QPensamiento jurdico de platn.

Para esto hay que entender lo que haba previo a platn.

Platn fue discpulo de Scrates, y adems tuvo disputas con los sofistas, estos incluyeron
al estudio del hombre como objeto del saber filosfico, en cambio antes de los sofistas
haba personas que hablaban del hombre pero que no constituan escuelas. Tambin exista
la filosofa cosmolgica, no tenan gran importancia el hombre pero si era un tema.
Grecia Arcaica, Grecia Clsica y Grecia Helenstica.
La Grecia clsica coincide con el llamado ciclo de Pericles el gran gobernador del siglo V
AC, posteriormente Alejandro Magno crea el gran imperio, funda este imperio y respeta a
las culturas que all haba, sin embargo la cultura griega que era muy refinada fue aceptada.
A la muerte de Alejandro se dividi su imperio entre su generales, tambin surgieron los
reinos helensticos. La cultura helenstica fue sumamente importante incuso en aspectos de
carcter religiosos (redaccin de la biblia, la inmortalidad, el alma) tambin la famosa
traduccin de la biblia al griego, realizada por setenta judos en Alejandra. A travs de esta
cultura helenstica, llego a nosotros la cultura griega.
Hesiodo el campesino con sus dos obras importantes da un carcter mas objetivo la justicia,
fundndola en los fenmenos de la naturaleza, especialmente en los das y estaciones del
ao. Aqu ya habla una nocin clara de justicia.
Podemos concluir que lo primero que aparece en relacin al hombre es la idea de justicia
porque el derecho existe para que haya justicia, el derecho no es una idea parte del
refinamiento de los abogado sino que es para que exista justicia, siendo este el objetivo
fundamental.
En la poca arcaica griega, se viva muchos de los mitos, el hombre se rega por esto. Qu
son los mitos? Es una narracin fabulosa que seala que indica un nexo de causalidad entre
los fenmenos de la naturaleza y los misterios que atan al hombre con sus orgenes.
Orgenes de los misterios naturales.
Primitivos al mito desenvuelven lo que para nosotros es la ciencia. Explicar estos misterios
y fenmenos en sus causas, con una diferencia fundamental que la ciencia para la
explicacin de estos lo hace a travs de un mtodo y el mito no.
El mito no es una referencia entre la verdad y la mentira, es una suerte de ropaje literarios
lingstico de carcter alegrico o metafrico que explica realidades respecto del cosmos y
que responden a las interrogantes del hombre respecto de su origen y destino.
La funcin del mito es explicar estas cosas, los misterios del hombre y los fenmenos de la
naturaleza.

Ulpiano da la definicin de justicia como la constante y perpetua voluntad de dar a cada

uno lo suyo. (Buscar la foto del rbol de Porfirio)
Este rbol que fue confeccionado por un filsofo cristiano llamado Porfirio y constituye el
primer mapa conceptual de la historia, este rbol sirve para establecer metafsicamente los
grados con respecto de los gneros y adems nos sirve para establecer la genealoga dl
hombre.
Qu es la ciencia? Est constituida por un conjunto juicios probados o suficientemente
fundamentados acerca de una determinada realidad, buscando el estudio de esta realidad en
sus causas inmediatas y procediendo metdicamente.
E una ciencia podemos distinguir dos objetos:
1.- material: el objeto material de una ciencia es el sector de la realidad que estudia.
2.- formal: el objeto formal es la perspectiva, el punto de vista desde el cual se estudia su
objeto material.
Esto es importante porque hay muchas ciencias que coinciden con su objeto material pero
difieren en el objeto formal.
Psicologa estudia el alma humana y las operaciones del hombre desde el punto de vista de
su estructura.
La tica estudia la conducta humana desde la moralidad del bien y el mal.
La definicin de hombre de Aristteles en cuanto a especie y no individuo, se trata de una
definicin especfica o esencial. La esencia es lo que es ese algo. Es compartida por todos
los seres y tanto es as que nosotros cuando hablamos en nuestro lenguaje lo utilizamos, por
ejemplo un bastn.
Para definir de este modo especfico o esencial hay que seguir una metodologa la cual
consisten que es necesario.
1.- indicar el gnero ms prximo al cual pertenece la especie que se est definiendo.
2.- a continuacin sealar lo que se llama la diferencia especfica, o sea aquella
caracterstica que hace diferente la especie que se est definiendo de las otras especies del
gnero prximo.

Hans Kelsen, jurista austriaco, incluso algunos lo consideran filosofo. Sin duda alguna es el
padre del positivismo jurdico contemporneo (aquella doctrina que reconoce solo el texto
de la norma como nica y verdadera, la norma dictada por l legislador.) no reconoce el
positivismo jurdico que se puedan plantear en los asuntos jurdicos de moral o de derecho
natural aun cuando reconoce que el legislador puede estar influido por la moral, pero
siempre que estos calores propios del legislador estn incluso en el texto (el texto se
interpreta por s mismo) y si hay que atender al espritu del legislador debe hacerse en
atencin al anlisis del texto legal.
Kelsen parte de la base que la normatividad jurdica est constituida sobre una base de una
arquitectura piramidal que va de lo que l llama como la norma hipottica fundamenta,
pasando por las constituciones, leyes, decretos, ordenanzas, etc. Lo importante para Kelsen
y que a nosotros tambin nos incumbe son dos tipos de criterios que se denotan en su obra
respecto de la norma jurdica.
1.- el criterio de validez de una norma jurdica.
2.- el criterio de eficacia de una norma jurdica.
Todo el aparataje arquitectnico de Kelsen se envuelve en estos dos criterios.
El criterio de validez de la norma jurdica se relaciona con el nacimiento o produccin de la
norma, dicha norma es vlida cuando se han observado los requisitos para su validez, es
decir para su nacimiento. Segn Kelsen toda norma para ser vlida debe ser dicta en
conformidad lo que se dispone una norma superior respecto de su dictacin, por ejemplo
una ley debe ser dictada de acuerdo a lo que dispone la constitucin acerca de la dictacin
de las leyes para que sea vlida, o un decreto respecto de lo que dispone la ley relativa al
tema.

