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categoria permanente da realidade e da vida administrativa dos Estados e das entidades pblicas. Em
todos os tempos, desde a Grcia Antiga ou j no sistema jurdico desenvolvido pelo Imprio Romano, as
estruturas e organizaes pblicas com funes administrativas ou, em geral, dedicadas res publica,
recorreram, para a realizao dos seus fins institucionais, ao instrumento do contrato: entre outras
aplicaes, a instituio contratual foi utilizada pelas entidades pblicas para a compra de bens ou de
servios essenciais ao respectivo funcionamento, para o recrutamento de pessoal, para a encomenda a
terceiros de tarefas vrias (por ex., construo de pontes e de aquedutos ou de servios de cobrana e
recolha de impostos) ou para a outorga de privilgios e de direitos especiais (por ex., explorao de
recursos naturais e ou delegao de iura regalia a particulares).
Nas pginas que se seguem da presente Introduo, procuraremos, em termos sumrios,
comear por conhecer o contrato enquanto instrumento ou categoria histrica da aco pblica,
analisando, desde o incio do sculo XIX, quer a utilizao dessa figura na praxis administrativa, quer a
regulamentao ou a teorizao de que foi objecto.
Aps referncia histrica e depois de uma aluso ao processo de expanso do contrato na vida
administrativa, seguir-se- uma anlise de carcter conceptual, procurando-se a definio, a
caracterizao e a delimitao do conceito de contrato pblico.
1 O contrato como categoria histrica da aco pblica
A anlise a que a seguir se procede vai repartida por trs perodos: i) desde as origens do
direito administrativo at do fim do sculo XIX; ii) do fim do sculo XIX at aos anos 70 do sculo XX;
1.1 Primeiro perodo: das origens do direito administrativo at ao fim do sculo XIX os
contratual do sistema de relaes que envolvia a Administrao Pblica. Assim, por exemplo, foi em
tal cen|rio que, em 1837, por Carta de Lei, se aprovou o contrato para a constru~o e conserva~o da
estrada de Lisboa ao Porto: por fora desse contrato, naturalmente ordenado na esfera do direito
privado ou civil, o empreiteiro via-se intitulado, atravs de uma concess~o por 30 anos, de direitos de
barreira, privilgios exclusivos de transporte de locomo~o acelerada, bem como isenes de impostos.
i) por um lado, uma actuao autoritria, centrada no acto administrativo e regulada pelo
direito administrativo (supremacia do Estado sobre os particulares administrados);
ii) por outro lado, uma actuao consensual, alicerada em contratos e regulada pelo direito
privado (igualdade entre o Estado e os particulares contratantes).
A ordenao natural e lgica da actuao contratual da Administrao no campo do direito
privado no se viu posta em causa, poca, pelas primeiras regulamentaes especialmente dirigidas a
contratos da Administrao Pblica. Embora se possa hoje atribuir-lhes o sentido de regulamentaes
de direito pblico administrativo, nalguns casos com claro potencial de desciviliza~o dos contratos
atingidos, na altura consideravam-se meras regras especiais, aplic|veis a certos contratos de direito
civil: os celebrados pela Administrao.
Assim, durante o sculo XIX surgem, no mbito dos contratos da Administrao Pblica,
sobretudo quanto aos contratos de empreitada de obras pblicas, regras legais(1) nos seguintes
domnios:
ii) Escolha e capacidade dos contratantes Desde muito cedo se observa a imposio de regras
de adjudicao de contratos por concurso pblico, estabelecendo possibilidades de participao de uma
concorrencia illimitada. Por outro lado, a legisla~o preocupa-se tambm com as habilitaes dos
concorrentes para o desenvolvimento da actividade contratada, determinando-se, por exemplo, que
para ser admitido a licitar necessario que cada um dos concorrentes mostre que est no caso de
Regulamento para a administrao das obras pblicas, contabilidade e pagamento das despezas e sua
fiscalisao (Portaria de 14 de Abril de 1856); clusulas e condies geraes para as empreitadas de obras
publicas (Portaria de 8 de Maro de 1861 e, depois, Portaria de 28 de Abril de 1887); clusulas e
condies geraes para as empreitadas e fornecimentos de obras publicas, aprovadas pelo Decreto de 9
de Maio de 1906, o qual apenas viria a ser revogado pelo Decreto-Lei n. 48.871, de 19 de Fevereiro de
1969
de obras pblicas o qual, pode dizer-se hoje, emerge como o primeiro grande tipo contratual de
direito pblico, porque especialmente regulado pelo facto de ter como parte o Estado ou uma entidade
pblica.
medida que o sculo XIX avana, vai-se desenvolvendo a poltica pblica dos designados
melhoramentos materiais a qual se traduziu, alm do mais, no fomento e no patrocnio pblico e
estadual da instala~o das grandes infra-estruturas pblicas em rede que o progresso tecnolgico
tornou possveis: construo de caminhos-de-ferro e de sistemas para transportes urbanos, implantao
de redes elctricas e de iluminao pblica ou de redes de telecomunicaes ao programa de
modernizao infra-estrutural associa-se, em Portugal, o perodo que ficou conhecido por fontismo
(Governo liderado por Fontes Pereira de Melo)
Neste mbito, surgiram contratos mais distanciados do modelo simples da empreitada de obras
pblicas, os quais se caracterizavam pela complexidade e pelo carcter misto das prestaes do
contratante privado (construo e explorao da obra), pela particularidade do modo de remunerao
do contratante (preos e taxas cobrados ao pblico e no retribuio paga pelo contraente pblico) e
pela longa durao (50, 60 e 99 anos e mesmo de durao ilimitada).
natureza, seja daqueles que s uma pessoa pblica pode celebrar; que seja, por sua forma e seu
contexto, um contrato administrativo. A formula~o judicial citada esclarecia cabalmente que havia
razes substanciais para submeter certos contratos da Administrao ao contencioso administrativo.
