EL DESPIDO FRAUDULENTO EN LA

JURISPRUDENCIA
EL DESPIDO FRAUDULENTO EN LA JURISPRUDENCIA
Por: Omar Toledo Toribio(*)
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.

CASACiN N 3034 2009

HUAURA
Lima, veintisis de agosto de dos mil nueve.VISTA; la causa nmero tres mil treinta y cuatro guin dos mil nueve en
audiencia pblica llevada a cabo en la fecha; y, luego de verificada la
votacin con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente sentencia:
RECURSO DE CASACiN:
Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos setenta y
siete por la demandada, Servicio Municipal de Agua Potable y
Alcantarillado SEMAPA Barranca Sociedad Annima, contra la
sentencia de vista contenida en la rsolucin nmero catorce de fojas
doscientos cincuenta y seis, su fecha veintisis de noviembre de dos mil
ocho, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Huaura que confirmando la apelada, de fajas doscientos dos del catorce
de julio de dos mil ocho ha declara fundada la demanda; en los seguidos
por Susan Janet Arteaga Zuiga, sobre Nulidad de Despido.
CAUSALES DEL RECURSO:

La entidad recurrente denuncia:

i) Aplicacin indebida del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral; y, ii) Contradiccin con otros
pronunciamientos emitidos por la Corte' Suprema de Justicia de la
Repblica.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el recurso de casacin interpuesto por la demandada,
rene los requisitos de admisibilidad establecidos en el artculo 57 de la
Ley Procesal de Trabajo N 26636, modificada por Ley N 27021.
Segundo.- Que, respecto al primer agravio denunciado, la impugnante
denuncia la aplicacin indebida del artculo 77 del Decreto Supremo N
003-97- TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y
fundamenta su recurso sealando que la norma aplicable al caso es el
artculo 29 de la norma precedentemente citada, al contener los nicos
supuestos en que se puede fundamentar una demanda de nulidad de
despido.
Tercero.- Que, la causal de aplicacin indebida supone un error por parte
del juzgador al momento de elegir la norma que va a servir de sustento
jurdico para declarar el derecho de las partes, por tanto la norma
seleccionada resulta impertinente a la cuestin fctica determinada en el
proceso; en tal sentido, al haber cumplido la recurrente con indicar cul
considera es la norma que debi aplicarse en lugar de la impertinente,
este extremo del recurso cumple con el requisito de fondo previsto en el
inciso a) del artculo 58 de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que su
denuncia deviene en procedente.

Cuarto.- Que, en lo referente a la denuncia sobre contradiccin con otros

pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, la recurrente no ha cumplido lo dispuesto en el inciso d) del
artculo 56 de la Ley Procesal del Trabajo, en tanto, no precisa ni
acompaa las resoluciones casatorias que denuncia, as como tampoco
seala la causal a la que estara referida la contradiccin, esto es, la
aplicacin indebida, interpretacin errnea o inaplicacin de una norma
de derecho material; por tanto. Esta denuncia casatoria resulta
improcedente.
Quinto.- Que, emitiendo pronunciamiento de fondo respecto de la causal
declarada procedente, es preciso sealar que nuestro ordenamiento
jurdico laboral, ha regulado legislativamente la proteccin del trabajador
contra un acto de despido ya sea motivado o inmotivado (arbitrario),
estableciendo para ello dos tipos de reparacin, una de ellas es la
"Restitutoria" que se materializa con la "Reposicin" del trabajador en su
puesto de trabajo, y la otra es "Resarcitoria" que se materializa en una
"Indemnizacin por el despido".
Sexto.- Que, la reparacin restitutoria procede cuando el despido del
trabajador obedece a una causa o motivo que lesiona derechos de
contenido constitucional, es por ello, que la reparacin contra ste
despido motivado, calificado como nulo, es la reposicin del trabajador,
as como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, el cual
adems, encuentra sustento en alguno de los supuestos contenidos en el
artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, que dispone: "Es nulo el
despido que tenga por motivo: a) La afiliacin a un sindicato o la
participacin en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante
de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar
una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada
en el inciso f) del Artculo 25; d) La discriminacin por razn de sexo,

