Direito de superfcie no direito romano

Mauricio Jorge Pereira da Mota

Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor da UERJ (graduao e ps-graduao).
Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
RESUMO: A partir da analise das fases do direito romano, bem como da propriedade em
Roma, o autor analisa a evoluo do Direito de superfcie no direito romano.Alm disso, o
autor preocupa-se em descrever todas as caractersticas inerentes ao direito de superfcie no
direito romano, como a sua origem, extino, direito e obrigaes.
PALAVRAS-CHAVE: Direito de Superfcie Direito Romano

ABSTRACT: From the stages Roman law observation and also the property in Rome, the
author analyzes the evolution of the Surfaces right in the Roman law. Besides, he is
worried about describe all the intrinsic characteristics of the Surfaces right in Roman Law,
like it origin, extinction, rights and obligations.
KEYWORDS: Surfaces right Roman Law

SUMRIO: 1. Introduo 2. As fases do direito romano 3. Os direitos reais e a

propriedade em Roma 4. A evoluo do direito de superfcie no direito romano 5. O
direito de superfcie romano 6. Concluso 7. Referncias.

1 - Introduo

O presente texto tem por objetivo fornecer um panorama, ainda que sucinto,
da provvel origem do direito de superfcie no Direito romano, seu desenvolvimento
histrico, os problemas para sua classificao na doutrina romanista, e as suas principais
caractersticas.
Principiamos por abordar as diversas fases do Direito romano, enfatizando a
diviso deste na classificao entre o direito pr-clssico, clssico e ps-classico,
ressaltando os caracteres mais marcantes de cada um desses perodos.
No item 3, Os direitos reais e a propriedade em Roma, passamos em revista
a idia romana acerca destes e como surge na elaborao jurdica romana o conceito de
direitos reais sobre coisa alheia.
A seguir definimos, de acordo com as hipteses dos romanistas, a origem do
direito de superfcie e sua lenta e gradual afirmao como um direito real. Empreendemos a
discusso acerca da proteo jurdica garantida superfcie no direito clssico, enumerando
os argumentos dos estudiosos da matria acerca da natureza jurdica desse direito no
perodo. Esse tem aborda tambm o momento de transio do direito clssico para o
direito ps-clssico e as influncias que se estabelecem nesse momento sobre o Direito
romano.
O quinto item, O direito de superfcie romano, esmia as principais
caractersticas deste, como o seu objeto, os direitos e obrigaes do concedente e do
concessionrio e os modos de constituio e extino do direito de superfcie. Aborda
tambm esse captulo as divergncias primordiais dos romanistas na conceituao dos
institutos do direito de superfcie, estabelecendo, quando possvel, a corrente dominante.
Finalmente na Concluso esboamos um smario acerca do que era o direito
de superfcie no Direito romano, at que ponto chegou a evoluo do instituto naquele
ordenamento e elaboramos, na medida em que nos permitem as fontes, uma tentativa de
entendimento do papel que representou o direito de superfcie no desenvolvimento das
instituies romanas.

2 - As fases do direito romano

Os historiadores costumam dividir o Direito Romano em trs perodos

distintos:
1 - Direito pr-clssico - das origens de Roma at a Lei Aebutia (aproximadamente 149126 a.C.)
2 - Direito clssico - 126 a.C. at o fim do reinado de Diocleciano, em 305 d.C.
3 - Direito ps-clssico - 305 d.C. at o incio do reinado de Justiniano; como diviso
dentro do Direito ps-clssico, tem-se tambm o direito vigente no reinado de Justiniano
(527 a 565 d.C.), que, pelo seu carter regenerador, recebe o nome de direito justinianeu.
O formalismo e o materialismo so as caractersticas essenciais do direito
pr-clssico. Os atos jurdicos revestem-se de solenidades que devem ser cumpridas risca,
para que produzam os seus efeitos. No possvel alter-las sequer para atender s
exigncias da equidade.
O direito se traduz no ius civile, composto de normas costumeiras e esparsos
preceitos legais aplicveis aos cidados romanos. um direito impregnado de religio;
muitas de suas normas jurdicas so de origem sagrada.
Ele se desenvolve, via de regra, pela atuao dos jurisconsultos, a princpio
os pontfices, depois com a laicizao da jurisprudncia, os juristas leigos. Partindo dos
costumes e da Lei das XII Tbuas e atravs de mtodos jurdicos como a fico, a analogia
e a interpretao puramente literal os juristas desse perodo vo criando novos embries de
institutos jurdicos. Essa criao do novo Direito porm s se podia dar pela adaptao das
normas costumeiras ou legais existentes s novas exigncias sociais1. O direito clssico o
perodo ureo da histria do direito romano. Decai o formalismo e atenua-se a influncia
religiosa.

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. v. I. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1965, p. 78/80

A partir do sculo III a.C. com a transformao de Roma num grande centro
comercial surge o problema da disciplina das relaes jurdicas entre os romanos e os
estrangeiros, j que o ius civile aplicava-se nicamente aos cidados romanos, dominando o
princpio da personalidade da lei. Cria-se ento a figura do praeter peregrinus, magistrado
com a funo de dirimir conflitos entre estrangeiros ou entre romanos e estrangeiros.
Criou-se um Direito novo, o ius gentium, baseado nas praxes do comrcio
internacional e assentado em princpios opostos ao do ius civile como a ausncia de
formalidades e o respeito a fides, boa-f, palavra empenhada.
Pelo direito romano os magistrados com funes judicirias no podiam
atribuir direitos a algum mas conceder ou negar aes o que tambm equivalia criao
de direitos. O ius praetorium, deste modo, embora no revogasse as normas do ius civile
nem pudesse criar novos preceitos jurdicos, na prtica alcanava esses dois resultados:
quando o magistrado se recusava a conceder a algum ao que protegia direito decorrente
do ius civile, estava negando a aplicao deste; e quando concedia ao para tutelar
situaes no previstas no ius civile, estava suprindo lacunas dessa ordem jurdica.
Com o ius praetorium entra em decadncia a interpretatio dos jurisconsultos
na construo do ius civile. Ao invs de se valerem dos expedientes empregados no perodo
pr-clssico, os juristas podem chegar ao mesmo resultado de maneira mais simples:
solicitam ao pretor urbano ou ao pretor peregrino que, atravs de um dito, proteja
situaes novas, tutele atos praticados sem a observncia do formalismo rigoroso do ius
civile, e atente para a vontade dos contratantes2.
No direito romano ps-clssico o ordenamento jurdico passa a ser
elaborado quase que exclusivamente atravs do Estado, por meio das constituies
imperiais. Desaparece a distino entre o ius civile, o ius praetorium e o ius
extraordinarium. O direito passa a sofrer influncias do cristianismo, do direito dos povos
do Oriente e de provncias romanas e passa a predominar o empirismo. A despeito do
renascimento dos estudos jurdicos no sculo V, com o desenvolvimento das grandes
escolas de direito e, no sculo VI, com a elaborao das grandes compilaes de Justiniano,