El criterio de eficacia de una norma jurdica dice relacin con la efectiva imposicin social
de la norma. Que sea impuesta y que en la prctica sea obedecida.
No toda norma valida es necesariamente eficaz, por ejemplo la ley sobre violencia en los
estadios es perfectamente vlida, pero socialmente no se impone. Por otro lado toda norma
eficaz no necesariamente es vlida, porque para aplicar una norma tiene que existir dicha
norma y el requisito de existencia lo da la validez. Esto es contradictorio porque qu pasa si
el da de maana un gobierno de facto no considera a la constitucin poltica y dicta un DL,
el cual se impone socialmente, por lo que sera vlido en la prctica. La respuesta de Kelsen
es que coloca en la cspide de su pirmide la norma hipottica fundamental o sea, supone
una hiptesis o una abstraccin y dicha norma hipottica fundamental es la que justifica el
operar de lo que se llama un constituyente originario (al dictarse la primera constitucin no
hay nada anterior a lo cual adaptarse, entonces deriva su validez a la norma hipottica
fundamental, por ejemplo la constitucin de 1925 e hizo por medio de un constituyente
originario y no derivado como debiese haber sido, al igual que la de 1980. La de 2005 fue
derivada, al igual que las reformas realizadas por el gobierno de Juan Antonio Ros.
Por lo tanto el constituyente originario tiene una facultad proveniente de la norma
hipottica fundamental y el derivado de la constitucin anterior. Ahora bien el carcter de
la norma hipottica es solo una hiptesis, no es sinnimo de ley natural (para ellos dicha ley
es existente concretamente) en cambio la ley hipottica es una suposicin que se hace para
justificar el diseo normativo piramidal que regira.
Lo anteriormente planteada en la prctica no fue cierto. El gobierno nacionalsocialista
alemn al asumir el poder declaro un Estado de sitio, amparado por la constitucin de dicho
Estado de sitio en casos de agitacin social. En 1934 fallece Hindenburg, Hitler convoca al
Reichstag, y hace una reforma constitucional en que une los cargos de canciller y
presidente y asume ambos, sacando varias facultades del parlamento que limitaban su
poder. Pero la ms grave de todas fue una ley aprobada por el Reichstag, esto es, las leyes
de Nremberg de 1935. En estas leyes estableci una poltica antisemita, leyes eugensicas,
prohibicin de matrimonio mixto, abortos obligatorios bajo ciertos casos o personas que
con ciertas discapacidades fsicas o mentales podan ser enviadas la cmara de gas si as lo
decretaba la autoridad sanitaria. Esta misma ley fue la que derivo al holocausto.
El positivismo jurdico tuvo un serio traspi con la llegada de la segunda guerra mundial y
el actuar del rgimen nazi.
Definicin de ley obviamente es legal y est dada por el artculo 1 del cdigo civil es una
declaracion de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la
constitucin manda prohbe o permite , Santo Tomas deca que una ordenacin de la razn
hacia el bien comn promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

Concepto de justicia que los sofistas, Scrates y platn han dado.

La escuela de los sofistas Respecto de la justicia decan que la justicia es la ley, pero
aadan que como la ley era una en Atenas y otra en Esparta y otra en Tebas hay
diversas clases de justicia, no existiendo una justicia universal, al igual que la moral,
todo depende de la constitucin de cada polis. Dicha tesis fue muy aceptada en la
epoca hasta que la contradijo Scrates.
Por otro lado Scrates deca que la justicia no es la ley, sino que la justicia es obrar
en conformidad con la ley. Universalizada por los principios morales y la justicia,
por esto que el principio de legalidad de la justicia se le debe a Scrates. Para que
haya justicia debe haber una conformidad con alguna norma, pero segn Scrates
hay dos clases de leyes, las leyes de los hombres y las leyes de los dioses, esta
equivaldra a la ley natural. Qu preeminencia hay entre ambas leyes? Deca que
depende, si existe contradiccin o no en ambos tipos de leyes. Si existe dicha
contradiccin habr que atenerse al contenido de la ley.
Si las leyes de los hombres contraviniendo a las leyes de los dioses prohben lo que mandan
las leyes de los dioses hay que atenerse y seguir lo que dicen las leyes de los dioses. Incluso
cuando a l le prohibieron ensear se rebel y sigui hacindolo, pero cuando las leyes de
los hombres mandan hacer lo que las leyes de los dioses prohben y mandan padecer
adems contraviniendo las leyes de los dioses, se debe obedecer la ley de los hombres.
Paralelamente en la literatura griega por ejemplo en Antgona esto se da tambin.

Por otro lado Platn

El hombre es cuerpo y alma. El cuerpo lo vuelve a dividir entre cabeza, pecho y vientre, el
alma tiene un aspecto para cada una de las partes, para la cabeza est la mente, para el
vientre el deseo y para el pecho el nimo. Las virtudes que son las que enriquecen el alma
tambin existen para cada una de las partes del alma, la mente es enriquecida por la
sabidura o prudencia, el nimo se enriquece por la fortaleza y el deseo posee la virtud de la
templanza.
Pero la justicia es una virtud que impera sobre las dems virtudes, siendo directriz o gua,
dndoles contenido dentro del hombre mismo. En esto salen las denominadas virtudes
cardinales que son las mencionadas anteriormente (justicia, fortaleza, templanza y
sabidura.)
Propiedades caractersticas de la justicia.
1.- Legalidad (Scrates). Lo importante es lo que ocurre a nivel de polis ya que se
representa de igual manera lo expuesto en el caso del hombre, habiendo cuerpo, cabeza,
pecho y vientre. Quines integran la polis? A la cabeza estn los gobernantes en el pecho
estn los militares y en el vientre estn los artesanos y comerciantes. Surga el problema de

la ciudadana de la polis, ya que eran muy reducidos) parte familias, libres, ejercen
actividades y gobiernan) no formando parte de la polis los esclavos ni mujeres ni
extranjeros.
Las virtudes eran iguales a las del cuerpo para los seores militares el nimo y fortaleza se
establece como virtud, lo cual nos permite ser decididos y poder vencer dificultades (ser
valientes al momento de la batalla). La templanza tiene por objeto moderar los deseos. La
justicia que es la virtud general nos plantea la coordinacin e las dems virtudes sociales,
debiendo imperar siempre en una sociedad la justicia para que se den correctamente las
otras virtudes.
Cuerpo
Cabeza
Pecho
Vientre