Ficava assim claro que a origem do contrato administrativo no obedecia a puras razes de
pragmatismo processual: a soluo jurisdicional explicava-se pela percepo de que certos e no todos
contratos da Administrao apresentariam uma natureza especial. Era mesmo isso que exigia que o
contencioso administrativo se ocupasse deles. A especialidade (dentro do universo contratual) dos
contratos administrativos no residia, pois, na jurisdio competente para os apreciar: como, entre ns,
observava J. de Melo Machado (1937), considerar o contencioso especial de certos contratos como nota
especfica dos mesmos implica uma invers~o nos termos do problema, pois () da natureza da relao
contratual que depende, em ltima an|lise, a fixa~o da esfera jurisdicional.
Embora mantendo-as, as consideraes precedentes no devem, contudo, ser lidas no sentido
de desvalorizar o facto de o contencioso de certos contratos ter sido encaminhado para a jurisdio
administrativa. Com efeito, aquela circunstncia no foi nada indiferente para a delineao de um
regime substantivo especial do contrato administrativo, o qual muito ficou a dever sensibilidade do
juiz administrativo e sua especial capacidade de percepcionar as particularidades de certos contratos
da Administrao.
Neste contexto, e actuando apenas sobre contratos patrimoniais, a jurisprudncia constri um
regime prprio do contrato administrativo, baseado na ideia fundamental de que a parte pblica
contratante, a Administrao, conserva a sua supremacia e imperium, posies que prevalecem sobre a
qualidade de parte contratante e que ilustram a especialidade do contrato administrativo em relao ao
administrativos escrevia o Prof. Magalh~es Collao (em 1914): a doutrina vai assim encaminhar-se no
sentido de considerar que, sem embargo dos direitos do concessionrio, as administraes se no
encontram inteiramente enleadas para com les em compromissos contractuais, e que, ao invez, no
abdicaram, pelo acto de concesso, dos seus poderes de pessoa pblica: o facto de elas se no fazerem
reservar expressamente certos direitos quanto forma de explorao da empresa no significaria que a
eles tivessem renunciado, se estavam na base da sua misso administrativa.
A natureza muito especial do regime dos contratos de concesso de servios pblicos,
traduzida na supremacia jurdica da parte pblica contratante, havia sido sublinhada uns anos antes
(1903), entre outros, por Afonso Costa, quando, consultado a propsito de um litgio entre a Cmara
Municipal do Porto e a Companhia Carris de Ferro do Porto, afirmava que, pela prpria natureza da
funo exercida por este corpo administrativo, os contractos existentes entre a Camara e os
concessionarios n~o colloc~o as duas partes em perfeita egualdade civil () ; no mesmo contexto, dois
advogados (Jos Tavares e Teixeira dAbreu), referindo-se aos contratos de concesso, escreviam que so
contractos de direito pblico, que teem de regular-se, por isso mesmo que so de direito pblico, por
no renunciem ao seu poder e que no deixem vincular o seu poder por convenes; em Itlia, com
igual firmeza, autores como Ranelletti ou Cammeo subscreveriam certamente a afirmao segundo o
qual poder pblico n~o pode ser sujeito a um vnculo contratual.
Tendo conduzido a uma espcie de sacraliza~o do poder (G. Berti), a publiciza~o continuou
a afastar o contrato da esfera (j no do direito administrativo, mas) das relaes administrativas de
autoridade: neste territrio, reina o acto unilateral. Contrato administrativo e acto administrativo
actuam ambos no espao ocupado pelo direito administrativo, mas em campos claramente distintos e
Legislador; fala-se, com inteiro cabimento, de um novo modelo de Estado, o Estado Contratante
(Contracting State), que encontra no consenso e no acordo os instrumentos centrais da aco pblica.
Antes de analisarmos, de forma sumria, os factores que densificam aqueles tpicos no captulo
da aco administrativa, deve dizer-se que no perodo agora considerado se assistiu erradicao de
alguns dogmas associadas contratao, bem como ao aparecimento e sucessivo apuramento das
regulamentaes comunitrias e, por consequncia disso, ao aperfeioamento das regulamentaes
nacionais sobre as aquisies pblicas.
contrato administrativo sobre o exerccio de poderes pblicos viu-se legalizado em It|lia, na Espanha e
em Portugal no caso portugus, recorde-se a referncia legal aos contratos administrativos com
objecto passvel de acto administrativo, no artigo 185/3 do CPA, e vejam-se, agora, entre outros, os
artigos 336. e 337. do CCP. O contrato aparece, agora, como uma figura com idoneidade para se
apresentar como alternativa ao acto administrativo enquanto fonte de relaes jurdicas administrativas
aquisio e locao de bens mveis e aquisio de servios alm dos contratos pblicos, a mesma
regulamentao estabelece algumas regras quanto s concesses de obras pblicas, excluindo do seu
mbito de incidncia as concesses de servios pblicos e outros contratos da Administrao Pblica.
