SUMARIO

INTRODUCCION
I.

MARCO TEORICO
1.1.

Generalidades

1.2.

Naturaleza jurdica

1.3.

Concepto y definicin

1.4.

Caracteres jurdicos

1.5.

Filiacin, hecho biolgico y efectos jurdicos

1.6.

La unidad de la filiacin en las Declaraciones Internacionales de Derechos

Humanos
1.7.
II.

Hijos extramatrimoniales
RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

2.1.

Prueba de filiacin extramatrimonial

2.2.

Reconocimiento
2.2.1. Personas que pueden efectuar el reconocimiento del hijo
extramatrimonial
2.2.2. Caracteres de reconocimiento
2.2.3. Sujeto activo del reconocimiento
2.2.4. Sujeto pasivo del reconocimiento
2.2.5. Formalidades del reconocimiento del hijo extramatrimonial
2.2.6. El reconocimiento del hijo extramatrimonial como acto puro e
irrevocable
2.2.7. Reconocimiento de hijo extramatrimonial muerto
2.2.8. Reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada
2.2.9. Efectos jurdicos del reconocimiento
2.2.10. Condiciones para que el hijo extramatrimonial reconocido vivo
en el hogar conyugal

2.3.

Impugnacin del reconocimiento del hijo extramatrimonial

2.4.

Plazo para impugnar

III.

DECLARACION JUDICIAL DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

3.1.

Concepto y definicin

3.2.

Investigacin judicial de la Paternidad

3.2.1 Imprescriptibilidad de la accin

3.3.

Investigacin Judicial de la Maternidad

3.4.

Casos en que espera la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial

3.5.

Declaracin judicial de paternidad de hijo de madre casada

3.6.

Procedencia de la accin de declaracin de paternidad extramatrimonial

antes del nacimiento del hijo

3.7.

Legitimacin en la accin de declaracin de paternidad extramatrimonial

3.7.1. Legitimacin activa
3.7.2. Legitimacin negativa

3.8.

rgano judicial de maternidad extramatrimonial

3.9.

Declaracin judicial de maternidad extramatrimonial

3.10. Naturaleza inextinguible de la accin de declaracin extramatrimonial

3.11. Pruebas biolgicas, genticas u otras de validez cientfica
3.11.1. Pruebas negativas
3.11.2. Pruebas genticas positivas
3.11.3. Otras pruebas de validez cientfica
3.12. Efectos de la sentencia que declara la filiacin extramatrimonial
IV.

EFECTOS DE LA FALTA DE DETERMINACIN DE PATERNIDAD

4.1.

Hijo alimentista

4.2.

Expsito

4.3.

Hijo pstumo

V.

PRUEBA DE DETERMINACION DEL VINCULO PATERNO FILIAL

VI.

INVESTIGACIN
6.1 Antecedentes
6.2 Justificacin
6.3 Objetivos
6.4 Planteamiento del Problema
6.5 Hiptesis
6.6 Bases tericas

6.7 Discusin

I.

VII.

CONCLUSIONES

VIII.

BIBLIOGRAFIA

IX.

ANEXOS

MARCO TEORICO
1.1.
Generalidades
En principio podemos afirmar que la filiacin se va determinar por el vnculo de la
procreacin entre progenitores y sus hijos, as en la doctrina tradicional se conocen la
existencia de dos categoras: los hijos legtimos generados dentro del matrimonio o
legitimados como consecuencia del matrimonio de sus padres y los hijos ilegtimos
nacidos fuera de la institucin matrimonial; es en este grupo que tambin se
encontraban los hijos naturales de padre que al momento de la concepcin se

encontraban libres de impedimento; asimismo los hijos adulterinos de padrea que al

momento de la concepcin no podan casarse debido a que uno de ellos o ambos se
encontraban casados con terceras personas; por otra parte hijos incestuosos de
padres que no podan casarse por razones de parentesco y los hijos sacrilgicos que
procedan de un padre clrigo o de alguno de orden religiosa.
Es en este sentido que los hijos adulterinos, incestuosos, sacrlegicos no podan
reclamar la paternidad ni maternidad; por lo que no tenan derecho alguno sobre
cualquiera de sus progenitores, salvo que sean reconocidos voluntariamente, de forma
que puedan reclamar alimentos.
Dentro de la sucesos de nuestro ordenamiento jurdico encontramos el Cdigo de
1852, la misma que adopt la orientacin tradicional al establecer la gran diferencia
existente entre hijos legtimos e ilegtimos, sub clasificando los ltimos en naturales y
no naturales. El Cdigo de 1936 hizo lo propio, suprimi formalmente la clasificacin
referida, aun cuando lo mantuvo en varios casos. La definicin de legtimos o
ilegtimos que usaban los Cdigos derogados calificaba la condicin de los hijos y
todo pareca aludir al hecho de que estaban dentro o no de la ley. Los hijos legtimos
resultaban de una unin matrimonial legal confundiendo la legalidad con la legitimidad;
esta era la nocin creada para dar al matrimonio los efectos jurdicos ms importantes
en razn de la funcin y utilidad social, de ese modo, la legitimidad se reflejaba en el
derecho de los hijos de llevar los apellidos de sus padres, el derecho alimentario y el
derecho sucesorio, determinado la vez la discriminacin de los hijos ilegtimos. En
cambio, la legalidad, viene a ser la consideracin de los pretendientes de construir una
familia sujeta al ordenamiento jurdico de un pas.
Por su parte la Constitucin de 1979 proclam igualdad de derechos de todos los
hijos, prohibiendo toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de
la filiacin tanto de los registros civiles como en cualquier documento de identidad con
lo que pareca haberse finiquitado la discriminacin de los hijos; sin embargo el
Cdigo Civil de 1984 insertan la figuras de hijos matrimoniales, extramatrimoniales,
adoptivos y alimentistas.
1.2.

Naturaleza jurdica

La filiacin es un derecho subjetivo fundamental.

Toda nia, nio y adolescente tiene derecho [] a la filiacin respecto a sus
progenitores. (CPE Art. 59 numeral cuarto).
Los hijos tienen los derechos fundamentales siguientes: 1 A establecer su filiacin
paterna y materna, y de llevar el apellido de sus progenitores. (L 996 Art. 174).
Todas las nias, nios y adolescentes, sin distincin de su origen, tienen iguales
derechos y deberes respecto a sus progenitores. (CPE Art. 59 numeral tercero).
La discriminacin entre hijos por parte de los progenitores y otros ser sancionada con
pena privativa de libertad de tres a siete aos (L 045 Art. 21; CP Art. 281 bis).
En materia de filiacin se define como discriminacin a toda forma de distincin,
exclusin, restriccin o preferencia fundada en razn de origen que tengan por
objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en

condiciones de igualdad, de derechos humanos y libertades fundamentales

reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado y el derecho internacional (L 045
Art. 5 inciso a).
El Estado prohbe y sanciona toda forma de discriminacin fundada en razn de []
origen. (CPE Art. 14 pargrafo segundo).
1.3.

Concepto y definicin

Etimolgicamente la palabra Filiacin deriva de la voz latina filius, que a su vez se

origina de filium que significa hijo, procedencia de hijo respecto de los padres o,
simplemente relacin del hijo con sus progenitores.
La filiacin es el vnculo biolgico que liga a los padres con el hijo y recprocamente.
Objetivo natural del matrimonio es la procreacin pues la funcin biolgica de la
familia asegura la perpetuidad de la especie dentro de las formas ms favorables
desde el punto de vista moral y social.
Como acto jurdico familiar, la filiacin significa, entonces, emplazar a dos personas
de distinto sexo en el estado de padre y madre y a una tercera en el estado de hijo.
Vnculo biolgico ms emplazamiento jurdico en el estado paterno-filial integran el
acto de la filiacin.
Po su parte la doctrina comparada refiere que la filiacin es el lazo de descendencia,
que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre o madre de la otra. Bajo
este aspecto la filiacin es tanto un hecho jurdico, como un hecho natural. Lo primero,
porque de ella se derivan congruencias de derecho y lo segundo, porque existen la
realidad, no obstante que muchas veces el legislador no le presta su proteccin, y ella
no se encuentra subordinada en su nacimiento a la existencia previa de un lazo
jurdico entre los progenitores.
Mndez Costa Mara Josefa afirma que la filiacin es el estado de familia que deriva
inmediatamente de la generacin con respecto al generado. Es una de las notas del
estado de familia, la de mayor jerarqua dentro del parentesco y portadora de las ms
importantes consecuencias jurdicas. Los derechos y deberes que de ella resultan
conforman el vnculo jurdico que liga al hijo con sus progenitores y, lgicamente, a
stos con aqul. Tradicionalmente se la concepta como el "vnculo jurdico" o el "lazo
de parentesco" (el parentesco es una situacin jurdica) que une al padre con el hijo.
Su definicin como integrante del estado, atributo de la persona fsica, es sugerida por
Puig Pea. Para este autor, la filiacin es "aquel estado jurdico que la ley asigna a
determinada persona, deducido de la relacin natural de procreacin que la liga a un
tercero".
1.4.

Caracteres jurdicos

FALTA CARACTERESSSSSSS - - - LE TOCO A LIZZETH :P

1.5. Filiacin, hecho biolgico y efectos jurdicos

La ley organiza los derechos y deberes paterno-filiales sobre el fundamento del hecho
biolgico de la generacin: entre padre que engendr e hijo engendrado, entre madre
que concibi e hijo concebido. Estos efectos jurdicos completan la juridicidad del
hecho biolgico, ya primordial dado que marca el comienzo de la existencia de la
persona. La determinacin legal de los mentados efectos jurdicos obedece a
inexcusables exigencias de orden social que reclaman la regulacin por el Derecho
Positivo de consecuencias que le son anteriores y definitorias pues nacen y reposan
en el Derecho Natural.
1.6.
La unidad de la filiacin en las Declaraciones Internacionales de
Derechos Humanos
La unidad de la filiacin ha sido consagrada en las distintas Declaraciones de
Derechos Humanos proclamadas a nivel internacional, tanto mundial como zonal. Se
trata de normas programticas a orientadoras cuya traslacin al derecho interno ha
ido producindose paulatinamente segn las circunstancias de cada pas que, por ser
signatarios de las respectivas convenciones, asumen el compromiso de traducirlas en
normas reguladoras. Se sealan las convenciones internacionales en que el principio
de la unidad de la filiacin es proclamado en forma expresa , correspondiendo
sealar que, adems de los estudios previos a las mismas, se registra un
importantsimo aporte cientfico al mismo nivel internacional porque el tema fue
abordado en Jornadas y Congresos, por ejemplo, en las Primeras Jornadas de
Estudio Jean Dabin (Bruselas, 1965), las Jornadas de Estudio organizadas por la
Comisin Jurdica Internacional del Bureau Catholique de Yenfance (Madrid, 1969) y
los Congresos internacionales de Derecho Comparado de Upsala (1966) y Tehern
(1974).
Declaracin Universal de Derechos del Hombre La Declaracin Universal de
Derechos del Hombre
Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, establece en
la segunda oracin del apartado 29 del artculo 25, qua todos los nios, nacidos de
matrimonio o fuera de l, tienen derecho a igual proteccin social.
Declaracin Universal de los Derechos del Nio
Aprobada tambin por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1959,
establece en su primer principio que no se admiten excepciones, distinciones o
discriminaciones por motivo de nacimiento u otra condicin.
Otras Convenciones y Documentos de las Naciones Unidas
El Pacto Internacional de Derechas Civiles y Polticos de las Naciones Unidas de
1966 consagra el principio (art. 24), asimismo
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966
(art. 10, prr. 3).
El Consejo Econmico y Social aprob en 1977 un proyecto de principios
generales sobre la igualdad y la no discriminacin respecto de las personas
nacidas fuera del matrimonio y para el cual se tuvo en cuenta el informe preparado

por la Subcomisin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. Conviene

reproducir el exhaustivo texto del citado documento.
1.7.