Alma
Mente
Animo
Deseo

Virtudes
Sabidura
Fortaleza
Templanza

Polis
gobernantes
Militares
Artesanos y
comerciantes

2.- Generalidad.
El objeto de la justicia es el derecho. Efectivamente muchas veces dar a cada uno lo suyo
no es fcil.
El problema est en que el derecho se mueve dentro de la analoga. Esta est en el mundo
del ser y en el mundo de la lgica, es decir, el ser en s mismo es analgico, por ejemplo
dios crea las cosas de la nada y al hombre lo hace a su imagen y semejanza, participando en
cierto modo en las perfecciones de dios, pero no parte de l. Por esto se deben estudiar las
predicaciones las cuales son 3, univocas, equivocas y analgicas.

Predicacin univoca, cuando el atributo o predicado que se atribuye o predica a dos

o ms sujetos el contenido y alcance de ese atributo predicado se realiza en su
plenitud del mismo modo a cada uno de los sujetos, por ejemplo Pedro, Juan y
Diego pertenecen a la especie humana. El predicado es la especie humana, de la
misma manera estos 3 sujetos. Se tiene una tendencia a los predicaciones univocas
que no resultan siempre.
Equivocidad, existen conceptos unvocos pero no equvocos, sino que hay trminos
equvocos. Este trmino ocurre el mismo se aplica a dos o ms sujetos de diferente
manera y no coinciden en nada respecto de la aplicacin, salvo en el nombre como
por ejemplo cncer, referida a la enfermedad al cangrejo martimo, al trpico,
coinciden solo en e nombre..
Predicacin analgica, es aquella en la cual un concepto o un atributo se aplica a
dos o ms sujetos de distinta manera, de modo que su contenido y alcance los hace
coincidir en algunos aspectos y en otros no, por ejemplo predicar la pertenencia a la

USS al seor Gonzlez, Caroline, Armendriz y a Cordero, los cuales pertenecen a

la USS pero su pertenencia es distinta (como alumno, como secretaria, como
autoridad, etc.)
La predicacin analgica se puede clasificar en:

Analoga de atribucin, estamos en presencia de esta cuando el concepto o

predicado se atribuye a los diversos sujetos unindolos entre ellos. A su vez

1.- analoga de atribucin extrnseca, cuando no se da lo sealado por la analoga de

atribucin intrnseca.
2.- analoga de atribucin intrnseca, estamos en presencia de esta cuando el predicado o
atributo esta ontolgicamente contenido en alguno de los sujetos, en que pasa a llamarse
analizado principal, y los dems pasan a relacionarse con el analogado principal por
participacin. El derecho es analgico con una analoga de atribucin de este tipo, donde el
analogado principal es el derecho como lo justo, pero ha otros tambin por ejemplo el
derecho como pretensin, el derecho como tribunal o como conjunto normativo.

Analoga de proporcionalidad, cuando paralelamente se atribuyen conceptos o

atributos a determinados sujetos sin establecer relacin entre ellos, salvo la
proporcionalidad, por ejemplo ocho es a cuatro lo que doce es a seis.

Santo Tomas distingue dos clases de leyes injustas, esto es aquellas que no se orientan al
bien comn. Entonces lo que pasa es que estas se clasifican.
1.- simplemente injustas que son aquellas que establecen discriminaciones entre las
personas o cercena derechos que las personas detentan o imponen obligaciones indebidas,
segn Santo Tomas esta debe aplicarla el juez para evitar un mal mayor.
2.- ley inicua, es aquella que de ser aplicada a alguna persona o conjunto de personas
degrada a estas o estas sustancialmente en su dignificad o derechos fundamentales, segn
Santo Tomas el juez no debe aplicarla.
Durante el renacimiento se desarrollo la teora del buen salvaje, una vez descubierta
Amrica y se crea que en este continente todo era paz, armona, felicidad y una agradable
convivencia social. Esta idea se desarrollo posteriormente en el caso de William Penn,
quien solicito al rey de Inglaterra el crear una sociedad as fundando Pensilvania en USA,
fracasando finalmente porque la realidad era distinta, ya que en nuestro continente si haba
guerra, conflictos e incluso sacrificios humanos.

Sin embargo esta doctrina se asent en el pensamiento de muchos autores, especialmente

los de corriente contractualista, la cual sostiene la idea de pacto entre los hombres en

sociedad y que en forma previa existi un estado de naturaleza pura. Rousseau por ejemplo,
planteaba un estado paradisiaco, similar a la idea del buen salvaje.

Contractualismo, el estado actual es fruto de un pacto o contrato, anteriormente

existi un estado de naturaleza pre-poltico.

1.- Thomas Hobbes con el leviatn.

