nuestro juicio, la existencia de un
conjunto de derechos que deben prevalecer siempre frente a los
intereses colectivos y los derechos de terceros. Es decir, existira un
contenido mnimo esencial de derechos del nio dentro de la CDN, lo
cual constituye un claro lmite a la actividad estatal impidiendo la
actuacin arbitraria (17). Este contenido mnimo esencial comprendera
el derecho a vida, a la nacionalidad y a la identidad, a la libertad de
pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educacin, a un nivel de
vida adecuado, a realizar las actividades propias de su edad
(recreativas, culturales) y las garantas propias del derecho penal y del
procesal penal. De modo, que se incluyen los derechos sociales de la
infancia.
El ISN definido de esta forma otorga prioridad a las polticas pblicas
destinadas a garantizar el contenido mnimo esencial de los derechos de
la CDN (18). Lo cual hace necesario revisar las polticas pblicas, ms
precisamente, la inversin social en infancia para determinar el
cumplimiento de este estndar constitucional.

El inters superior del nio en la legislacin de nuestro pas


La normativa nacional y provincial han incorporado el ISN cuando se ha
regulado la proteccin de la infancia. Precisamente, la ley 26.061 de
carcter federal, promulgada en el 2005, establece en el art. 3 que "se
entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente la mxima
satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas
reconocidos en esta ley. Debindose respetar: a) Su condicin de sujeto
de derecho; b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos
y que su opinin sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo
personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su
edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems
condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantas de
las nias, nios y adolescentes y las exigencias del bien comn; f) Su
centro de vida [] Este principio rige en materia de patria potestad,
pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la misma, filiacin,
restitucin del nio, la nia o el adolescente, adopcin, emancipacin y
toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el mbito
donde deba desempearse. Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e
intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros" (19). De la
simple lectura, se advierte la complejidad de la definicin adoptada y la
dificultad del operador al tener que valorar diferentes factores.
Si nos detenemos en el primer prrafo del artculo 3 se advierte que se
vincula al ISN con la efectividad de los derechos sociales de la infancia
coincidiendo con la interpretacin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Lo cual, como antes sostuvimos, slo es una
reiteracin de la obligacin que surge del texto de la CDN y de la propia
ley 26.061 (art. 2 (20)).
En cambio, las otras pautas se traducen en dos estndares concretos. El
primero es el derecho a ser odo, lo cual debe incluir la posibilidad de
que los nios y nias participen en la medida de sus posibilidades en la
formulacin, implementacin y evaluacin de las polticas sociales (21).
Desde ya, esta participacin depender de la madurez del joven, del tipo
de poltica social y del mbito de deliberacin (escuela, centro de salud,
audiencia pblica).
El segundo estndar, que aparece sobre el final del artculo, es la
prevalencia de los derechos de los nios y nias frente a los derechos de
terceros (22). Esto significa reconocer que la infancia integra un sector
vulnerable que merece una mayor proteccin, lo cual se traduce en
prioridades y privilegios respecto de terceros. Al asumir tal posicin,
pierde peso el argumento de la falta de recursos econmicos del Estado
para denegar derechos sociales de la infancia. Si los nios y nias

tienen prioridad frente a derechos de terceros, por qu se destina el


gasto pblico a otros fines? Tal vez, slo podamos admitir el argumento
de la falta de recursos cuando el dinero se invierte en otro sector
vulnerable.
Desde ya, este estndar justifica que siempre se asignen en forma
progresiva mayores recursos estatales a la infancia o que no se admitan
reducciones en dicha inversin, por ello, creemos que esta disposicin
sirve como anclaje normativo para justificar un principio de
progresividad y una prohibicin de regresividad absolutos, que
desarrollaremos ms adelante.
Ambos estndares estn previstos tambin en la normativa provincial.
Pueden mencionarse el art. 4 de la ley 13.298 de promocin y
proteccin integral de los derechos de los nio en la provincia de Buenos
Aires (promulgada en el 2005) (23) y los arts. 4, 5 y 15 de la ley 2.302
de la provincia de Neuqun (promulgada en el 2000) (24).
El inters superior del nio segn nuestra Corte Suprema de
Justicia
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin cuando le ha tocado aplicar la
CDN afirm de manera genrica que "el Estado Nacional asumi
compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y
facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede
desligarse vlidamente de esos deberes, so pretexto de la inactividad de
otras entidades pblicas o privadas mxime cuando ellas participan de
un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters
superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones
por todos los departamentos gubernamentales" (25). De modo que las
consecuencias jurdicas que se deducen del ISN no pueden ser desoida
por las autoridades polticas.
Al momento de definir el contenido del ISN, ejerciendo su rol de
supremo tribunal de la Nacin, consider que "apunta a dos finalidades
bsicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisin ante un
conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervencin
institucional destinada a proteger al menor. El principio pues,
proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los problemas
de los nios en el sentido de que la decisin se define por lo que resulta
de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto
inters del adulto, se prioriza el del nio [] El nio tiene pues, derecho
a una proteccin especial cuya tutela debe prevalecer como factor
primordial de toda relacin judicial, de modo que, ante cualquier
conflicto de intereses de igual rango, el inters moral y material de los
menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que

pueda presentarse en cada caso concreto" (26). Si bien este caso no se


encuentra vinculado con los derechos sociales, sirve como referente, ya
que la Corte Suprema entendi que el ISN implica la prevalencia de los
derechos de los nios y nias en un caso de conflicto concreto e
individual. De este modo su intepretacin se concilia con la ley 26.061 y
la legislacin provincial.
Ahora cuando le toc intervenir en casos de derechos sociales de la
infancia (salud), la Corte Suprema haciendo suyo un dictamen del
Procurador General de la Nacin consider que "Los menores, mxime
en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal
desarrollo, a ms de la especial atencin que requieren de quienes estn
directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces
y de la sociedad toda; siendo que la consideracin primordial del inters
del nio que la Convencin citada impone a toda autoridad nacional en
los asuntos concernientes a ellos [.] y que viene tanto a orientar como
a condicionar la decisin de los jueces llamados al juzgamiento en estos
casos, no es admisible que pueda resultar notoriamente dejada de lado
por un ente [] del Poder Ejecutivo Nacional [] no en balde V.E. ha
resaltado la impostergable obligacin de la autoridad pblica de
emprender, en este campo, acciones positivas, especialmente en todo lo
que atae a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios
mdicos y de rehabilitacin que requieran los infantes, con particular
nfasis en aquellos que presenten impedimentos fsicos o mentales [],
cuyo inters superior debe ser tutelado, por sobre otras
consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales" (27).
De modo que se consider que del ISN se deduce una obligacin
impostergable de promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios
mdicos y de rehabilitacin de los nios y de las nias a fin de
garantizar su derecho a la salud. Esta obligacin no puede ser demorada
o limitada por la falta de recursos u otros compromisos del Estado. La
duda que deja planteada este fallo es si esa obligacin impostergable
tambin existe cuando el reclamo lo hace una persona adulta que
resulta pertenecer
a otro
grupo
social o
econmicamente
desaventajado.
Asimismo, en otro caso vinculado al derecho a la salud de un nio, la
Corte Suprema consider que "cuando se trata de resguardar el inters
superior del nio, atae a los jueces buscar soluciones que se avengan
con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los
trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda
conducir a la frustracin de derechos que cuentan con particular tutela
constitucional" (28). En consecuencia, el derecho a la salud de la
infancia est por encima de las formas procesales y justifica cierto
activismo judicial, lo cual, le otorga cierta preponderancia.

El inters superior del nio en la jurisprudencia vinculada con los


derechos sociales de la infancia
En otros pronunciamientos judiciales se aplic el ISN con el fin de
proteger los derechos sociales de la infancia.
Puede mencionarse un caso en la provincia de Ro Negro en el cual los
padres de los alumnos de los establecimientos educativos pblicos
presentaron un accin de amparo porque haba un conflicto docente
prolongado provocando la falta de dictado de clases durante 25 das.
Cuando le toc intervenir al Tribunal Superior de Ro Negro, le orden al
Estado reanudar las negociaciones y a los docentes levantar las medidas
de fuerza. Su decisin se funda en que "El Inters Superior del Nio a
recibir una educacin en tiempo y contenidos adecuados, prevalece
sobre los derechos que han argumentado las partes en conflicto" (29).
De modo que se asume que el ISN se traduce en una mayor jerarqua
de los derechos de los nios y de las nias, en este caso, el derecho a la
educacin, respecto a los derechos e intereses de terceros (Estado
provincial y docentes) (30).
En otro caso, una asociacin civil de present una accin de amparo con
el objeto de que el Estado proteja a los nios en situacin de calle en la
ciudad de La Plata y solicit como medida cautelar que se ordene la
disposicin de un alojamiento a los nios que habitan en una plaza (31).
El magistrado interviniente concedi la medida cautelar ordenando al
Gobierno provincial y subsidiariamente a la Administracin municipal
poner en funcionamiento en el plazo de diez das un Parador con
infraestructura suficiente y personal idneo, crear un Servicio
Hospitalario Especial para nios en riesgo, trasladar a un Centro de
Tratamiento Terapetico a los nios enfermos, ampliar el Servicio de
Atencin Telefnica destinado a la recepcin de denuncias por
vulneracin de los derechos de la infancia, incrementar el plantel de
Operadores de Calle en el plazo de veinte das e implementar el
Programa de Atencin Integral a Nios y Adolescentes en Situacin de
Calle en el plazo de veinte das, entre otras medidas. La resolucin del
magistrado se fundament, en parte, en el ISN sosteniendo que no debe
ser considerada una pauta para negar los derechos de los nios y de las
nias.
En la provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte debi intervenir en
un caso en donde se contrapona los derechos y deberes en el ejercicio
de la patria potestad y el derecho a salud de un nio (32).
Precisamente, los padres de un nio se negaban a que sea vacunado
debido a que consideraban ms adecuada la medicina homeoptica
(ayurvdica). La Suprema Corte provincial resolvi intimar a los padres
del nio a que en el plazo de dos das acrediten la vacunacin de su

hijo. En el voto del magistrado Genoud se hace mencin al ISN y su


reconocimiento en las leyes de proteccin de la infancia considerndose
que "cuando colisionan y no se pueden armonizar los derechos de los
nios con los de los adultos deben priorizarse los primeros".
De forma concordante a los criterios fijados por la Corte Suprema,
numerosos tribunales inferiores, en materia de derecho a la educacin,
han ordenado como medida cautelar el acompaamiento de maestras
integradoras para nios y nias discapacitados (33) o la cobertura de la
enseanza en un establecimiento especializado (34). Estas resoluciones
mencionan el ISN como fundamento jurdico para justificar una mayor
proteccin de la infancia en casos vinculados con los derechos sociales
(35).
Algunas conclusiones preliminares
El relevamiento de la jurisprudencia nos permite afirmar que los rganos
judiciales nacionales han avanzando con la interpretacin y aplicacin
del ISN en el campo de los derechos sociales de la infancia. Lo cual se
ha traducido en el deber de proteccin especial de los nios y nias, en
la prioridad de sus derechos sociales frente a derechos o intereses de
terceros y en un activismo judicial en su favor.
Una cuestin que queda por dilucidar es el impacto que tiene el ISN en
las situaciones de emergencia o crisis a fin de justificar una mayor
proteccin de los derechos sociales de la infancia. Lamentablemente, la
cuestin no ha sido abordada por la jurisprudencia nacional, pese a que
hubieron casos paradigmticos como el fallo "Ramos, Marta v. Ministerio
de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nacin, Prov. de Bs. As. y el
Hosp. Garrahan" en el 2002 ante la Corte Suprema de Justicia. En este
caso, se rechaz por razones formales una accin de amparo iniciada
por una madre de siete hijos que reclamaba una cuota alimentaria y la
cobertura mdico-asistencial. Los argumentos fueron que no qued
suficientemente acreditada la afectacin a sus derechos sociales y
porque no se agot la va administrativa. En este precedente,
curiosamente, no se mencion el ISN, pese a que haba derechos
sociales de la infancia en juego.
El inters superior del nio en situaciones de emergencia
La CDN dispone que los Estados deben adoptar medidas para satisfacer
los derechos sociales hasta el mximo de los recursos disponibles (36).
El Comit de los Derechos del Nio clarific que deben asignarse el
mximo de los recursos disponibles en los mbitos nacional, provincial y
municipal, especialmente en las esferas de la salud, la educacin, el

bienestar social y la seguridad (37). Asimismo, se recomend que se


determine la cantidad y la proporcin de recursos que se dedican a los
nios en los planos nacional y local para evaluar los efectos de los
gastos realizados en la esfera de la infancia (38). En relacin con este
estndar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precis que se
debe realizar el mayor esfuerzo, de manera constante y deliberada, para
asegurar el acceso de los nios a esos derechos y su disfrute, evitando
retrocesos y demoras injustificadas, asignndose a este cumplimiento
los mayores recursos disponibles (39).
Esta interpretacin se concilia con el principio de progresividad, que
establece la obligatoriedad de aumentar el grado de efectividad de los
derechos en comparacin con el ao anterior a medida que se
incrementen los recursos disponibles. Evidentemente, el cumplimiento
de este estndar va a requerir un aumento de los recursos
presupuestarios (a menos que haya un uso ms eficiente de los recursos
asignados). En vinculacin directa con esta obligacin, se reconoce el
principio de no regresividad (40) que dispone que el grado de
efectividad de los derechos no debe disminuir en comparacin con el
ao anterior. Por consiguiente, los recursos presupuestarios no deben
mermar al ao siguiente si esto implica una menor efectividad de los
derechos de la infancia.
Esta orientacin prioritaria del gasto social a la infancia debe efectuarse
pese a la escasez de recursos generadas por recesiones o crisis
econmicas. Al respecto se ha considerado que "[a]un en perodos de
limitaciones graves de recursos, causadas por procesos de ajuste, de
recesin econmica o por otros factores, el Estado debe proteger a los
miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopcin de
programas de relativo costo" (41). En consecuencia, este privilegio se
mantendr, e incluso debera incrementarse, en las situaciones de crisis
econmicas cuando la eficacia de los derechos de los nios puede verse
an ms vulnerada. Nuestra experiencia refuerza esta idea, ya que la
crisis que vivi la Argentina hasta el 2002 afect, en mayor medida, a
los sectores vulnerables como los nios y las nias aumentando sus
niveles de pobreza e indigencia (42). Por ello, las situaciones de crisis
son momentos en los cuales debe priorizarse con mayor intensidad el
gasto social en los sectores ms vulnerables, ya que existe un riesgo
mayor de que sus derechos sociales se vean afectados (43).
En consecuencia, creemos que existe una prohibicin de regresividad
absoluta en la eficacia de los derechos de los nios (44). De modo que
no se debe admitir ningn argumento, como la falta de recursos
financieros provocados por una crisis econmica, para adoptar medidas
regresivas por parte del Estado. De alguna forma, este principio es
receptado en la ley 26.061 en su art. 3, cuando establece la prevalencia

de los derechos de los nios y las nias frente a los derechos e intereses
de teceros. Asimismo, esta norma plasma la prohibicin de regresividad
en su art. 72 cuando dispone que la previsin presupuestaria que
garantice el cumplimiento de la ley de proteccin de la infancia no podr
ser inferior a la ejecucin de ejercicios anteriores. Desde ya, se
presupone que la reduccin de recursos presupuestarios asignados
provoca una poltica regresiva en materia de derechos.
Conclusiones
A modo de cierre queremos precisar que la legislacin nacional y
provincial y la interpretacin jurisprudencial han asignado como
consecuencia jurdica del ISN la prevalencia de los derechos de la
infancia frente a derechos e intereses de terceros. A nuestro juicio, este
estndar debe ser aplicado por todas las autoridades estatales al
momento de formular, implementar y evaluar las polticas sociales, lo
cual debe traducirse en un progresivo reconocimiento de los derechos
sociales de la infancia. A la vez, debe prohibirse cualquier poltica o
medida regresiva sin admitir que el Estado alegue la falta de recursos
econmicos por la existencia de una crisis econmica o financiera.

Notas
*. Artculo elaborado en el marco del Proyecto UBACYT 2008-2010, "La
justicia penal frente a los delitos atribuidos a personas menores de
diecisis aos de edad" (Directora Prof. Mary Beloff). Una versin
preliminar de este artculo fue presentado en el Pre-Congreso
Sudamericano sobre Derechos de la Niez y la Adolescencia - Morn
2010, compiladores Eduardo Bustelo Graffigna y Nelly Minyersky,
Fundacin Encuentro por la Ciudadana Social, Buenos Aires, 2010. Esta
versin fue publicada previamente en la Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal de la Editorial Abeledo Perrot, febrero de 2011, Buenos
Aires, pp. 268 ss.
1. Es necesario aclarar que el concepto de inters superior del nio o
inters del menor ha sido utilizado desde el siglo XVIII en el Derecho
ingls. Se explica que "aparece en la prctica de la Chancery Court a
fines del s. XVIII y en el XIX la Guardianship of Infants de 1886
prescriba que el childs welfare fuera una relevant consideration junto
con otras (la conducta y los deseos de los padres). El 1925 Act hizo del
childs welfare la first and paramount consideration. En la interpretacin
de la Children Act 1989, en que se dice the childs welfare shall be the
courts paramount consideration (section 1), este principio acta como

the 'only' consideration", F. Rivero Hernndez, El inters del menor,


Madrid, Dykinson, 2007, p. 27.
2. Al respecto, se sostuvo que "Este artculo de la CIDN es el ms citado
por toda la jurisprudencia argentina. Sin embargo no hay un slo fallo de los cientos que se basan sobre esa norma para resolver- que lo
analice o desarrolle siquiera mnimamente. Se lo emplea por lo general
para motivar las sentencias; pero al tratarse de una norma demasiado
vaga, no es posible considerar que un fallo que slo se base sobre este
artculo lo logre. En estos fallos se advierte que el juez adopta una
solucin sobre la base de su valoracin del caso y para justificarla
sostiene que esa decisin se basa sobre el artculo 3", M. Beloff, "Quince
aos de vigencia de la Convencin sobre Derechos del Nio en la
Argentina", en A. Bovino; Ch. Courtis; V. Abramovich (comps.), La
aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos en el
mbito interno. Balance y perspectivas: 1994-2005, Buenos Aires,
Editores Del Puerto, 2006, p.290.
3. Es menester aclarar que el ISN ha sido ampliamente aplicado en los
casos de Derecho privado para discernir la tenencia de los hijos y las
hijas, el rgimen de visitas, la guarda y la adopcin o regular el ejercicio
de la patria potestad; lo cual no ser objeto de nuestro anlisis. Debe
sealarse que previamente se utilizaba el concepto de inters del menor
y que la prctica de los operadores han desarrollado una serie de
criterios para definirlo, que si bien pueden ser opinables, constituyen un
lmite a la arbitrariedad de las autoridades administrativas y judiciales.
Para un anlisis en el mbito del Derecho espaol, ver F. Rivero
Hernndez, El inters del menor, ob. cit.
4. Cabe sealar que el ISN es mencionado en otros artculos de la CDN
donde funciona como pauta que justifica la restriccin de derechos. En
el art. 9 autoriza la separacin del nio de sus padres, en el art. 37
habilita la privacin de la libertad con personas adultas y en el art. 40
permite las restriccin a la participacin de los padres en el proceso
penal juvenil. Por su parte, en los artculos 18 y 21 direcciona la
responsabilidad parental y la adopcin.
5. Observacin General N 5 (2003), Medidas generales de aplicacin de
la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6
del artculo 44), prr. 13.
6. La Corte Interamericana en la conclusin 2 de la Opinin Consultiva
N 17 afirm que "la expresin 'inters superior del nio', consagrada en
el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, implica que
el desarrollo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboracin de normas y la
aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio". Ver

tambin voto concurrente del Juez A. A. Canado Trindade, integrante


de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva
nro. 17, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, 2002, parr.
60.
7. Parrs. 56 a 61. En los casos contenciosos se hizo una mencin al ISN
sin precisar su significado y sus consecuencias jurdicas: "Los 'Nios de
la Calle' (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala", sentencia del 11 de
septiembre de 1997; "Bulacio vs. Argentina", sentencia del 18 de
septiembre de 2003; "Los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per",
sentencia de 8 del julio de 2004, e "Instituto de Reeducacin del Menor
vs. Paraguay", sentencia del 2 de septiembre de 2004.
8. Prr. 134.
9. Prr. 166.
10. Entendemos por vaguedad a la dificultad para determinar
claramente su significado y ambigedad la existencia de diversos
significados. Es menester aclarar que se ha sostenido en defensa de
este principio que es un concepto jurdico indeterminado que debe ser
precisado en cada caso teniendo en cuenta el bienestar del joven y sus
deseos y sentimientos, entre diversos factores. Sin embargo, estas
consideraciones se hicieron siempre cuando se abordan casos
individuales en el mbito del Derecho privado.
11. "La Corte soslay la larga discusin en torno de esta problemtica
categora -histricamente utilizada como un cheque en blanco que
permita el ejercicio de las facultades discrecionales de los jueces y
funcionarios tutelares-, no la defini, no intent interpretarla en el
marco de las normas que estaba analizando, ni resolvi los problemas
ya clsicos que existen en torno del 'inters superior del nio',
precisamente en una decisin dirigida a clarificar la condicin jurdica de
la infancia en nuestra regin", M. Beloff, Los derechos del nio en el
sistema interamericano, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2004, p.
111.
En su momento, sostuvimos que esta falta de precisin del ISN posibilita
que persistan prcticas compatibles con el tradicional complejo tutelar,
que son restrictivas de los derechos y de la autonoma de los nias y de
las nias. Por ello, hemos denominado al ISN como el "Caballo de
Troya" de la CDN, ya que resulta ser una disposicin jurdica, que de no
ser definida en forma precisa, puede habilitar prcticas de los
operadores estatales contrarias a los fines proclamados, D. Freedman,
"Funciones normativas del inters superior del nio", en Ms Derecho?
(2004),
4.
Tomamos el concepto de complejo tutelar de J. Donzelot, La polica de la
familia. Familia, Sociedad y Poder, Buenos Aires, Nueva Visin, 2008. La

experiencia en Francia tiene aristas similares a la relatada respecto de


los Tribunales de Menores en los Estados Unidos por A. Platt, Los
"salvadores del nio" o la invencin de la delincuencia, Mxico, Siglo
XXI, 2001. Un abordaje de la situacin en Latinoamrica y en la
Argentina es desarrollado por M. Beloff, Los derechos del nio en el
sistema interamericano, cit.
12. "Frente a al falta de definicin del contenido concreto de la
proteccin especial de la niez, del contenido concreto de los derechos,
todos pierden. Pierde el Estado porque no tiene claridad sobre qu es lo
que se va a proteger ni cmo y pierde la sociedad civil porque no sabe
qu ni cmo exigirle al Estado que haga lo que debe hacer. Esto nos
llevar al punto inicial relacionado con el reduccionismo legal-penal
caracterstico de este proceso latinoamericano de incorporacin de
tratados de derechos humanos de la niez al derecho interno. Los
juristas no estn entrenados para poner contenido a la proteccin
especial, ms all de las intuiciones correctas que cualquier persona
pueda tener sobre el tema. El contenido de la proteccin -ya sea para
definir una poltica pblica o bien para definir el contenido concreto de
una sentencia que ordena proteger al nio- debe ser desarrollado por
disciplinas no jurdicas relacionadas con la intervencin psicosocial,
aqullas a las que en portugus se alude con la expresin pedagoga",
M. Beloff, "Fortalezas y debilidades del litigio estratgico para el
fortalecimiento de los estndares internacionales y regionales de
proteccin a la niez en Amrica Latina", en Jura Gentium. Rivista di
filosofia del diritto internazionale e della politica globale, VII (2011), 1.
13. Esta es la posicin de cierto sector de la doctrina. Puede
mencionarse a M. Cillero Bruol, "El inters superior del nio en el
marco de la Convencin Internacional sobre los derechos del nio", en
Justicia y Derechos del Nio, (1999), 1. En igual sentido, se ha
sostenido que "el inters superior del nio es la pura y simple
satisfaccin de sus derechos y garantas": E. Jimnez, G. Garca Minella,
"Los nios y adolescentes argentinos del nuevo milenio", en G. Bidart
Campos, A. Gil Domnguez (coord.), El derecho constitucional del siglo
XXI: diagnstico y perspectivas, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 74.
14. El artculo 4 dispone que "[l]os Estados Partes adoptarn todas las
medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin...".
15. Arts. 10, 13 y 15.
16. Arts. 6, 7, 8, 14, 24, 27, 28, 31 y 40.
17. Se puede realizar un paralelismo del contenido mnimo esencial con
el concepto de "coto vedado" utilizado Garzn Valdez para referirse al
conjunto de necesidades bsicas no negociables en una democracia. Al

respecto explica que "La posibilidad de satisfaccin de las necesidades


bsicas delimita el campo de lo no negociable, de lo que en otros
trabajos he llamado el 'coto vedado' a la negociacin. Con l deseo
designar aquellos aspectos de la convivencia social que no pueden ser
objeto de compromiso. La imposibilidad de compromiso no es aqu una
imposibilidad fctica, sino normativa: es la tica la que prohbe negociar
la posibilidad de la satisfaccin de las necesidades bsicas (salvo en los
casos excepcionales de las situaciones trgicas). El cumplimiento de los
deberes que implica el mantenimiento del coto vedado incluye, desde
luego, el tratamiento humanamente digno de los nios, pero tambin de
los adultos. Cuando tal no es el caso, los miembros de una sociedad se
convierten en seres vulnerables, objeto de explotacin por las minoras
que detentan el poder. En este sentido podra decirse que una sociedad
injusta es aquella que institucionaliza la vulnerabilidad de parte de sus
miembros o, para mantenernos dentro del marco de este trabajo, que
mantiene a parte de su poblacin en desvalido infantilismo", E. Garzn
Valdez, "'Desde la modesta propuesta'de J. Swift a las casas de
engorde. Algunas consideraciones acerca de los derechos de los nios",
en Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho", II (1994), 15-16, p. 741.
18. A favor de una orientacin prioritaria de los recursos estatales en
aras de garantizar los derechos de los nios se pronuncia F. Palomba,
"Tendencias evolutivas en la proteccin de los menores de edad", en La
niez y la adolescencia en conflicto con la ley penal, Ministerio de
Justicia de El Salvador, El Salvador, Editorial Hombres de Maz, 1995. Su
fundamento radica en la vulnerabilidad propia de lo nios, al sostener
que "su incapacidad de accionar sus derechos tiene que ser suplida con
adecuados instrumentos de proteccin social y jurdica", p. 18.
19. Es menester aclarar que el ISN tambin ha sido incluido en la
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
aprobada por ley 26.378 en el 2008 y en la ley 25.673, promulgada en
el 2002, que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin
Responsable.
20. Art. 2. Aplicacin obligatoria: "La Convencin sobre los Derechos del
Nio es de aplicacin obligatoria en las condiciones de su vigencia, en
todo acto, decisin o medida administrativa, judicial o de cualquier
naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho
aos de edad. Las nias, nios o adolescentes tienen derecho a ser
odos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en
todos los mbitos. Los derechos y las garantas de los sujetos de esta
ley son de orden pblico, irrenunciables, interdependientes, indivisibles
e intransigibles".

21. En relacin con este estndar, la Declaracin de Quito acerca de la


exigibilidad y realizacin de los derechos econmicos, sociales y
culturales (DESC) en Amrica Latina y el Caribe (1998) ha expresado
que "Se deben crear espacios de participacin para los/as ciudadanos/as
en el diseo, ejecucin y control de los planes de desarrollo".
22. No podemos dejar de hacer referencia a que el mismo artculo,
moderando este estndar, admite que se procure el equilibrio entre los
derechos de los nios y nias y el bien comn, lo cual puede justificar
restricciones a los derechos de la infancia basadas en un concepto
extremadamente vago y ambiguo y muy permeable a idealizaciones
subjetivas.
23. "Se entiende por inters superior del nio la mxima satisfaccin
integral y simultnea de sus derechos en un marco de libertad, respeto
y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el
despliegue integral y armnico de su personalidad. Para determinar el
inters superior del nio, en una situacin concreta, se debe apreciar: a.
La condicin especfica de los nios como sujetos de derecho. b. La
opinin de los nios de acuerdo a su desarrollo psicofsico. c. La
necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas de los nios, y sus
deberes. d. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas de
los nios, y las exigencias de una sociedad justa y democrtica. En
aplicacin del principio del inters superior del nio, cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de todos los nios, frente a otros
derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros".
24. Inters superior. Art. 4 "Se entender por inters superior del nio y
adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de sus
derechos. El Estado lo garantizar en el mbito de la familia y de la
sociedad, brindndoles la igualdad de oportunidades y facilidades para
su desarrollo fsico, psquico y social en un marco de libertad, respeto y
dignidad. Su objetivo esencial es la prevencin y deteccin precoz de
aquellas situaciones de amenaza o violacin de los principios, derechos
y garantas del nio y del adolescente. Remover los obstculos de
cualquier orden que limiten de hecho la efectiva y plena realizacin de
sus derechos y adoptar las medidas de accin positiva que los
garanticen".
Garanta de prioridad. Art. 5 "Los nios y adolescentes tendrn prioridad
en la proteccin y auxilio, cualquiera sea la circunstancia, de atencin en
los servicios pblicos o privados, en la formulacin y ejecucin de las
polticas sociales y en la asignacin de los recursos pblicos en orden a
la
consecucin
de
los
objetivos
de
la
presente
ley".
Art. 15 "Los nios y adolescentes tienen derecho a ser escuchados en
cualquier mbito cuando se trate de sus intereses o al encontrarse
involucrados personalmente en cuestiones o procedimientos relativos a

sus derechos". Una redaccin similar tienen otras provincias en sus


respectivas leyes de proteccin de la infancia.
25. Fallos 322:2701; 324:122.
26. "S., C. s/ adopcin", 2 de agosto de 2005, voto de los magistrados
Carlos Fayt, Ral Zaffaroni y Carmen Argibay. Similar interpretacin
hicieron los magistrados Antonio Boggiano y Adolfo Vzquez al sostener
que "la 'proteccin especial' enunciada en el prembulo de la
convencin, as como la atencin primordial al inters superior del nio
dispuesta en su art. 3 -dirigida a los tribunales, autoridades
administrativas y rganos legislativos-, proporciona un parmetro
objetivo que permite resolver los conflictos en los que estn
involucrados menores, teniendo en consideracin aquella solucin que
resulte de mayor beneficio para el menor. Ello indica que existe una
acentuada presuncin en favor del menor por ser un inters dbil frente
a otros, aun cuando se los considere no menos importantes", "S., V. c/
M., D. A. s/ medidas precautorias", 3 de abril de 2001.
27. "Martn, Sergio Gustavo y otros c/ Fuerza Area Arg. Direc. Gral.
Bienestar Pers. Fuerza Area s/ amparo", 8 de junio de 2004.
28. "Maldonado, Sergio Adrin s/ materia previsional s/ recurso de
amparo", 23 de noviembre de 2004.
29. Tribunal Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro,
"Frank, Silvia", 30 de marzo de 2009.
30. Se aclara que esta primaca no es "una regla definitiva ya que la
ponderacin debe hacerse en el marco de un caso concreto".
31. Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso administrativo Nro.
1 de La Plata, "Asociacin civil Miguel Bru y otros c. Ministerio de
Desarrollo Social Pcia. Bs. As. y otro/a", 10 de noviembre de 2008.
32. Causa C. 111.870, "N.N. o U. ,V. . Proteccin y guarda de
personas", 6 de octubre de 2010.
33. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala
I, "lvarez, Adriana Gabriela c/ OSDE s/ incidente de medida cautelar",
22 de diciembre de 2009.
34. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala
I, "Bongiorno Pellegrino, Agustina c/ Obra Social de la Unin del
Personal Civil de la Nacin s/ amparo", 6 de noviembre de 2008 y
"Vocos Aleson, Donato c/ ASE Nacional s/ amparo", 30 de junio de
2009.
35. "Por lo dems, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha
sostenido que '...los discapacitados, a ms de la especial atencin que
merecen de quienes estn directamente obligados a su cuidado,

requieren tambin la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la


consideracin primordial del inters del incapaz, viene tanto a orientar
como a condicionar la decisin de los jueces llamados al juzgamiento de
estos casos' (cfr. Corte Suprema, in re 'Lifschitz, Graciela Beatriz y otros
c/ Estado Nacional', del 15-6-04; en igual sentido, doctrina de Fallos
322:2701 y 324:122). De igual modo, es vlido traer a colacin que la
Convencin sobre los Derechos del Nio, encarece su tutela elevando el
'inters superior' de los infantes al rango de principio (cfr. Corte
Suprema, Fallos 318:1269; 322:2701; 323:2388; 324:112, entre
muchos otros)", Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal, Sala I, "Bongiorno Pellegrino, Agustina c/ Obra Social de la
Unin del Personal Civil de la Nacin s/ amparo", 6 de noviembre de
2008 (cursiva en el original).
36. Art. 4.
37. Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/15/Add. 187,
Observaciones al informe de la Argentina, 9 de octubre de 2002, prr.
20.
38. Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/15/Add. 187,
Observaciones al informe de la Argentina, 9 de octubre de 2002, prr.
20.
39. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva
nro. 17, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio.
40. Se ha considerado que "[c]onstituye una limitacin que la
Constitucin y los tratados de derechos humanos pertinentes imponen
sobre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a la posibilidad de
reglamentacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. La
obligacin veda al legislador y al titular del poder reglamentario toda
reglamentacin que derogue o reduzca el nivel de los derechos
econmicos, sociales y culturales de los que goza la poblacin", V.
Abramovich, Ch. Courtis, "Hacia la exigibilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales", en Contextos, (1997), 1, p. 52.
Las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (1997) establecen que "Las
violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales tambin
pueden resultar de la omisin o incumplimiento del Estado en relacin a
la adopcin de las medidas necesarias derivadas de sus obligaciones
legales. A continuacin se menciona algunos ejemplos de dichas
violaciones: (e) La adopcin de cualquier medida que sea
intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de proteccin de
cualquiera de estos derechos [] (g) La reduccin o desviacin de un
gasto pblico especfico, cuando dicha reduccin o desviacin resulta en
la imposibilidad del goce de estos derechos y no sea acompaada por la

adopcin de medidas adecuadas que aseguren a todos la subsistencia


mnima".
41. V. Abramovich, Ch. Courtis, "Hacia la exigibilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales", cit., p. 50.
42. J. Curcio, O. Centrngolo, Efectos de la crisis en Argentina. Las
polticas del Estado y sus consecuencias para la infancia, UNICEF y
CEPAL, 2006.
43. Sobre este aspecto, en la Declaracin de Quito acerca de la
exigibilidad y realizacin de los derechos econmicos, sociales y
culturales (DESC) en Amrica Latina y el Caribe (1998) se ha
considerado que "el Estado tiene las siguientes obligaciones [] La
obligacin de garantizar niveles esenciales de los derechos: el Estado
tiene la obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de niveles
esenciales de cada uno de los derechos. Esta obligacin rige aun en
perodos de limitaciones graves de recursos, causadas por procesos de
ajuste, de recesin econmica o por otros factores. En estas situaciones,
el Estado debe fijar un orden de prioridades en la utilizacin de los
recursos pblicos, identificando a los grupos vulnerables que sern
beneficiados a fin de efectuar un eficaz aprovechamiento de la totalidad
de los recursos de que disponga".
44. Vale recordar que, en general, se admiten excepciones para la
efectividad del principio de no regresividad. El Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (Observacin
General N 3, 1990) expres que "cualquier medida deliberadamente
regresiva al respecto requerir la ms cuidadosa consideracin y deber
ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos
previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
mximo de los recursos de que se dispone" (prr. 9).

4
Adems de la Convencin de los Derechos del Nio, incorporada a la Constitucin Nacional
por la reforma de 1994 (art. 75 inc.22), en el mbito Nacional encontramos la Ley 26061,
podemos mencionar asimismo en el mbito de la ciudad de Buenos Aires la Ley 114.
La ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes fue sancionada
por el Congreso Nacional el 28/972005, promulgada el 26/10/2005.
El vocablo nio, utilizado en la convencin, responde a una nocin sociolgica, biolgica y
psicolgica, pero no constituye un concepto jurdico.
La CDN viene precedida de un prembulo en el cual se resaltan los derechos fundamentales del
hombre, la dignidad y el valor de la persona humana.

As reconoce que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y el medio natural para el


crecimiento y bienestar de sus miembros, en particular de los nios, quienes para desarrollar
plenamente su personalidad deben crecer en su seno. Igualmente se considera la situacin de
quienes no pueden gozar de aquel derecho que les es inherente.
La convencin de los Derechos del Nio se sustenta primordialmente en que el nio por su
falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales incluso la debida
proteccin legal, tanto antes como despus de su nacimiento. La convencin consta de 54
artculos, comprendidos en tres partes. La primera es un verdadero estatuto de sus derechos,
amparando su persona y sus intereses, resguarda al nio y tiende a asegurar su pleno
desarrollo, sin distincin de raza, color, sexo, idioma, religin, etc. Esta primera parte se refiere
a la familia y a otras instituciones parentales, a las cuales se obliga a los estados a proteger y
asistir.
Fuera del marco de la familia, la proteccin del nio, se realizar no slo a nivel interno sino
tambin internacional por los estados parte, los que se obligan a la cooperacin internacional.
Claramente lo establece el art. 27, respecto al pago de la pensin alimenticia por parte de los
padres u otros obligados, tanto si viven en el estado parte como en el extranjero.
Tambin el art. 11 establece que los estados parte adoptarn medidas para evitar los traslados
ilcitos de nios al extranjero y su retencin ilcita. Para este fin promovern acuerdos bilaterales
o multilaterales.
La parte 2 (art. 42 a 45) se dedica a la necesaria difusin de sus principios y disposiciones
La parte 3 contiene disposiciones generales de derecho internacional.
El art. 1 de la Convencin entiende por nio a todo ser humano menor de 18 aos, es
interesante destacar que nuestro pas por la reserva realizada en el art. 2 de la ley 23.849
dispone que el art. 1 debe interpretarse en el sentido que se entienda por nio todo ser
humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos.
El estndar jurdico de la convencin el inters superior del nio, se ha sealado que este
principio apunta a dos finalidades bsicas: es una pauta de decisin ante un conflicto de
intereses y tambin constituye un criterio para la intervencin institucional destinada a proteger
al nio.
Los estados deben garantizar los derechos del nio declarados en la convencin (respeto a la
vida, integridad, libertad, proteccin espiritual y material para un desarrollo integral)
Dentro del proceso judicial el nio tiene derecho a ser oido, hacerlo partcipe y tomar en
cuenta su opinin antes de la decisin judicial, es una cuestin primordial para asegurar su
bienestar.
Infante (enfant en francs significa aquel que no habla Esta definicin explica dentro de la
concepcin tradicional que el padre era quien representaba a sus hijos y quien hablaba por ellos.
El derecho a ser odo se encuentra en el art. 12 de la Convencin. Este artculo concibe al nio
como sujeto de derecho. Seala Grosman, anteriormente con la idea de que el tribunal velaba
por la proteccin del nio, este era un personaje silencioso, de quien se desconocan sus
sentimientos, deseos y necesidades. Hoy se considera al nio como sujeto de derechos, que
tendran que tener debida participacin en los procesos que conciernen a su persona, cuando ha
alcanzado cierta edad.
Personalmente aclaro que los operadores del derecho debemos luchar a diario para que los
juzgados de familia cumplan con esta normativa. Parecera que es una mera facultad judicial,
que favorece el inters superior, su salud psquica que podra verse daado por su insercin en
la contienda judicial y especialmente en los casos de tenencia, por la circunstancia de convertirlo
en rbitro o juez de sus padres.
No desconozco que el nio puede verse sometido a un conflicto de lealtades, o lo que es peor a

manejos inescrupulosos por parte de los adultos. De todos modos el argumento de la salud
psquica del menor es relativo. Parecera contradictorio afirmar que es un sujeto de derechos,
pero que es mejor no escucharlo.
Derecho del menor a preservar su intimidad en los procesos de familia.
Derecho a la intimidad, art. 16 de la convencin.
Derecho a la identidad art. 7 y 8
Derecho a decidir sobre su propio cuerpo La convencin no contiene una norma que
expresamente se refiera al derecho del nios a partir de determinada edad a decidir
sobre el cuidado de su salud y su cuerpo. Sin embargo el art. 12 garantiza al menor que
esta en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente
en todos los asuntos que lo afectenLa autodeterminacin en las decisiones relativas a la salud
y al cuerpo, es un derecho personalsimo, y como tal debera asegurarse al nio la posibilidad de
manifestar su opinin. En Inglaterra desde 1969 autoriza a los adolescentes de 16 y 17 aos a
consentir tratamientos quirrgicos, mdicos y odontolgicos como si fueran mayores de edad,
prevaleciendo su deseo sobre el de sus padres o representantes legales.
Autodeteminacin en materia religiosa. Est prevista en el art. 14
Incapacidad penal: Art. 40 prrafo 3 apartado a garantiza que los estados parte establecern
una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tiene capacidad para infringir
leyes penales.

Resumen ejecutivo

El proyecto de Cdigo Civil 2012 realiza un tratamiento discriminatorio en cuanto al


derecho a la identidad de los nios concebidos a travs de las tcnicas de procreacin
artificial.
Esta diferencia puede observarse en varios artculos del proyecto, sobre todo si se compara
con el tratamiento de los derechos reconocidos a los nios adoptados.
El derecho a la identidad es reconocido internacionalmente de manera tal que prohbe
cualquier tipo de discriminacin, principio que no es reconocido en el proyecto de Cdigo
Civil.
Recientemente, la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado,
refirindose a la Argentina, que el derecho a vivir con la familia biolgica es parte del
derecho a la identidad.

1.- Introduccin
En el proyecto de reforma de Cdigo Civil se puede observar una grave vulneracin del derecho a la
identidad de los nios concebidos por las tcnicas de procreacin artificial, los cuales son privados
de manera deliberada y evitable de los vnculos ms fundamentales en la constitucin de su
identidad. Este problema es una consecuencia ms de los problemas jurdicos y ticos que
presentan esas tcnicas al introducir una lgica productiva en la transmisin de la vida humana, con
grave dao para los nios as concebidos.
Estas diferencias pueden observarse en el siguiente cuadro, que compara las diferencias que el
proyecto establece entre los nios adoptados y aqullos concebidos por tcnicas de procreacin
artificial en lo referente al derecho a la identidad.
2.- Cuadro comparativo

Nios adoptados

Nios
concebidos por
procr. art.

Derecho a la
identidad como
principio general

El derecho a la
El derecho a la identidad personal de los nios est
identidad de los
enumerado entre los principios generales (art. 595 inc.
nios ni siquiera es
b)
mencionado

Primaca de la
familia de origen
biolgico

Se presenta como un derecho de los nios para


satisfacer sus necesidades afectivas y materiales,
cuando stos no le pueden ser proporcionados por su
familia de origen (art. 594).

Agotar las
posibilidades de Se exhorta al agotamiento de las posibilidades de
permanecer en la permanencia en la familia de origen o ampliada (art.
familia
595 inc. c, art. 607).

Los vnculos
biolgicos son
considerados
irrelevantes

No hay normas
similares

de origen

El derecho a conocer los orgenes es uno de los


principios generales (art. 595 inc. e) y tiene una
Conocer los
regulacin de muy amplia legitimacin para el nio
orgenes biolgicos
(art. 596).

Se trata slo de un
derecho que decide
el juez por pedido
del nio por razones
fundadas o por
razones de salud
(art. 564).

Preservar vnculos La preservacin de los vnculos fraternos es un


principio general (art. 595 inc. d)
fraternos

No se toma ningn
recaudo en este
sentido

Cuando sea ms conveniente para el nio, nia o


adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados,
Posibilidad de
el juez puede mantener subsistente el vnculo jurdico
mantener vnculo con uno o varios parientes de la familia de origen en la
con la familia de adopcin plena, y crear vnculo jurdico con uno o
origen
varios parientes de la familia del adoptante en la
adopcin simple (art. 621).

Esta posibilidad no
se reconoce a las
personas
concebidas por
tcnicas de
fecundacin
artificial.