Apesar do carcter circunscrito da legislao comunitria (que se aplica apenas queles
contratos e apenas quando o preo contratual alcana certos valores ou limiares), deve dizer-se que
tanto a Comisso (em Comunicaes) como o Tribunal de Justia, em vrias decises, defendem que os
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i) Aquisies pblicas
O aprovisionamento de bens e a aquisio de servios no mercado so muito provavelmente as
aplicaes mais antigas da contratao pblica. Actualmente, este sector da contratao, em que a
Administra~o actua por solicita~o, identifica-se pelos conceitos de procura pblica ou aquisies
pblicas. Como j se aludiu, o relevo das aquisies pblicas e, em geral, do contracting out tem
aumentado por razes ligadas s exigncias de reduo do aparelho pblico (downsizing), tendncia
que estimula a compra em vez da produo prpria (make less and buy more); diz-se, neste contexto,
que o contracting out is in.
nomeao, por uma disciplina mais prxima do contrato individual de trabalho aplicvel nas relaes
entre privados (cf. a Lei n. 59/2008, de 11 de Setembro, de aprovao do Regime do Contrato de
Trabalho em Funes Pblicas).
iii) Concesso de obras e de servios pblicos e parcerias pblico-privadas
Uma aplicao tambm j muito antiga do modelo de administrao por contrato ocorre no
domnio da entrega da gesto de servios pblicos e de obras pblicas a particulares. Embora clssica,
trata-se de uma aplicao contratual que, nos tempos mais recentes, tem conhecido um crescimento
muito significativo, em articulao com o instituto das parcerias pblico-privadas apesar da aprovao
de um cdigo, continua a existir uma lei autnoma de regulamentao dos contratos pblicos que
preencham os elementos da noo de contrato de parceria pblico-privada (o contrato ou a uni~o de
contratos, por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, de obrigam, de
forma duradoura, perante um parceiro pblico, a assegurar o desenvolvimento de uma actividade
tendente satisfao de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo
investimento e pela explorao incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado); cf. Decreto-Lei
n. 86/20003, de 26 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n. 141/2006, de 27 de Julho.
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in, ou seja, a contrata~o que as entidades administrativas fazem dentro de portas (in house), junto de
organismos que controlam sobre os contratos entre entidades adjudicantes, cf. artigo 6., n. 1;
quanto aos requisitos dos contratos in house (excludos da aplicao da Parte II) do CCP, cf. artigo 5.,
n. 2; por fim, sobre os contratos interadministrativos (contratos entre contraentes pblicos), cf. artigo
338..
Gesto Pblica alude a um vector da reforma da Administrao que passa por incutir no sistema
administrativo um esprito de mercado e uma cultura de empresa, orientando-o para uma lgica de
produo de resultados e de realizao de objectivos e metas predefinidas. Ora, no quadro de
implementao da Nova Gesto Pblica, a ideia de contrato tem vindo a ser usada, desde logo para
enquadrar o relacionamento entre as esferas da poltica e da administrao; neste contexto, o contrato
surge como um instrumento pensado para desenhar a autonomia de gesto das instncias
administrativas contratadas, por um lado, definindo os objectivos e as metas que elas devem alcanar e,
por outro lado, regulando as transferncias dos meios financeiros de que tais instncias carecem para
cumprir as misses que lhes so confiadas (v.g., contratos-programa entre o Ministrio da Sade e os
hospitais pblicos). Como se tem observado, estes contratos de gest~o ou de objectivos n~o se
prefiguram sempre como verdadeiros contratos, quer porque desconhecem um carcter inter-pessoal
(trata-se, muitas vezes, de acordos entre rgos da mesma entidade pblica), quer porque podem no
engendrar uma eficcia jurdica vinculativa. Enfatizando as especificidades de tais contratos, alguma
doutrina qualifica-os como contratos internos; outros autores, acentuando que as particularidades
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informais. Na nossa interpretao e, claro, salvaguardando a anlise rigorosa das indicaes legais
que porventura existam , os acordos celebrados entre rgos da mesma entidade no tm a natureza
de contratos, por fora de no representarem um encontro de vontades de entidades diferentes; alm
disso, mesmo que se trate de entidades juridicamente diferentes (v.g., Estado e institutos pblicos), a
qualificao contratual pode tambm ter de se excluir, porventura por fora da inexistncia de uma
vinculao caracteristicamente contratual. Em qualquer caso, o acordo de gesto, de autonomia ou de
objectivos apresenta-se como um quid juridicamente relevante, por exemplo, na definio de
parmetros de avaliao da gesto ou na transferncia de recursos ou de competncias. Por outro lado,
e sem embargo de tudo quanto ficou dito, no pode excluir-se a possibilidade de um contrato de gesto
surgir como um verdadeiro contrato: ser esse o caso do contrato de gesto entre o Estado e os
gestores pblicos (cf. o Decreto-Lei n. 71/2007, de 27 de Maro, sobre o Estatuto do Gestor Pblico).
vii) Prestao de servios, concesso de auxlios, subvenes e utilidades pblicas de outra
natureza
Na alnea i), indicou-se a aplicao do contrato na aquisio de servios pela Administrao
Pblica; agora est envolvido o fenmeno inverso, de prestao de servios pela Administrao aos
cidados ou de concesso de subvenes e ajudas financeiras. Neste captulo, deve assinalar-se que se
entende hoje ser pela via do contrato e do consenso (e j no pela da autoridade e da supremacia
pblica) que se explica e se enquadra o processo de relacionamento entre a Administrao prestadora e
os cidados utilizadores dos servios pblicos; o mesmo pode dizer-se, em grande medida, quanto s
relaes que se processam entre a Administrao e os beneficirios de ajudas pblicas. Quanto a estes
contratos, aos quais o CCP no se aplica (as entidades adjudicantes no so clientes, mas fornecedoras),
cf. artigo 5., n. 4, b) e c).
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bilateral ou at plurilateral (v.g., contrato entre dois municpios e um empreiteiro para a construo
de uma estrada) , posto que o efeito jurdico que nele se origina resulta da conjugao de duas ou
mais declaraes negociais, emitidas por duas (ou mais) pessoas ou entidades juridicamente autnomas.
O contrato , pois, um acordo entre, pelo menos, duas entidades com personalidade jurdica, tendo,
portanto, relevo inter-pessoal ou inter-partes, no preenchem tal requisito os acima referidos contratos
internos (in house) ou intra-pessoais, o que implica concluir que estes no so verdadeiros contratos.
