Pena y Prisin Preventiva

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Pena y Prisin Preventiva

Por Sandra Cabrera

I.-INTRODUCCION
El presente trabajo tiene como finalidad ilustrar brevemente la funcin y finalidad de la pena "privativa
de libertad" como imposicin del poder punitivo del Estado despus de una decantacin en la estructura dogmtica con la finalizacin del marco jurisdiccional de la sentencia y tambin pretende ilustrar la funcin y finalidad de la "prisin preventiva" como medida cautelar y asegurativa del proceso penal.
Frente a la dos finalidades antes planteadas en apariencias muy diferentes atendiendo a la base de su
derecho , en el primer caso derecho penal -sustantivo ; en el segundo caso derecho procesal - adjetivo- veremos que en numerosos supuestos esas finalidades pasan a ser una misma amalgamndose los derechos (sustantivo y adjetivo) y llegando as a vulnerarse sin ms principios fundamentales en los derechos que en definitiva
tienen un mismo sujeto " el justiciable sometido a un proceso penal" .
Por ltimo esgrimo que el Derecho Penal ( Pena ) indefectiblemente se realiza a travs del proceso, en el
cual se ejercita el monopolio del derecho del Estado de perseguir penalmente a quienes se atribuye haber delinquido, persecucin en la cual se utiliza como medio la prisin preventiva1.

II.- PENA DE PRISION

Si bien el tema que nos aboca en este punto, plantea un amplio espectro para desarrollar, como lo es la

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gnesis de la pena en un concepto amplio, la evolucin en la historia y la aplicacin actual a travs del llamado Sistema Penitenciario" nos detendremos en detallar el origen de la pena privativa de libertad y su encuadre
legal dentro de nuestro sistema de derecho.Muchos fueron los factores que dieron origen a la pena privativa de libertad -casi todos ellos obedecieron a lo que actualmente llamaramos " poltica criminal del estado", atendiendo a necesidades sociales y
econmicas determinadas.
Es as que el origen de la pena de prisin puede vislumbrarse a partir del siglo XVI, momento en que se
comenzar a gestar su nacimiento hasta consolidarse como pena privativa de libertad propiamente dicha en el
siglo XVIII.Quiero detallar que no me refiero al origen de la "prisin ", como tal sino a la " pena privativa de libertad".
As , antes del siglo XVI la prisin fue utilizada en diferentes culturas para custodiar a quienes esperaban
ser juzgados ( actual prisin preventiva) o para aquellos que iban a ser sometidos a tormentos. Ulpiano afirm
que la crcel no se diriga al castigo, sino " ad continendos homines"2. Es decir que en la mayor parte de la historia de la humanidad las penas privaron de numerosos bienes como la vida, la integridad fsica, el honor , el patrimonio, pero no de la libertad por s sola. La libertad se privaba necesariamente para cumplir otro fin , es decir
que la privacin de la libertad era " un medio " para llegar a otro fin3.
Pues bien, se considera que la pena privativa de libertad fue aplicada tardamente en la historia ya que
el Derecho Penal ha tenido un predominio de carcter privado . Dos pautas demuestran la innecesariedad de la
pena de privativa de libertad : durante mucho tiempo hubo esclavos y siervos ( Edad Media) por cuanto el control penal de los mismos le corresponda a su seor , pues entonces era comprensible que castigarlos con una
pena de privacin de libertad ( de algn modo ya se le haba privado) le privaba al seor el trabajo de sus sbditos. Otra pauta respecto de los hombres libres en relacin al control penal -al ser la venganza privada se prefera las pena que compensaran el dao econmicamente( composicin)4, o una satisfaccin por medio del instinto
de venganza como la muerte o castigos corporales ). Es as que atendiendo a stas pautas mencionadas sumado
a la falta de organizacin para mantener un sistema de prisin ( estructura edilicia- personal - manutencin de
internos -) no se aplic en mucho tiempo como pena propiamente dicha.
Al transcurrir la historia con sus vaivenes y al surgir el Estado moderno y un Derecho penal pblico ,
las necesidades hacia el control social fueron muy diferentes. Cabe aditar la realidad econmica y social que se
viva - gran cantidad de desocupados, mendigos y prostitutas - todo ello como consecuencia del cambio de sistema de econmico - surgimiento del mercantilismo- grandes masas de inmigracin del campo a las nacientes
ciudades-por cuanto la delincuencia que surga , haba que frenarla de alguna manera . Atendiendo a la nueva
clientela del Derecho Penal , si se establecan penas pecuniarias no podan ser pagadas, pero ello no fue suficiente
para que el Estado Moderno implementara la pena privativa de libertad . Lo que fue necesario para que el estado implementara ese tipo de pena fue netamente una " necesidad econmica" , es decir que el establecimiento
de penas privativas de libertad derivaran en una utilidad econmica.
Como bien mencionara anteriormente, crecimiento del sistema financiero, nuevas rutas comerciales,