No hay ninguna
Obligacin de los
norma que exija eso
padres de dar a Los adoptantes deben comprometerse expresamente y podra suceder
conocer el origen a hacer conocer sus orgenes al adoptado (art. 596). que el nio nunca se
entere sobre cmo
biolgico
fue concebido.

Es un principio general el derecho del nio a ser odo y


No hay una norma
Derecho a ser odo a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y as
grado de madurez (art. 595 inc. f).
En la adopcin plena, se contempla la posibilidad de
que excepcionalmente, y fundado en el derecho a la
No hay una norma
Adicin del apellido identidad del adoptado, a peticin de parte interesada,
as
de origen
se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de
origen al apellido del adoptante (art. 626 y art. 605).
Respeto al derecho Para seleccionar a los guardadores con miras a la
a la identidad,
adopcin, el juez debe considerar como un criterio el No hay norma
criterio para elegir respeto asumido frente al derecho a la identidad y
similar
origen del nio, nia o adolescente (art. 613)
al guardador
Comunicacin,
alimentos y apellido
de la familia de
En la adopcin simple no se extinguen los derechos y
origen
deberes que resultan del vnculo de origen (art. 627).

No hay normas
similares

en la adopcin
simple
3.- Qu es el derecho a la identidad:
Segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la identidad puede ser
conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten la
individualizacin de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos
segn el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. Respecto de los nios y
nias, el derecho a la identidad comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a
las relaciones de familia[1]. Tambin se refiere all la Corte a la existencia del derecho a conocer la
verdad sobre su propia identidad.
Segn consta en la pgina web oficial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho
a la identidad:- Es un derecho humano que comprende derechos correlacionados: el derecho a un
nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento de la personalidad
jurdica y a la nacionalidad. Como todos los derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva
de la dignidad inherente al ser humano, razn por la cual le pertenece a todas las personas sin
discriminacin, estando obligado el Estado a garantizarlo, mediante la ejecucin de todos los
medios de los que disponga para hacerlo efectivo[2].- Se desdobla en derecho a la propia
herencia gentica y derecho al habitat natural que como ser humano le es propio. Todo individuo
tiene derecho a su identidad personal, que es el ncleo o esencia especfica de lo humano. La
identidad de un individuo la constituye el genoma en dilogo con el ambiente, porque son los
estmulos y respuestas del habitat quienes descifran el mensaje gentico. La biologa, proporciona
las estructuras que interactan recprocamente con el mundo cultural. ste transmite por

instrucciones y aprendizaje, no slo formas de vida, sino tambin los elementos que descodifican el
mensaje gentico[3].

4.- Cul es el alcance del derecho a la identidad


Afirma el Comit Jurdico Interamericano que el derecho a la identidad es consustancial a los
atributos y a la dignidad humana. Es en consecuencia un derecho humano fundamental oponible
erga omnes como expresin de un inters colectivo de la Comunidad Internacional en su Conjunto
que no admite derogacin ni suspensin en los casos previstos por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos[4]. Esto significa que se trata de un derecho que no puede nunca ser
conculcado ni reglamentado o reconocido parcial o discriminatoriamente.
Asimismo, este derecho no surge del nombre, ni de la nacionalidad, ni de los vnculos familiares,
sino que preexiste como parte indisoluble de la dignidad originaria de las personas, sujetos y
titulares plenos de derechos y libertades fundamentales, cuyo ejercicio estn obligados a garantizar
los Estados[5]. Es decir, siempre y en cualquier circunstancia tiene la persona derecho a conocer y
poseer su verdadera identidad, sea sta cual fuera.
El mismo Comit reconoce que la privacin del derecho a la identidad o las carencias legales en la
legislacin interna para el ejercicio efectivo del mismo, colocan a las personas en situaciones que le
dificultan o impiden el goce o el acceso a derechos fundamentales, crendose as diferencias de
tratamiento y oportunidades que afectan los principios de igualdad ante la ley y de no
discriminacin y obstaculizan el derecho que toda persona tiene al reconocimiento pleno a su
personalidad jurdica[6].
5.- El derecho a vivir con la familia biolgica es parte del derecho a la identidad
Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una sentencia contra la
Argentina, ha declarado que los nios tienen el derecho a vivir con su familia biolgica[7], derecho
que constituye un aspecto de su identidad y que incluye poder contar con informacin importante
para su desarrollo y de establecer vnculos con su familia biolgica. Las relaciones familiares y los
aspectos biolgicos de la historia de una persona, particularmente de un nio o una nia,
constituyen parte fundamental de su identidad, por lo que, toda accin u omisin del Estado que
tenga efectos sobre tales componentes, puede constituir una violacin del derecho a la
identidad[8]. Llama aqu la atencin la Corte la obligacin de los Estados de favorecer, de la
manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar, siendo una de las
interferencias estatales ms graves la que tiene por resultado la divisin de una familia. En
efecto, la separacin de nios de su familia puede constituir, bajo ciertas condiciones, una violacin
del citado derecho de proteccin a la familia, pues inclusive las separaciones legales del nio de su
familia biolgica solo proceden si estn debidamente justificadas en el inters superior del nio, son
excepcionales y, en lo posible, temporales[9].
La Corte consider aqu que el derecho del nio a crecer con su familia de origen es de fundamental
importancia y resulta en uno de los estndares normativos ms relevantes derivados de los artculos

17 y 19 de la Convencin Americana, as como de los artculos 8, 9, 18 y 21 de la Convencin de los


Derechos del Nio. De all, que a la familia que todo nio y nia tiene derecho es, principalmente, a
su familia biolgica[10].
Por consiguiente, se afirma, la imposibilidad de M de crecer con su familia biolgica y la ausencia
de medidas dirigidas a relacionar al padre con su hija afect el derecho a la identidad de la nia
M[11].
6.- No reconocer el derecho a la identidad atenta contra el inters superior del nio
En este sentido, la Convencin sobre los Derechos del Nio nos dice que:

Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su


identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin injerencias ilcitas (art. 8, 1)
Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de
todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con
miras a restablecer rpidamente su identidad (art. 8, 2).
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio (art. 3)

Es decir que, cuando haya alguna diferencia o conflicto de derechos, es el inters superior del nio
el que debe prevalecer. Llama poderosamente la atencin entonces que, al referirse a las tcnicas de
fecundacin artificial el proyecto de Cdigo Civil 2012 nunca mencione la palabra identidad para
referirse a los nios, sino slo para referirse a los que encargan el alquiler de vientres (art. 562) y
para hablar de la identidad del donante de gametos (art. 564).
El Cdigo Penal impone prisin de 2 a 6 aos al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto,
alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 aos, y el que lo retuviere u ocultare (art. 139,
inc. 2).

7. Propuesta de reforma al anteproyecto

Suprimir el artculo 559 (certificado de nacimiento)


Reemplazar el artculo 562 del proyecto por el siguiente: Gestacin por sustitucin. Ser
nulo de pleno derecho el acuerdo por el que se convenga la gestacin, con o sin precio, a
cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un
tercero. Si no obstante la prohibicin se realizara la gestacin por sustitucin, la filiacin de
los hijos nacidos ser determinada por naturaleza.
Reemplazar el artculo 563 por el siguiente: Fecundacin post mortem. Se prohbe la
utilizacin de gametos de una persona fallecida para cualquier fin reproductivo.
Eliminar las referencias a las tcnicas de reproduccin humana asistida del proyecto de
Cdigo Civil contenidas en los siguientes artculos: 529 (Parentesco. Concepto y

terminologa); 558 (Fuentes de la filiacin. Igualdad de efectos); 559 (Filiacin. Certificado


de nacimiento); 560 (Consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida); 561
(Voluntad procreacional); 564 (Derecho a la informacin en las tcnicas de reproduccin
asistida); 566 (Presuncin de filiacin); 567 (Situacin especial en la separacin de hecho);
569 (Formas de determinacin); 570 (Principio general); 575 (Determinacin en las
tcnicas de reproduccin humana asistida); 577 (Inadmisibilidad de la demanda); 582
(Reglas generales); 588 (Impugnacin de la maternidad); 589 (Impugnacin de la filiacin
presumida por la ley); 591 (Accin de negacin de filiacin presumida por la ley); 592
(Impugnacin preventiva de la filiacin presumida por la ley); 593 (Impugnacin del
reconocimiento); 2430 (Caso de adopcin); 2631 (Jurisdiccin); 2634 (Reconocimiento de
emplazamiento filial constituido en el extranjero)

[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Gelman vs Uruguay; sentencia del 24/2/11;
nmero 122
[2] http://www.corteidh.or.cr/tesauro/tr705.cfm
[3] http://www.corteidh.or.cr/tesauro/tr1875.cfm
[4] Opinin aprobada por el Comit Jurdico Interamericano sobre el Alcance del Derecho a la
Identidad (OEA); agosto de 2007; nmero 12
[5] Opinin aprobada por el Comit Jurdico Interamericano sobre el Alcance del Derecho a la
Identidad (OEA); agosto de 2007; nmero 13
[6] Opinin aprobada por el Comit Jurdico Interamericano sobre el Alcance del Derecho a la
Identidad (OEA); agosto de 2007; nmero 17
[7] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornern e hija vs Argentina; sentencia del
27/4/12; nmero 112
[8] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornern e hija vs Argentina; sentencia del
27/4/12; nmero 113
[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornern e hija vs Argentina; sentencia del
27/4/12; nmero 116
[10] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornern e hija vs Argentina; sentencia del
27/4/12; nmero 119
[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornern e hija vs Argentina; sentencia del
27/4/12; nmero 123
Related posts:

1.
2.
3.
4.
5.

El Anteproyecto de Cdigo Civil violenta el derecho a la identidad de los nios


Presentaron proyecto de Cdigo Civil: resumen de artculos clave en vida y familia
El tratamiento de la identidad de gnero en el derecho comparado
Embriones no implantados, proyecto de Cdigo Civil y proyectos de fecundacin artificial
Inconstitucionalidad del proyecto de fecundacin artificial por violentar derecho a la
identidad de los nios

5.

Un caso difcil que la imperfeccin del sistema judicial hizo an ms dificultoso.


Cintia Gramari y Marianela Ripa.
1. Preliminares.
La situacin que el Superior Tribunal de Chubut ha debido resolver configura un supuesto que, en
la terminologa de Dworkin, puede llamarse un hard case.
La encrucijada de derechos en juego lleva a reflexionar, en primer lugar, cul es el ncleo sobre el
cual debemos centrar nuestra atencin.
La sentencia declara priorizar el futuro desarrollo de la nia que fue dada en guarda. Decidimos
abordar este comentario con el mismo criterio que, por cierto, no implica desconocer la existencia
de otros derechos en cabeza del padre biolgico y de los guardadores.
Los antecedentes y los fundamentos de la sentencia mencionan en innumerables ocasiones el
inters superior del nio. En el caso, la pregunta a responder es: Cul es el superior inters de
una nia de ocho aos de edad, que convive con su familia guardadora desde el segundo da de vida
y es reclamada por su padre biolgico desde que naci?
2. Inters superior del nio Derecho o indeterminacin?
En ocasiones, la nocin de inters superior del nio es utilizada como un concepto amplio, sin
muchas especificaciones, para justificar cualquier solucin respecto a la vida y a los derechos del
nio.
A veces, la lectura de algunas decisiones (no es el caso de que la debemos comentar) induce a
pensar que este principio de la Convencin es la puerta abierta que permite mirar a la niez a partir
de sus necesidades y no de sus derechos concretos[1].
Cillero Bruol ensea: Generalmente, se cree que el inters superior del nio es una directriz
vaga, indeterminada y sujeta a mltiples interpretaciones, tanto de carcter jurdico como
psicosocial, que constituira una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los
derechos reconocidos en razn de un etreo inters superior de tipo extra- jurdico. Se ha puesto de
relieve que el carcter indeterminado de esta nocin impide una interpretacin uniforme y, en
consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan
debidamente las exigencias de seguridad jurdica. Amparados en el inters superior del nio se
permite un amplio margen de discrecionalidad de la autoridad y se debilita la tutela efectiva de los
derechos que la Convencin consagra[2].
Lo sucedido en las instancias inferiores en el caso que comentamos es una muestra de esa
deformacin. En efecto, desde el inicio del proceso en Misiones, la jueza de primera instancia se
ampar en el inters superior del nio para otorgar una guarda que olvida derechos bsicos de la
Convencin; tales son: el derecho a vivir en familia (arts. 7 y 9); a la identidad (art. 8), a ser
adoptado (art. 21).
La misma arbitrariedad se plasma en el excesivo tiempo que demora la causa por filiacin, a cuya
tramitacin el padre biolgico se ve compelido ante la inexplicable negativa del Registro Civil para
que reconozca a su hija, en total desconocimiento de lo establecido en el art. 248 del Cdigo Civil.

Por lo dems, las decisiones no contienen un anlisis claro de los derechos en juego; se limitan a
valorar e interpretar los hechos a partir de la mirada de cada uno de los juzgadores, y no desde cada
uno de los derechos de la nia, quien termina siendo una vctima de la discrecionalidad e
indeterminacin con la que algunas veces se manejan los procesos relacionados con menores de
edad.
Por el contrario, compartimos la opinin de quienes piensan que Quien pretenda fundamentar una
decisin o medida en el inters superior del nio deber regirse por la interpretacin que se
desprende del conjunto de disposiciones de la ConvencinNada ms lejano a este principio que
creer que el inters superior del nio debe meramente inspirar las decisiones de las
autoridadesesta garanta debe situarse en el marco de la Convencin como un lmite a la
discrecionalidad de las autoridadeslos nios tienen derecho a que antes de tomar una medida
respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los
conculquen[3].
Consideramos que el inters superior del nio se realiza en la plena satisfaccin de sus derechos. En
otras palabras, slo lo que es considerado derecho puede ser inters superior, y ese inters
superior se identifica con la satisfaccin de tales derechos. Por eso, la regla del inters superior es
la garanta de la vigencia de los derechos que consagra la Convencin.
En consecuencia, el juez o la autoridad de que se trate no constituyen las soluciones jurdicas
desde la nada, sino en estricta sujecin a los derechos de los nios legalmente consagrados.
La regla es, pues, que la decisin debe asegurar la mxima satisfaccin posible y la menor
restriccin de tales derechos. Privar a una nia de su familia biolgica y posteriormente del contacto
real con su padre debe ser una medida de absoluta excepcionalidad, slo justificada cuando tal
relacin obstaculice el ejercicio de un conjunto de otros derechos fundamentales que se hacen
imposibles de satisfacer en el medio familiar.
Para acercarnos a una determinacin ms clara de lo que es el inters superior del nio, utilizaremos
el art. 3 de la nueva ley nacional 26.061, de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y
adolescentes:
INTERES SUPERIOR: A los efectos de la presente ley se entiende por inters superior de la nia,
nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas
reconocidos en esta ley.
Debindose respetar:
a) Su condicin de sujeto de derecho;
b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes y las exigencias
del bien comn;

f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias, nios y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la
misma, filiacin, restitucin del nio, la nia o el adolescente, adopcin, emancipacin y toda
circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el mbito donde deba desempearse.
g) Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legtimos prevalecern los primeros.
Desde esta perspectiva, para respetar el inters superior del nio, el operador debe analizar el caso
concreto, y verificar cul, de las diferentes posibilidades de solucin, es la que garantiza el ejercicio
de una mayor cantidad de derechos integral y simultneamente.
El juzgador debe, pues, analizar los derechos en juego y ver de qu modo ellos se satisfacen en la
mxima expresin posible; estos derechos son: derecho a la identidad, derecho al nombre, derecho a
la vida en familia, derecho a tener contacto con sus padres, derecho ser considerado sujeto y no
objeto, derecho a ser adoptado. Los analizaremos en ese mismo orden.
3. Derecho a la identidad.
3.1. Concepto
D Antonio define a la identidad personal como el presupuesto de la persona que refiere a sus
orgenes como ser humano y a su pertenencia, abarcando su nombre, filiacin, nacionalidad,
idioma, costumbres, cultura propia y dems elementos componentes de su propio ser[4].
A partir de esta definicin, podemos sealar que el origen de una persona es un elemento
constitutivo de su ser, y como tal, debe ser conocido por ella a fin de hacer efectivo su derecho a la
identidad consagrado implcitamente en la Constitucin Nacional, en los tratados internacionales y
en todo el ordenamiento jurdico en general. Hay derechos y prerrogativas esenciales del hombre.
Entre ellas, debe incluirse el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen. Poder
conocer su propia gnesis, su procedencia, es aspiracin connatural al ser humano que, incluyendo
lo biolgico, lo trasciende. Tender a encontrar races que den razn del presente a la luz del
pasado que permita reencontrar una historia nica e irrepetible, es movimiento esencial, de
dinmica particularmente intensa en las etapas de la vida en la que la personalidad se consolida y
se estructura[5]
El derecho a la identidad est comprometido con el origen de una persona, con el pasado
perteneciente a sus ascendientes y con el propio. El derecho de todo ser humano a conocer sus
orgenes responde al inters a saber lo que fue antes que l, de dnde se sigue su vida, qu le
precedi generacionalmente tanto en lo biolgico como en lo social- qu lo funda y hace de l un
ser irrepetible. La identidad reconoce su fuente en ese origen del ser humano, pero se proyecta en el
tiempo de la existencia del hombre y hacia el futuro[6].
Identidad es el conjunto de caractersticas que contribuyen a individualizar a la persona en sociedad.
Es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro[7].
En el caso bajo comentario, la nia F. ha construido su identidad a partir de su propia historia. Hoy
es quin es debido a su realidad biolgica: la familia de la que fue privada en Misiones. Pero
tambin es quin es a partir de todo lo asimilado en su familia guardadora, sus padres adoptivos y
hermana, su vida en sociedad en Esquel, etc. Su identidad es la confluencia de todos estos
elementos tanto estticos como dinmicos; est constituida por su realidad biolgica, por el lugar en
el que naci, por el nombre que le asign su madre al nacer, por todo lo sucedido desde su segundo
da de vida al haber sido entregada en guarda por su madre, el cario de la nueva familia, y la
bsqueda constante de su padre por recuperar la relacin. Todo lo sucedido desde el primer da de
nacimiento de F. ha influido en el crecimiento de un ser nico e irrepetible; el dilema es descubrir
cul es su mejor inters como nio, como ser humano, como sujeto de derecho.

3.2. Violacin del derecho a la identidad


El Juez de Primera Instancia de Esquel entendi que la adopcin simple de la nia a sus
guardadores resguarda suficientemente el derecho a la identidad, desde que ella tena
conocimiento de la existencia de su padre biolgico, y la figura legal no elimina los lazos
biolgicos con la familia de origen.
Disentimos con esta postura; el slo conocimiento de la existencia del padre no es suficiente para
que la nia ejerza plenamente su derecho a la identidad. Si tomamos en cuenta el aspecto dinmico
de este derecho, concluimos en que la identidad se construye da a da, con las experiencias vividas
a cada instante. Privar a F. del contacto con su padre biolgico lesiona efectivamente su derecho a
la identidad, ya que slo podr construir su personalidad basada en los elementos a los que pudo
tener acceso, careciendo de una parte fundamental de la vida de todo ser humano (su origen), y no
dudamos que la mejor forma de conocer esta parte de su vida es a travs del contacto con su padre.
La sentencia del Superior Tribunal habla por s misma: el relato de los hechos nos muestra
todas las ocasiones en que, por accin u omisin, el Estado viol el derecho constitucional a la
identidad. En nuestra opinin, tambin lo violaron los guardadores. Pasamos a explicar estas
afirmaciones.
a) Accionar del Estado
Tericamente, el Estado debe garantizar los derechos de quienes habitan en su territorio. Sin
embargo, en este caso, un sin nmero de actos realizados por funcionarios pblicos vulneraron el
derecho a la identidad de F.
A continuacin, detallamos algunas de las actuaciones que fundan esta afirmacin:
(I) Negativa del Registro Civil:
El Registro Civil impidi que el Sr. M.H.E. reconociera a su hija (art. 248 CC), cuando no exista
ningn obstculo legal para que tal acto se realizara. El objetivo de la norma citada es claro: facilitar
el reconocimiento por parte de los padres para garantizar la determinacin de la filiacin paterna y,
de este modo, hacer efectivo el derecho a la identidad del nio.
La inexplicable actitud del Registro Civil provoc un dao difcilmente reparable. La conducta
arbitraria del funcionario pblico de la administracin muestra un Estado incoherente: por un lado,
la ley contiene disposiciones que facilitan el reconocimiento (art. 248) y que coadyuvan al mismo
fin (art. 255); por otro lado, en el caso concreto, un funcionario pblico niega la posibilidad de
emplazar a la nia en su estado de hija de M.H.E.
(II) Proceso de reconocimiento de filiacin.
La indebida dilacin del proceso de filiacin (autos N 810-1997 caratulados E.,M.H. s/
Reclamacin de Paternidad Extramatrimonial) es otro elemento frustrante del derecho a la identidad
de la nia.
La postura contradictoria del Estado antes reseada se repite en la cantidad de trabas judiciales
puestas en la causa por reclamacin de paternidad extramatrimonial[8]. An cuando este proceso fue

iniciado inmediatamente despus que se le neg al padre la posibilidad de reconocer la nia por ante
el Registro Civil, cuando ella tena muy pocos meses de vida, la sentencia firme, y con ella la
determinacin de la paternidad, slo se obtuvo dos aos ms tarde. Durante ese tiempo clave para la
vida de toda persona, se priv a F. de conocer a su padre biolgico.
En primer lugar, cabe analizar la procedencia de la accin de reclamacin de paternidad por el padre
biolgico; en efecto, el art. 254 del cdigo civil menciona, entre los legitimados, el hijo carente de
filiacin o, en su defecto, sus herederos, y la respuesta legal se funda, precisamente, en que la va a
disposicin del padre para establecer este vnculo es el reconocimiento.
En nuestra opinin, la accin iniciada no era la apropiada para alcanzar el fin pretendido.
Mencionaremos cules son las vas que hubieran hecho posible el reconocimiento por el padre
biolgico:
Con fundamento en el art. 248, el padre podra haber solicitado una medida autosatisfactiva
tendiente a que el juez ordenara la inscripcin en el Registro Civil y Capacidad de la Personas.
Otra posibilidad era una accin de amparo contra el Estado por el actuar manifiestamente
inconstitucional de uno de sus funcionarios.
Con fundamento en el art. 19 del decreto 8204/63, tampoco era descartable la accin contencioso
administrativa contra la resolucin del Registro Civil y Capacidad de la Personas.
Aunque no se comparta esta posicin, y se entienda que la accin deducida era la correcta, lo nico
cierto es que, dada la situacin planteada en la que se encontraba en juego el desarrollo de la vida de
una nia, el tribunal debi ser ms diligente; en efecto, las constancias relatadas por la propia
sentencia muestran que la dilacin no era atribuible al padre biolgico, que en todo momento inst
la admisin y produccin de la prueba, sino al sistema judicial.
(III) Proceso de guarda:
El procedimiento por el que se otorg al matrimonio C.A.B. y L.M.R. la guarda de la nia (autos n
204/97 caratulados C.A.B. y L.M.R. s/ guarda) tambin muestra irregularidades manifiestas que
son causa adecuada del dao causado a la identidad de F.
La ley 24.779 incorpor el denominado discernimiento de la guarda preadoptiva en forma
judicial. La reforma, cuya finalidad es proteger al nio, exige al juez hacer un cuidadoso control de
legalidad y de merito tendiente a determinar el estado de adoptabilidad[9].
En esta etapa, el juez debe definir el estado en el que el nio se encuentra, su relacin con la familia
de origen, no slo respecto de sus progenitores sino tambin de los dems integrantes, para que, con
posterioridad, ante una situacin consolidada, pueda conceder una adopcin que no produzca
cambios inesperados tanto en la vida del adoptado como en la de los adoptantes[10].
Estas circunstancias no fueron contempladas en el presente caso. Ante el conocimiento de los
reclamos del padre biolgico, el juez no tom decisin alguna para determinar la real situacin de la
nia; por lo contrario, otorg y renov en reiteradas oportunidades la guarda con fines preadoptivos,
cuando pudo haberla otorgado pero a otros fines.

Por otro lado, conforme el art. 317 del C.Civil, el primer requisito para el otorgamiento de la guarda
es Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento.
Existen diferentes posturas en cuanto a la exigencia legal; algunos autores consideran que basta con
citar a los padres, an cuando ellos se nieguen a prestar el consentimiento para la adopcin. Otros
consideran que se requiere el expreso consentimiento de los padres biolgicos, que no ser
necesario para los dems casos previstos en el art. 317 segundo prrafo[11].
Nos enrolamos en esta ltima postura; el segundo prrafo del artculo mencionado establece
claramente cules son los casos para los que no se requiere tal consentimiento; por lo tanto, para el
universo de situaciones no contempladas en este segundo apartado, ser necesario que los padres
biolgicos presten su acuerdo. De este modo, se resguarda el derecho a la identidad del nio que va
a ser dado en adopcin, al garantizar a sus padres una activa participacin en el juicio de guarda
preadoptiva.
La justicia tiene el deber ineludible de indagar acerca de las razones que motivan la decisin
paterna o materna de declinar las obligaciones inherentes a la patria potestad, pues en ello est
interesado en orden pblico. No hacerlo provoca un serio menoscabo a la persona del menor como
sujeto titular del derechos subjetivos nacidos a partir de la vinculacin de sangre[12]
La audiencia requerida en el art. 317 del C.Civil es una de las instancias en las que el juez puede
indagar los motivos de la entrega; de este modo se garantizar que stos sean justificados, y no
tengan que ver slo con cuestiones de naturaleza econmica.
Analicemos, en el caso en estudio, la conducta procesal de la madre y del padre.
La madre se present al juzgado expresando su deseo de dar en guarda a su hija al matrimonio
guardador. Luego, en la audiencia realizada el 27 de junio expres que si se demostraba la
paternidad del Sr. M.H.E, no tena inconveniente en que la nia F. le fuera entregada a l. Con
posterioridad, se present en la defensora y manifest que dio a su hija por la difcil situacin que
estaba atravesando, y solicit la restitucin de la nia ya que haba conseguido un trabajo; por
ltimo, el 31 de julio ratific ante el juez su voluntad inicial de que la nia permaneciera con el
matrimonio C.A.B y L.M.R. y confes que lo expresado anteriormente obedeca a su temor de que
le devolvieran la nia a su padre biolgico. Advirtase: en el corto perodo de tres meses, la Sra. A.
dio a su hija en adopcin, desisti de ello, y luego ratific esta entrega; ante la complejidad de los
hechos nos preguntamos: Era realmente claro el consentimiento de la Sra. A? Indag el juez los
motivos que llevaron a esta mujer a dar a su hija en adopcin a un determinado matrimonio?
En nuestra opinin, si bien existi consentimiento, este acto de voluntad puede ser calificado de
confuso, y probablemente el juez no indag suficientemente sobre los motivos de la entrega,
violando as el derecho de F. a permanecer con su familia biolgica y a no ser entregada a otra
familia por causas puramente econmicas.
El problema econmico, de pobreza, no solo tiene relevancia jurdica en tanto significa la omisin
o el incumplimiento, por parte del Estado de obligaciones contradas por ante la comunidad
internacional y los ciudadanos. Tambin es un detalle a tener en cuenta al analizar el
consentimiento prestado por los padres biolgicos al entregar a sus hijos en guarda.[13]
Coincidimos con Cecilia Grosman en que la conformidad para la adopcin debe ser fruto de una
autntica voluntad y no la mera reaccin a situaciones angustiosas, econmicas o emocionales[14].

En cuanto a la participacin del padre en el expediente de guarda, el art. 317 inc. c) y d) otorga
al juez la facultad de indagar sobre las condiciones personales, edades y aptitudes del
adoptante y de la familia biolgica. Si la cuestin se analiza desde la perspectiva de los
derechos del nio (entre ellos, el de su identidad), en el juicio de guarda, y como medida de
mejor proveer, la jueza podra haber solicitado la prueba de ADN sin demora alguna,
fundndose en la facultad que le otorga el art. 317. De este modo, podra haber evitado el dao
a la identidad de F. con-causado por la lentitud de la justicia.
La ley impone la citacin de los padres como condicin de validez para conferir judicialmente la
guarda preadoptiva; la citacin no puede interpretarse como un mero rito procesal que se
cumple con el objeto de satisfacer formalmente la garanta del derecho de defensa en juicio. El
juez est obligado a citarlo porque la ley quiere que oiga al progenitor y, correlativamente, que
este tenga la oportunidad de ser escuchado por quien va a decidir acerca del destino familiar
del hijo[15].
El art. 317 establece un plazo de 60 das para que el juez cite a los progenitores para que
presten su consentimiento. Como dice Fanzolato una suerte de plazo de espera para que los
padres biolgicos del recin nacido puedan pronunciarse libremente sobre la decisin de darlo
para que sea adoptado; el plazo se ha establecido para permitir una manifestacin de la
voluntad definida, madura[16]. En el caso, la voluntad del padre ha sido y es clara respecto a
la restitucin, o al menos, al contacto con su hija, voluntad que manifest interviniendo en le
expediente de guarda antes que se cumpliera con el plazo mencionado, lo que nos lleva a
pensar en la utilidad del plazo establecido.
No desconocemos que la celeridad en la tramitacin en este tipo de procesos tiene por
finalidad conceder al futuro adoptado una familia que lo proteja y contenga; pero si en esta
causa se busc celeridad, se logr todo lo contrario. En vez de afianzar el estado de F., se
gener inseguridad respecto de su filiacin, al menos jurdica, hasta que ella posea la madurez
suficiente de decidir sobre su vida.
b) Accionar de los guardadores.
El derecho a la identidad de F. fue vulnerado por los guardadores, renuentes a reconocer que F.
tiene un padre biolgico que no la ha abandonado, ni ha sido privado de la patria potestad y,
por lo tanto, la nia tiene derecho a mantener contacto con l.
Esta afirmacin surge de las siguientes actuaciones judiciales relatadas en la sentencia:
Ausencia a las audiencias, negativa a cumplir con los diferentes regmenes de visitas fijados,
apelaciones, etc.
Cabe presumir que el objetivo principal de estos actos fue negar la existencia del padre
biolgico de F., pulverizarlo en el tiempo, para as lograr que F. sea solo de ellos. Esta actitud
vulnera la identidad de quien ellos reconocen como hija. Coincidimos con el voto del Dr. Royer
cuando expresa que el matrimonio guardador no poda ni puede pretender organizar sus vidas
olvidndose del padre de F.
No negamos que es una situacin compleja, que requiere una gran apertura y hasta un nuevo
modo de pensar por parte de los guardadores. La difcil tarea de conciliar identidad e intimidad
con el establecimiento de un nuevo vnculo jurdico al cual la ley otorga entidad filiatoria
requiere esfuerzos que respondan cabalmente al respeto de la condicin del nio como sujeto
de derecho[17].

Respetar al otro en cuanto sujeto de derecho, reconocerlo como un ser diferente, nico e
irrepetible, implica amarlo en todo lo que es. Insistimos en que F. es tambin la historia que la
precede, la familia que la reclama, el lugar en el que naci, y el modo en el que lleg hasta sus
guardadores.
En conclusin, pareciera que ninguna de las soluciones a las que se arribe, ni la guarda ni la
adopcin podr garantizar la plena satisfaccin del derecho a la identidad de F.
Para buscar la solucin que ms se acerque a la eficacia plena del derecho se debe utilizar el
principio del inters superior del nio tal como lo hemos definido anteriormente, y desde all,
evaluar cul de las soluciones genera un dao menor a la vida de la nia. En materia de Derecho
de Familia, los pronunciamientos evidencian su justicia en cuanto demuestran su posible
cumplimiento con el menor dao a la salud de los implicados[18].
4. El derecho a la vida familiar.
4.1. Derecho a permanecer con la familia de origen
Como regla, no existe mejor ncleo familiar donde un ser humano pueda desarrollar sus
capacidades y afectos que el de la propia familia de origen[19]. Esta idea ha sido receptada y
establecida como uno de los derechos que protege la Convencin sobre los Derechos del Nio (arts.
9 y 21)[20]. Por su parte, la nueva ley nacional 26.061 regula el modo de hacer efectivo este
derecho[21].
El juez tiene la obligacin de agotar todas las posibilidades para que el nio permanezca con su
familia de origen antes de otorgar la guarda de un menor con fines preadoptivos. Permanecer en ese
mbito es un derecho humano consagrado en un tratado internacional de jerarqua constitucional[22];
por lo tanto, ese derecho debe hacerse efectivo an cuando no exista norma nacional que reglamente
su ejercicio; en este sentido, recurdese que la jurisprudencia mayoritaria agota todas las vas
posibles para otorgar efectividad a los derechos (an programticos) reconocidos en tratados
internacionales de derechos humanos.
En el caso, la jueza que otorg la guarda de F. no agot las posibilidades para que la nia
permaneciera con su familia de origen.
Como ya expresamos al hablar del derecho a la identidad, el consentimiento dado por la madre
es confuso y contradictorio, y a pesar de ello, no indag sobre los motivos. En cuanto al padre,
se present al expediente oponindose a la guarda cuando la nia tena slo un mes de vida.
Ante este hecho, la jueza debi arbitrar todos los medios posibles para acreditar el vnculo y
garantizar el derecho de la nia a permanecer con su familia biolgica lo antes posible. La
actitud del magistrado fue precisamente la opuesta: oblig al Sr. M.H.E. a iniciar un largo
proceso para reclamar su paternidad, an cuando existan indicios claros que era el padre de la
nia.
Existe, por lo tanto, una flagrante violacin al derecho de F. a permanecer en su familia de
origen. Esta vulneracin no fue remediada posteriormente; se mantuvo en el tiempo con cada
uno de los hechos que impidieron durante largos aos que F. pueda mantener una relacin
afectiva con su padre biolgico.

4.2. Vida familiar de la nia.


El prembulo de la Convencin de los derechos del nio reconoce el derecho del nio a vivir en
familia: Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural
para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir
la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro
de la comunidad. Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensin.
Una interpretacin sistemtica e integral de todo el instrumento internacional permite concluir que
se protege no slo a la familia que surge del vnculo de sangre (art. 9, antes analizado), sino a todo
entorno que para el nio funciona como familia en el caso concreto.
Por eso, consideramos que F. tiene derecho a ser protegida en el espacio que para ella ha sido su
familia desde que tiene uso de razn: el matrimonio guardador y su hermana adoptiva.
Sin embargo, el Sr. M.H.E. es tambin familia para la nia; existe un vnculo de sangre reconocido
jurdicamente que lo emplaza como padre. Por lo dems, sus permanentes intentos por establecer
una relacin de afecto con su hija no pueden ser desodos ya que constituyen tambin parte de la
historia familiar de la nia.
Por lo tanto, tenemos dos caminos a seguir:
1) Pensar que F. tiene dos familias, pero slo una de ellas merece la proteccin jurdica emanada de
la Convencin.
Siguiendo esta lnea, deberamos decidir cul de las dos es la protegida. Esta pregunta nos enredar
en un sinfn de argumentos morales y sociales que tendrn por objetivo ganar la competencia
entre la familia biolgica o la adoptiva.
El fallo de Cmara sigue esta lnea argumentativa; aduce que la familia adoptiva es ms familia, por
estar basada en el matrimonio, y que el padre de F. no es familia porque est slo, sin la ayuda de la
madre de la nia. La necesidad de resolver el conflicto de intereses suscitado entre los
indiscutibles derechos de un padre que indudablemente ama, extraa, que hace todo lo posible
para recuperar a su hija, pero que no se encuentra en condiciones de proporcionarle una mnima
estructura familiar que la contenga, de sustituir los cuidados de una madre y de darle a sta un
nivel de vida acorde al que desde su nacimiento est acostumbrada; y los derechos de jerarqua
superior de una nia que, puesta en situacin de desamparo por esas cuestiones del destino, ha
sido cobijada por una familia formada sobre los slidos cimientos de la institucin matrimonial, en
la cual se la ha provisto de afecto y de bienestar material y espiritual, que no reconoce otros
padres que sus guardadores. (el subrayado nos pertenece).
Este tipo de ideas no condice con una mirada desde los diferentes derechos en juego, que es lo que
realmente debe tener en cuenta el juzgador a la hora de decidir. En vez de pensar quien es ms
familia, el juzgador debe pensar de qu modo se garantiza a la nia su derecho a la vida familiar.
Junto a Jauregui, no creemos correcto acudir al remanido expediente del inters superior del nio
del art. 3.1 de la Convencin de Derechos del Nio, para fundar resoluciones que impidan la
materializacin de los derechos referidos. Precisamente, el inters superior exige que se tengan
siempre presentes los derechos personalsimos, como es el derecho a la vida familiar.

2) Centrar la mirada en el derecho de la nia, en su realidad concreta, a fin de descubrir que, en este
caso, no hay dos familias sino una nica familia para F. Y esta nica familia tendr las
caractersticas peculiares de estar constituida tanto por los guardadores y su hermana, como por su
padre biolgico.
El derecho a la vida familiar debe garantizarle contacto con todos los miembros de esta familia, su
familia. Por eso, nos parece acertada la decisin del tribunal de disponer un tratamiento psicolgico
para todos los integrantes de la familia de F. 4) Disponer que la pequea, su padre y el
matrimonio guardador debern realizar un tratamiento de terapia familiar sistmica (Fallo del
Superior tribunal de Justicia de Chubut).
5. Derecho a ser tratado como sujeto de derechos.
Al definir el inters superior del nio, la ley 26061 establece que se deber respetar Su condicin
de sujeto de derecho.
Nos parece oportuno analizar si en este caso, la nia ha sido considerada un sujeto de derecho y no
un objeto.
5.1. El nio como objeto de derecho de otros en algunas decisiones judiciales.
Es sorprendente cmo an hoy, en temas de niez se continan utilizando trminos ms propios de
los derechos reales que de los derechos humanos. Tenencia, guarda, restitucin, entrega, entre
otras, son expresiones que, hasta en su origen etimolgico estn relacionadas a los objetos y no a las
personas. Estas palabras son utilizadas en relacin a las personas cuando se habla de nios, pero no
para referirse a los derechos de otros seres humanos que tambin gozan de una proteccin especial
como las mujeres, los ancianos, los refugiados, etc.
El fallo que comentamos no es ajeno a esto, citamos como ejemplo algunas de las frases extradas
de la sentencia del Superior Tribunal de Chubut: depositarios judiciales de la nia (trmino
utilizado por la jueza de primera instancia en autos 204/97 B.C.A. y L.M.R. s/ guarda; los
adoptantes tendrn la certeza que no le estn sacando el nio a nadie; temores de los guardadores
en perder la nia; los guardadores le dijeron a la nia que el padre se la quera llevar (informes
realizados por el Equipo Tcnico interdisciplinario de Esquel); la madre de la nia se las entreg
en adopcin lo mejor para F. ser el seguir perteneciendo a su familia con miras a su adopcin
(de los dichos de los guardadores) El SR. M.H.E. jams abandon su intento de recuperar a su
hija (las bastardillas nos pertenecen).
El discurso no es casual, y la utilizacin de estos trminos nos permite concluir que todava no
existe verdadera conciencia de que los nios son sujetos de derechos y gozan de todas las garantas
que tienen las personas por el slo hecho de ser personas dentro de un Estado de Derecho.
Por otro lado, los guardadores sienten que si F. tiene contacto con su padre biolgico, ellos la
perdern; este sentimiento de exclusividad, de no compartir aquello que considero mo,
deja traslucir una actitud de apropiacin del otro que impide el verdadero respeto de la
persona en toda su dimensin, como un ser nico y diferente de quienes se consideran hoy sus
padres.
Compartimos lo expresado por el Dr. Royer en cuanto a que, el fluido y sano contacto que
pueda tener la nia con su padre, con su familia biolgica, no implica que vaya a dejar de amar
a quienes la ayudaron a crecer, le brindaron y le brindan cario. El amor no es exclusivo, y
mucho menos la gratitud y el amor que sin lugar a dudas F. debe sentir por sus guardadores.

El temor del matrimonio guardador deviene, quizs, de la idea existente en el inconsciente


colectivo de la sociedad de entender a los hijos como objetos que nos pertenecen hasta su
mayora de edad, y no como personas con una historia diferente a la de sus padres, con
derechos personalsimos que en ocasiones hasta pueden entrar en colisin con los derechos de
quienes ejercen la patria potestad.
6. Derecho al nombre
En el juicio de adopcin simple iniciado por los guardadores en Esquel se solicit que al dictar
sentencia, se imponga a la nia el nombre de M.B.; la peticin fue acogida por el fallo de primera
instancia.
La ley 18.248 otorga a los adoptantes la facultad de modificar el nombre del hijo adoptivo menor de
seis aos.
La doctrina est dividida en este punto: La mayora considera que los padres adoptivos mantienen
este derecho an con posterioridad a la consagracin constitucional de los tratados internacionales
que protegen el derecho a la identidad[23]. Otros autores entienden que esta prerrogativa vulnera el
derecho fundamental a la identidad del nio y, por lo tanto, hoy es inconstitucional[24].
El voto del Dr. Royer critica la actitud de los guardadores que, desde muy temprana edad,
comenzaron a llamar a la nia M.B., an cuando no exista sentencia de adopcin que permitiese el
cambio de nombre: Nunca debieron llamarla M. con anterioridad a que una sentencia de adopcin
as lo permitiese; ms que apresurado fue el cambio de nombre, y sin lugar a dudas, la primera falta
de respeto al derecho a la identidad de la menor. Actitud que no demuestra cario, sino egosmo.
Inclusive recomienda el equipo de la Fundacin Retoo, que los padres adoptivos conserven el
nombre que el nio trajo, aunque legalmente por supuesto oportunamente pueden cambiarlo.
Es cierto que los adoptantes tienen la facultad legal de solicitar el cambio de nombre, pero en el
caso concreto, esta apresurada actitud refleja el deseo de apropiacin de los guardadores en
relacin a F. Cuando los guardadores iniciaron el juicio de adopcin tenan conocimiento de la
existencia del padre de la nia y de su reclamo de paternidad. Por lo tanto, la peticin del
matrimonio guardador confirma su actitud de negar que F. tiene un padre biolgico que no la
abandon, un lugar de nacimiento, una historia diferente a la que ellos imaginaron y que deben
respetar, porque slo as estarn respetando a quien hoy es su hija.
Tiene dicho DAntonio: Los intentos embozados de despersonalizar al adoptado procurando un
nio nuevo deben ser evitados en consonancia con la aplicacin de lo que ms responda a su
mejor inters[25]
7. Participacin del nio en el proceso
La Convencin sobre Derechos del Nio ratificada por nuestro pas consagra, entre los derechos
fundamentales del nio, el de participar en todo procedimiento judicial que lo afecte (art. 12 CDN).
El nio participa en el proceso de diferentes maneras: Mediante la accin de los padres como sus
representantes legales; por intermedio del asesor de menores, a partir de los informes elaborados
por profesionales de los equipos tcnicos interdisciplinarios, audiencias directamente con el juez,
etc. Los diferentes modos en que se escucha al nio en el proceso varan segn la edad.
El nio puede ejercer los derechos reconocidos en la Convencin en consonancia con la evolucin
de sus facultades (autonoma progresiva, art. 5 CDN). Por lo tanto, a medida que F. vaya creciendo
podr intervenir ms activamente en los procesos de toma de decisiones que la afecten.

