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04/08/08
Asistencia: 75%.
¿Qué es la Justicia?
05/08/08
Recapitularemos:
Aspectos preliminares.
Se sabe que el derecho puede ser entendido desde tres puntos de vista (al
menos): Derecho Objetivo, expresión que alude a un conjunto de normas
jurídicas, como por ejemplo cuando sostengo que el Dº chileno en materia de
matrimonio es anacrónico. Derecho Subjetivo, expresión utilizada para aludir a
facultades o poderes de los sujetos de derecho. Y el tercer sentido de la
palabra derecho identifica al derecho con la llamada “ciencia jurídica”, que
designa el saber que hace objeto de estudio a las normas jurídicas de un
determinado ordenamiento jurídico.
Las normas primarias son las que mandan prohíben o permiten, y las
secundarias dan eficiencia a las primarias, además de eficacia y dinamismo
frente al carácter estático que tienen las normas primarias.
a) Todo derecho.
b) Una determinada institución dentro de un derecho dado, como el
matrimonio.
c) Una determinada norma jurídica dentro de un Dº dado.
06/08/08
2.1 Es importante saber que cuando entendemos una fuente material
alusiva a todo derecho, la disciplina que se ocupa de estudiar este tipo
de fuentes materiales es la filosofía del Derecho.
Ver artículo 3 del código civil para entender mejor la fuerza social como
fuente formal.
3.4.1 La legislación
Puede entender a la legislación en un sentido amplio, esto es como toda norma
jurídica de observancia general en cuya producción intervienen uno o más
órganos del estado.
– Casos: Constitución, Ley, ley interpretativa de la constitución, ley
orgánica constitucional, ley de quórum calificado, tratado internacional,
decreto ley, potestad reglamentaria y auto-acordados.
3.4.2 La Constitución
3.4.2.1 Características
Es la ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal. Porque:
– Regula órganos y procedimientos a través de los cuales se producen las
normas que le siguen en jerarquía.
– Tiene supremacía sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico
las cuales no pueden contradecirla, en atención a lo cual todos los
ordenamientos jurídicos establecen controles preventivos y represivos a
fin de cautelar dicha supremacía.
– La constitución regula materias fundamentales para la organización del
estado y los derechos de las personas. Tales como:
Nacionalidad y ciudadanía.
Derechos y deberes individuales.
Gobierno
Poder legislativo
Poder judicial.
12/08/08
Se vieron las tres características de la constitución, en la clase anterior.
3.4.2.2.
18/08/08
Controles de Constitucionalidad.
Todos estos órganos que velan por la Cº y su contenido en sentido lato, como
contrapartida dan lugar a distintos mecanismos de tutela de la Cº que, como se
dijo, puede clasificarse en preventivos y represivos.
Control Preventivo:
Tribunal Constitucional:
Control Represivo:
Tribunal Constitucional:
Corte de Apelaciones:
Ahora, en detalle.
Es fundamental conocer el tenor del artículo 93 número uno (leer). Hay que
decir que entre el 73 y el 80 nos quedamos sin tribunal constitucional. Leer el
artículo 93 entero, menos el 6 y el 7.
20/08/08
Estamos hablando sobre los controles de constitucionalidad, de los represivos y
preventivos.
Hay varios guardianes que velan por la protección de la Cº frente a las distintas
normas jurídicas y frente a ciertas aplicaciones inconstitucionales de leyes
vigentes.
3.4.3.
La ley en sentido estricto.
3.4.3.1.
Definiciones:
c) La definición del Código Civil. El artículo uno del CC dice que la ley es
una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Cº manda, prohíbe o permite. Ha sido criticada esta
definición en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo. En cuanto a su
forma porque se señala que la redacción es poco feliz, porque la ley
parece mandar, prohibir o permitir, por haber sido manifestada en la
forma prescrita en la Cº , y no por ser la voluntad soberana. En cuanto al
fondo, porque no señala las características específicas de la ley (por
ejemplo concordancia de la ley con ciertos principios de justicia natural,
o con ciertas fórmulas consideradas válidas en cualquier sociedad).