Hijos Extramatrimoniales

En principio el hijo extramatrimonial, es aquel hijo procreado fuera del matrimonio,

siendo uno de los derechos de los nios el de conocer quin es su progenitor y
que se le reconozca para ejercer sus derechos as como sus obligaciones que le
corresponden.
Para el Cdigo Civil son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera
del matrimonio. Entre los medios de prueba de la filiacin extramatrimonial son el
reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad,
mediante las cuales se asentaran una nueva partida o acta de nacimiento.
El reconocimiento del hijo extramatrimonial es de manera voluntaria, pues como
sabemos al hijo nacido dentro del matrimonio se presume matrimonial. Las
personas que pueden reconocer al hijo extramatrimonial son el padre y la madre
conjuntamente o por uno solo de ellos, esa es la regla pero la excepcin seria que
los padres se encuentren incursos en algunas de las causales de incapacidad
absoluta o relativa o se encuentren desaparecidos o tambin cuando los padres
sean menores de catorce aos. En este ltimo caso, una vez que el adolescente
cumpla los catorce aos, podr reconocer a su hijo
Existen tres formas de reconocimiento:
A.- Reconocimiento en el registro de nacimiento.El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el
nacimiento o en declaracin posterior mediante acta firmada por quien lo practica
y autorizada por el funcionario correspondiente.
B.- Reconocimiento por escritura pblica.Cuando se reconoce al hijo extramatrimonial ante un notario de manera voluntaria
por medio de una escritura pblica, debiendo el notario incorporarlo a su protocolo
notarial.
C.- Por testamento.Cuando el testador reconoce a una persona como su hijo extramatrimonial, sea
por testamento por escritura pblica, cerrada u olgrafa.
El hijo extramatrimonial no reconocido tiene la facultad de demandar judicialmente
a la persona que considere su padre, a los efectos de acreditar su filiacin. Esta
derecha es imprescriptible, es decir, puede ser ejercido el momento que lo desee.
Si se trata de un menor de edad o incapaz, es necesaria la intervencin de su
representante legal, o sea la madre que se encuentra en ejercido de la patria
potestad, el tutor, el curador o el Ministerio Pblico de Menores.
2. RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES
2.6.
Prueba de filiacin extramatrimonial
El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son
los nicos medios de prueba de filiacin extramatrimonial. Disco reconocimiento o
sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad obliga a asentar una nueva
partida o acta de nacimiento, de conformidad con el procedimiento de estas. Ello
se colige del texto del artculo 387 del cdigo civil.

2.7.
Reconocimiento
El reconocimiento es un acto jurdico, libre y voluntario por el que una persona
manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra.
Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de derechos. Sobre el
particular, Planiol y Rippertdicen que es constitutivo, pues el reconocimiento
produce efectos creadores del lazo de filiacin, o como dice Cicu, la ley otorga al
padre el poder de investir al hijo del estado de tal. Las tesis contrarias refieren que
el reconocimiento parte de una realidad, de un lazo que ya exista entre el padre y
el hijo, y el reconocimiento no hace sino admitirlo, no crearlo. El nombre mismo,
como dice Cornejo Chvez, de las figura reconocimiento revela su mero carcter
declarativo, pues no se puede reconocer lo que no existe, en otras palabras, no
es el padre o hijo porque aqul haya reconocido a este, se es tal por el hecho de
la procreacin.
El Cdigo no se pronuncia en un artculo expreso por lo declarativo o constitutivo
del caso; sin embargo, algunos autores, al observar la irrevocabilidad del acto,
como lo establece el artculo 395 del Cdigo Civil, concluyen en su carcter
declarativo, y as tendramos que sealar que sus efectos operan
retroactivamente. Efectivamente, si el acto fuera constitutivo, esto es creador del
derecho, quedara en el reconocimiento, al presentarse algunas situaciones que a
su juicio ameriten la revocacin; sin embargo, debemos admitir que la
irrevocabilidad descansa sobre todo en la seguridad jurdica, y en particular por lo
que encierra el reconocimiento, como es el inters social mas que particular, por
tratar de ser un derecho constitucional como es el derecho a la identidad.
2.7.1. Personas que pueden efectuar el reconocimiento del hijo extramatrimonial
Como lo seala el artculo 388 de nuestro cdigo civil, el hijo extramatrimonial
puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de
ellos.
Adems, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 389 del cdigo civil, el hijo
matrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva lnea,
en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando estos se hallen
comprendidos en los artculos 43, inciso 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, del cdigo civil
(vale decir, si el padre y la madre fuesen incapaces absolutos por encontrarse por
cualquier causa privados de discernimiento, o por ser sordomudos, ciegos sordos
o ciego mudos sin que puedan expresar su voluntad de manera indubitable; o,
tambin, si el padre y la madre fuesen incapaces relativos por ser retardados
mentales o por adolecer de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad), o en el artculo 47 de dicho cdigo ( o sea, si el padre y la madre
estuvieran desaparecidos) o tambin cuando los padres sean menores de catorce
aos. En este ltimo supuesto, una vez que el adolescente cumpla los catorce
aos, podr reconocer a su hijo.
Toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades sealadas en el
artculo 389 del cdigo civil (esto es, que no sea incapaz absoluto por encontrarse
por cualquier causa privado de discernimiento, o por ser sordomudo, ciegosordo o

ciegomudo que no puede expresar su voluntad o por adolecer de deterioro mental

que le impide expresar su libre voluntad) y que tenga por lo menos catorce aos
cumplido puede reconocer al hijo extramatrimonial (art, 393 del C.C.).
2.7.2. Caracteres de reconocimiento
Valencia Zea seala al respecto que:
el reconocimiento de un hijo natural tiene como principales caracteres los
siguientes:
1. Es una confesin: de esto se deduce que constituye una declaracin de
voluntad, que como tal debe estar exenta de vicios (error, dolo, violencia), y
adems, que debe emanar de una persona capaz de reconocer hijos naturales
() dicha confesin es una declaracin unilateral y personal, pues debe
emanar del padre. Por este motivo carece de toda validez jurdica la
declaracin de la madre o de cualquier interesado en el acta de nacimiento,
acerca de quin es el padre.
2. Es un acto declarativo: tiene este carcter porque su finalidad no es crear un
nuevo estado de cosas, sino comprobar una filiacin ya existente desde la
concepcin. Por ser acto declarativo y no atributivo, pueden deducirse las
siguientes consecuencias: a) el hijo adquiere la calidad de natural respecto a
determinado padre, no desde el da en que se produjo el reconocimiento, sino
desde el da de la concepcin; para explicar este efecto del reconocimiento la
doctrina suele decir que es retroactivo, pues los efectos de la filiacin se
producen desde la concepcin y no a partir del da en que se verifico el
mencionado reconocimiento; b) el padre puede reconocer al hijo natural antes
de este haber nacido, o despus de haber muerto, con el fin de legitimarlo.
3. Es irrevocable: la irrevocabilidad del reconocimiento () es uno de los
caracteres ms importantes, pero debe notarse que ella no se opone a la
nulidad de la declaracin de voluntad, ya que el padre bien puede pedir esta
nulidad demostrando que en su declaracin hubo error, dolo o violencia. La
irrevocabilidad solo indica que el padre no puede arrepentirse de haber
reconocido a su hijo. Es ms, la nulidad de la forma escrituraria que contenga
el reconocimiento no implica nulidad se la declaracin de voluntad mediante la
cual se reconoci, y la caducidad de la escritura tampoco implica caducidad del
reconocimiento, as, un padre puede reconocer a su hijo natural en u
testamento, y si este se anula o revoca, el reconocimiento del hijo quedara en
firme. A lo dicho debe agregarse que la irrevocabilidad del reconocimiento no
se opone a que pueda atacarse por simulacin. En sntesis, mientras el
reconocimiento de un hijo natural emane de persona capaz, sea libre y sincero,
es irrevocable.
Benjamn Aguilar Llanos no seala las siguientes notas tpicas que se dan en
el reconocimiento y que son las siguientes:
1. Acto unilateral: responde a una declaracin de voluntad que no tiene
que ir acompaado de otra, ni quiere de otra parte que surta efectos; en
este caso la del padre o madre que la prctica, el acto se perfecciona con
la sola declaracin del reconociente.

2. Formal: no se deja al libre albedrio de quien la realiza, sino que la forma

viene predeterminada por la ley, adems la forma significa una prueba
irrefutable de su realizacin, y as las nicas formas previstas para el
reconocimiento son la escritura pblica, el testamento y ante el registro
civil, tal como reza el artculo 390 del Cdigo Civil.
En cuanto al reconocimiento en el registro, la ley 29032 del 4 de junio del
2007 ordena asentar una nueva partida o acta de nacimiento
consignndose en esta la referencia a la partida o cata expedida
inicialmente. Con ello se pretende dejar atrs las partidas en las que se
consignaban los actos de reconocimiento; con la nueva ley las partidas
de los hijos reconocidos no harn mencin a estas actas que
representaban de alguna forma una discriminacin.
3. Facultativo: la voluntariedad del acto es caracterstica inherente del
reconocimiento, pues a nadie puede obligar a efectuarlo, a tal punto es
ello que el artculo 392 del cdigo civil prohiba al padre o madre que
reconoca a un hijo, mencionar el nombre del otro, y as hubiera
sucedido, la indicacin al respecto se tena por no puesta, articulo
derogado por la ley 28720, norma con la que siempre mostramos nuestra
disconformidad, en tanto que atentaba contra el derecho al nombre, mas
crea filiacin, y en todo caso, quedaba la posibilidad s que aquel que se
sienta lesionado en sus derechos pueda impugnar esa partido.
4. Personal: es un acto personalsimo y, por lo tanto, solo se puede afirmar
la relacin paterno o materno filial por el padre o madre que se sienta tal;
acto que no puede ser realizado por otra persona, excepto cuando, en
los supuestos del artculo 389 del Cdigo Civil, puede reconocer el
ascendiente. Ahora bien, el articulo 389 refiere que el hijo
extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la
respectiva lnea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o cuando
estos se encuentren privados de discernimiento o seas sordo mudos,
ciego sordos o ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de
manera indubitable, o son retardados mentales o sufran deterioro mental
que les impida expresar u libre voluntad, o estn desaparecidos, o
tambin cuando los padres sean menores de 14 aos; en este ltimo
supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 aos podr
reconocer a su hijo.
5. Individual: quien reconoce a su hijo asume los efectos propios de tal
declaracin. Estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha
intervenido en el reconocimiento, por ello el derogado artculo 392 del
Cdigo Civil prohiba se haga mencin del otro padre o madre que no
interviene en el acto, y deca que toda mencin sobre el particular se
tena como no puesta, norma etas que no alcanzaba cuando se trataba
de reconocer al concebido. Ahora bien, este articulo como ya se ha
hecho mencin por ser violatorio del derecho al nombre ha sido derogado
por ley 28720 del 24 de abril del 2006. En efecto, la citada ley, al