ALVES, Jos Carlos Moreira. op. cit., pp. 81/82

a cincia do direito priva-se da preciso tcnica, do apreo pela teoria e da autonomia

mental que caracterizaram a poca anterior3.

3 - Os direitos reais e a propriedade em Roma

Os romanos no conheceram as noes de direito real e direito pessoal tal

como as temos hoje. A propriedade no era entendida como um poder sobre as coisas. Tal
poder estava inserido na potestas do paterfamilias, sujeito ao seu arbtrio.
Ela possuia inicialmente um carter sagrado, era o herctum familiar, que
abrigava o altar e o fogo sagrados, o tmulo e as demais referncias sacras da famlia e que
portanto, no poderia ser alienada nem abandonada. Nessa terra sagrada o paterfamilias
enterrara seus antepassados, lhes rendia culto e recebia a proteo dos deuses para seu
cultivo e seu rebanho.
A Lei das XII Tbuas j vai expressar a dessacralizao da propriedade, com
a insero desta no mbito do ius, do direito, e a conservao apenas do sepulchrum, na
esfera do fas, da religio.
Com a transformao de Roma numa potncia mercantilista desmembra-se a
antiga potestas do paterfamilias: manus, sobre a mulher; patria potestas, sobre os filhos;
dominica potestas, sobre os escravos; dominium sobre as demais coisas corpreas; sendo
proprietas vocbulo que s veio a surgir mais tarde, com sinonmia perfeita a dominium4.
Essa proprietas contudo no era concebida como um direito real hodierno
mas como um direito garantido no plano processual, atravs da dicotomia actio in rem actio in personam (ao real - ao pessoal). A primeira era uma ao erga omnes em que
o autor afirma o seu direito sobre a coisa, e em que o ru surge como a pessoa que se
colocou entre o autor e a coisa; a segunda uma ao contra determinada pessoa (o
devedor), e em que o autor reclama contra a obrigao que o ru deixou de cumprir.
No perodo ureo do Imprio, de acordo com as grandes escavaes
realizadas, neste sculo, no porto martimo de Roma, stia, na foz do Tibre, houve uma
3

CHAMOUN, Ebert. Instituies de direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977, p. 16
TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O direito real de superfcie. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1993, p.
13

transformao da tpica moradia romana, o domus, trrea e ocupada por uma nica famlia,
para a insulae - edfcios construdos verticalmente com vrios andares (contignationes) e
compartimentos (cencula), ocupados por inmeras famlias.
Os censos urbanos (regionarii) indicam a existncia na urbs romana, nesse
perodo, da imensa cifra de 46.602 insulae (96,3%) contra apenas 1.797 domus (3,7%)5.
As fontes literrias e jurdicas tambm atestam fartamente a abundncia
dessas edificaes em Roma e nas grandes cidades do Imprio, tendo sido encontradas
referncias a estas em Ccero, Vitrvio, Juvenal, Glio, Suetnio, Estrabo, Tcito, Ulpiano
e Alfeno6.
Citam os estudiosos que a moradia nessas insulae era obtida por contratos
de locao (locatio), protegido o locatrio contra o dominus pela actio ex conducto e contra
a turbao de terceiros pela cesso das aes pertencentes ao proprietrio caso este no
exercitasse pessoalmente a tutela do domnio 7 . Surgem aqui os problemas, que sero
expostos mais adiante, da possvel alienao desses compartimentos, da acesso e dos
direitos reais sobre coisa alheia.
O direito real sobre coisa alheia, no sentido romano, ou seja, aquele
garantido pela actio in re aliena, s vai poder se consubstanciar aps a recepo em Roma
da filosofia estica grega e de sua concepo de coisa incorprea.
Como comprovam a maioria dos autores8 as figuras tpicas que constituiram
as mais antigas servides (iter e aquaeductus ou riuus) no eram, nas suas origens,
verdadeiras servides, pois davam ao seu titular direito de propriedade sobre a faixa de
pedgio (iter) ou canal (riuus) que eram concebidos como entidades corpreas.
No direito clssico vigorou o princpio da tipicidade das servides. Havia
tipos de servido (servitutes) reconhecidos pelo ius civile, no se podendo, via de regra,
criar outras servides no admitidas por esse direito. Observe-se contudo que esta regra
nem sempre foi obedecida pelos pretores.
No chamado direito justinianeu, com a absoro da idia estica de res
incorporales e, portanto, iura (direitos) a recairem sobre coisas corpreas, que se pode

MARCHI, Eduardo C. Silveira. A propriedade horizontal no direito romano. So Paulo : Edusp, 1995, p.13
MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 13/14
7
MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 14
8
IGLESIAS, J. Derecho romano. v. 2. 2. ed., Barcelona : Alianza Editorial, 1953, pp. 254 e segs.
6

falar em efetivas servides, porquanto passa a se admitir a existncia de iura in re aliena

(direito real sobre coisa alheia) 9 . Desaparece o princpio da tipicidade das servides
prediais e o direito passa a poder criar novos tipos de servido, estabelecendo livremente os
poderes que seriam atribudos ao dono do prdio dominante.
Aps a servido, surgiram como ius in re aliena o usufruto, o uso, a
habitao, a enfiteuse e a superfcie.