raza, religin, opinin o idioma; e) El embarazo, si el despido, ", se

produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los
90 (noventa) das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene
por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la
existencia/ de causa justa para despedir" (sic).
Stimo.- Que, la reparacin indemnizatoria o resarcitoria procede cuando
existe un despido pero ste no tiene motivacin, es decir, cuando no se
expresa causa o si es expresada no puede ser demostrada en juicio, de
ah la arbitrariedad de ste y la reparacin establecida por rey consiste en
una indemnizacin pecuniaria que equivale a una remuneracin y media
por cada ao de servicios, segn lo dispone el artculo 38 del Decreto
Supremo N 003-97-TR.
Octavo.-Que, de otro lado, cabe precisar que en base a la urgencia de los
derechos involucrados y por haberse producido una lesin de derechos
constitucionales (de acuerdo al criterio adoptado en la sentencia del
Tribunal Constitucional emitida en el expediente nmero 206-2005PA/TC, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil cinco, Caso: Csar
Antonio Bayln Flores con la Empresa Prestadora de Servicios - EMAPA
Huacho Sociedad Annima) el proceso de amparo tambin resulta
procedente para solicitar una proteccin de carcter restitutorio
(readmisin en el empleo), el cual no slo se limita a los supuestos de
nulidad de despido contenidos en el artculo 29 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, sino tambin cuando se invoca
un "Despido Incausado o Fraudulento", lo que garantiza al trabajador
afectado la consagracin de una tutela plenamente restitutoria que
permite reponer el goce integral y el ejercicio pleno de su derecho
constitucionalmente protegido, esto es, el derecho al trabajo; por tanto, la
opcin respecto a la tutela restitutoria o la tutela resarcitoria es un
derecho que ejerce el trabajador despedido y lo expresa en el proceso
judicial optado.

Noveno.- Que, en el caso que nos ocupa, el trabajador demandante ha

optado por una proteccin de carcter restitutorio buscada dentro de un
proceso de nulidad de despido tramitado en la va ordinaria laboral; en
consecuencia, al haber escogido dicha va procesal, el pedido del
demandante deber necesariamente encontrarse sustentado en alguno
de los supuestos que en "numerus clausus" establece el artculo 29 del
Decreto Supremo N 003-97-TR, al ser stas las nicas posibilidades por
las cuales - en caso de ampararse su pretensin - se puede ordenar la
reincorporacin de actor a su puesto habitual de trabajo; por tanto, si bien
en los fundamentos de su demanda el actor sostiene que los contratos de
trabajo sujetos a modalidad se han desnaturalizado, toda vez que inicio
su relacin laboral bajo un contrato de naturaleza civil - locacin de
servicios -,posteriormente celebr contratos de trabajo modales, en los
que no se seal el objeto de los mismos, y otros cuya modalidad y
funciones realizadas eran de naturaleza ordinaria y no excepcionales, en
consecuencia la extincin de su vnculo laboral se asimila al "Despido
Incausado"; sin embargo, ste no es un argumento que califique como
nulo el despido del que fu objeto al no encontrarse considerado dentro
de las causales de nulidad de despido, es por ello, que la
desnaturalizacin de un contrato de trabajo modal resultara irrelevante
cuando se pretende la declaracin de nulidad de una extincin del
vnculo laboral en un proceso ordinario laboral.
Dcimo.- Que, lo precedentemente sealado, permite concluir que las
instancias de mrito al estimar la demanda de Nulidad de Despido, por
presentar la figura de desnaturalizacin de los contratos, han incurrido en
una indebida aplicacin del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97TR, en tanto, dicho supuesto no constituye causal de nulidad de despido;
sin que ello importe una trasgresin al precepto constitucional contenido
en el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Estado, en tanto, como
bien se ha sealado en los considerandos precedentes, la adecuada
proteccin frente al despido arbitrario sta en funcin a la opcin del