2.- John Locke con el tratado de gobierno civil.
3.- J.J. Rousseau con el contrato social.
Contractualismo.
Su importancia radica en que hoy en da el constitucionalismo democrtico se basa en el.
Est basado enormemente en presunciones y en abstracciones.
Hobbes, filosofo poltico ingles de siglo XVI vivi en la poca absolutista por lo que su
doctrina justifica doctrinariamente el absolutismo, la concentracin total del poder pblico
de un monarca o rey. Su obra principal es el leviatn que sostiene la filosofa de Hobbes?
Sostiene la existencia primera de un estado de naturaleza pre-politico, y en dicho estado
natural el hombre es libre, pero es egosta y violento, y por medio de la violencia conquista
lo que desea o necesita y mantiene lo que posee y el hombre est en guerra con todos y
contra todos.
Sostiene Hobbes que esta situacin no puede continuar y que se debe pasar a ese estado de
naturaleza pre-poltico y con este objeto los hombres hacen un pacto y entreguen libertad e
independencia a una instancia social denominada Leviatn para que gobierne en nombre de
todos. De dicho pacto nadie puede desafiliarse es irrevocable y el leviatn gobierna y dicta
las leyes si consultar a nadie, dando cuenta de sus actos solo a dios.
Por lo anterior es que se dice que Hobbes es quien doctrinariamente justifica el
absolutismo y el estado se organiza por el leviatn en virtud de esta delegacin dada por el
pacto. Todo lo anterior se da en el plano de la nacin pero en el plano internacional no se
ha constituido pacto, por lo tanto las naciones viven en estado de naturaleza, donde el ms
fuerte domina al ms dbil, producindose guerras y conflictos porque no hay un leviatn,
salvo que alguien adopte dicho papel y cargo de delegacin a nivel internacional.

John Locke siglo XVII en Inglaterra, le corresponde adoptar la revolucin de 1618 cuando
la monarqua da lugar a una supremaca del parlamento, este autor menos pesimista que
Hobbes sostiene que en el estado de naturaleza el hombre es libre, pacifico y ya en dicho
estado antes de constituirse el pacto que da origen al estado, el hombre detenta cierto
derechos naturales, los principales son el derecho a la vida, a la libertad, a hacienda o

propiedad. El conjunto de estos tres derecho Locke los denomina como la property o
libertad.
Posteriormente concluye que para garantizar la property los hombres realizan el pacto, o
sea, el pacto tiene por objeto dicha garanta, no siendo incondicional como dira Hobbes,
por lo tanto la instancia poltica el rey, tiene por misin garantizarla y si no lo realiza puede
ser depuesto.
Se dice que Locke inspiro a la monarqua constitucional que hoy en da impera en el Reino
Unido, plantea tambin una teora de separacin de los poderes en el legislativo, ejecutivo y
federativo, este ltimo tiene por ejemplo la sujecin a los tratados internaciones.
Rousseau siglo XVIII el contrato social, en el estado de naturaleza el estado era libre y
pacifico, viviendo en un estado paradisiaco, lleno de felicidad porque no haba propiedad
privada pero todo se desvirtu cuando un hombre reclamo algo como suyo. Lo anterior
hace necesario que se suscriba un contrato social mediante el cual se crea lo que llamo la
voluntad general, que es con la que se gobierna y se dictan las leyes (paz constitucional)
Todos lo hombres a travs del contrato social ayudan a constituir la voluntad social que es
por mayora, pero la minora tambin est comprometida con la voluntad general, creando
un nuevo concepto de soberana de pueblo o nacional.
Es el ms importante inspirador de la doctrina democrtica, esta doctrina nace como una
crtica a la doctrina constitucional, fundndose en abstracciones y presunciones.
En la prctica la soberana es la justificacin racional para el ejercicio del poder. Se ha
llegado a la soberana nacional que es la fuente del poder, la cual tiene ciertas
caractersticas, es una indivisible e indelegable.
Naturalismo evolutivo.
Los diversos autores tienen en comn que la situacin actual de la sociedad y el estado
ofrecen una suerte de evolucin social, siendo contrarias a la idea del pacto social, habiendo
un cierto proceso evolutivo. Adems coinciden en lo relativo a la dialctica, sosteniendo
que el proceso evolutivo se realiza mediante un proceso dialectico, pero no de acuerdo a los
griegos que ya utilizaba Platn sino que de acuerdo al fundador de la dialctica moderno.
Hegel sobre la base de tesis anttesis y sntesis
Sin embargo hay una diferencia acerca de cmo apreciar la evolucin y el concepto
dialectico. Fundamentalmente lo dialectico se relaciona con la realidad. Para Hegel la
realidad es el espritu o la idea universal, en cambio para Marx y Engels la realidad la
constituye la materia.

Hegel
la tesis representa una idea, la anttesis es la contraposicin a esa idea y la sntesis es el
resultado de ese encuentro. Para este autor el estado representa el ltimo estado evolutivo
de la idea universal. Esto es importante porque para Hegel el estado es razn en s mismo.
Respecto del individuo Hegel dice que le corresponde ser parte del Estado todo dentro del
Estado y nada fuera del estado, por lo tanto interpretando a Hegel podemos decir que los
derechos individuales son aquellos que el estado reconoce, no habiendo derechos
individuales anteriores al Estado, por esto que cobra fuerza la idea de razn de Estado y los
derechos que este posee, doctrina o idea que sirvi de base para los totalitaristas del siglo
XX.
Marx y Engels, ambos son los fundadores del socialismo cientfico, porque anteriormente
existan otros socialismos.
Planteamiento ideolgico, Cul es la idea del hombre que poseen? El hombre es el motor
de la historia ero constituido en una clase y el proceso evolutivo se produce en el esquema
de la produccin.
Estos autores parten de la sociedad, en que ellos vivieron que es la sociedad capitalista,
mediados del siglo XIX, poca posterior a la revolucin industrial.
Para estos autores quien controla el derecho y la organizacin estatal es aquella clase social
que detenta la propiedad de los medios de produccin, Por esto que la sociedad de su poca
era la burguesa, porque la burguesa es aquella clase social que detenta la propiedad de los
medios de produccin e instrumentalmente utiliza al estado y al derecho a su favor.
Quines eran los proletariados? Eran aquellos que trabajaban en los medios de produccin
propiedad de los capitalistas.
Cul es adems del estado y el derecho dentro del sistema productivo, el instrumento de
opresin por parte de los capitalistas? Lo que llamaron la explotacin del hombre por el
hombre, y esta explotacin se realizo por medio de la plusvala, que constituye la diferencia
que se produce por el trabajo, esfuerzo y desgaste que emplea el proletariado al trabajar en
el medio de produccin del capitalista y el salario que le paga este ultimo y que no alcanza
a cubrir el trabajo, esfuerzo y desgaste del proletariado y a diferencia que queda se va a
manos del capitalista.
Dentro del sistema capitalista el proletariado tambin tiene armas para defenderse, la ms
importante es la huelga. Dentro del seno de la sociedad capitalista se produce un esquema
dialectico cuya tesis constituye la clase capitalista la anttesis la clase proletariado y la
sntesis la lucha de clases y ah se arma el esquema de la huelga. Madura la sociedad
capitalista cuando hay mas diferencia entre capitalistas y proletariados y aumenta la
cantidad de estos ltimos, producindose un cambio cualitativo al producirse un nuevo