Afirma que siempre en el ejercicio del Dº hay una porción de teoría, aunque no
se explicite o no se sepa. El derecho se lee con anteojos, y hay jueces que
tienen anteojos muy sesgados. Cuando las autoridades públicas penalizan
alguna conducta, esa respuesta no tiene que ver con una simple aplicación del
derecho, sino que están viendo el derecho desde cierto punto de vista, desde
una cierta lectura, de cómo piensan la democracia y la justicia, por ejemplo.
Se propone una cruza entre justicia penal y justicia social.
Cuando a las personas no se les ha dado una oportunidad de no cometer
delitos, todo el derecho penal queda golpeado. Es un problema de justificación
que amenaza por completo al Dº penal.
Es decir, teóricamente, el Dº penal depende del Dº social, pero en la práctica
no es tan así, ya que eso es insostenible teóricamente.
Hay una dicotomía entre lo que se piensa, teóricamente, y la práctica. Es un
problema incómodo, que pone en crisis al Dº penal.
El Populismo Penal es ajeno a lo que se propone, tanto en lo que tiene que ver
con la creación del Dº penal, tanto como al modo en que responde a
situaciones penales. Por ejemplo, se citan encuestas, muestran imágenes de
vecinos, y apelan a esos elementos emotivos para decir que la gente
masivamente demanda este tipo de medida, y se propone que hay que tener
una armazón teórica fuerte, diciendo, cuando usted invoca la democracia,
¿invoca a la democracia como resultado de una encuesta? Se propone que no,
que la democracia es el diálogo, escuchando las quejas, los problemas, y se
ofrecen respuestas y se ponen las respuestas a prueba de la democracia. Es
decir, el populismo penal apela a una forma degradada de democracia, que no
es democracia. Serán encuestas, pero, tanto como una encuesta de jabones,
de cada uno pensando en su propio interés. Se llama a no deshonrar la idea de
democracia basándose en imágenes emotivas y encuestas. Es decir, a no
dejarse atrapar por el populismo penal, de cómo intenta crear el derecho. Pero,
también de cómo da respuestas a los crímenes, respuestas que son
excluyentes. Se repite que las respuestas excluyentes duplican la exclusión.
La posición del exponente es, por supuesto que dejar la idea hoy dominante de
resolver todo a partir del derecho penal, pero sí asumir desde el derecho penal,
una posición de dar respuestas responsablemente. El tipo de problemas que
enfrentamos requieren un ascenso teórico. Levantar la mirada de las normas
penales, y pensar qué son estas normas penales. A quiénes estamos aplicando
este dolor. ¿Es este tipo de respuestas racionales frente a la injusticia que se
ha vivido?
26/08/08
Tipos de Leyes.
Requieren 3/5.
Requieren 4/7.
Requieren Mayoría Absoluta, y son leyes sensibles dada una razón histórica
(dictadura). A demás, son las únicas que no requieren control de tribunal
constitucional.
27/08/08
Los por menores están desde el 65 y siguientes.
3.4.3.2
Procedimiento de creación de la Ley.
(Lectura controlada, Esquella)
3.4.3.3
Clases de Ley.
(Lectura Controlada)
3.4.3.4
Límites para los órganos que intervienen en la formación de la Ley.
Algo parecido ocurre con los números 3 y 4 del artículo 63, pues terminan
confiurando supuestos de materias de ley bastante amplios.
3.4.4.
Los tratados Internacionales como Fuentes Formales del Dº.
3.4.4.1.
Concepto de tratado internacional:
Los tratados internacionales, básicamente, consisten en pactos o acuerdos que
rigen relaciones jurídicas entre dos o más Estados soberanos. A través de estos
se crean normas jurídicas que son obligatorias para los Eºs que los suscriben.
Por consiguiente, los sujetos imperados por un tratado internacional son los Eºs
que lo acuerdan. Sin embargo, además de los Eºs independientes, celebran
también tratados internacionales ciertos organismos intergubernamentales que
gozan de personalidad jurídica internacional, como por ejemplo la Organización
de Naciones Unidas o la organización de estados americanos, entre otros.