El art. 12 de la CDN plasma claramente el concepto de desarrollo progresivo: la opinin del nio
deber ser tenida en cuenta en funcin de su edad y madurez. Tal afirmacin no significa que la
voluntad u opinin del nio sea determinante, pero s quiere decir que no puede ser obviada ni
desconocida[26].
Pero hasta tanto tenga el nio la facultad y el discernimiento para elegir y decidir sobre su vida, se
debe garantizar que durante su crecimiento adquiera todas las herramientas necesarias para que las
decisiones que deba tomar el da de maana sean decisiones plenamente libres.
Estas reglas, claramente expuestas en la Convencin, llevaron al tribunal a declarar la nulidad de la
sentencia de Cmara, desde que el tribunal confirm la adopcin simple sin escuchar a la nia. Sin
embargo, con excelente criterio, en lugar de reenviar la causa para ser juzgada nuevamente por ante
otro tribunal de apelaciones, se avoc y resolvi sobre el fondo del asunto.
8. Derecho a ser adoptado
La adopcin es una institucin que ha existido desde tiempos remotos. En sus comienzos, se
utilizaba como modo de procurar un hijo a quien no tena ni esperaba descendencia, ignorando el
inters del adoptado. Hoy la adopcin tiene una funcin protectora y asistencial respecto del nio
adoptado[27].
D Antonio conceptualiza la adopcin como la institucin de proteccin al menor en estado de
abandono, por la cual se procura dar un marco sociocultural de pertenencia primaria de que careca
o que se encontraba desestabilizado, crendose una situacin anloga a la filiacin legtima[28]
El voto del Dr. Royer coincide con este concepto: La adopcin mira y se orienta decididamente
hacia el menor para brindarle no slo lo que en derecho se llaman alimentos, sino con la finalidad
primordial de injertar al menor hurfano o abandonado dentro de una familia que puede contenerlo
adecuadamente. La adopcin moderna persigue el propsito de brindar al menor abandonado la
familia que necesita para integrar equilibradamente su personalidad.
Si el objetivo principal de la adopcin es brindar una familia, esa figura legal slo se justifica para
aquellos nios que por diferentes motivos estn privados de la familia en la que han nacido.
Podramos decir que el derecho a ser adoptado es un derecho en expectativa que se actualiza cuando
otras instituciones tendientes a la proteccin del nio, como la patria potestad o la tutela por
miembros de su familia extensa, fracasan. La adopcin conforma una forma de armonizacin de
derechos en aquellas situaciones en las cuales se evidencia su calidad de institucin protectora de la
minoridad, subsidiaria de la mxima institucin de dicho carcter, es decir, la patria potestad
derivada de la filiacin biolgica[29].
El art. 317 del C.Civil establece los casos en que un nio puede ser adoptado. En el caso que
comentamos, qued acreditado que no estaba configurada ninguna de las situaciones
enumeradas por este artculo.
Si bien la madre de F. manifest judicialmente su voluntad de entregar a la nia en adopcin,
insistimos que la voluntad no fue expresada con claridad y que, incluso, podra haber estado
viciada. El padre biolgico nunca realiz tal manifestacin; por el contrario, se opuso a la adopcin
en el tiempo procesal oportuno para hacerlo, durante el juicio de guarda preadoptiva.

Eva Giberti advierte que la voz de los padres biolgicos no es escuchada en toda su dimensin.
Cul es la participacin y el derecho a ser odos que la ley les otorga -o les cercena- a los padres
de sangre en el juicio de adopcin?[30].
El caso bajo comentario es un claro exponente de lo expresado: una madre que no fue
contenida en la decisin de dar a su hija en adopcin y un padre al que prcticamente se le
impidi ejercer el derecho de oposicin.
Las pruebas acreditaron que no existi abandono ya que, en un principio, el padre crey
que su hija haba nacido muerta, y ni bien supo la verdad, seis das despus del
nacimiento, comenz los trmites necesarios para que F. estuviera con l.
Reiteramos: ante una situacin como sta, el primer mandato a cumplir por los jueces es agotar las
posibilidades a fin de lograr que el nio permanezca con su familia biolgica. Slo cuando exista
certeza de que esta permanencia perjudica otros derechos del nio, l quedar en estado de
adoptabilidad. Si bien la constatacin judicial del abandono habilita la adoptabilidad del menor
que padece dicho estado y que en la comprobacin del mismo no puede desconocerse que la
adopcin no es una solucin principal para la desproteccin y el desamparo de los menores, deben
agotarse en primer orden las posibilidades de reinsercin del nio en su propia familia o en su
grupo de pertenencia, tal como surge de la Convencin[31].
En este caso, tales posibilidades no se agotaron. Si la jueza de Misiones hubiera actuado con la
celeridad que corresponde determinando la filiacin paterna en el menor tiempo posible, siendo F.
an beb, podra haber revocado la guarda otorgada y permitido que la nia permaneciera con su
familia biolgica. En cambio, utiliz al instituto de la adopcin sin agotar las dems posibilidades
tal como ordena el art. 9 del la CDN. El acento se puso en la figura de los adoptantes, como si el fin
de la institucin fuera dar hijos a matrimonios estriles en lugar de brindar una familia al menor
desprotegido, contrariando as los principios de nuestro ordenamiento jurdico referentes a la
adopcin.
El instituto de la adopcin ser verdaderamente una proteccin para la niez cuando brinde a los
nios un futuro en una familia dotada de plena seguridad jurdica. Por adherir a una posicin ms
garantista de los principios constitucionales no se dificulta o pone trabas a la adopcin; muy por el
contrario, se le facilita una continuidad en el tiempo sin controversias ni conflictos, asegurando de
esa manera la vigencia del inters superior del nio[32].
9. La presunta indefinicin de la respuesta judicial.
Como vimos anteriormente, la identidad se construye a partir de diferentes elementos (vnculos
biolgicos, psicolgicos, sociales, etc.); no hay unos ms importantes que otros, sino que todos son
fundamentales en el desarrollo de la personalidad. Si hoy se priva a la nia de alguno de esos
vnculos, se le est impidiendo que construya algunas de las opciones entre las que podr elegir
cuando tenga la edad para hacerlo.
En reiteradas oportunidades los guardadores impidieron el contacto de F. con su padre biolgico.
Con esta actitud, privaron a la nia de la posibilidad de construir una relacin afectiva con un padre
que la ama y que busca vincularse con ella desde que naci. Si esta relacin no se construye, F. no
podr optar libremente cuando sea mayor; su decisin estar sesgada, porque una de las opciones le
fue cercenada desde pequea.

En su dictamen, el defensor general menciona que los guardadores han obstruido sistemtica y
permanentemente el contacto de la nia con su padre. En caso de que se les otorgara la adopcin,
este modo de actuar podra profundizarse, tal como lo expresa el Dr. Royer en el punto 4.3 del
considerando.
Ya dijimos que an hoy, la mayora de las personas continan mirando al nio como un objeto de
proteccin; y los objetos por lo general tienen un dueo. Si los guardadores adquieren la adopcin
simple, existir all un emplazamiento de estado que los coloca como padres de F.; esto podra ser
vivido por ellos como un aduearse de la nia, que les permitir decidir siempre qu es lo mejor
para ella desde un lugar parcial, subjetivado por sus propios sentimientos, y no desde los derechos.
Por todo ello, el punto 4 de la sentencia resuelve DISPONER que la pequea, su padre y el
matrimonio guardador realicen un tratamiento de terapia familiar sistmica ADVERTIR que el
incumplimiento al punto 4 de este dispositivo podr originar la designacin de otra familia
guardadora, o la prdida de la patria potestad por abandono para quien la detenta. La resolucin es
coincidente con lo que venimos expresando, ya que se ha buscado un modo de garantizar el vnculo
de F. con su padre hasta tanto ella pueda decidir libremente sobre su vida. As la sentencia respeta el
derecho de F. de ser escuchada en todo procedimiento judicial que le afecte, y de ejercer sus
derechos conforme la evolucin de sus facultades. Se ha tenido en cuenta que la pequea es un
sujeto de derechos con intereses diferentes a los de sus guardadores y a los de su padre.
Este modo de resolver modifica substancialmente la manera como algunos jueces intervienen
en los conflictos relacionados a la niez. No se piensa ya desde un criterio subjetivo, como
buen padre de familia, qu es lo que mejor para el nio; sino que se busca la opcin que
garantice ms y mejor el ejercicio pleno de los derechos de ese nio.
Sostener que el nio es sujeto de derechos significa que la funcin educativa que garantiza el
desarrollo del nio debe cumplirse como resultado de una interaccin entre el adulto y el nio y
no como efecto de una accin unilateral en la cual el nio asume el rol de un objeto de
derecho.[33]
Consecuentemente, no creemos que el Superior Tribunal de Chubut haya dejado la causa sin
resolver. Por el contrario, lo ha hecho del nico modo en que, por el momento, los derechos de la
nia eran suficientemente protegidos.
10. Palabras finales.
Nos encontramos con una nia de ocho aos que ha vivido siempre con una familia que la ama y
desea adoptarla. Esta adopcin no sera conforme a la ley, ya que nunca se configuraron las
situaciones que colocan a un nio en estado de adoptabilidad. A su vez, la nia tiene a su padre
biolgico que desea mantener un contacto con ella y reclama esta relacin desde los inicios de la
vida de la pequea.
Las partes del conflicto acudieron al Poder Judicial en busca de una solucin para los intereses en
pugna: los de los guardadores y los del padre biolgico. Pero la lentitud del proceso y la ineptitud
de algunos funcionarios agudizaron la vulneracin de los derechos de la nia, a tal punto, que hoy
parece que el problema no tiene solucin.
La sensacin es que ninguna de las soluciones va a satisfacer en su plenitud todos los derechos de
F., porque el dao ha sido causado y difcilmente pueda ser reparado en su totalidad.

Ante la multiplicidad de alternativas que tena en sus manos, coincidimos con la solucin dada por
el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut. A esta altura, el nico modo de restituir
los derechos ya violados es permitir que sea F. quien decida sobre su propia vida el da de maana.
A los adultos les corresponde garantizarle el acceso a todas las posibilidades: el mantenimiento de
las relaciones de afecto que ha construido, y el nacimiento del vnculo afectivo con su padre
biolgico.

[1]

BARATTA, A. La situacin de la proteccin de los nios en Amrica Latina, en La Convencin sobre los
derechos del nio en Argentina. Autores Varios. ed. L.L., Buenos Aires, 1993.
[2]

CILLERO BRUOL, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional
sobre los derechos del Nio, en Justicia y Derechos del Nio, n 1. Unicef, Bs. As., Ao 1999, Pg. 46.
[3]

CILLERO BRUOL, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional
sobre los derechos del Nio, en Justicia y Derechos del Nio, n 1. Unicef, Bs. As., Ao 1999, Pg. 47.
[4]

DANTONIO, Daniel Hugo El derecho a la identidad personal y la proteccin jurdica del menor ED
165-1277.
[5]

Voto Dr. Enrique Petracchi, fallo C.S.J.N. 13-11-90, E.D.141-263.

[6]

DAZ GABRIEL y CANO MARIELA, El acceso al expediente de adopcin y el derecho a la identidad,


Causa Justa, n 4, Mendoza, 2005, pg. 37.
[7]

FERNANDEZ SESSAREGO citado por JAUREGUI, Rodolfo Guillermo; Guarda preadoptiva y derechos
personalsimos: algunas reflexiones, en Minoridad y familia, Revista interdisciplinaria sobre la problemtica
de la niez- adolescencia y el grupo familiar, N 7, ed. Delta, Entre Ros, 1998, pg. 56.
[8]

El relato de los hechos realizado en la sentencia de Cmara muestra con claridad las injustificadas demoras
en el procedimiento de filiacin autos N 810-1997 caratulados E., M.H. c/ A.V. s/ Reclamacin de
Paternidad ExtramatrimonialRevista de derecho de familia. Ed. Lexis Nexis N 8. Pg. 112
[9]

Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, ed.Astrea, t.II. pg. 653.

[10]

CHAVANNEAU, Silvia, La citacin de los padres biolgicos, Revista de Derecho de Familia, ed. Lexis
Nexis, N 14, pg. 277.
[11]

MEDINA, Graciela, La Adopcin, t.1, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, pg.188.

[12]

Dictamen del Sr. Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, cit.
por MORELLO, Augusto, El moderno derecho de familia, ed. Platense, Bs. As., 2002, pg. 113.
[13]

JAUREGUI, Rodolfo Guillermo, Guarda preadoptiva y derechos personalsimos: algunas reflexiones,


Minoridad y familia, Revista interdisciplinaria sobre la problemtica de la niez- adolescencia y el grupo
familiar, N 7, ed. Delta, Entre Ros, 1998, pg. 57.

14

GROSMAN, Cecilia, El derecho infraconstitucional y los derechos del Nio, Congreso internacional La
persona y el derecho de fin de siglo, ed. Universidad Nacional de Litoral, 1996.
15

FANZOLATO, Eduardo Ignacio, La filiacin Adoptiva, Crdoba, ed. Advocatus, 1998, pg. 81

16

FANZOLATO, Eduardo Ignacio, La filiacin Adoptiva, ob. cit. pg. 83.

[17]

DANTONIO, Hugo; El nombre del adoptado, en: Minoridad y familia, Revista interdisciplinaria sobre
la problemtica de la niez- adolescencia y el grupo familiar, N 8, Ed. Delta, Entre Ros, 1999, Pg. 15
[18]

L.L. 1990-A-70 Dictamen de Asesor de Menores de Cmara Dr. Alejandro Molina Cm. Nac. Civ. S.R c/
T. de S., B
[19]

GUTIERREZ, Delia; DEL FRADE, Silvia, La nueva ley de adopcin: una oportunidad perdida, L.L.
1997-2- 578.[20]

Art. 9 CDN Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad
de stos
Art. 21 a) Los Estados Partes velarn por que la adopcin del nio slo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarn, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la bases
de toda la informacin pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible en vista de la situacin jurdica
del nio en relacin a sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario
[21]

Art. 11 ley 26.061: DERECHO A LA IDENTIDAD: Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a un
nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quines son sus padres, a la
preservacin de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a
preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepcin prevista en los artculos 327 y 328 del Cdigo Civil.
Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la bsqueda, localizacin u obtencin de
informacin, de los padres u otros familiares de las nias, nios y adolescentes facilitndoles el encuentro o
reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biolgicos, y a crecer y desarrollarse en su
familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vnculo personal y directo con sus padres, an
cuando stos estuvieran separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o
sentencia, salvo que dicho vnculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las nias, nios y
adolescentes que consagra la ley.
[22]

Fallo de la CNCivil, Sala D, C., N. V. S/adopcin proceso especial. Exte. N 74.853/97, publicado en
la Revista Derecho de Familia N 14, Ed. Lexis Nexis con comentario de Silvia Chavanneau, Pg. 273
[23]

LLOVERAS, Nora, Rgimen de Adopcin. Ley 24779, pg. 243, MEDINA, Graciela, La Adopcin,
t.2, ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1998, pg. 60.[24]

DANTONIO, Hugo, El nombre del adoptado, en: Minoridad y Familia, Revista interdisciplinaria sobre
la problemtica de la niez- adolescencia y el grupo familiar, n 8, Entre Ros, 1999, pg. 16.[25]

DANTONIO, Hugo, El nombre del adoptado, en: Minoridad y Familia, Revista interdisciplinaria sobre
la problemtica de la niez- adolescencia y el grupo familiar, n 8, Entre Ros, 1999, pg. 16.-

[26]

CRESPO, Mara Cristina y PEREZ MANRIQUE, Ricardo, El nio como sujeto de derecho. El inters
superior del nio en las distintas instituciones jurdicas, en: Minoridad y Familia, Revista interdisciplinaria
sobre la problemtica de la niez- adolescencia y el grupo familiar, n 8, Entre Ros, 1999, pg. 27.[27]

FANZOLATO, Eduardo Ignacio; La Filiacin adoptiva, ed. Advocatus, 1998, Crdoba, pg. 19

[28]

DANTONIO, Hugo, Derecho de Menores, Ed. Astrea, pg. 291 y 292

[29]

DANTONIO, Hugo; Adopcin y Derecho al hijo, en: Minoridad y familia, Revista interdisciplinaria
sobre la problemtica de la niez- adolescencia y el grupo familiar, N 3, ed. Delta, Entre Ros, 1997, pg. 14
[30]

GIBERTI, Eva y CHAVANNEAU DE GORE, Silvia, Adopcin y silencio, ed. Sudamericana, Bs. As.,
1991, pg. 112 y 113
[31]

Lloveras nota citada por JAUREGUI, Rodolfo Guillermo; Guarda preadoptiva y derechos
personalsimos: algunas reflexiones, en: Minoridad y familia, Revista interdisciplinaria sobre la problemtica
de la niez- adolescencia y el grupo familiar, N 7, ed. Delta, Entre Ros, 1998, pg. 57.[32]

DAZ, Gabriel, ELESPE, Vernica y otros, La Adopcin y los lazos biolgicos, en: Revista del Foro de
Cuyo, t. 49- 2001, Mendoza, 2001, pg. 111.[33]

DAZ GABRIEL y CANO MARIELA, El acceso al expediente de adopcin y el derecho a la identidad.


En: Causa Justa, n 4, Mendoza, 2005, pg. 36.-

1
NDICE SUMARIO
INTRODUCCIN
I.- VIOLENCIA EN GENERAL .
1.-Violencia domstica o familiar.
1.1.- Problemtica que presenta la violencia domstica.
1.2.- Introduccin o intromisin de lo pblico en lo privado.
1.3.- Los mitos en torno a la violencia familiar.
1.4.- Manifestaciones de la violencia intrafamiliar. Sus tipos. Violencia
fsica, moral, psicolgica.
1.5.- Por qu la violencia? Perspectivas tericas acerca de las causas de la
violencia domstica.
a).-Modelo Psiquitrico o individual.
b).-Modelo psicosocial.
c).-Modelo sociocultural.
d).-Modelo ecolgico.
II.- MALTRATO INFANTIL.
2.- Concepto de maltrato infantil.
2.1.- La socializacin familiar destructiva. Consecuencias.
III.- VIOLENCIA QUE AFECTA SLO A LOS ADULTOS.
3.-Manifestaciones de la violencia
3.1.-Violencia conyugal. Violencia entre concubinos.
3.2-Maltrato de ancianos.

3.3-Maltrato entre hermanos.


3.4-Maltrato entre no convivientes. Maltrato entre esponsales.
2
IV.- EL DERECHO FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR.
4.-El derecho frente a la violencia familiar.
4.1.- La violencia en el Cdigo Civil.
4.1.1- Como vicio de los actos jurdicos.
4.1.2.- Como causal de divorcio y separacin personal.
4.1.2.- Sevicias graves antes de la sancin de la ley 23.515.
4.1.3.- Injurias Graves.
4.1.3.- En el ejercicio de la Patria Potestad. Nocin, caracteres e
importancia del instituto.
4.1.3.1.- Rgimen anterior a la ley 23.264.
4.1.3.2.- La violencia como causal de privacin o suspensin
del ejercicio de la patria potestad.
4.1.4.- Conclusin. Insuficiencia de las previsiones del Cd. Civil
4.2.- La violencia en el Cdigo Penal.
4.2.1.- Como trata el Cdigo Penal la violencia.
4.2.2.- Conclusin. Insuficiencia de las previsiones del Cd. Penal.
4.3.- Necesidad de normas especficas que aborden sta problemtica social.
4.3.1.- Las leyes de proteccin contra la violencia familiar.
4.3.2. En relacin con el Derecho Constitucional.
V. ANLISIS DE LAS LEYES DE PROTECCIN CONTRA LA VIOLENCIA
FAMILIAR.
5.- El procedimiento.
5.1.- La denuncia. Sus formas.
5.1.2.- Patrocinio letrado obligatorio?
5.2.-Legitimacin activa.
a).- Personas legitimadas para denunciar actos de violencia familiar.
b).-Personas obligadas a denunciar actos de violencia domstica.
c).-Personas que pueden poner los hechos en conocimiento del juez.
3
5.3- Legitimacin Pasiva. Grupo familiar.
5.4.- Competencia.
5.4.1.- Lmites a la competencia. Conexidad.
VI.-LAS MEDIDAS.
6.- Las medidas que debe tomar el juez competente.
6.1.- Denominacin. Naturaleza jurdica de las medidas y del proceso.
6.2.- Requisitos que deben reunirse.
6.3.- Qu medidas puede ordenar el juez?
6.4.- El plazo.
6.5.- Continuidad del proceso despus de tomada la medida. Audiencias.
6.6.- La prueba.
6.6.1.- Diagnstico de interaccin familiar y el pedido de informes.
6.6.2.- Facultades del magistrado.
6.7.-El problema del abuso del derecho tanto del actor como del
demandado.

6.7.- Recursos.
VII.- MEDIACIN EN CASOS DE VIOLENCIA FAMILIAR.
7.- Mediacin en problemas de familiar
7.1.-Crticas a la utilizacin de la mediacin en los procesos de violencia
familiar.
7.2.- Cuando es procedente.
VIII.- SANCIONES. TIPOS.
8.- Las sanciones que puede fijar el magistrado.
8.1.- Astreintes en el derecho de familia y en los procesos en anlisis.
8.2.- Tratamientos teraputicos.
4
IX.- PUBLICIDAD.
9.- Finalidad de la publicidad.
9.1.- Registro de denuncias. Su utilidad.
9.2.- Prevencin.
X.- DERECHO COMPARADO.
10.- Legislacin extranjera.
10.1.- En el derecho civil.
10.2.- En el derecho penal. La escasa efectividad de sta va.

CAPTULO PRIMERO.
PUNTO DE PARTIDA. CARACTERIZACIN DE LAVIOLENCIA.
1.- Concepto de Violencia domstica. Formas en que suele presentarse la
violencia
intrafamiliar.
1.1.- Violencia fsica y verbal. Violencia psquica. Concepto.
Jurisprudencia.
Fallo N 1
Fallo N 2
1.2.- Abuso sexual. Un caso de ataque sexual entre ex cnyuges.
Fallo N 3
1.3.- Violencia moral. Jurisprudencia.
Fallo N 4
1.4.-Violencia psicolgica. Jurisprudencia.
Fallo N 5
2.- Concepto de grupo familiar.
2.1.-Violencia entre hermanos. Jurisprudencia.
Fallo N 6
2.2.- Violencia entre ex convivientes. Jurisprudencia.
Fallo N 7.
5

CAPITULO SEGUNDO
ANLISIS DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO POR LAS LEYES DE
PROTECCIN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR.
1.- Procedimiento.
1.1.- La denuncia. Denuncia annima. Jurisprudencia.
Fallo N 8

1.2.- Requisitos.
1.3.- Patrocinio Letrado.
1.3.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 9
2.- Legitimacin procesal.
2.1.- Legitimados activos. Personas legitimadas para denunciar actos de
violencia familiar. Jurisprudencia.
Fallo N 10
2.1.1.- Legitimacin activa del Defensor de Menores y de quien le presta
contencin a la vctima. Jurisprudencia.
Fallo N 11
2.1.2.- Legitimacin activa de personas que no conviven. Jurisprudencia.
Fallo N 12
2.1.3.- Legitimacin activa en caso de que exista intencin de divorcio.
Jurisprudencia.
Fallo N 13
2.2.- Personas obligadas a denunciar actos de violencia domstica.
2.2.1.-Quines pueden denunciar. Jurisprudencia.
Fallo N 14
2.2.2.- Obligados a denunciar. Jurisprudencia.
Fallo N 15
2.2.3.- Sanciones.
2.2.4.- Plazo para efectuar la denuncia
6
2.3.- Legitimados para intervenir en el proceso y personas que pueden
intervenir. Personas que pueden poner los hechos en conocimiento del juez.
Jurisprudencia.
Fallo N 16
2.4.- Legitimacin pasiva.
3.- Competencia
3.1.- Juez competente.
3.1.1- En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
3.1.2.- En los Estados Provinciales.
3.2.- Conexidad.
3.2.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 17
4.- Medidas que puede ordenar el juez.
4.1.- Naturaleza jurdica de las medidas y del proceso. Medida urgente,
diferencia con las medidas precautorias. Jurisprudencia.
Fallo N 18
4.1.1.- Medidas autosatisfactivas. Las medidas dictadas en los procesos
de violencia no son accesorias a otros procesos principales.
4.1.2.- Proceso inaudita parte.
4.2.- Carcter de la enumeracin.
4.3.- Requisitos que deben reunirse.
4.3.1.- Existencia de riesgo actual. Admisibilidad. Autonoma e
independencia de procesos. Jurisprudencia.

Fallo N 19
4.4.- Verosimilitud del derecho.
4.4.1.- No corresponde la desestimacin de la denuncia por violencia
familiar si previamente el juez no adopt las diligencias tendientes a verificar la
verosimilitud de los hechos. Jurisprudencia.
Fallo N 20
4.5.- Peligro en la demora. Actualidad de la urgencia.
Temporaneidad de los hechos denunciados. Jurisprudencia.
Fallo N 21
7
4.5.1.-Amplitud del criterio en cuanto a la situacin de desamparo actual.
Jurisprudencia.
Fallo N 22
4.5.2.- Temporaneidad de los hechos denunciados. Limitacin. Caso de
concubinos. Jurisprudenica. Fallo N 23
4.6.- El requisito de la contracautela. Lmites en el Derecho de Familia.
4.6.1.- Fijacin de contracautela en la disposicin de medidas. Jurisprudencia.
Fallo N 24.
4.7.- Facultades del juez. Amplitud de facultades judiciales para sustanciar
las pruebas destinadas a demostrar la verosimilitud de los hechos y ordenar
medidas protectoras aun cuando no fueren solicitadas. Jurisprudencia.
Fallo N 25
4.7.1.- Las medidas del juez se encuentran limitadas a los hechos de
violencia. Jurisprudencia.
Fallo N 26
4.7.2.- Solo excepcionalmente el juez puede continuar actuando despus
del dictado de las medidas impeditivas de la violencia, para la toma de
soluciones urgentes en proteccin de los menores. Jurisprudencia.
Fallo N 27
4.8.- Plazo para su dictado.
4.8.1. Jurisprudencia.
Fallo N 28
4.9.- Duracin de la medida. Jurisprudencia.
Fallo N 29
5.- Exclusin del hogar familiar.
5.1.- Exclusin del presunto maltratante e inclusin de las vctimas.
Jurisprudencia.
Fallo N 30
5.2.- Rechazo de la medida de exclusin. Jurisprudencia.
Fallo N 31
5.3.- La ley de violencia familiar no puede ser invocada al solo efecto de
recuperar la vivienda. Jurisprudencia.
Fallo N 32
8
5.5.- Exclusin por adiccin alcohlica. Jurisprudencia.
Fallo N 33
5.6.- Un caso espaol de pedido de exclusin. Comentario al fallo.

6.- Permetro de exclusin. Prohibicin de frecuentar los lugares a los que asiste el
cnyuge. Jurisprudencia.
Fallo N 34
6.1.- Exclusin por consumo de sustancias txicas. Jurisprudencia.
Fallo N 35
7.- Alimentos.
7.1.- Fijacin de alimentos provisorios. Procedencia. Beneficiarios. Duracin.
Oportunidad. Caractersticas. Alcance.
Fallo N 36
Fallo N 37
7.2.- Facultades judiciales. Archivo de las actuaciones. Jurisprudencia.
Fallo N 38
Fallo N 39
8.- Rgimen de tenencia de los hijos menores.
8.1. Jurisprudencia.
Fallo N 40
9.- Derecho de comunicacin de los padres con sus hijos.
9.1.- Jurisprudencia
9.2.- Aplicacin de la ley 24.240.
10.- Prueba de la situacin de violencia.
10.1.-Carga de la Prueba
10.1.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 41
10.2.- Facultades judiciales.
10.2.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 42
10.3.- Oportunidad
10.3.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 43
10.4.- Pedido de informes.
9
10.4.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 44
10.5.- La prueba pericial.
10.5.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 45
10.6.- Diagnstico de interaccin familiar.
10.6.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 46
10.7.- Algunos problemas especficos que plantea la prueba en los
procedimientos que se juzgan hechos de violencia intrafamiliar.
10.7.1.-Jurisprudencia.
Fallo N 47
11.- Recursos. Revocatoria con apelacin en subsidio de un provedo dictado por
el
Secretario. Jurisprudencia.
Fallo N 48

11.1 .- Recursos de nulidad contra la exclusin del hogar por falta de


sustanciacin. Jurisprudencia.
Fallo N 49
11.1.1.- Incidente de nulidad de la audiencia por no ser tomada por el Juez
ni por el Secretario. Jurisprudencia.
Fallo N 50
Recursos ante los Tribunales de Familia

CAPTULO TERCERO
CONTINUIDAD DEL PROCESO LUEGO DE TOMADA LA MEDIDA.
1.- La nocin de agotamiento del inters.
1.1.- Jurisprudencia.
2.- El sometimiento forzoso a tratamientos teraputicos.
2.1.- El tema en la ley santafesina. ( ver Kemelmajer)
2.1.1.- La terapia bajo mandato. Obligatoriedad o no de la imposicin de un
tratamiento. Jurisprudencia.
Fallo N 52
10
2.2.- El inters del menor. La Convencin de los Derechos del Nio y su
jerarqua constitucional.
3.- Audiencias.
3.1.- Finalidad de la audiencia que puede fijar el juez.
3.1.1.- Jurisprudencia.
Fallo N 53
4.- Sanciones.
4.1.- Astreintes en el Derecho de Familia.
4.1.1.- Astreintes en los procesos de violencia domstica. Jurisprudencia.
Fallo N 54 (JA 1995-I-1037????)
4.2.- Apercibimientos para el caso de incumplimiento de la medida
dispuesta. Jurisprudencia.
Fallo N 55
Fallo N 56
5.- Mediacin familiar.
5.1.- Crticas a la utilizacin de la mediacin en problemas de violencia
familiar.
5.2. Procedencia.
6.- Reparacin de los daos y perjuicios. La responsabilidad Civil derivada de los
hechos de violencia familiar o domstica. Rechazo de la demanda de daos por
violencia. Jurisprudencia.
Fallo N 57.
6.1.- Acogimiento de la demanda de daos por violencia. Jurisprudencia.
Fallo N 58. Comentario:
a).- Razones que propugnan el rechazo de las demandas entre esposos
aplicables a la violencia familiar y su rebatimiento.
b).- Momento para entablar la demanda por daos.
c).- Rubros indemnizables.
d).- Derecho comparado.

6.2.- Reclamo de daos de los hijos a los padres por violencia. Jurisprudencia.
Fallo N 59
6.3.- Daos derivados del incesto. Jurisprudencia.
Fallo N 60
11
6.4.- Del abandono como forma de violencia y el deber de responder.
6.5.- Las demandas de los hijos contra los padres.
6.6.- Evolucin de la jurisprudencia extranjera.
6.7.- Conclusiones al tema de la responsabilidad por violencia domstica.
6.8.- Daos producidos por el denunciante. Jurisprudencia.
12
VIOLENCIA FAMILIAR
INTRODUCCIN
La presente recopilacin de sentencias est animada por el propsito de
sintetizar la reaccin legislativa, jurisprudencial y doctrinal sobre las cuestiones
contenidas en la ley nacional de proteccin contra la violencia familiar 24.417 1, as
como de las leyes provinciales, sin desconocer pese a los lmites impuestos por la
naturaleza de este trabajo, los importantes avances habidos en este campo en el
derecho comparado.
El objetivo de esta sntesis es aportar de esta manera soluciones dadas por la
jurisprudencia a las diversas cuestiones que plantea este flagelo social.
I.-VIOLENCIA EN GENERAL.
Para abordar satisfactoriamente el tema de la violencia familiar es necesario
partir del concepto de violencia en trminos generales, para luego s avocarse a
una de sus manifestaciones especficas que es la violencia domstica.
La violencia ha adquirido una magnitud tal como fenmeno bio-social que
algunos autores han comenzado a denominarla como una enfermedad o epidemia
social2 ya que adquiere el carcter de cronicidad, sea sta transmitida biolgica o
culturalmente.
La violencia como expresin psicopatolgica individual o colectiva es la
preocupacin de los finales del siglo XX y siglo XXI, como la depresin y la
neurosis fueran el eje de los siglos precedente, siendo sin dudas la patologa ms
extendida en nuestro mundo civilizado.
Jean Marie Domenach defini a la violencia como el uso de la fuerza, abierta u
oculta, con el fin de obtener de un individuo o grupo de individuos algo que no
quiere
consentir libremente. Esta definicin hace hincapi en el elemento subjetivo ya
que
describe a la violencia a partir del agresor y de su motivacin.
B.O., 3/1/95.Dec. Regl. 235/96; B.O., 8/3/96.
Carranza Casares, Carlos A: Aportes tericos para la comprensin del maltrato infantil y
familiar en Revista de Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia.
Nro. 17. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires 2000. Cita a Frederik Goowin, Director del
Departamento de Salud Mental del Instituto Nacional de la Salud. Pg. Ale.
1
2

13
Por su parte el investigador noruego Johan Galtung3 la define como algo
evitable que obstaculiza la autorrealizacin humana.

Para que la violencia aparezca como respuesta frente a distintas situaciones


de conflicto deben converger una multiplicidad de variables como factores
neurobiolgicos, psicolgicos y socio culturales, ya que agresin y violencia no
son
sinnimos. En este sentido la agresin constituye una condicin necesarias en
nuestras vidas, slo cuando sta se pone al servicio de una intencionalidad
daosa,
destructiva, la llamamos violencia y supone una profunda disfuncin personal y
social.4
Por estos motivos, la violencia no debe ser examinada y resuelta slo en el
sistema en el cual hace su aparicin, sino que debe generarse una mirada de las
instituciones en la sociedad histrica en virtud de estar stas incluidas en un
sistema social. O sea que, la violencia es una construccin social, no familiar o
individual, ubicada dentro del sistema social concreto.
Por otro lado tambin podemos considerar a la conducta violenta en la
sociedad como el fracaso en el proceso de socializacin, entendiendo por tal, el
aprendizaje de pautas que permitirn una adecuada y gratificante adaptacin
crtica al medio en que tendremos que vivir. Este aprendizaje depende de varios
contextos de los cuales la familia es, sin duda, el primero en orden de aparicin de
importancia.5
1.- Violencia domstica o familiar.
Cuando los actos de violencia a que hacamos alusin recientemente se
producen en el seno de la familia, se emplean indistintamente expresiones como
violencia familiar, violencia en la familia o violencia domstica, aunque hay
Carranza Casares, Carlos A: Aportes tericos para la comprensin del maltrato infantil y
familiar. Idem cita anterior.
4 Piaggio, Edgardo: Agresin , Violencia y Delito ;Maltrato y Violencia infanto-juvenil, aspectos
jurdicos, peditricos, psicolgicos y sociales. Compiladores Esther Romano y Juan Carlos
Fugaretta. Ed. Nuevo Pensamineto Judicial. Buenos Aires 1998.
5 Trabajo seleccionado como relato oficial del III Congreso Argentino de Terapia Sistemtica.
Buenos Aires 1986. Dra, E. Frnandez de Cingoni y otros La familia como contexto privilegiado
para la prevencin y asistencia de la violencia y la delincuencia juvenil en Revista de Derecho de
Familia nro 2 , ao 1989. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires 1989. Pgs. 9 y ss.
3

14
autores6 que prefieren hablar de violencia familiar, por ser una acepcin ms
amplia que el trmino violencia domstica ya que no siempre se produce el
maltrato que analizamos, en el domicilio o en el hogar donde se mora, sino en
otros mbitos.
En el common law algunos autores reservan la expresin domestic violence
para describir la violencia en la pareja mientras que la expresin child abuse
define la violencia ejercida en los nios.7
El trmino violencia es una traduccin del vocablo latino violentia,
derivado de la raz violo, que quiere decir atentar o violar, aludiendo en este
sentido a una fuerza vital presente en el origen mismo de la vida.
El trmino domstica hace alusin a lo perteneciente a la casa o el hogar,
lugar donde se desarrolla la familia, segn el diccionario de la Real Academia
Espaola.
Tambin se ha definido a la violencia familiar como todo tipo de conductas

abusivas de poder que obstaculizan, obstruyen o niegan el normal y pleno


desarrollo
personal del que est sujeto a ese tipo de violencia8.
Por nuestra parte, adherimos al concepto dado por el Consejo de Europa 9,
organismo que considera violenta toda accin u omisin cometida en el seno de
la
familia por uno de sus miembros, que menoscaba la vida o la integridad fsica o
psquica o,
incluso, la libertad de otro de los miembros de la misma familia que causa un serio
dao al
desarrollo de su personalidad.10
De Urbano y Castrillo, Eduardo: El alejamiento del agresor en los casos de violencia familiar en
Revista Jurdica Espaola. L.L. 2001-2-1631, citado por Kemelmajer de Carlucci, Ada en Algunos
aspectos procesales en leyes de violencia familiar. Revista de Derecho Procesal 2002-1. Derecho
procesal de Familia. I. Pg. 115
7 Diduck, Alison y Kaganas, Felicity: Family Law, gender and the State. Hart, Portland, 1999,
caps. 9 y 10.
8 Lamberti, Silvio: Rgimen jurdico de la violencia familiar por Silvio Lamberti y Aurora
Sanchez. Cap. III. Pg. 64.
9 Consejo de Europa, Rec. Nro. R (85) 4, 26, 58, 1985.
10 Similar disposicin contiene la Ley contra la violencia a la mujer y la familia N 103 de Ecuador,
la cual en su artculo 2 dispone que se considera violencia intrafamiliar toda accin u omisin que
consista en maltrato fsico, psicolgico o sexual, ejecutado por un miembro de la familia en contra
de la mujer
o dems integrantes del grupo familiar. Se ha dicho que en el origen de la violencia influyen
factores sociales y
en cuanto a su finalidad se trata fundamentalmente de agresiones instrumentales o
compensadoras en las que
el agresor es un sujeto que se siente maltratado por la sociedad que dirige su rabia y su fuerza
contra el ms
dbil en un intento de superar con esta conducta su frustracin y su fracaso. Serrat More, Dolores;
Violencia domstica y de gnero: aspectos mdico legales; en Aequalitas, Revista Jurdica de
igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres; Octubre 1999; Aragn. Pg.
6

15
Respecto a los alcances de ste concepto, merecen destacar algunas
innovaciones realizadas por la reciente ley pampeana de Prevencin y Proteccin
contra la violencia domstica y en la escuela11 la cual introduce dentro de su
mbito de aplicacin a la violencia escolar12, coincidiendo con la Dra. Kemelmajer
en el sentido que si bien es loable la preocupacin del legislador por prevenir y
erradicar la violencia escolar, la misma es un fenmeno distinto al familiar y que
merece distinto tratamiento.
La doctrina mayoritaria tiene en cuenta otro aspecto al momento de evaluar
si una conducta encuadra en el concepto de violencia domstica y es el requisito
que la relacin de abuso sea crnica, permanente o peridica, no estando
incluidas
en la definicin las situaciones de maltrato infrecuentes o espordicas.13
Nosotros, si bien compartimos lo que la doctrina y la jurisprudencia vienen
sosteniendo al respecto, consideramos que hay hechos de tal envergadura y
gravedad que sin necesidad de reiteracin o cronicidad tipifican la situacin
familiar como violenta, ya que su repeticin pondr en peligro la vida misma de la

vctima, no siendo en consecuencia, las caractersticas antes referidas requisitos


sine
qua non de la admisibilidad de la denuncia.
Podemos decir por ltimo respecto al concepto que analizamos, que las
definiciones legales dadas se adaptaran al sentido que para cada una de las
legislaciones tenga sta problemtica social, encontrndose en consecuencia el
concepto condicionado por la poca de la sancin de la norma, la finalidad por ella
perseguida, el lugar y los actores que sean considerados.
1.1.- La problemtica que presenta la violencia domstica.
En las ltimas dcadas, la sociedad est particularmente interesada en
prevenir y tratar los actos de violencia que se producen en el seno de la familia.
Por
Ley de Prevencin y Proteccin contra la violencia domstica y en la escuela N 1918
sancionada
el da 1 de julio de 2001.
12 Ley 1918, art. 3. ...Violencia Escolar: Quedarn asimismo comprendidas en los alcances de
esta
ley, las conductas de maltrato, intimacin, agresin o violencia entre nis, nios y adolescentes, en
establecimientos educacionales o en los itinerarios o momentos inmediatamente anteriores al
ingreso o posteriores al egreso de los mismos, simepre que no configuren delitos que generen, de
oficio, la promocin de acciones penales.
13 Corsi, Jorge: Algunas cuestiones bsicas sobre violencia familiaren Revista de Derecho de
familia nro. 4, ao 1990. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires 1990. Pag. 7.
11

16
esta razn el Estado ponen especial inters en detectar funcionamientos
deficientes
que pongan en peligro los fines de la organizacin familiar.14
El maltrato infantil y marital constituyen unas de las ms serias disfunciones
de la familia, ya que no slo le impiden cumplir con el cometido que le es propio,
sino que la transforman en un sistema desintegrador de los miembros que la
componen.
La violencia domstica es un modo patolgico de comunicacin humana
instalado en la familia, la que pensada como un sistema, no funciona
adecuadamente. En ella se producen constantemente comportamientos que
comunican el rechazo y la descalificacin del otro, y an la desconfirmacin
(cuando el otro es invisible)15; siendo ste comportamiento crnico, permanente
y peridico16.
Si bien como dijramos anteriormente, la agresin es un mecanismo
necesario para la supervivencia, la familia tiene el desafo de controlar la agresin
entre sus miembros con la finalidad de evitar su destruccin a travs de la palabra
hablada, la cual evita, por su carcter regulador y mediador, la transformacin de
la agresividad en violencia.17 (esta afirmacin no implica lgicamente excluir la
violencia a travs de las palabras.)
Pero no todas las veces se logra controlar la agresin, ni todas las familias lo
consiguen, pudiendo producirse malos tratos en situaciones de crisis. Pero la
preocupacin nuestra se centrar en las familias crnicamente violentas, las que
basadas en creencias destructivas se comunican mediante comportamientos
tambin destructivos en virtud de estar en ellas instalada la violencia.