4 - A evoluo do direito de superfcie no direito romano

No direito clssico, assim como ocorria no pr-clssico, vigorava em Roma,

de modo absoluto, a regra de que superficies solo cedit10, por fora da qual tudo quanto
fosse acrescido ao solo (plantaes e construes) passava a integr-lo e ao seu dono
pertencia, no podendo ser objeto de transferncia seno juntamente com o solo.
Esse princpio, no qual se funda a acessio, uma decorrncia da vis
attractiva da propriedade romana. Este carter atrativo (ao lado de outros, como a absoluta
independncia, inadmissibilidade de limites, exclusividade e perpetuidade) no se identifica
com a funo econmico-social do dominium mas sim com a concepo poltica da
propriedade romana derivada da naturalis ratio11.
Durante o direito clssico, com a expanso de Roma, surgiu a necessidade
de se permitir que particulares explorassem, edificassem em solo pblico, ficando com o
gozo de edifcios construdos, mediante o pagamento de uma anuidade. Tais concesses,
que a princpio eram dadas apenas pelo Estado, passaram a s-lo, depois, pelos municpios
e pelos particulares. Existem divergncias entre os romanistas sobre a forma jurdica em

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. op. cit., p. 14

GAIUS, II, 73: Praeterea id quod in solo nostro ab aliquo aedificatum est, quamvis ille nomine
aedificaverit, iure naturali nostrum fit, quia superficies solo cedit.
Alm disso, o que construdo em meu terreno por outra pessoa, embora esta o faa por sua conta, torna-se
meu por direito natural, porque a superfcie segue o solo
cf. GAIUS. Institutas do jurisconsulto Gaio. Traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 86
11
MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 15
10

que se davam essas concesses, mas acreditam a maioria dos autores que fosse atravs de
contratos de arrendamento disciplinados pelo poder pblico.
Max Weber em sua erudita Histria Agrria Romana esclarece as
caractersticas desses contratos:
Como ocorria com frequncia com o ager extra clusus [ terras
excedentes nas colnias romanas] as comunidades cediam-nas em
benefcio de sua tesouraria, ou somente precario, ou, por ltimo, em troca
de um foro. Se no havia nada estabelecido continuavam sendo ager
publicus populi Romani; e no caso em que a comunidade ou um
particular se dedicassem a cultiv-las, como sucedia muitas vezes com os
subseciva, vinham-se encontrar na mesma situao jurdica que se gerou
na poca republicana com a ocupao do ager publicus. Utilizar essas
terras era algo verdadeiramente precrio: em qualquer momento podiam
ser requisitadas por causa de novas assignaes [doaes de terra] ou de
arrendamento em nome do Estado12

Esse arrendamento pblico a ttulo precrio, com a disseminao do poderio

romano e das presses da massa no proprietria pela assignao do ager publicus vai se
converter, segundo Max Weber13, numa posse hereditria dos arrendatrios.
Essa posse perene vai ser garantida posteriormente, por obra do pretor - a
princpio ao concessionrio do solo pblico, e, mais tarde ao de solo privado - pelo
interdito de superficiebus14, contra quem quer que o turbasse no seu direito de gozo sobre o
edifcio.

12

WEBER, Max. Histria agrria romana. So Paulo : Martins Fontes, 1994, pp. 50/51
WEBER, Max. op. cit., p. 112
14
ULPIANO Digesto (43,18) L. 1, pr. Ait praetor: uti ex lege locations sive conductionis superficie, qua de
agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero frumini, quo minus ita fruamini, vim fieri veto. Si qua alia
actio de superficie postulabitur causa cognita dabo.
ULPIANO Digesto (43,18) L. 1, pr. Comentrios ao dito, livro LXX. Disse o pretor: Vedo que se faa
violncia para que no desfruteis a lei de locao, ou de conduo, ou da superfcie, de que se trata, e de que
no disfruteis um pelo outro, nem com violncia, nem clandestinamente, nem precariamente; e se a respeito
da superfcie se pedir alguma outra ao, a darei com conhecimento de causa (traduo livre).
cf. GARCA DEL CORRAL, Idelfonso (trad). Cuerpo del derecho civil romano. Primeira Parte. Digesto.
Tomo III. Traduo para o espanhol do Corpus Iuris Civilis, publicado por Krieger, Hermann e Osenbrggen.
Edio fac-smile da publicada em Barcelona, 1897. Valladolid: Editorial Lex Nova, 1988, pp. 436/437.
13

Discute-se muito na doutrina romanista a questo se o direito de superfcie,

garantido pelo interdito deve ser considerado, no perodo do direito clssico, um direito
pessoal ou se pode ser considerado um direito real, ou seja, direito modificativo da
propriedade privada, iura in rem, protegido por actio in rem, ordinria.
A discusso sobre essa configurao jurdica da superfcie vai se orientar no
sentido de defender ou contestar o famoso trabalho de Biondo Biondi La categoria
romana della servitutes no qual este admite o reconhecimento substancial (no formal) da
propriedade superficiria no direito clssico, mediante a tutela real pretoriana da superfcie
e de sua plena admisso no direito justinianeu.
Biondi pondera que no sistema do ius civile a superfcie faria parte
integrante do solo, no podendo ter destino jurdico diverso deste15. No direito pretoriano, a
superfcie teria se configurado num instituto especial, destacado do solo. Ao conceder o
interdito de superficiebus - no perodo clssico - o pretor teria dado ao superficirio um
interdito anlogo ao interdito uti possidetis (D. 43, 18, 1 pr.) que outorgaria a este a
proteo possessria da superficies ex lege locations.
A anlise do interdito de superficiebus efetuada por Biondi salientava que
este forneceria ao superficirio trs remdios jurdicos diversos: um interdito, uma actio in
rem no caso da locatio in perpetuum, anloga ao real que protegia a locatio dos agri
vectigalis, e a alia actio para as outras hipteses de proteo que no a locatio in
perpetuum. Esses remdios comprovariam a efetiva tutela real pretoriana da superfcie.
Portanto, para Biondi, no mbito do ius honorarium, a superfcie era uma
entidade jurdica autnoma, distinta do solo e tutelada erga omnes como qualquer direito
real; poderia ser objeto de posse separadamente do solo; seria suscetvel de transferncia
intervivos ou mortis causa a terceiros e poderia ainda ser objeto de uso, usufruto e penhor.
A configurao jurdica da superficies na idade clssica seria, pois, delineada em funo
dessa tutela real pretoriana e da tutela obrigacional do ius civile. Substancialmente o
superficirio seria proprietrio da superfcie, j que teria sua disposio a maior parte dos
poderes e faculdades normalmente atribudas ao proprietrio16.