3.4.4.2.
Procedimiento de formación:
El proceso de formación de un tratado internacional consta de las siguientes
etapas:
a) Negociación: Trámite que consiste en que los representantes de cada Eº
intentan lograr un acuerdo respecto del modo en que se debe regular la
materia del tratado. Se trata, en una palabra, de convenir las
disposiciones del tratado. En Chile, de acuerdo al Art. 32 Nº 15 de la Cº,
que da cuenta de las facultades.
b) Autenticación: Trámite en virtud del cual los representantes de cada Eº
fijan el texto del tratado. Esto suele hacerse a través de la firma del
mismo.
c) Aprobación: en Chile la aprobación de un tratado la ejecuta el poder
legislativo. El Art. 54 número 1 de la Cº establece este trámite. Se
somete exactamente a los mismos trámites de una ley. La aprobación de
un tratado, entonces, se somete a los trámites de una ley, y entonces
podemos inferir importantes consecuencias:
– Primero, el congreso nacional es el único órgano que puede aprobar
un tratado internacional, y para ello debe someterlo a discusión de
acuerdo con el procedimiento de formación de la ley.
– Por lo mismo, el tratado que de esta forma resultare aprobado,
tendrá la misma jerarquía jurídica que una ley.
– El tratado internacional debe ser ratificado por el presidente de la
república.
03/09/08
a) Ratificación: La ratificación es un acto mediante el cual el presidente de
la república manifiesta formalmente su intención de adoptar un tratado
internacional como obligatorio.
b) Canje o Depósito: trámite que consiste en que un Eº pone en
conocimiento a los otros Eºs que participan del tratado, o al otro, el
hecho de que sea manifestado el consentimiento para aprobar el texto
del tratado. Este trámite se denomina canje cuando los Eºs intercambian
recíprocamente el texto aprobado por cada uno de ellos. En cambio se
habla de depósito cuando se hace entrega del texto aprobado a un Eº
neutro o a un organismo intergubernamental.
c) Registro: Es un acto que consiste en inscribir el tratado en la secretaría
de las naciones unidas. Si se omite dicho trámite, no se puede, luego,
apelar a la autoridad de la ONU en caso de conflicto. Este trámite, a fin
de cuentas, intenta evitar la práctica de tratados secretos.
3.4.4.3.
Fases en la formación de un tratado.
3.4.4.4.
Consecuencia del rango legal de los tratados internacionales.
En primer lugar, el tribunal Cºal puede, preventivamente, durante el proceso
de aprobación de un tratado, a requerimiento del Pdte. de la república, de
cualquiera de las cámaras, o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio,
resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten (Art. 93 número
3).
3.4.4.5.
¿Excepciones al rango legal de los tratados?
Cabe hacerse esta pregunta a la luz de la reforma a la Cº de 1989. En esta
oportunidad se agregó un inciso al artículo 5 de nuestra carta fundamental:
Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su
ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
lecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno
puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
08/09/08
Rango Supra Constitucional de los tratados internacionales de DD.HH.
Críticas:
– Aunque los DD. HH. sean un límite al poder, esto no implica que estos
tratados internacionales sean superiores a la Cº en jerarquía. Para
esto, tendrían los tratados internacionales que designar quiénes,
mediante qué procedimientos y con qué límites de contenido pueden
dictar normas constitucionales. Y esto parece absurdo.