modificar los artculos 29 y 21 del Cdigo Civil, seala que al hijo le

corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre, y
cuando el padre o la madre efectu separadamente la inscripcin del
nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, podr revelar el
nombre de la persona con quien lo hubiera tenido, en este supuesto el
hijo llevara el apellido del padre o de la madre que no se establece
vinculo de filiacin. Se seala que luego de la inscripcin, dentro de los
treinta das, el registrador bajo responsabilidad, pondr en conocimiento
del presunto progenitor tal hecho; tambin se seala que cuando la
madre no revela la identidad del padre, podr inscribir a su hijo del
progenitor que con mala fe imputara la paternidad o maternidad de su
hijo a persona distinta con la que hubiera tenido hijo. As mismo de
faculta para iniciar proceso de usurpacin de nombre, cuando el presunto
progenitor se considere afectado por la consignacin de su nombre en la
partida de nacimiento de un nio que no ha reconocido.
6. Puro: en el sentido que es un acto jurdico que no admite ninguna
modalidad, el acto es simple, no pude estar sujeto a plazo, condicin o
cargo, tal como lo seala el artculo 395 del Cdigo Civil.
7. Irrevocable: se seala que es consecuencia del carcter declarativo;
ahora, estando en su gran mayora de acuerdo con ellos, sin embrago se
siembran serias dudas y opiniones encontradas cuando el
reconocimiento aparece bajo la forma de testamento, entonces aqu nos
preguntamos si teniendo el testamento como caracterstica esencial su
revocabilidad por ser acto de ltima voluntad, como se condice de ello
con el carcter irrevocable del reconocimiento, entonces surgen voces
como Josserand que sostiene que es preciso borrar la regla de la
irrevocabilidad cuando el reconocimiento se hace en el testamento, por
cuanto la revocacin del continente (testamento como documento) lleva
consigo la del contenido, es decir el reconocimiento. Por otro lado,
Cornejo Chvez refiere que el testamento, en cuanto tal, es un acto
jurdico mortis causa y por lo tanto esencialmente revocable, pero cuando
no se trata de actos mortis causa, sino inter vivos, como es el caso del
reconocimiento, desde que se puede practicar extratestariamente
entonces, la clusula que lo contiene no participa de la naturaleza tpica
del testamento, y este no viene a ser diramos, sino el continente
circunstancial del acto.
2.7.3. Sujeto activo del reconocimiento
Resulta comn escuchar que el reconocimiento solo compete al padre, en tanto
que la madre se encontrara debidamente identificada por el hecho del parto; sin
embargo, no solo resulta pertinente sino necesario el reconocimiento por ambos
padres, e incluso la misma ley ha previsto que cuando solo uno de ellos ha
efectuado el reconocimientos era este el que ejerza la patria potestad del hijo. Por
lo tanto, el reconocimiento debe ser dado por el padre y por la madre, a tan punto
ello es importante, que no solo se ha previsto la investigacin judicial de la

paternidad sino tambin la investigacin judicial de la maternidad cuando ha

habido reconocimiento materno. Por ello, reiteramos, nuestra legislacin prev el
reconocimiento por ambos padres, conjunta o separadamente. Ellos son los
sujetos actos activos del reconocimiento por ser un acto personalsimo, sin
embargo por excepcin el reconocimiento por ser un acto personalsimo, sin
embargo por excepcin el reconocimiento puede ser efectuado por los abuelos y
abuelas, tal como lo prev el artculo 389. Los ascendientes podrn efectuar el
reconocimiento en caso de muerte del padre o de la madre, o se encuentren
privados de discernimiento, sean sordo mudos, ciego sordos, ciego mudos que no
puedan expresar su voluntad de manera indubitable, sufran de retardo mental o
adolezcan de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, estn
desaparecidos, o aun cuando la ley no lo diga debe igualmente considerarse el
caso del ausente, y cuando la ley no lo diga debe igualmente considerarse el caso
del ausente, y cuando el padre o madre sean menores de 14 aos, pero en este
ltimo caso, una vez que el padre o madre adolescente cumpla los 14 aos podr
reconocer a su hijo, entendindose que lo que prima es la voluntad real del padre
o madre. As el padre o madre no efecta el reconocimiento, valdr el realizado
por los abuelos, pero quedara como posibilidad el derecho del padre o madre que
no intervino en el reconocimiento de impugnar este acto.
Capacidad para reconocer: no se trata de la capacidad de ejercicio sealada por la
ley que ordinariamente se adquiere a los 18 aos. Aqu lo que se exige es un
discernimiento, entendindose como tal la capacidad para distinguir las cosas, lo
bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente, discernir es separar. Si se
est en la capacidad de conocer las cosas y diferenciarlas, entonces es posible
reconocer. Ahora bien, el artculo 393 del Cdigo Civil refiere que la persona que
no halle en las incapacidades sealadas en el artculo 389, esto es la persona que
se da cuenta de sus actos, de la importancia y del valor de los mismos, y que
tenga por lo menos 14 aos, pues resulta incapaz para otorgar testamento tal
como seala el artculo 687, inciso 1 del Cdigo Civil. Si se trata de que el menor
de 14 aos resulte incapaz para otorgar este tipo de actos. Y por ltimo, si se trata
del reconocimiento en el registro civil, confiemos en el conocimiento y manejo de
la ley por parte del registrador, para que el menor de 14 aos pueda ejercer su
derecho de reconocimiento.
2.7.4. Sujeto pasivo del reconocimiento
Referido al hijo pro reconocer, y esta situacin algunas legislaciones aun
continan haciendo distingos respecto al origen de los hijos, y as Chile solo
admite en los casos de los hijos naturales, entendindose como tales aquellos de
padre no casados pero sin impedimentos para celebrarlo. En el Per, el hijo
extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o la madre, con la nica
excepcin del hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o por la
madre, con la nica excepcin del hijo de mujer casada, mientras no haya
impugnacin victoriosa del marido tal como lo manda el artculo 396 del Cdigo
Civil, y ellos en atencin a la presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant
(padre es quien las nupcias demuestran).

Tambin cabe el reconocimiento del concebido y aun del hijo muerto, siempre que
haya dejado descendencia. Esto ltimo tiene importancia capital para los efectos
sucesorios. En nuestro ordenamiento legal los artculos 392 y 392 del Cdigo Civil
se pronuncian sobre el particular.
2.7.5. Formalidades del reconocimiento del hijo extramatrimonial
Valencia Zea destaca que el reconocimiento de los hijos naturales es solemne y,
por tanto, debe revestir alguna de las siguientes formas: acta de nacimiento,
escritura pblica, testamento, manifestacin espontnea ante juez y manifestacin
expresa o tcita ante juez por citacin que se haga al padre para que declare bajo
juramento si cree ser el padre...
Sobre el particular, Barbero anota lo siguiente:
el reconocimiento del hijo natural consiste en una declaracin del progenitor (o
de ambos progenitores) con la cual se admite que una determinada persona es
hijo suyo: aunque haya premuerto (). Esta declaracin () tiene la naturaleza no
de un negocio, sino de un acto jurdico, y es irrevocable.
Su forma puede variar, pero no ms all de ciertos lmites, y precisamente para
ser vlida la declaracin hecha por el mismo progenitor o por un procurador
especial, debe ser hecha: o en la misma acta de nacimiento del hijo reconocido, o
mediante otro acto especial, posterior al nacimiento o aun solamente a la
concepcin, ante un oficial de estado civil o al juez tutelar, o finalmente, en otro
acto pblico o en un testamento (cualquiera que sea la forma de este ltimo). Vale,
adems, como reconocimiento tambin la forma de este ltimo). Vale, adems,
como reconocimiento de la voluntad tambin la demanda de legitimacin, o la
declaracin de la voluntad de legitimar expresada por el progenitor en un acto
pblico o en un testamento, cuando la legitimacin no debera tener lugar (). Y
con mayor razn, por tanto, valdr la declaracin de filiacin legtima, cuando esta
desaparezca por anulacin del matrimonio.
Evidentemente, si el reconocimiento es posterior a la inscripcin del sujeto como
hijo desconocido o de padre desconocido, es necesario una sentencia para la
rectificacin del acta del estado civil (); pero esta sentencia no por ello es
constitutiva del status personal (como debe reconocerse, en cambio, respecto de
la sentencia de declaracin judicial de la paternidad o maternidad ), sino la de
ordenar la rectificacin del acta del estado civil.
Lo relativo a las formalidades del reconocimiento del hijo extramatrimonial es
objeto de tratamiento legal en el artculo 390 del cdigo civil, segn el cual dicho
reconocimiento se hace en el registro de nacimiento de alguna de estas dos
formas:
- En escritura publica
- En testamento
El reconocimiento del hijo extramatrimonial en el registro de nacimiento puede hacerse en
el momento de inscribir el nacimiento o en declaracin posterior mediante acta firmada
por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente, (art. 391 del C.C.).
2.7.6. El reconocimiento del hijo extramatrimonial como acto puro e irrevocable

El reconocimiento del hijo extramatrimonial se trata de un acto jurdico puro, vale

decir, no admite modalidad alguna (no est sujeto a plazo, condicin o modo) y,
adems, es irrevocable, o sea, una vez efectuado no puede la persona que hace
tal reconocimiento retractarse. Todo ellos se infieren del artculo 395 del cdigo
civil.
Al respecto, Barbero expresa lo siguiente:
el acto de reconocimiento debe ser pleno e incondicionado; toda clausula
dirigida a limitar sus efectos, es nula de derecho (). Lo cual se comprende mejor
todava si se parte de la recalcada irrelevancia de la atencin.
Pero el mismo tiene valor solamente para el progenitor por quien ha sido
efectuado; y no debe contener indicaciones referentes al otro progenitor, las
cuales, no solo quedaran sin efecto y deberan en todo caso ser canceladas, sino
que adems expondran al oficial pblico que las hubiese recibido y al oficial del
estado civil que las hubiese reproducido en los correspondientes registros, a una
multa ()
() el reconocimiento es absolutamente irrevocable, tanto que vale incluso en el
caso de que este contenido en un estamento, pese a la revocacin del testamento
como tal, con efecto a partir de la muerte del testador.
2.7.7. Reconocimiento de hijo extramatrimonial muerto
Puede reconocerse al hijo extramatrimonial que ha muerto, siempre y cuando haya
dejado descendientes, de lo contrario, ello no ser posible. Ello se colige del
artculo 394 del cdigo procesal civil.
2.7.8. Reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada
El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el marido lo
hubiese negado (mediante correspondiente accion de contestataria de la
paternidad) y obtenido sentencia favorable. As lo establece el artculo 397 del
cdigo civil.
2.7.9. Efectos jurdicos del reconocimiento
Por el reconocimiento queda establecida la relacin paterna filian, o materno filial,
por lo tanto con respecto al hijo, este tendr todos los derechos que la ley le
reconoce como tal: alimentos, educacin, herencia, nombre y dems. Con
respecto a los padres, se aplicaran la norma cobre patria potestad, alimentos,
herencia, consentimiento nupcial, si fuera el caso igual con respecto a la tutela,
curatela y dems.
2.7.10. Condiciones para que el hijo extramatrimonial reconocido vivo en el hogar
conyugal
El hijo extramatrimonial reconocido puede vivir en el hogar conyugal so se cumple
la condicin establecida en el artculo 397 del cdigo civil, conforme al cual el hijo
extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges no puede vivir en la casa
conyugal sin el asentimiento del otro.