15
BIONDI, Biondo. La categoria romana delle servitutes. Milano : Societ Editrice Vita e Pensiero, 1938,
pp. 443 e ss.
16
MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 19

Pastori procura suavizar as concluses de Biondi argumentando que, embora

a concesso de algumas aes teis ao superficirio, desse superfcie uma configurao
autnoma, aproximando-a de alguns direitos reais sobre coisa alheia como o usufruto e o
uso, aquela no chegaria no direito clssico a constituir um direito real do mesmo modo
que a actio de superficie no poderia ser classificada como uma actio in rem.
O fato de ser concedida, j na idade clssica uma tutela real utilis ao
superficirio no justificaria a identificao (formal ou substancial) entre o direito de
superfcie e a propriedade (quiritria ou pretoriana): a tutela real utilis no se confundiria
com a rei vindicatio, nem tampouco poderia ser classificada como extenso da actio
publiciana (como sustentava Biondi). Tal tutela no corresponderia nem mesmo categoria
dos ius in re aliena embora os princpios do reconhecimento da natureza real da superfcie
j estivessem contidos implicitamente no sistema clssico. O direito clssico, para Pastori,
teria criado pois apenas uma tutela indireta da superfcie17.
Fritz Schulz nega esse carter real ao direito de superfcie no direito
clssico, duvidando inclusive da autenticidade do interdito de superficiebus :

Por lo que se refere a la superficies es indudable que la actio in rem del

superficiarius mencionada en nuestros textos no s clsica. Pudo ocurrir
que el pretor protegiese este derecho mediante un especial interdictum de
superficie. El carter clssico de este interdicto es muy discutido, pero
aunque fuese realmente clsico, no convertira el derecho protegido por l,
en ius in rem, ya que el interdicto protege algumas veces derechos de
carter pblico.

Cualquiera que sea la opinin que se tenga sobre esse interdicto

(elaborado probablemente por los compiladores) la frase ltima si
qua...dabo debe ser necesariamente espuria ya que conforme a la
concepcin clsica, el interdicto no es una actio18.

17
18

MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., pp. 23/25

SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Barcelona: Bosch, 1960, pp. 380/381

Pellat ir, ao contrrio, defender ardorosamente o carter real do interdito,

falando mesmo na existncia de uma propriedade pretoriana do edifcio:
Mais le prteur donne ce possesseur de la maison un interdit
particulier, et mme une action relle utile.
Cet interdit est une sorte dinterdit uti possidetis utile, qui est soumis aux
mmes rgles que linterdict direct.
Laction rele utile est accorde la imitation de la revendication civile,
mais seulement en connaissance de cause, le prteur se rservant de ne la
donner qu celui qui a obtenu une concession perptuit ou au moins
pour un temps assez long.
Le superficiarius, qui a ainsi, mme contre le proprietire du sol, un
interdict spcial et une action relle prtorienne, pourra, plus fort
raison, se faire donner une exception pour se dfendre contre laction
civile et linterdict direct uti possidetis, qui, en principe, comptent ce
proprietaire pour ldifice comme pour le sol, mme contre le
concessionaire de la superficie.
Voil donc le superficiaire assimil par le prteur un propritaire: il a,
sil est permis de le dire, la proprit prtorienne de la maison. Cette
assimilation est suive dans toutes ses consquences19.

A bibliografia brasileira sobre essa questo modesta. Jos Carlos Moreira

Alves vai falar em direito com colorao real no perodo clssico 20e Ebert Chamoun
evita se posicionar, argumentando com a infidelidade das fontes, e situando a superfcie
como direito real no perodo clssico, se as fontes estiverem corretas ou ento somente no
perodo ps-clssico21. Netto Campello, entretanto, enfrentando a questo afirma:
Embora protegida pelo interdictum de superficiebus, a superficie no
produzia a princpio nenhum direito real.

19

PELLAT, C. A. Expos des principes genraux du droit romain sur la propriet et lusufruit. Paris :
Librarie de Plon Frres, 1853, pp. 98/99
20
ALVES, Jos Carlos Moreira. op. cit., p. 402
21
CHAMOUN, Ebert. op. cit., p. 278

Quando o direito pretoriano concedeu ao superficiario uma rei vindicatio

utilis [no perodo ps-clssico] admissvel contra todos, ela se tornou, por
assim dizer, um verdadeiro direito real22

Arangio-Ruiz, fazendo a crtica das fontes romanas, d o argumento central

pelo qual, at a fase atual dos estudos romnicos, no se pode aceitar o direito de superfcie
como tendo um carter real no direito clssico:
Un nuevo passo en favor del superficiario lo di el pretor al concederle,
contra todo tercero, la proteccin interdictal del ejercicio de su derecho.
Pero quando en el principio del fragmento citado, encontramos agregada
a la clusula interdictal la frase si qua alia actio de superficie
postulabitur, causa cognita dabo y quando en los pargrafos sucesivos
encontramos explicada essa frase como alusiva a una accin real,
construda sobre o modelo de la rei vindicatio y correspondiente al
superficiario contra el dominus soli y contra cualquier tercero, es
inevitable el reconecimento de la interpolacin:
1) porque, despus de haber dado el esquema del interdictum (el cual,
como sabemos, no es una accin), no podia el pretor hablar de alia
actio; slo el derecho justinianeu tiende a concebir los interdictos como
acciones;
2) porque toda regulcion de la institucin sobre la base de las acciones
conducti y empti, tal como la hemos descrito, es incompatible con la
existencia contempornea de una accion real;
3) porque en el sistema del Edicto pretorio se observa rigurosamente la
separacin entre las frmulas de las acciones, por una parte, y los
interdictos, por la outra; en particular, las acciones in rem, desde la
hereditatis petitio hasta la vindicatio usus fructus y servitutis estn todas
agrupadas al principio de la pars de iudiciis (cfr. en el Digesto, del ttulo
V, 3, al titulo VIII, 5), mientras los interdictos estn en un apndice (D.,
libro XLIII).Es, pues, absolutamente extrao el caso de una actio in rem
prometida en un inciso abandonado de la pars de interdictis.
22