Las tensiones externas e internas que amenazan el bienestar de la familia o


su existencia misma, generan situaciones de estrs. Cuando los mecanismos
naturales de control fallan (solucin directa del problema o bsqueda de apoyo en
el tejido social) se desencadena la reaccin agresiva, como una manera de calmar
la
emocin de la crisis. En las familias que no poseen medios para resolver
Grosman, Cecilia Paulina y Mesterman, Silvia: Violencia Familiar en Enciclopedia de Derecho
de Familia. TIII. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994. Pgs. 859 y ss.
15 Conf. Watzlawik: Teora de la comunicacin humana. Ed. Tiempo Contemporneo. Bs. As. 1973
(La comunicacin patolgica) Cap. 3. Pg. 73.
16 Lamberti... op cit. Citando a Corsi. Pg. 64.
17 Barudy, Jorge :El dolor invisible de la infancia. Ed. Paids. Espaa. 1998, Pg. 127.
14

17
directamente stos problemas o para buscar apoyo en el tejido social, la reaccin
agresiva es un mecanismo permanente18.
Estas ltimas son las familias crnicamente violentas o abusivas a que
hacamos alusin recientemente denominadas tambin familias
transgeneracionalmente patolgicas.
1.2.- Introduccin o intromisin de lo pblico en lo privado.
La cotidianeidad de la violencia en diversos mbitos (social, poltico,
econmico y familiar) nos acostumbra y por consiguiente la torna invisible.
El tratamiento de la violencia familiar como novedad cientfica y legal
puede situarse en la dcada del 70, pero para que surgiera este reconocimiento
debi producirse un cambio en el imaginario social respecto de la familia: sta
debi dejar de ser un reducto privado.19
Cuando la violencia domstica comenz a percibirse como un grave
problema social que requiere la atencin del gobierno y la consecuente
intervencin estatal, pudieron superarse ciertas ideas arraigadas acerca de la
privacidad, a travs de las cuales se toleraba y ocultaba la violencia acaecida en el
seno de la familia.
Factores como la nueva posicin de la mujer dentro de la sociedad y la
consideracin del nio como sujeto de derecho, han contribuido al reconocimiento
de ste flagelo.
La criminologa crtica fue la ciencia que hizo avanzar el pensamiento sobre
las formas del control social y fue con la victimologa, creada desde el tronco de la
misma criminologa, que aparece el inters por la vctima de los delitos,
internndose en lo privado para encontrar al damnificado por la violencia
domstica.
Se produce de esta manera el surgimiento de una interrelacin entre lo
pblico y lo privado, ya que la familia es considerada el templo que se opone a los
desbordes del afuera, es un baluarte frente al control del Estado, es lmite y
salvaguarda del derecho individual, pero como bien decamos la criminologa ha
Barudy, Jorge. op ct. Pg. 75/76.
Wilde, Zulema: Violencia Familiar. en Maltrato y Violencia Infanto-Junevil. Aspectos jurdicos,
peditricos, psicolgicos y sociales Compiladores Romano, Esther y Fugaretta, Juan C. Ed. Nuevo
Pensamiento Judicial. Buenos Aires 1998. Pgs.
18
19

18
demostrado que es en ese terreno de lo familiar, del adentro de las paredes de la

casa, donde tienen lugar las violaciones de los derechos de sus integrantes. 20
La injerencia del derecho a travs del control social institucionalizado se
ejerce desde el afuera hacia la estructura familiar, develando la existencia de
modelos y sistemas de autoridad patriarcal que hasta hace poco aparecan
encubiertos.
Por otro lado, si bien el Estado debe erigirse en el garante del respeto a la
vida privada y familiar, la intervencin de l es legtima cuando responde a la
necesidad social de proteger la salud fsica y psicolgica de los integrantes del
grupo familiar.
Ahora bien, tambin deben tenerse en cuenta otras razones para dejar de
considerar a sta problemtica como una situacin o conflicto privado, como son
las siguientes:
a).- Las personas sometidas a situaciones crnicas de violencia dentro del
hogar presentan una debilitacin gradual de sus defensas fsicas y psquicas lo
que
se traduce en un incremento de los problemas en la salud.
Un estudio realizado por la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) de
1993, titulado La violencia contra las mujeres y las nias: anlisis y propuestas
desde la
perspectiva la salud pblica,remarc que los intentos de suicidio son doce veces
ms
frecuentes entre las mujeres que son vctimas de agresiones que entre las dems,
que las mujeres golpeadas tienen mayor riesgo de caer en el consumo de alcohol
y
drogas y en estados depresivos.21
b).- Tambin disminuye el rendimiento laboral y de esta manera decrece la
productividad.
Segn un informe del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) uno de cada
cinco das de ausencia en el trabajo responde a problemas de salud derivados de
la
violencia familiar.22
Mosquera Rial, Ana Maria: Cuerpos marcados. Violencia domstica. Una aproximacin desde la
ley penal uruguaya. Revista de la Facultad de Derecho. Nro. 17. Montevideo enero 2000.
21 Cadoche, Sara Noem: Temas Especiales de violencia en relacin a la mujer en Violencia
familiar dir. Cadoche, Sara Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. pg. 72.
22 Cadoche, Sara Noem: Temas Especiales de violencia en relacin a la mujer en Violencia
familiar dir. Cadoche, Sara Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 72. La Dra.
Cadoche
hace referencia a una nota de Celina Locket, asistente social del Equipo Interdisciplinario de
Violencia Familiar de la Provincia de Santa Fe, realizada en el Litoral del 11-2-2000. Del informe
del
BID referenciado tambin surge que los costos para atencin de la salud por violencia en el hogar
20

19
El mismo informe de OPS de 1993 destac el impacto sociolgico,
deteriorante de la autoestima, que provoca la violencia domstica, el cual
disminuye la capacidad de obrar por s mismas, generando sentimientos de
incompetencia, facilitando la depresin y provocando personalidades
desarticuladas e inseguras.23

c).- Los nios que aprenden en sus hogares modelos de relaciones violentas,
tienden a reproducirlos en sus futuras relaciones, perpetundose el problema.
Como vemos, el problema de la violencia familiar no puede ser entendido
como una cuestin privada, ya que nadie se atrevera a negar que la educacin, la
salud, el trabajo y la seguridad son cuestiones pblicas y comunitarias.24
1.3.- Los mitos en torno a la violencia familiar.
A lo largo del tiempo se fueron construyendo numerosos mitos que intentan
ocultar, explicar o justificar la violencia domstica.
Los mitos instituidos en una sociedad son cristalizaciones de significacin
que operan como organizadores de sentidos en el actuar, pensar y sentir de los
miembros que conforman esa sociedad.25
En este sentido, los mitos son construcciones sociales que prescriben
patrones de conducta, conforman valores y ofician de soporte de lo instituido,
favoreciendo la repeticin.
superan los costos de enfermedades del corazn, cncer y sida juntos. Esta reflexin aclara la
esencial importancia que para la preservacin de la salud tiene la afectacin de fondos para la
prevencin de la violencia familiar.
En 1996, la 49 Asamblea Mundial de la Salud declar que la violencia es una prioridad de la salud
pblica.
En Argentina, por resolucin del Ministerio de Salud de la Nacin 35/93 se cre el Programa de
Lucha contra la Violencia Intrafamiliar. Dentro de este programa, y en el marco de un proyecto
colaborativo junto a Paraguay, Venezuela, Repblica Dominicana y Mxico financiado por el BID a
partir de noviembre de 1997, se puso en experimentacin en la provincia de Mendoza un trabajo
para establecer perfiles epidemiolgicos respecto a la violencia contra la mujer y los nios, a fin de
implementar intervenciones eficientes.
23 Cadoche, Sara Noem: Temas Especiales de violencia en relacin a la mujer en Violencia
familiar dir. Cadoche, Sara Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 72.
24 Corsi, Jorge:Algunas cuestiones bsicas sobre violencia familiar, op. ct. Pg. 8.
25 Centro Municipal de la Mujer. Violencia contra las mujeres y polticas pblicas. Tendiendo un
puente entre la teora y la prctica. Editora Marcela V. Rodriguez. Campaa de las Naciones
Unidas por los derechos de las Mujeres. Buenos Aires, enero 2001. Pg. 59

20
Por eso, al ser creencias errneas que la mayora de la gente acepta como
verdaderas es necesario revisarlos para poder comprender la realidad del
fenmeno que analizamos.
Los mitos que ms habitualmente se presentan pueden resumirse entre los
siguientes:
A la mujer vctima de violencia le gusta ser victimizada, por eso se
queda en ese vnculo o establece otros iguales o similares. La vctima tiene un
fondo masoquista.
La vctima tiende a priorizar el bienestar econmico a su bienestar fsico
y/o emocional y se queda en el vnculo por comodidad.
Los casos de violencia domstica son aislados, escasos; no representan un
problema grave.
Los casos de violencia ocurren en familias marginales, clases sociales
carenciadas, estratos sociales inferiores que no poseen educacin.
Hay amores que matan.
La vctima algo hizo para provocar la agresin. 26
La violencia es producto del alcohol y/o las drogas.

Las personas violentas padecen algn tipo de enfermedad mental.


La violencia es producto de la pobreza, el subdesarrollo o el desempleo.
Con la finalidad de clarificar los mitos recin enunciados, analizaremos
algunos datos precisos que los hacen aparecer como falsos e irrelevante de
significacin.
En este sentido, las mujeres que estn en un vnculo violento no reconocen
la problemtica en la que se encuentran, considerndola en muchos caso natural
o
normal ya que desconocen la existencia de otras formas vinculares, posibilitando
esta situacin un rol pasivo o sumiso.
Por otro lado, no existe ningn indicio que evidencie signos masoquistas en
la psiquis de estas mujeres ni caso de acuerdos masoquistas, sino que en la
mayora de los casos la mujer no puede escapar a la situacin por una cantidad de
Rivero, Mara Rosa: Maltrato hacia los ancianos en Violencia familiar dir. Cadoche, Sara
Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 293.
26

21
razones de ndole emocional, social y econmico, que nada tienen que ver con el
experimentar placer o gozo de la situacin que vive.27
El consumo de drogas y/o alcohol puede favorecer la emergencia de la
violencia o funcionar en muchos casos como factor agravante, pero no son la
causa
de ella.28 Si bien no existen datos acerca de la injerencia del consumo de estas
sustancias en relacin con la violencia intrafamiliar, la mayora de las agresiones
ocurren cuando la persona esta sobria, as como tambin es cierto que muchas
personas que mantienen relaciones familiares abusivas no son adictas.
Si vemos a la violencia como fruto de una enfermedad mental, el
maltratante estara respondiendo a algn tipo de patologa psiquitrica la cual
podra ser diagnosticada y medicada, pero en la realidad de los casos las
personas
violentas obtienen sin ningn problema diagnsticos positivos en sus exmenes
respecto de su salud mental. Por otro lado los estudios realizados29 demuestran
que menos del 10 % de los casos de violencia domstica son ocasionados por
trastornos psicopatolgicos de los miembros de la familia.
El hecho de que la violencia afecte a personas de todos los niveles
econmicos descarta directamente el mito de que la violencia es producto de la
pobreza o del desempleo, sin perjuicio de ello, stos ltimos son factores que
influyen obviamente en el sistema familiar de manera negativa.
Tambin debe tenerse en cuenta que los mayores ingresos del grupo
familiar hacen que existan mayores recursos para mantener ste fenmeno oculto.
El miedo, el aislamiento social y las propias estrategias de tolerancia que las
vctimas arman para ocultar su situacin es el mayor obstculo en beneficio de la
salud. La comodidad argumentada en el mito forma parte del no reconocimiento
del trabajo invisible o domstico.
Esta violencia afecta a familias formadas personas de diversas edades, sin
distincin cultural ni racial alguna, atravesando todos los estratos sociales sin
distincin.
27

Ver Gelles, R.: Abused wives; why do they stay? (Journal of Marriage and the family, N 38,

Pgs. 659, 668).


28 Corsi, Jorge: Algunas cuestiones bsicas sobre violencia familiar en Revista Interdisciplinaria de
doctrina y jurisprudencia. Nro. 4 .Ao 1990. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires 1990. Pg. 12.
29 Corsi, Jorge: op. ct. Pg. 12.

22
En este sentido, las estadsticas corroboran la incidencia de este problema en
familias de todo el mundo, as en Canad durante el ao 1984 entre 40.000 y
50.000
mujeres denunciaron algn tipo de abuso fsico o mental, en Inglaterra cada ao
50.000 mujeres son golpeadas y una de cada cuatro refiere experiencias de
violencia domstica, finalmente en nuestro pas en el ao 1995 hubo 1009
denuncias en los trminos de la ley 24.417; en 1996 el nmero ascendi a 1701;
en
1997 a 1820; en 1998 y 1999 se registraron ms de 2160 denuncias. 30
1.4.- Por qu la violencia? Perspectivas terica acerca de las causas de la
violencia familiar.
La problemtica de la violencia familiar est atravesada por mltiples
causas, ocasionando la ausencia de una teora explicatoria unificada y
comnmente aceptada, la fragmentacin de las estrategias de intervencin que
puedan llegar a elaborarse, siendo por lo tanto menos efectivas.
Las distintas formas de abordaje o perspectivas tericas que se han
desarrollado hasta el momento slo aportan algunas explicaciones inacabadas e
hipotticas, siendo necesario analizar stas ltimas as como las soluciones
brindadas por ellas, con la finalidad de obtener una intervencin ms adecuada, a
cuyo fin presentaremos una breve descripcin de stas teoras:
a) Modelo psiquitrico o individual.
Segn sostiene Ana Mara Gutirrez31 el enfoque psiquitrico entiende que
las causas de la violencia estn ligadas a la persona del sujeto agresor, siendo la
conducta agresiva una conducta patolgica de una persona psquicamente
perturbada.
Este enfoque supone que no existirn determinantes externos en el proceder
agresivo o violento, sino ms bien su facilitacin. En este sentido, no contempla
los
aspectos culturales, sociales econmicos y analiza la violencia como una
problemtica individual.
De acuerdo con los datos suministrados por el Centro de Informtica Judicial de la Cmara
Nacional de Apelaciones Civil.
31 Gutierrez, Ana Mara.Relaciones posibles e imposibles. Sistematizacin de un programa de
intervencin en violencia domstica. Creacin colectiva, Casa de la Mujer, Santiago de Chile,
1994.
30

23
Se ha sealado con acierto32 que la deficiencia principal de este modelo es su
rigidez e inconsistencia ya que no explica la mayora de las situaciones de
violencia
y avalara adems, el mito de que la vctima provoca la situacin.
Este criterio tambin ha sido criticado por pretender ocultar la verdadera
magnitud del problema ya que, al presentar al maltrato como la consecuencia de
una anormalidad psicolgica ste, por lo tanto, afectara nicamente a una ntima

minora.33
b) Modelo psico-social
Este tipo de modelo se basa en el anlisis de variables personales y de
algunos factores sociales como determinantes de ciertas conductas agresivas.
Asimismo, relaciona la violencia que las personas han sufrido en sus familias de
origen con la violencia que luego sufren y actan en sus relaciones de pareja.
Este anlisis parte de considerar que los modelos agresivos observados son
luego repetidos ya que se trata de aprendizajes por imitacin y por el resultado. Es
decir que la agresin constituye, para esta postura, un medio por el cual el agresor
quiere obtener ciertos resultados.
En ste sentido, el modelo incluye diversos esquemas tericos:
1) La agresin es el resultado de cierta interaccin entre los cnyuges que,
tratndose de formas de comunicacin, conducen a los estallidos de violencia. De
esta manera el maltrato asume el carcter de sntoma de una dinmica
distorsionada.
2) La relacin estrecha entre la violencia que los protagonistas vivieron durante
la infancia y la sufrida en la relacin conyugal. Con stos alcances seala Gelles 34
que si un individuo aprende que la violencia constituye un comportamiento
apropiado frente a la frustracin o a la irritacin, la agresin se convertir en el
modo de adaptacin al stress.
c) Modelo sociocultural
Centro Municipal de la Mujer. Violencia contra las mujeres y polticas pblicas. Tendiendo un
puente entre la teora y la prctica. op.ct. Pg. 53.
33 Lau, Susanne y otros: Agressions opfer Frau Krperliche und Seelische Misshandlung in der
Ehe. Ed. Rowohlt, Hamburgo, 1979, ciatada por Grosman, mesterman y Adamo en Violencia en
la familia. Relacin de pareja. Aspectos sociales, psicolgicos y jurdicos. Op. ct.
34 Gelles R.: The violent home Beverly Hills,USA. 1972. Pg.
32

24
Para esta teora la violencia es el resultado de las dinmicas y estructuras de
la sociedad global, que se constituyen por desigualdades en las relaciones
socioculturales, tomando como variables socioeconmicas, la distribucin del
poder dentro de la sociedad y la familia, la violencia poltica e institucional, etc.
Esta teora entiende que la violencia en el mbito familiar no puede ser
adecuadamente comprendida a menos que se tengan en cuenta las diferentes
variables de la estructura social, los roles y expectativas sociales, partiendo de la
premisa de que la violencia de la sociedad es un presupuesto de la acaecida en el
mbito domstico.
La crtica que se le hace a este modelo es que no es autosuficiente al
momento de explicar la violencia familiar.
d) Modelo ecolgico.
Este modelo est integrado por diferentes niveles de anlisis a fin de
explicar la violencia domstica, los cuales son:
Nivel del macrosistema: tiene en cuenta el contexto ms amplio de
organizacin social, sistema de creencias, formas de vida, concepciones
culturales,
sistema econmico, poltico, etc.
Nivel del exosistema: es el segundo nivel y se integra por la comunidad ms
prxima, compuesta por las instituciones intermedias (la escuela, la comisara, las

asociaciones barriales, el cura o pastor, las instituciones recreativas, etc.) que


actan como mediadoras entre el nivel de la cultura y el individuo.
Nivel del microsistema: toma en cuenta elementos estructurales de la
familia, los patrones de interaccin familiar y las historias personales de sus
miembros ya que, generalmente en las familias violentas, se estructuran de forma
autoritaria y la distribucin del poder se ordena a travs de estereotipos culturales.
Nivel individual: en ste nivel se tiene en cuenta cuatro dimensiones
psicolgicas que son interdependientes35, las cuales describiremos brevemente:
D imensin cognitiva: comprende las estructuras y los esquemas
cognitivos, las formas de percibir y conceptualizar el mundo que configuran el
paradigma o estilo cognitivo de la persona.
Corsi, Jorge.:Una mirada abarcativa sobre el problema de la violencia familiar en Violencia
Familiar. Una mirada interdisciplinaria sobre un grave problema social. Editorial Paids. Buenos
Aires, 1997.Pg.
35

25
Dimensin conductual: abarca el repertorio de comportamientos a
partir de los cuales una persona se relaciona con el mundo.
Dimensin psicodinmica: hace referencia a la dinmica intrapsquica,
en sus distintos niveles de profundidad, desde emociones, ansiedades y conflictos
conscientes hasta manifestaciones del psiquismo inconsciente.
Dimensin interaccional: alude a pautas de relacin y comunicacin
interpersonal.
Habiendo analizado muy brevemente las diferentes teoras y niveles,
enfoques, ideologas o paradigmas asumidos frente a la problemtica de la
violencia que nos ocupa, vemos que en la actualidad ninguno de los modelos
tericos descriptos pueden dar cuenta comprehensivamente de todas las
dimensiones del fenmeno de la violencia dentro del mbito familiar.
Esto se debe, entre otras cosas, a la complejidad de la temtica en s misma,
a la multicausalidad de los factores que la producen (culturales, histricos,
sociales,
individuales, vinculares y econmicos), al impacto que la prctica produce en los
equipos interdisciplinarios que abordan la temtica, a las transformaciones
continuas de la demanda y las caractersticas de la sociedad actual que se
observan
a partir de cambios socioeconmicos, mayor tratamiento de la temtica en medios
de difusin, incremento de los servicios de atencin especfica y modificaciones en
el imaginario social.
Sin perjuicio de las dificultades que encontramos a la hora de indagar la
etiologa de la violencia en la familia, creemos que no deben menospreciarse los
grandes avances alcanzados en las ltimas dcadas ya que a travs de stos
ltimos se han superado varios de los muchos escollos que presenta esta
problemtica social.
II.- MALTRATO INFANTIL. Su contexto y consecuencias.
El hombre es el ser viviente que nace ms inmaduro y que necesita mayor
tiempo de maduracin, lo que le da un mayor tiempo de indefensin y de
dependencia de los dems para subsistir y desarrollarse. Durante ese largo tiempo
de maduracin est en el mundo, y la convivencia con otros hombres condiciona

26
sus potencialidades biolgicas, psicolgicas y sociales, y se va formando su ser
social.36
A su vez, las lecciones emocionales que aprendemos de nios en casa, y en la
escuela dan forma a los circuitos emocionales hacindonos ms expertos o
ineptos- en la
base de la inteligencia emocional... la infancia y la adolescencia son ventanas
crticas de
oportunidad para fijar hbitos esenciales que gobernarn nuestra vida. 37
Sea que el origen de la persona social se considere exclusivamente un
mecanismo psicolgico (Sigmund Freud) o un mecanismo tambin social
adquirido en la convivencia humana mediante la comunicacin (George H.
Mead), lo cierto es que la familia juega un papel primordial.38
La familia es un agrupamiento social parental que satisface necesidades o
fines comunes a sus miembros y que condiciona al hombre desde el nacimiento,
en
sus hbitos y en sus pautas sociales por la mera interaccin39. Cada miembro
ocupa
una determinada posicin (status) dentro del grupo, lo que implica derechos y
obligaciones. Esa posicin, en trminos jurdicos, se denomina estado de familia, y
los derechos y obligaciones de los padres respecto de sus hijos menores se
denomina patria potestad.
En la familia, los padres mediante el ejercicio del poder que les da su
posicin de autoridad, van formando al nio en sus creencias y en sus conductas
familiares.
La violencia domstica ha sido caracterizada, como analizamos en el acpite
precedente, como un desequilibrio de poder dentro de la familia y el ejercicio de
poder que puede considerarse violencia es el que tiende a la destruccin como
vehculo para conseguir el disciplinamiento a la obediencia40. No se trata de un
simple
maltrato (tratar mal) sino de un maltrato que implica la negacin del otro que lleva
a
su destruccin en el esfuerzo por obtener su obediencia y sometimiento41.
Agulla, Jorge: La promesa de la sociologa. Ed. Belgrano. 1985. Pg. 144
Goleman, Daniel: La inteligencia emocional. Por qu es ms importante que el cociente
intelectual. Ed. Vergara. Buenos Airess.1995. pg. 18.
38 Agulla, Jorge. op cit. Pg.144.
39 Agulla, Jorge. op cit. Pg. 191.
40 Lamberti- Sanchez-Viar. Violencia Familiar y abuso sexual Editorial Universidad, Buenos Aires
1998. Pg.33.
41 Lamberti... op cit citando a Maturana, pg. 33. y conf. Hirigoyen, Marie France. El acoso moral.
El maltrato psicolgico en la vida cotidiana. Ed Paids. Buenos Aires. 1999. Pg. 37.
36
37

27
La violencia familiar comprende todo tipo de conductas abusivas de poder,
que obstaculizan, obstruyen o niegan un normal y pleno desarrollo personal, del
que
est sujeto a ese tipo de violencia42. As, la perturbacin emocional constante
puede

crear carencias en las capacidades intelectuales de un nio, deteriorando la


capacidad de aprender y generndole un mayor riesgo de padecer problemas de
fracaso acadmico, alcoholismo y criminalidad.43
En las familias violentas, se cercena la autonoma y se abusa de la posicin
de poder que detentan sus miembros a partir de una violencia ideolgica. Su
base se encuentra en una ideologa transmitida de generacin en generacin, de
desigualdad jerrquica fija en funcin de gnero: el hombre es superior a la mujer,
y por ende tiene mayor poder, los hijos son propiedad de los padres y se espera
de
ellos obediencia total, los padres tienen poder de correccin sobre los hijos con el
propsito de disciplinarlos y educarlos, por consiguiente pueden hacer uso de todo
tipo de
castigos, incluido el corporal, con el objeto de cumplir tales fines. El abuso llega
como
efecto de la frustracin, para lograr obediencia, y para reafirmar el lugar de
poder44.
Las creencias son verdades a defender a cualquier precio. Laviolencia
ideolgica en estas familias es el resultado de creencias destructoras que impiden
la utilizacin adecuada de los mecanismos de control de la agresividad. Respecto
de los nios, descansa en la creencia de derechos absolutos sobre ellos.
Las vctimas no slo reciben malos tratos, sino que adems se les obliga a
adoptar la ideologa que lo justifica... Toda situacin de violencia ideolgica implica
un
proceso altamente traumtico para la vctima, pero adems un proceso de lavado
de
cerebro a travs del cual, el adulto, manipulando la dependencia del nio, le
impone un
conjunto de valores y representaciones del mundo que banalizan sus gestos
maltratantes o
abusivos45.
Cuando la relacin humana se aparte del amor en pro de una dedicacin al poder
por el poder mismo, y a la crueldad y destruccin del compaero, esto es
perversin46.
Lamberti... Op cit. (Rgimen jurdico de la Violencia Familiar por Silvio Lamberti y Aurora
Sanchez) Cap. III. Pg. 64.
43 Goleman Daniel. op cit. Pg. 47.
44 Grossman-Mesterman. op cit. Pg. 61/75.
45 Barudy, Jorge: op ct. Pg. 125/127.
46 Ackerman: Diagnostico y tratamiento de las relaciones familiares. Psicodinamismos de la vida
familiar. Ed. Horm. Bs.As. 1974. Pg. 295.
42

28
Las personas incorporan pautas de adaptacin social interpersonal, segn
los tipos de infancia que han conocido y los cuidados paternos y maternos que
recibieron47. La familia puede actuar en beneficio o en perjuicio de sus nios:
cuando se transmiten prcticas y normas de cuidado y responsabilidad hacia uno
mismo y
hacia los otros, cuando lo que se transmite es la carencia y la vulnerabilidad48.
Con stos

alcances, el nio puede internalizar el conflicto y desarrollar una forma


estructurada de psicopatologa49.
En las familias crnicamente violentas, se van formando futuros adultos
crnicamente violentos, el nio aprende a utilizar la violencia. En el anlisis de la
experiencia de los padres violentos (maltratadores fsicos y/o psicolgicos,
abusadores sexuales, abandnicos) puede observarse, que padecieron estos
mismos tipos de traumatismos50. Las familias violentas tienden a estar constituidas
por personas criadas en una forma violenta y a menudo han sido vctimas de
violencia en su infancia51.
Esto no significa que, en todos los casos, las vctimas sern padres violentos
en el futuro ya que la experiencia no se transmite como una fotocopia. Es posible
que en el camino puedan encontrar el apoyo adecuado que los lleve a adoptar otro
modelo de resolucin pacfica de los conflictos, sea en la familia ampliada o en el
tejido social, 52 y es ah donde deben enfocarse los esfuerzos de nuestra labor.
1.1. La socializacin familiar destructiva. Las formas de la violencia.
La violencia familiar produce dao fsico y tambin dao psicolgico, ello
por los mensajes profundamente destructores para la psique del nio que ella
implica, y a la vez incorpora en el adulto sobreviviente, pautas de conducta y
hbitos de comportamiento destructivos.
Ackerman, Op cit. Pp 291. Huber, Gunter K.M. Stress y conflictos. Mtodos de superacin. Ed.
Paraninfo. Madrid. 1980. Pp 148 (ver mbitos de conflictos 4: La Familia Pgs. 145/157).
48 Jelin, Elizabeth. Pan y afectos. La transformacin de las familias. Fondo de Cultura Econmica
SA. Buenos Aires, 1998. Cap. 6. Familia y Polticas pblicas. Pgs. 129/135.
49 Ackerman, op cit. Pg. 248.
50 Barudy, Jorge. op cit. Pg. 130.
51 Jelin, Elizabeth. op cit. Pg. 129/135.
52 Barudy Jorge, op cit.Pg. 133.
47

29
En el caso concreto del maltrato infantil , Kempe53 logra despus de varios
intentos fallidos- que sea aceptado el Sndrome del Nio apaleado en 1964. Los
nios son vctimas de malos tratos desde los inicios de nuestra historia, pero en
ese
momento histrico se produce su reconocimiento. Sin embargo al hablar de malos
tratos se habla exclusivamente del maltrato fsico, refirindose a los golpes,
quemaduras....antes diagnosticados como accidentes domsticos hasta que
posteriormente, en los 70, se incluye la negligencia, el abuso sexual y el maltrato
emocional.
El sndrome del nio maltratado es una expresin de la disfuncin familiar y social
que altera el normal crecimiento del nio y adolescente e impide su insercin
social, es
clsicamente una enfermedad de adultos que encuentra expresin en el nio54.
La familia es el primer agente socializador, y las familias violentas realizan
una socializacin destructiva en el nio, cuyas consecuencias en el adulto pueden
traducirse en una inadecuacin social. Por otra parte, a su vez, ese adulto no
estar
capacitado como padre para formar adecuadamente a sus propios hijos.
En el extremo, podemos considerar que algunas familias violentas pueden

convertir a sus hijos en socipatas (segn la definicin de PATRIDGE, debido a


la
internalizacin de distorsiones especficas en las relaciones sociales55).
La sociopata o psicopata es un trastorno de la conducta, caracterizado por la
falta de respeto por los derechos de los otros, la falta de verdaderos sentimientos
de culpa, y por una conducta sexual desviada, implicando una ofensa a los
ideales
de la sociedad56.
Estas personas no han desarrollado nunca su capacidad de sentirse
humanas, ni de respetar la humanidad en los otros, o se ha daado esa capacidad
en el curso de su desarrollo, ello se correlaciona con su pertenencia a una
estructura familiar de configuracin semejante, con motivaciones de podero
destructivo en las relaciones humanas57.
Bringiotti, Mara Ins: Violencia familiar y maltrato infantil hoy en la Argentina en Violencia
familiar dir. Cadoche, Sara Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 62.
54 Machado Oscar A.:Sntesis forense 89. ao 2000. Colegio de Abogados de San isidro. Pp 38
(La
pediatra ante el maltrato infantil. Sndrome del nio maltratado).
55 Ackerman, Op cit. Pp 291.
56 Ackerman. Op cit. Pp 29l.
57 Ackerman, op ct. P. 294.
53

30
La violencia familiar puede asumir variadas formas, pudiendo tipificarse
como maltrato activo y pasivo comprensivo de la fuerza fsica y emocional, el
abuso sexual, el abandono y la negligencia. En todos los casos debe considerarse
intencional58.
El maltrato activo consiste en el uso de la fuerza fsica, sexual y/o psicolgica,
que por su intensidad y frecuencia provocan daos, mientras que el maltrato
pasivo,
est constituido por la omisin de lo necesario para asegurar el bienestar del
nio59.
Hay signos que presentan los nios objetos de maltrato fsico como son la
versin contradictoria entre el relato de los padres y las lesiones que presenta,
hematomas inexplicables, cicatrices, marcas de quemaduras, fracturas, marcas de
mordeduras de la medida de un adulto que permiten inferir que los menores son
objeto de abuso fsico.
El maltrato fsico de nios no se asocia a ningn grupo tnico, sino que se
manifiesta en todas las clases sociales, religiosas y culturales. No hay una
situacin
especfica que determina la violencia familiar, sino un conjunto de factores como la
baja autoestima, necesidad de control sobre el entorno y sentimientos de
inferioridad que predisponen a que ocurra.
Los nios que han sido maltratados, necesitan ayuda psicolgica para no
repetir el esquema de abuso a otras personas.
En general, el contexto relacional familiar se caracteriza por una gran
distancia (fsica, emocional y/o intelectual), o por una gran proximidad, derivada
de la creencia de la propiedad exclusiva sobre el hijo, lo que impide en todos los
supuestos el respeto del nio como sujeto.

El mensaje maltratador de la fuerza fsica (transmitido por golpes,


quemaduras, etc) se produce en un contexto a menudo imprevisible, provocando
en la
vctima una carrera moral caracterizada por el aprendizaje forzado a travs del
terror, la
impotencia o la sumisin60. As el nio va aprendiendo la creencia familiar
destructiva: la violencia resulta eficaz a los efectos educativos (una buena
correccin no le ha hecho mal a nadie), o resulta eficaz como defensa,
considerndose a los hijos una amenaza (por las propias vivencias), o resulta
eficaz
Grossman-Mesterman. op cit. Pp 41/42.
Barudy, Jorge. Op cit. Pp 35/40.
60 Barudy, Jorge. Op cit. Pp 36.
58
59

31
como venganza, y puede vengarse sobre los hijos, los sufrimientos padecidos en
la
propia infancia61. El hijo es propiedad de los padres.
En este sentido, la violencia fsica puede terminar en un adulto con
trastornos de comportamiento, un adolescente violento, un padre violento y un
cnyuge violento.
El maltrato psicolgico, corresponde a otro tipo de maltrato activo. La
Convencin Internacional de los Derechos del Nio, considera como maltrato
psicolgico la violencia verbal, comportamientos sdicos y despreciativos, repulsa
afectiva, exigencias excesivas o desproporcionadas en relacin con la edad del
nio, las
consignas e inyecciones educativas contradictorias o imposibles62.
El nio es agredido a travs de palabras que lo humillan, lo denigran o lo
rechazan, o por un ambiente relacional caracterizado por gestos insistentes que
comunican confusin, aislamiento, fusin y/o corrupcin63.
Los padres no pueden matar el cuerpo del nio, pero procuran que no sea
nadie y lo anulan psquicamente: No hay rastro, no hay sangre, no hay cadver.
El
muerto est vivo y todo es normal64.
Obsrvese que no se trata de una simple pauta inadecuada de
comportamiento familiar, sino de una pauta destructiva. Los nios estn
permanentemente aterrorizados, regaados o rechazados65.Tambin aparece en
la forma
de constante bloqueo de las iniciativas infantiles por parte de algn miembro de la
familia
Algunos indicios de abuso emocional suelen ser la extremada falta de
confianza en s mismo, la exagerada necesidad de ganar o sobresalir o la extrema
agresividad o pasividad en el nio.
Los padres muchas veces abusan emocionalmente de sus hijos basados en
buenas intenciones, como por ejemplo cuando quieren que sobresalgan en el
colegio, en el deporte o en la vida social. Pero a partir de esas buenas intenciones
pueden presionarlos o avergonzarlos al punto de crearles un sufrimiento
emocional crnico.

Barudy, Jorge. Op cit. Pp 135.


Hirigoyen, Marie France: El acoso moral. El maltrato psicolgico en la vida cotidiana,
Ed..Paidos. Buenos Aires. 1999. Pp 37.
63 Barudy, Jorge. Op cit. Pp 37.
64 Hirigoyen, Marie France. Op cit. Pp. 44.
65 Grossman-Mesterman. Op cit. Pp 42.
61
62

32
El abandono emocional se logra desde un lugar pasivo, sin brindar afecto,
apoyo y valoracin que todo nio necesita para crecer psicolgicamente sano. Se
refiere a la falta de respuesta a las necesidades de contacto afectivo del nio y
constante indiferencia a los estados anmicos del mismo.
La violencia emocional es una forma sutil pero corriente, y es muy difcil
para la vctima reconocerse como tal. Puede tambin asimismo, enmascarar una
forma de abandono, ya que algunos padres asumen la responsabilidad de
protegerlos y brindarles cuidados bsicos, pero no lo aceptan como sujeto, ni lo
aman
como tal66.
El padre tiene un objeto vivo, disponible y manipulable al que puede someter a las
humillaciones que l mismo padeci en otro tiempo o que sigue padeciendo...
Tiene una
especie de necesidad de hacerle pagar el sufrimiento que el mismo vivi 67. El nio
padece
el desamor que no es la simple ausencia de amor, sino una violencia constante
que adems se internaliza, no se desprecia al nio porque es torpe, sino que se
vuelve
torpe porque es despreciado68.
Los adultos que fueron vctimas de maltrato psicolgico parental69, pueden
presentar adems anorexia, bulimia y otros comportamientos adictivos.
Otro tipo de maltrato activo, es el abuso sexual, que comprende tanto la
perturbacin como la violencia sexual propiamente dicha70, abarcando todos
los gestos de: exhibicionismo, voyeuristas, manoseos, masturbacin frente al nio,
por el nio y al nio, felacin, penetracin seca o frotamiento, y penetracin
anal y/o vaginal.
Se trata del uso abusivo e injusto de la sexualidad a travs de la cual el
adulto obtiene satisfaccin sexual71.
Se refiere a cualquier implicacin de nios y adolescentes, dependientes e
inmaduros en cuanto a su desarrollo, en actividades sexuales que no comprenden
plenamente y para los cuales son incapaces de dar un consentimiento informado.
En este sentido podra ser definido el abuso sexual como el tipo de contacto
o la perturbacin sexual por parte de un adulto o tutor, con el objetivo de lograr
Barudy, Jorge Op cit. Pp 37.
Hirigoyen, Marie France Op cit. Pp 39.
68 Hirigoyen, Marie France Op cit. Pp 42.
69 Hirigoyen, Marie France. Op cit. Pp 38.
70 Grossman-Mesterman.. Op cit. Pp 41.
71 Ver definicin de la OMS y Kempe en Barudy, Jorge, Op cit.. Pp 161.
66
67

33
excitacin y/o gratificacin sexual, variando la intensidad del mismo desde la
exhibicin sexual a la violacin.

De todas las formas de abuso, el sexual, es el ms difcil de reconocer y


aceptar a pesar de surgir de los estudios estadsticos que una de cada cuatro
nias
y uno de cada ocho nios sern sexualmente abusados antes de llegar a los 16
aos.
Asimismo, en ms del 90% de los casos, el abusador ser de sexo masculino
y en ms del 80% el abusador ser una persona conocida del nio.
Entre los signos de abuso sexual en nios o adolescentes encontramos el
llanto fcil sin ningn motivo, los cambios bruscos en la conducta escolar como el
llegar temprano a la escuela y retirarse tarde o el ausentismo escolar, la conducta
agresiva o destructiva, la depresin crnica, el conocimiento sexual y la conducta
inapropiada para la edad, la irritacin, dolor o lesin en zona genital y el temor al
contacto fsico.
En la mayora de los casos los nios nunca comunican lo que est
ocurriendo, y si as lo hicieran no debe olvidarse que los nios no inventan
historias acerca de su propio abuso sexual, por eso en la medida que el nio se
anime a decirlo, es preciso creerles y actuar en consecuencia.
Los mensajes violentos del abuso sexual, constituyen un profundo y grave
atentado a la integridad fsica y/o psicolgica de las vctimas, y los podemos
comparar con
una tentativa de asesinato moral de los nios72.
El abusador manipula y pervierte el vnculo familiar, y el abuso sexual
resulta agravado por el hecho de que la propuesta proviene de aquel que
institucionalmente est colocado en la posicin de sealar lo que est bien o lo
que est
mal73. El nio est desprotegido, y no tiene los elementos necesarios para
comprender la sexualidad adulta, y se le impone ser capaz en todo momento de
responder a los deseos y exigencias de relaciones sexuales, ello mediante el
silencio
y el secreto.
En general, los padres abusadores estn convencidos de sus derechos sobre
los miembros de la familia, y utilizan al nio para cubrir sus carencias afectivas, o
solucionar conflictos relacionados con otros adultos74.
Barudy, Jorge, Op cit. Pp 37.
Grossman-Mesterman... Op cit. Pp 44.
74 Barudy, Jorge,. Op cit. Pp 244.
72
73

34
Existe tambin en algunas familias, una atmsfera malsana (tocamientos
fortuitos, alusiones sexuales, miradas equvocas, etc) que se ha dado en llamar
incesto latente, considerado como una especie de maltrato psicolgico. Es un
clima donde sopla el viento del incesto sin que haya incesto, pudiendo ocurrir que
las
actitudes liberales coexistan con principios educativos estrictos75.
Finalmente, el maltrato pasivo, abarca tambin la negligencia y el abandono.
Los padres no hacen nada para evitarles los sufrimientos, o no hacen lo
necesario para

satisfacer una o varias de las necesidades esenciales del nio para el desarrollo
fsico,
intelectual o emotivo como ser humano76.
Esta violencia familiar deriva de fallas importantes en las funciones
parentales debido a diversas causas (madres depresivas, toxicmanas o vctimas
en
su infancia de violencia familiar, transmisin generacional de modelos de crianza
inadecuados; pobreza o aislamiento social). En todos los casos, las
consecuencias
para los nios son idnticas, pues padecen de insuficiencia de cuidados fsicos,
mdicos y/o cognitivos.
Estos nios mal amados pueden llegar a ser tambin padres abandnicos.
Son adultos proclives a desarrollar relaciones de dependencia y desconfianza,
dependencia al alcohol y a las drogas. Tienden a desarrollar estrategias
relacionales para recibir lo que no han recibido: dominacin, seduccin, agresin y
tambin desarrollan comportamientos depredadores, como el abuso fsico,
psicolgico y/o sexual de nios, y violencia familiar. Asimismo, para llenar el
vaco afectivo, pueden llegar a robar77.
Para finalizar una breve sntesis78 nos permite ubicar en el inicio del siglo
XXI la siguiente tipologa aceptada a nivel casi mundial por los diferentes pases
asociados al ISPCAN Internacional Society for Prevention of Child Abuse and
Neglect-:
Maltrato fsico
Abandono fsico
Maltrato emocional
Hirigoyen, Marie France:. Op cit. Pp 46.
Barudy, Jorge, Op cit. Pp 37.
77 Barudy, Jorge. Op cit. Pp 103.
78 Bringiotti, Mara Ins: Violencia familiar y maltrato infantil hoy en la Argentina en Violencia
familiar dir. Cadoche, Sara Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pgs. 62/63.
75
76

35
Abandono emocional
Abuso sexual
Semiabandono
Trabajo del menor
Mendicidad
Corrupcin
Sndrome de Mnchaussen
Falta de control parental sobre la conducta del hijo
Maltrato prenatal
Adopcin maligna
Trfico de rganos y de nios
Discriminacin
Nios que viven en zona de conflicto armado
Nios en la calle y de la calle
Secuestro y sustitucin de identidad.

El nio pequeo aprende que las conductas agresivas, representan un mtodo


eficaz para controlar a las dems personas y para realizar sus propios
deseos. An
cuando la persuasin y la negociacin podran producir iguales o mejores
resultados, este
no es el cdigo que muchas familias legan a sus hijos. As, la transmisin
generacional se
erige en germen de la violencia en el conjunto social79
III.- VIOLENCIA QUE AFECTA SLO A LOS ADULTOS.
3. Las distintas manifestaciones de la violencia.
3.1 La violencia conyugal y de pareja.
Este tipo de violencia es difcil que se haga visible hacia los dems ya que,
por lo general, nicamente surge cuando lamentablemente ya hay daos graves
fsicos o psicolgicos. Lo expuesto se debe a que la violencia conyugal o de pareja
se desenvuelve en un ciclo que presenta tres fases, a saber;
En la primera etapa denominada "de acumulacin de tensin", se producen
una sucesin de pequeos episodios que llevan a roces permanentes en los
Grossman- Mesterman: Maltrato al menor", Ed. Universidad. Bs.As. 1998. Pgs. 24/25. La
negrita es nuestra.
79

36
miembros la pareja, con un incremento constante de ansiedad y hostilidad. El
hombre y la mujer se encierran en un circuito en el que estn mutuamente
pendientes de sus reacciones.
La tensin alcanza su punto mximo y sobreviene la segunda fase,
denominada "episodio agudo" y es el momento en que toda la tensin que se
haba
venido acumulado, da lugar a una explosin de violencia, pudiendo variar en
cuanto a su gravedad y oscilando desde un empujn hasta el homicidio.
Esta fase se caracteriza por el descontrol y la inevitabilidad de los golpes.
Las vctimas se muestran sorprendidas frente al hecho que se desencadena de
manera imprevista ante cualquier situacin de la vida cotidiana.
En la tercera fase, denominada "luna de miel", se produce el
arrepentimiento por parte del agresor y comienza el perodo de disculpas y
promesa de que nunca ms van a ocurrir hechos de igual naturaleza. Es el
perodo
de la conquista y de la reconciliacin, pero lamentablemente al tiempo, vuelven a
reaparecer los episodios de acumulacin de tensin y a cumplirse el ciclo, el cual
se
convierte en un crculo vicioso del cual sus presas no pueden salir.
Otro aspecto de la violencia conyugal se relaciona con la intensidad creciente
del maltrato. En la primer etapa, la violencia es sutil, toma forma de agresin
psicolgica. Por ejemplo se relaciona con lesiones en la autoestima de la vctima,
ridiculizndola, agredindola emocionalmente, ignorndola, rindose de sus
opiniones, etc. Si bien las consecuencias de este tipo de violencia no son visibles,
provocan en el agredido un debilitamiento de las defensas psicolgicas y el
maltratado comienza a ser ms introvertido, a deprimirse o a mostrarse dbil.
En un segundo momento aparece la violencia verbal, que refuerza la

violencia psicolgica. El agresor comienza a denigrar a la vctima ponindole


sobrenombres descalificantes, insultndola, criticndole el cuerpo a la vez que
comienza a amenazarla con la agresin fsica u homicidio. El agresor va creando
un clima de miedo constante, en donde la vctima se siente dbil y deprimida.
Termina este proceso que venimos describiendo con la violencia fsica, la
cual se instrumenta primero con una especie de maltrato leve como apretones y
pellizcones para seguir luego con un maltrato ms grave, es el momento de las
cachetadas y golpes de puo que pueden llegar a las trompadas y patadas. En la
etapa posterior y final se suele recurrir a objetos para provocar dao y en medio
de
37
sta agresin muchas veces se exige el contactos sexuales. Finalmente, esta
escalada creciente puede terminar en homicidio o suicidio, siendo la nica manera
de cortar con este ciclo de violencia creciente, a travs de la intervencin de
alguien
externo a la pareja.
3.2.- Maltrato a ancianos.
Se define como cualquier acto que, por accin u omisin, provoque un dao
fsico o psicolgico a un anciano por parte de la familia. Incluye agresin verbal,
fsica, descuido en su alimentacin, abuso financiero y amenazas por parte de los
hijos o de otros miembros de la familia.
Atento no establecer la legislacin pautas concretas para definir sta
categora, el primer problema que se nos presenta es tratar de establecer qu
personas quedan comprendidas en sta definicin, para lo cual debemos delimitar
a partir de que edad podemos hablar de personas ancianas.
Mientras para algunos autores el tiempo de la ancianidad puede expresarse
en una edad fija, otros sealan80que debe atenderse al proceso que el
envejecimiento importa y apuntan que sera ms apropiado hablar de personas
que estn envejeciendo en lugar de referirse a personas de edad.
Sin perjuicio de lo antedicho y de las salvedades sealadas entendemos que
son personas de edad, personas mayores o ancianos todos aquellos sujetos que
se
encuentran en el momento de la vida caracterizado por la disminucin de sus
facultades y de declinacin fisiolgica, psicolgica, econmica y de participacin
social.
En la actualidad ha aumentado la expectativa de vida pero no la calidad de
sta, y los criterios de envejecimiento tanto cronolgicos como clnicos y fsicos
apuntan a la vejez en relacin con deterioro y no con crecimiento. Desde lo social,
la experiencia y la sabidura seran los resultados del crecimiento pero no son
tenidos en cuenta. En esta cultura, el abuso hacia los ancianos es ms frecuente
de
lo que se supone e incluye golpes, empujones, tirones de pelo, humillaciones,
Uriarte, Jorge A.: Proteccin del anciano en nuestro derecho en revista de Derecho de Familia.
Nro. 5 ao 1991. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires abril de 1991. Pgs. 10 y ss.
80

38
negligencias, abandono, abuso econmico y financiero, abuso sexual,
subestimacin de creencias y valores, etc.81

Un modo especial de violencia contra el anciano son las internaciones


geritricas, ya que salvo excepciones, no son lugares adecuados ya que funcionan
como depsito de ancianos. Como caso extremo de violencia tenemos la
denuncia falsa de enfermedad mental, con la intencin de lograr una orden judicial
de internacin en un establecimiento psiquatrico.82
Los signos para detectar que un anciano esta siendo vctima de violencia son
su estado de aseo y cuidado personal, su conducta, (comunicativo o retrado), su
concurrencia asidua a lugares de atencin mdica comn o servicios de urgencia,
traumatismos recurrentes etctera.83
Las personas de edad que viven con su familia representan en la actualidad
las 2/3 partes de la poblacin de mayores, existiendo una inclinacin gradual a
una estructura familiar de tres generaciones84, lo que incrementa el nmero de
casos de violencia hacia los abuelos conviviente en el grupo familiar, debindose
este fenmeno en gran medida a la grave situacin econmica en que se
encuentra
inmersa Amrica Latina donde los magros salarios que percibe la mayor parte de
la sociedad activa no permite tener acceso a una mejor calidad de vida. Como
consecuencia de ellos, las familias se ven obligadas a vivir en muchos casos
hacinadas, situacin que funciona como detonador de muchsimos casos de
violencia.
Respecto de las iniciativas vinculadas con esta situacin de los ancianos que
han tenido estado parlamentario en los ltimos aos destacamos el proyecto de
creacin de un Centro de Prevencin contra la Violencia Domstica que tiene
como
destinatarias a las personas de edad.85
81 Rivero,

Mara Rosa: Maltrato hacia los ancianos en Violencia familiar dir. Cadoche, Sara
Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 292. Por sta razn en la Provincia de Santa
Fe la
Ley de Salud Pblica 10.772 de 1992 impuso severos requisitos para ordenar y controlar ste tipo
de
internaciones as como para promover salidas teraputicas y visita de sus familiares y en especial
una pronta externacin.
82 Codoche, Noem Sara: Violencia familiar y ancianidad en Violencia familiar dir. Cadoche,
Sara Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 96.
83 Codoche, Noem Sara: op, ct. Pg. 97.
84 Uriarte, Jorge A.: op. ct. Pg. 13.
85 Una iniciativa anloga fue promovida ante la Cmara Alta por la Senadora Olijuela del Valle
Rivas, Ver DSCSN, 27/9/88, pg. 3138.