Para Cecilia Medina los Dºs esenciales que emanan de la naturaleza humana
limitan el ejercicio del poder y no solo lo limitan los Dºs esenciales que están
consagrados por la Cº y por los tratados internacionales ratificados por Chile
que se encuentre vigentes, sino todos los Dºs esenciales que emanan de la
naturaleza humana limitan el poder aunque no estén catalogados. Catalogar
derechos es fundamental y marca inequívocamente cuáles son los Dºs
humanos que las comunidades, en un tiempo y lugar determinado, pretenden
proteger y garantizar. Pero el catálogo de DDHH no agota las múltiples
posibilidades de vulnerar la dignidad humana, de ahí la necesidad de entender
que todos los DD esenciales que emanan de la naturaleza humana limitan el
poder, pues cuando menos lo esperamos aparece una nueva forma de violar la
dignidad humana, a la cual hay que hacerle frente. Es decir, que los Dºs estén
catalogados sólo implica que no hay ninguna duda acerca de estos Dºs
esenciales, pero no implica que sólo existan estos Dºs esenciales, por mucho
que existan más dificultades probatorias para esgrimir estos Dºs esenciales
que emanan de la naturaleza humana en contra del Eº.
10/09/08
Pero cuidado hay que hacer otro precisión; no es que se está discutiendo acá
(para Medina) el rango de los tratados propiamente tales, sino el rango de las
normas que consagran derechos humanos, incluyéndose en ellas no solo las
que la formulan, sino todas aquellas que regulen su alcance o contenido
(ejemplo: normas que establecen criterios de interpretación de los derechos).
Críticas:
– Se sostiene que afirmar la jerarquía constitucional de los tratados
implica concebir un quórum de reforma a la constitución muy flexible
(el de un tratado internacional que se remite a los quórums
simplemente legales para su aprobación); en detrimento de los
quórums establecidos por la propia constitución para su reforma.
Réplicas:
– Medina sostiene que este argumento no es sólido, sino que se
estructura sobre la idea de que la Cº debe necesariamente
enmendarse por medio de un solo procedimiento. Sin embargo no
existe un dogma que diga que las Cºs deben tener sólo un
procedimiento de enmienda, que impida que una constitución tenga
procedimientos distintos de enmienda atendido al carácter o
naturaleza de lo que se enmienda. Justamente por tratare aquí de
DDHH, si hay acuerdo de la comunidad internacional, del presidente
de la república y del congreso, no parece que el Eº corra peligro
alguno en adicionarlos a la Cº con un procedimiento más flexible.
Estos tratados no pueden tener rango Cºal ni supra Cºal, sino rango legal. El
artículo 54 número uno de la Cº, no distingue, sólo dice que los tratados
internacionales se aprueban de acuerdo a los trámites de una ley.
Sostener el rango Cºal o supra Cºal implica concebir un quórum de reforma de
la Cº (en materia de DDHH), mucho más agravado. Esta cuestión conspiraría
contra el principio de supremacía constitucional.
Críticas:
– En contra de estos argumentos, la profesora Medina sostiene lo que
acabamos de transcribir como respuestas a las críticas en el punto
anterior.
Réplica:
– Aunque esto sea cierto (en cierta medida), no basta para fundar el
rango constitucional de estas normas, pues el rango, insisten quienes
sostienen esta posición, está ligado directamente al principio de
supremacía constitucional.
3.4.5.1.
Decretos con fuerza de ley.
(falta)
22/09/08
3.4.5.6. Decretos Leyes.
3.4.5.6.1 Concepto:
Los Decretos leyes constituyen la actividad legislativa de los gobiernos de
facto. Pueden definirse como aquellos actos que dicta el ejecutivo sobre
materias propias de una ley, sin que en ellos intervenga para nada el poder
legislativo.
Pero, para nuestro caso, hay una diferencia entre gobierno de facto y
dictadura. Acá no cabe hablar de una posible constitucionalidad. Aquí la Cº
pasa a un segundo plano.
Mirar el Power Point, pero básicamente con eficaces mas no válidos. O, mejor,
los decretos ley no son válidos constitucionalmente hablando, pero sí son
válidos en base a su eficacia.
29/09/08
Ámbitos de Validez: Materia/ Espacio Tiempo (Bobbio).
4 Efectos de la Ley.
Características de la retroactividad:
– Debe ser declarada expresamente en la propia ley.
– No puede ser tácita ni presumirse.