NETTO CAMPELLO, Manoel. Direito romano. Direito das coisas e das aes. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro:
Francisco Alves e Cia, 1914, p. 119

En la poca clsica, pues, el proceso de transformacin de la obrigacin

que tiene por objeto una superficies en el derecho real del mismo nombre,
es apenas iniciado con las fatigosas adaptaciones de las acciones
contractuales y con la concesin del interdicto de superficiebus; la
consagracin

del

nuevo

derecho

real

es

justinianea,

aunque

probablemente precedida por el trabajo, para nosotros no controlable, de

la jurisprudencia posclsica23

No direito ps-clssico a questo no menos controversa. Biondi sustenta

que com a extino das frmulas e do officium praetoris, ter-se-ia chegado ao aberto
reconhecimento da propriedade superficiria (pargrafo 98 do Livro Siro-Romano)24.
No direito justinianeu , desaparecidas as razes formais do sistema clssico,
o superficirio viria a ser considerado verdadeiro proprietrio, dispondo de qualquer das
aes para a tutela do dominium. A superfcie, pois, em poca justiniania, surgiria como
entidade autnoma distinta do solo e suscetvel de propriedade separada. o princpio
superficies solo cedit continuaria vigente no direito justinianeu, passando, porm, a ser
plenamente derrogvel.
Argumentava tambm Biondi , baseado em D. 30, 86, 4, que junto com a
propriedade superficiria o direito justinianeu teria concebido a superficies como servitus,
o que se explicaria pela especial relao estabelecida agora entre a superfcie - considerada
propriedade - e o solo. Por fora de necessidade fsica e jurdica, tal relao se configuraria,
pois, verdadeira servido, ou, mais especialmente, como servitus de ocupar superfcie em
solo alheio. Esta vinculao entre solo e superfcie apresentaria, alm disso, toda a estrutura
de uma servido, j que se tratava de uma relao entre dois imveis - a superficies e o
fundus - de proprietrios diversos, tendo por contedo um pati, comparvel ao da servitus
oneris ferendi.
A concepo justiniania da superfcie repousaria, pois, conclua Biondi,
nos conceitos de propriedade e servido, no se tratando, porm, de duas figuras diversas,
mas sim das duas faces de um mesmo instituto25.
23

ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Instituiciones de derecho romano.

288/289
24
BIONDI, Biondo. op. cit., pp. 525 e ss.
25
MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 20

Buenos Aires: Depalma, 1952,

pp.

Giovanni Pugliese em seu estudo Note sulla Superficie nel Diritto

Giustinianeo nega categoricamente que o superficirio se equiparasse a um verdadeiro
proprietrio da construo e tambm a existncia de uma servitus entre solo e superfcie.
Argumentou este, atravs de cuidadosa exegese dos textos em matria de
superficies, que a principal concluso de Biondi, a de que em poca justiniania todos os
meios de

tutela jurdica do proprietrio foram concedidos ao superficirio, era

improcedente, pois tais aes teriam sido igualmente estendidas por Justiniano a outros
titulares de direitos reais como o enfiteuta, o credor pignoratcio, o usufruturio etc.,
tratando-se ento de tendncia geral do direito justinianeu. Refutada essa hiptese, no
poderia subsistir a tese de que a relao entre solo e superfcie fosse de servido26.
Como posio intermediria entre esses dois extremos temos as teses de
Giuseppe Branca Considerazioni intorno alla Propriett nel Diritto Giustinianeo e
Franco Pastori La Superficie nel Diritto Romano.
Para Branca, de acordo com as fontes, pode-se admitir no mximo no direito
justinianeu uma tendncia ao reconhecimento da propriedade superficiria.
Sua posio foi combatida por Carlo Alberto Maschi em Fonti
Giustinianee e Fonti Bizantine in Tema di Propriet Superficiaria . Com base no exame
das fontes justinianias e, principalmente, bizantinas, buscou reconfirmar a hiptese de
Biondi. Para ele, o direito justinianeu sendo um sistema de direito positivo, no poderia
deixar de dar uma soluo categrica para tal problema, afirmando ou negando que o titular
da superficies fosse um verdadeiro proprietrio. Sua tese a de que o reconhecimento da
propriedade superficiria resultaria no das declaraes genricas do legislador, mas de
decises casusticas obtidas atravs de interpolaes comprovadas de certos textos nessa
matria27.
Pastori, por seu turno, advoga a tese de que a superfcie possua uma
concepo prtica, j no direito clssico, que a considerava na praxe social como uma
entidade autnoma em relao ao solo. No direito ps-clssico, decaindo os obstculos
jurdico-formais que coibiam a inovao da jurisprudncia, tal praxe teria passado a
informar plenamente o ordenamento jurdico. Porm, Justiniano teria procurado conciliar