2.3. IMPUGNACIN DE RECONOCIMIENTO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL

Segn Hctor Cornejo Chvez , en cuanto a la impugnacin, puede basarse en razones
que se refieren al fondo mismo del reconocimiento, esto es, a la verdad o falsedad de la
relacin-paterno filial; en causales que aluden a los elementos esenciales del acto jurdico
(Agente, objeto, fin, forma); pero, en cualquier caso, supone debate y prueba, salvo que
haya allanamiento.
Se da el primer supuesto cuando, practicando el reconocimiento por agente capaz,
referido a hijo cuyo reconocimiento no prohbe la ley; efectuado el acto con la formalidad
de la misma ley exige, se sostiene, sin embargo, que es falsa la relacin paterna filial
declarada.
No cabe duda alguna de que, en general, cualquier interesado puede plantear esta accin
impugnatoria; pero si hay en cuanto a saber si el mismo reconociente puede proponerla.
No se tratara de una revocacin, pues se da una eficacia a la simple declaracin
unilateral del reconociente, sino que se le exige que produzca prueba acerca de la
alegada falsedad de la relacin paterno-filial; por lo que piensan algunos que no existe
razn para prohibir al reconociente que destruya la falsedad, mientras que otros opinan
que la irrevocabilidad del acto impide a quien lo practico impugnarlo.
La ley peruana no determina, concretamente, las causales en que puede fundarse la
impugnacin, pero se sobreentiende todas las que se acaba de citar y los somete, en
cuanto a la nulidad y anulabilidad, a las reglas del ttulo IX del libro II. Se comprende que
estas reglas experimentan las modificaciones sugeridas al estudiar la capacidad para
reconocer; y deber tenerse en cuenta, adems, que nuestra ley permite el
reconocimiento de toda clase de hijos, incluso de los adulterinos e incestuosos, de modo
que no cabe entre nosotros la accin impugnatoria por este concepto.
Quienes pueden impugnar el reconocimiento.-se comprueba en la legislacin comparada
la existencia de dos criterios distintos para determinar a quienes corresponde la accin
impugnatoria:
A) el de utilizar una formula genrica, segn la cual corresponde esa accin a
todos quienes tengan inters legtimo (econmico- moral) , dejando

al rbitro

judicial determinar si el actor, quienquiera que l sea, tienen o no inters legtimo.

B) el de enumerar las personas a quienes se franquea la accin.

2.4. Plazo para impugnar el reconocimiento de hijo extramatrimonial
Segn Hctor cornejo Chvez, los plazos, en materia de filiacin son demasiados latos
cuando las acciones tienen que favorecer al hijo, y muy breves en el caso contrario; regla
esta que, por supuesto, reconoce algunas excepciones:
En caso de reconocimiento, una vez dado esto en donde el padre y la madre adquieren
derechos como tambin deberes; se supone que el hijo ha mejorado su condicin y
tambin se supone que cualquier impugnacin de reconocimiento habr de perjudicarle.
De aqu que la ley haya sealado 90 das para a partir del da en que tuvo conocimiento
del acto, para que cualquier interesado impugne el reconocimiento.
Quien quiera que fuera el impugnante, debe tenerse en cuenta el de acreditar en juicio
las razones o causales de su impugnacin, las cuales como ya se dijo, pueden referirse
a la falsedad de la relacin paterno filial, a los elementos esenciales el acto jurdico o a los
vicios del consentimiento.
III. DECLARACION JUDICIAL DE VNCULO PATERNO FILIAL
3.1.

GENERALIDADES:

Segn Luz Monge Talavera, La filiacin representa el vnculo jurdico que une un nio a
su madre (filiacin materna) o a su padre (filiacin paterna). Para establecer ese vnculo,
que funda el parentesco, el Derecho se apoya en ciertos elementos: la verdad biolgica,
la verdad sociolgica (el hecho de vivir en calidad de hijo), la manifestacin de voluntad
de los interesados 9(el reconocimiento).
Del mismo modo Hctor Cornejo Chvez menciona que hay un problema de ardua
solucin cuando el padre de un hijo extramatrimonial se resiste a reconocerlo, porque
desconfa de la verdad del vnculo o por mala fe. Se trata entonces de saber si es posible
que el hijo ocurra al poder pblico

para que, practicada la investigacin pertinente,

declare, sin la voluntad o contra la voluntad de dichos padre o madre la relacin de la

filiacin
.

FUNDAMENTO DE LA INVESTIGACION:
Las razones en las que se funda la prohibicin de que la paternidad o la maternidad
ilegitima sean judicialmente investigadas pueden reducirse en dos:

La dificultad e la prueba, derivada de las circunstancias de ocultacin o disimulo

en que comnmente se desarrollan las relaciones sexuales extramatrimoniales;
circunstancias que son noticia tratndose de la paternidad, porque si cuando,
cuando se trata de paternidad no existe, por lo menos en el estado actual de la
ciencia, medio alguno de acreditar indubitable ente la relacin filial.

El carcter inmoral, a veces monstruoso de tales de tales relaciones

extramatrimoniales

, sobre todo cuando son la fuente de la filiacin adulterina,

incestuosa; de carcter

que pareca hacer inaconsejable toda investigacin

judicial de la paternidad o de la maternidad, no solo por lo que tendra de

deprimente para los padres y para el mismo hijo.
Por otro lado, la declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial no est permitida
en todos los casos. El artculo 402 limita el establecimiento de la filiacin extramatrimonial
a seis casos enumerados con precisin. De tal forma que no sera raro que un hijo
extramatrimonial, nacido por ejemplo de una relacin efmera y si el presunto padre se
niega a someterse a la prueba del ADN, se encuentre privado del derecho a establecer su
filiacin paterna. Tan as es que para remediar esta flagrante injusticia, el legislador
permite al hijo reclamar una pensin alimenticia a aquel que ha mantenido relaciones
sexuales con la madre durante la poca de la concepcin (artculo 415). El legislador
hubiera podido establecer simplemente que la paternidad extramatrimonial puede ser
libremente probada a travs, por ejemplo, de una pericia biolgica que los jueces deben
ordenar cuando existan indicios razonables de la existencia de relaciones ntimas entre la
madre y el presunto padre durante el periodo de la concepcin.
Actualmente, el derecho del hijo extramatrimonial a tener un padre y una familia paterna
est subordinado a los casos definidos por la ley, por causas determinadas y en virtud de
pruebas especficas. Segn el artculo 402, la paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada en los siguientes casos:
1. Existencia de escrito indubitado del padre que admita la paternidad
La existencia de cartas o cualquier otro tipo de correspondencia (tarjetas, e

mails) que contengan una confesin inequvoca de paternidad del supuesto padre, puede
probar la paternidad. Podra interpretarse como admisin tcita de paternidad la
referencia por escrito a consejos de aborto o la promesa de solventar los gastos que
origine la intervencin mdica. Contrariamente, el ofrecimiento de hacer frente a los
gastos del embarazo y el parto o el ofrecimiento de prodigar cuidados y proveer a la
subsistencia del nio y de la madre, permitiran interpretar la manifestacin como un
reconocimiento expreso de paternidad. Cabe precisar que el escrito ser revelador de
paternidad aun cuando el supuesto padre no aluda al nio. Bastar que demuestre que
conoca el hecho de la concepcin y la gestacin, sin manifestar dudas acerca de la
fidelidad de la madre (CARBONNIER). Sera probablemente juzgada como significativo de
admisin de I paternidad la existencia de una frase como la siguiente: "me habas
asegurado que te cuidabas".
En cualquier hiptesis, la calidad de indubitado del escrito donde el supuesto padre
admite su paternidad puede ser contestada. La prueba queda siempre sujeta a la
apreciacin soberana de los jueces.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la
posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos
del padre o de su familia.
La posesin constante de estado de hijo extramatrimonial constituye un modo de prueba
autnomo del vnculo de filiacin extramatrimonial. Poseer el estado de hijo es vivir como
hijo, es detentar pblicamente una apariencia que se manifiesta a travs de un conjunto
de actitudes, de comportamientos, de opiniones, de creencias. En suma, es la filiacin
vivida.
Existente en el Derecho Romano y sistematizada por el Derecho Cannico, se distinguen
en la posesin de estado tres elementos:
a) El nombre (nomen). Poseer un estado es, antes que nada y generalmente,
llevar el nombre de la persona de quien se dice se es hijo.
b) El comportamiento del presunto padre (tractatus). Es el hecho de tratar al menor
como hijo suyo y, recprocamente, recibir de ste el trato de padre (filiacin
sociolgica).

c) La imagen social (fama). El nio tiene la reputacin o es considerado como hijo

del presunto padre, por su medio familiar, por la sociedad (vecindad, amigos,
conocidos)

por

la

autoridad

pblica

(documentos

expedidos

por

la

administracin, centro de salud, colegio, etc.).

El simple hecho de llevar el apellido de una persona, ser tratado por esa persona como
hijo, y considerado como tal por la familia y la sociedad, permite probar el vnculo de
filiacin. Es la fuerza del uti possidetis. Sin embargo, la constitucin de la posesin de
estado no exige necesariamente la reunin de los tres elementos.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la
concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una
mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales
El inciso 3 del artculo 402 establece que la paternidad puede ser judicialmente declarada
cuando el padre y la madre, "sin estar casados entre s, hacen vida de tales;'. El legislador
descarta as que la paternidad pueda ser judicialmente declarada en el caso de relaciones
sentimentales breves, pasajeraso fugaces, tampoco alude a relaciones ntimas secretas.
Hacer vida de casados supone compartir el techo, la mesa y el lecho. Lo que supone no
solamente la existencia de relaciones sexuales estables y continuas, sino ms bien un
estado de concubinato notorio. Este ltimo implica, en primer lugar, que el hombre y la
mujer viven juntos de manera constante y no interrumpida en un mismo lugar, en la
misma casa, bajo el mismo techo. Es decir, comparten una residencia o domicilio comn.
En segundo lugar, vivir como casados implica una comunidad fsica. El legislador alude
as pdicamente a las relaciones sexuales o la unin carnal entre la pareja: copula
carnalis (artculo 288).
El hecho de que la paternidad pueda ser judicialmente declarada cuando los concubinas
viven como si fueran casados, permite pensar en una suerte de extensin de la
presuncin legal de paternidad matrimonial a la unin de hecho (artculo 362). Sin
embargo, la ley exige la prueba de que el estado de concubinato se produjo durante el
periodo de la concepcin. Lo cual supone que bastar probar que el hombre y la mujer
vivan como casados en un momento cualquiera de este perodo.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del
delito coincida con la de la concepcin

El inciso 4 se refiere a los casos, en primer lugar, de violacin; es decir la conjuncin

sexual sin el consentimiento de la vctima. Luego alude al rapto ya la retencin violenta
que supone el ejercicio sobre la mujer de violencia fsica (vis absoluta) y/o violencia moral
o coercin (vis compulsiva). Sin embargo, estos hechos sern tomados en cuenta
nicamente si se demuestra, de una parte, que la madre del nio ha sido vctima de una
violacin, rapto o retencin violenta; y de otra parte, si la comisin del delito coincide con
el periodo de la concepcin, para lo cual se utilizarn las presunciones relativas a la
duracin de la gestacin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea
con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable
El Cdigo contempla el caso de la obtencin de relaciones ntimas mediante seduccin
dolosa. As, la sola promesa de matrimonio, acreditada de manera indubitable, es
suficiente si ha sido la causa determinante de las relaciones sexuales, para someter a la
apreciacin soberana de los magistrados la existencia del vnculo de filiacin paterno.
Poco interesa la buena o mala fe del presunto padre, la ausencia de culpa de este ltimo
en la ruptura del noviazgo, la ingenuidad o la timidez de la madre, la condicin social o el
grado de instruccin entre las partes. Corresponder establecer nicamente el vnculo de
causalidad entre la promesa de matrimonio y las relaciones ntimas. Siempre y cuando
estas ltimas se hayan producido durante la poca de la concepcin. Por otro lado, el
establecimiento de estos hechos no est subordinado a la existencia de prueba escrita
(cartas, parte matrimonial etc.), tampoco a la celebracin de los esponsales (artculo 239).
Cualquier medio de prueba es idneo.
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs
de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor
grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de
haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez
evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del
demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole
los derechos contemplados en el artculo 415
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada
cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El objetivo de las acciones judiciales destinadas al establecimiento de la filiacin es que el

vnculo de filiacin jurdico coincida con la filiacin biolgica. Es decir, con la verdad
biolgica. Durante siglos, la realidad biolgica fue inaccesible. El Derecho se limitaba
entonces a deducir a partir de tal cual hecho, con mayor o menor certitud, la posibilidad de
la existencia o no del vnculo de filiacin.