39
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por su parte, realiz una
encuesta en mayo de 2001 que arroj como dato relevante que el 81% de los
porteos de ms de 60 aos dijo que se siente maltratado; el 66% de los espacios
en
los que menos se respetan sus derechos seran los hospitales, obras sociales y
sanatorios; el 58 % se siente maltratado en la calle, el 5 % en los medios de
transporte y el 9 % en su casa.86
Otra encuesta realizada desde la Asociacin Argentina para el Desarrollo
Integral de la Familia, en un estudio realizado en 1991-1992, nos muestra datos

reveladores en relacin con la vida familiar de los mayores de 60 aos, realizada


en
Buenos Aires, La Pampa, Ro Negro y Tucumn. Los resultados manifiestan que
el
80% de las personas a cargo de ancianos no desea cumplir ese rol. El 90 % de las
cuidadoras eran mujeres de 50 aos con problemas propios de la edad,
sobrecargadas de tareas, etctera.87
De los resultados mencionados surge muy claramente la necesidad de
encarar el problema a travs de polticas pblicas y sociales actualmente casi
inexistentes88, fomentndose un mayor apoyo social y una adecuada contencin
social. La toma de conciencia del problema es un buen punto de partida.
IV.- EL DERECHO FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR.
4.- La violencia en el cdigo civil.
4.1.- Como vicio de los actos jurdicos.
De acuerdo con nuestra ley civil, la violencia constituye un vicio de la
voluntad que afecta la validez del acto ejecutado por quien sufre la coercin fsica
o moral.
El Cdigo Civil identifica con los trminos fuerza y temor (as se
denomina el Cap. III de la Seccin II del Libro II), intimidacin ( arts. 937, 938) y
violencia (arts. 965, 1045) al tratar siempre el mismo vicio, que comprende las
Rivero, Mara Rosa: Maltrato hacia los ancianos en Violencia familiar dir. Cadoche, Sara
Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 292.
87 Rivero, Mara Rosa: Maltrato hacia los ancianosop. ct. pg. 292.
88 Decimos casi inexistentes ya que en la Ciudad de Buenos Aires el Gobierno implement el Plan
Proteger a comienzos de 1999. Creo cuatro centros especiales de atencin gratuita para ancianos
maltratados ubicados en distintos barrios, con un sistema de reserva de los entrevistados y apoyo
psicolgico y social, acudiendo en marzo de 1999 un promedio de 250 personas a cada centro. Ver
Codoche, Noem Sara: Violencia familiar y ancianidad en Violencia familiar dir. Cadoche, Sara
Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 96
86

40
distintas formas de coercin sobre la persona con la nica finalidad de que sta
otorgue un determinado acto jurdico. 89
En este sentido el vicio de la violencia comprende:
- La violencia fsica, que consiste en el empleo de fuerza fsica irresistible en la
persona que otorga el acto (art. 936 del Cd. Civil).
- La coercin o intimidacin por ofensas corporales o malos tratamientos.
- La coercin o intimidacin definida por el art. 937 del Cd. Civil en los
siguientes trminos: Habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes
por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su
persona, libertad, honra o bienes, o su cnyuge, descendientes o ascendientes,
legtimos o ilegtimos.
Como en los dems vicios de la voluntad, la sancin es la nulidad relativa o
absoluta90 del acto (art. 1045 del Cd. Civil), sin perjuicio de poder engendrar una
accin de responsabilidad por daos y perjuicios independiente de la accin de
nulidad.
Se aplica a todos los ciudadanos y, en consecuencia, obra cuando se trata de
violencia ejercida por un cnyuge contra el otro para conseguir la ejecucin de un
acto jurdico que no se deseaba llevar a cabo.

Asimismo, la ley contempla la posibilidad de que la esposa realice un acto


en virtud del temor reverencial que siente hacia al marido, es decir, por la
influencia o autoridad que el hombre puede ejercer sobre ella, pero ste tipo de
temor que puede convertirse en una presin desnaturalizante del consentimiento
prestado, no es causa suficiente para anular el acto. (conf. art. 940 del Cd. Civil.)
4.2.- Como causal de divorcio y separacin personal.
Originalmente, el Cdigo Civil de Vlez Srsfield previ que el divorcio
autorizado por la ley no tuviera otro efecto que la separacin de cuerpos, y
eventualmente de bienes, mantenindose indisoluble el vnculo matrimonial.
Rivera, Julio Cesar: Instituciones de Derecho Civil Parte General. Tomo II. Pgs. 813 y
siguientes. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires 1993.
90 Para Brebbia, cuando la violencia se ha manifestado como violencia fsica irresistible la nulidad
es
absoluta en cambio LLambas afirma la inexistencia del acto. Ver Rivera, Julio Cesar: op. ct. Pgs.
813 y siguientes.
89

41
Adems, a la separacin personal slo poda accederse mediante el debido
proceso legal, como resultado de la imputacin y prueba de causales
taxativamente
enumeradas por la ley.
Cuando en 1988 se sancion la ley 2393 de matrimonio civil, se reiter la
regulacin exclusiva de la separacin personal y se mantuvieron los mismos
principios sobre los que haba legislado el Cdigo Civil, principiando luego un
largo proceso tendiente a la implantacin del divorcio vincular en el derecho
argentino.
Sin embargo el divorcio vincular vino a quedar incorporado en una forma
inconsulta91 en 1954, con la sancin de la ley 14.394 y en razn de la
improvisacin
con que se acto, se omiti legislar en forma casi absoluta sobre las
consecuencias
que derivaban de la disolucin del matrimonio, razn por la cual, la institucin fue
derogada o suspendida sine die por el art. 1 del dec.ley 4070/56.
En el ao 1968 la ley 17.711 modific el rgimen del divorcio sin referirse a
su disolubilidad hasta la sancin de la ley 23.515 el da 8 de junio de 1987 la cual
incorpora el instituto del divorcio vincular al derecho positivo de familia. 92
En materia de causales la ley 23.515 reitera, salvo algunas reformas, el
anterior art. 67 de la ley 2393, aunque del cotejo de ambas normas surge que la
nueva preceptiva introdujo modificaciones en los incs. 1, 2 y 3, a la vez que
suprimi como figuras autnomas a las sevicias y a los malos tratamientos, como
veremos a continuacin.
4.2.1.- Sevicias graves antes de la sancin de la ley 23.515.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola,
sevicia significa crueldad excesiva.
Escriche93 por su parte a sostenido que la sevicia es la excesiva crueldad,
particularmente los ultrajes y los malos tratamientos que algunos usan contra una
persona sobre quien tiene alguna potestad o autoridad.
Daz de Guijarro, Enrique: El acto jurdico familiar y otros estudios, Buenos Aires, 1960.
Editorial????
91

Lagormasino, Carlos A.R. y Uriarte, Jorge A: Divorcio y Separacin Personal en la ley 23.515.
Lineamientos generales, en Enciclopedia de Derecho de familia, t. II. Editorial Universidad,
Buenos Aires 1994. Pg. 22
93 Escriche, Joaqun: Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Paris y Mejico, 1925,
voz Sevicia
92

42
En este mismo sentido y hace ya varias dcadas la Cmara de Mercedes 94
declar que la sevicia consista en la crueldad excesiva por va de hechos de tal
naturaleza que hicieran peligrar la vida de la esposa.
La sevicia no fue recogida por Vlez Srsfield como causal de divorcio sino
que fue introducida por la ley de secularizacin del matrimonio 2393 enuncindola
en el art. 67, inc. 4, como una de las causales del divorcio no vincular.
Sin perjuicio de ello, nuestros tribunales muy raras veces fundaron sus
sentencias de separacin personal en sta causal, lo que es entendible si se tiene
presente que la causal mucho se pareca a la de los malos tratamientos receptada
por el inc.6 del mismo 67 antes citado.95
Tanto es el parecido que la jurisprudencia reiter que la sevicia consista en
los malos tratamientos realizados con crueldad y espritu de hacer sufrir pero
requiere para su configuracin de dos elementos: uno fsico: los malos tratos y
otro
psicolgico: la intencin despiadada de hacer dao.96
Por otro lado, no haba acuerdo tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, respecto a si para constituir causal de divorcio, la sevicia
necesitaba
ser ejercida por medio de actos reiterados o era suficiente un solo acto. 97
La Cmara Civil de la Capital Federal98pretendi establecer como principio
general que actos aislados no pueden constituir sevicias en los trminos del art.
67,
inc.4 de la ley 2393, pero aos ms tarde fue tras sus pasos declarando que para
la
procedencia del divorcio por la causal de sevicia no es necesaria la repeticin de
los
actos.99
La doctrina concordaba en que no era justificable que la causal de sevicia se
encontrara legislada en forma independiente de los malos tratamientos, en
especial
porque ello obligaba a entrar en la investigacin de un estado psquico, lo que no
solo siempre es difcil, sino, algunas veces, imposible.100
CApel. Mercedes, 18/7/22, J.A., TIX, p. 183.
Lagomarsino, Carlos A. R.: Las causales del divorcio, Rev. Jurdica de San Isidro, 1967, nro, 1,
pg. 30.
96 CNCiv., Sala C, 15/11/60 J.A.2, T 1961-II, p. 203.
97 Lagormasino, Carlos A. R : Voz sevicia. Enciclopedia de Derecho de Familia. T III. Editorial
Universidad, Buenos Aires. 1994.Pg. 633.
98 CCiv. 1 Cap., 8/10/18, J.A., t.2, p.582.
99 CCiv. 1 Cap., 5/12/38, J.A., t.64, p.751
100 Lagormasino, Carlos A. R.: Enciclopedia... op. ct. Pg. 635.
94
95

43
Adoptando este criterio, luego la ley 23.515 al reformar el Cdigo Civil y al

hacer el enunciado de las causales de separacin personal y divorcio (arts. 202 y


214 del Cd. Civil) suprimi a la sevicia como una causal de ellas.
4.2.2. Injurias Graves.
Los actos de fuerza entre los cnyuges son juzgados comportamientos
impropios de la vida marital y, por tanto, autorizan a uno de los esposos a
demandar el divorcio por culpa de otro. Constituyen una causa de separacin
personal (art.202 inc. 4 del Cd. Civil) y de divorcio vincular (art. 214 del Cd.
Civil) pues tales conductas se hallan incluidas en la causal de injurias graves.
En una acepcin amplia, el trmino injuria importa todo lo que se hace sin
derecho. Se vincula con el verbo contemnere, el cual da lugar a la voz contumelia
que
significa menospreciar o despreciar a otro.101
En el mbito civil, la nocin injuria cobra especial autonoma como causal
de separacin personal y de divorcio vincular entre los cnyuges. Si bien como
dijramos anteriormente el original art. 204 del Cdigo Civil de Vlez no haba
seguido al art. 1386 de Freitas que hablaba de injurias graves y reiteradas de un
cnyuge para con el otro y slo prevea las ofensas fsicas o malos tratamientos,
pronto el inc. 5 del art 67, ley de matrimonio civil, remedi esa omisin al
contemplar a las injurias graves como causal de separacin de cuerpos.
Hemos sealado tambin que la ley 23.515 suprimi de la enumeracin
taxativa de las causales culpables de separacin personal y divorcio vincular a las
sevicias y a los malos tratamientos que figuraban en el art. 67 de la ley 2393 (incs.
4 y 6, respectivamente).
Se tom en cuenta para sta omisin voluntaria102que los hechos
constitutivos de las sevicias y malos tratamientos, no diferan de otras variadas
circunstancias comprendidas en las injurias graves, adems de seguirse en sta
Lagormasino, Carlos A. R.; Uriarte, Jorge A.: Separacin personal y divorcio. Segunda edicin
actualizada. Ed. Universidad. Buenos Aires 1997. Pg.
102 Durante el debate en el Senado de la Nacin del nuevo art. 202 del Cd. Civil, el legislador
Menem E. aclar que no se trataba de una omisin involuntaria sino que muchas veces la
necesidad de determinar si hay malos tratamientos, sevicias o injurias es una fuente de nuevos
problemas y no facilita la solucin. ..... Se han gastado ros de tinta en determinar la diferencia
entre
las distintas situaciones, cuando la causal de amplio espectro injurias las comprende a todas....
Ver
D. Ses. Cm. Sen. 21 de mayo de 1987, p. 428.
101

44
eleccin la opinin de parte de nuestra doctrina103que entenda que no se
encontraba justificado un tratamiento independiente y diferenciado cuando las
sevicias constituan una forma de malos tratamientos y stos a su vez una especie
dentro del gnero de las injurias graves. Ello sin entrar a analizar el problema de la
prueba a la hora de acreditar el estado psquico de crueldad excesiva en que se
cometi el dao, lo cual muchas veces se tornaba imposible.104
La causal tomada del Cdigo francs sufri en nuestro pas una evolucin
similar a la del derecho francs, donde siguiendo la jurisprudencia de los
tribunales eclesisticos dieron a los hechos ms diversos la calificacin de injuria,
siempre que los mismos revistieran carcter injurioso para el cnyuge.105
Consecuentemente con ello, el concepto injurias graves adquiri en nuestra

legislacin un significado eminentemente variable y circunstancial que fue


ampliando su contenido hasta constituirse en la principal causa de divorcio,
revistiendo un sentido residual debido a comprender por descarte, todas las
violaciones a las obligaciones conyugales emergentes del matrimonio que no
fueran alcanzadas por las otras causales.106
Definida como todo hecho u omisin imputable a uno de los cnyuges que
signifique un agravio para el otro, o como toda especie de acto intencional o no,
ejecutado de palabra, por escrito o por hechos, la estimacin de su gravedad toma
en consideracin elementos subjetivos surgidos de las circunstancias del caso
como
educacin y posicin social de los protagonistas del hecho injurioso.107
Donde se ha producido la extensin del concepto de injuria grave es en el
mbito de la doctrina judicial, ampliacin que ha ido marcando en forma variable
la valoracin de las ofensas conforme a las pautas brindadas por la ley y como
ocurre con toda norma de derecho de familia, su interpretacin dinmica se halla
impulsada por su objeto y el fin perseguido con su dictado.108
Las lesiones provocadas por golpes, empellones, bofetadas, puetazos, etc.,
son algunas de las modalidades agresivas comprendidas en la causal en estudio e
Borda, Guillermo A.: Tratado... Familia, Buenos Aires, 1959, T. I, nro. 482, p. 336.
Lagomarsino, Carlos A.: Las causales del divorcio op. ct. Pg. 30.
105 Mazeaud, Parte I, vol. IV, pg. 421.
106 Belluscio, Augusto C.. Derecho de Familia, t. III., n 736. Pg. 229.
107 Zannoni, Eduardo: Derecho de Familia Buenos Aires 1978, TI, n 552. Pg.86.
108 Mndez Costa, Mara Josefa: Interpretacin y ampliacin del Derecho positivo de Familia, en
Estudios sobre la sociedad conyugal, Santa Fe, 1981ps. 15 a 34.
103
104

45
importan una especie, de los tantos comportamientos violentos, que pueden ser
ejercidos en la vida conyugal.
No obstante la frecuencia de este tipo de conductas, la pasividad del
cnyuge afectado hace que la denuncia de la violencia como causal de separacin
personal o divorcio no se concrete en su real dimensin, en igual medida que son
reducidas la promocin de acciones penales por lesiones ( arts. 80,90 y 91, del
Cd.
Penal).109
Otra manifestacin de sta modalidad son las agresiones verbales, ofensivas
a travs de palabras groseras, insultos, provocacin de altercados, etc., las cuales
tambin dan contenido a las injurias graves.
La jurisprudencia capitalina se ha planteado si revestan carcter injurioso
las ofensas expresadas en discusiones y expresadas en momentos de ira,
concluyendo que tales trminos no perseguan el desdoro o el menosprecio del
otro, disminuyendo de sta manera su relevancia cuando las agresiones verbales
fueran vertidas en estado de iracundia y durante rencillas matrimoniales.110
Para que prospere la accin de separacin personal o de divorcio vincular
por sta causal es necesario que la conducta injuriosa sea imputable al cnyuge lo
que implica que la misma sea voluntaria, es decir que el ofensor discierna con
libertad las consecuencias de su acto agraviante.
Se ha discrepado en doctrina acerca de la necesidad de que los
comportamientos injuriosos se integren con el elemento calificante del animus

injuriandi, siguindose en ste aspecto las enseanzas de Prayones111quien


entenda
que la injuria poda configurarse sin que exista animus injuriandi, tal como ocurre
cuando se falta a los debe res conyugales sin que medie intencin de agraviar.
Es preciso, adems, que los hechos revistan gravedad quedando excluidas
de ste concepto las ofensas leves,112ya que deben significar graves
incumplimientos de los deberes recprocos que tiene los cnyuges y que hagan
por
stos motivos imposible la vida en comn.
Grosman, Cecilia; Mesterman, Silvia; y Adamo Mara T.: Violencia en la familia. La relacin de
pareja. Ed. Universidad, Buenos Aires 1989. ps. 359 y ss.
110 CNCiv., Sala D, 29/3/79. L.L., T1979-D, p. 58.
111 Prayones, Eduardo: Derecho de Familia. Buenos Aires. 1939. n, 37, p. 81.
112 CNCiv., Sala F, 12/10/79, L.L., T 1979-C. p.417.
109

46
La ley establece entre los deberes recprocos mencionados, el deber de
convivencia, pero el cnyuge objeto de los actos de agresin puede pedir que se
lo
releve judicialmente cuando ste ponga en peligro cierto su vida o integridad
psicofsica, o la de sus hijos. ( art. 199 del Cd. Civil). Lo que no significa que la
vctima de los malos tratamientos deba solicitar al juez ste relevo, ya que puede
retirarse del hogar frente a situaciones peligrosas a la espera de la autorizacin
judicial.113
Para la valoracin de la gravedad el magistrado deber tener como gua las
pautas establecidas por el inc. 4 del art. 202 del Cd. Civil que son la educacin,
posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse.
4.3.- En el ejercicio de la Patria Potestad. Nocin, caracteres e importancia
del instituto.
Actualmente la patria potestad es concebida como la institucin protectora
de la minoridad, natural y legalmente puesta a cargo de los progenitores a los
fines
de lograr el pleno desarrollo y la formacin integral de los hijos.114
Esta institucin implica un amalgama de derechos y deberes, impregnada y
justificada por la trascendencia que como funcin social adquiere en la vida social.
La finalidad de la patria potestad consiste en el logro de una culminacin
plena del desarrollo biolgico, psquico y social del hijo, la cual se ve frustrada si
no se consiguen satisfacer determinadas necesidades de los menores de ndole
afectiva, econmica, social y cultural.
Las normas de esta institucin son de orden pblico, y por lo tanto
imperativas al igual que la mayora de las normas del derecho de familia, 115 y como
consecuencia de ello, no pueden ser dejadas de lado por los particulares (art. 21
del
Cdigo Civil).
Grosman- Mesterman - Adamo: Violencia en la familia. La relacin de pareja. Aspectos
sociales,
psicolgicos y jurdicos. Ed. Universidad. Buenos Aires 1989. p. 141 y sgtes.
114 DAntonio, Daniel H.: Derecho de Menores. 4 edicin actualizada y ampliada. Captulo VI.
Buenos Aires. 1994. Pg. 201.
113

Belluscio, Augusto C.: Manual de derecho de familia. T I. Ed. Depalma. Bs.As. 1998. Pg. 25.;
Borda, guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. tomo I. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1989. Pp 10.;
Bossert, Gustavo: Rgimen jurdico de los alimentos. Ed. Astrea. Bs.As. 1993, Pp 5. Zannoni,
Eduardo: Derecho Civil. Derecho de Familia. T I. Ed. Depalama. Bs. As. 1981. Pp 25.
115

47
Siguiendo a SALVAT, podemos definir el orden pblico como el conjunto
de principios de orden superior, polticos, econmicos, morales y religiosos, a los
cuales una
sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservacin de la
misma116.
En ste sentido, si el objeto-fin perseguido por la patria potestad (proteccin
y formacin integral del hijo menor) el cual ha sido consagrado expresamente por
el legislador al concederla a los padres (conf. art. 264 del Cdigo Civil) 117, es una
cuestin de orden pblico, la violencia familiar ejercida sobre los nios al
contradecir los fines que persigue la institucin, viola el orden pblico
mencionado.
La finalidad protectora de la patria potestad es nica, totalizante y
justificadora de la patria potestad
La patria potestad comprende tpicos derechos subjetivos familiares, los
cuales se conceden ms que en el inters del titular, en inters de terceros. Los
derechos subjetivos familiares mantienen unidos los derechos y los deberes
correlativos. Son derechos que se ejercen como facultades o poderes para la
proteccin
de intereses ajenos y tienen una finalidad moral, de manera que en general, son
otorgados a
su titular para cumplir aquellos deberes jurdicos118.
Para poder cumplir su funcin social y lograr el desarrollo pleno del hijo
como miembro de la sociedad, es menester satisfacer necesidades del menor de
variada
ndole, asumiendo el cumplimiento de un plexo de conductas legalmente
esperadas
determinadas en la ley civil, slo en su aspecto mnimo y sin excluir otras que
evidencia la
aludida finalidad119.
Resulta algo evidente que, frente a un vnculo paterno-filial violento la
funcin social de la que venimos hablando, se corrompe y se degenera en sus
fines.
La legislacin ha recorrido un largo camino en la bsqueda de un rgimen
que sirva de proteccin de la infancia contra los distintos tipos de maltrato de que
son objeto los nios dentro del seno familiar, por esa razn a continuacin
analizaremos brevemente como fue la evolucin de la patria potestad a travs de
las sucesivas reformas legislativas de que fue objeto.
Cita de Torres Lacroze: Manual de introduccin al Derecho Ed. Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales. Bs. As. 1973. Pp 164.
117 DAntonio Daniel H.: Patria potestad. Ed. Astrea. Bs As. 1979. Pp 25.
118 Belluscio, Augusto C: op. ct. Pg. 41.
119 DANTONIO. Op cit. Pp 30.
116

48

4.3.1.- Rgimen anterior a la ley 23.264.


La regulacin de sta institucin la encontramos en el Ttulo III de la Seccin
2, Libro 1 del Cd. Civil, disponiendo originariamente el art. 264 que: La patria
potestad es el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres
desde la
concepcin de los hijos legtimos, en las personas y bienes de dichos hijos,
mientras sean
menores de edad y no estn emancipados.
ste concepto relacionado con los hijos legtimos fue extendido a los hijos
naturales en virtud de la previsin del art. 327 del mismo cuerpo legal. Distinto fue
la situacin de los hijos ilegtimos no naturales ya que el art. 344 estableci
expresamente que los padres no tenan patria potestad ni autoridad para
nombrarles tutores.
Como surge de la norma transcripta y conforme con la tradicin histrica y
a los precedentes, en especial los espaoles citados por Vlez en la nota al art.
264,
la patria potestad era concebida como un conjunto de derechos de los padres.120
Recin en el ao 1919 con la ley 10.903 comenz a advertirse
legislativamente la necesidad de establecer un rgimen de proteccin de la
infancia
orientado por las legislaciones europeas, modificndose el art 264 del Cd. Civil
en
los siguientes trminos: La patria potestad es el conjunto de derechos y
obligaciones
que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos.
Continuando ste ciclo evolutivo la ley 11.357 dispuso en su art. 2 que la
madre natural tiene la patria potestad sobre sus hijos, con la misma amplitud de
derechos y
facultades que la legtima. La tendr tambin el padre natural que voluntariamente
hubiera
reconocido a los hijos naturales.
Luego la ley 23.264 consagr121que el ejercicio compartido de la patria
potestad por el padre y la madre que conviven, atiende mejor al inters de los hijos
menores y constituye el reconocimiento de la igualdad de ambos progenitores
para
asumir los deberes que aqulla importa.
Asimismo modific el art. 264 del Cd. Civil en los siguientes trminos: La
patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las
Zannoni, Eduardo A.: Derecho Civil. Derechos de Familia tomo II. 2 edicin actualizada y
ampliada. Editorial Astrea. Buenos Aires 1989.
121 Cmara de Senadores de la Nacin, Diario de Sesiones, 1984-1695.
120

49
personas y bines de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la
concepcin
de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipados.
Es innegable que no puede hablarse ya de potestad como nico elemento

distinguible de la institucin que analizamos.


Dentro del elenco de derechos-deberes que integran la patria potestad
encontramos el poder de correccin de los padres, el cual ocupa un lugar
predominante ya que es una manifestacin inequvoca de la autoridad que detenta
los progenitores.
El art 278 del Cd. Civil en el texto dispuesto por la ley 23.264, conserva en
su primera parte la frmula que contena el texto original de Vlez al reconocer
que
...los padres tiene la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos
menores, siendo corolario del deber de educacin ( art. 265); pero suprime la
facultad que confera el antiguo art. 278 a los padres para hacer detener a sus
hijos
en establecimientos correccionales.122
La novedad que incorpora la reforma est referida a los castigos corporales
al establecer la norma en cuestin qu el poder de correccin debe ejercerse
moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que
lesionen o
menoscaben fsica o psquicamente a los menores... Los jueces debern
resguardar a los
menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesacin y
las sanciones
pertinentes si correspondieren.
El poder de correccin debe ejercerse para proteger al hijo, para educarlo lo
que necesariamente implica poner lmites. Puede ser aplicado de muchos modos,
pero siempre excluyendo todo acto que dae fsica o psquicamente al menor, por
dicha razn la violencia familiar est excluda.123
Si bien la norma no hace referencia a la violencia familiar de manera
expresa, esta ltima no puede ser utilizada en el ejercicio del poder de correccin,
Zannoni, Eduardo A.: op. ct. Pg. 714.
El Tribunal Europea de Derechos Humanos resolvi en el caso A v/ United Kingdom Reino
Unido
que los golpes reiterados inflingidos por el padrastro de un nio de nueve aos, con el auxilio de
un palo,
deben ser considerados un atentado suficiente para constituir un tratamiento inhumano o
degradante,
aunque el imputado sostenga que ha actuado para dar al nio una sancin que encuentra
justificacin en su
mal comportamiento. Cour europenne des droits de l`homme, 23-9-98, en Rev.. Trim. De Droit
Familial, 1999-3-474.
122
123

50
de lo contrario estaramos en frente de un caso de abuso de derecho o de un
crimen.124
Por otra parte si ste actuar abusivo o excesivo provoca dao en el hijo ser
fuente en su caso de la obligacin de resarcirle el dao dentro de los parmetros
que marcan
los art. 1068 y ccns. del Cdigo Civil. Tambin dar lugar al proceso penal, si es
del caso, o

a las sanciones que prev el art. 18 de la Ley 10.903, y tambin a la privacin de


la patria
potestad125.
El castigo corporal logra obediencia por temor, y suele ser ms la expresin de la
irascibilidad de los adultos que de la vocacin para educar a sus hijos. La agresin
es,
adems, un factor negativo en la formacin del menor, provocando inhibiciones o
ms
agresividad de ste126.
4.3.2.- La violencia como causal de privacin o suspensin del ejercicio de
la patria potestad.
Gestada sta institucin por el derecho romano alrededor del poder
absoluto del padre, su trnsito a una mitigacin de la extrema severidad que la
caracteriz, fue operndose en forma muy lenta.
En la actualidad las relaciones de familia se han visto alteradas por
profundas modificaciones sociales, econmicas, polticas, religiosas, culturales y
jurdicas.
Este proceso se aceler en los ltimos treinta aos, especialmente con
relacin a la equiparacin de los roles desempeados por los padres,
sistematizacin de esas atribuciones en formas compartidas de ejercicio,
determinacin de las facultades propias y concurrentes de los padres y el Estado
en la proteccin de los menores, y a la toma de conciencia y difusin del maltrato
infantil como un aspecto particularizado del fenmeno de la violencia en la
familia.127
La Corte Suprema de Israel sostuvo expresamente que el castigo razonable fundado en la
patria
potestad, ya no es una defensa en los juicios penales ya que an el uso regular de los castigos
corporales como
mtodo de disciplina constituye un crimen.
125 Bossert-Zannoni: Regimen legal de la filiacin y patria potestad.Ed. Astrea. Bs.As. 1985. Pp
339
126. Bossert-Zannoni: op.ct. Pp 338.
127 Uriarte, Jorge A: Privacin de la patria potestad y suspensin del ejercicio en Enciclopedia de
Derecho de Familia T III, Editorial Universidad. Buenos Aires 1994. pg. 287.
124

51
En las legislaciones modernas europeas y latinoamericanas128se vienen
realizando reformas dirigidas a organizar la proteccin del menor en el seno
familiar, siguiendo en ste aspecto las pautas dadas por los tratados
internacionales suscriptos por cada estado, aunque todava falta mucho por hace
al
respecto.129
En nuestro pas la nueva legislacin vino a replantear el esquema normativo
concebido por el rgimen anterior que prevea, tradicionalmente, casos en que la
titularidad de la patria potestad se pierde o se suspende en razn de que por
consideraciones superiores que ataen al inters del hijo menor, no es
conveniente
que el padre o la madre o ambos, continen detentando tal autoridad.
Los nuevos textos de los art. 307, 308, 309 y 310 del Cd. Civil reformularon

la visin de la privacin de la patria potestad, siguiendo en lo fundamental el


sistema de los art. 378 y 378-1 del Cd. Civil francs reformado en 1970.
La perdida de la patria potestad constituy tradicionalmente una sancin
legal contra el progenitor frente a conductas que ponan en grave peligro la
formacin integral del hijo e incluso su vida misma, mientras que la prdida del
ejercicio tuvo un carcter preventivo frente al padre que, por su conducta, poda
causar perjuicio a sus hijos, siendo finalmente la suspensin del ejercicio el
modo
de suplir la imposibilidad sobreviniente de los padres de actuar las prerrogativas
de su autoridad.
Conforme la ley 23.264 el sistema vigente slo distingue entre privacin de
la patria potestad y suspensin del ejercicio (arts. 307 y 309, respectivamente).
De los concepto contenidos en la norma del art. 307 del Cdigo Civil vemos
como la violencia familiar (delito doloso contra o con el nio, abandono del hijo o
colocar en peligro la seguridad, salud fsica o psquica o la moralidad del menor)
aparece como causal de privacin de la patria potestad.
Francia, Blgica, Holanda, Alemania, Italia, Espaa, Portugal, Mjico, Uruguay, Colombia, Costa
Rica, Cuba, Bolivia, Guatemala entre otros pases.
129 En 1994 una Comisin de monitoreo de las Naciones Unidas que hizo una visita al Reino Unido
concluy que las normas internas del pas que autorizan los castigos corporales a los nios y
adolescentes, violan el artculo 19 de la Convencin Internacional de los Derechos de Nio que
obliga a los Estados partes a tomar las medidas apropiadas para proteger al nio de toda forma de
violencia fsica, pero la justicia inglesa no tiene tendencia a sancionar estas conductas como lo
muestra el caso A v/ United Kingdom(ver nota 114) resuelvo por la Corte Europea. Ver Kemelmajer
de Carlucci, Ada: Algunos aspectos procesales en las leyes de violencia familiar en Revista de
Derecho Procesal 2002-1. Derecho procesal de Familia. I. Pg. 115
128

52
La violencia familiar puede daar al hijo en lo inmediato, como tambin
ponerlo en situacin de grave peligro, por lo tanto, se constituye en causa de
privacin de la patria potestad. Veamos a continuacin brevemente la norma en
anlisis:
El art. 307 del Cd. Civil prev en tres incisos las causas de privacin de la
patria potestad que a saber;
Delitos cometidos por los padres:
El inc. 1 del art. 307 dispone que el padre o la madre quedan privados de la
patria potestad: Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cmplice
de un
delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como
coautor,
instigador o cmplice de un delito cometido por el hijo
Resultan contemplados en la norma los delitos cometidos por cualquiera de
los progenitores contra sus hijos as como, los llevados a cabo por los padres
conjuntamente con el menor.
Asimismo, debe tratarse de un accionar doloso ya que quedan excluidos los
tipos culposos o preterintencionales130, siendo adems necesario que medie
condena en sede penal.
Abandono del hijo:
El inciso 2 del art. 307 del Cd. Civil se refiere al abandono que hiciere de

alguno de sus hijos cualquiera de los padres an cuando quede bajo guarda o
sea
recogido por el otro progenitor o un tercero.
El nuevo texto importa la consagracin legislativa de la tesis subjetiva en la
interpretacin de la nocin de abandono del hijo, criterio que alude al abandono
unilateral dejando de lado como contenido exclusivo de la privacin la figura de la
exposicin, entendida sta como el desprendimiento ms completo y definitivo de
las responsabilidades paternas.131
En consecuencia, para verse configurado el abandono previsto por la norma,
es suficiente el incumplimiento grave de los deberes a cargo de los padres sin que
sea necesario llegar a probarse el extremo de la exposicin.
Colocacin del hijo en peligro material y moral.
130
131

Belluscio, Augusto C. op. ct. Manual....


Uriarte, Jorge A: Privacin de la patria potestad y suspensin del ejercicioop. ct. Pg. 287.

53
El inc. 3 del art. 307 del Cd. Civil constituye la causal que comprende con
amplitud todas las situaciones de peligro en que el actuar de los padres puede
colocar al hijo menor.
La norma establece que quedar configurada la causal por poner en peligro la
seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo, mediante malos
tratamientos,
ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.
Quedar a la valoracin del magistrado actuante estimar si la conducta del
progenitor import o no colocar al hijo en una situacin de peligro material o
moral que import arriesgar as, la vida y el desarrollo integral del hijo.
El art. 309 del Cd. Civil por su parte, enumera los supuestos en que queda
suspendida la patria potestad, consistiendo stos en los siguientes:
a) Simple ausencia declarada judicialmente .
b) Interdiccin de uno de los padres.
c) Inhabilitacin de uno de los progenitores.
d) Condena penal a ms de tres aos de reclusin o prisin.
e) Entrega del hijo a un establecimiento tutelar.
4.4.- Conclusin. Insuficiencia de las previsiones del Cd. Civil
La norma jurdica puede ser vista desde tres perspectivas, su validez, su
efectividad y su legitimidad.
El concepto de efectividad de la ley est ligado al de eficacia, siendo el
precepto eficaz cuando ha satisfecho el objetivo o la funcin social asignada.
La efectividad de la ley y su eficacia se vinculan con el conocimiento del
derecho y el acceso a la justicia por parte de los ciudadanos, pudiendo ser perciba
desde dos formas: una referida a los destinatarios y otra relacionada con aquellos
que administran justicia.132
El anlisis de la efectividad de las normas nos sirve para sabe cmo
responde el ordenamiento jurdico frente a ciertos comportamiento.
En el campo de la violencia que nos ocupa, las investigaciones muestran
claramente que el grado e inmediatez de la intervencin oficial u oficiosa guardan
una relacin directa con la frecuencia y gravedad del maltrato en el mbito

familiar. En este sentido, la intervencin inmediata para detener la violencia o


evitar
132

Grosman y otros. Violencia en la familia. op. ct.

54
que siquiera ocurra es un primer nivel de defensa fundamental para logra controlar
la
violencia familiar,133 siendo los mecanismos que ofrecen una proteccin inmediata
a
las vctimas los ms eficaces para controlar el maltrato domstico, mientras que la
proteccin ofrecida despus de los hechos no parece tener consecuencias de
importancia en la prevencin de esa violencia.
A travs de estudio de las normas civiles que precedentemente hemos
realizado, as como de la observacin de los magros resultados satisfactorios
obtenidos en la aplicacin de las mismas, podemos concluir primeramente que las
normas contenidas en el Cdigo Civil han sido instrumentos insuficientes para
combatir la violencia domstica.
Esta situacin hizo que se sancionaran en todo el pas normas especficas
relacionadas con el problema en estudio, legislacin lgicamente contempornea
y
si bien la doctrina en crtica para con stas leyes de proteccin contra la violencia
familiar, nadie se atrevera a afirmar que la aplicacin de las normas del Cd. Civil
ofrecan una solucin ms adecuada.
Si bien algunos profesionales consideran que las leyes sancionadas no son lo
suficientemente especficas, dado que comprende distintas modalidades de la
violencia familiar, presentando a la familia como un todo homogneo, incapaz de
brindar soluciones adecuadas a las particularidades de cada situacin, somos de
la
opinin de que stas normas an con todas sus carencias constituyen un primer
paso en la lucha contra ste flagelo social.
2.- La violencia en el Cdigo Penal.
2.1.- Como trata el Cdigo Penal la violencia.
En el mbito del derecho penal, a pesar del peligro social que representa, la
violencia familiar no constituye delito, sino en la medida en que las conductas
concretas puedan encuadrarse en los distintos tipos de la norma penal general,
tales como homicidio, lesiones, corrupcin de menores, estupro, abandono de
persona, etc.
En otras legislaciones, bajo el ttulo delitos contra la familia, se agrupan
los tipos penales que atentan contra sta. En nuestro derecho no tenemos este
sistema pero podramos encontrar una previsin penal de este tipo incorporada al
133

Nro. 4

55
Cdigo Penal, en la ley 13.944 (Incumplimiento de deberes de asistencia familiar)
que sanciona el abandono de la familia134.
En el derecho de fondo, concretamente respecto de menores, no existe
previsin expresa contra la violencia familiar. Ello sin perjuicio de las normas de la
ley 10.903 para los casos de menores vctimas de delito en situacin de
abandono135, y sin perjuicio tambin de los recursos mencionados del derecho

constitucional y pactos internacionales.


Decamos recientemente que al no ser considera en forma especfica la
agresin fsica entre los integrantes de la familia y serle en consecuencia
aplicables
a dichos delitos las normas comunes que sancionan stos comportamientos, a
continuacin analizaremos los tipos penales ordinarios en relacin con la violencia
domstica:
1) Homicidios.
En el Captulo I, de los delitos contra la vida, se aplica la reclusin o prisin
de 8 a 25 aos al que matare a otro (art. 79 Cd. Penal), agravndose la pena si la
vctima es ascendiente, descendiente o cnyuge ( art. 80 del Cd. Penal).
De las normas antes comentadas se infiere que el reproche penal es mayor
cuando el delito de que se trate es cometido entre parientes, pero es de advertir,
sin
embargo, que ste reproche es slo reconocido para las parejas matrimoniales y
no
a la relacin concubinaria.136
2) Lesiones.
El ordenamiento distingue varios tipos de lesiones segn la gravedad de sus
consecuencias, encontrando as: lesiones leves (art. 89 del Cd. penal), lesiones
graves (art. 90 del Cd. Penal) y lesiones gravsimas (art. 91 del mismo cuerpo
legal)
En el contexto del art. 89 del Cd. Penal encontramos a las lesiones que
causaren un dao en el cuerpo o en la salud, pudiendo ser ste sufrimiento
Fontan Balestra, Carlos: Derecho penal. Parte especial. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1970.
pgs.
123/124.
135 Ver los casos que el art. 21 de la Ley 10.903 considera abandono.
136 Cabe sealar que en algunos fallos se valor el ncleo familiar de hecho, juzgndose que era
necesario calificar con mayor severidad la agresin en stos casos.
134

56
anatmico o fisiolgico, determinante de una perturbacin en la integridad fsica o
en el equilibrio funcional del organismo.137
El concepto de dao que establece la norma comprende tanto el que se
produce sobre la salud del cuerpo como el que se produce en la salud mental, y
bastar para que se configure el tipo aludido cualquier dao por mnimo que sea,
pues la propia ley no establece un lmite en ese sentido.138
En forma semejante al delito de homicidio el agravante por el vnculo slo
tiene lugar si la vctima se halla casada con el agresor.
3) Abuso de armas
De acuerdo con las normas de carcter general, tambin es penado al
cnyuge o concubino que disparara contra el otro un arma de fuego sin herirlo o lo
agrediese con toda arma, aunque no se causare herida (art. 104 del Cd.
Penal.),
entendindose por arma todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del
hombre, quedando comprendidas las armas propias como las ajenas. 139
Tambin se aplica en este caso la atenuante por haber obrado en estado de
emocin violenta y el agravante en razn del vnculo conyugal.