esquema dialectico y, siguiendo a Hegel que aquello que ha sido sntesis en un determinado
proceso dialectico pasa a ser tesis en el proceso dialectico siguiente y as sucesivamente,
por lo tanto, Cul sera la tesis en el proceso dialectico? La lucha de clases, la anttesis
seria la revolucin violenta la sntesis la dictadura del proletariado claro que Marx y
Engels dicen que esto ocurrir cuando se desarrolle al mximo el capitalismo, estando
madura la sociedad cuando ms del 70% de la sociedad seria proletariado y porque llegara
el da en que habra explotacin de capital a capital, de capitalista a otro.
Desarrollado el capitalismo en su plenitud pasara a un cambio cualitativo sobre la base de
la dialctica de lucha de clases. En realidad esto se dio en Rusia, pas que no considero
Marx, en 1917. Dicho pas tuvo una denominada dictadura proletariado, ya que esto pasan a
reemplazar a los capitalistas sobre la propiedad de los medios de produccin, siendo la
clase social dominante.
En la prctica la revolucin de 1917 es un cambio-control de la sociedad civil donde Lenin
se tomo el Estado y, en consecuencia es instrumento de la clase dominante y desde all hizo
el cambio social en el pas, siendo controlado por el partido comunista. Se suprimi el
derecho de huelga porque nadie poda declararse en huelga por s mismo, constituyendo
una verdadera tirana del Estado. Segn Marx, esto deba seguir evolucionando para llegar
a una etapa nueva.
Lenin invento una nueva tesis que se acabo el proceso dialectico y para seguir a la etapa
siguiente en la construccin del socialismo deba hacerse mediante la labor conductora del
partido comunista, donde ya no habra clases ni clases opresoras.
Lenin cometi n error en la revolucin de octubre se tomo el Estado y no hizo revolucin
social pretendiendo desde el estado hacer la revolucin pero se equivoco porque genero
problemas que a la larga traera graves consecuencias, por ejemplo no reformo la familia,
persigui a los religiosos quemando iglesias o expropiando las tierras.
Qu debi haber hecho Lenin? Segn Gramchi Lenin debi haber establecido una nueva
metodologa. Los capitalistas se defendan de la revolucin, por lo tanto las revoluciones
fracasan, debiendo cambiarse a una nueva metodologa en cambiar la sociedad civil,
haciendo que cambie el Estado y lo que es el Derecho. Dicho cambio se puede hacer sin
revolucin social, porque la sociedad civil constituye la estructura social, siendo el estado y
el derecho la superestructura pero hay que atacar la infraestructura, aquello que
sustente a la sociedad civil tales como la familia, a cultura, la prensa, la iglesia. Si se
cambia eso cambia la sociedad y en definitiva cambia el estado.
IUS NATURALISMO Siendo considerado desde una perspectiva poltica (no es
necesariamente idntico al jurdico).

En materia poltica est sostenida principalmente en la antigedad por Aristteles, pero sus
bases las pone Santo Toms de Aquino en el Siglo XIII con las escuelas tomistas que duran
hasta el da de hoy.
El gran estructurador del pensamiento filosfico de STA ocurre en el siglo XVI con
Francisco de Vitoria.
La tesis fundamental de esta corriente poltica es que el hombre por naturaleza se inclina a
vivir en una comunidad poltica sin necesidad de existencia de un pacto o contrato ni
tampoco producto de una evolucin. El profesor agrega que el homo sapiens sapiens que
somos nosotros no ha experimentado evolucin (aquel que tiene nuestra inteligencia) y la
inteligencia humana no ha experimentado evolucin, sino lo que ha variado han sido los
mtodos y tecnologas pero su inteligencia terica e exactamente la misma. Lo anterior
tiene incluso explicacin en Dios, quien le dio inteligencia plena y no potencialmente.
Cmo podemos demostrar lo anterior? En tiempos inmemoriales existan diversas culturas
en el mundo, las cuales posean la caracterstica de una particular observacin del cosmos,
poseyendo ideas cosmolgicas, contabilizando el tiempo (creacin de calendario), saber los
eclipses e incluso medir lo que se demoraba la tierra en girar en torno al sol, entre otras
cosas.
*Esta doctrina tiene muy arraigada la idea del bien comn, y quien se aparte del bien
comn puede ser reprimido. La comunidad internacional se regira por la idea de bien
comn, y si alguna nacin se aparta de este bien comn cualquier otra nacin podra
intervenir para restaura esta justicia. Si en una nacin se hacen sacrificios humanos,
genocidios, cualquier nacin integrante puede intervenir, conquistar para evangelizar,
pacificar y hacer que impere el bien comn. Es por lo anterior que Vitoria es personaje
importante en la creacin del Derecho Internacional en tiempo de la querella de los justos
ttulos, en cuanto a la legitimidad de la conquista americana por parte de Espaa qu
argumentos se esgrimen para la conquista? Porque el Papa entreg estos territorios al Rey
de Espaa, pero el Papa no podra donar lo que no es suyo (segn Vitoria), por lo tanto, las
naciones son tan naciones y forman parte de la comunidad internacional como los pases
europeos y el argumento de la religin no puede ser base para justificar la intervencin en
dichos pases y nadie estara autorizado para conquistarlos, pero advierte Vitoria que
cuando en alguna de estas naciones se practiquen actos inhumanos o genocidios, cualquier
nacin puede intervenir para pacificar, evangelizar, etc., es por lo anterior que los inicios de
la conquista la labor evangelizadora iba a la par con la labor de la conquista.