A compreenso da figura do contrato pblico como acordo ou unio de vontades uma
Willenseinigung reclama uma necessria aluso ao papel central que o consenso, consubstanciado no
encontro ou fuso de duas ou mais vontades, desempenha na contratao administrativa.
Reconhecendo-se que em certos tipos de contrato pblico, se afigura natural a inclinao para
um certo temperamento do consensualismo, deve sublinhar-se, apesar disso, que o consenso , mesmo
neste sector, o fundamento do contrato, o qual se apresentar como um acordo de vontades livres e
autnomas. A liberdade jurdica de entrar em relao , continua a ser, um trao essencial da figura do
contrato: do mesmo modo que para o contrato em geral, pode falar-se de um princpio do carcter
voluntrio do contrato pblico, segundo o qual este se funda em condutas voluntrias, adoptadas, por
todos os outorgantes, no exerccio de uma liberdade de celebrao do contrato.
As consideraes anteriores assinalam o consensualismo do contrato pblico apenas na
dimenso da liberdade de celebrao ou concluso, acentuando que, em geral, a figura participa de uma
nota caracterstica da instituio contratual: a subscrio do contrato como um acto livre. Contornos
claramente menos consensuais, impostos por um espao de conformao relativamente apertado, so j
visveis, pelo menos em certos casos, no domnio da fixao ou da estipulao do contedo contratual.
Numa outra dimenso, importar observar que o facto de o contrato assumir a natureza de
um negcio bilateral (ou plurilateral) pressupondo o encontro de duas ou mais declaraes no
reclama que, entre si, essas declaraes tenham um contedo oposto, traduzindo interesses antagnicos
e contrapostos (interesses em conflito; vontades de sinal contr|rio). Diferentemente do que uma
doutrina mais antiga defendia, entende-se hoje que a figura do contrato pode tambm servir a
realizao de um escopo comum, num cenrio em que os interesses das partes se mostram paralelos ou
coincidentes: assim, por ex., nos contratos associativos ou fundacionais (v.g., contrato de sociedade).
No h, pois, qualquer exigncia dogmtica intransponvel, que imponha a modelao do conceito de
contrato como um espao de convergncia de interesses contrapostos; por consequncia, parece perder
sentido a autonomizao (em face do contrato) da figura do acordo ou unio de vontades acto
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sinalagmtico. Em qualquer caso, o contrato assume um carcter reflexivo, posto que se trata de um
acordo de vontades que se destina a projectar efeitos jurdicos (a incrustar direitos e obrigaes) nas
esferas jurdicas das partes. Como, neste }mbito, observa Srvulo Correia, o que verdadeiramente
caracteriza o contrato a cria~o, modifica~o ou extin~o de relaes jurdicas entre as partes.
Utilizando uma formulao do Code Civil, pode dizer-se que, aps a celebrao, o contrato
adquire, entre as partes, fora de lei; a mesma ideia encontra-se ainda patente no conhecido aforismo
latino segundo o qual contractus lex inter partes.
Da caracterstica que agora se analisa resulta que nem todo o encontro de vontades origina
contrato: alm dos acordos sem eficcia jurdica (acordos informais) excluem-se da figura do contrato
alguns actos jurdicos que pressupem uma conjugao de diferentes vontades ou cuja prtica surge
fundada num encontro de vontades de distintas entidades.
Como se mostrou, a inteno de produzir um efeito de vinculao jurdica surge como
elemento essencial do contrato, que h-de, portanto, assumir-se como um pacto colocado sob a alada
do Direito. Em conformidade com o conceito romanista, o contrato analisa-se num acordo criador de
vnculos de obriga~o: se um acordo entre duas pessoas n~o ostenta a pretens~o de gerar efeito de
vinculao jurdica, tratar-se-, ento, de um acordo informal, no de um contrato.
Por outro lado, conhecem-se actos jurdicos v.g., deliberaes de rgos colegiais, acrdos de
tribunais colectivos, actos administrativos complexos ou plurais que se caracterizam exactamente por
reclamarem um acordo entre vrias pessoas. Todavia, diferentemente do contrato, tais actos visam
projectar efeitos na direco de terceiros, e no para as pessoas envolvidas na respectiva feitura. Ainda
que irradiem um certo tipo de eficcia jurdica para os respectivos autores, esses actos no geram
quaisquer direitos ou obrigaes no plano das relaes que eventualmente intercedam entre aqueles. Os
autores ou responsveis no assumem a posio de destinatrios dos efeitos jurdicos postos em marcha
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c) Notas complementares
Das linhas anteriores resulta que o contrato um acordo ou unio de vontades produtor de
efeitos jurdicos para as partes. Alm das que j se efectuaram, a noo reclama algumas precises
complementares, designadamente para esclarecer que no est excluda a possibilidade de a lei ou as
partes utilizarem, na identificao de um negcio, uma terminologia de cunho descritivo e no tcnico:
v.g., protocolo, convnio, acordo, pacto, etc.. Em casos desses, cabe ao intrprete identificar os dados
globais que lhe so fornecidos, que podero conduzi-lo a concluir que a figura envolvida mesmo um
contrato, um acto unilateral (v.g., um acto administrativo negociado) ou at um acordo informal.