4)Violacin.
El art. 119 inc. 3 el Cd. Penal tipifica el delito de violacin, penando a quien
tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo mediante el uso de la fuerza
o
intimidacin.
Ahora bien, se ha juzgado reiteradamente que si el sujeto activo puede
exigir del pasivo la prestacin del dbito conyugal no quedara configurado el
delito de violacin, ya que sta prestacin est incluida entre los deberes nacidos
del matrimonio.140
Respecto del concubinato, mientras una parte de la doctrina sostiene que
queda configurado el delito ya que no existe la obligacin mencionada entre los
concubinos, otro sector nos dice que no, merituando que la cohabitacin
comprende la ejecucin de la cpula.
Grosman- Mesterman - Adamo: Violencia en la familia. La relacin de pareja. Op. ct.
Nuez, Ricardo: Derecho Penla Argentino T III. Pgs. 190 y sgtes. Ed. Omega. Buenos Aires.
1961; CPen. Rosario, Sala 2 del 30/9/80, en Rev. Jurisprudencia Argentina, T 1981-II, pg. 265
(fallo en el que se consider incluso el dolor como una lesin)
139 Nuez, Ricardo. Op. ct. Pg. 265.
140 Nuez, Ricardo considera que en el matrimonio anticipadamente el sujeto pasivo ha prestado el
consentimiento para ser accedido carnalmente. Nuez, Ricardo; op. ct. T Iv, pg. 252.
137
138

57
La jurisprudencia141, por su parte, ha resuelto que, aceptar que el marido en
caso de oposicin de la mujer a la unin sexual, la puede someter con la violencia
y
por las vas de hecho, importara afirmar que el acto del matrimonio implica la
enajenacin de la libertad sexual para la mujer, adquiriendo el hombre desde ese
momento un derecho sobre el cuerpo de la mujer. La bsqueda debe estar dirigida
a distinguir el derecho del modo de ejercerlo ya que en sta materia, nada puede
hacerse forzadamente, atento la ndole personal de las cuestiones en juego y por
respeto a la personalidad fsica y moral.
Coincidimos con la jurisprudencia recin y agregamos en ste sentido que la
sancin que establece la norma en estudio, tiene por objeto proteger la libertad
sexual de las personas independientemente de cual sea su estado civil.
5) Omisin de auxilio:
El abandono de persona comprende delitos que tienen por sujeto pasivo a la
persona fsica, y protege su vida y su salud fsica y mental. Una de sus figuras es
la
omisin de auxilio (art. 108 del Cdigo Penal)142. La ley impone hacer algo en
determinadas circunstancias (auxiliar a la vctima de una agresin injusta) y
castiga el no
hacer143.
Un nio vctima de violencia familiar, se encuentra en situacin de peligro
grave, tanto respecto de su vida e integridad fsica como respecto de sus
posibilidades plenas de insercin social. La violencia altera el normal crecimiento
del nio, produce dao fsico y tambin psquico (por los mensajes profundamente
destructores para su psique), y a la vez incorpora pautas de conducta y hbitos de
comportamiento que implican una socializacin destructiva.
2.2.- Conclusin. Insuficiencia de las previsiones del Cd. Penal.

La funcin del derecho como ordenador y estructurador de la sociedad, de


sus relaciones de poder y sometimiento de los valores imperantes, se cumple
Cmara de Acusacin de Crdoba; Octubre de 1978, J.A. T 1979-II, pg. 8. Ver GrosmanMesterman - Adamo: Violencia en la familia. La relacin de pareja. op. ct. Captulo IV; pg. 136 y
ss.
142 Ser reprimido con multa... el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 aos,
o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiese prestarle el
auxilio necesario, cuando pudiese hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la
autoridad
143 Soler Sebastin: Derecho Penal Argentino Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1970.
Tomo I, pp 291.
141

58
elaborando una determinada concepcin del mundo, al producir y reproducir una
representacin imaginaria de los hombres respecto a si mismos y de sus
relaciones con los
dems, los estatuimos como libres e iguales al poder escamotear sus diferencias
efectivas.144
La rpida mirada que hemos dado recientemente al Cdigo Penal nos
muestra que nuestra legislacin carece de un tipo penal especfico que encuadre
las
distintas manifestaciones en que se presenta la violencia domstica y como
consecuencia de ello, las agresiones y negligencias producidas en el mbito
familiar quedan atrapadas por las figuras genricas como el delito de lesiones,
violacin, abuso de armas, etc.
Las caractersticas especficas del maltrato dejan al descubierto la
insuficiencia de los tipo vistos y demuestran la necesidad de crear una figura
especfica dentro del mbito penal, como lo han hecho muchas legislaciones
latinoamericanas,145ya que el objetivo de la norma en estos casos no slo debe ser
evitar la continuacin de la violencia, sino resguardar la vida que en innumerables
situaciones se halla en serio riesgo.
Obviamente que la previsin de un tipo penal especfico no soluciona las
innumerables dificultades a que an nos enfrentamos, como son la problemtica
de la recoleccin de la prueba, la carga de la prueba que convierte a la vctima en
objeto de sospecha y la cultura sexista de los aplicadores y operadores judiciales y
policiales, entre otras.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, nosotros compartimos la opinin de
nuestra doctrina en el sentido que el sistema penal marcado por las sanciones
privativas de libertad es insuficiente para hacer frente a sta problemtica, 146ya
que
sta ltima, necesita inevitablemente de una combinacin de estrategias
jurdicopolticas
de incidencia pblica para lograr de esta manera un nuevo orden social
para todos partiendo de que el efecto ms importante de la norma no es el
sancionatorio sino su capacidad educativa.
Zaffaroni, Ral: Sistemas penales y derechos humanos Ed. Depalma Buenos Aires 1989.
Repblica Oriental del Uruguay art 321 bis del Cd. Penal introducido por la Ley de Seguridad
Ciudadana; la ley de violencia domstica de Puerto Rico sancionada en 1989 (pionera de las leyes
de ste tipo) combina entre sus preceptos elementos de penalizacin y la sancin civil. Ver Prez
Ferreiro, Mara de los ngeles: Violencia domstica: El derecho a vivir libre de violencia en
144
145

Revista de Ciencias Penales, Nro. 4 ao 1998. Uruguay 1998.


146 Entre muchos otros Di Lella, pedro y Di Lella, Pedro (h). op.ct.

59
3.- Necesidad de normas especficas que aborden sta problemtica social.
3.1.- Las leyes de proteccin contra la violencia familiar.
Las leyes de proteccin contra la violencia familiar sancionadas se enmarcan
dentro de la obligacin asumida por el Estado Nacional en diversos Tratados
Internacionales, que gozan hoy de rango constitucional atento lo normado por el
art 75 inc. 22, primer prrafo, de nuestra Carta Magna, los cuales promueven por
un lado, el respeto por la dignidad, la libertad de las personas y su derecho a no
ser sometido a tratos crueles, inhumanos o desagradables, y por otro, estipulan
que
los estados partes debern adoptar las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger los derechos consagrados
internacionalmente.
As, se incorporan, con la mencionada jerarqua la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (ley
23.054), la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer (ley 23.179), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (ley 23.313), la Declaracin Iberoamericana sobre Derechos y
Deberes del Hombre, la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, y, en
trminos generales, todos aquellos instrumentos internacionales que protegen la
vida, integridad psico-fsica, libertad y seguridad de las personas.
Las normas en cuestin son contemporneas, ya que en el pasado, la
legislacin se ha mostrado sumamente reticente a toda intervencin en casos de
violencia en el hogar, dndose preferencia a una poltica dirigida a preservar la
intimidad y la integridad de la familia.147
Por este motivo, la violencia domstica estaba solamente comprendida en
las normas sobre delito de amenazas y de lesiones en general como hemos visto
en
el acpite anterior, obedeciendo los avances hechos en este campo a la
investigacin de la problemtica y a los resultados poco satisfactorios obtenidos.
La ley 6346 de violencia familiar, domstica y/o abuso sexual de la
provincia de Tucumn as como la ley 39 de Tierra del Fuego sancionada el 1 de
octubre de 1992 fueron las primeras normas en legislar la problemtica en estudio.
147

Ver Introduccin. Captulo I. 1,2.-

60
Luego fue la ley 24.417 sancionada en diciembre de 1994 148, la cual rigiendo
slo en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, hace referencia a
situaciones de violencia sufridas en el espacio familiar por cualquiera de sus
integrantes.
Posteriormente los restantes estados provinciales fueron paulatinamente
dictando normas de igual naturaleza conforme la invitacin efectuada por la ley
nacional.149
Las leyes en anlisis establecen mecanismos de integracin entre las normas
penales y civiles al introducir un recurso civil que no excluye la posibilidad de

intentar la va penal frente a los delitos cometido, considerando no slo los actos
de
fuerza que provocan lesiones sino contemplando las diversas manifestaciones en
que se presenta la violencia domstica.150
Con ste alcance, un reciente fallo151 puso especial nfasis en lo tocante a la
independencia de los remedios civiles y penales en violencia familiar, ya que si
bien la ley nacional 24.417 atribuye competencia a los jueces de familia para
entender en los casos de violencia, lo cierto es que no excluye la coexistencia de
la
va represiva para que se investigue la posible comisin de un delito, a punto tal
que autoriza al juez penal a tomar las medidas proteccionales adecuadas. 152
Si bien con anterioridad al dictado de stas normas exista relacin entre las
familias con situaciones de violencia familiar y los juzgados con competencia en
asuntos de familia, lo cierto es que su mbito era menos especfico ya que se
presentaba en los juicios de divorcio y exclusin del hogar, e incluso en algunas
insanias, en los de tenencia, rgimen de visitas y especialmente de proteccin de
personas con relacin a menores.
24.417 Ley de Proteccin contra la Violencia familiarsancionada el 7/12/1994. B.O. 3/1/95
Decr. Regl. 235/96 B.O. 8/3/96
149 Ley 24.417, art. 9: Invtase a las provincias a dictar normas de igual naturaleza a las previstas
en la
presente. Decreto 235/96, art. 15: Invitacin a las Provincias. El Ministerio del interior cursar
invitaciones a las provincias a efectos de que stas dicten normas de igual naturaleza a las
previstas en la Ley
24.417 y en el presente Decreto.
150 Suarez, Mara de las Mercedes: La mujer como filtro de la violencia familiar Editorial Crdoba,
1997.
151 CNCiv., Sala F, 13/8/1999- N., M. P. v. N., E. Lamberti, Silvio: Violencia Familiar. Violencia de
gnero. En J.A. septiembre 2000. pgs. 20 y ss.
152 Lamberti, Silvio: Violencia Familiar. Violencia de gnero en J.A. septiembre 2000. pgs. 20 y
ss.
(art. 310 CPPN., texto segn art. 8 ley 24.417; Antecedentes parlamentarios, n.10, 6; 1 Inst. firme,
Juzg. Nac. Civ.n. 25, expte. 90976/1998,G.,J. Y otros v. T. P., V s/ denuncia por violencia familiar).
148

61
Por esa razn, la nueva legislacin presenta una alternativa que antes no
exista, en especial si lo que se procuraba era modificar la situacin violenta sin
llegar a la ruptura de la convivencia ya que, la intervencin de la justicia penal en
los problemas de violencia domstica es recomendada slo como ltima
instancia.153
El sistema de la justicia criminal crea ms problemas que aquellos que logra
resolver, en especial por la forma particular que la relacin trilateral (vctimaautor
del hechosistema judicial penal) asume en el proceso, la cual provoca en general
no slo la destruccin de la relacin social preexistente, sino que sustrae a las
partes de la propiedad del conflicto. 154
V. ANLISIS DE LAS LEYES DE PROTECCIN CONTRA LA VIOLENCIA
FAMILIAR.
5.- El procedimiento.
La leyes en estudio no determinan la existencia de un proceso en el sentido

clsico del trmino ya que el mecanismo que ellas instituyen constituira prima
facie
un trmite especial con la finalidad de que la vctima pueda requerir y obtener el
auxilio inmediato de la jurisdiccin.
Como ejemplo de lo antes expuesto, la ley omite toda mencin de
instituciones usuales en el proceso civil como lo son la declaracin de rebelda, la
presentacin de alegatos, el dictado de la sentencia, etc. De todos modos es
aplicable supletoriamente el Cd. Procesal Civil y Comercial en tanto no se
oponga
a las normas de carcter tuitivo de la ley de violencia.155
Sin entrar a analizar en este momento la naturaleza jurdica de ste trmite,
tema que lo dejaremos para ms adelante, podemos adelantar nuestra opinin al
respecto diciendo que se trata de un proceso urgente en el que se ha dado
primaca
Carranza Casares, Carlos: Violencia en la familia y Juzgados de Familia. (Trabajo exploratorio
sobre la aplicacin de la nueva ley de violencia familiar en los juzgados de Familia de la Capital
Federal.), Revista Derecho de Familia, nro. 12, Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires 1998. Ver
Captulo IV. 2.1.154 Garca Mndez, Emilio: La violencia domstica y el sistema de la justicia penal. Pautas para un
derecho penal mnimo. Doctrina Penal, ao 10, nro. 37, enero-marzo, Buenos Aires, 1987.
155 Lamberti, Silvio; Snchez, Aurora:Rgimen jurdico de la violencia familiar. El sistema de la ley
24.417 y su decreto reglamentario 235/96. en Lamberti-Snchez-Viar (compiladores):Violencia
familiar y abuso sexual Editorial Universidad. Buenos Aires1998
153

62
a la celeridad procesal por sobre otros derechos, con la nica finalidad de resultar
una respuesta oportuna a la problemtica que tiende abordar.
5.1.- La denuncia. Sus forma. Patrocinio letrado.
La denuncia sobre hechos de violencia domstica podr realizarse en forma
verbal o escrita ante el juez competente, teniendo como finalidad esta modalidad
facilitar el camino a la persona que esta siendo vctima de una situacin de
maltrato.
En la prctica diaria de la Provincia de Buenos Aires, las personas que
padecen estas situaciones, generalmente concurren en primera instancia a la
comisara que le corresponde por su domicilio y, frente al peligro inminente de la
violencia, dicha dependencia recepciona la denuncia hacindoles saber que
debern concurrir dentro de las 48 o 72 horas siguientes al juzgado que resulte
competente156con el objeto de ratificar sus dichos en sede judicial.
Por esta razn, es muy importante la capacitacin policial al igual que
prever el acompaamiento de stas situaciones con otras herramientas como
pueden ser la posibilidad de recurrir a casas refugios o albergues para las
vctimas, los servicios de un equipo de contencin a la vctima157, tratamiento
teraputico oportuno, lneas especiales de telfono donde llamar, etc.
Coincidimos con la Dra. Kemelmajer en el sentido que no se trata de crear
nuevas estructuras burocrticas ms o menos efectivas, sino de tener organismos
de apoyo
que resuelvan los problemas que a diario se presentan.158
Respecto del requisito del patrocinio letrado, con excepcin de las leyes 4943
de violencia familiar de la provincia de Catamarca, ley 5107 de Jujuy, ley 3042 de

Ro Negro y 6672 de Mendoza, las cuales establecen expresamente que la vctima


de maltrato podr denunciar los hechos en forma verbal o escrita con o sin
patrocinio
En la Provincia de Buenos Aires con la nueva ley del Ministerio Pblico y el nuevo Cdigo
Procesal Penal que crean, dentro del mbito de la Fiscala General, el Centro de Asistencia a la
vctima, la Seccional Policial interviniente debe hace saber a la vctima que puede recurrir a la
mencionada dependencia en bsqueda de asesoramiento, de lo cual el oficial encargado deja
constancia en el acta de la denuncia.
157 Existen mltiples alternativas como son la utilizacin de la figura del amicus curioe, del
acompaante solidario, etc.
158 Kemelmajer de Carlucci, Ada: Algunos aspectos procesales en las leyes de violencia familiar
en Revista de Derecho Procesal 2002-1. Derecho Procesal de Familia IEd. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe 2002. Pg. 115 y sgtes.
156

63
letrado ante el juez competente y solicitar medidas cautelares conexas; el resto
de las
normas omiten esta aclaracin, surgiendo en consecuencia la discusin en la
doctrina y jurisprudencia de s para la admisibilidad de la denuncia es obligatorio
o no el mencionado requisito.
Nosotros consideramos, al igual que gran parte de la doctrina159, que para la
primer presentacin no es necesario el patrocinio letrado, requirindose s luego
para las restantes peticiones con la nica finalidad de resguardar el derecho de
defensa y las normas del debido proceso ya que, caso contrario, ser la propia
denunciante quien se ver perjudicada al carecer de la mencionada asistencia
jurdica, la cual asimismo cumple una funcin de contencin de la vctima que no
debe ser menospreciada.
Por otra parte, no debe olvidarse que la denuncia o comunicacin160no
es una demanda stricto sensu y por este motivo el requisito del patrocinio letrado
puede ser postergado.
En esta lnea, Peyrano161 ensea que el artculo 2 de la ley santafecina 11.529
reconoce un jus postulandi aptitud tcnica para formular postulaciones en sede
judicial - del agredido para presentarse derechamente ante los estrados judiciales,
sin que sea menester asistencia jurdica tcnica alguna.
La posibilidad antes mencionada es una excepcin a los principios
procesales razn por la cual, las siguientes presentaciones debern ajustarse a
las
normas del cdigo de procedimiento local.
Este criterio surge del art. 10 del Proyecto de ley de violencia familiar
aprobado por el Senado de la Nacin, el cual estableca: "La presentacin podr
hacerse en forma escrita o verbal, con o sin patrocinio letrado. Para la
sustanciacin del
proceso, las partes debern tener asistencia letrada, la que podr solicitarse al
defensor de
pobres y ausentes..." 162 Tambin fue seguido por el art. 5 del decreto 235/96,
reglamentario de la ley 24.417.
Grosman, Cecilia P.; Martinez Alcorta, Irene: Una ley a mitad de camino. La ley de proteccin
contra la violencia familiar, ct. ,L.L. 1995-B-856, d. Lamberti, Silvio; Sanchez, Aurora, Rgimen
jurdico de la violencia familiar, en Lamberti,Sanchez, Viar (compiladores), Violencia familiar y
abuso sexual, 1998, Ed. Universidad, p. 68.
159

La ley de La Pampa, llama comunicacin a la denuncia por violencia familiar.


Peyrano, Jorge: Anotaciones provisorias a la ley 11.569 de proteccin contra la violencia
familiar en Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Santa Fe, N 35, 1998, p.163.
162 Este proyecto puede consultarse en la Rev. de Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de
doctrina y jurisprudencia, n. 8, 1992, Ed. Abeledo-Perrot, p. 127.
160
161

64
Pero lo cierto es que ante la omisin legislativa, muchos juzgados
competentes no reciben la denuncia si la misma no es presentada por un
profesional de la matrcula o por el defensor de pobres y ausentes en los casos en
que la vctima carezca de recurso econmicos. Entendemos que esta situacin
desnaturaliza en gran medida el marco de actuacin fijado por las leyes tendiente
a
neutralizar de manera urgente la crisis que se intenta denunciar ante el juez.
5.2.- Legitimacin activa.
a) Personas legitimadas para denunciar los actos de violencia familiar de
los que es vctima una persona mayor de edad.
La ley bonaerense 12.569 establece una legitimacin tan amplia que todo
ciudadano que tome conocimiento de hechos de violencia podr formular la
pertinente denuncia.163
Es tambin la solucin de la ley 1918 de la provincia de La Pampa la cual
condiciona la legitimidad amplia a que el inters social lo justifique y siempre que
la persona mayor de edad no pudiera realizar la denuncia por su condicin fsica o
psquica.164
Receptan las normas de esta manera las crticas realizadas oportunamente a
la ley 24.417,165 en el sentido que sta ltima no otorga a los familiares de la
vctima
la posibilidad de reclamar la proteccin jurisdiccional, sin tener en cuenta que por
las particularidades de este problema, muchas veces el afectado es invadido por
el
miedo el cual le imposibilita el ejercicio de su derecho de poner en conocimiento
de
las autoridades pertinentes, la violencia que padece a tiempo. 166
Art. 3 Ley 12.569: Las personas legitimadas para denunciar judicialmente son las enunciadas en
los
artculos 1 y 2 de la presente ley, sin necesidad del requisito de la convivencia constante, y toda
persona que
haya tomado conocimiento de los hechos de violencia. La denuncia podr realizarse en forma
verbal o escrita.
164 art. 5, 2 prrafo, ley 1918 de La Pampa cuando el inters social lo justifique cualquier
ciudadano
podr formular la comunicacin, siempre que se encuentren involucrados nias, nios o
adolescentes,
personas con capacidades diferentes, ancianos y otras personas mayores de edad que por su
condicin fsica o
psquica, no pudieran hacerlo.
165 Grosman, Cecilia P.; Martinez Alcorta, Irene: Una ley a mitad de camino. La ley contra la
violencia familiar. L.L. T 1995-B. Sec, doctrina. La ley 24.417 en sus arts. 1 y 2 es poco clara al
referirse a quines pueden ser los sujetos denunciantes.
166 Castro, Alicia y otros: Aplicacin de la ley 24.417 en los Juzgado de primera instancia con
competencia en familia y Asesoras de menores de la Capital Federal. Rev. de Derecho de familia.
Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. N12, Ed. Abeledo-Perrot, p.189.Buenos Aires
163

1998.

65
Sin perjuicio de ello, la mayora de la doctrina nacional sostiene que debe
citarse a la presunta vctima para que ratifique la denuncia efectuada por una
persona que carece de representacin, en vez de que sta sea rechazarla in
limine
por falta de legitimacin.
En la doctrina nacional seala Grosman que todo ciudadano que sospeche
de actos de maltrato infantil tiene derecho de hacerlos conocer tanto a los
servicios
sociales como a la justicia.167
Las nuevas leyes locales, como hemos visto, han ido ampliando el campo de
la legitimacin para denunciar, siendo sta tambin la orientacin en el derecho
comparado.
En este sentido, la ley contra la violencia en la familia o domstica de
Bolivia (n. 1674, 15/12/1995), art. 22, establece: "Estn legitimados para solicitar
proteccin a favor de la vctima, denunciando hechos de violencia fsica o
psicolgica, sus
parientes consanguneos, afines o civiles, o cualquier persona que conozca estos
hechos".168
Es tambin la opcin de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia intrafamiliar de Guatemala, la cual en su art 3 inc. c establece que la
denuncia puede ser presentada por cualquier miembro del grupo familiar, en
beneficio de
otro miembro del grupo familiar, o cualquier testigo del hecho.
Similares leyes en Honduras, Chile y Per otorgan tambin legitimacin
para poner estos hechos en conocimiento del juez a cualquier persona que sepa
de
ellos.
Por supuesto, estas soluciones legislativas no significan que cualquiera de
los autorizados a denunciar pueda ser considerado "parte" en el proceso; esta
calidad slo estar reservada a la vctima y al agresor, sus representantes legales
y
dadas las particularidades del caso a otros miembros del "grupo familiar" o al
Ministerio Pblico en su caso.169
Si bien nosotros consideramos apropiada esta ampliacin de la legitimacin,
no desconocemos que en muchos casos puede no ser efectiva la denuncia
efectuada por un familiar o por cualquier tercero, ya que es requisito indispensable
Grosman, Cecilia: Violencia Familiar Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2002, Pg. 181.
Chechile, Ana M.: Violencia Familiar, Comentarios a la nueva ley de la Provincia de Buenos
Aires 12.569. J.A. agosto 15 de 2001. numero 6259.
169 Di Lella, Pedro; Di Lella, Pedro(h): La ley contra la violencia familiar de la provincia de Buenos
Aires. J.A. nro. 6244. Buenos Aires, mayo 2001. Pg. 2.
167
168

66
en estos procesos el acompaamiento y compromiso del afectado y todo su grupo
familiar.
Por otra parte, sabemos de los riesgos del anonimato y de los costos de la
justicia. Por ello pensamos que la denuncia annima puede y debe ser realizada,

pero los organismos intermedios asesoras, fiscalas y polica deben tener la


responsabilidad institucional y personal de su efectivacin ante la justicia.
b) Personas obligadas a denunciar los actos de violencia.
Las leyes de proteccin que analizamos, unnimemente sealan una serie de
personas que se encuentran obligadas a denunciar inmediatamente los hechos de
violencia de los que tomen conocimiento, siempre que de ellos sean vctimas
personas menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados.
Mucho se ha debatido acerca de los aciertos de la ley 24.417 al establecer la
obligacin de denunciar de ciertos terceros frente a los damnificados antes
mencionados, pero sin duda el legislador ha tomado el camino correcto sin
perjuicio de que puedan realizarse algunas de las siguientes aclaraciones,
aplicables tambin a las restantes leyes locales.
Entendemos que la norma al referirse a menores alude a las personas
menores para la ley civil, es decir a los menores de 21 aos de edad (art. 126 del
Cd. Civil), correspondiendo incluir en sta categora a los nasciturus 170o persona
por nacer, ya que cuando la madre embarazada es sometida a intenso maltrato
fsico o psquico por parte de su marido, concubino, hermano o cualquier otro
familiar, compromete no slo la salud de la mujer sino tambin la del ser por
nacer.
Debe tenerse en cuenta que el embarazo es un factor de riesgo que incide en
sta problemtica, ya que de investigaciones realizadas y de la prctica clnica
surge que el estado de gravidez de la madre agrava el maltrato fsico o funciona
en
muchas oportunidades como disparador de la violencia.
Tampoco debe olvidarse del maltrato prenatal que se da cuando
condiciones de vida de la madre gestante como la alimentacin deficitaria, el
exceso de trabajo corporal, enfermedades infecciosas, hbitos txicos,
seguimiento
Martinez Roig, Antoni y De Paul Ochotorena, Joaqun: Maltrato y abandono en la infancia, p.
28. Ed. Martinez Roca, Barcelona, 1993, citado por Viar, Juan Pablo Mara y Lamberti, Silvio en La
obligacin de denunciar en la ley 24.417, Sistema actual. Crtica y propuesta.en LambertiSanchezViar (compiladores), Violencia familiar y abuso sexual, 1998, Ed. Universidad, p. 68.
170

67
inadecuado de una enfermedad crnica, etc., se mantienen durante el embarazo
pudiendo ser stas evitadas trayendo consecuencias negativas en el feto.
Al incluir en stas normas a los incapaces, el legislador no apunt a los
incapaces absolutos del art 54 del Cd. Civil que quedan incluidos en las restantes
categoras mencionadas, sino a aquellas vctimas que padecieron una enfermedad
que, de acuerdo a parmetros psiquitricos, los posicionan en una particular
situacin de indefensin que les impide peticionar la proteccin legal adecuada. 171
Respecto de los ancianos y como ya lo mencionramos en los acpites
precedentes, la legislacin no establece pautas concretas para definir sta
categora
debiendo prevalecer a nuestro entender un criterio flexible que permita incluir en
sta categora a las personas de avanzada edad que se encuentran
imposibilitados

de denunciar los actos violentos frente al criterio rgido adoptado por la


Organizacin Mundial de la Salud que establece en ms de 65 aos el concepto
de
ancianidad.
Discapacitados conforme el art 2 de la ley 22.431 es toda persona que
...padezca una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que
en
relacin a su edad y medio social implique desventajas considerables para su
integridad
familiar, social, educacional o labora.; no requirindose la declaracin de su
discapacidad para verse amparada por sta proteccin legal.
No cabe duda que los primeros obligados a denunciar los actos de violencia
que padece una persona incluida en alguna de las categoras victimolgicas antes
mencionadas son sus representantes legales, es decir sus padres, tutores o
curadores y el Ministerio Pblico en su carcter de representante promiscuo de los
menores e incapaces.
Los servicios sociales, educativos, mdicos (pblicos o privados),
profesionales de la salud, funcionarios pblicos en razn de su profesin y quienes
tengan una relacin permanente con la vctima, tendrn una obligacin agravada,
y el ilcito generado por el no cumplimiento de la obligacin continuar por todo el
tiempo en que se omita dicho mandato, sin que haya prescripcin o caducidad de
171 Viar,

Juan Pablo Mara y Lamberti, Silvio: La obligacin de denunciar en la ley 24.417. Sistema
actual. Crtica y propuesta.en Lamberti-Sanchez- Viar (compiladores), Violencia familiar y abuso
sexual, 1998, Ed. Universidad, p. 68. Adems sobre el tema ver Gomez, Julio Cesar El concepto
de
grupo familiar en la ley santafecina de violencia familiar en el libro Violencia Familiar Ed.
Rubinzal- Culzoni; Santa Fe 2002, Pg. 153 y jurisprudencia por el citada en orden a la violencia
en
la persona por nacer.

68
la carga172, a menos que el obligado pueda probar que la denuncia fue
fehacientemente efectuada por la propia vctima o por terceros.
Si bien la legislacin penal establece sanciones para el funcionario que no
efecta la denuncia a la que est obligado (por.ej. la figura de incumplimiento de
los deberes del funcionario pblico), frente a la situacin de que generalmente la
manera de tomar conocimiento de los hechos de violencia contra menores de
edad,
es con las denuncias en trmino de los obligados antes mencionados, la ley
12.569
de la provincia de Buenos Aires obliga, al juez interviniente en el proceso de
violencia 173a citar a las personas mencionadas, de oficio a la causa, adems de
poder imponerles una multa y en caso de corresponder, remitir los antecedentes al
fuero penal. Obviamente estas sanciones no podrn ser impuestas sin dar el
debido
derecho de defensa al factible sancionado.
La mayora de la doctrina considera acertada la obligacin impuesta por el
precepto en estudio, ya que la violencia domstica es una problemtica que, a
pesar de ser detectada por los organismos pblicos o privados, stos no llegan a

poner en conocimiento de las autoridades competentes los abusos detectados por


diversos motivos.174
Que grado de conocimiento debe tener el denunciante para verse obligado
por la norma?
La jurisprudencia nacional175 ha considerado en reiteradas oportunidades
que la mera sospecha de maltrato ante la evidencia fsica o psquica que presenta
el
maltratado da suficiente grado de certeza para que el magistrado actuante ordene
las medidas cautelares. Es ste el mismo grado de certeza que se requerir para
172 Viar,

Juan Pablo Mara y Lamberti, Silvio: La obligacin de denunciar en la ley 24.417. Sistema
actual. Crtica y propuesta.en Lamberti-Sanchez- Viar (compiladores), Violencia familiar y abuso
sexual, op. ct.
173 Ley 12.569 art. 4: Cuando las vctimas fueran menores de edad, incapaces, ancianos o
discapacitados
que se encuentren imposibilitados de accionar ppor s mismos, estarn obligados a hacerlo sus
representantes legales, los obligados por alimentos y/o el Ministerio Pblico, como as tambin
quienes se
desempean en organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia, y en general, quines
desde el
mbito pblico o privado tomen conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan
sospechas serias
de que puedan existir.La denuncia deber formularse inmediatamente. ....
174 Gossman, Cecilia P-Mesterman, S.: Maltrato al Menor, Editorial Universidad. Buenos Aires
1998.
175 CNCiv., Sala F, 9/2/96, G.,M.E. c/I.,G.F. s/ denuncia de violencia familiar(del dictamen del
asesor de Menores de Cmara);dem, Sala A, 25/3/97,S.,A.D. c/G.,R.E. s/ denuncia de violencia
familiar, L.L. 16/9/97.

69
que el denunciante se vea obligado por la norma. Por ello, la sospecha ante la
evidencia, legitima.
Por otro lado, la norma bonaerense tambin supera la imprecisin de la ley
24.417 al disponer que la denuncia deber efectuarse inmediatamente.176 frente a
la
ley nacional que no fija un plazo mximo improrrogable para efectuar la denuncia
ni establece sanciones especficas para quienes no cumplan con tal obligacin y
para los terceros no obligados que frustren o intenten frustrar su cumplimiento.
c) Personas que pueden poner los hechos de violencia en conocimiento
del juez.
El art. 2 de la ley 24.417 dispone que ...El menor o incapaz puede directamente
poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Pblico
El art. 5 de la ley 12.569 establece la obligacin del Juez o Tribunal, del
Ministerio Pblico o de la autoridad pblica con competencia en la materia, en el
supuesto que la vctima sea menor de edad y/o incapaz, de recepcionar
directamente de los damnificados sus denuncias con la finalidad de requerir la
interposicin de las acciones legales correspondientes.177
Del precepto antes transcripto surge que en cumplimiento del art 12 de la
Convencin de los Derechos del Nio, las leyes provinciales amplan la capacidad
permitiendo que el incapaz concurra tambin por ante el juez o ante cualquier
autoridad pblica.
5.3.- Legitimacin pasiva. Grupo familiar.

El concepto de grupo familiar que establece el art. 1 de la ley 24417 es


criticable ya que quedan sin el amparo de la normativa supuestos que deberan
tener una debida proteccin en el mbito civil, como el caso de violencia de
colaterales, novios o ex novios.178 Es ste tambin el mismo alcance dado al
concepto por las leyes 4175 de la provincia de Chaco (art. 1), ley 4118 del Chubut
(art. 1) y ley 5019 de Corrientes (art. 1).
176 Ver

cita 161
art 5 ley 12.569: Los menores de edad y/o incapaces vctimas de violencia familiar, podrn
directamente
poner en conocimiento de los hechos al Juez o Tribunal, al Ministerio Pblico o la autoridad pblica
con
competencia en la materia, a fines de requerir la interposicin de las acciones legales
correspondientes.
178 art. 1 ley 24.417: ...A los efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el originado en el
matrimonio o
las uniones de hecho
177

70
La ley entrerriana sujeta el concepto de grupo familiar al requisito de
compartir la vivienda en forma permanente o temporaria y a estar unido por lazos
de parentesco (art. 3 de la ley 9198).179
Ms acertada nos resulta la regulacin de la ley 5107 de la provincia de
Jujuy, la cual entiende por grupo familiar a las personas unidas por lazos de
consanguinidad, de afinidad o por simples relaciones de hecho, an cuando no
cohabiten bajo el mismo techo como tambin los actos de tutores y curadores
respecto de los pupilos. Con esta misma orientacin la ley 1918 de La Pampa
establece en su artculo 2 que el grupo familiar es el originado en el parentesco, el
matrimonio o las uniones de hecho, aunque hubiese cesado la convivencia,
alcanzando tambin la proteccin a las parejas que no cohabiten en forma
permanente, a los hijos de los integrantes y al adoptado respecto de la familia del
adoptante.
Por su parte la ley catamarquea 4943, no define el trmino grupo familiar,
vaco legal que permitir al Juez determinar que tipo de relacin afectiva se
encuentra incluida dentro de la regulacin.
La ley bonaerense brinda un concepto mucho ms abarcativo de grupo
familiar al entender por tal al originado en el matrimonio o en uniones de hecho,
incluyendo a los ascendientes, descendientes, colaterales y/o consanguneos y a
convivientes
o descendientes directos de algunos de ellos. Aplicndose tambin a las
relaciones de
noviazgo o pareja vigentes o extintas o a las personas que hubieran estado
vinculadas por matrimonio o unin de hecho.
Resulta sumamente novedoso y atinado lo dispuesto por el anteproyecto de
Ley contra la violencia domstica hacia la mujerde Paraguay que establece en su
artculo 2 que el agente activo de la violencia es toda persona sea o no conviviente
y que se d dentro de la unidad domstica o a consecuencia de relaciones
personales. Es decir que se toma un concepto extenso de grupo familiar que se
basa principalmente en la convivencia o por ms que ella no exista, se basa en la
relacin personal entre vctima y agresor.

5.4.- Competencia.
art. 3 ley 9198: ...Se entiende por grupo familiar conviviente al formado por aquellas personas
unidas por
lazos de parentezco, sanguneos o no, aunque provenga de uniones de hecho y que comparten la
vivienda en
forma permanente o temporaria.
179

71
Cada norma fija el tribunal competente para entender en las denuncias de
violencia familiar, as la ley nacional 24.417 fija como juez competente aquel que
detenta la competencia en asuntos de familia, a diferencia de la ley bonaerense la
cual distribuye la competencia entre los Tribunales de Familia, los Jueces de
Menores, los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial y los Jueces
de
Paz del domicilio de la vctima.
Coincidimos con el Dr. Di Lella180 en el sentido de que atento la manera en
que est redactado el art. 6 de la ley 12.569 debe entenderse que todos los
tribunales enunciados tienen competencia para entender en este tipo de proceso,
no establecindose ningn orden de prelacin al respecto, ms all de que, con
toda seguridad y en razn de circunstancias que hacen al equipamiento tcnico y
a
las materias tratadas, sern los Tribunales de Familia los que mejor preparados
estn para el tratamiento del tema.
Esta situacin de escasa definicin y atribucin de competencia a distintos
tribunales de una misma jurisdiccin produce en la prctica el problema de la
multiplicidad de causas, o el congestionamiento del tribunal que lleve adelante las
denuncias con rapidez y efectividad.
Por otro lado, hay quienes sostienen181que el art. 6 antes mencionado realiza
una distincin segn la gravedad de las lesiones, otorgndole competencia a los
Tribunales de Familia, jueces de Menores, jueces de primera Instancia en lo Civil y
Comercial y jueces de Paz cuando aquellas son leves, y la penal o minoril cuando
la denuncia verse sobre hechos que configuren delitos o se encuentren afectados
menores de
edad.
Nosotros consideramos que la norma no intenta establecer una clasificacin
entre lesiones leves y graves para determinar la competencia, sino que reafirma la
de los nombrados en primer trmino an cuando el hecho configure un delito de
accin pblica, con la salvedad de que el juez interviniente o que previene en el
proceso deber poner en conocimiento del juez competente para entender en el
delito de que se trate y del Ministerio Pblico, los hechos denunciados, sin
perjuicio de tomar las medidas urgentes contempladas en la norma(art.7).
Di Lella, Pedro; Di Lella, Pedro(h): op. ct.
Chechile, Ana M. Violencia Familiar. Comentario a la nueva ley de la Provincia de Buenos
Aires 12.569. op. ct.
180
181

72
5.4.1. Lmites de la competencia. Conexidad.
El objetivo principal de las normas en estudio es evitar la repeticin de los
actos de violencia, para lo cual el magistrado interviniente se encuentra facultado
para tomar las medidas cautelares conexas182al hecho denunciado.

La gran mayora de las leyes provinciales que versan sobre violencia


familiar al igual que la ley 24.417 enuncian entre las medidas cautelares conexas
que el juez podr ordenar, la fijacin en forma provisoria de la cuota alimentaria,
tenencia y rgimen de visita.183
Una de las pautas interpretativas creadas por la jurisprudencia nacional con
respecto a la aplicacin de la ley 24.417, es que sta fija un marco de actuacin
para
el tratamiento jurisdiccional de los episodios de violencia familiar que no debe ser
desnaturalizado con planteos y trmites que excedan notoriamente el limitado
encuadre procedimental estipulado para la adopcin de medidas urgentes
tendientes a la enervacin de la situacin de crisis denunciada ante los estrados
judiciales184, fundamento que se utiliza para la denegacin del pedido de alimentos
provisorios realizada en el juicio de violencia.
Debe tenerse siempre presente que, la accin expedita prevista en la ley
24.417 tiene por finalidad hacer cesar el riego que pesa sobre la vctima,
evitndose
el agravamiento de los perjuicios concretos derivados del maltrato que se cierne
sobre ellas, mediante la adopcin de medidas eficaces, urgentes y transitorias.185
En este mismo sentido un fallo de la Sala A de la Cmara Nacional en lo
Civil ponder la circunstancia de que la utilizacin de los remedios previstos por la
ley 24.417 no haban sido solicitados con la finalidad de poner fin a una situacin
de violencia familiar, sino que se pretendi, como objeto principal, obtener la
El art. 1 de la ley 24.417 denomina a las medidas que puede ordenar el juez medidas
cautelares
conexas, el art 4 medidas cautelares y el art 5 medidas precautorias. El art. 7 de la ley 12.569
las denomina medidas conexa, la ley 4943 las denomina medidas cautelares.
183 En igual sentido las leyes 4943 art. 3 inc h de Catamarca (1998), ley 4118 art 4 de Chubut
(1995),
ley 5019 art. 4 de Corrientes, ley 9198 art. 8 Entre Ros (1999), ley 5104 art. 21 de Jujuy (1998), ley
1918 art. 18 de La Pampa (2001), ley 6580 art. 10 La Rioja (1998), ley 3325 art. 4 Misiones(1996),
ley
2212 art. 14 Neuqun (1997) entre otras.
184 CNCiv., Sala F, 27/2/96, J.A. 1996-III, sntesis, E.D. 171-104 y L.L. 1996-C-577; conf. Sala E,
14/5/97, L.L.1997-E-655. CNCiv; Sala E. 1996/09/19.B., R. A. y otros c. C., A. P. L.L., 1998-D,880
(40.661-S). CNCiv, Sala E, 1997/05/14. B., M.C.c.A., E.M. L.L. 1997-E,654. CNCIv, Sala F,
1996/02/27. L.L. , 1996-C,577.
185 CNCiv., Sala A, 21/5/96, E.D. 173-529 y L.L. 1997-B-517 con nota de Muiz, Roberto F.
Violencia familiar y menores
182

73
tenencia de los menores y slo en forma complementaria la restitucin al inmueble
en que habitaba el demandado con sus hijos menores con la sola invocacin de
que
aquel perteneca en propiedad a la actora. Se sostuvo, asimismo, y tomando en
consideracin que toda decisin judicial debe cuando existen menores
involucrados, consultar primordialmente su inters e inspirarse fundamentalmente
en lo que resulte ms conveniente para su proteccin, que es razonable postergar
la
exclusin para una vez reunidos en el expediente suficientes elementos de
juicio.186

La ley bonaerense de proteccin contra la violencia familiar ha establecido


un procedimiento que dista de ser contradictorio y que permite adoptar las
medidas urgentes que correspondan.
Analgicamente puede sostenerse, siguiendo la tendencia marcada por la
doctrina judicial sentada por los juzgados nacionales, que la aplicacin de la
norma
en estudio no debe buscar eludir el cumplimiento de los trmites exigidos por el
ordenamiento jurdico (Vg. en vez de entablar demanda de divorcio o separacin
personal, la vctima denuncia el maltrato fsico o psquico solicitando la exclusin
del hogar del agresor)187
Esta es una prctica diaria que se ve en nuestros tribunales, ya que la ley
12.569, al igual que su par nacional, ofrece la ventaja de ser un trmite urgente y
la
posibilidad de ser realizado, como ya dijramos, sin patrocinio letrado obligatorio
consagrando de esta manera una va procesal ms rpida que la prevista para
cada accin en particular.
Creemos igualmente que si en un caso se disfraza la pretensin como
autosatisfactiva cuando hubiera correspondido recurrir a otras acciones y frente a
la hiptesis de que se configuren los supuestos de violencia, deben dictarse las
medidas protectoras contra la violencia con la urgencia exigida, aunque existan
otras acciones o vas procesales para obtenerlas.188
Por otra parte, existiendo un juzgado donde se encuentren tramitando los
juicios de alimentos, tenencia, rgimen de visitas y divorcio vincular, las medidas
vinculadas con los hechos de violencia familiar deben plantearse en la jurisdiccin
de ese juzgado.189
D.J. 1997-1-229
CNCiv., Sala C, 30/9/97, P.,V.E. v. G.L., J.A. 1998-II-296.
188 Lloveras, Nora.; Violencia Familiar J.A. 1999-I-875.
189 CNCiv.,Sala B, 1997/02/25. C.,A. c. A.,F. L.L. 1997-C,1004, J. Agrup., caso 11.643.
186
187

74
VI.- LAS MEDIDAS.
6.- Las medidas que debe ordenar el juez competente.
6.1.- Naturaleza jurdica de las medidas y del proceso.
Los grandes males de la maquinaria judicial y los magros resultados en
cuanto a eficacia y prontitud de respuestas de los reclamos de la gente llevan a la
necesidad de un cambio urgente el cual es propugnado por la doctrina de fines de
siglo pasado.
La herramienta procesal debe ser conocida por todos como el instrumento
que posibilite el real acceso a la justicia de la poblacin y el que se erige en el
ideal
a la hora de solucionar las controversias de los justiciables, pero se advierte desde
antiguo que la lentitud de los procedimiento judiciales puede aparejar el cierto
riesgo de que la composicin del conflicto resulte tarda y, a su vez, que mientras
se aguarda el normal desenlace se alteren, deliberada o involuntariamente, las
circunstancias fcticas y jurdicas existentes al momento en que se reclam la
intervencin del rgano jurisdiccional, tornando de esta manera ilusoria la
resolucin judicial.190

Con sta finalidad el procesalismo moderno procura el reforzamiento y


ampliacin de la proteccin cautelar a fin de evitar el riesgo de una sentencia
favorable pero ineficaz por tarda, teniendo esta corriente de pensamiento como
uno sus pilares distintivos el mejoramiento del sistema judicial.
Algunas de las vas para lograr esta mejora es a travs de la inmediacin y la
oralidad, el activismo judicial repotenciado, el ensanchamiento del elenco de los
legitimados y la ampliacin de la proteccin cautelar para evitar una sentencia
ineficaz.191
Es en este camino donde la doctrina ha comenzado a elaborar el concepto de
proceso urgente como gnero que comprende en su seno a las medidas
cautelares, pero tambin a otros tipos de resoluciones diferenciables y con
Kielmanovich, Jorge L.: Medidas Cautelares pgs. 135 y sgtes. Ed. Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires 2000.
191 Saux, Edgardo Ignacio: Reflexiones sobre la condicin posmoderna y sus proyecciones
jurdicas, JA 1995-II-953.
190