Negativa del presunto padre a someterse a la pericia biolgica

Queda preguntarse si los jueces disponen de la facultad de obligar al demandado a
someterse a la prueba del ADN. Existe algn fundamento jurdico que ampare la
coercin? La respuesta es negativa. En materia civil, la oposicin del demandado
convierte en imposible la realizacin de la prueba.
La imposibilidad de ejercer algn tipo de coercin para obligar al supuesto padre a
someterse a la pericia gentica, se funda esencialmente en el principio de inviolabilidad
del cuerpo humano. El cuerpo humano es intangible. Como dice el aforismo latino: noli me
tangere ("no me toquen"). Tradicionalmente invocado en calidad de principio general del
derecho en la generalidad de los pases pertenecientes al sistema romanista, el principio
de inviolabilidad del cuerpo humano impide atentar contra la integridad del cuerpo ajeno, e
impide tambin que la persona atente contra la integridad de su propio cuerpo.
Consecuencias de la oposicin a la pericia biolgica
Si ningn tipo de coercin es posible, la libertad de no someterse a la pericia biolgica
tiene un precio. El inciso 6 del artculo 402 reconoce a los magistrados la potestad de
evaluar la negativa del supuesto padre, las pruebas presentadas y la conducta procesal
del demandado para declarar, alternativamente, la paternidad o al hijo como alimentista.
La solucin concuerda con la Convencin de los Derechos del Nio (Nueva York, 1990),
que en su artculo 7 proclama su derecho a conocer a sus padres, pero relativiza
inmediatamente el principio, al establecer que ese derecho ser reconocido solo "en la
medida de lo posible".
En suma, la paternidad extramatrimonial es un simple hecho jurdico susceptible de ser
establecido por cualquier medio de prueba, cuya evaluacin est sujeta a la apreciacin
soberana de los magistrados. Sin embargo, en la imposibilidad deafirmar o excluir la

paternidad por la ausencia de prueba biolgica absoluta, la filiacin judicialmente

declarada quedar siempre en la penumbra de la duda.
En la hiptesis contraria, si no existen suficientes elementos que permitan declarar la
paternidad, el artculo 402 faculta al magistrado a ordenar en favor del hijo
extramatrimonial una pensin alimenticia. sta comprende no solamente los alimentos
propiamente dichos, sino tambin recubre aquello que es necesario para asegurar la
subsistencia del hijo. Es decir, los gastos ligados a su vida: ropa, alojamiento, transporte,
atencin, intervenciones y tratamientos mdicos, gastos de funerales, etc.
La condena al pago de los alimentos reposa sobre la prueba de las relaciones sexuales
que mantuvo la madre con el demandado durante el periodo de la concepcin. Es decir,
sobre la probabilidad de la paternidad, no sobre la certeza. El derecho estima as que aun
cuando el amante no es, probablemente el padre del nio, est obligado a asumir
econmicamente las consecuencias de la procreacin. La pensin alimenticia se justifica
desde un punto de vista moral. En efecto, un deber de conciencia impone al hombre a
asumir los gastos de subsistencia del nio que tal vez sea su hijo. .
Ms all, es necesario reflexionar sobre la conveniencia de imponer al demandado la
obligacin de someterse a la pericia biolgica, en nombre de la primaca de la
determinacin de la verdad biolgica para el establecimiento de la paternidad
extramatrimonial. Es la solucin adoptada por la legislacin alemana que establece que la
realizacin de la pericia biolgica puede ser impuesta al interesado (FRANK R.).
3.5.-INVESTIGACION JUDICIAL DE LA MATERNIDAD
Aparentemente no existira esta posibilidad que el hijo extramatrimonial reclame
judicialmente su derecho para llevar el apellido de la madre, sin embargo, nuestro
ordenamiento civil lo tiene previsto en el artculo 409 del C.C. al afirmar que la maternidad
extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente, cuando se pruebe el hecho
del parto y la identidad del hijo. Pensamos que puede darse en los casos de los
nacimientos de hijos como resultado del alquiler del vientre de la madre y que, con
posterioridad dicha madre se arrepiente de haber cedido su derecho biolgico de madre.
Efectos de la declaracin judicial extramatrimonial.el hijo tiene los mismos derechos del hijo que ha sido reconocido voluntariamente, es
decir tiene derecho a la pensin alimenticia, a la sucesin y otros que le son propios, todo
en aplicacin de los derechos fundamentales de la igualdad de las personas sin distincin
de ninguna clase. Contrariamente, respecto a la sucesin no se asimila la reciprocidad
sucesoria, por cuanto los padres del hijo cuya filiacin ha sido declarada judicialmente no

tienen derecho a una pensin alimenticia ni a la sucesin, es decir a la herencia,

precisamente por disposicin de la misma norma.
3.6.- CASOS EN QUE OPERA LA DECLARACION JUDICIAL DE PATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL
La ley 28457 ha puesto al servicio del Derecho Civil la Ciencia Mdica con el ADN que es
la que permite determinar la filiacin de paternidad y maternidad extramatrimonial, sin
descartar los sustentos contenidos en el artculo 402 en sus 6 incisos al disponer que la
paternidad extrajudicial se declara conforme a los siguientes:
1.- Cuando existe escrito indubitable del padre que lo admita. Pueden ser cartas entre
padre e hijo o cartas remitidos a la madre en cuyo contenido se advierte el reconocimiento
de filiacin del hijo.
2.- Cuando el hijo se encuentre o se hubiera hallado por lo menos un ao antes de la
demanda en la posicin constante de hijo extramatrimonial, debidamente comprobado por
actos directos del padre o de su familia.
3.- Cuando el presunto padre haya vivido en concubinato con la madre del hijo durante la
poca de la concepcin. Entendindose como concubinato la convivencia de un hombre y
una mujer que sin ser casados hacen vida marital comn.
4.- En los cosos de rapto, violacin o retencin violenta de la mujer por el presunto padre
del hijo extramatrimonial. Siempre y cuando la consumacin del delito sea contempornea
a la poca de la concepcin del hijo extramatrimonial.
5.- En el caso de la seduccin contempornea a la concepcin como consecuencia de la
promesa de matrimonio debidamente comprobada.
6.- Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la
prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de
certeza
De acuerdo a la sistematizacin del C.P.C. las vas procesales son el proceso de
conocimiento, el proceso abreviado, el proceso sumarsimo, el proceso cautelar y
procesos de ejecucin La ley 28547 en su art. 1 al decir que quien tenga legitimo inters
en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un juez de Paz Letrado que
expida resolucin declarando la filiacin demandada.
Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de haber sido
notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad.
3.7.- DECLARACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD DE HIJO DE MADRE CASADA.
El artculo 396 del Cdigo Civil de 1984 establece que el hijo de mujer casada no puede
ser reconocido sino despus de que el marido impugne la paternidad y obtenga sentencia
favorable.

De esta disposicin se concluye que, en el supuesto de surgir una controversia sobre la

paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, el actual
ordenamiento civil pondera preferentemente la subsistencia de la presuncin de
paternidad matrimonial a pesar de la evidencia biolgica de la paternidad
extramatrimonial.
La doctrina nacional ha expuesto los fundamentos de esta solucin, que los resumimos de
la siguiente manera: a) la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial
corresponde slo al marido, en consecuencia, su inactividad procesal implica la
aceptacin de tal paternidad que viene impuesta por la ley; b) la presuncin de que las
personas casadas cumplen sus deberes conyugales y, por tanto, se supone que el
embarazo de una mujer casada es obra de su marido; y, c) el matrimonio es la nica
fuente de la que surge la familia y requiere proteccin, por lo que la defensa de la
tranquilidad de los hogares requiere de ciertas prohibiciones especficas recogidas por el
ordenamiento legal .
El cdigo reconoce la denominada presuncin de paternidad, por la cual, el hijo nacido
durante el matrimonio tiene por padre al marido (art. 361). Es por eso que los artculos
396 y 404 del Cdigo Civil establecen que el hijo de mujer casada no puede ser
reconocido por el padre biolgico sino despus de que el marido lo hubiese negado y
obtenido sentencia favorable.
Esta norma tiene su antecedente en el Cdigo Civil de 1936 que estableca: "Si la madre
estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse la accin para que se
declare la paternidad en el caso de que el marido hubiera negado al hijo y obtenido
sentencia favorable.
ya que el hijo de mujer casada se presume que es de su marido. Por consiguiente,
corresponder al marido interponer la demanda de contestacin de paternidad
matrimonial y si sta es declarada fundada por sentencia firme, recin el hijo podr
interponer la demanda de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial. Sin embargo,
surge aqu un grave problema, pues la denominada "accin contestatoria" por parte del
marido tiene un plazo de caducidad muy breve establecido en el artculo 364 del Cdigo
Civil: noventa das contados desde el da siguiente del parto si estuvo presente en el
lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente. Adems, otro problema
que se presenta es la limitacin en el ejercicio de la accin contestatoria, la cual se
restringe al marido, vetando la posibilidad de que el hijo, la madre o en su caso el padre
biolgico puedan plantear una demanda negatoria de la paternidad. Esta limitacin
vulnera flagrantemente el derecho fundamental a la identidad que tiene toda persona
recogido en el artculo 2 de la Constitucin, por cuanto el hijo ,mientras el marido de su
madre no impugne su paternidad, no podr reclamar su verdadera filiacin respecto de su
progenitor biolgico, tal como lo establece el artculo bajo comentario, ms aun si nadie
puede ostentar ms de una filiacin .Asimismo, la norma contraviene la Convencin de los
Derechos del Nio, tratado internacional sobre derechos humanos suscrito por el Per, la
cual establece que "todo nio tiene derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos
El precepto bajo anlisis extingue entonces la posibilidad de que el hijo pueda interponer
una demanda de reclamacin de paternidad extramatrimonial, salvo que el cnyuge de su
progenitora haya accionado en primer lugar y adems, dentro del plazo legal, impugnando

la paternidad que no le corresponde. Consideramos que tal condicin, a la cual est

sujeto el hijo para accionar el desplazamiento del estado de familia que no le
corresponde, es atentatoria del derecho a la libertad, al libre desenvolvimiento de su
personalidad, al proyecto de vida de toda persona y, lo que es ms importante, a su
identidad. Es as que resultan inconstitucionales las limitaciones que tiene el hijo para
reclamar su verdadera filiacin o identidad, esto es, la imposibilidad que tiene de
impugnar la filiacin matrimonial que no le corresponde si es que el marido de su madre
no la ha impugnado y, en consecuencia, la de no poder reclamar judicialmente su
verdadera filiacin. Somos de la opinin de que todo operador de la administracin de
justicia deber, en defensa de la supremaca constitucional, emplear el control difuso
inaplicando al caso concreto las leyes u otras normas de menor jerarqua que
contravengan la Constitucin. De otro lado, este precepto no se condice con la existencia
de las pruebas de ADN u otras de validez cientfica. que permitiran demostrar, con un alto
grado de certeza, quin es el padre.