– Es de estricto derecho, es decir, sólo puede aplicarse a los actos y
situaciones a los que la ley se refiere, sin extender su aplicación a
actos o situaciones parecidas que no estén mencionados en la
respectiva ley retroactiva.
4.1.2.1 Distinciones.
a) Derogación y desuso:
Mientras la derogación alude a un acto formal en virtud del cual la ley
pierde su validez, y deja de pertenecer al respectivo ordenamiento
jurídico, el desuso alude a la pérdida de eficacia de la ley, esto es, a la
circunstancia de que la ley deja de ser generalmente obedecida por los
sujetos imperados, y comúnmente aplicada por los órganos
jurisdiccionales.
b) Derogación y anulabilidad:
La derogación cumple la función de renovación o cambio regular del
ordenamiento jurídico. Y tienen el efecto de limitar en el tiempo la
aplicación de las normas derogadas. En cambio, la anulabilidad cumple
la función de impedir cambios irregulares del ordenamiento, y produce
el efecto de excluir totalmente la aplicabilidad de las normas que son
declaradas nulas. Además, la derogación es un acto que ejecuta la
misma autoridad que dictó previamente la norma. Mientras que en el
caso de la anulabilidad esta es producto de un acto que ejecuta un
órgano de aplicación del Dº.
30/09/08
c) Derogación y abolición: Entendiendo que derogación es un acto de
extinción deliberado de la validez de una o más normas legales
determinadas, la abolición consiste en la extinción deliberada de la
validez de toda una extensión jurídica determinada, ejemplo la abolición
de la esclavitud. Josep Aguiló dice que la abolición implica mas que la
derogación: el efecto normal de la derogación consiste en la limitación
temporal de la aplicabilidad de las normas jurídicas, de forma que las
normas derogadas seguirán siendo aplicables a las relaciones jurídicas
que surgieron cuando las normas estaban en vigor. La abolición en
cambio tiene un componente de ruptura del que carece la simple
derogación.
Existen causas que una ley puede contener en sí mismas y que determinan el
término de su vigencia. Estas son las causas intrínsecas de cesación de
eficacia de la ley. Son distintas de la derogación, que es una causa extrínseca.
Las leyes temporales contienen estas causas, pues dejan de tener eficacia
cuando se cumple el plazo de duración de su vigencia contemplado en la
propia ley, como la ley derogatoria o la veda de locos.
Entre estas causas tenemos también la realización del fin que se proponía la
ley, no sólo el plazo, sino también la condición puede ser causa intrínseca de
cesación de eficacia de la ley. Por ejemplo las leyes que rigen estado de
guerra. Entonces como hay incertidumbre en la guerra, hay una condición
incierta.
Vimos que una excepción a que la ley rija para el futuro. Algo adelantamos
sobre esta cuestión, pero por los problemas que la retroactividad trae
aparejados, nos detendremos en ella.
La ley rige para o hacia el futuro desde el momento de su publicación, pero
excepcionalmente puede comenzar a regir desde antes de la publicación.
– Principio de Obligatoriedad.
Está consagrado a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, y consagrado,
expresamente, en los artículos 6 y 7 del CC. Y también en el artículo 14 del CC,
y el artículo 60 del mismo con relación al artículo 14.
– Principio de Igualdad.
La ley rige por regla general en el territorio chileno, que esta compuesto por el
territorio terrestre y sus fronteras el territorio marítimo de, 12 millas marinas
contadas desde las perspectivas líneas de base, que a su vez se conforma por
las mareas más bajas (Art.593 del Código Civil) y el territorio también se
extiende al espacio aéreo sobre la superficie terrestre chilena y sobre el
espacio marítimo chileno (Art. 22 del D.F.L. 121 de 1931).
Casos en los que la ley chilena rige en el extranjero y casos donde la ley
extranjera rige en Chile.