trabajador de obtener una tutela restitutoria o resarcitoria, la que se ver

expresada por el tipo de va procesal optada, esto es, la ordinaria laboral
o la del proceso de amparo constitucional; consecuentemente, sta
Suprema Sala determina que al no encontrarse la demanda motivada el
alguna de las causales contenidas en el artculo 29 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, nos encontramos frente a una
demanda improcedente.
RESOLUCION:
Por estos fundamentos: Declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos setenta y siete por la demandada, Servicio
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado - SEMAPA Barranca Sociedad
Annima; en consecuencia, CASARON y declararon NULA la sentencia
de vista contenida en la resolucin nmero catorce de fojas doscientos
cincuenta y seis, su fecha veintisis de noviembre de dos mil ocho; y,
actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de
fojas doscientos dos, de fecha catorce de julio de dos mil ocho que
declara fundada la demanda de fajas noventa y dos; y reformndola
declararon IMPROCEDENTE la misma; en los seguidos por Susan Janet
Arteaga Zuiga, sobre Nulidad de Despido; ORDENARON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial "El Peruano" conforme a ley;
interviniendo como ponente el Juez Supremo seor Yrivarren Fallaque; y,
los devolvieron.SS.
SANCHEZ PALACIOS PAIVA
YRIVARREN FALLAQUE
TORRES VEGA
ARAUJO SNCHEZ
CHUMPITAZ RIVERA

COMENTARIOS
La Constitucin Poltica de 1993 en su artculo 27 prev que La ley
otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
En funcin al mandato constitucional el Decreto Legislativo 728 ha
establecido tres tipos de despido ilegal diseando un sistema de
proteccin del trabajador de tal forma que en algunos supuestos procede
la tutela resarcitoria como es el caso del despido arbitrario y el despido
indirecto, en los que slo cabe el pago de una indemnizacin tasada
(artculo 38 del TUO del Decreto Legislativo N 728, aprobado por el D.S.
03-97-TR) en tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede
la reposicin o reinstalacin del trabajador.
El artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo N 003-97-TR, en adelante TUO, establece que es nulo el
despido que tenga por motivo: a) La afiliacin a un sindicato o la
participacin en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante
de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar
una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada
en el inciso f) del Artculo 25 (despido por reaccin o por represalia); d)
La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; e) El
embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de
gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto (fuero de
maternidad) . A las causales antes citadas debe agregarse las dispuestas
por la ley 26626 referido al despido por ser portador del VIH-Sida y la ley
27050 referida al despido del trabajador por razn de discapacidad.
Como es de advertirse, la norma establece taxativamente la causales por
las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se
caracterizan por ser numerus clausus. En consecuencia, no se puede
agregar una causal adicional a las que el legislador consigna a travs de

la referida norma, esto en aplicacin del Principio de Legalidad. Por otro

lado, corresponde citar el artculo 34 del mismo TUO que prev que en
los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el
trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de
sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el artculo 38 del
TUO.
Por otro lado, el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, define el despido
arbitrario, sealando su consecuencia, en los siguientes trminos: si el
despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnizacin establecida en el artculo 38 del mismo cuerpo normativo,
como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar
simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social
pendiente.
Finalmente, el despido indirecto se configura cuando frente a un acto de
hostilidad el trabajador opta por la terminacin de la relacin laboral o se
da por despedido, lo cual se halla regulado por el artculo 35, inciso b) del
TUO. En este caso el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnizacin a que se refiere el Artculo 38 del TUO,
independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan
corresponderle.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el EXP.
N. 1124-2001-AA/TC (Caso FETRATEL c/ Telefnica) ha sealado que:
Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, Decreto Supremo N. 003-97-TR, establece que
frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin "como

nica reparacin". No prev la posibilidad de reincorporacin. El

denominado despido ad nutum impone slo una tutela indemnizatoria.
Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este
Tribunal, por las siguientes razones:
a. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al
trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto,
si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del
derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el
artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario
al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho
constitucional.
b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada
evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin
empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin
laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de
nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas
constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro
operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo
dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y
democrtico de derecho que se desprende de los artculos 43
("Repblica" "social") y 3 de la Constitucin, respectivamente. El
constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la
evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad
empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la
relacin laboral.
c. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas
al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso
la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La
indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o

sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la

reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.
De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho sea de paso,
marc un antes y un despus en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en temas de carcter laboral, existe la posibilidad de la
tutela resarcitoria (reposicin) si el trabajador acude a la va
constitucional del amparo invocando el despido incausado que en
trminos de lo regulado por el TUO equivaldra a una modalidad del
despido arbitrario.
Posteriormente, y en virtud de que a partir de la expedicin de la
sentencia 1124-2001-AA/TC se observ una tendencia creciente a la
amparizacin de las acciones impugnatorias del despido arbitrario y en el
marco de lo regulado por la derogada Ley 23506, Ley de Habeas Corpus
y Amparo, -que estableca el amparo alternativo-, el Tribunal
Constitucional emiti la sentencia de fecha 13 de marzo del 2003 en el
Exp. N. 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, la misma que
prev que los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de
despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a
derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido
nulo ,b) Despido incausado y c) Despido fraudulento.
En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva clasificacin
del despido a efectos de su evaluacin en sede constitucional. De esta
forma, conforme a esta sentencia se produce el denominado despido
nulo cuando se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a
un sindicato o por su participacin en actividades sindicales, se despide
al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los
trabajadores (o por haber actuado en esa condicin), se despide al
trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza,
religin, opcin poltica, etc, se despide a la trabajadora por su estado de

embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo

de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto), se despide al
trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N. 26626 ) y se
despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050). Por
otro lado , se produce el Despido incausado cuando se despide al
trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin
expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la
justifique y por ltimo se configura el denominado despido fraudulento,
cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el
engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las
relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una
causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,
asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el
principio de tipicidad. (fundamento 15).
Finalmente, y ya con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional que
ha consagrado el modelo de amparo residual se ha expedido la sentencia
de fecha 28 de noviembre de 2005, en el expediente 0206-2005-PA/TC,
Caso Bayln Flores, en la que se estableci, en calidad de precedentes
vinculantes, preceptos relativos a los casos en que se puede acudir a la
justicia ordinaria (Juzgados y Salas Laborales) buscando tutela
restitutoria (Despido Nulo) y los casos en que se puede recurrir a la va
constitucional de amparo solicitando reposicin (Despido nulo, despido
fraudulento y despido incausado) consolidando en cierta forma los
criterios ya adelantados y la nueva nomenclatura del despido diseada
en la sentencia expedida en el caso Eusebio Llanos Huasco. En efecto
en la sentencia se seala:
Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no
sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por
la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han
de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la

va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga

de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y
eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional
vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.(fundamento
6)
El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin modifica
sustancialmente su competencia para conocer de controversias
derivadas de materia laboral individual, sean privadas o pblicas. Sin
embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio
Llanos Huasco, Exp. N. 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos
incausados (en los cuales no exista imputacin de causa alguna),
fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia. En efecto, si tal como
hemos sealado, el contenido del derecho constitucional a una
proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin
o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces,
en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la
reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va
idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del
rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se
funde en los supuestos mencionados.(fundamento 7)
Por otro lado, el Tribunal Constitucional en va de amparo se ha
pronunciado por la reposicin del trabajador cuando se ha producido la
afectacin de los dems derechos constitucionales que el trabajador
mantiene inalterables no obstante la subordinacin en la que se
encuentra respecto al empleador. Esto significa que el trabajador ingresa
a la relacin laboral conservando todo el bagaje de derechos reconocidos
por la Constitucin Poltica del Estado, atributos que en doctrina se han
dado en denominar como derechos de titularidad general o inespecfica
en el seno de la relacin laboral.