Por outro lado, e sem prejuzo dos desenvolvimentos que a matria reclama, cumpre desde j
observar que a ideia de contrato no deixa necessariamente de estar presente pelo facto de se
reconhecer uma disparidade jurdica entre as partes aqui no est em causa a desigualdade estrutural
entre Administrao e particulares, exterior e independente do contrato, mas uma disparidade
relacional, que se projecta na prpria relao contratual e que permite que a parte pblica ponha em
marcha poderes que pem em causa o estipulado no contrato; esta disparidade considerada decisiva,
por exemplo, em Itlia, onde por vezes se recusa qualificar como contratos os acordos previstos na lei
do procedimento administrativo exactamente porque a autoridade pblica detm um poder legal de
resolu~o, que lhe permite desvincular-se dos acordos. Por agora, basta sublinhar que, apesar dessa
disparidade relacional, a lgica de pactum n~o estar| ausente, desde que, no exerccio dos seus
poderes, a parte pblica se encontre juridicamente limitada e, sobretudo, desde que fique constituda na
obrigao de indemnizar o contraente privado na medida em que perturbe o equilbrio contratual que
se obrigou a respeitar.
Por fim, sem esquecer o carcter reflexivo do contrato, importa chamar a ateno para a
possibilidade de certos contratos pblicos surgirem com uma eficcia em relao a terceiros ou at com
efeito normativo (cf. artigo 287., nos. 2 e 3, do CCP).
2.2 Pblico
A epgrafe da presente Introduo Contrato e Administrao Pblica e o facto de, desde o
incio, termos estabelecido uma associao entre os universos de contrato pblico e de contrato da
pblicos pelo facto de terem, pelo menos, num dos seus plos entidades que integram ou pertencem
Administrao Pblica.
Importa dizer que no parece existir total coincidncia entre o conceito aqui proposto e o conceito legal de
contrato pblico.
Por um lado, o mbito do conceito que propomos mais reduzido do que o do conceito legal. Com efeito,
a lei ou seja, o Cdigo dos Contratos Pblicos considera pblicos todos os contratos que, independentemente da
sua designa~o e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Cdigo. Pois bem, {
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privadas financiadas pelo Estado, por autarquias locais ou por outros poderes pblicos, quando preencham os demais
requisitos do artigo 2., n. 2, do CCP, ou com entidades privadas que gozem de direitos especiais ou exclusivos nos
designados sectores especiais, nos termos do artigo 7., n. 1, al. b). Nos dois casos, a exigncia de aplicao do regime
da contratao pblica a contratos de entidades verdadeiramente privadas conduziu o legislador a optar por qualificar
os contratos abrangidos como pblicos (outro tanto no sucedeu em relao aos contratos das entidades referidas nos
artigos 275.-277., que no se qualificam como contratos pblicos).
Por outro lado, e em sentido oposto, o mbito do conceito de contrato pblico aqui proposto mais largo
do que o do conceito legal. Na verdade, apesar de o artigo 1., nos n . 1 e 3, do CCP sugerir que o contrato
os
administrativo uma espcie de contrato pblico (tese que subscrevemos), a concluso diferente conduz o n. 2 do
mesmo artigo, ao considerar contratos pblicos os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no
presente Cdigo. Ora, como se deduz logo do artigo 3., n. 2, pode haver contratos (administrativos) celebrados por
contraentes pblicos que n~o sejam entidades adjudicantes. Neste sentido, talvez se possa considerar que, face do
CCP, a figura do contrato administrativo no se subsume integralmente na categoria do contrato pblico trata-se de
uma soluo que, porventura, se explica pela associao legal entre contrato pblico e regulamentao especfica da
Parte II do CCP (contrata~o pblica) e contrato administrativo e regulamentao especfica da Parte III do CCP.
Adoptando uma noo funcional, integram a Administrao Pblica, alm das pessoas
colectivas de direito pblico (Estado, Regies Autnomas, autarquias locais, institutos pblicos,
associaes pblicas), as entidades pertencentes ou sob a influncia dominante e o controlo de pessoas
colectivas de direito pblico (empresas pblicas, empresas municipais, associaes com participao
maioritria pblica), bem como as entidades particulares que, por delegao ou concesso, se dedicam
ao exerccio de funes materialmente administrativas.
O carcter pblico de um contrato resultar, assim, de se tratar de um contrato celebrado por
uma entidade que integra o universo acabado de delimitar.
2.3 Contrato pblico e regime de direito pblico
Definindo-se como contrato pblico qualquer contrato celebrado por uma entidade que integra
a Administrao Pblica, pode concluir-se que a figura no se associa, em si mesma, a um determinado
regime jurdico traado pelo direito pblico. Podero, alis, existir, e existem mesmo, contratos pblicos
no submetidos a qualquer regime de direito pblico.
Torna-se assim claro que a categoria contrato pblico, n~o remetendo para uma disciplina
jurdica especfica e determinada, cumpre uma funo primeiramente descritiva. Mas, observe-se, o
conceito no conhece um valor apenas descritivo, porquanto a qualificao de um contrato como
pblico (enquanto celebrado por um membro da Administrao Pblica) permite imediatamente
concluir que se trata de um contrato exposto incidncia eventual de um regime de direito pblico.
Em concreto, concluir se um regime jurdico especial (de direito pblico) atinge um contrato
pblico (pelo facto de se qualificar como pblico) algo que depende de dados normativos que o
intrprete ter de conhecer e de analisar.
Ora, nesse ponto, dever ter-se presente um dado da maior importncia: no existe um regime
de direito pblico uniforme e homogneo, aplicvel aos contratos pblicos de forma invarivel. Com
efeito, consoante os casos e, claro, dependendo das indicaes normativas, o regime de direito pblico
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contratual. Assim, sob a qualifica~o contrata~o pblica (essa a epgrafe da Parte II e o conceito
surge logo no n. 1 do artigo 1.), regulamenta-se a actuao pblica que precede o momento da
concluso de um contrato. Por outras palavras, a dita regulamentao da contratao pblica atinge
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digam directa e principalmente respeito a uma ou vrias daquelas actividades . Dessa aplicao menos
exigente no beneficiam contudo as entidades adjudicantes do artigo 2., n. 1.