Art. 15 del Código Civil de este Art. podemos decir que contiene una
disposición doblemente excepcional en primer término en cuanto a las
personas a quienes afecta, rige exclusivamente para chilenos y no se aplica a
los extranjeros. En segundo lugar, las leyes a que queda sujeto el chileno en el
extranjero no se refieren a todas las leyes, sino a las que taxativamente
describe el Art. 15 estas leyes son, en primer lugar las que se refieren al estado
de las personas (estado civil) y en segundo lugar se refiere a la capacidad de
las personas. La capacidad del chileno en el extranjero, desde este punto de
vista queda sujeta a la ley chilena, pero solo en cuanto vaya a ejecutar un acto
que haya de tener efecto en Chile.
En materia civil el Art. 955 del Código Civil dispone que la sucesión en los
bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio, y agrega que la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se
abre, todo lo cual puede traer consigo que una ley extranjera en materia de
sucesión pueda tener aplicación en Chile.
En materia penal constituye una tendencia actual que ciertos delitos
particularmente graves como el genocidio, la tortura o los crímenes de guerra
pueden ser juzgados en el extranjero no obstante haber sido cometidos en el
propio país de las víctimas y los victimarios.
5 La Costumbre
La costumbre jurídica es una fuente del derecho en el que las normas jurídicas
que por ser intermedio se producen de la repetición uniforme de un
determinado comportamiento colectivo, al que se añade la convicción de que
se trata de un comportamiento jurídicamente obligatorio, lo cual quiere decir
que cabe esperar consecuencias propiamente jurídicas, esto es de carácter
coactivo, cada vez que al comportamiento de que se trate no sea observado
por un sujeto que debía observarlo.
Martes-21-10-08
5.3 Elementos de la costumbre
Elemento objetivo
Esta constituido por la repetición uniforme de una conducta por parte de los
sujetos de una comunidad jurídica. Esta uniformidad se reconoce por cuanto
tales sujetos, bajo ciertas condiciones se comportan de una determinada
manera. Y ese comportamiento es similar se prolonga durante un tiempo
suficientemente largo. De la objetividad se requiere que sea observada en el
lugar que se le invoca, que sea de general observancia, que posea antigüedad
y que sea constante.
Que la costumbre sea general significa que tiene un alcance no territorial sino
respecto a las personas, en el sentido que ella ha de ser observada por los
integrantes del grupo social de que se trate.
Elemento subjetivo
2.-Cuando la costumbre tiene valor como fuente formal del derecho. Cuando la
ley le otrote expresamente ese carácter para determinadas materias de
regulación jurídica.
Las costumbre fuera de ley, es aquella que surge al margen de la ley y regula
materia no reguladas por la ley.
Derecho Civil
Art. 1546 este artículo otra vez constituye un caso de costumbre según ley en
el segundo sentido. Lo mismo ocurre con el At. 2117, que regula el mandato.
Esta tratada en los Art. 4, 5 y 6 del Código de Comercio. El Art. 6 del Código de
Comercio acepta la costumbre según ley, en el primer sentido, al declarar que
las costumbres mercantiles servirán de regla par determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles.
Materia Penal
6. La sentencia judicial
Países como España, Italia, Francia y la gran mayoría de los países de America
consagran este sistema. En este sistema, la jurisprudencia, o sea, un conjunto
uniformado, a lo largo del tiempo, de sentencias judiciales, no constituye una
fuente formal general y obligatoria.
En Chile se presenta esta misma lógica. No obstante la jurisprudencia tiene un
importante valor persuasivo; por razones culturales (razones de subordinación
jerárquica de los tribunales inferiores a los superiores), para evitar incurrir en
vicios que hagan revocable a una determinada sentencia judicial; y solo a
veces se persuade porque la jurisprudencia contiene el mejor argumento
jurídico para solucionar el caso en cuestión.
Tratare esta pregunta a la luz del sistema europeo continental, sin perjuicio de
que para responder la pregunta acerca del deber me valga en parte sobre la
literatura anglosajona. Tradicionalmente se dice que los jueces fallan como han
señalado los escepticistas y los realistas esto es fallan inducidos por el poder
por sus emociones, por sus sentimientos. Desde este punto de vista las normas
jurídicas son a lo mucho una defectuosa carta de navegación para el juez, que
cuando justifica sus fallos, más que justificarlo en sentido estricto, de forma
retrospectiva presenta al modo de una falsa racionalización -seudo
justificaciones-.