La proteccin de estos derechos se deriva del mandato constitucional

contemplado en el artculo 23 de la Carta Poltica segn el cual ninguna
relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia expedida con fecha once de
julio de dos mil dos, en el Exp. N. 1124-2001-AA/TC Lima, Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel se ha
referido a la proteccin de estos derechos en el seno de la relacin
laboral como una manifestacin de la eficacia inter privatos o eficacia
frente a terceros de los derechos fundamentales esto es, que la fuerza
normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su
fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las
establecidas entre particulares (fundamento 6), y refirindose a la
empresa demandada seala que Si bien aqulla dispone de potestades
empresariales de direccin y organizacin y, constituye, adems,
propiedad privada, aqullas deben ejercerse con irrestricto respeto de los
derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relacin
laboral se configura una situacin de disparidad donde el empleador
asume un status particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en
particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia
el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la
ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos
del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de
ejercicio irrazonable (fundamento 7).
Posteriormente el mximo intrprete de la Constitucin ha emitido
diversos pronunciamientos en los cules ha dispensado la proteccin
constitucional a los llamados derechos de titularidad general o
inespecfica. Tal es el caso de la sentencia de fecha 10/08/2002,
expedida en el Exp. N 0895-2001-AA/TC, seguido por Lucio Valentn
Rosado Adanaque con Essalud, en la que se ha tutelado la libertad de

Conciencia y Religin en la relacin laboral, la sentencia de fecha

18/08/2004, emitida en el Exp. N 1058-2004-AA/TC., caso Rafael
Francisco Garca Mendoza con Serpost, en la que se ha protegido el
derecho a la intimidad y a la Inviolabilidad de las comunicaciones
privadas y la sentencia de fecha 10/07/2002, recada en el Exp. N 08662000-AA/TC, caso Mario Hernn Machaca Mestas con Direccin
Subregional de Salud de Moquegua y otros, referida a la libertad de
expresin e informacin, entre otros pronunciamientos del Tribunal
Constitucional en los que se tutelado el derecho a la dignidad, el derecho
de defensa, el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, la interdiccin de la doble persecucin o
sancin por el mismo hecho (ne bis in idem), etc.
DESPIDO FRAUDULENTO
El despido fraudulento ha sido definido por vez primera por el Tribunal
Constitucional en el fundamento 15 de la STC N. 976-2001-AA/TC, Caso
Eusebio
Llanos
Huasco,
en
los
siguientes
trminos:
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:
Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao,
por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones
laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los
cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad, como lo ha sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia de
este Tribunal (Exp. N. 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000AA/TC); o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de
voluntad (Exp. N. 628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricacin de
pruebas".
En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al

menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda

dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa
justa conforma a la ley, la situacin es equiparable al despido sin
invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del
derecho constitucional al trabajo.
Posteriormente y en funcin a la secuencia antes precisada a travs de la
STC N. 0206-2005-AA/TC (fundamento 8) el Tribunal Constitucional
estableci con carcter de precedente vinculante en el caso del despido
fraudulento que (...)slo ser procedente la va del amparo cuando el
demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude,
pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre
los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos(...).
Este precedente vinculante origin en primer lugar que muchos procesos
de amparo en los que se invocaba la configuracin de un despido
fraudulento, pero que sin embargo exista controversia sobre los hechos,
fueron remitidos por el Tribunal Constitucional a la judicatura ordinaria
laboral a efectos de que se tramiten en esta va en aplicacin del punto 5
de la parte resolutiva de la STC 0205-2006-PA/TC, que establece que
las demandas de amparo de materia laboral individual privada,
precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, debern ser adaptadas al
proceso laboral que corresponda segn la Ley N. 26636 por los jueces
laborales conforme a los principios laborales que han establecido en su
jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos
constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia
para casos laborales.
Por otro lado, las demandas de amparo que son presentadas en fecha
posterior a la expedicin de la STC 0205-2006-PA/TC en las que se
invoca un despido fraudulento, pero existe controversia sobre los hechos,
al ser declaradas improcedentes en la va de amparo son presentadas

por los justiciables por ante el Juez Especializado de Trabajo.