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amplios mercados, todo ello requiri de mano de obra, en contraste con ello fue escaso crecimiento demogrfico por guerras religiosas y disturbios internos es as , que se comenz aprovechar la fuerza de trabajo que representaban los delincuentes, los mendigos y prostitutas. Por ende la necesidad del estado moderno y las apariciones de las llamadas " casas de correccin "5, considerndolas como antecedentes ms prximos de la moderna pena de privacin de libertad. En ella se reclua al principio a pequeos delincuentes y mendigos con el objetivo del trabajo, siendo la finalidad econmica lucrativa. Fundamentado por el pensamiento de la Ilustracin ,
sta corriente descubri en la privacin de libertad una forma de pena racional y ajustada a las necesidades de
un sistema penal ms humano y basado en la proporcionalidad de delito y pena.- De all tienen su base los sistemas punitivos liberales del Siglo XIX , cuya base es la pena privativa de libertad, llegando hasta el de nuestro
das cual es Sistema Progresivo , para la ejecucin de la pena privativa de libertad.

III.- PRISIN PREVENTIVA

Antes de delimitar algunas caractersticas bsicas de la Prisin Preventiva-como medida cautelar-, detallar las generalidades de las medidas cautelares en general destacando su finalidad.
As en todo proceso penal nos encontramos con la antinomia -eficacia en la ejecucin del proceso penal
vs. la ley sustantiva o derecho de fondo, garantas constitucionales de sujetos sometidos a proceso vs. tutela del
ejercicio poder-deber de juzgar que posee el Estado.
Por cuanto los aspectos que ms intimidan de la respuesta penal lo formaliza el carcter coactivo de las
actuaciones pero tambin se debe destacar que " todas las medidas coercitivas ( cautelares) penales estn en
relacin con un derecho constitucional" 6.
Retomando, el esquema citado las "Medidas Cautelares" son actos de ndole asegurativa y provisional,
estn dirigidas a dotar de efectividad al derecho y evitar que la actuacin de ste se torne ilusoria. Los caracteres ms sobresalientes pueden citarse en:
-- Hay un uso de la fuerza pblica no a modo de sancin " sino a fin de poder levar a cabo con xito la actividad tendiente a comprobar una infraccin hipottica y eventualmente actuar con la sancin que corresponda.--Hay un propsito asegurativo respecto de la recoleccin de pruebas y la propia realizacin del proceso penal.
--Las medidas cautelares se encuentran legalmente limitadas, no pueden aplicarse fuera de los lmites que
establece la ley.
--Hay una existencia de un mnimo de pruebas de culpabilidad .
--Judicialidad, es decir el juez que las aplique debe motivar la decisin de modo razonado.
-- Tienen un carcter provisional: solo pueden durar el tiempo necesario para tutelar los fines procesales en peligro.
Pues habiendo caracterizado a las medidas cautelares dentro del proceso penal, la PRISIN PREVENTIVA
( encarcelamiento preventivo) , puede definirse " como una medida cautelar, establecida con un propsito asegurativo, tendiente a comprobar una infraccin hipottica , donde hay una existencia de mnimo de pruebas de
culpabilidad, motivada sta medida para tutelar el xito del proceso"7 . Pero sin duda como medida cautelar evidencia una importancia especial dentro del derecho procesal, porque compromete la libertad fsica de una persona.