75
caracteres propios como lo son las resoluciones anticipatorias y las medidas
autosatisfactivas.192
Morello193 describe a estos procesos urgentes como los procedimientos que
tienen como nico objeto la prevencin o cesacin de un dao,
independientemente de los reclamos que las partes puedan formular en otros
procesos de conocimiento, siendo la nota caracterstica de stos, la prevalencia en
el trmite del principio de celeridad, el cual obliga a reducir la cognicin y a
postergar la bilateralidad, con la finalidad de acordar una tutela eficaz.194
En este mismo sentido en el Congreso Nacional de Derecho Procesal de
Corrientes de 1997195 se defini a los procesos autosatisfactivos como una
solucin
urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una respuesta
jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y expedita
intervencin del
rgano judicial. Posee la caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no
depende de
la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin principal.
Tambin se dijo en ese foro que resulta imperioso reformular la teora cautelar
ortodoxa, dndole as cabida legal a los procesos urgentes y a las llamadas
medidas
autosatisfactivas.196
En este contexto ubicamos a las leyes de proteccin contra la violencia
familiar dentro de los llamados procesos urgentes, razn por la cual
analizaremos las caractersticas de stos ltimos partiendo desde la mejor manera
que consideramos apropiado su estudio que es diferencindolos de las clsicas
medidas cautelares.
Las medidas cautelares son verdaderos anticipos jurisdiccionales que
pueden solicitarse antes, simultneamente o posteriormente a la iniciacin de la
De los Santos, Mabel A. : Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas en J.A.
1997IV-800.
193 Morello, Augusto Mario : La cautela satisfactiva, en J.A. 1995-IV-414.
192

De los Santos, Mabel A.:La medida cautelar innovativa y el anticipo de la sentencia: su


ubicacin entre los llamados procesos urgentes, J.A. 1996-I-633.
195 XIX Congreso de Derecho Procesal de Corriente 1995. Libro de Conclusiones.
196 XIX Congreso de Derecho Procesal de Corriente 1995. Libro de Conclusiones. 8)...9)Su dictado
est sujeto a los siguientes requisitos: Concurrencia de una situacin de urgencia, fuerte
probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de
la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial. 10) Hasta tanto se regule legalmente la medida
autosatisfactiva, puede fundamentarse su dictado en la potestad cautelar genrica o en una vlida
interpretacin analgica extensiva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan
diversos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas."
194

76
demanda.197 La demostracin de la verosimilitud del derecho, el peligro en la
demora y el otorgamiento de la contracautela, constituyen los presupuestos de
admisibilidad y de ejecutabilidad de las mismas.
Esta clase de medidas son de carcter instrumental en cuanto carecen de un
fin en s mismas y slo pueden existir subordinadas y en forma accesoria a un
proceso principal, siendo otras notas distintivas la provisionalidad y la
mutabilidad.198
Si bien en los procesos de familia las medidas cautelares adquieren un
peculiar contorno verificndose profundas modificaciones en torno a su carcter
instrumental, a su proveimiento inaudita pars, a los presupuestos que hacen a su
admisibilidad y ejecutabilidad, a la facultad del rgano para ordenarlas, la
legitimacin de las partes para solicitarlas y la disponibilidad inmediata de su
objeto, todo ello no las priva de su carcter de tales.199
En cambio los procesos urgentes estn destinados a la resolucin inmediata
de pretensiones con carcter definitivo, hacindolo con autonoma propia, es decir,
se trata de un proceso independiente, que no es accesorio de otro principal, que
se
agota en s mismo y que finaliza con el cumplimiento de la cautela requerida pues
no existe otra pretensin que sta ltima.200
A travs de las normas en estudio se crea un procedimiento judicial especial
cuya finalidad no es sancionar al que ejerce la violencia, sino intervenir
preventivamente con el objeto de evitar los abusos y maltratos del tipo que fueran
stos.
El punto central de stas leyes radica en las medidas de proteccin a la
vctima, las que pueden ser dictadas innaudita parte por el juez que entiende en la
causa a fin de garantizar su seguridad e integridad fsica o psicolgica,
encontrndonos de esta manera frente a lo que algunos autores denominan
medidas autosatisfactivas.
Kielmanovich, Jorge J. Medidas cautelares en los procesos de familia, L.L. 1996-A-1199.
Verdaguer, Alejandro C y Rodriguez Prada, Laura: La ley 24.417 de proteccin contra la
violencia familiar como proceso urgente, en J.A. 1997-I, pl. 27 pgs. 833 y sgtes.
199 Kielmanovich, Jorge L.: Medidas Cautelares op. ct.
200 Verdaguer, Alejandro C y Rodriguez Prada, Laura: op. ct.
197
198

77
Si bien las normas califican a las medidas que pueden ser tomadas por el
juez como cautelares, creemos al igual que gran parte de nuestra doctrina201 que
se
trata de verdaderas medidas autosatisfactivas, definiendo a stas ltimas como

aquellas que se toman con carcter urgente y que se agotan con una resolucin
favorable, no dependiendo para su mantenimiento de un proceso principal
ulterior.
Peyrano202 sostiene que la medida autosatisfactiva procura solucionar
coyunturas urgentes. A su criterio se agotan en s mismas y se caracterizan por:
- La existencia del peligro en la demora.
- La fuerte probabilidad de que sean atendibles las pretensiones del
peticionante, no bastando la mera apariencia del derecho alegado. En razn de
esta
fuerte probabilidad, normalmente no se requiere contracautela.
- El proceso es autnomo ya que no es accesorio ni tributario respecto de otro,
agotndose en s mismo al ser seguida la demanda por la sentencia.
La ley de la provincia de La Pampa 1918 as como la ley santafesina 11.529
receptan la corriente doctrinaria comentada al denominar en sus art. 18 y 5
respectivamente, como medidas autosatisfactivas a las soluciones que puede
adoptar el magistrado al tomar conocimiento de los hechos denunciados.
6.2.- Requisitos que deben reunirse.
La primer pregunta que surge respecto a los requisitos necesarios para la
adopcin de cualquiera de las medidas previstas por las leyes en estudio, es si es
o
no menester que se renan los presupuestos comunes de las medidas cautelares.
La respuesta a este interrogante depender de la concepcin adoptada con
relacin a la naturaleza jurdica de las medidas en juego, es decir, si entendemos
que se trata de una medida cautelar clsica o si , por el contrario, se trata de lo
que
la doctrina viene denominando medida autosatisfactiva.
Kemelmajer de Carlucci, Ada: La medida autosatisfactiva, instrumento eficaz para mitigar los
Efectos de la violencia intrafamiliar en Revista Foro de Crdoba, ao IX, n48-1998, p.55 y ss.;
Lloveras, Nora, Violencia familiar en J.A. 1999-I-874; Peyrano, Jorge W: Reformulacin de la
teora de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas.
202 Peyrano, Jorge: Una nueva va procesal para preservar el derecho de privaca: el proceso
urgente, Homenaje Escuela Procesdal de Crboda, Ed. Lerner, Crdoba, 1995, p.139 y ss.
201

78
La posicin a tomar no debe olvidar desde luego que la "denuncia por
violencia familiar" es un "proceso urgente" que se agota en s mismo y que no est
condicionado al resultado de un proceso principal.
Sin perjuicio de la posicin que se tome al respecto coincidiremos que son
presupuestos de admisibilidad de las medidas, la demostracin de un grado ms o
menos variable de verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris) y el
peligro en la demora (periculum in mora).
Ello es as por cuanto se aprecia que, de la adopcin de stas medidas al
igual que de la adopcin de las medidas cautelares, puede derivarse un perjuicio
para el afectado, motivo por el cual no debe admitirse que stos instrumentos
puedan ser utilizados sin que se verifiquen los extremos antes invocados.
Sin perjuicio de ello y atento la particular urgencia que impregna stos
procesos, no puede exigirse al denunciante que acredite la verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora y que preste contracautela con el mismo rigor que
se exige para el resto de las medidas cautelares en el derecho de familia, y mucho

menos con el que se exige para las medidas cautelares en general.


Dada la trascendencia que la decisin judicial tiene tanto para quien es
denunciado como para el resto de los integrantes del grupo familiar, el juez, junto
con el peligro en la demora debera considerar que exista o no una fuerte
probabilidad de que sean atendibles las pretensiones del denunciante. 203
En este sentido, la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal ha
considerado reiteradamente que bastar la mera sospecha de maltrato o de una
situacin de riesgo ante la evidencia psquica o fsica que presente el maltratado,
para que el juez se encuentre legitimado para el dictado de las medidas. 204
Sin embargo, teniendo en cuenta la situacin de desamparo de la vctima -en
la que ser determinante su situacin socioeconmica-, y la posibilidad de contar
con el apoyo de su entorno familiar o social, el juez tiene amplias facultades para
ser ms o menos estricto a la hora de hacer lugar al amparo solicitado.
Asimismo, la imposicin de la medida precautoria depender de que exista
una situacin de riesgo que requiera la tutela jurisdiccional de forma urgente 205y
Di Lella, Pedro e hijo. Op. Ct.
CNCiv., Sala A, 25/3/1997, S, A. D. v. G, R. E. s/ denuncia por violencia familiar, L.L. 1997-E241, fallo 95976.
205 CNCiv, Sala F, 1999/08/13 N., M.P. c. N., E, E.D., 188-57.
203
204

79
que la probabilidad de que la denuncia efectuada sea atendible por esta va caso
contrario deber accionarse a travs de los mecanismos legales ordinarios
Para dar por reunidos stos requisitos indispensables, el juez que entiende
en el proceso tiene amplias facultades que facilitan la sustanciacin de toda las
pruebas que considere conducentes a fin de demostrar la verosimilitud de los
hechos denunciados, sin perjuicio de que las partes no las hayan solicitado
pudiendo incluso ordenar de oficio medidas protectoras y ampliar o modificar las
que se peticionan.206
En este sentido no corresponde desestimar la denuncia por violencia
familiar si previamente el juez no adopt las diligencias tendientes a verificar la
verosimilitud de los hechos a fin de determinar si lo reclamado excede la materia
por la ley.
La ley bonaerense (12.569) no exige como requisito para la admisibilidad de
las medidas la necesidad de prestar contracautela. Nosotros entendemos que la
solucin de la ley es acertada, ya que la finalidad tuitiva de la norma se vera
postergada si la toma de las medidas urgentes dependiese de la prestacin previa
de la caucin.
Lo que el legislador quiso privilegiar fue la urgencia de la tutela de la
persona presuntamente damnificada por sobre los eventuales intereses del
victimario.
Con todo lo dicho, vemos que no basta la mera denuncia del hecho para que
prospere la accin, pero tampoco es necesario que exista una certeza o
conviccin
de los hechos denunciados sino que ser suficiente la sospecha del maltrato o de
la
situacin de riesgo, esta solucin se ve equilibrada por la necesaria temporalidad
de la medida.

Parte de la doctrina207 sostiene que el denunciado debe ser odo antes de ser
adoptadas las medidas con la finalidad de garantizar el debido proceso, pero
muchas veces la problemtica de la violencia intrafamiliar no permite sta
posibilidad, vindose postergado el derecho del denunciado para una etapa
CNCiv, Sala M. 1999/5/12. J.A. 2000-I-323.
Grosman, Cecilia y Martinez Alcorta, Irene: Una ley a mitad de camino. La ley de proteccin
contra la violencia familiar L.L. 1995-B, Sec. Doctrina ; Morello, Augusto Mario, El proceso justo,
L.L. 1990-C-808.
206
207

80
posterior en la que se encuentre superada la situacin de peligro o urgencia
originarias.
Por otro lado no debe perderse de vista que en muchas oportunidades el
agresor al tomar conocimiento de la denuncia efectuada castiga a la vctima y/o al
resto del grupo familiar, o se flagela a s mismo, con resultados muchas veces
fatales, lo que torna an ms complicado la problemtica de poder garantizarle los
derechos constitucionales del denunciado.
El derecho a ser odo se posterga en el tiempo, sin perjuicio de que deber
valorarse en cada caso la urgencia de la problemtica familiar con el objeto de
tratar de garantizar lo mximo posible la defensa en juicio.
En consecuencia no desconocemos que de esta manera podra llegar a verse
lesionando el derecho constitucional de defensa en juicio del denunciado, pero la
salvaguarda de la integridad psico-fsica de la presunta vctima justifica en los
casos de urgencia que se adopten las medidas de proteccin necesaria sin que
sea
odo el presunto autor de los hechos con antelacin, situacin que por ser limitada
en el tiemppo resta gravedad a la indefensin.
Es el juez quien debe decidir ante cada caso en concreto si la urgencia de la
situacin permite o no la prevalencia del derecho del presunto agresor a ser
escuchado.
Ms all de ello, una vez tomada la medida y superada la supuesta situacin
de riego, el juez debe llamar a una audiencia a fin de que el denunciado tenga su
oportunidad de plantear su defensa.
6.3.- Qu medidas puede ordenar el juez?
Cada legislacin provincial enuncia algunas de las medidas que debe o
puede ordenar el Juez o Tribunal con el objeto de, por un lado poner fin de manera
inmediata a la situacin de violencia, y por otro evitar su repeticin en lo sucesivo.
Las medidas estipuladas en las distintas normas son: la exclusin del hogar
del presunto actor de la vivienda donde habita el grupo familiar o el reintegro del
que ha debido salir del mismo por su seguridad personal; la prohibicin para el
agresor de acceder al domicilio o lugares de trabajo, estudio y/o esparcimiento de
la presunta vctima, fijndose un permetro de exclusin para circular o
permanecer; la restitucin de los efectos personales al peticionante; proveer
81
asistencia mdica, psicolgica y jurdica a travs de organismos pblicos y/o
privados; otorgar la guarda provisoria en el caso de que la vctima fuese menor de
edad, fijando, tambin de manera provisional una cuota alimentaria en su favor.
La enumeracin de las medidas no es taxativa. Algunas leyes provinciales

estipulan expresamente ste carcter meramente enunciativo y otras establecen


una clusula residual con al finalidad de superar las discusiones generadas en
torno a la ley 24.417, como la utilizada por la ley bonaerense la cual autoriza al
juez
a tomar toda otra medida urgente que estime oportuna para asegurar la custodia
y la
proteccin de la vctima(art.7).
El derecho comparado ilustra sobre la diversidad de medidas que pudieron
preverse en el precepto. As por ej., la ley de Costa Rica establece que el
magistrado
podr prohibir que se introduzcan o mantengan armas en la casa habitacin;
decomisar las armas en poder del presunto agresor; suspender el derecho de
visitas; ordenar la reparacin en dinero de los daos ocasionados, entre otras. La
ley colombiana, por su parte, prev la obligacin de acudir a un tratamiento
reeducativo y teraputico cuando el agresor ya tuviese antecedentes en materia
de
violencia familiar.
6.4.- El plazo para la adopcin de las medidas.
En lo relativo al plazo que tiene el magistrado interviniente para la adopcin
de la medida idnea a fin de impedir la reiteracin de los hechos violentos, las
normas establecen por lo general un plazo que no podr exceder de las 48 horas
a
computarse desde el conocimiento del hecho.
El primer interrogante que surge respecto a sta cuestin es determina en
que momento el juez tiene conocimiento del hecho y desde que momento
comenzar a correr el trmino que establece la ley.
Para algunos el trmino comienza a computarse una vez recepcionada la
denuncia y es durante el transcurso del mismo que se deber, no slo resolver
sobre la procedencia y admisibilidad de la denuncia, sino adems, habr de
producirse la prueba necesaria a los fines de acreditar la verosimilitud del derecho
que se invoque.
A la luz de lo expuesto, no es descabellado considerar que el plazo legal
establecido resulta en la mayora de los casos insuficiente a la hora de ponderar la
82
procedencia de la pretensin y la eleccin de la ms idnea o apropiada para cada
caso concreto; pero tambin se debe contemplar, que dicha sumariedad obedece
a
la urgencia con que debe ponerse coto a determinadas situaciones de violencia.
Para otro sector de la doctrina el plazo de 48 horas debe computarse desde
que se encuentra acreditado en el expediente los requisitos de admisibilidad de la
denuncia, que no son otros que la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora, sin dejar de lado la fuerte probabilidad de que la peticin sea atendible
por esta va, caso contrario el plazo establecido obliga en la prctica a tomar
medidas que pueden resultar contraproducentes y agravar de esta manera el
conflicto.
Respecto de la vigencia de las medidas ordenadas las normas por lo general
no establecen un plazo determinado dejando librado su cmputo a la valoracin

del magistrado, quien deber a la hora de resolver tener en cuenta los


antecedentes
de la causa y la gravedad de los hechos denunciados. Mientras perduren las
situaciones de riesgo que justificaron la sancin de las medidas, el plazo por el
cual
fueran las mismas dispuestas puede ser prorrogado.
En la prctica, y ante la sobrecarga laboral de muchos juzgados, suele
prorrogarse el plazo establecido originariamente para la vigencia de las medidas,
sin que exista a veces la posibilidad de merituar todos los antecedentes de la
causa
en razn de no haberse producido la totalidad de la prueba ordenada
oportunamente en la misma. Esta prrroga, ms all de ser, en determinadas
ocasiones resuelta sin contar con los elementos necesarios, obedece en muchos
casos a la intencin de evitar una posible reiteracin de la situacin de conflicto.
6.5.- Continuidad del proceso despus de tomada la medida.
La ley bonaerense 12.569 estipula que una vez tomadas las medidas y
recabados los informes necesarios, el juez deber citar a las partes y al Ministerio
Pblico, en caso de corresponder, a audiencias separadas con el nico objeto de
instar a las partes a que, conjuntamente con el grupo familiar, asistan a programas
teraputicos.
83
La asistencia a dichos programas es voluntaria. Dicho criterio, que es el
mismo que orienta a la ley 24.417, fue criticado por Molina,208 quien entiende que
si de acuerdo con el informe de interaccin familiar, el juez advierte la necesidad
de que las
partes hagan terapia, sta debe ser impuesta, sobre todo si en el seno de ese
grupo familiar
existen menores o incapaces ya que stos ltimos exigen una intervencin judicial
preventiva y reparadora caracterizada por la mayor firmeza y eficacia posibles. En
este
sentido, los destinatarios de la indicacin teraputica deben advertir que sus
inasistencias a
la propuesta judicial pueden conspirar gravemente contra el futuro de la relacin
familiar.
Es dable tambin destacar con respecto a este tema la omisin del legislador
con relacin a ciertas cuestiones esenciales relacionadas con el objetivo primordial
que persigue la audiencia que no es otro que el que persigue la propia ley de
proteccin contra la violencia familiar.
Por ejemplo, las normas en su gran mayora no establecen quien debe
proveer las coberturas mdica, psicolgica y jurdica, y ante la realidad de que en
muchos casos las partes no cuentan con los recursos econmicos necesarios para
costearse stos servicios y frente a la realidad de que las instituciones pblicas
como hospitales, consultorios gratuitos y centros especializados en temas de
violencia (Centros de la Mujer, Centros de la Niez, etc) se encuentran
actualmente
saturados de trabajo, con insuficiencia de recursos humanos y tcnico,

imposibilitados de esta manera para asistir a los afectados de manera inmediata,


la
finalidad a que hacamos mencin se ve frustrada y olvidada.
La situacin referenciada hace que en muchas oportunidades se vea el
magistrado ante el dilema de contar con la voluntad de los interesados para
acogerse a un tratamiento teraputico determinado, pero tambin frente a la
carencia de una institucin estatal que pueda proveerlo.
El Manifiesto acerca de la Ley de Violencia Familiar209, celebrado en la
ciudad de Morn el 29 de marzo de 2001, con motivo de la promulgacin de la ley
12.569, arrib a la conclusin de que la norma presenta una gran falta de
Molina, Alejandro en Sanz, Diana-Molina, Alejandro, Violencia y abuso en la familia, Editorial
Lumen/Humanitas, Buenos Aires 1999.
209 Encontrndose presentes magistrados y funcionarios del Tribunal de Familia, de los Juzgados
de
menores, miembros de las Fiscalas de Cmaras, de las Unidades Funcionales de Investigaciones,
Centro de Asistencia a la Vctima, Ministerio Pupilar, Defensora General en sus secretaras Penal
y
Civil, de las Unidades Funcionales de Defensoras del fuero Civil y Comercial del Departamento
Judicial de Morn, de los Juzgados de Paz de los partidos de Hurlingham, Ituzaing y Merlo.
208

84
coherencia por cuanto no existen los programas de promocin familiar a que
alude. Asimismo los municipios no cuentan en sus jurisdicciones con lugares
donde albergar a las vctimas ni las denominadas casas huspedes y, por ltimo,
las direcciones de Minoridad y Familia se encuentran desbordadas.
El art. 16 de la ley bonaerense 12.569 dispone: De las denuncias que se
presenten se dar participacin al Consejo de la Familia y Desarrollo Humano a fin
de que
brinde a las familias afectadas la asistencia legal, mdica y psicolgica que
requieran, por s
o a travs de otros organismos pblicos y de entidades no gubernamentales con
formacin
especializada en la prevencin y atencin de la violencia familiar y asistencia a la
vctima.
Pero este precepto lamentablemente fue vetado por el decreto 4276/2000 210,
situacin que agrava en mayor medida el conflicto recin descripto, ya que la ley
crea el Consejo de la familia y Desarrollo Humano con la finalidad de asistir a los
Juzgados con competencia en la materia y con el objeto principal de prestar toda
la
ayuda al Poder Judicial para que puedan realizarse las intervenciones y
derivaciones necesarias en cada caso.
Asimismo, de la lectura del art. 11 de la ley 12.569 surge que el nico
propsito de la audiencia es avenir a las partes por separado a asistir a un
programa teraputico en caso de ser ste necesario, obviando toda posibilidad de
acuerdo o conciliacin entre las partes.
Sin perjuicio de no haber sido previsto por las normas el juez puede llamar
a las partes a una audiencia conjunta con la finalidad de que participen ambas
partes en la toma de decisiones como, por ejemplo, el rgimen de tenencia
provisorio, los alimentos y el rgimen de visitas respecto de los menores.

Sobre este tema alerta Grosman211 que hay responsabilidad del estado
cuando no desarrolla programas destinados a crear una instancia crtica de
lasprcticas cotidianas relativas a la crianza y educacin de los nios y, al mismo
tiempo, a ofrecer nuevos modelos educativos para que los padres puedan
explorarlos.
6.6.- La prueba.
6.6.1.- El diagnstico de interaccin familiar y el pedido de informes.
L.A. 2001-A-793.
Grosman, Cecilia P.: El maltrato infantil en la familia, en Violencia familiar dir. Cadoche,
Sara Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 175.
210
211

85
Las leyes en estudio establecen en su gran mayora que luego de adoptada
la medida autosatisfactiva el juez deber requerir un diagnstico de interaccin
familiar efectuado por peritos de diversas disciplinas para determinar los daos
fsicos y/o psquicos sufridos por la vctima, la situacin del peligro y medio social
y ambiental de la familia.
El plazo del requerimiento no podr exceder de 48 horas a contar desde la
denuncia o desde que se ha tomado la medida, teniendo siempre en cuenta la
gravedad del caso.
Este diagnstico tiene como objeto acreditar la verosimilitud de los hechos
denunciados a fin de instruir al juez acerca de las causas de los mismos y del
tratamiento que resulte idneo tomando en cuenta la posible evolucin que pueda
tener. Por este motivo, deben diagnosticar los daos fsicos, psquicos y los
indicadores de la eventual situacin de riesgo existente y el modo en que se
relacionan los miembros del grupo familiar en crisis.212
Por esta razn creemos que lo apropiado es que ste diagnstico sea
requerido con anterioridad al dictado de la medida ya que es de suma importancia
para el mismo que la evaluacin de la interaccin del grupo familiar se haga con
todos sus integrantes, cosa que no se podr realizar si la medida que tom el
magistrado actuante fue la de excluir al presunto agresor. Consideramos que en
stos casos el valor probatorio de esta medida se ve menguado
significativamente.
El magistrado podr prescindir de la pericia mencionada cuando se adjunte
a la denuncia un diagnstico efectuado por profesionales o instituciones pblicas o
privadas.
Asimismo el juez se encuentra facultado a solicitar, en caso de considerarlo
necesario, un informe al lugar de trabajo y/o lugares donde tenga actividad la
parte denunciada, a los efectos de tener un mayor conocimiento de la situacin
planteada. As tambin deber solicitar los antecedentes judiciales y/o policiales
del denunciado con el objeto de conocer su conducta213.
6.6.2.- Facultades del magistrado.
Lamberti- Sanchez-Viar. Violencia Familiar y abuso sexual Editorial Universidad, Buenos
Aires 1998.
213 Conf. art. 9, ley 12.569
212

86
La jurisprudencia nacional214 ha reconocido en reiteradas oportunidades que
el juez que entiende en una causa por violencia familiar tiene amplias facultades
para sustanciar las pruebas destinadas a demostrar la verosimilitud de los hechos,

aunque las partes no las soliciten, y tambin pueden ordenar de oficio medidas
protectoras, ampliar o modificar las peticionadas.
Estas facultades previstas en el art. 4 de la ley 24.417, deben servir de
instrumento para tutelar el bien jurdico objeto de proteccin, entre los que se
encuentra la de repeler actos de perturbacin del grupo conviviente, sobre todo
cuando la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora se encuentran
configurados.
El trmite previo en la ley de violencia familiar no debe dejarse librado
exclusivamente a la iniciativa de las partes, sino que impone al juez el deber de
adoptar medidas tendientes a comprobar los daos fsicos o psquicos sufridos por
las vctimas, proporcionndoles una serie de alternativas de accin, incluso de
prevencin y asistencia. Y las medidas all previstas no son taxativas, sino
meramente ejemplificativas, pues no cierran el espectro de posibilidades para
hacer efectiva la tutela jurisdiccional.6.7.- El problema del abuso del derecho tanto del actor como del
demandado.
Sentada la necesidad de afirmar enrgicamente la existencia de los derechos
subjetivos, es necesario cuidar los excesos en que suele incurrirse en el ejercicio
de
ellos.
La ley reconoce los derechos subjetivos con un fin til y justo, pero
determinadas circunstancias los tornan injustos en algunas de sus consecuencias
que no fueron previstas por el legislador.
Sin entrar a analizar en el presente trabajo el acierto lgico y gramatical de la
expresin abuso del derecho, trataremos de vislumbrar como juega sta doctrina
que
se ha abierto camino en el pensamiento contemporneo, ms enrgicamente
luego
de la reforma de la ley 17.711, en relacin con el procedimiento previsto por las
leyes de violencia familiar.
Cundo estamos ante un ejercicio abusivo del derecho?
214

C.Nac.Civ., sala H, 16/7/97, B, S.M. v R, G. R., 1999-II, sntesis.

87
La reforma de la ley 17.711 ha modificado la redaccin del art. 1071 del Cd.
Civil de la siguiente manera: El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto.
La ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare
los fines
que aqulla tuvo en miras al reconocerlo o al que exceda los lmites impuestos por
la buena
fe, la moral y las buenas costumbres
La aplicacin de la teora en estudio supone el ejercicio de un derecho
dentro de los lmites fijados por la ley que lo otorg partiendo de la idea de que no
puede ser puesto al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo o de
la mala fe, ya que ese proceder inmoral no puede ser amparado por la ley.215
Cabe preguntarse, por consiguiente, cul es el criterio que ha de permitir a

los jueces resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente y cmo debe
fijarse el lmite entre lo que es lcito y lo que es abusivo, puesto que la ley no lo
establece.
De acuerdo a un criterio habra abuso cuando se ha ejercido un derecho sin
inters alguno y con el nico propsito de perjudicar a los terceros. Segn un
segundo criterio habra abuso cuando se ha ejercido en contra de fines
econmicos
y sociales que inspiraron la ley en la cual se lo otorg; y finalmente una tercera
posicin sostiene que estamos frente a un abuso cuando se lo ha ejercido en
contra
de la moral y las buenas costumbres. Todos estos criterios fueron tenidos en
cuenta
por al norma del art 1071 del Cd. Civil.
En consecuencia, no siempre un derecho est protegido por la ley, para ello
debe tratarse de un ejercicio regular, es decir, justo, legtimo, normal.
De esta manera el magistrado en su resolucin debe tener en cuenta si
existe: 1) intencin de daar, 2) ausencia de inters, 3) si se ha elegido entre
varias
maneras de ejercer el derecho, aquella que resulte ms daosa para los otros, 4)
si
el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo, 5) si la conducta es contraria a las
buenas costumbres, 6) si se ha actuado de manera no razonable. 216
Si bien la enunciacin recin esbozada sirve como gua nadie desconoce que
casi todos los ordenamientos fallan a la hora de responder aquella pregunta
bsica:
dnde termina mi derecho y comienza el del otro?
Borda, Guillermo A.: Manual de Derecho Civil. Parte General. 18 edicin actualizada.
Editorial Perrot. Buenos Aires. 1996.
216 Borda, Guillermo A.: op. ct. Pgs. 33 y ss.
215

88
Haciendo extensivo ste interrogante a la problemtica de la violencia
familiar podemos reformularlo en los siguientes trminos:
No facilita el proceso previsto por las leyes de violencia urgente o
autosatisfactivo- el abuso del derecho que stas normas les acuerdan a las
presuntas vctimas?
Cul es el criterio que debe primar en la resolucin del magistrado?
Se le aplica a stos proceso el art. 208 del Cd. de Proc. Civil y Com. frente
el hecho comprobado del abuso o exceso del derecho?
Como vemos, dentro de la temtica relativa al abuso del derecho nos
encontramos con otro problema que es el abuso del proceso, tema que adquiere
especial relevancia en el marco de las medidas autosatisfactivas.217
Pero lo cierto es que el juez debe tener certeza suficiente al despachar un
pronunciamiento interinal y que el grado de ste conocimiento estar siempre
dado por la entidad de la prueba aportada, donde la escrita alzar toda su estatura
conviccional, pero no puede descartarse o desconocerse que en algunos el
despacho interino se obtenga abusando de las prerrogativas que el ordenamiento
o

la jurisprudencia conceden al actor.218


Creemos que la manera de mitigar ste problema est en cabeza del
magistrado quien cuenta con amplias facultades a fin de comprobar tanto la
verosimilitud del derecho invocado como la urgencia en que la medida sea
satisfecha a travs de ste proceso urgente.
6.8.- Recursos.
Respecto a la existencia y clase de recursos contra las medidas
autosatisfactivas, depender de lo dispuesto en la ley especial y, en subsidio, por
el
ordenamiento procesal local.
Si bien la ley 24.417 nada estableci respecto a la apelabilidad de las
medidas, la jurisprudencia capitalina llen el vaco legal aplicando en reiteradas
Carbone, Carlos A.: Las medidas autosatisfactivas y las sentencias anticipatorias como
proyeccin de un nuevo principio general del derecho de raz procesal. En J.A. octubre 20 de
1999.
Buenos Aires. nmero 6164. pgs. 7 y sgtes. La relevancia de esta cuestin amerit que se
convirtiera en el tema central de investigacin del ao 1999 del Ateneo de Estudios del Proceso
Civil de
Rosario
218 Carbone, Carlos A.: op. ct.
217

89
oportunidades las normas procesales generales previstas en el Cdigo Procesal
(arts. 38, 242, 253 del C.Pr.)
La Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci219, comparte la doctrina sentada en
ste aspecto sealando que, ante la ausencia legal, corresponde aplicar
analgicamente las normas procesales locales relativas a las cautelares tpicas,
resultando
por ende apelables las medidas segn se prevea o no su apelabilidad.
En este sentido, algunos autores sostienen que en el orden nacional
proceden los recurso de reposicin, reposicin con apelacin subsidiaria y
apelacin. Est ltima siempre en relacin y si la medida se concedi corresponde
que no tenga efectos suspensivos caso contrario, la apelacin tiene efectos
suspensivos en razn de que nada debe cumplirse.220
La ley 12.569 hace lugar a las crticas vertidas contra su par nacional y
establece que la resolucin que ordena llevar a cabo alguna de las medidas
previstas en el art. 7 del mismo cuerpo legal, pueden ser apeladas debiendo ser
concedido el recurso en relacin y con efecto devolutivo ( art. 23, 2do prrafo ley
12.569). Asimismo, la decisin que aplique las sanciones previstas por el art. 14
deber estar debidamente fundada y la apelacin deducida contra ella ser
concedida con efecto suspensivo (art. 14, 2do prrafo, ley 12.569.)Por ltimo, el
pedido de informe contemplado por el art. 9 puede ser recurrido, debiendo ser
concedida la apelacin en relacin y al solo efecto devolutivo (art. 10.)
Las dems leyes provinciales en su gran mayora no establecen norma
alguna referida a la apelabilidad de las medidas adoptadas por el juez
interviniente.
6.8.1.- Procedimiento ante los Tribunal de Instancia nica del fuero de
Familia de la Provincia de Buenos Aires.221
Recordemos que la ley 11.453 de creacin de los Tribunales de Instancia

nica del fuero de familia(222), desde una perspectiva amplia conjuga la actuacin
Kemelmajer de Carlucci, Ada La medida autosatisfactiva, instrumento eficaz para mitigar los
efectos de la violencia intrafamiliar , Revista Foro de Crdoba, ao IX, n48-1998, pg. 55 y sgtes.
220 Lamberti y Snchez, op. ct. Pg. 73.
221 Rige el art. 852 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires,
incorporado por la ley 11.453, sancionada el 14-10-93, promulgada el 4-11-93 y publicada en el
B.O.
el 29-11-93. Introduce como Libro VIII, los arts. 827 a 853.
222 Reformada por la ley 12.318
219

90
del Tribunal en pleno, del juez de trmite, presidente del tribunal223 , y de un juez
individual previamente sorteado(224). Este ltimo supuesto previsto, antes de la
reforma introducida por la ley 12.318, solo para el caso de los divorcios
consensuados por presentacin conjunta, (art. 838 tercer prrafo del CPCC),
extendindose luego dicha posibilidad a otro supuestos, cuando el Tribunal lo
disponga por resolucin fundada.(225)
Ello as y conforme se infiere del art. 838 del CPCC, es el juez de trmite
quien acta en los casos de violencia familiar como verdadero juez unipersonal.
Es
quien lleva adelante no slo la instruccin sino la faz decisoria del proceso; y quien
debe tomar y extremar las medidas que sean necesarias para procurar el cese de
la
situacin de violencia presentada. De esta manera, an tratndose de un tribunal
colegiado, se mantiene la celeridad exigida para el trmite de este tipo de
procesos.
La conformacin plenaria queda reservada, entonces, slo para los
supuestos mentados por la propia ley, en coincidencia con razones que asientan
en
la mayor complejidad de la causa.
La estructura misma del Tribunal de Familia y su mecanismo de
funcionamiento crea particularidades en el esquema recursivo que pueden
sintetizarse en las siguientes pautas generales(226):
a) En cuanto al tipo de decisiones recurribles habr que distinguir entre
providencias simples dictadas por el juez de trmite, sentencias
interlocutorias del juez de trmite o del tribunal y sentencias definitivas
dictadas por el tribunal o por el juez sorteado(227).
El juez de trmite ser el presidente del tribunal y se rotar anualmente, al igual que la
presidencia (art. 54 ter de la ley 5827, texto segn ley 11.453)
224 Berizone, Roberto O, Bermejo, S. Patricia, Amendolara, Zulma. A.: Tribunales y proceso de
familia Ed. Librera Editora Platense SRL . 2001. pg. 166
225 La norma remite los incisos i),j),k),l),n),o),p),y r) del art. 827 del CPCC referidos a autorizaciones
para contraer matrimonio, autorizaciones para disponer, gravar y adquirir bienes de incapaces,
emancipaciones, habilitaciones de edad y sus revocaciones; los procesos de declaracin de
incapacidad, inhabilitaciones, sus rehabilitaciones y curatelas; internaciones; cuestiones referentes
a
inscripciones de nacimiento, nombres, estado civil y sus registraciones y actas de exposiciones.6 Bermejo, Patricia Los recursos en los tribunales de familia de la Provincia de Buenos Aires (ley
11.453), Rev. Derecho Procesal, N 2, Rubinzal- Culzoni, 1999.
227 Supuesto este ltimo que no se da en el caso de violencia familiar, conforme lo sealado en
oportunidad de analizar el art. 838 CPCC
223

91
b) Segn el recurso impetrado el ad quem estar en el propio rgano o en el
superior. En los recursos ordinarios el circuito se cerrar en el propio
tribunal an cuando difieran el a quo y ad quem, mientras que en los
extraordinarios conoce la Suprema Corte de Justicia de la Provincia.
c) Todos los recursos se interponen fundados; no existe un plazo para
deducirlos y otro para fundarlos; si se los fundare extemporneamente
corresponde su desestimacin in limine.
A los fines de clarificar en debida forma el tema transcribimos a
continuacin el art. 852 del CPCC.
Recursos. En lo pertinente, rige lo dispuesto en el Libro I, Ttulo IV, Captulo IV,
Seccin I, sobre el recurso de reposicin. La resolucin que recaiga har
ejecutoria a menos
que el recurso sea acompaado del de reconsideracin subsidiaria y la impugnada
reuniese
las condiciones establecidas en el ltimo apartado.
Fuera del pedido de aclaratoria, contra la sentencia definitiva slo procedern, en
su
caso, los recursos extraordinarios previstos en la Constitucin y en este Cdigo
para ante
la Suprema Corte de Justicia
Sin perjuicio de los dems supuestos previstos en el presente ttulo, el recurso de
reconsideracin ser admisible nicamente contra las resoluciones dictadas por el
juez de
trmite que causen gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia
definitiva, en los
supuestos en que por el artculo 494 correspondiera la apelacin. Se lo
interpondr dentro
de cinco das mediante escrito fundado del que se correr traslado a la otra parte
por igual
plazo, salvo su planteamiento verbal en la audiencia por cuestiones surgidas en la
misma.
El tribunal el pleno deber resolverlo sin otro trmite, dentro de los cinco das, o en
su caso,
en la misma audiencia.
Dentro de los recursos ordinarios se encuentra el recurso de aclaratoria, el de
revocatoria y el de reconsideracin; y que los extraordinarios son los previstos en
la Constitucin de Buenos Aires: inaplicabilidad de ley o doctrina legal, nulidad e
inconstitucionalidad, adems de la queja y el mecanismo de consulta previsto solo
en algunos supuestos de procesos de declaracin de incapacidad.
- Recursos ordinarios
92
La aclaratoria, tiene por finalidad corregir algn error material, aclarar algn
concepto oscuro o suplir una omisin sin alterar lo sustancial de la decisin y se
interpone por escrito y en el plazo de tres das (228).
La norma en comentario, exclusivamente lo prev para la sentencia
definitiva del Tribunal. Sin embargo, el recurso previsto en los arts. 36 inc.3 y 166

inc. 1 y 2 del CPCC (229), resulta admisible adems contra las resoluciones
interlocutorias del juez de trmite, es decir la casi totalidad de las que se tomen en
el marco de la violencia familiar, y las interlocutorias del pleno, como podra ser la
declaracin de incompetencia del Tribunal.
Es muy importante establecer el lmite de este remedio procesal, por cuanto
si la resolucin atacada la constituye una sentencia dictada por el tribunal en
pleno, y las peticiones formuladas exceden el contenido de una aclaratoria, las
mismas encubrirn un pedido de revocatoria de la sentencia del tribunal, en cuyo
caso solo cabe su desestimacin.Reposicin o revocatoria. Su objetivo es la revocacin o enmienda de una
resolucin, dictada por contrario imperio por el mismo juez o tribunal. ( 230 )
En lo atinente a esta va recursiva el art. 852 hace una remisin a las normas
generales ( Libro I, Titulo IV, Capitulo IV, Seccin I.). Como regula el art. 238, debe
plantearse por escrito en el plazo de tres das de notificada la resolucin a
impugnar o verbalmente si es en una audiencia, cause o no ella gravamen
irreparable. Incluso se sustanciar, conforme art. 240 del CPCC, salvo que la
misma
se dictara de oficio o a pedido de la misma parte que pretende dejarla sin efecto.
La resolucin que recaiga har ejecutoria excepto que se interponga en
subsidio el recurso de reconsideracin.
Reconsideracin: La ley 11.453 admite el recurso de reconsideracin como
recurso especfico del fuero de familia de la Provincia. Su antecedente remite a la
Morello, A.M; Sosa, G.L y Berizone R.O. Cdigo Procesal Civil y Comercial Comentado Pag.
274.
229 En la aclaratoria de oficio el lmite de la facultad consiste en la prohibicin de alterar lo sustancial
de la decisin, y la aclaratoria a instancia de parte, queda limitada a la correccin de errores
materiales, aclaracin de puntos oscuros y decisin de pretensiones omitidas (Conf. SCBA,
23/3/82
Ac. 29.572). Fenocchieto, Carlos Eduardo; Bernal Castro, Beatriz C ; Pigni Enrique E. Cdigo
Procesal Civil y Comercial Comentado art. 166. Ed. La Rocca.
230 Conf. art. 238 Cod. Proc. Civil y Comercial Comentado Fenocchieto- Bernal Castro -Pigni. Cit.).
228

93
ley 7861, si bien existe con diferentes perfiles- en otras regulaciones provinciales
(231).
Al distinguirse la funcin del rgano en pleno de las del juez de trmite, las
decisiones de ste podrn revisarse por aquel por va de reconsideracin,
generndose de tal manera una doble instancia dentro del mismo rgano. El
control de admisibilidad corresponder lo realice el juez de trmite, mientras que
el anlisis de su procedencia le corresponder al Tribunal. Oportunidad en que el
juez de trmite podr incluso rever su postura, particularidad propia del
procedimiento de los Tribunales de familia, en que en que el mismo juez que dict
el pronunciamiento atacado, resuelve la concesin del recurso y mas tarde integra
el rgano que se expide sobre su procedencia.
Adems de esta interposicin en forma directa, el recurso puede plantearse
en subsidio para evitar que la resolucin impugnada por revocatoria quede firme,
siempre que se cumplan con los requisitos de admisibilidad de ste. Se trata del
nico recurso en subsidio previsto en el proceso de familia.
Conforme resulta del art. 852 CPCC, no procede el recurso de

reconsideracin contra una resolucin emanada por el tribunal en pleno.- Recursos extraordinarios
Al tratarse de un Tribunal de Familia de nica instancia y tener por alzada a
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos aires, son de aplicacin
todas las vas recursivas extraordinarias previstas en la Constitucin provincial y
reglamentadas en el Cdigo Procesal.
Recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal: debe cumplir con los
requisitos que le son propios estatuidos por el CPCC (art. 278 y 279 del CPCC),
en
lo pertinente.
Lo que resulta interesante analizar, a su respecto es, si resulta aplicable en
este tipo de procesos la limitacin recursiva derivada del monto del litigio. A su
respecto se ha sostenido que cuando los conflictos familiares carecen de
contenido
Bermejo,Patricia Los recursos de los Tribunales de Familia de la Provincia de Buenos Aires (ley
11.453) en Revista de Derecho Procesal N 2 Ed. Rubinzal- Culzoni. Pg 181 .