Apesar da sua extenso, do seu alargado mbito de aplicao e da pretenso legal de revogao
de toda a legisla~o relativa {s matrias (nele) reguladas, seja ou n~o com ele incompatvel (cf. artigo
14., n. 2, do Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro), o Cdigo dos Contratos Pblicos no esgota a
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i) Os contratos no mbito das relaes de emprego Esto aqui desde logo em causa os
contratos que a Lei n. 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, designa contratos de trabalho em funes
pblicas (que ser~o regulamentados em lei posterior), mas tambm os contratos individuais de
trabalho com entidades pblicas no abrangidas por aquele diploma; cf. artigo 4., n. 2, al. a), do CCP.
O CCP no se aplica a estes contratos. O mesmo j no sucede com os contratos de prestao de
servios regulados nos artigos 35. e segs. do mesmo diploma, aos quais se aplica o CCP, quer quanto
formao, quer quanto ao regime substantivo (cf. artigo 450. do CCP). ii) Os contratos relativos a
bens imveis O artigo 4., n. 2, al. c), exclui da aplica~o do CCP os contratos de compra e venda,
de doa~o, de permuta e de arrendamento de bens imveis ou contratos similares. A regulamenta~o
destes contratos consta, em relao ao Estado e aos institutos pblicos, do Decreto-Lei n. 280/2007, de
7 de Agosto. iii) Os contratos de venda de bens mveis Sobre a venda de bens mveis do domnio
privado Estado, cf. Decreto-Lei n. 307/94, de 21 de Dezembro.
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formao do contrato, as consideraes anteriores reconduzem essa noo ao que ocorre antes da
celebrao ou da concluso do contrato, quer dizer, ao iter que se desenvolveu at ao momento da
obteno do acordo.
Todavia, no nesses termos que aqui se prope a noo. Com efeito, na concepo que se
adopta, o procedimento de forma~o de contratos constitui a srie ou a sucess~o ordenada de actos
que concorrem para a formao, a concluso ou a produo de uma plena eficcia jurdica de um
contrato pblico. Trata-se, portanto, do procedimento do contrato ou do procedimento contratual
(e no apenas da formao do contrato) em si mesmo, o contrato, o acordo entre as partes,
apresenta-se como o acto principal, central e decisivo desse mesmo procedimento; em volta dele ou, em
rigor, antes dele (como um prius) e depois dele (como um posterius) agregam-se e sucedem-se actos
preparatrios e complementares, marcados pelo seu carcter acessrio, posto que todos contribuem
para que o contrato se firme e produza efeitos jurdicos.
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i) Fase preparatria Constitui, em geral, uma fase longa e complexa, que inclui todos os
actos jurdicos prvios ordenados concluso do contrato pblico. A fase preparatria desagrega-se, em
regra, em duas fases: a fase de iniciativa do procedimento, que pode ser oficiosa ou externa, e a fase de
instruo, em que se incluem as negociaes ou, em muitos contratos pblicos, um fase de adjudicao.
ii) Fase principal ou conclusiva Trata-se da fase ou etapa do procedimento em que o
contrato pblico se conclui, tornando-se perfeito. Em certos casos, a concluso ou a perfeio do
contrato reclama a sua celebrao ou outorga atravs de uma forma determinada (v.g., escrita); nesta
hiptese, as declaraes negociais das partes tero de se encontrar atravs da forma estabelecida: a essa
fuso ou encontro podemos chamar celebrao do contrato (antes disso, no existe contrato, pelo que a
escolha da entidade que vai contratar com a Administrao Pblica; eis o que, de forma paradigmtica,
se verifica quando a Administrao pretende adquirir um servio ou um bem a outra entidade, fora de
portas.
Quando assim sucede, diz-se que o procedimento de formao do contrato (srie de actos
praticados em vista da celebrao do contrato) integra uma fase de adjudicao em sentido tcnico
rigoroso, poder falar-se de subprocedimento de adjudica~o, uma vez que a fase de adjudicao
corresponde a um procedimento, com a sua tramitao prpria, que se encaixa dentro do procedimento
mais amplo e complexo de formao de um contraot
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b) Outros contratos
Como j se observou, o universo dos contratos sujeitos Parte II do CCP no coincide com o
universo dos contratos cujo procedimento de formao integra um subprocedimento de adjudicao
(nos termos definidos). Na verdade, importa considerar, desde logo, os contratos pelos quais entidades
da Administrao Pblica procedem aquisio, ao arrendamento e alienao de bens imveis ou
alienao de bens mveis. Em qualquer caso, trata-se de contratos fora do mbito de aplicao da Parte
II do CCP, mas que envolvem um procedimento de seleco do contratante, na sequncia de um convite
quanto regulamentao dos procedimentos de adjudicao destes contratos, cf. Decreto-Lei n.
280/2007, de 7 de Agosto.
2.2 Outros procedimentos de formao de contratos pblicos
Em muitos casos, o procedimento de formao de contratos pblicos no inclui uma fase de
adjudicao. Assim sucede sempre que a Administrao no tem de efectuar a escolha de uma proposta
na sequncia de um convite dirigido a operadores (identificados ou no identificados). Eis o que se
passa quando a entidade administrativa , ela mesma, a prestadora do servio que o outro contratante
procura; ou quando a mesma entidade anuncia contratar a com todos os interessados que preencham
certos requisitos (a formao do contrato no pressupe uma seleco, mas sim uma adeso).
Independentemente da existncia de normas especficas a regular a formao desses contratos, deve terse presente o disposto no artigo 5., n. 6, al. b), do CCP, que manda aplicar as normas constantes do
Cdigo do Procedimento Administrativo, com as necess|rias adaptaes isto , as normas relativas ao
procedimento de formao de actos administrativos formao dos contratos com objecto passvel de
acto administrativo ou sobre o exerccio de poderes pblicos.