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Como bien se ha mencionado las medidas cautelares son de excepcin y el principio rector , abocndonos
a la Prisin Preventiva -atendiendo a nuestro ordenamiento adjetivo en Provincia de Buenos Aires -art. 3-148 del
C.P.P. y Pactos Internacionales , es que " el imputado de un delito debe permanecer en libertad durante la
tramitacin del proceso penal, y slo excepcionalmente puede restringirse la libertad cuando se presume que
eludir la accin de la justicia." .
A modo de ilustracin los presupuestos para dictar la prisin preventiva son: * fumus bonis iuris, es decir
la apariencia de derecho, que el hecho que se investiga tenga caracteres de delito y que el imputado sea autor o
partcipe. * periculum in mora , el peligro en la demora , por lo cual el imputado abuse de su libertad para eludir
el accionar de la justicia y * proporcionalidad entre la pena en expectativa y el lapso del privacin de libertad.
La realidad nos muestra da a da que la aplicacin terica dista de la realidad . Ya ejemplificaba Francesco Carnelutti cuando deca " el ms pobre de todos los pobres es el preso, el encarcelado"8. La pobreza del preso, radica tal vez que si bien es inocente para la ley , en la realidad de todos sus das cumple una pena como si fuese
un condenado, aunque no exista una sentencia.
As , se muestra nuestra historia cotidiana respecto de ste Instituto, sobre el cual se desata constantemente fuertes tormentas jurdicas impulsadas por los imputados y sus defensores que tratan de proteger por
sobre la norma procesal las garantas de los justiciables , las cuales son irrenunciables.Esa cotidianeidad de lucha entre lo adjetivo y lo sustantivo asentado sobre garantas irrenunciables
demuestra sin ms la ilegitimidad de la prisin preventiva , enuncio pues a Ferrajoli que claramente lo detalla
cuando dice que: " sino se quiere reducir la presuncin de inocencia a puro oropel intil, debe aceptarse la provocacin de Manzini, demostrando que no slo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegtimo y adems idneo para provocar, como ensea la experiencia, el desvanecimiento de todas las dems garantas penales y procesales" 9.
La prisin preventiva lejos de cumplir su finalidad cautelar (a mi humilde entender) se desnaturaliza al
emplearse sin duda como forma de control social. Tratndose en numerosos casos de un encarcelamiento preventivo para neutralizar la peligrosidad del imputado. Otra desnaturalizacin de la finalidad de la prisin preventiva es que en numerosos casos se constituye en una pena anticipada.
El encarcelamiento preventivo lejos de su finalidad cuando fue concebido, hoy es visto como un gesto
punitivo ejemplar e inmediato fundado en la mera sospecha o en la ntima conviccin sobre la participacin del
imputado en un delito, quedando pues el juicio como una etapa cuasi-decorativa y la sentencia definitiva llega
"tarde, mal o nunca llega" .
Atendiendo a lo antes mencionado con mayor razn el encarcelamiento preventivo de un inocentedebe tener un carcter excepcional, derivado de la combinacin del derecho general a la libertad ambulatoria y
la prohibicin de aplicar una pena antes de que se dicte una sentencia condenatoria firme.10
"El trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecucin penal impide adelantarle una
pena: por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del procedimiento, el derecho a la libertad
ambulatoria, amparado a la misma Constitucin, que pertenece a todo habitante, a quien no se le ha impuesto
una pena por sentencia de condena firme " .