94
patrimonial tal recaudo no es exigible, sin embargo en los que contienen valor
econmico, el recurso ser admisible si tal valor supera el tope legal.(232)
Igualmente, es menester cumplir con la carga econmica impuesta por el art.
280 del CPCC, efectuando el depsito previo correspondiente. La excepcin a tal
exigencia estar dada por quienes gocen de beneficio de litigar sin gastos, los
representantes del Ministerio Pblico y los que intervengan en el proceso en virtud
de un nombramiento de oficio o por razn de un cargo pblico.
Recurso extraordinario de nulidad: en cuanto al presente recurso planteado
para los supuestos contemplados en los arts. 168 y 171 de la Constitucin
Provincial, los requisitos de admisibilidad sern los indicados para el recurso de
inaplicabilidad de ley, excepto en cuanto al monto del proceso.
Recurso extraordinario de inconstitucionalidad: procede en los casos en los
cuales se haya controvertido la validez de una ley, decreto, ordenanza o
reglamento, bajo la pretensin de ser contrarios a la Constitucin de la Provincia y
siempre que la decisin recaiga sobre ese tema (art. 299CPCC).
Recurso de queja por denegacin de los recursos extraordinarios: Procede en
caso
de que el Tribunal de Familia declare la inadmisibilidad de un recurso
extraordinario, y se interpone directamente ante la Suprema Corte.
Resulta interesante mencionar tambin aquellos otros recursos que no
resultan compatibles con este tipo de procedimiento. Uno de ellos, y tal vez el
mas importante en cuanto a que constituye ste, el error ms comn, es el recurso
de apelacin. Esta forma de acceder a la revisin de las cuestiones de hecho y de
derecho por errores in iudicando a la Alzada, no existe por ser un tribunal de
instancia nica. (233)
Otro de los recursos ausentes es el ordinario de nulidad, comprendido
segn algunos autores en el de apelacin(234). Como la impugnacin para vicios in
Idem cita anterior.
Se ha resuelto que La ley del rito no prev en el fuero de familia el recurso de apelacin y an
por aplicacin del principio iura movit curia no es viable de aplicacin del recurso de
reconsideracin por cuanto el decisorio atacado se dict por la totalidad e los miembros del
232
233

tribunal, correspondiendo su rechazo in limine Trib. Flia N 1 La Plata, causa FG-3206, RSI 438-97
del 24-4-97 causa 1694, del 26-12.96 publicado en Bermejo, Patricia cit. Ref.
234 Se ha sostenido que constituye una va impugnativa cuya admisibilidad opera con criterio
restrictivo toda vez que siempre que el vicio pueda ser subsanado por el tratamiento de la
apelacin
debe evitarse la anulacin. De los Santos, Mabel El resurso de nulidad (sobre la necesaria

95
procedendo no tiene una regulacin autnoma en el marco de la ley 11.5453,
debern
plantearse por medio de los recursos expresamente previstos.
Tambin resulta ausente el recurso ordinario de queja, previsto para el caso
de denegacin de admisibilidad el recurso de apelacin, por lo que no resulta
admisible.VII.- MEDIACIN EN CASOS DE VIOLENCIA FAMILIAR.
7.- Mediacin en problemas familiares.
El objetivo principal de quien toma conocimiento de un caso de violencia
familiar es asistir a la vctima previniendo la ocurrencia de nuevos hechos de
maltrato y abuso, sin tener en cuenta que el pedido formulado sea la sancin para
el victimario o el resarcimiento para la vctima.
En este sentido los expertos distinguen dos modelos de prevencin de la
violencia familiar, los cuales describiremos brevemente:
Uno de ellos, denominado conciliador, explica la violencia desde lo
psicolgico, poniendo el foco en el rol de la vctima, o en el de ambas partes, en la
generacin/ocurrencia de los hechos de maltrato y abuso. Este modelo es el que
mejor asocia a la mediacin como mtodo apropiado para inhibir la ocurrencia de
nuevos actos de violencia.
El otro modelo es el de aplicacin de la ley que, a diferencia del anterior,
pone el foco en la psicologa del abusador o en el comportamiento de familias e
instituciones pblicas que aceptan o toleran la violencia. En este modelo, la
medicacin no tiene lugar pues es la justicia y sus auxiliares quienes deben actuar
haciendo respetar las normas de derecho que son las organizadoras y
sustentadoras de la armona social. Las desventajas que presenta este sistema
denominado judicial es que puede producir la escalada del conflicto, prolongarlo,
crear depresin y sentimiento de desaliento235.
7.1.- La utilizacin de la mediacin en problemas de violencia familiar.
eliminacin del reenvo en la praxis de las instancias revisoras ordinarias) en Rev. de Derecho
Procesal N 3. Ed. Rubinzal Culzoni. Pg. 189.
235 Perry, Linda Mediation and Wife abuse: a review of the literature. Mediation Quarterly. V. 11,
n4, Summer 1994 en Wagmaister, Adriana M. y Bekerman, Jorge M Mediacin en los casos de
violencia familiar doctrina 993553 ???????

96
Las crticas que se efectan respecto a la utilizacin de la mediacin en
problemas de violencia domstica, se asientan tanto en sus objetivos concretos,
como en sus bases tericas fundantes, en su procedimiento, en sus
caractersticas
distintivas, en la instrumentacin por el mediador y en la teora de la violencia
familiar.
En el derecho comparado, las discusiones acerca de la inclusin de los

procedimientos de mediacin a los procesos de violencia familiar han sido arduas


y lo siguen siendo an hoy, pues existen numerosos argumentos en contra y a
favor de realizar la mediacin en procesos de violencia. Ellos pueden resumirse de
la siguiente manera236 :
ARGUMENTOS EN CONTRA:
1 ) Asimetra radical de poderes, la vctima no tiene la capacidad de
negociar que tiene el agresor y el mediador no equipara, ni puede
equiparar porque la naturaleza propia del proceso de mediacin exige
que ste sea neutral. Y no slo eso, muchas veces ocurre que la
informalidad y celeridad del proceso de mediacin contribuyen a una
mayor desigualdad entre las partes. El desequilibrio de poder entre las
partes otorga menos seguridad a la vctima. Asimismo el carcter
informal y consensual del proceso y la consiguiente falta de reglas
procesales y sustantivas aumenta esta disparidad abriendo la puerta a la
manipulacin y la coercin.
2) Inadecuada capacitacion de mediadores, ya que en muchas ocasiones no
tienen claridad de criterio para determinar qu es lo que persiguen con
la conciliacin familiar (mantener la unidad familiar, preservar el inters
superior del nio, promover la reconciliacin, disolver el vnculo en
forma amigable, etc.).
3) No es posible negociar derechos fundamentales que afectan la integridad
fsica y psquica de la persona, por cuanto no se castiga al golpeador y la
vctima termina compartiendo la responsabilidad por la conducta ilcita
de ste, bastando la promesa del golpeador de no reincidir en su actitud
Ormachea Choque, Ivn , Violencia familiar y conciliacin , Artculo publicado en la revista de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, pgs. 75/105
236

97
impropia. De esta manera, la mediacin sera la bsqueda de la
conciencia de responsabilidad compartida, favoreciendo esta situacin
que el abusador pueda culpar a su vctima y que sta misma se sienta
culpable.237
4) La mediacin establece una igualdad formal entre las partes que genera
un contexto en el que las partes y el mediador deben omitir la conducta
del violento, verificada y verificable clnica y psicolgicamente en la
persona de la vctima. En una mediacin ambos estn equiparados y el
resultado podra ser que la mediacin concluyera en acuerdos cuyo
significado para la vctima sea haber negociado cuanta violencia est
dispuesta a soportar, amn de pedirle a las partes que negocien un
acuerdo sobre un comportamiento futuro.238
5) El mediador no puede asegurar la no reiteracin de la violencia.
6) No existen mecanismos ante el incumplimiento de lo acordado en la
mediacin, adems, ello no implica ninguna sancin punitiva y se estara
aceptando que la violencia no constituye un comportamiento delictivo
que merezca una sancin penal. Debe recurrirse al sistema judicial.
7) El acuerdo logrado y el cese de la violencia o del riesgo en muchos casos
no repara el dao psquico, el miedo, la inseguridad de la vctima.
Si bien estas son slo algunas de las muchas crticas que se vierten respecto

a la utilizacin de este mtodo de resolucin de conflictos, no debe ser descartado


anticipadamente ya que su eficacia y conveniencia depender de las
caractersticas
particulares de cada grupo familiar y del tipo de violencia que exista en su seno.
Resulta determinante frente a la utilizacin de la mediacin establecer con
carcter previo si estamos frente a un caso susceptible de ser mediado, para lo
cual
habr que analizar si se trata de un episodio de violencia leve o grave, el tipo de
dao que ha sufrido la vctima, si ha sido sta amenazada con un arma de fuego,
si
el comportamiento violento es reiterado, etc., todo esto en razn de que frente a la
apariencia de no haber suficiente equilibrio de poder de negociacin, la mediacin
237 Lerman,

Lisa G., Mediation of Wife abuse: The adverse impact of informal dispute resolution
on women. Harvard Womens Law Jornal. V- 1984 en Wagmaister, Adriana M. y Bekerman, Jorge
M Mediacin en los casos de violencia familiar doctrina 993553 ?????
238 Wagmaister, Adriana M. y Bekerman, Jorge M Mediacin en los casos de violencia familiar,
op. ct. pg. 7/18.

98
no es aconsejable. Hay quienes sostienen que no es mediable ningn caso en el
que
haya habido violencia fsica.239
ARGUMENTOS A FAVOR :
1) Descongestiona los despachos judiciales que adems, en la mayora de
los casos, no cuentan con la infraestructura adecuada para recibir a las
partes ni con el personal idneo para llevar a cabo las audiencias. Las
excesivas tareas a cargo del juez muchas veces impiden que ste tome
personalmente las audiencias o le dedique el tiempo que la importancia
de la cuestin requiere. En numerosos casos previo anlisis del caso y
entrevista con las partes- la mediacin es un medio adecuado para
resolver el conflicto, ms adecuado que la va judicial. Por supuesto que
debe ser complementado con el suministro de la informacin adecuada
por parte del mediador a las partes, a fin de conocer la ayuda teraputica
y asistencial de que pueden disponer para lograr una solucin ms
efectiva.
2) Una buena capacitacin del mediador permite eliminar las fallas de
desigualdad entre las partes, inseguridad y temor de la vctima y
posibilidad de incumplimiento del acuerdo, informando a las partes
sobre la mediacin y otras medidas alternativas. Debe implementarse un
sistema de capacitacin especfico en cuestiones de familia, a efectos de
que el mediador, sin perder la neutralidad caracterstica de su funcin,
pueda informar a la vctima sobre los derechos de que goza y acerca de
los centros de ayuda que la pueden asistir ; al igual que informar al
agresor sobre los deberes que tiene para con su pareja y/o grupo
familiar, sanciones de las que puede ser pasible, necesidad de un
tratamiento, etc.. Del mismo modo, el mediador debe informarse sobre la
gravedad del caso, qu es lo que la vctima desea y si existen terceros
que resultaran afectados para definir si la mediacin es el proceso ms

adecuado al caso.
3) Se logra un mayor acceso a la justicia por parte de los agraviados. En
efecto, una vez que las partes acceden a la etapa de mediacin, gozan de
239

Lerman, Lisa G.: op. ct.

99
la asistencia y asesoramiento de los letrados, o del mediador en su caso,
quienes les aconsejarn acerca de los derechos de que pueden
beneficiarse con el acceso a la justicia o, en su caso, tambin acerca de la
conveniencia o no del sistema judicial. Adems, teniendo en cuenta que
el desarrollo de la mediacin implicara el descongestionamiento de los
despachos judiciales, slo llegaran a la justicia los casos que no han
podido mediarse, por lo que la menor carga judicial implicara un
funcionamiento ms eficiente.
4) Se trata al tema de la violencia con la importancia que merece, lo que
dara lugar no slo a un eventual cese de la violencia, sino tambin a que
las partes de acuerdo a la solucin a la que arriben- puedan definir su
situacin respecto a temas conexos, como por ejemplo : tenencia, visita,
alimentos, etc.
5) El objetivo no es la conciliacin sino lograr los mecanismos adecuados
para poner fin a la violencia y a la situacin de riesgo. La mediacin es
un sistema ms eficiente que el judicial, pues este ltimo carece de una
fcil adaptacin en relacin a la constante evolucin de la realidad, las
soluciones que se adoptan terminan siendo rgidas.
En suma, si bien es cierto que el procedimiento de mediacin adolece de
fallas y defectos, existen numerosas propuestas para solucionarlos. No debe
olvidarse pues, que el tratamiento de la cuestin en el mbito judicial no sera muy
diferente, ya que ste ltimo adolece tambin de importantes deficiencias.
Asimismo la mediacin en caso de violencia familiar responde a una doble
necesidad: que cese la violencia y que puedan acordarse nuevas pautas de
relacin
entre los involucrados en ella.240
De acuerdo a nuestra opinin, y tomando como base las experiencias de las
legislaciones del derecho comparado, debera impulsarse un procedimiento de
mediacin adecuado en nuestro pas, el que debera ser planteado como una
herramienta til a la justicia y el que debera ser acompaado de la infraestructura
necesaria, de la capacitacin adecuada y del apoyo institucional suficiente a fin de
Ortenberg, Osvaldo: Mediacin en violencia familiar en Violencia familiar dir. Cadoche, Sara
Noem, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2002. pg. 287.
240

100
trabajar en forma conjunta, organizada e interinstitucional en polticas de
erradicacin, proteccin y prevencin de la violencia familiar.
A nivel nacional, la ley de mediacin N 25.573 establece en el art. 2do. que
el procedimiento de la mediacin obligatoria no ser de aplicacin en los
siguientes
supuestos: ... inc. 6to. : Medidas cautelares hasta que se decidan las mismas,
agotndose

respecto de ellas las instancias recursivas ordinarias, continuando luego el trmite


de la
mediacin.
El logro de la medida autosatisfactiva, no impide que despus se lleve a
cabo una mediacin. Insistimos en que la intervencin de la justicia no tiene que
interrumpir la mediacin, ya que la relacin entre vctima y victimario puede tener
que seguir, como, por ejemplo, cuando hay necesidad de asistencia alimentaria o
se
desea realizar un divorcio consensuado, o cuando los implicados, o alguno de
ellos, desea mantener el vnculo por motivos afectivos, a pesar de la violencia. 241
En ste sentido el art. 5to. de la ley 24417 establece que, el juez, dentro de las
48 horas de adoptada la medida, convocar a las partes y al Ministerio Pblico a
una
audiencia de mediacin instando a las mismas y a su grupo familiar a asistir a
programas
educativos o teraputicos.
De la lectura del artculo se desprende que la audiencia no slo tiene como
finalidad intentar la conciliacin de las partes, sino tambin instarlas acerca de la
conveniencia de tratamientos asistenciales. Al respecto, es necesario efectuar
ciertas acotaciones.
En primer lugar, el trmino mediacin utilizado por la ley resulta
desacertado, no slo porque la mediacin propiamente dicha resulta ajena al
mbito judicial, constituyendo una etapa previa a la instancia, sino tambin porque
el juez no cumple la funcin del mediador.
Como es sabido, la mediacin es un mtodo alternativo de resolucin de
conflictos, en la que una persona, ajena al proceso y a las partes, intenta facilitar
el
acercamiento de las mismas a efectos de crear las condiciones para una
negociacin, sin poder efectuar vlidamente ninguna propuesta siendo un tercero
neutral.
241 Ortenberg,

Osvaldo: Mediacin en violencia familiar en Violencia familiar dir. Cadoche,


Sara Noem. Op. ct. pg. 289.

101
Por ello, creemos que el trmino utilizado por la norma se acerca ms al de
conciliacin, pues el juzgador interviene activamente en el proceso intentando un
acercamiento entre las partes a fin de que stas concurran a programas
educativos
y/o terapeticos.
La conciliacin es la facultad conferida por el art. 36 del CPCCN mediante la
cual el juez puede disponer la comparencia personal de las partes, invitndolas a
solucionar sus diferencias con el objeto de poner fin al litigio o de lograr soluciones
accesorias o vinculadas con alguna cuestin del desarrollo del proceso, sea para
la
solucin del incidente o para simplificar el trmite, pudiendo el juzgador incluso,
proponer frmulas de avenimiento.
Esta facultad judicial de proponer y promover que las partes deriven el
litigio a otros medios alternativos de resolucin de conflicto, luego de la reforma

introducida por la ley 25.488242al CPCCN puede ser entendida como un deber del
magistrado actuante243, ya que la mentada reforma agrega al ttulo del art. 36 la
palabra deberes quedando redactado como deberes y facultades ordenatorias e
instructorias y luego en el texto cambia el verbo podrn por debernantes de
enunciar los actos ordenatorios e instructorios. Asimismo aclara que la propuesta
de frmulas conciliatorias no importa prejuzgamiento.
La audiencia de conciliacin, por su propia naturaleza, debe ser
indefectiblemente celebrada con la presencia del juez, pues constituye un acto
personalsimo que descarta cualquier posibilidad de delegacin (confr. art. 34 inc.
1 del CPCCN)244. Creemos que en el caso de la ley 24.417, la presencia del juez
en
la audiencia prevista por el art. 5to. debe ser obligatoria, pudiendo, tal omisin,
acarrear la nulidad del acto.
Por otra parte, ha de sealarse, que a los fines prcticos, es recomendable
fijar la fecha de audiencia en la misma resolucin en que se dispone la medida,
ello
toda vez que el lapso de 48 horas que la ley establece hace materialmente
imposible que sta se lleve a cabo en tiempo. Es aconsejable tambin que el
juzgado ordene la notificacin con carcter de urgente, en el da o con habilitacin
de das y horas inhbiles para que la misma pueda efectivizarse245.
242 Fecha

BO. ???
Arazi, Roland.: Falta cita ???
244 Palacio, Lino Enrique: Derecho Procesal Civil. T II, pg. 222 y ss. Editorial ??
245 Lamberti, Silvio y Snchez, Aurora: op. ct.
243

102
En el caso de la Provincia de Buenos Aires, el art. 11 de la ley 12.569
establece que adoptadas las medidas enunciadas en el artculo 7, el Juez o
Tribunal
interviniente citar a las partes, en das y horas distintos, y en su caso al Ministerio
Pblico, a audiencias separadas, contando con los informes requeridos en los
artculos 8
y 9. En las mismas, de considerarlo necesario, el Juez o Tribunal deber instar al
grupo
familiar o a las partes involucradas a asistir a programas teraputicos. En caso de
aceptar tal asistencia, ser responsabilidad de las partes acreditar peridicamente
la
concurrencia a los mismos.
De lo expuesto, se sigue que el legislador no parece haber querido que la
audiencia tienda a una conciliacin, pues la asistencia en das y horas diferentes
evita todo contacto o acercamiento entre las mismas. Sin embargo, no debe
pensarse que la facultad judicial de intentar una conciliacin queda excluida. 246
Del mismo modo, no debe olvidarse que, si bien el legislador ha establecido
la comparencia de las partes por separado ello no significa que una audiencia
nica para las partes se encuentre prohibida, dependiendo sta ltima de las
circunstancias del caso y del criterio del juez, mxime si media indicacin mdica
o
psicolgica al respecto.247

Volviendo al mbito nacional, en lo que respecta a la sustanciacin del


procedimiento, a pesar del limitado marco del proceso previsto por la ley 24.417 y
de la brevedad de los plazos, sera conveniente a los fines conciliatorios
implementar un mecanismo rpido y eficaz que permita que, con carcter previo a
la celebracin de la audiencia, se realice la sustanciacin del trmite con el
demandado, pues ello facilitara las posibilidades de acuerdo, no slo porque el
demandado habra tomado conocimiento de la problemtica denunciada, sino
porque tendra la posibilidad de ser odo antes o en el momento de la audiencia.
Aunque en la prctica el corto lapso en que la audiencia debe ser establecida
hace que, en la mayora de los casos, resulte materialmente imposible arribar a la
audiencia una vez sustanciado el pleito.
En el mbito provincial, esta disposicin con ciertas variantes- ha sido
adoptada por la mayora de las legislaciones. A saber :
Di Lella, Pedro y Di Lella, Pedro (h): op. ct.
Sosa, Toribio Enrique: Apuntes procesales sobre la nueva ley de violencia familiar en la
Provincia de Buenos Aires; L.L.B.A.-2001- doctrina, pg. 421.
246
247

103
Ley 12.569 de la Provincia de Buenos Aires (art. 11);
Ley 4.943 de la Provincia de Catamarca (art. 4to. inc.2);
Ley 4.175 de la Provincia de Chaco (art. 5);
Ley 4.118 de la Provincia de Chubut (art. 5)
Ley 5.019 de la Provincia de Corrientes (art. 5);
Ley 9.198 de la Provincia de Entre Ros (art. 11);
Ley 5.107 de la Provincia de Jujuy (art. 18);
Ley 1.918 de la Provincia de La Pampa (art. 12), establecindose
adems la obligatoriedad de la comparecencia bajo apercibimiento de
ser trado el reticente por la fuerza pblica (art. 15);
Ley 6.580 de la Provincia de La Rioja (arts. 11 y 12);
Ley 3.325 de la Provincia de Misiones (art. 5);
Ley 2.212 de la Provincia de Neuqun (art. 11);
Ley 3.040/96 de la Provincia de Ro Negro (art. 19);
Ley 6.542 de la Provincia de San Juan (art. 12);
Ley 5.142 de la Provincia de San Luis (art. 6);
Ley 6.308 de la Provincia de Santiago del Estero (art. 6);
Ley 39 de la Provincia de Tierra del Fuego (art. 9);
VIII.- SANCIONES. TIPOS.
8.- Las sanciones que puede fijar el magistrado.
Si bien la fijacin de una audiencia ha sido establecida en forma unnime
por las legislaciones provinciales, cada una con sus particularidades, en la
mayora
de los casos no parece haber sido advertido por el legislador la necesidad de
implementacin de mtodos de compulsin tendientes a lograr que las partes que
no desean asistir a los programas, lo hagan de todos modos.
As, la ausencia legal de medios tendientes a compeler o sancionar a las
partes ante la inaccin o el desinters demostrado, colocan al juez en una mera
figura sin facultades concretas para actuar, pues carece de las herramientas

necesarias como para intervenir como son las medidas compulsivas, inactividad
sta que, obviamente, no puede serle reprochada.
A pesar de ello, es dable resear algunas previsiones expresamente
contempladas en los siguientes rdenes legales :
104
1) El art. 27 de la ley N1918 de la Provincia de La Pampa dispone : En caso de
que se admitiere la demanda, el Juez fijar algunas de las medidas que se
determinan a continuacin, segn las circunstancias del caso:
i. Apercibimiento, con advertencia de adoptar medidas ms
severas;
ii. La obligacin de someterse a uno o ms programas oficiales,
comunitarios o privados de apoyo, auxilio u orientacin y
tratamiento;
iii. Multa, cuyo monto se fijar teniendo en cuenta la situacin
patrimonial del demandado, no pudiendo ser inferior al
equivalente de un salario mnimo, ni mayor de quince salarios
mnimos, y cuyo pago podr hacerse efectivo en cuotas. El
producido de las multas se destinar a programas de prevencin y
tratamiento de las situaciones de violencia de que trata la
presente ley;
iv. La realizacin de tareas a favor de la comunidad o del grupo
familiar afectado, por el plazo y con el alcance que en cada caso
se determine y;
v . Se podrn ordenar medidas respecto del tiempo libre,
mediante auto fundado y por tiempo tambin limitado.
2) As tambin, la Ley N39 de la Provincia de Tierra del Fuego dispone en su
artculo 5to. lo siguiente : Ante la comprobacin de los hechos denunciados o del
incumplimiento de las rdenes emitidas, el juez determinar la asistencia del
agresor y el
grupo familiar a programas educativos o teraputicos, por el tiempo y modo que
considere
necesario, basado en los dictmenes de los expertos, sin perjuicio de adoptar
alguna o varias
de las siguientes sanciones alternativas, segn las circunstancias del caso:
a. Amonestacin por el acto cometido;
b. Multas pecuniarias destinadas a programas de prevencin y tratamiento de las
situaciones de maltrato, cuyo monto se fijar teniendo en cuenta la situacin
patrimonial del agresor, el que no podr ser inferior a un salario mnimo, vital y
mvil, ni mayor a cien;
c . Realizacin de trabajos comunitarios durante los fines de semana, cuya
duracin se determinar conforme a la evolucin de la conducta del agresor, entre
un mnimo de un mes y un mximo de un ao;
d. Comunicacin de los hechos de violencia denunciados a la asociacin
profesional, sindical u organizacin intermedia a la que pertenezca el agresor.
105
Complementa la norma citada el artculo 6to., que ordena : Durante el transcurso
de

la causa, y despus de la misma por el tiempo que se juzgue prudente, el juez


deber
controlar el resultado de las medidas y decisiones adoptadas, a travs de la
comparecencia
de las partes al juzgado con la frecuencia que se ordene, y mediante la
intervencin de
asistentes sociales.
3) Siguiendo el lineamiento expuesto, la Ley N3040/96 de la Provincia de Ro
Negro establece en su artculo 24to. : Ante la comprobacin de los hechos
denunciados o
del incumplimiento de las medidas adoptadas, el Juez determinar la asistencia
obligatoria
del agresor y del grupo familiar a programas educativo-teraputicos, por el tiempo
necesario
establecido segn los dictmenes profesionales y sin prejuicio de disponer
algunas o varias
de las siguientes medidas del caso:
a. Apercibimiento del acto cometido
b. Realizacin de trabajos comunitarios durante los fines de semana,cuya
duracin se determinar conforme a la evolucin de la anterior conducta del
agresor
o abusador, entre un mnimo de tres (3) meses y un mximo de dos (2) aos, bajo
la
supervisin del Centro de Atencin Integral, que formar peridicamente al Juez
interviniente sobre el cumplimiento de la medida.
Complementa la medida, del mismo modo, la previsin contenida en el art.
25, segn la cual : Durante el transcurso de la causa y despus de la misma, por
el tiempo
que se considere prudente, el Juez deber controlar el resultado de las medidas
adoptadas, a
travs de la recepcin de informes tcnicos peridicos de los profesionales
intervinientes en
la cusa. Asimismo, podr disponer la comparecencia de las partes al Juzgado,
segn las
caractersticas de la situacin, resguardando como medida prioritaria el bienestar
psicofsico
de la persona vctima.
4) La Ley N11.529 de la Provincia de Santa Fe prev en su artculo 7mo. que,
Ante el incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta ley, o la reiteracin
de
hechos de violencia por parte del agresor, el juez interviniente deber bajo
resolucin
fundada y sin perjuicio de las restantes medidas a aplicar, ordenar la
realizacin de
trabajos comunitarios en los lugares que se determinen. Dicha resolucin ser
recurrible
106

conforme lo previsto en el C.P.C. y C. El recurso que se conceda lo ser con


efecto
suspensivo
5) Con igual criterio, la Ley N 12.569 de la Provincia de Buenos Aires
establece en el artculo 14to. : Ante el incumplimiento de las obligaciones
impuestas en
esta ley, o la reiteracin de hechos de violencia por parte del agresor, el Juez o
Tribunal
interviniente podr -bajo resolucin fundada- ordenar la realizacin de trabajos
comunitarios en los lugares que se determinen. Dicha resolucin ser recurrible
conforme
a lo previsto en el Cdigo Procesal Civil y Comercial concedindose el recurso al
solo efecto
suspensivo.
Como vemos, las leyes de La Pampa y Tierra del Fuego, han sido muy
completas en cuanto a las herramientas judiciales tendientes a compeler al
cumplimiento de la medida adoptada. Y tambin lo han previsto, aunque en
menor medida, las leyes de Ro Negro, Santa Fe y Buenos Aires. Notorio es, en
algunos casos, que la facultad judicial de tomar medidas de compulsin es
acompaada por mecanismos de control durante el desarrollo de la causa, como
son las audiencias y los informes que brinden los asistentes u otros profesionales.
El anlisis de lo expuesto nos lleva a plantear el siguiente interrogante
Puede el juez vlidamente compeler a una persona a realizar un tratamiento o
terapia contra su voluntad, en uso de estas facultades legales acordadas?
Aqu se deben tener presente las afirmaciones de las XVII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil 2001- tantas veces mencionadas por sus recientes y
valiosas conclusiones-, en el sentido que si bien cabe reconocer como principio
incorporado a nuestro sistema jurdico, las facultades que tiene toda persona a
disponer de su propio cuerpo, los actos de disposicin del cuerpo reconocen como
lmites, el orden pblico, la moral y los derechos de terceros(conclusiones de lege
lata).
As tambin, al hacer uso de estas facultades el juez deber tener sumo
cuidado, pues en numerosas situaciones puede verse conculcado el inters
familiar
ya que nadie desconoce la problemtica econmica y laboral que se ha instalado
en
la sociedad argentina, es por ello que coincidimos con los Dres. Pedro Di Lella y
Pedro Di Lella (h) en cuanto a que, en muchas ocasiones, la efectivizacin del
trabajo comunitario puede resultar contraproducente en personas que se
107
encuentran en situaciones laborales precarias, o con riesgo de perder su
trabajo248.
Del mismo modo, la comunicacin de los hechos de violencia a las distintas
asociaciones (posibilidad que establece la ley de la Provincia de Tierra del Fuego)
tambin deber ser decretada con especial atencin. Coincidimos en este aspecto
con la acertada opinin de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci249 en el sentido en
que difcilmente la difusin de los hechos de violencia no alcance a la vctima y

lesione an ms- su intimidad.


Las leyes antes citadas introduce una nueva dimensin en cuanto a la
proteccin de la violencia familiar al facultar al tribunal o juez interviniente a
aplicar sanciones al agresor frente al incumplimiento de las obligaciones
impuestas
o ante la reiteracin de hechos de violencia.
De esta manera el juez cuenta con la facultad de ordenarle al presunto
agresor la realizacin de trabajos comunitarios si se dan los extremos requeridos
por la norma.
La conveniencia de la aplicacin de ste tipo de sanciones ha sido
cuestionada por parte de la doctrina, al entender que la aplicacin de una sancin
muchas veces conspirar contra el inters familiar (art. 14 bis) o el del menor (art.
3
inc. 1 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio).
Advirtiendo que en muchos casos la violencia se presenta en grupos
familiares que afrontan problemas econmicos o una difcil situacin laboral,
resultar contraproducente condenar a trabajos comunitarios a personas que
estn
en condiciones de trabajo muy precarias o con riesgo de perder su empleo, ya que
la sancin frecuentemente hace que vean absorbida la mayor parte de su
tiempo.250
Pero no debe olvidarse que muchas veces la sola amenaza de sancin puede
ser una herramienta til para mitigar este problema.
Si bien el modelo fundado en estrategias de control del abusador basada en
restricciones a la libertad ha demostrado su fracaso, as como tampoco parece un
remedio idneo propiciar la ruptura de los vnculos, ste esquema clsico para
Di Lella, Pedro y Di Lella, Pedro (h), op. ct. L.L. 2001-II, pg. 1258
Kemelmajer De Carlucci, Ada:Algunos aspectos procesales en las leyes de violencia
familiaren
Revista de Derecho Procesal 2002-1"Derecho procesal de familia" Ed Rubinzal- Culzoni. Pg. 115
y
ss.
250 Di Lella, Pedro: op ct. L.L. 2001-II, pg. 1258
248
249

108
sancionar a los responsables puede ser en algunas situaciones una alternativa
frente al conflicto familiar.
En este sentido la ley bonaerense, al igual que su par nacional, carece de una
solucin eficaz ya que de acuerdo con la normativa diseada, adoptadas las
medidas, si stas no se cumplen, y si el maltratante no concurre a la audiencia
prevista, la misin del tribunal finaliza, mantenindose el seoro de la
impunidad.251
En Estados Unidos, pas que con mayor intensidad ha estudiado el
problema de la violencia familiar, se han ideado diversos mecanismos para
asegurar el cumplimiento de las medidas y rdenes judiciales que van desde
arrestos que van incrementado su frecuencia ante los sucesivos incumplimientos,
hasta multas y cargos por desacato.
Si bien no compartimos este criterio, no puede negarse que es mucho ms
efectivo que la solucin prevista por el art 11 de la ley 12..569 y 5 de la ley 27.417,

ya que el objetivo de la audiencia muchas veces resulta inapropiado frente al perfil


del autor de los hechos violentos, toda vez que para un tratamiento teraputico
eficaz es indispensable el consentimiento del ofensor.
IX.- PUBLICIDAD.
9.- Finalidad de la publicidad
9.1.- Registro de denuncias.
El art 18 de la ley 12.569 similar al art. 2 del decreto 235/1996 (L.A. 1996-A195) dispone: El Poder Judicial llevar un Registro de Denuncias de Violencia
Familiar
en el que se dejar constancia del resultado de las actuaciones, resguardndose
debidamente
el derecho a la intimidad de las personas incluidas.
Esta registracin tiene una finalidad estadstica con el objeto de detectar
caracteres comunes de vctimas y victimarios, reuniendo informacin que facilitar
el estudio y la prevencin.252
En la prctica diaria de nuestros tribunales bonaerenses y atento no haber
sido instrumentado correctamente, los juzgados con competencia en la materia
incluyen los procesos de violencia familiar en la estadstica mensual que se eleva
Gosman, Cecilia P. y Martinez Alcorta, Irene.: Una ley a mitad de camino. La ley de proteccin
contra la violencia familiar. L.L. T 1995-B. Sec doctrina.
252 Molina, Alejandro.: op. ct.
251

109
tanto a la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Buenos Aires como a la
Cmara de Apelaciones de cada Departamento Judicial, sin las indicaciones
requeridas por el precepto.
9.2.- Prevencin.
El art 15 de la ley bonaerense estipula que El Poder Ejecutivo a travs del
organismo que corresponda instrumentar programas especficos de prevencin,
asistencia
y tratamiento de la violencia familiar y coordinar los que elaboren los distintos
organismos
pblicos y privados, incluyendo el desarrollo de las campaas de prevencin en la
materia y
de difusin de las finalidades de la presente ley.
Se ha juzgado, conforme a las diferentes causas explicativas de la violencia
de carcter social, familiar e individual que deben adoptarse diversas estrategias
para afrontar el fenmeno, como por ejemplo polticas sociales de orden general,
tratamientos especficos de adicciones al alcohol y otras sustancias, diagnsticos
y
terapias para tratar las disfunciones familiares y personales, formacin
especializada del personal que atiende el rea de la familia y la fomentacin de
una
conciencia pblica acerca de la gravitacin del problema.253
La difusin de esta particular realidad a travs de los medios de
comunicacin constituye una forma de control social informal respecto de
conductas que pueden ser encuadradas dentro de los extremos de la ley en
estudio,

ya que le permite al agredido conocer sus derechos y de esta manera ejercitarlos.


253 Grosman,

Cecilia P. y Mesterman, Silvia.: Violencia Familiar. Enciclopedia de Derecho de

Familia. Editorial Universidad. Buenos Aires 1994. Pg. 859 y ss.

SELECCIN

DE

JURISPRUDENCIA

SOBRE

SALUD

SEXUAL

PROCREACION

RESPONSABLE- SALUD REPRODUCTIVA

SUMARIO:
Ligadura de Trompas y Vasectoma.
Mtodos Anticonceptivos.
Consentimiento Informado.
Objecin de conciencia.
Nios/as y adolescentes menores de edad.
Aborto.
Acciones contra la vigencia de las leyes de Salud Reproductiva.
Feto anenceflico. Induccin del parto.

Ligadura de Trompas y Vasectoma:

DERECHO A LA SALUD. Procreacin responsable. Mujer solicita ligadura de trompas


La decisin de solicitar ligadura tubaria bilateral a fin de evitar con certeza embarazos no
deseados, tratndose de una conducta autorreferente, previo consentimiento informado, libre y
esclarecido, importa el ejercicio de un derecho personalsimo en orden a la procreacin
responsable, de su propia salud, y del bienestar de su grupo familiar.
Toda vez que la accionante peticiona se le autorice la ligadura de trompas, en ejercicio de un
derecho personalsimo en orden a la procreacin responsable, (y para evitar sucesivos embarazos
no deseados con las implicancias que ello le acarrea), de su propia salud y del bienestar de su

grupo familiar, respetando su decisin personal , su proyecto de vida, no aparejando perjuicio a


terceros, toda vez que no se trata de un acto abortivo, sino la eleccin de un mtodo anticonceptivo
que se ajuste a su estado de salud, edad, condiciones de vida, etc., considero procedente hacer
lugar a lo pedido."
S. L. Graciela s/autorizacin para intervencin quirrgica" Expte. Nro. 18038 - Juzgado Civil y
Comercial N 2 Olavarra (Buenos Aires) - 25/03/2002

Derechos personalsimos- Aborto teraputico- Esterilizacin- Autorizacin judicial para la


ligadura de trompas- Procedencia de la objecin de conciencia fundada.
I.- La accin de amparo provincial constituye la va idnea para la proteccin efectiva del derecho a
la vida, y su corolario, el derecho a la preservacin de la salud.
II.- Tanto el derecho a la vida, como el derecho a la preservacin y atencin de la salud, gozan no
solo de la proteccin constitucional sino tambin de la emergente de convenciones y dems
instrumentos regionales e internacionales en materia de derechos humanos, hoy con jerarqua
constitucional, a partir de la reforma de 1994 CN y de normas expresas de la nueva Constitucin
de la provincia de Buenos Aires.
III.- La accin de amparo resulta la va adecuada tendiente a la obtencin de una prestacin
mdica concibiendo a la vida y a la salud como derecho positivos- con miras a la expedita
proteccin jurisdiccional, por resultar el amparo la va protectora ms eficaz e idnea para el
resguardo de los derechos en crisis.
IV.- Debe encuadrarse el caso en la figura del aborto teraputico del Art. 86 inciso 1, atento las
inequvocas referencia a la existencia de una feto con gravsimas malformaciones, considerado
inviable conforme a muy fundados criterios mdicos yen base a la autorizada bibliografa
cientfica debidamente individualizada en la pericia mdica. Por tanto, se legitima inclusive desde
el punto de vista tico- la pronta intervencin mdica tendiente a la induccin del parto o a la
eventual cesrea.
V.- Corresponde acceder a la peticin referida a la prctica de una ligadura tubaria bilateral, si
concurren en el caso serias razones de carcter teraputico-preventivo, ya que esta esterilizacin
se presenta como medio eficaz para la proteccin de valores y derechos de raigambre
constitucional, ante el peligro cierto y grave que un nuevo e hipottico embarazo futuro pudiera
significar para la salud e incluso para la vida de la amparista.

VI.- La objecin de conciencia fundada por parte de alguno de los profesionales de la salud, de
ocurrir, debe ser respetada.
VII.- La anticipacin inducida de parte deber practicarse conforme a las reglas de la lex artis, y
segn el criterio que determine el equipo teraputico responsable, debiendo actuarse en todo
momento y dentro de los lmites de lo posible desde el punto de vista tcnico- mdico, con el mayor
respeto a la vida embrionaria, destinada naturalmente a muerte por defectos congnitos.
A., K. , Juzg. Criminal y Correccional de Mar del Plata Nro. 3 (Dr. Pedro Hooft), 5/9/97

Amparo. Vasectoma. Negativa del hospital a practicar dicha intervencin. Objeciones


legales, ticas, morales y religiosas. Riesgos para el paciente. Rechazo de la accin.
Innecesariedad de orden judicial para realizar el tipo de practica medica de que se trata.
Decisin libre del paciente en pleno ejercicio de sus facultades. Artculo 19 de la
Constitucin Nacional. Derecho de disponer sobre el propio cuerpo. Derecho a la
autodeterminacin y a la eleccin del proyecto de vida individual
I.- El amparista manifiesta que a raz de esta situacin que vive toda la familia, y en procura de no
perjudicar ms el futuro de sus hijos habientes, desea que se le practique una vasectoma que
impida, la llegada de mas nios y permita vislumbrar un futuro mejor a los ya existentes. Por otra
parte, dice que la situacin econmica descripta imposibilita que puedan adquirir anticonceptivos,
ya que por poco que cuesten, ascienden al valor de un litro de leche." (Voto en mayora del Dr.
Noel)
II.- Entiendo que en el caso en cuestin no existe ningn acto u omisin que lesione restrinja altere
o amenace derechos constitucionales." (Voto en mayora del Dr. Noel).
III.- La razonabilidad debe imperar, por cuanto B. tan siquiera es paciente del nosocomio local y
una operacin de magnitud -como la que requiere- mnimamente debe contar con una historia
clnica que impida, en forma apresurada, incrementar los riesgos sobre la salud de B.." (Voto en
mayora del Dr. Noel)
IV.- Adems debe decirse que cuestin anloga a la presente se ha suscitado, entre otros, en
autos "APARICIO, MARIA DE LOS MILAGROS S/ ACCION DE AMPARO", expte. Nro. 3542, del
04/07/2003, si bien se trat la problemtica de la mujer, tambin resulta aplicable a los hombres."
(Voto en mayora del Dr. Noel)

V.- En dicha causa se concluy en la obligacin-deber del Estado Municipal- de proveer a la


amparista los medios necesarios para concretar su voluntad de que se le liguen la Trompas de
Falopio, evitando de ese modo, para lo sucesivo, volver a quedar embarazada, como as tambin
se dispuso sealar a las autoridades sanitarias municipales que, en la medida que decisiones de la
ndole de las que nos ocupa resulten el producto de la libre voluntad debidamente informada del
interesado, tornan innecesario el requerimiento de autorizacin judicial alguna, ya que como
dispone el Art. 19 de la C.N. "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan
al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados"." (Voto en mayora del Dr. Noel)
VI.- Adems, en contrario a la posicin que arguye Aguirre y que es sostenida por la Sociedad
Argentina de Urologa, obra pronunciamiento del Comit de Biotica del Colegio de Mdicos del IX
Distrito en contrario." (Voto en mayora del Dr. Noel)
VI.- Por todo ello he de propiciar el rechazo de la presente accin de amparo habida cuenta que
como queda dicho la autorizacin judicial es innecesaria." (Voto en mayora del Dr. Noel)

VIII.- En funcin de la realidad en general y de la particular que se verifica en esta causa, dicha
definicin debe ser corregida: la orden judicial no "debera" ser necesaria para realizar este tipo de
prctica mdica." (Dr. Juliano - segn su voto)
IX.- Y no "debera" ser necesaria la orden judicial para realizar una prctica mdica libremente
decidida por el paciente en pleno ejercicio de sus facultades a los fines de evitar continuar
engendrando hijos, porque ello implica la posibilidad de disponer sobre el propio cuerpo, lo que
como tantas veces se ha dicho en este mismo Tribunal, se encuentra resguardado por el "principio
de reserva" del Art. 19 C.N. y "exentas de la autoridad de los magistrados"." (Dr. Juliano - segn su
voto)
X.- Lo propio es lo que sostuvo la Dra. Irigoyen Testa en el precedente que alude el colega que me
antecede en orden de votacin (caso "Aparicio") y al cual oportunamente adher: "Si bien coincido
en que la orden judicial para realizar la ligadura tubaria es innecesaria -hoy y antes- lo cierto es
que la experiencia de los numerosos casos tramitados ante este Tribunal demuestra que de no
existir la misma, la prctica no se realiza, arguyndose para ello diversas razones, estableciendo
por aadidura una notoria desigualdad entre aquellas familias que cuentan con recursos para
recurrir a la medicina privada (donde la ligadura se realiza sin necesidad de autorizacin alguna) y
aquellas otras que no cuentan con tales recursos. En este lmite se desvanece la posibilidad de
materializar la decisin de no seguir engendrando hijos y poder hacer una planificacin familiar"."
(Dr. Juliano - segn su voto)

XI.- Establecido lo precedente, considero que en el caso se configura claramente una infundada
negativa del deber municipal de proveer la atencin de la salud del amparista, y que como tal
deviene ilegal y arbitraria, constitucionalmente amparable." (Dr. Juliano - segn su voto)
XII.- Las razones "legales, ticas, morales y religiosas" que el Dr. Aguirre aduce como impedimento
para realizar la prctica que se le requiri, genricamente como se encuentran enunciadas, ms
que suenen a una excusa que a una verdadera imposibilidad." (Dr. Juliano - segn su voto)
XIII.- No llego a comprender en qu tpico "la tica, la moral y la religin" pueden llegar a entrar en
crisis con una operacin de vasectoma, y esto es lo que debi haber aclarado la requerida." (Dr.
Juliano - segn su voto)
XIV.- A esta altura de la cultura jurdica se encuentra totalmente comprendido que por sobre
cualquier limitacin debe prevalecer la autonoma de la voluntad libremente expresada cuando de
disponer del propio cuerpo se trata, sin olvidarnos que lo que en el caso se involucra no es una
eutanasia, sino la decisin acerca de continuar engendrando descendencia." (Dr. Juliano - segn
su voto)
XV.- Finalmente, el Dr. Aguirre, en el "informe circunstanciado" que realiza en nombre de la
Municipalidad de Necochea dice que la intervencin quirrgica requerida puede representar
riesgos para la salud del amparista (infeccin, hemorragia, hematoma, complicacin anestsica,
disfuncin erctil post vasectoma de origen psicognico, esterilizacin prcticamente irreversible y
aumento del infarto de miocardio comparado con la poblacin no vasectomizada)." (Dr. Juliano segn su voto)
XVI.- Considero que los riesgos indicados no son diferentes de los que entraa cualquier
intervencin quirrgica, mientras que los