En 1972, se descubri un grupo indgena que nunca tuvo contacto con la civilizacin
humana. Dicho grupo posea ciertas normas de organizacin poltica, matrimonio
monogmico, entre otras cosas. En 2012 se analiz que quedaba la mitad de los integrantes
del grupo, llegando a la conclusin que los grupos humanos pequeos tienden a extinguirse.

Volviendo al iusnaturalismo, evidentemente habla del hombre para integrar el mundo

poltico, por lo tanto, la autoridad poltica es de derecho natural tambin. As por ejemplo,
Jess le reconoci a Poncio Pilatos su derecho a condenarlo a muerte. Ahora bien para que
lo anterior funcin, Cmo debe ser la organizacin poltica? STA no hace mayor
distincin acerca de quien tiene a su cargo la organizacin poltico, sino que lo importante
es la persona que tiene a cargo la comunidad, porque las obligaciones son las mismas (velar
por el bien comn), lo anterior se ve reflejado en la definicin que da de ley, por lo que la
organizacin debe ser hacia el bien comn.
Lo anterior es importante porque los gobiernos que no dicten normas orientadas hacia el
bien comn no son democrticos. La autoridad sera legtima de origen y de ejercicio. De
origen como quien llega al poder de acuerdo a normas establecidas con la misma
comunidad y de ejercicio es aquella que ejerce el poder bajo las mismas normas, porque
ocurre muchas veces hoy que cuando un dictador asume al poder no existe una legitimidad
de origen. Ahora bien, STA dice que alguien que no ha tenido legitimidad de origen puede
legitimarse en el ejercicio de sus funciones, dependiendo de si gobierna en favor del bien
comn y al revs, una autoridad que nace de forma legtima pero no gobierna en orden al
bien comn puede volverse ilegitimo. El problema se presenta cuando hay gobernantes que
se han elegido democrticamente, pero que ejercen el poder de forma ilegtima, por
ejemplo, combinado normas para perpetuarse en el poder, y para esto se usa muchas veces
el llamado a plebiscito, lo malo de esto es que cuando se consulta al pueblo se hace un
slogan (democratizacin del poder, por ejemplo), pero ah viene la otra clausula, la cual
podra contener aspectos que no son democrticos, uno vota el todo o nada.

Mximo Pacheco. Teora del Derecho (sirve para revisar lo del bien comn).

Qu es el bien comn? NO es la suma de los bienes particulares de todos los ciudadanos,

sino que es algo diferente, el bien de la totalidad en cuanto es participable por otros y cada
uno de los integrantes de la comunidad. Como el bien comn es perfectivo el conglomerado
se perfecciona con el bien comn y al ser participativo los integrantes alcanzan perfeccin
en el orden material, espiritual e intelectual.
La justicia legal es la que nos ordena al bien comn. Ahora bien, el bien comn no es una
sustancia, es algo accidental que se sustenta en el bien vivir de las multitudes.
Desgraciadamente, toda esta definicin dada es un poco abstracta, por esto es que hay una
definicin ms concreta del bien comn en cuanto servicio. Podemos decir que el bien
comn es la recta disposicin de los bienes sociales para que todos y cada uno de los
integrantes del conglomerado tengan la posibilidad de participar alcanzando su perfeccin
en el orden material, espiritual y social.
Existen herramientas que hacen que funcione esta idea del bien comn y la fundamental es
la subsidiariedad. En la doctrina del ius naturalismo se sostiene que dentro de una
comunidad humana existen varias esferas de organizaciones, unas ms importantes que

otras, siendo la ms importante el Estado o sociedad poltica, pero que tambin existen
otras organizaciones intermedias subordinadas, por ejemplo, un gremio o una universidad
que tambin tienen un bien comn es el de todos los que integran dicha organizacin,
porque para que en una determinada entidad exista el bien comn tiene que haber
perfeccin, una meta de perfeccin porque todo es perfectible, debiendo perseguir dicha
perfeccin. Lo anterior se obtiene cumpliendo con las finalidades por las cuales existe la
organizacin. Cundo hablamos de bien comn estatal? Cuando se est cumpliendo la
finalidad para la cual existe el Estado.

Principio de subsidiariedad. Es aquel en que deben estar dispuestas dentro del esquema
social todas las medidas para que cada una de las organizaciones intermedias y las personas
alcancen su propia perfeccin.
Al respecto se ha dado una conceptualizacin negativa que sera que el Estado y
organizaciones superiores no deben intervenir en el desarrollo de las organizaciones medias
y de las personas, sino que al contrario, debe permitirles su desarrollo para que alcancen sus
fines. Si estas organizaciones intermedias y las personas no estn capacitadas para cumplir
con estos fines que les corresponde cumplir entonces subsidiariamente las organizaciones
superiores e incluso el Estado pueden cometer estas tareas pero nuevamente se deja en claro
que no le corresponde al Estado ni organizaciones superior acometer aquellas tareas que
pueden desempear que pueden desarrollar las organizaciones intermediar y las personas.

POSITIVISMO
Se debe hacer una distincin del derecho positivo y el positivismo jurdico. El segundo es
una corriente doctrinaria, en cambio, el derecho positivo (no necesariamente el derecho
escriturado, ya que existen casos en que hay normas que son utilizadas pero que no estn
escrituradas, por ejemplo, Common law. En Chile, la costumbre mercantil constituye ley a
pesar de no existir una remisin concreta por la norma. En casos de pueblos ms primitivos
todas sus normas eran verbales, por esto que la naturaleza de la ley positiva est en la
dictacin por parte del hombre en tiempo determinado y la validez de la ley positiva est en
su texto, cuando el tenor de la ley es claro habr que atenerse a l y no se puede desviar
para conocer su espritu, y no valiendo las intenciones del legislador salvo que por va de
interpretacin por oscuridad o ambigedad haya que atenerse a la voluntad del legislador
pero el texto escrito vale por s mismo, desvinculndose el texto del legislador una vez
dictada la ley).