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Este carcter est tambin expresamente establecido en el artculo 9 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se preocupa por establecer,
en el artculo 7, la prohibicin de la detencin o encarcelamiento arbitrarios, entendiendo por tales los que se
encuentran debidamente justificados y no solo los autorizados legalmente, pues utiliza el trmino arbitrario para
englobar toda actuacin contraria a la justicia, de lo que se puede inferir que tambin se refiere a la ilegitimidad de la detencin autorizada por un juez, sino se han respetado los lmites de proteccin a la libertad o la medida no resulta proporcional a los intereses del proceso.
Se trata al menos que se respeten ciertos lmites para la aplicacin de la medida cautelar en desarrollo:
1.- Presuncin de inocencia.
De acuerdo con el profesor Hassemer: "quien no defiende la presuncin de inocencia an en caso de
sospecha vehemente del hecho en forma radical, le quita valor al procedimiento principal, y eleva los resultados
del procedimiento instructorio, provisionales y adquiridos con instrumentos jurdicamente menos idneos, a la
categora de sentencia condenatoria.
No admitir la inocencia del imputado mientras no haya sentencia firme sera tan absurdo como pretender
que el demandado civil est obligado a pagar antes de la sentencia que declara con lugar la accin cobratoria en
su contra, o que el inquilino estara obligado a desocupar la casa antes de que el arrendatario haya obtenido sentencia favorable.
Por otra parte, siendo la sancin penal un mal que se inflige al autor de un delito, un castigo, una dosis
de dolor, como seala Nils Christie11, la imposicin de un mal a un inocente sera un despropsito que contrara
totalmente la vocacin de seguridad jurdica que persigue el Estado de Derecho y el principio de racionalidad de
los actos de gobierno, que es caracterstico del sistema republicano.
Desde este punto de vista, el esfuerzo por demostrar que la prisin preventiva no contrara el principio de inocencia, debe dirigirse, necesariamente hacia el aseguramiento de que sus fines solo pueden ser instrumentales.
Lo real es que si se lucha contra la criminalidad por medio de la prisin preventiva y antes de la sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, se irrespeta el principio de inocencia, se le quita valor al procedimiento principal y se lesiona a una persona sin fundamento jurdico.
2.- Principio de proporcionalidad y prohibicin de exceso.
El principio de proporcionalidad ha sido interpretado en sentido amplio como constituido por tres subprincipios: 1) necesidad, 2) idoneidad y 3) proporcionalidad en sentido estricto.
En relacin con el de necesidad se ha sealado la importancia de que la prisin preventiva sea la ltima
ratio, y por ello contribuye a la bsqueda de medios alternativos que posibiliten sus fines y signifiquen una considerable menor intervencin en el derecho fundamental a la libertad. Este principio tambin ha sido llamado de
"excepcionalidad" y est vinculado con el de "subsidiariedad" cuando se plantea la necesidad de recurrir a medios
menos gravosos.
La idoneidad est referida a la consideracin de que la prisin preventiva resulte el medio idneo para
contrarrestar en forma razonable el peligro que se trata de evitar.

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La proporcionalidad se ha sealado como una consecuencia del Estado de Derecho y se le asigna una funcin
garantista frente a la actividad estatal. Deducible tambin del respeto a la dignidad humana reconocida constitucionalmente.
El principio de proporcionalidad opera como un correctivo de carcter material frente a una prisin preventiva que formalmente aparecera como procedente, pero con respecto a la cual no podra exigrsele al imputado que se sometiera a la misma.12
Opera tambin como lmite racional para permitir el encarcelamiento de un inocente. Su razonabilidad
es evidente, pues no sera posible que el fin procesal signifique una privacin de derechos ms grave para el
imputado que la propia pena que se le pudiera imponer.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto tambin ha sido llamado "principio de prohibicin de
exceso" y obliga a considerar la gravedad de la consecuencia penal a esperar, de forma tal que la prdida de la
libertad como consecuencia de la prisin preventiva solo sea posible cuando resulta esperable una pena de
prisin.
La proporcionalidad se refiere, sin duda, a la comparacin entre la detencin preventiva cumplida (o a
cumplir) y la pena concreta que se pueda establecer en ese procedimiento y para ese imputado"13 pero esta consideracin por s sola resultara insuficiente, y por ello es tambin conveniente el establecimiento de lmites temporales.
Consecuencias evidentes de la prohibicin de exceso vienen entonces a ser, tanto la prioridad de aplicar
medidas menos lesivas que pudieran igualmente asegurar los fines de la prisin preventiva, como el establecimiento de lmites precisos y controles a su duracin.