26
27

MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 21

MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., pp. 21/22

tal princpio informador com a tradio clssica, preocupado que estava com a restauraco
das instituies romanas. Os compiladores teriam assim, mantido a conceituao clssica
do instituto.
Portanto, conclui Pastori, a superfcie no direito romano, no que se refere ao
sistema positivo um ius in re aliena e o dogma da propriedade superficiria representa um
pressuposto ideolgico do sistema, que guia o legislador, sem, todavia, obter um
reconhecimento positivo28.
Siro Solazzi em seu trabalho La Superficies nel Diritto Giustinianeo
desenvolve tese original sobre o assunto.
Argumenta que o direito justinianeu conheceu a propriedade horizontal e o
direito de superfcie, mas no a propriedade superficiria. O cessionrio de um edifcio, ou
dos pavimentos dele, seria proprietrio ou simplesmente superficirio, conforme o
alienante tivesse querido transferir-lhe a propriedade ou um direito real de superfcie sobre
coisa prpria. Tratar-se-ia, na primeira hiptese, de propriedade pura e simples, no
havendo, pois, nenhuma razo para qualific-la de superficiria.
A superfcie seria portanto um direito real que qualquer proprietrio poderia
constituir sobre o que seu, e seria, muito provavelmente, segundo Solazzi, includa entre
as servides. Tal servitus no se identificaria com uma servido predial, j que, em tal caso,
o edifcio deveria pertencer ao superficirio (titular apenas, segundo o autor, de um direito
real); haveria, mais provavelmente, um direito real sobre o edifcio, hiptese esta, por outro
lado, coerente com a tendncia dos juristas ps-clssicos e justinianeus de chamar servitus
a qualquer tipo de direito real sobre coisa alheia.
Assim, para Solazzi a construo sobre solo alheio pode ser no direito
justinianeu propriedade do construtor, mas essa propriedade no superficiria. Se investe
o construtor somente de um direito real de superfcie, ele no proprietrio29.
Francesco Stizia em seu Studi sulla Superficie in Epoca Giustinianea de
1979, retoma, com novas provas, os argumentos de Pugliese contrrios idia do
reconhecimento da propriedade superficiria no direito justinianeu.

28
29

MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 25

MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 27

Fazendo a exegese dos documentos procurou provar a vigncia, ainda na

poca justiniania do superficies solo cedit. Alm dos textos especificamente romanos,
muito escassos, vai buscar auxlio no direito bizantino provando, com o uso de fontes do
sculo VI d.C., que esse direito teria sempre distinguido entre propriedade e superficies,
concebendo esta ltima como direito real sobre coisa alheia, de estrutura muito vizinha
enfiteuse.
Assim, constituiria a superfcie um direito real sobre coisa alheia, excluindose, pois, qualquer reconhecimento de propriedade superficiria. S no tardio direito
bizantino, como atestariam certas fontes do sculo XI d.C., em especial Tip. 58, 18, teria
surgido, acrecentava Stizia, a tendncia, embora no categrica, ao reconhecimento da
propriedade superficiria30.
Pode-se concluir, desse acalorado debate doutrinrio, no estgio atual de
desenvolvimento dos estudos romansticos, a caracterizao da superfcie, no direito
justinianeu, no como uma propriedade mas como um direito real sobre coisa alheia. As
fontes no corroboram, apesar dos ingentes esforos de Biondi, a configurao de uma
autntica propriedade superficiria neste ordenamento, espoucada de dvidas. A tanto no
nos autorizam as pesquisas e mesmo considerando que no direito justinianeu se faz a
composio entre a construo doutrinria do direito clssico e as novas influncias vindas
do direito das provncias helensticas e bizantino, no se encontram nesses direitos, neste
perodo, concepes anlogas de propriedade superficiria que pudessem ter influenciado
o direito justinianeu.
A superfcie no se constituiu, assim, no Direito romano, mais do que um
ius in re aliena (direito real sobre coisa alheia), sem atingir o patamar do domnio. Embora
o superficirio tivesse, sobre o edifcio, todos os poderes do proprietrio (uti, frui e
consummere) continuou em vigncia, mesmo no reinado de Justiniano, o princpio do
superficies solo cedit.
O direito oficial justinianeu, tal como enunciado no Corpus Iuris Civilis, e
as outras fontes de poca no oferecem elementos para se configurar uma propriedade do
edifcio atribuvel ao superficirio separadamente da propriedade do solo.

30

MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 28

Portanto, o superficirio possua os poderes do proprietrio somente pelo

perodo em que o ius superficiei fora concedido, findo o qual, incidia em toda a sua fora o
princpio da acesso e o edifcio passava ao domnio do proprietrio do solo.
A superfcie era, deste modo, no direito justianianeu, um direito real de uso
e fruio sobre edifcio construdo no solo de outrem, direito inalienvel e transmissvel aos
herdeiros31.
Estabelecida a superfcie como um ius in re aliena o superficirio (ao
contrrio do simples arrendatrio, a quem assistia apenas a actio conducti, de natureza
pessoal, contra o proprietrio) tinha ao real contra o dominus soli: uma actio in rem,
concedida utilitatis causa, anloga res vindicatio; a actio de superficie, a actio
confessoria, para afirmar o seu direito, e a actio negatoria, para negar a existncia de
gravames sobre o objeto desse direito32.

5 - O Direito de superfcie romano

a). Contedo do direito de superfcie

O contedo do direito de superfcie composto pelo objeto da superfcie e

pelos sujeitos da relao jurdica superficiria, o proprietrio do solo na qualidade de
concedente e o superficirio, na qualidade de concessionrio.
31

CHAMOUN, E., em Instituies de Direito Romano, op. cit., p. 278 diz que a superfcie tornou-se [pela
actio in rem] um direito real, alienvel e transmissvel aos herdeiros
ALVES, Jos Carlos Moreira em Direito Romano, op. cit., p. 401 afirma que no direito justinianeu, a
superfcie um direito real, alienvel e transmissvel aos herdeiros, que atribui a algum (o superficirio)
amplo direito de gozo sobre edifcio construdo em solo alheio.
RICCOBONO, Salvatore, em Scritti di Diritto Romano, op. cit., p. 437 declara que la dottrina odierna ha
potuto definire lenfiteusi e la superficie como vera propriet gravata da un peso reale in favore del
concedente
SERAFINI, Filippo em Istituzioni di Diritto Romano, op. cit., p. 360 define o direito de superficie como un
diritto reale alienabile e trasmissibile agli eredi, in virt del quase si ha in perpetuo, o almeno per lungo
tempo, il pieno e illimitato godimento di tutta o di parte determinata della superdicie di una cosa immobile
altrui
NETTO CAMPELLO, Manoel em Direito Romano, op. cit., p. 118 diz que a superfcie um direito real
sobre terreno alheio, em virtude do qual se pode usar e gozar ilimitadamente das construes que se acham
colocadas neste terreno.
32
TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. op. cit., p. 20

Abrange ainda esse contedo os direitos e as obrigaes do concedente e do

concessionrio e seus respectivos laos de relaes.
O direito de superfcie romano tem por objeto toda construo que se eleva
acima do solo (superficiarae oedes, superficiaria aedificia).
Discute a doutrina se ele pode ter por objeto plantaes. A maioria dos
civilistas entende como L. Salis que no33 mas Van Wetter defende a afirmativa, expondo:
Enfin, linstitut sentendit des btiments dj existants et des
plantations faites ou faire34.