Derecho a la identidad del menor prevalece sobre la presuncin de paternidad

La presuncin de paternidad para los hijos nacidos dentro del matrimonio es una regla
de carcter imperativo, esta no es de fuerza absoluta, admitindose prueba en contrario.
el presupuesto de la previa negacin de paternidad para la declaracin judicial de
paternidad extramatrimonial, en los casos nacidos dentro del matrimonio [artculos 396 y
404 del Cdigo Civil], limita el derecho no solo del padre biolgico, sino que contraviene el
derecho fundamental a la identidad del menor, quien por ley y mandato constitucional el
Estado est en la obligacin de proteger.
3.8.- PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE DECLARACIN DE PATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL ANTES DEL NACIMIENTO DEL HIJO
Permite al concebido, a travs de su madre, investigar judicialmente su paternidad .Se
refiere a que el hijo simplemente concebido tendr derecho a iniciar accin investigatoria
de su paternidad, ya que en virtud del artculo 1 del Cdigo Civil el concebido es sujeto de
derecho para todo lo que le favorece. Deber esperarse al nacimiento del nio para
anotarse en su partida de nacimiento la sentencia de declaracin judicial de paternidad."El
ser capaz para todo cuanto le favorece debe ser interpretado del modo ms amplio. Al
concebido favorecen derechos como el de la vida, que carecen de significacin
econmica, el de ser reconocido para efectos de filiacin, el adquirir por herencia o
donacin, el recibir indemnizaciones por daos cometidos a terceros -como podra ser el
que origine la muerte del padre-, as como otros de que goza a travs de la madre en
tanto depende de ella para su subsistencia en el claustro materno. En este ltimo sentido
cabe aludir a los alimentos y a los derechos sociales de que goza la mujer embarazada
que trabaja. La somera mencin de derechos del concebido que hemos realizado debe
entenderse como meramente enunciativa.
De otro lado, es necesario que como un requisito indispensable de la pretensinde
declaracin judicial de paternidad extramatrimonial se acredite el embarazo de la madre,

en un procedimiento no contencioso de reconocimiento de embarazo con citacin de las

personas interesadas de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2 del Cdigo Civil o
con la presentacin del certificado mdico que acredite el embarazo, medio probatorio
que a nuestro parecer no brinda las garantas necesarias, pero que en todo caso el juez
de oficio como director del proceso y de acuerdo a las facultades que se le confieren a
tenor de lo dispuesto en el artculo 194 podr ordenar una pericia mdica para determinar
el hecho del embarazo. En lo referente a la titularidad de la accin, sta recae a tenor de
lo dispuesto en el artculo 407 del Cdigo Civil, en el concebido, quien deber ser
representado por su madre.
Es lgico entender que si el legislador ha dado legitimidad para obrar al hijo concebido
para emplazar judicialmente a su padre con la finalidad de que se declare su relacin
paterno-filial, ste pueda hacer el reconocimiento de su hijo antes de su nacimiento tal
como lo dispone el artculo 392 del Cdigo Civil. Sin embargo, este acto voluntario y
unilateral de reconocer a su hijo solo podr plasmarse va testamento o por escritura
pblica, mas no en la partida de nacimiento porque no ha nacido. Al declararse la
paternidad judicial del concebido y al tener ste una capacidad de goce pero incapacidad
absoluta de ejercicio solo podr accionar, representado por su madre en la va del
proceso nico, la determinacin de una pensin de alimentos a su favor,
comprendindose dentro de este concepto los gastos pre y posnatales, tal como lo
dispone el artculo 414 del Cdigo Civil. Asimismo, gozar de derechos sucesorios en el
caso de que su padre fallezca configurndose la figura del hijo pstumo.
3.9. LEGITIMACIN EN LA ACCIN DE DECLARACION DE PATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL
Legitimacin activa.
Los hijos pueden reclamar su filiacin extramatrimonial contra quien consideren su padre
o su madre... Estas acciones podrn ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Los hijos
menores de edad quedan habilitados para ejercer la accin que indica el artculo anterior
cuando actan por intermedio de sus representantes necesarios. La determinacin de la
paternidad, en la mayora de los supuestos que hoy estudiamos, conlleva a la
legitimacin activa cuando la madre en nombre y representacin de su hijo inicia la
accin correspondiente. En el orden procesal el paralelo lgico, aunque no
sustancialmente idntico, de la
capacidad de derecho es la capacidad para ser parte olegitimatio ad causam; es decir,
el grado de aptitud para ser titular de derechos y obligaciones procesales.
La llamada capacidad procesal se refiere a la aptitud para actuar por s mismo; o sea
para realizar por s eficazmente actos procesales vlidos. Esta falta de aptitud determina
la llamada incapacidad procesal y que debe suplirse en principio mediante la
intervencin de los representantes legales
Legitimacin negativa:
El art. 254 segundo prrafo del Cdigo Civil contempla dos supuestos la reclamacin de la
filiacin extramatrimonial en vida de los padres o despus de su fallecimiento.

En el primer caso resulta obvio que, segn se trate de la reclamacin de la paternidad o

de la maternidad, es sujeto pasivo de la relacin jurdica procesal el padre o la madre.
En caso de haber fallecido alguno de los presuntos padres la accin debe dirigirse contra
sus sucesores universales.
La legitimatio ad causam, es decir la calidad de obrar de los demandados constituye,
segn doctrina mayoritaria, un requisito para la admisin de la accin. Si falta dicha
legitimacin la demanda debe ser rechazada.
Porque la accin no corresponde contra el demandado. En la primera hiptesis resulta
simple determinar el sujeto pasivo. La segunda admite matices que precisamente han
dado lugar a decisorios polmicos.

3.10.- ORGANO JUDICIAL COMPETENTE PARA CONOCER LA ACCIN DE

DECLARACIN DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
ART 408.-La accin puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del
demandante
El Cdigo Civil de 1936 estableca que: "las acciones contempladas en los artculos 366,
369 Y 370, se interpondrn ante el juez del domicilio que el demandante tena al tiempo
del nacimiento, o ante el juez del domicilio del demandado". (artculo 385).Es una norma
de carcter procesal. La regla general en materia de competencia territorial establece que
es juez competente el del domicilio del demandado, salvo disposicin legal en contrario
(artculo 14 del Cdigo Procesal Civil: "cuando se demanda a una persona natural es
competente el juez del lugar de su domicilio salvo disposicin legal en contrario").La
norma bajo comentario establece una excepcin a este principio: la demanda de
declaracin judicial de filiacin extramatrimonial puede interponerse ante el juez del
domicilio del demandado o ante el juez del domicilio del demandante. Se trata de la
llamada "regla de competencia territorial facultativa", segn la cual el demandante opta
por interponer su demanda ante el juez del domicilio del demandado (regla general de la
competencia territorial) o ante el juez de su propio domicilio.
De este modo, se facilita al hijo la tramitacin de los procesos de filiacin, as como el no
tener que asumir los gastos que implicara trasladarse hasta el lugar donde domicilia el
presunto padre. De interponerse la demanda ante el juez del domicilio del demandante,
siendo distinto del domicilio del demandado, se deber notificar la demanda por exhorto al
demandado, quien al contestarla fijar un domicilio procesal en el mbito de competencia
territorial del juez del proceso. Regla similar a sta rige para las pretensiones alimenticias:
Artculo 24 del Cdigo Procesal Civil:"Adems del juez del domicilio del demandado,
tambin es competente, a. eleccin del demandante: en las pretensiones alimenticias.
Artculo 560 del Cdigo Procesal Civil: "Corresponde el conocimiento del proceso de
alimentos al juez del domicilio del demandado o del demandante, a eleccin de ste. El
juez rechazar de plano cualquier cuestionamiento a la competencia por razn del
territorio". Al igual que en el caso del proceso de alimentos, el artculo 408 del Cdigo Civil
debera precisar que se trata de una opcin del demandante, para lo cual bastara con
agregar la frase: "a eleccin del demandante ".Esto es importante, a fin de evitar que haya

cuestionamientos a la competencia del juez va inhibitoria o contienda de competencia por

parte del demandado. Por otro lado, se corrige el defecto advertido en la norma derogada,
la cual sealaba que la demanda se interpona ante el juez del domicilio que el
demandante tena al tiempo del nacimiento, o ante el juez del domicilio del demandado.
Es decir, si el demandante haba variado su domicilio a otra ciudad, distante de la anterior,
no poda interponer la demanda ante el juez de su domicilio actual, sino ante el juez de un
domicilio anterior. Comentando la norma derogada sostena CORNEJO CHVEZ: "nos
parece desacertada la exigencia de que, si no se demanda al presunto padre en su
domicilio, tenga que plantearse la accin ante el juez, no del domicilio que tiene el
demandante al plantear la demanda, sino del que tena al ocurrir el nacimiento. Criticamos
la norma porque es posible que al plantearse la accin no domicilie y a el hijo en el lugar
en que naci, con lo cual la exigencia referida, lejos de constituir una facilidad, puede
erguirse como una grave dificultad. De otro lado, esta disposicin no guarda armona con
el criterio observado por la ley procesal en casos semejantes, como es, por ejemplo, el del
inciso 5 aadido por la Ley N 12601 al artculo 45 del texto adjetivo y, segn el cual,
tratndose del juicio alimentario, el demandante puede accionar en su propio domicilio
actual (y no en el que tena al ocurrir el nacimiento).

3.11 DECLARACION JUDICIAL DE MATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.

Conforme a nuestro ordenamiento jurdico, la maternidad extramatrimonial tambin puede
ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.
Tratndose de la accin de declaracin judicial de maternidad extramatrimonial, y
conforme al artculo 411 del Cdigo Civil, son aplicables a la madre y sus herederos las
disposiciones de los artculos 406 al 408.
BARBERO seala al respecto:
La maternidad puede siempre ser declarada, dentro de los lmites de admisibilidad de la
investigacin, sin que exijan particulares circunstancias, basta probar la identidad entre el
requirente y el nacido de la mujer que asume por madre.
Para la declaracin de la maternidad, la accin corresponde al hijo, respecto del cual es
imprescriptible; y despus de la muerte de l a los descendientes legtimos.
Para la maternidad si el hijo es de menor edad o se halla en estado de interdiccin, la
accin puede ser promovida, en lugar de l, por el progenitor que ejerce la patria potestad
o por el tutor, pero este ltimo debe pedir previamente la autorizacin del juez tutelar.
312. NATURALEZA INEXTINGUIBLE DE LA ACCIN DE LA DECLARACIN DE
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Dado el avance de la ciencia, si los herederos dudaran de la paternidad de su causante
respecto del demandante podran recurrir a las pruebas genticas que permitiran
establecer la filiacin. Adems, el transcurso del tiempo no puede perjudicar el derecho a
la identidad que tiene el hijo.
Incluso, si el padre hubiera fallecido, la accin o pretensin de filiacin no se extingue, ya
que sta puede dirigirse contra los herederos en todo tiempo, tal como lo establece el
artculo 406 del Cdigo Civil.