Ahora bien, no valen argumentos de tipo naturalistas o morales para desconocer el poder de
una ley positiva, tampoco vale el argumento que deba estar su dictacin supeditada por
situaciones morales extra normas, sino que los alcances de la norma positiva se desentraan
en la misma norma, salvo que haya una referencia a una situacin externa.
El positivismo jurdico es aquella corriente doctrinaria que sostiene que lo nico vlido es
la ley y que no existe ms all de la ley, salvo ciertos valores que impiden al legislador que
se funde en su voto personal, por esto no tiene valor para los efectos de la vigencia de la
ley. La ley es en s misma (generalmente se utiliza la palabra normas, ms all de ley).

Podr existir normas ajenas a nuestro ordenamiento que impongan determinadas

conductas incluso contraviniendo a la norma? Por ejemplo, segn la antigua ley de
matrimonio civil el nico matrimonio vlido era el celebrado ante oficial del Registro Civil
y expresamente negaba validez al matrimonio religioso, pero hoy para que produzca efectos
el religioso debe ser inscrito en el registro civil en un plazo de 8 das. Dicho trmite de
inscripcin no se puede hacer por medio de apoderado, lo cual resulta absurdo y
contradictorio.
Ahora bien, en opinin del profesor es que no debiese haber tal reconocimiento, el que
puede lo ms puede lo menor, si se puede nombrar apoderado para contraer matrimonio
ante el oficial debiese poder nombrar apoderado para la inscripcin del matrimonio
religioso.
La ley de matrimonio civil neg toda validez al matrimonio religioso, pero la naturaleza de
las cosas se sobrepone a la ley, porque la ley del registro civil estableca que si dos personas
se casan por la iglesia y dentro de 8 das no se casan por el civil cometan delito (:O),
incluso se les poda apercibir con multas para que se casen, o incluso si haba resistencia en
casarse poda aplicarse pena de privacin de libertad. An ms, supongamos que no podan
casarse por el civil debido a existir algn impedimento, si ocurra esto se agravaba la pena.
Cmo se solucionaba el asunto? Casndose, para lo cual era competente cualquier oficial
del registro civil.
Segn el profesor esto es un equivalente jurisdiccional, cuando hay referencia de la misma
ley, o silencio de esta.
Pero, Qu ocurra si el matrimonio religioso adoleca de nulidad? Qu tribunal era
llamado a conocer de dicha nulidad? El eclesistico pero surga el problema que estaban
prohibidos los tribunales eclesisticos si resuelve un asunto con efectos civiles (incluso el
COT prohiba a personas que hayan recibido rdenes mayores ser jueces, pero la disyuntiva
est en que la norma estableca que slo hayan recibido la orden pero no distingua si se la
haban quitado o renunciado).

DDHH Existen principios universales de derecho. Existe alguna prueba emprica de

dicha afirmacin? Si existe alguna excepcin ya no existira dicha universalidad. Para un
positivista aquello que no es empricamente probable no es vlido.
Por otro lado, en realidad, existen leyes positivas que reconocen estos tipos de derechos,
por ejemplo, en la ONU, pero esta organizacin tampoco no es reconocida universalmente
en el mundo (igual existen pases que no son miembros) *Solo con el positivismo no se
puede reconocer y probar la universalidad de los derechos, incluso Dnde radicaran?, en
la persona humana, pero en qu parte? (Sigue hablando weas que no entiendo).
Estn en aquello que se asienta en la propia naturaleza humana.

En cuanto a qu ordenamos al Estado? En cuanto somos personas, y no ciudadanos por lo

establece el naturalismo.
Ahora bien, por lo anterior es que existe conflicto sobre los DDHH, al haber violaciones a
ellos, donde el ms fuerte es impune, por lo que el ms sabio fue Vitoria quien sealaba que
quien falta al principio natural (derechos humanos) faculta a cualquier otra nacin a
intervenir con el propsito de restaurar el orden.
Lo anterior, segn el profesor, tiene mucha actualidad, por la tendencia de reconocer los
fueros de etnias ancestrales, incluso en forma territorial y su norma, etc., Qu ocurrira si
dichas organizaciones deciden restablecer los sacrificios humanos? Obviamente iran contra
los DDHH.

Generacin de derechos el problema de los DDHH es que se ha ido acentuando su

pertenencia a la persona y a los grupos sociales, por ejemplo, derechos ambientales,
ecolgicos. Ahora bien, respecto de los ciudadanos de segunda generacin surge un
problema de definicin, Qu es un derecho ciudadano? Lo que realmente estn todos de
acuerdo es en cuanto a los derechos primarios (vida, debido proceso), en cambio, desde la
segunda categora el criterio no es claro, no habiendo consenso al respecto (aqu tambin se
encasillara los derechos de proteccin animal, donde la prudencia es esencial (?).
El primer derecho humano que debisemos reconocer es el respeto a las personas y
considerarla superior a los animales en igualdad de condiciones con todas las personas.
Los DDHH de cuarto generacin debiese ser el estar protegido de cierta publicidad que
influencia de forma negativa a la persona (ya sea comprando, adquiriendo algn producto,
por ejemplo), el estar libre de influencias publicitarias que nos inciten a consumir
innecesariamente.