Ao dominus soli eram assegurados: a utilizao da parte do imvel que no

era objeto da superfcie; o recebimento do preo (pretium) da aquisio do direito de
superfcie, se este tivesse sido convencionado de ser pago de uma nica vez; o recebimento
do solarium peridico, desde que expressamente convencionado com o superficirio;
volver o edifcio para o seu domnio uma vez extinta a superfcie pelo princpio do
superficies solo cedit. Seu encargo era de omitir-se da prtica de atos que impedissem a
construo superficiria ou o exerccio do direito de superfcie.
Ao superficirio competia usar e gozar dos edifcios, dispor deles
arbitrariamente doando-os,legando-os, constituindo neles usufruto, gravando-os de
servides, hipotecando-os etc..
Podia ele ainda transmitir o direito a seus herdeiros ou alien-lo, a ttulo
oneroso ou gratuito, entre vivos ou causa mortis.35Seu poder sobre o edifcio maior do
que o do enfiteuta, pois no sofre as limitaes deste, podendo inclusive destruir o edifcio
ou alienar o seu direito de superfcie revelia do proprietrio do solo que no tem direito
de preferncia.
Ele tambm podia utilizar-se da actio de superficie (actio in rem utile) para
perseguir o seu direito36e das aes confessria e negatria, a primeira para afirmar o seu
direito e a segunda para exclu-lo de gravame de toda espcie; podia inclusive utilizar-se
dos interditos ordinrios de vi e de precario.
33

SALIS, L. La superfcie. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1949, p. 3

VAN WETTER, P. Cours lementaire du droit romain. T. I. Paris: Librarie A. Marescq Ain, 1893, p. 405
35
NETTO CAMPELLO. op. cit., p. 120
36
Digesto 43, 18, 1, pr.; Digesto 6, 1, 74; Digesto 6, 2, 12, 3.
34

O superficirio tem a obrigao de pagar todas as imposies e tributos que

gravarem sobre a superfcie, todas as despesas de conservao da coisa e o preo do direito
(pretium) ou uma retribuio anual (solarium) desde que esta tenha sido previamente
convencionada.
No caso do no pagamento do solarium o concedente alm da ao pessoal
contra o superficirio dispe da rei vindicatio e de todas as outras aes atribuveis ao
dominus soli. Mas o superficirio dispe contra ele da exceptio superficiei37.
Cabia tambm a ele entregar a edificao ao dominus soli, extinta a
superfcie, no respondendo, porm, pelas deterioraes que, sem culpa sua, o edifcio
tivesse sofrido38.

b). Constituio do direito de superfcie

O direito de superfcie se constitua por contrato, por legado, por doao, ou

por disposio da autoridade judiciria.
O modo primordial de constituio do direito de superfcie entretanto era o
contrato. Na maior parte dos casos concesso corresponde um cnone anual (solarium)
mas isso no de fato necessrio podendo constituir-se o direito de superfcie mediante um
contrato de compra e venda contra o pagamento de uma soma fixa (pretium) e sem a
obrigao ulterior do pagamento da nua correspondente39.
No caso da doao entende Ebert Chamoun que o solarium era objeto de
renncia40.
Quanto usucapio como modo constitutivo do direito de superfcie
divergem os clssicos. Windscheid o estabelece como um dos modos constitutivos desse
direito, mas nas notas de seu livro ressalta que os textos romanos no negavam a
possibilidade de usucapio do direito de superfcie mas da possibilidade de usucapir a

37

SERAFINI, Filippo. Istituzioni di Diritto Romano. v. I. 8. ed. Roma: Tipografico Editrice Torinese, 1909,
pp. 360/361
38
Digesto, 20, 4, 15.
39
SERAFINI, Filippo. op. cit., p. 361
40
CHAMOUN, Ebert. op. cit., p. 278 - op. cit. - p. 278

propriedade do edifcio sem a propriedade do solo 41 . Mackeldey define essa mesma

hiptese, do usucapio ao mesmo tempo do solo com a construo superficiria, como no
sendo uma questo de direito de superfcie42.
De fato, no creio que se possa falar em usucapio como modo constitutivo
do direito de superfcie em Roma. Se o direito de superfcie jamais atingiu em Roma o
domnio autnomo, com a constituio da propriedade superficiria, se permaneceu
jungido propriedade do solo e passvel de acesso sem reservas, parece que no cabe falar
em Roma de usucapio do direito de superfcie.

c). Extino do direito de superfcie

O direito de superfcie se extinguia pelo vencimento do prazo pelo qual fora

constitudo; pela renncia do superficirio; pelo resgate; pela confuso; pela destruio do
imvel (a destruio apenas do edifcio no levava extino da superfcie, desde que no
instrumento de sua constituio o superficirio se houvera reservado o direito de
reconstru-lo); pela prescrio.
Quanto caducidade esta no extinguia a superfcie porque o superficirio
no devia obrigaes que, se no cumpridas, acarretassem a decadncia de seu direito. Ao
contrrio do enfiteuta, ao superficirio no competia pagar nenhuma quantia pela
transferncia de seu ius superficiarium a terceiro e a falta de pagamento do solarium no
lhe acarretava a pena de comisso43.
Netto Campello inclui entre os modos de extino da superfcie a remisso feita por
consentimento do proprietrio e a falta de pagamento, durante dois anos consecutivos, da
renda do superficirio. No encontra porm apoio na doutrina romanista44.