En los dos casos antes descritos resulta evidente que el justiciable
pretende una proteccin restitutoria en funcin a los criterios expuestos
por el Tribunal Constitucional en la STC 0205-2006-PA/TC. Sin embargo
esta posibilidad se ve afectada por estatuto que rige a la judicatura
ordinaria laboral en materia de despido ilegal pues conforme se ha
expuesto las normas laborales solo otorgan la proteccin restitutoria en
los supuestos de despido nulo previstos numerus clausus en el artculo
29 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en la ley
26626 referido al despido por ser portador del VIH-Sida y la ley 27050
referida al despido del trabajador por razn de discapacidad.
En tal sentido, los jueces laborales al no poder admitir una demanda de
impugnacin de despido fraudulento y con el objeto de no afectar el
derecho de acceso a la justicia, componente fundamental del derecho al
debido proceso y la tutela jurisdiccional garantizada en el artculo 139,
inciso 3 de la Constitucin poltica del Estado, estn disponiendo, bajo
una perspectiva pro actione, que los actores adapten su demanda a
alguno de los supuestos antes descritos lo cual definitivamente no es
factible en todos los casos, situacin que genera pronunciamientos que
disponen el archivo de la demanda, lo cual en muchos casos podra
afectar el derecho constitucional citado.
Algunos consideran que la tramitacin de las acciones impugnatorias de
despido fraudulento y la estimacin de las mismas si es posible en la va
ordinaria. Basan su afirmacin en la consideracin de que los jueces
laborales deben proceder conforme a los principios laborales que han
establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en
materia de derechos constitucionales que el Tribunal Constitucional ha
establecido en su jurisprudencia para casos laborales tal como el propio
TC ha dispuesto en el punto 5 de la parte resolutiva de la STC 02052006-PA/TC, en referencia a los procesos de amparo que fueron
remitidos a la judicatura ordinaria.

Sin embargo, esta tesis colisiona frontalmente con lo resuelto por el

propio Tribunal Constitucional en el dcimo sptimo fundamento de la
STC 0205-2006-PA/TC en el que se ha encargado de remarcar con
carcter de precedente vinculante que Por otro lado, la Ley Procesal del
Trabajo, N 26636. prev en su artculo 4 la competencia por razn de la
materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el
artculo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo
conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones
individuales por conflictos jurdicos, las siguientes: a) Impugnacin de
despido (sin reposicin) ().(lo resaltado es nuestro). Lo anterior,
refuerza la posicin de que con excepcin de los supuestos de despido
nulo y lo dispuesto en las leyes 26626 y 27050 en la va ordinaria laboral
no resulta posible tramitar las acciones impugnatorias de despido
fraudulento, en virtud del principio de la legalidad de la competencia e
igualmente no podra estimarse una demanda de esta naturaleza por no
existir un sustento legal en la norma sustantiva laboral que lo respalde.
El pronunciamiento de la Sala de Derecho Constitucional y Social
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia que nos suscita el presente
comentario va en esta ltima direccin. Sin embargo, nosotros
consideramos que se debera ir a una solucin mas integral lo cual pasa
por la modificacin de la norma sustantiva laboral, esto es, el TUO del
Decreto Legislativo N 728 de tal forma que se aperture el artculo 29 del
mismo y se considere despido nulo todo despido lesivo de derechos
constitucionales de tal forma que los jueces laborales sean competentes
para su conocimiento y resolucin, quedando la va del amparo con
carcter residual.
(*)Magster en Derecho (UNMSM), estudios concluidos de Doctorado en
Derecho (UNMSM), cuenta con un Post-Ttulo en Derechos
Fundamentales otorgado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
(PUCP), ha aprobado el Curso de Maestra en Magistratura, para
miembros del Poder Judicial del Per en la Universidad de Buenos Aires

(UBA) y Estudios de Formacin Judicial Especializada en el Aula

Iberoamericana, La Corua, Espaa- en el ao 2000. Vocal Superior
Titular de la Segunda Sala Laboral de Lima, Profesor Asociado de la
Academia de la Magistratura y Catedrtico de la Facultad de Derecho
(Seccin de pre y post grado) de la Universidad de San Martn de Porres.
Asociado Ordinario de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional,
y ha sido miembro titular del l Grupo de Trabajo encargado de analizar y
revisar el proyecto de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, creado por R.M.
N 006-2009-TR..