Entre medio existe una posición sostiene que el juez cuando falla no lo hace, o
con toda seguridad no debe fallar de esa manera, sino que ha de resolver los
casos mirando los hechos, analizándolos, y luego contrastándolos, con todo el
ordenamiento jurídico.
Analizar el ordenamiento jurídico, frente a los hechos implica explorarlo y elegir
luego de una larga labor interpretativa y justificatoria la norma jurídica que
resolver el caso concreto.
Mostrar que el nuevo caso, a pesar de sus semejanzas con el caso anterior,
presenta alguna propiedad relevante que lo hace diferente del anterior y que,
por tanto requiere una solución distinta.
Leer 45-56
27/10/08
6. Sentencia Judicial.
Países como España, Italia, Francia y la gran mayoría de los países de América,
consagran este sistema. En este sistema, la jurisprudencia, o sea un conjunto
uniformado, a lo largo del tiempo, de sentencias judiciales, no constituye una
fuente formal general y obligatoria del Dº.
28/10/08
6.2 Cómo fallan los jueces y cómo debieran fallar.
Esta pregunta será tratada a la luz del sistema europeo occidental, sin perjuicio
de que, para responder la pregunta acerca del deber, nos valgamos, en parte
sobre la literatura anglosajona.
Tradicionalmente se dice que los jueces fallan como han señalado los
escepticistas y los realistas, esto es, fallan inducidos por el poder, por sus
emociones, por sus sentimientos. Desde este punto de vista, las normas
jurídicas son, a lo mucho, una defectuosa carta de navegación para el juez, que
cuando justifica sus fallos, más que justificarlos en sentido estricto, de forma
retrospectiva presenta al modo de una falsa racionalización pseudo
justificaciones.
Entremedio, existe una posición que sostiene que el juez cuando falla, no lo
hace, o con toda seguridad, no debe fallar de esa manera, sino que ha de
resolver los casos mirando los hechos, analizándolos y luego contrastándolos
con todo el ordenamiento jurídico.
Ejemplo:
Si “A” es extensible a “F”, será siempre extensible a todos los objetos que
presenten las mismas características que “F”.
Ejemplo:
Si se sostiene que todo aquél que acceda carnalmente, y con violencia, a una
mujer, sin su consentimiento, debe ser condenado como violador; y Pedro ha
accedido carnalmente, y con violencia, a una mujer, sin su consentimiento,
entonces Pedro debe ser condenado como violador. Pero también han de ser
condenados, en el futuro, como violadores, todos los que actúen igual que
Pedro.
29/10/08
6.3 La sentencia Judicial en Chile y sus efectos.
Ante todo, es menester señalar que las sentencias emanan generalmente del
poder judicial. El art. 73 de la Cº dice que la facultad de juzgar las causas
civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por
ley. Es decir, las sentencias judiciales son consecuencia, al igual que otras
resoluciones judiciales, del ejercicio de la jurisdicción.
El art. 174 del código de procedimiento civil establece que se entenderá firme
o ejecutoriada una sentencia si no procede recurso alguno en contra de ella, o
desde que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los
plazos para imponerlos sin que se hayan hecho valer. Una vez cumplidos estos
tres casos, se produce efecto de cosa juzgada.
La convención es, por tanto, el acuerdo de voluntades de dos partes que crea,
modifica o extingue derechos y obligaciones. A las convenciones se les llama
contratos cuando su finalidad es crear derechos y obligaciones, ergo, extinguir
un contrato u obligación no es un contrato, sino una convención.
Según algunos autores (Esquella, entre otros, que en esto sigue a Kelsen), los
actos jurídicos en general, y los contratos en particular, son fuentes formales
del derecho porque mediante ellos se crean normas jurídicas de carácter
particular, esto es, que sólo rigen para las partes que han intervenido en su
celebración, pero que están dotadas de fuerza obligatoria.