6. Concluso

41

WINDESCHEID, Bernardo. Diritto delle Pandette. V. I. ,parte 2. Torino: Tipografico Editrice Torinese,
s.d., pp. 324/325
42
MACKELDEY, F. Droit romain. Bruxeles: Ed. Socit Typografique Belge, 1846, p. 170
43
TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. op. cit., p. 21
44
NETTO CAMPELLO. op. cit., p. 121

A superfcie surgiu no Direito romano, na fase final do perodo clssico,

projetando sua aplicao durante o perodo ps-clssico e consagrando-se naquele direito
na poca do imperador Justiniano. Tem sua origem provvel nos contratos de arrendamento
de terras disciplinados pelo poder pblico, contratos estes que depois, no perodo da
expanso romana, vieram a gerar verdadeiras posses hereditrias dos arrendatrios.
No perodo clssico recebe a proteo jurdica do pretor atravs do interdito
de superficiebus. Pairam entretanto dvidas acerca da autenticidade desse interdito no
perodo clssico. A doutrina romanista conclui, em sua maioria, que esse interdito da poca
clssica no eregia o direito de superfcie num direito real pois que lhe faltava a
essencialidade de um direito real, no sentido romano, a actio in rem ordinria que o
garantisse.
No direito justinianeu, com a influncia do direito helnico, passa a ser
aceito no direito romano a idia da possibilidade de diviso da propriedade impbiliria por
planos horizontais e implanta-se o direito de superfcie em sua plenitude.
O direito de superfcie em Roma vai ter por objeto a construo
superficiria, no tendo os romanos admitido a plantao superficiria. O superficirio goza
por este direito do poder de dispor livremente de seu edifcio, podendo do-lo, transmiti-lo
inter vivos ou mortis causa, grav-lo, hipotec-lo e mesmo destruir a construo. Suas
obrigaes quanto ao concedente limitam-se ao pagamento do preo ou de uma renda
anual, no perecendo contudo o seu direito no caso de inadimplemento da obrigao do
pagamento dessa renda nua.
O direito de superfcie pode se constituir por contrato, legado, doao ou
disposio da autoridade judiciria, sendo, todavia, mais usual em Roma a sua constituio
por contrato. Divergem os romanistas acerca da possibilidade da constituio do direito de
superfcie por usucapio, entendendo contudo a corrente dominante que no se pode falar
em usucapio da propriedade do edifcio pois esta se faz sempre conjuntamente com a
propriedade do solo.
O direito de superfcie se extingia pelo advento do termo ou condio do
contrato, pela renncia, pelo resgate, pela confuso, pela destruio do imvel (desde que
no houvesse clusula de reconstruo) e pela prescrio.

Ele no chegou a atingir em Roma a sua expresso mais caracterstica, ou

seja, a propriedade superficiria, pois jamais atingiu o patamar do domnio. Embora o
superficirio tivesse, sobre o edifcio, todos os poderes do proprietrio (uti, frui e
consummere) continuou em vigncia, mesmo no reinado de Justiniano, o princpio do
superficies solo cedit.
O direito de superfcie , ao contrrio da enfiteuse, de origem grega, uma
instituio essencialmente romana que encontra escassa correspondncia nos outros direitos
antigos. Embora tenha uma rica histria de construo e elaborao jurdica, o direito de
superfcie parece ter tido uma escassa utilidade para o desenvolvimento das instituies
romanas. As fontes o contemplam de maneira fragmentria e episdica.
Os textos interpretados pelos romanistas citam apenas como exemplos da
aplicao prtica do direito de superfcie as estalagens para pousada dispostas ao longo das
estradas romanas e o direito de gozo de partes do solo no forum, praa central, concedido
s casas bancrias (tabernas argentarias) mediante uma contraprestao (solarium).
Max Weber em sua monumental anlise sociolgica da histria agrria e da
colonizao romana da Itlia e das provncias, no se refere ao direito de superfcie. Weber
analisou todos os principais institutos jurdicos e as instituies romanas como as
assignaes, as colnias, as glebas isentas de impostos, as aes reais, o usucapio, a
proteo possessria, o comrcio de imveis, o ius coloniae, o ager publicus, o ager
compascuus, o arrendamento censitrio, a enfiteuse, o ager vectigalis municipal, a
unificao do direito de posse imobiliria, e, em momento algum se refere superfcie,
deixando subentendido a pouca relevncia que esta parece ter na histria romana.
Entretanto, como sabido, os institutos jurdicos e mormente os ligados ao
campo dos direitos reais, so entes perenes, que pairam ao longo do curso da Histria,
muitas vezes em estado adormecido, para logo aps ressurgirem, modificados,
rejuvenescidos, passando a ter larga aplicao. Como o caso da enfiteuse, de largo
emprego na Antiguidade e na Idade Mdia e agora relegada ao ostracismo.
Com o direito de superfcie no diferente, e, se ele no teve em Roma a
aplicao efetiva de todas as suas potencialidades, no quer dizer, de maneira alguma, que
agora, quando ele retorna ao nosso ordenamento jurdico atravs da lei n 10.257/01
(Estatuto da Cidade) e se consagra nos artigos 1369 a 1377 do Cdigo Civil de 2002, no

possa a vir a ser um instrumento jurdico extremamente til e necessrio para a

regularizao fundiria no pas.

7. Referncias

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ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Instituiciones de derecho romano. Buenos Aires: Depalma, 1952
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DERNBURG, Arrigo. Pandette. Diritti Reali. Torino: Fratelli Bocca Editori, 1907
GAIUS. Institutas do jurisconsulto Gaio. Traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004
GARCA DEL CORRAL, Idelfonso (trad). Cuerpo del derecho civil romano. Primeira Parte. Digesto. Tomo
III. Traduo para o espanhol do Corpus Iuris Civilis, publicado por Krieger, Hermann e Osenbrggen.
Edio fac-smile da publicada em Barcelona, 1897. Valladolid: Editorial Lex Nova, 1988
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MACKELDEY, F. Droit romain. Bruxeles: Ed. Socit Typografique Belge, 1846
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NETTO CAMPELLO, Manoel. Direito romano. Direito das coisas e das aes. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro:
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PELLAT, C. A. Expos des principes genraux du droit romain sur la propriet et lusufruit. Paris : Librarie
de Plon Frres, 1853
RICCOBONO, Salvatore. Scritti di diritto romano. V. II. Palermo: Universit degli Studi di Palermo, 1964
SALIS, Lino. La superfcie. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1949

SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Barcelona: Bosch, 1960

SERAFINI, Filippo. Istituzioni di Diritto Romano. v. I. 8. ed. Roma: Tipografico Editrice Torinese, 1909
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