IV.- AFECTACIN DE DERECHOS

Atendiendo pues a las finalidades tanto de la Prisin Preventiva como de la Pena Privativa de Libertad
nos encontramos con dos finalidades completamente diferentes como se plante en los puntos anteriores-por lo
menos en el plano terico-. Teniendo pues , la pena de prisin la finalidad despus de la sentencia firme, en cambio la prisin preventiva en medio del proceso y antes de la sentencia firme. Pero la realidad nos demuestra un
amalgamiento de fines y una distorsin de objetivos lo cual lleva a la afectacin de garantas.
As la prisin preventiva aparece como rasgo predominante que define a los procedimientos penales que
en realidad cumplen funciones de castigo por lo comn de mayor entidad aflectiva que los que derivan de la pena
como consecuencia jurisdiccional, invirtiendo el orden lgico de la secuencia procesal.
De hecho el proceso penal cumple funciones punitivas y concreta papeles represivos, de prevencin general y especial, que por lo comn se explicitan tericamente como propios del Derecho Penal y en particular de
la teora de la sancin.
Los fines por cuanto de la prisin preventiva se desdibujan , transformndose en un instrumento para los
fines de prevencin general y especial, propios de la pena , acarreando con ello la violacin a derechos propios y

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garantas reconocidas . La conversin as de la prisin preventiva en una pena anticipada produce una situacin
de inferioridad de derechos entre el imputado y el condenado, ya que el imputado , -en la prctica est cumpliendo durante le encarcelamiento preventivo una verdadera pena, - no puede gozar de los derechos que s tiene el
condenado .
Los presos sin condena estn tericamente amparados por el Principio de Culpabilidad (nulla poena sine
culpa), que significa que la pena slo puede fundarse en la constatacin de que puede reprocharse el hecho a su
autor, por la garanta procesal del Principio de Inocencia, que significa que el estado de inocencia perdura mientras no se declare la culpabilidad. Estas y otras garantas bsicas del Derecho Penal estn consagradas en instrumentos internacionales, entre los cuales cabe mencionar en nuestra regin la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos en su artculo 8(1), y estn consagradas en todas las constituciones nacionales sin excepcin,
cuando establecen, todas con una redaccin muy similar, que "nadie podr ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de la causa, ni sacado de sus jueces naturales...".
Sin embargo, no obstante todas estas garantas establecidas en los derechos nacionales e internacional,
para una persona sometida a proceso se han invertido las etapas del proceso: durante la etapa de instruccin en la que debe prevalecer el principio de inocencia- son privadas de libertad y materialmente condenadas, y en
la etapa del juicio (si es que ste se realiza), son puestos en libertad porque los jueces deben dar por cumplida la
condena con el tiempo transcurrido en prisin, o porque les otorgan la libertad condicional tambin por el tiempo transcurrido, o porque se les sobresee o absuelve.
El estado de inocencia es la base la primera fase de la caparazn del "puerco espn -" al que alude el
reconocido procesalista Dr. Cafferata Nores, ya que durante la sustanciacin del proceso, se le reconoce al
imputado un estado jurdico de no culpabilidad , respecto del delito que se le atribuye ( art. 11 DUDH) siendo
pues que todo acusado es inocente mientras no se establezca legalmente su culpabilidad lo que ocurrir cuando
"se pruebe" que es "culpable".
Por cuanto no se podr penar como culpable ni tratarlo como tal durante el proceso penal a quien no se
le haya probado previamente su culpabilidad en una sentencia firme dictada luego de un proceso regular y legal.Pero el principio de inocencia no parece compatibilizar con las presunciones judiciales de culpabilidad que se exigen para el avance del proceso penal con sentido incriminador ( requerimiento de elevacin a juicio art. 334/5
C.P.P. Prov. Bs. As.) , en la medida en que dichas presunciones no se quieran utilizar para la imposicin de sanciones anticipadas cubiertas como coercin procesal.
Por tal motivo en virtud del principio de inocencia en ntima relacin al principio de culpabilidad, durante el proceso solo encontrar legitimacin en cuanto sea excepcional y de mxima necesidad, sin que ello se amalgame
con los fines propios de la pena.