05/11/08
Para Kelsen, en la celebración de un acto jurídico se aplican normas de
carácter general y abstracto (por ejemplo las normas legales relativas al
contrato de trabajo), pero al mismo tiempo se crean normas particulares y
singulares.
Podría verse que las partes sólo aplican normas del derecho legislado, que se
refieren a la capacidad, forma y efectos del acto, pero vimos que muchas
normas jurídicas son supletorias, es decir, rigen sólo a falta de voluntad.
Además, la labor de los particulares como creadores de una norma, se
manifiesta especialmente en los llamados contratos innominados, que son
aquellos creados, específicamente por los particulares, y a los cuales nuestro
código civil reconoce validez no obstante que no están tratados en ningún
cuerpo legal.
Cabe destacar que los actos corporativos son ejecutados no por sujetos de
derecho individualmente considerados, sino por entes colectivos que en
general se llaman organizaciones.
Al conjunto de las normas resultantes de los actos corporativos se les
denomina derecho corporativo o estatutario, puesto que son normas que
rigen a las organizaciones, proveyéndoles de estatutos de diversa índole.
La diferencia con los actos jurídicos, es que tienen un carácter más general,
pues sus efectos alcanzan a todos los miembros de la persona jurídica.
Número 8.
11/11/08
Ius naturalistas:
Para los ius naturalistas los principios jurídicos son aquellos que forman parte
del Dº natural. Esto es, de un derecho anterior, y superior, a los ordenamientos
jurídicos positivos, en los que tales principios reciben luego aplicación.
Positivistas:
Las doctrinas positivistas sostienen que los principios generales del derecho
habitan en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos
inductivamente a partir de las propias normas o instituciones del respectivo
ordenamiento jurídico.
También hay doctrinas eclécticas, que recogen los postulados tanto el ius
naturalismo tanto como del positivismo. Como por ejemplo, el código civil
egipcio de 1949.
8.1.3
Diversos significados de la expresión “principios jurídicos”.
a) Puede entenderse principio como una normal muy general,
entendiendo por tal la que regula un caso cuyas propiedades son muy
generales.
b) Como norma redactada en términos particularmente vagos.
c) Como directriz o norma programática, esto es, norma que estipula la
obligación de perseguir determinados fines.
d) Como norma que expresa los valores superiores de un orden
jurídico.
e) Como norma dirigida a los órganos de aplicación del Dº, y que
señala con carácter general cómo se debe seleccionar la norma
aplicable, cómo se ha de interpretar, etc.
f) Como regula Iuris.
8.1.4.
Diferencia entre regla, principio y directriz.
Una vez que ya contamos con un criterio que permite distinguir entre reglas y
principios, es necesario contar con algún criterio que nos permita distinguir
entre principios y las llamadas directrices, que fueron definidas en la letra C
dentro de las diversas acepciones de la expresión “principios”.
Tanto los principios como las directrices configuran en forma abierta sus
condiciones de aplicación, sin embargo hay una diferencia que reside en el
consecuente o solución normativa. Mientras que los principios, en sentido
estricto, determinan un modelo de conducta que incorpora una medida de
cumplimiento (ordenan una acción que puede ser cumplida o no), las
directrices incorporan sólo un objetivo, un fin deseable para el Estado,
pero no incorpora una medida de cumplimiento. Dowrkin dice que la
directriz es política y el principio es jurídico.
8.1.5.
Funciones de los principios.
8.1.6.
Los principios en el ordenamiento jurídico nacional.
a) Art. 24 del CC, leer. Este, es restrictivo respecto de los principios en tres
sentidos; primero, sólo recurre a los principios cuando no pueden
aplicarse las reglas de interpretación del código civil. Segundo, porque
sólo es posible mediante los principios interpretar pasajes oscuros o
contradictorios, pero no integrar la ley. Y tercero, porque el lenguaje
utilizado por el CC parece aludir a la finalidad del ordenamiento jurídico
vigente, más que a principios superiores en los que se funda este
ordenamiento jurídico este ordenamiento jurídico vigente.