10/11/2014

Contexto histrico y social en el que se ha desenvuelto la idea de derecho a travs del

tiempo

Tenemos un aporte importante del pueblo judo, con Abraham, que fue configurando
la ley, que posee un fuerte carcter religioso, social y poltico. El Estado hebreo era un
Estado teocrtico y el rey era un representante de Dios. La ley juda contiene en los libros
de la Tor los 5 primeros libros de la biblia (el pentateuco), incluso posee alcance civil y
penal.
Ah nace la idea de porqu siempre el adulterio de la mujer era ms severamente castigado
que del hombre, por un razn biolgica, en cambio, el adulterio del hombre no traa nuevos
hijos a la familia, en cambio, el de la mujer traa nuevos hijos a la familia (historia de David
y Betsab que se comen y se muere el marido de ella).

Los custodios de la ley fueron los profetas (voceros de dios), quienes daban
testimonio de lo que Dios quera del pueblo. Denunciaban injusticia y hacan anuncios para
el futuro. Eso s, el profeto nunca saba cundo iba a ocurrir lo anunciado por Dios.
Es por lo anterior que el cristianismo, Jess profeta, sacerdote y rey, todas paralelas. Se les
dio la ley propia al pueblo elegido por Dios. Ah comenz el desarrollo de un derecho.

Por el otro lado, los griegos e incluso los babilnicos tambin tuvieron un desarrollo
del derecho, con el Cdigo de Hammurabi, que contiene instituciones que duran hasta hoy,
por ejemplo, herencia, compraventa, y sobre todo la ley penal (Ley del Talin),
indemnizacin de perjuicios.
De aqu viene la influencia a occidente en el mbito del derecho. Los griegos crean en
mitos, de forma de relacin del hombre con los dioses, inexorable, e inescrutable (no se
saba lo que destino deparaba), es por lo anterior que existan los orculos.
En lo anterior se iba desarrollando el derecho y la justicia, fundamentalmente con los
sofistas, quienes planteaban que la justicia era como la ley humana (sinnimos). El profe
los considera como los primeros positivistas.
La justicia es distinta entonces dependiendo de la polis, no habiendo conceptos universales
de justicia o derecho, todo dependa de la legislacin de los lugares y de las circunstancias
sociales e histricas. A lo anterior reacciona Scrates, que define a la justicia como obrar en
conformidad a la ley (legalidad del acto), porque el derecho es el objeto de la justicia
(establece lo que hay que satisfacer por medio de la justicia), Quin da el modelo de
derecho? La ley. Pero Scrates tambin se refiere a la ley de los dioses, que equivale al
concepto de ley natural de STA.


Ya en las culturas romanas, el asunto se fue perfilando de otra manera, porque tenan
un avanzado derecho, sobretodo en legislacin civil, perdurando instituciones romanas en
occidente.
En esta poca aparece el cristianismo, en ambiente judo, el cual fue divulgado dentro y
fuera de Israel. En una primera etapa de forma clandestina y una vez separado del Judasmo
ya obtiene una mayor presencia en el Imperio Romano. Ah comenz a introducirse en el
mundo romano, comenzando a participar en la ley.
Qu pas con el cristianismo? Se uni al imperio, entonces las dicesis coincidan con las
gobernaciones y el obispo de Roma pas a ser un funcionario del imperio, asumiendo las
leyes romanos y a la vez, el imperio asuma las ideas cristianas. El Papa qued nico
soberano en Roma luego de la cada del Imperio Romano de Occidente.
En la poca medieval, los obispos se transformaron en seores feudales, pasando la iglesia
a ser feudal. Posteriormente tambin particip en los absolutismos.
El grave error de la iglesia es cuando se matriculan con estos movimientos polticos, y
surgen las crisis eclesisticas.
Junto con lo anterior se desarrolla un cuerpo jurdico, constituido fundamentalmente por el
Cdigo Cannico.

*Hoy hay un deterioro social del sistema democrtico y de los polticos y eso es peligroso
porque las personas buscan otro cause de manifestacin poltica.

Cul es la juricidad actual ms importante? Los cdigos. Hoy se est

constitucionalizando del derecho, hay una justicia constitucional que se est sobreponiendo
a la justicia ordinaria.
LEY NATURAL STA la define como la participacin de la ley eterna en la criatura
racional. (TRATADO DE LA LEY STA PARTE 2 90 en adelante).
Caractersticas de la ley natural:
Universalidad. Esto significa que la ley natural es universal (que obviedad). No existe
una ley para cada ciudad o Estado, sino que es una que se relaciona con todos los seres
humanos. Por ejemplo, hoy sera parte de esto los derechos fundamentales de la persona.
Inmutabilidad. No se muda con el tiempo la ley natural, sino que es la misma siempre,
pero no es tan absoluto, porque puede la ley natural experimentar algn cambio en ciertos

casos. tratndose de preceptos secundarios la ley puede cambiar por adicin, es decir, lo
que antes no se estimaba que fuese ley natural pas a serlo con el tiempo.
Unidad. La ley natural es una. Lo que s hay es diversidad de preceptos, habiendo
preceptos primarios, secundarios e incluso terciarios, pero la ley es una sola.
Cognoscibilidad. Es asequible a la razn humana y depende el grado de los preceptos
para que sea conocida de una forma u otra. Los preceptos primarios los conocemos por
medio del hbito de los primeros principios morales (sindresis) por ejemplo, cometer el
bien y rechazar el mal, entendiendo nosotros el bien y el mal (lo que creemos que es bien y
lo que creemos que es mal). Ahora bien, hay preceptos que derivan inmediatamente de ellos
como consecuencia inmediata.
Sin embargo, hay preceptos ms lejanos que son difciles de percibir (perfil secundario
sera la indisolubilidad del matrimonio).
Relacin ley natural y positiva.
El iusnaturalista no niega su existencia pero s establece una subordinacin de la ley
positiva a la natural, sobretodo en el carcter negativo, que no la contradiga, no que no se
conforme, pero es importante que no sea contraria. Aqu es donde se desenvuelve mucho
debate jurdico, si leyes son contrarias a la ley natural.
Empricamente la ley natural no se puede probar, pero s racionalmente se pueden
establecer sus preceptos.