V.-CONCLUSION
Como bien lo detallara al comienzo del presente trabajo, lejos estuvo el nimo de reiterar conocimien-

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tos propios de cada Instituto tratado , lo cual est al alcance de todos. Si estuvo el nimo de tratar de mostrar
la amalgama y conjuncin de las finalidades propias de la pena privativa de libertad como de la prisin preventiva , que si bien pertenecen a dos mbitos completamente distintos confluyen sistemticamente.
Considero tambin que sta conclusin llega ms all de cuestiones pura de derecho. Lejos de la necesidad econmica -social que se tuvo para el surgimiento de la pena " privativa de libertad", hoy tal vez la motivacin se traduce en la necesidad social de llevar tranquilidad a la civilidad, frente a cuestiones que tienen un
origen que va ms all del propio ius puniendi, pero al no encontrarse respuesta inmediata, la necesidad es
urgente de mantener la "paz social ", objetivo que le pertenece principalmente al Estado.
La cruda realidad es que frente al objetivo de mantener la "paz social", muchas veces se vulnera a la
propia civilidad, que como en el siglo XVI y siguientes se repiten los personajes: desocupado, mendigos, prostitutas, etc.
No debemos perder de vista el peligro que encierra el hecho de que "una vez admitido que un ciudadano
presunto inocente puede ser encarcelado por "necesidades procesales" ningn juego de palabras puede impedir
que lo sea tambin por "necesidades penales".

VI.-BIBLIOGRAFA
1.- "Medidas de Coercin Personal en el Proceso Penal "-Angela Ester Ledesma, Revista de Derecho ProcesalMedidas Cautelares - Ed. Rubinzal Culzoni.
2.- "Plazos de la Prisin Preventiva ", Carlos Enrique Esward, Ed. Astrea.
3.- "Cuestiones sobre el Proceso Penal", J. I: Cafferata Nores, Ed. Ediciones del Puerto.
4.- "Derecho Procesal Penal - Tomo II" , Vzquez Rossi.5.- " Derecho Penal -Parte General",Santiago Mir Puig.
6.-" Teoras actuales en el Derecho Penal", 75 aniversario del C.Penal , Ed. Ad-Hoc.
7.- "Miserias del Proceso Penal", Francesco Carnelutti.
8.-" Tratado de Derecho Penal " , Eugenio Zaffaroni, Ed. Ediar.
9.- "Derecho Procesal Penal", Clari Olmedo, Ed. Rubinzal Culzoni.
10.-Nota comentario " Prisin Preventiva"-Dr. Garrido.
11.-La Prisin Preventiva en un Estado de Derecho por Dra. Cecilia Romero.

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NOTAS
1. " Alternativas a la Pena y a la Privacin de la Libertad", por Daniel P. Carrera-Teoras Actuales en el Derecho Penal" Ed. Ad-Hoc.2. Digesto, 48,19,19, referenciado en Lecc.29 Las Penas Privativas de Libertad, sus suspensin y su sustitucin , pgs. 708 y ssgtes. Manual Derecho Penal, Santiago Mir Puig.
3. Frase que me pertenece .4. Composicin -Sistema para la estructura del Derecho Penal analizado en la obra de L. Ferrajoli " Derecho y Razn-Teora del Garantsmo Penal" .
5. La primera casa de correccin aparaci en Bridewel en Londres ( 1555) extendindose en toda Europa, citado en Derecho Pena, Santiago Mir Puig
6. Gmez Colomer, Juan Luis.- "Proceso penal alemn ", referenciado en " Medidas de Coercin personal en el proceso penal " de
Angela Ester Ledesma.
7. Definicin que me pertenece .
8. Miserias del Proceso Pena, Francesco Carnelutti.9. Derecho y Razn, L. Ferrajoli., Referenciado en Doctrina, Revista de Derecho Procesal -Ed. Rubinzal Culzoni.
10. " Derecho Procesal Penal", Maier.
11. Christie, Nils.Los lmites del dolor. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1 edicin en espaol, 1994, citado en trabajo de
Dra. Cecilia Romero.
12. La prisin preventiva en un Estado de Derecho, Informe -Cecilia Romero
13. La prisin preventiva en un Estado de Derecho, Informe -Cecilia Romero.

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