2.3 Contratos pblicos cujo procedimento de formao no se encontra regulado por regras
de direito pblico
Embora seja cada vez menos frequente, h contratos pblicos cuja formao se encontra fora
do mbito da incidncia de quaisquer regras pblicas. Pode, alis, tratar-se de contratos que
pressupem a escolha ou a seleco do contratante caso em que estar, portanto, em causa um
procedimento de adjudicao no regulado. Assim sucede, por exemplo, com os contratos relativos a
bens imveis celebrados por associaes pblicas, com os contratos de aquisio de servios celebrados
por hospitais E.P.E. (artigo 5., n. 3); o mesmo se diga dos contratos das empresas pblicas e das
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CAPTULO II
Procedimento de formao dos contratos abrangidos pela Parte II do CCP
Pelo indiscutvel relevo, desde logo resultantes da quantidade de espcies contratuais
abrangidas, uma ateno muito particular reclama o procedimento de formao dos contratos
abrangidos pela Parte II do CCP: trata-se de um procedimento administrativo que integra um
subprocedimento de adjudicao.
1 Universo de contratos abrangidos pela Parte II do CCP
a) No plano subjectivo
Contratos celebrados pelas entidades adjudicantes: artigos 2. e 7..
b) No plano objectivo
i) Contratos referidos nos artigos 6., n. 1, e 11., n. 1, quando se trate, respectivamente, das
entidades adjudicantes referidas no artigo 2., n. 2, e no artigo 7. (neste ltimo caso, alm das
prestaes tpicas do contrato, relevante o preo contratual).
ii) Contratos cujo objecto abranja prestaes que esto ou sejam susceptveis de estar
submetidas concorrncia de mercado, quando se trate das entidades adjudicantes referidas no artigo
2., n. 1 cf. artigos 5., n. 1, e 16., n. 1.
iii) As excluses: artigo 5..
Os conceitos de prestaes que est~o ou que sejam susceptveis de estar submetidas {
concorrncia de mercado, natureza e caractersticas do contrato, posi~o relativa das partes e
contexto da forma~o do contrato (artigo 5., n. 1) como critrios de delimitao do mbito mximo
da incidncia da Parte II do CCP.
Referncia ao artigo 1., n. 3, quanto aos actos administrativos praticados em substitui~o da
celebra~o de um contrato pblico.
2 Os sujeitos do procedimento
2.1 Entidades adjudicantes
2.1.1 Personalizao das entidades adjudicantes
As entidades adjudicantes encontram-se indicadas nos artigos 2. e 7., tendo de se tratar de
entidades com personalidade jurdica. O contrato ser| celebrado entre pessoas: entre, por um lado, a
entidade adjudicante (representada nos termos do artigo 106.) e, por outro, o adjudicatrio.
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entidades adjudicantes (cf. ainda artigo 223.), com vista formao de um contrato cuja execuo seja
do interesse de todas (v.g., construo de uma ponte ou de uma via entre dois municpios) ou de um
acordo quadro de que todas possam beneficiar.
O procedimento ser conduzido por uma das entidades adjudicantes agrupadas (artigo 39.,
n. 2); as decises ser~o tomadas conjuntamente pelos rg~os competentes de todas as entidades que
adjudicantes que integram o agrupamento (artigo 39., n. 3) no claro o significado desta
tomada conjunta de decises: parece que se exige um exerccio conjunto de competncias, o que, no
caso de deliberaes de rgos colegiais, pode revelar-se de execuo difcil.
Embora a associao entre as entidades adjudicantes agrupadas no se encontre afastada, a lei
tambm no a impe (em termos diferentes, sobre a associao dos membros de agrupamentos
concorrentes, cf. o artigo 54., n. 4). No caso de no existir associao entre as entidades adjudicantes,
o contrato ser celebrado entre estas e o adjudicatrio (ser, pois, um contrato plurilateral).
2.1.3 Os rgos da entidade adjudicante
2.1.3.1 rgo competente para a deciso de contratar
O rgo competente para a deciso de contratar que o competente para autorizar a
despesa inerente ao contrato ou o que for competente nos termos da lei orgnica ou dos estatutos da
entidade adjudicante tem as competncias principais do procedimento, excluindo as que cabem ao
jri (artigo 69.): i) deciso de autorizar a despesa; deciso de contratar; ii) deciso de escolha do
procedimento; iii) aprovao das peas do procedimento; iv) prestao de esclarecimentos sobre as
peas do procedimento; v) rectificao de erros ou omisses das peas do procedimento; vi) deciso de
qualificao de candidatos; vii) deciso de adjudicao; viii) representao na outorga do contrato.
Nos termos do artigo 109., n. 1, todas as competncias do rgo competente para a deciso
de contratar podem ser delegadas; a lei no indica contudo os rgos delegveis (poder ser o jri do
procedimento, salvo quanto s decises referidas no artigo 69., n. 2).
2.1.3.2 Jri do procedimento
O jri o rgo constitudo ad hoc encarregado de conduzir cada procedimento; alm de
outras competncias que lhe sejam delegadas pelo rgo competente para a deciso de contratar (notese que no ser delegadas as competncias para deciso de qualificao de candidatos ou para a deciso
de adjudicao), cabe-lhe: a) proceder apreciao das candidaturas; b) proceder apreciao (anlise e
avaliao) das propostas; c) elaborar os relatrios de anlise das candidaturas e das propostas. Cf.
artigos 67. e 69..