Esta norma debe concordarse con el artculo 665 del Cdigo Civil que establece que la
pretensin de peticin de herencia no caduca. Justamente, si el hijo no hubiera sido
reconocido y el padre hubiera fallecido, se deber demandar en primer lugar la
declaracin judicial de filiacin extramatrimonial ante el juez de familia y luego interponer
una demanda de peticin de herencia ante el juez especializado en lo civil.
Consideramos que debera permitirse acumular ambas pretensiones y as evitar
dilaciones innecesarias, ya que "es de fcil entendimiento que los efectos patrimoniales
de la accin de investigacin de la paternidad extramatrimonial que se ejerce despus de
la muerte del padre extramatrimonial no son sino los derechos hereditarios que al hijo
extramatrimonial se le otorgan a la muerte de aquel" (VALENCIA ZEA).
3.13 PRUEBAS BIOLOGICAS, GENETICAS U OTRAS DE VALIDEZ CIENTIFICA
De manera genrica las pruebas biolgicas son medios idneos a travs de los cuales se
establece el vnculo de parentesco existente entre el hijo, el padre que lo engendro y la
madre que lo alumbro. BOSSER y ZANNONI nos dice que son procedimientos cientficos
que establecen o bien la imposibilidad de determinado vinculo, o bien la realidad de ste.
Las pruebas biolgicas consisten en procedimientos cientficos a travs de los cuales se
establece con precisin el vnculo paterno-filial existente entre el hijo y los presuntos
padres que se niegan a reconocerlo o simplemente expresan que dicho vnculo no existe.
3.13.1PRUEBAS NEGATIVAS
Prueba negativa de los Grupos Sanguneos: es una prueba hematolgica especial que
consiste en el cotejo de los grupos sanguneos del presunto padre con las de la madre y
el hijo a fin de descartar la paternidad por exclusin, pues solo sirve para desechar el
vnculo pero no resuelve el problema concreto de saber quin es el progenitor.
La prueba negativa de los grupos sanguneos se peculiariza por los siguientes rasgos: se
trata de una prueba Biolgica, porque se basa rigurosamente en teoras que explican el
fenmeno de la herencia; es una prueba Hematolgica ya que se basa en el anlisis de
los componentes y factores sanguneos y en el establecimiento de cuadros de hijos
posibles e imposibles.
Marcadores Genticos del Sistema HLA: llamado tambin Histocompatibilidad, es un
procedimiento para la determinacin de la paternidad, que consiste en la extraccin de
sangre del hijo para compararlos con los del padre y la madre. Se basa en el anlisis de
los antgenos que se hallan en la superficie de los hemates. Estos antgenos deben
hallarse en la sangre del padre, de lo contrario descarta la paternidad.

3.13.2 PRUEBAS GENTICAS POSITIVAS

Prueba de ADN: es un mtodo cientfico que regula la investigacin biopositiva de la
paternidad a efectos de establecer el vnculo gentico de una persona con otra a travs
del estudio y el anlisis del ADN. Este se encuentra en los cromosomas del nucleo celular
que contienen los genes.
La prueba de ADN se caracteriza por lo siguiente: es una prueba Biologica que se basa
en las leyes de Mendel yu en los resultados de la ciencia gentica; es una prueba que se
basa en la Tcnica bioqumica, porque analiza el material gentico partiendo de

elementos como la saliva, sudor, mucosas y la sangre etc.; por ltimo se trata de una
prueba positiva de paternidad, toda vez que mediante ella se establece quien realmente
es el padre.
Pruebas de los Polimorfismos Cromosmicos: se basa en el estudio de los cromosomas
del individuo, los cuales presentan variantes nicas y notorias.
Este sistema de investigacin biolgicas de paternidad se basas en un estudio de los
cromosomas del individuo, los cuales presentan ligeramente variantes que los hacen
notorios y nicos, y en base a ellos se determina la paternidad de un individuo ya que el
hijo, si presenta caractersticas poliformicas que no estn presentes en la madre.

13.3.3 OTRAS PRUEBAS DE VALIDEZ CIENTFICA

Prueba Antropomrfica o Heredobiolgica: basada en el estudio de los principales
caracteres morfolgicos, cuya herencia se transmite segn las Leyes de Mendel. En estas
pruebas se aprecian las semejanzas o diferencias existentes entre padres e hijos.
Prueba de los Caracteres Antropokinticos o Funcionales Externos: se funda en el estudio
y comparacin de los caracteres fisiolgicos y funcionales externos como: el timbre de
voz, expresin fisonmica, las risas y sonrisas, gestos particulares, forma de caminar,
sensibilidad ocular y auditiva, el embarazo gemelar, caractersticas de la menstruacin,
etc.
Prueba de los Caracteres Psicolgicos o temperamentales: esta tcnica parece no haber
alcanzado el necesario grado de certeza, sim embargo ya se la considera como otra
forma de acreditar la paternidad y/o maternidad. Tiene de 50 al 60 % de seguridad, por
eso BROUARARDEL expresaba: la cuestin del parecido carece de valor en juicio tan
delicado como el parentesco.

3.14
EFECTOS
DE
EXTRAMATRIMONIAL

LA

SENTENCIA

QUE

DECLARA

LA

FILIACIN

La sentencia que declara la paternidad o maternidad extramatrimonial produce los

mismos efectos que el reconocimiento de hijo extramatrimonial, remitmonos al Artculo
412 del Cdigo Civil La sentencia que declara la paternidad o la maternidad
extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento. En ningn caso
confiere al padre o a la madre derecho alimentario ni sucesorio.
Existen dos formas de determinar la filiacin extramatrimonial: el reconocimiento y la
declaracin judicial de maternidad o de paternidad extramatrimonial. La primera es un
acto voluntario y unilateral por medio del cual una persona declara que ese nio o nia es
su hijo.- La segunda es una resolucin judicial que, anotada al margen izquierdo de la
partida de nacimiento, produce los mismos efectos que el reconocimiento.
Si bien es cierto en ambos casos se determina la relacin paterno o materno filial y se le
confieren al hijo reconocido o declarado judicialmente derechos sucesorios y alimentarios,
no ocurre lo mismo cuando se refieren a los derechos del progenitor que fue emplazado
judicialmente a efectos que se declare la relacin filial.

La razn legal de no otorgar derechos sucesorios ni alimentarios a los progenitores que

se negaron a reconocer a sus hijos es la de sancionarlos por no querer asumir las
responsabilidades naturales con su prole.
Consideramos que tener que compeler judicialmente a un progenitor a reconocer a su
descendencia revela el grado de irresponsabilidad e inmadurez de dicha persona. Sin
embargo, debe tenerse presente que pueden existir situaciones en las cuales el padre no
ha tenido conocimiento de que la mujer la cual mantuvo relaciones sexuales estaba
embarazada. Es ms pudo suceder que sta nunca lo requiriera extrajudicialmente para
efectuar el reconocimiento legal, situacin en la cual sera impertinente la sancin de
privar al progenitor de poder reclamar una pensin de alimentos y en su caso derechos
sucesorios.
Creemos que este derecho no le puede ser restringido, por cuanto ste no es solo un
derecho de los progenitores sino tambin de los hijos.
De otro lado, consideramos que la sancin para el progenitor declarado judicialmente de
no poder reclamar de su hijo alimentos ni derechos sucesorios no debe ser absoluta, pues
deberan establecerse supuestos de excepcin como los sealados en el artculo 398 del
Cdigo Civil, disponindose que el progenitor declarado judicialmente gozar de una
pensin de alimentos o de derechos sucesorios si es que su hijo asiente en ellos.
Otro tema que tampoco est dilucidado es aqul referido al ejercicio de la patria potestad,
segn el artculo 421 del Cdigo Civil: "la patria potestad sobre los hijos
extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de familia determinar a quin
corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de
vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor...".
A la luz del artculo antes citado deberemos entender que el progenitor declarado
judicialmente no tiene el derecho de ejercer patria potestad sobre su hijo declarado por
cuanto sta solo se ejerce, en el caso de hijos extramatrimoniales, por el progenitor que
voluntariamente determin su relacin filial a travs del reconocimiento.

X.

EFECTOS DE LA FALTA DE DETERMINACIN DE PATERNIDAD

Las personas sin filiacin determinada tambin se encuentran protegidos por la
ley. Entre los casos dados tenemos:
10.1. HIJO ALIMENTISTA:
Esta institucin est consagrada en el derecho familiar nacional y es tpica
de los sistemas cerrados de paternidad que, basados en situaciones de
hecho taxativas y de valoracin objetiva, no consideran todas las
posibilidades en las que se puede atribuir una paternidad.
Como es sabido, el aqu mal denominado hijo no es otra cosa que un
acreedor de alimentario por parte (a) de quien en momento especifico

mantuvo relaciones sexuales con su madre durante la poca de la

concepcin (art. 415 del CC) o, (b) de quien neg someterse a las pruebas
biogenticas decretadas en un proceso
de declaracin judicial de
paternidad (art. 402, inc. 6). En este sentido, se alega que la obligacin nace
al existir un indicio, no probado, de aquel sea el padre, lo que determina una
presuncin alimentaria de paternidad. Este derecho de alimentos pertenece
hasta la mayora de edad o cese de la incapacidad. En este sentido, no
irroga derechos filiales al carecerse de status familiae.
La determinacin biolgica de paternidad lleva a la extincin de esta figura.
10.2.

EXPSITO:
Es aquella persona (normalmente recin nacido) cuyos progenitores son
desconocidos (patre nullu natus)1 . En este caso su filiacin biolgica es
ignorada y consecuentemente su filiacin jurdica es inexistente. Para estos
efectos, siendo lo determinante en una persona gozar de sus derechos, y en
especial de su derecho a la identidad, se faculta al funcionario del Registro
del Estado Civil a asignarle un nombre adecuado (art. 23 del CC).

10.3. HIJO PSTUMO:

Llmese hijo pstumo a aquel que nace despus de la muerte de su(s)
progenitor(s)2. Pueden darse situaciones especiales. La muerte del padre
quedando su mujer embarazada, en este caso si el nio nace dentro de los
300 das siguientes a la muerte (disolucin del matrimonio) ser matrimonial
(art. 361). El hijo extramatrimonial, puede ser reconocido por el abuelo o la
abuela de la respectiva lnea, en caso de muerte del padre, o de la madre
(art. 389). A falta de reconocimiento y muerto el padre, procede la accin de
emplazamiento filial contra los herederos (art. 406), a falta de ellos contra el
defensor de herencia.
XI. PRUEBA DE DETERMINACIN DEL VNCULO PATERNOFILIAL
La tendencia legislativa de la investigacin de la paternidad ha sido fomentarla pensando
en el inters social, a la vez que extiende su proteccin hacia aquellos que fueron trados
al mundo por efecto de un romance ocasional, desvaro amoroso o inculcado y que su
progenitor por irresponsabilidad, y sobre todo cobarda, no admite.
La investigacin de la paternidad involucra una indagacin de alta escuela y necesita de
un cuidadoso anlisis del magistrado. Esta facultad de accionar en beneficio del hijo tiene
una acentuada repercusin econmica, social y moral que exigir de una prueba vigorosa,
slida y convincente que no slo represente el inters del propio demandante o
beneficiario, sino tambin de la justicia y de la sociedad.
1

Es lo que el Cdigo de la Familia de Panam (Ley N 3 de 1994) llama filiacin desconocida total ya que se
ignora la identidad de los padres, a diferencia de la filiacin desconocida parcial, cuando cuando no se
conoce la identidad de uno de ellos (art. 238).
2
El cdigo de la familia de Panam refiere en su artculo 287, que el hijo pstumo es aquel que nace
despus de la muerte de su padre.