2.2 Interessados, candidatos e concorrentes
2.2.1 Interessados
O conceito de interessados identifica as entidades titulares de um interesse especfico no
contexto de um procedimento de adjudicao em curso: em geral, assim podem designar-se as pessoas
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fazer (dentro de portas), com recurso ao seu pessoal e aos seus meios. Ora, a opo em causa reclama
ponderaes de v|ria ordem, por ex., para se contabilizarem os designados custos de transac~o ( v.g.,
os custos de busca) e as eventuais implicaes polticas, econmicas e jurdicas que decorrem da
preferncia de contratar. Quer dizer, a deciso de contratar deve ser tomada no contexto de um
procedimento racional e consistente, no podendo concluir-se que o simples facto de se detectar uma
necessidade a satisfazer envolve, sem mais, uma exigncia de contratao.
Ainda neste mbito, mas num patamar j diferente, a deciso de contratar encerra tambm
uma deciso sobre uma certa forma ou modalidade de contratao: assim, por ex., para responder
necessidade de construir uma ponte, pode optar-se por um contrato de empreitada de obras pblicas,
por uma concesso ou eventualmente por um modelo atpico.
Em qualquer caso, e como se disse acima, a deciso de contratar deve delimitar o contedo do
contrato a celebrar; veja-se, neste ponto, o artigo 98., n. 3, estabelecendo um imperativo de
conformidade entre o contedo do contrato em vias de celebra~o e a decis~o de contratar.
Como alguma doutrina estrangeira explica, a deciso de contratar no corresponde, pelo menos
at a um certo momento, a uma declarao de vontade, no sentido em que no se dirige a nenhum
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directamente sobre a factura emitida pela entidade convidada (vendedora ou locadora). Neste cenrio, a
deciso de adjudicao integra a deciso de contratar, bem como a prpria deciso de escolha do
procedimento de ajuste directo.
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i) Salvo casos excepcionalssimos (cf. parte final do artigo 28.), a entidade adjudicante pode
adoptar sempre os procedimentos de concurso: concurso pblico e concurso limitado por prvia
qualificao (note-se, porm, que o poder genrico de adopo dos procedimentos de concurso no
abrange o enxerto da fase de negociao das propostas no concurso pblico, nem a tramitao do
concurso pblico urgente: cf., respectivamente, artigos 149. e segs. e 155. e segs., indicando os casos
em que essas tramitaes so admissveis);
ii) A entidade adjudicante pode, sempre, escolher livremente entre o concurso pblico e o
concurso limitado por prvia qualificao;
iv) Considerar se, nos termos da lei, possvel a escolha do dilogo concorrencial e do
procedimento de negociao o procedimento de negociao pode ser adoptado nos casos previstos no
artigo 29., 31., n. 1, e 33., n. 1, e o dilogo concorrencial nos casos previstos no artigo 30.;
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regulamento administrativo que define os termos a que obedece a fase de forma~o do contrato at
{ sua celebra~o.
Em especial, sobre os programas de concurso, pblico e limitado, cf. respectivamente, artigos
132. e 164.; sobre o programa do procedimento de negociao, cf. artigo 196. e sobre o programa de
procedimento de dilogo concorrencial, cf. artigo 206..
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a) Noo de proposta
Cf. artigo 56..
Proposta principal e proposta variante (artigo 59.).
Verso inicial e verso final da proposta (quando h negociao: no ajuste directo, cf. artigo
118. e segs.; no concurso pblico, cf. artigo 149. e segs.; no procedimento de negociao, cf. artigo 201.
e segs..
A regra geral de apresentao de uma proposta por cada concorrente: cf. artigo 59., n. 7; em
caso de violao desse limite, cf. artigo 146., n. 3 (excluso de todas as propostas apresentadas pelo
concorrente).
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concorrentes (artigo 138.). Os interessados no includos na lista podero reclamar, nos termos dos n.os
3 e 4 do artigo 138..
8.6.3 Negociao de propostas
Em certos casos, os procedimentos de adjudicao admitem uma fase de negociao das
propostas. Trata-se de uma fase admitida apenas em certos casos, dada a desconfiana que o direito
comunitrio parece nutrir em relao s negociaes.
9 Apreciao das propostas
9.1 Anlise das propostas
c) Relatrio final
Cf. artigo 124. e 148..
11 Adjudicao
a) Noo de adjudicao
Cf. artigo 73..
b) Notificao e anncio da adjudicao
Cf. artigos 77. e 78.
c) O dever de adjudicao e os casos permitidos de no adjudicao
Dever de adjudicao: cf. artigo 76..
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Cf. artigos 94. e segs. A aprovao da minuta do contrato; a problemtica dos ajustamentos.
14 Integrao de eficcia do contrato
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privado estes ltimos ficam, pois, fora da incidncia da Parte III do CCP.
CAPTULO II
Liberdade de utilizao do contrato administrativo
A referncia liberdade de utilizao do contrato administrativo como uma questo de forma
(que no remete para o contedo): o contrato administrativo pode, por vontade das partes, ser uma
alternativa ao contrato de direito privado; pode tambm ser uma alternativa ao acto administrativo
(contratos com objecto passvel de acto administrativo).
Captulo III
Regime geral do contrato administrativo
1 Sentido do regime substantivo do contrato administrativo
O CCP adopta uma filosofia nova, ao afirmar a clara primazia do direito administrativo na
regulamentao da relao emergente de contratos administrativos. O direito privado pode ser
chamado, mas apenas depois de, para a questo que se pretende disciplinar, no existir uma soluo no
CCP, em lei especial, nos princpios gerais de direito administrativo ou noutras normas de direito
administrativo (artigo 280.).
Com o CCP, torna-se indiscutvel e, agora, mais acentuada, a autonomia substantiva da
instituio do contrato administrativo contrato pblico (da Administrao) submetido a um regime
especfico de direito administrativo.
2 Invalidade do contrato administrativo
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