 Jean Carbonier, al estudiar el aspecto de la prueba en materia de filiacin trata de

determinar el fin de la misma y se encuentra con dos corrientes existentes:
La que considera a la prueba de filiacin como esclarecedora de la verdad
biolgica (sistema biolgico) y,
Aquella que sostiene que es la demostracin de las circunstancias
psicolgicas y sociales que dotan de verosimilitud al hecho indagado
(sistema legal).
Lgicamente, la primera tiene, en nuestros das, una connotacin mucho mayor en
razn de los avances de la ciencia en el campo de la determinacin de la paternidad.
Por ello actualmente se habla del principio de la verdad biolgica en el que la esencia de
la filiacin es el vnculo biolgico, a travs del cual nos identificamos con nuestros
descendientes.

VI. INVESTIGACIN

ANTECEDENTES
Dentro de las instituciones jurdicas que contempla el derecho de familia,
encontramos la filiacin extramatrimonial concebida como el derecho a la
verdadera identidad, ste derecho est por encima del derecho a la intimidad, pues
este es individual, ms el primero tiene un carcter de orden pblico. El Poder
Legislativo, regula el medio social, para ello expide instrumentos legales que llevan
a aclarar la verdadera identidad del hijo, como el Derecho a la Verdad Biolgica:
Filiacin Biolgica y a la Evolucin legislativa del art. 402 del Cdigo Civil. El
Cdigo Civil de 1984, contempla cinco supuestos de presuncin para la declaracin
de filiacin judicial extramatrimonial, siendo estos: Cuando exista escrito
indubitado del padre que la admita, Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado un
ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado del hijo
extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia, Cuando
el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la
concepcin, En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer,
cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin. Ahora, con la primera
modificacin e introduccin mediante el artculo 2 de la Ley 27048, se introdujo el
inciso sexto, que anuncia que en caso de seduccin cumplida con promesa de
matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa
conste de manera indubitable.
Es en este entendido que el ordenamiento jurdico abre la posibilidad de
iniciar un proceso de Filiacin de manera que se acredite el vnculo parental
entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza, por tanto
la prueba cientfica de la prueba del ADN, resulta ser ms que suficiente para
establecer la existencia del vnculo de filiacin biolgica, por lo mismo
algunos la consideran "la reina de las pruebas".
En el Diario oficial "El Peruano", sali publicada la Ley 28457, que regula el
proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, trayendo
consigo innovaciones en materia procesal. Establecindose primero, la
medida especial de regular el proceso de reclamacin de paternidad para
aquellas pretensiones que se sustentan en la causal del inciso sexto del
artculo 402 del Cdigo Civil, constituyendo poltica legislativa en materia
social establecida por el Estado, promoviendo el reconocimiento de la
filiacin por parte de los presuntos progenitores, fomentando la plena
vigencia de los derechos humanos y la asuncin de la paternidad
responsable. Segundo, nuestra realidad social ha conllevado a que se opte
por un procedimiento especial para aclarar tal reclamacin y no estar
sometido a las reglas previstas para la va procedimental de proceso de
conocimiento, teniendo en cuenta la certeza de la prueba gentica del ADN.

Por su parte el artculo 386, prescribe que son hijos extramatrimoniales los
concebidos y nacidos fuera del matrimonio, de esta manera se perfecciona el
artculo 340 del C.C. de 1936, que slo se refera como ilegtimos a los
nacidos fuera del matrimonio, los que tambin pueden ser legtimos si nacen
dentro de los 300 das siguientes a la disolucin del matrimonio. De los
artculos 386 al 414, se infiere como formas de comprobacin de la filiacin
extramatrimonial las siguientes: La filiacin extramatrimonial, paterna y
materna, puede ser establecida mediante el reconocimiento voluntario, por
parte del padre o de la madre.
A falta de reconocimiento slo es posible el establecimiento de la filiacin
extramatrimonial mediante la investigacin judicial sea de la paternidad o de
la maternidad. Resulta difcil la declaracin judicial de la paternidad, por
estar sujeta a causales del artculo 402, donde cabe la posibilidad de que en
algunos casos por no estar comprendidos en dichos causales, no se
obtenga el establecimiento de la paternidad extramatrimonial. En tanto que la
ley, en lo que respecta a la filiacin extramatrimonial materna, facilita su
comprobacin por declaracin judicial, al someterla nada ms que a dos
extremos, el hecho del nacimiento y la identidad del hijo, como lo dispone el
artculo 409.
Segn la doctrina, el reconocimiento voluntario consiste en "el acto jurdico
por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad
extramatrimoniales respecto de otra". Palacio Pimentel dice: "El
reconocimiento voluntario viene a ser la declaracin formal de la paternidad
o de la maternidad, con referencia a un hijo determinado, nacido fuera del
matrimonio". En lo que se refiere a la naturaleza jurdica del reconocimiento,
la ley nacional lo considera no como un acto constitutivo de la filiacin
extramatrimonial sino nicamente declarativo, que no crea el vnculo de
filiacin sino que se limita a comprobarlo, de modo que sus efectos
retroactivos resultan congruentes con el hecho natural de la procreacin, en
va de formalizacin o exteriorizacin de una vinculacin que la naturaleza ya
tena creada.
De lo antes esgrimido podemos sealar que en la ciudad de Huaraz se ha
evidenciado que los procesos tramitados por ante el Juzgado de Paz
Letrado, sobrepasan el tiempo prudencial debido a factores como los plazos
propios de la naturaleza del proceso judicial la excesiva carga procesal,
insolvencia econmica para afrontar los gastos del proceso as como el
costo de la prueba biolgica, la solicitud de auxilio judicial, el retardo de los
resultados de la prueba biolgica, entre otros factores.
JUSTIFICACIN
Entendiendo que el hijo extramatrimonial, es aquel hijo procreado fuera del
matrimonio, y siendo uno de los derechos de los nios el de conocer quin
es su progenitor y que se le reconozca para ejercer sus derechos as como
sus obligaciones que le corresponden.

El Cdigo Civil ha regulado que son hijos extramatrimoniales los concebidos

y nacidos fuera del matrimonio. Por tanto se afirma el derecho indubitable de
exigir el reconocimiento de su padre biolgico; es en este sentido que entre
los medios de prueba de la filiacin extramatrimonial se encuentra el
reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad,
mediante las cuales se asentaran una nueva partida o acta de nacimiento.
Cabe sealar que para lo segundo prescrito es necesario un proceso judicial,
el mismo que es tardo en su Resolucin conforme a la realidad de la
administracin de justicia en Huaraz debido a factores como los plazos
propios de la naturaleza del proceso judicial la excesiva carga procesal,
insolvencia econmica para afrontar los gastos del proceso as como el
costo de la prueba biolgica, la solicitud de auxilio judicial, el retardo de los
resultados de la prueba biolgica, y otros.
Teniendo en cuenta la demora excesiva del proceso de filiacin en los
Juzgados de Huaraz, cabe realizar un estudio profundo de la problemtica a
fin de determinar las consecuencias y afectaciones que se puede presentar
en agravio del menor, teniendo en cuenta de que adems de ser el eje
principal de reconocimiento de sus derechos, se encuentra en una posicin
dbil frente a los dems y por ende vulnerable de ser afectado gravemente,
sin que los padres, el Poder judicial y la sociedad en general pasen por
desapercibido este inminente problema en nuestra ciudad.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
De qu manera se afecta los intereses del menor en el proceso de filiacin
extramatrimonial teniendo en cuenta su lentitud en el trmite?
HIPTESIS:

En el mbito familiar es conocido que los plazos para la filiacin se

fijan en funcin de los derechos el hijo, si no se da esto, es decir si los
plazos son prolongados, se est atentando contra los derechos de estos,
que reconoce la ley como tal.

Segn el derecho comparado se sigue la tendencia de que se tiene

que admitir la igualdad de efectos en la filiacin, que al igual que un hijo
matrimonial, el hijo extramatrimonial cuente con un apellido, para que el hijo
extramatrimonial cuente con el goce y posea los derechos que la ley le
reconoce.

La filiacin extramatrimonial, regularmente se da por mandato judicial,

todo esto con la finalidad de que el nio goce de una identidad que nuestra
misma constitucin reconoce, as como tambin el artculo 6 del cdigo del
nio y el adolescente, y el artculo 8 de la convencin de los derechos del
nio, que mencionan que el nio y el adolescente debe conocer y preservar
la identidad en sus relaciones familiares, y sus relaciones paterno filiales.


Para evitar tanta demora de la filiacin extramatrimonial, el
reconocimiento debera partir de la voluntad del reconociente. Todo respetar
el inters superior.

Sobre la prueba de reconocimiento, este es abonado por la parte

demandada, y sobre lo alto de las formalidades que exige, no son
congruentes con
los principios que establece
los organismos
icnternacionales, el cdigo del nio y el adolescente y la constitucin, sobre
el inters superior del nio.

Si no se da el reconocimiento, se produce efectos morales y jurdicos

que perjudican al menor en cuestin, estos implican, no tener una identidad,
no tener alimentos, etc.
OBJETIVOS:
Objetivos Principales:
anlisis extensivo de los alcances tericos, doctrinarios y normativos
de la Filiacin.
Asimismo se tiene como finalidad la identificacin de las afectaciones
a los intereses del menor en el proceso de filiacin tramitados en la ciudad
de Huaraz.
Objetivos Secundarios:
Conocer con mayor detalle la institucin jurdica de filiacin de
acuerdo nuestro ordenamiento jurdico peruano.
Determinar la duracin d trmite del proceso de filiacin en la ciudad de
Huaraz.
Evidenciar la problemtica y necesidad existente dentro del trmite del
proceso de filiacin.

Bases Tericas
ACTUALIDAD JURDICA. Padres buenos hay muchos, buenos padres hay
pocos:
Los juristas de la presente revista manifiestan que la importancia del
reconocimiento del hijo recae sobre la identidad del menor y para que el hijo
goce de los derechos que la ley le reconoce como tal; es este sentido que la
demora afectara directamente los intereses del nio hasta alcanzar el
respectivo reconocimiento.
JARA R. y GALLEGOS Y. Manual de derecho de familia:
o El presente doctrinario nos seala que slo se va a evidenciar la
filiacin con la sentencia declaratoria, As{i como reconocer sus
derechos correspondientes por ejemplo el derecho de vivir en el
hogar de su progenitor. LEY N 29715. Ley que modifica el artculo 2
de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiacin Judicial de
paternidad extramatrimonial. Congreso de la Repblica. 2011.
o VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Filiacin, Drecho y Genetica.
LEY N 29715. Ley que modifica el artculo 2 de la Ley 28457, Ley que regula
el proceso de filiacin Judicial de paternidad extramatrimonial. Congreso de
la Repblica. 2011.
Descusion datos
concluciones
BIBLIOGRAFA

o
o
o
o
o
o
o
o

ACTUALIDAD JURDICA. Padres buenos hay muchos, buenos padres

hay pocos. TOMO 218. Gaceta Jurdica. Lima, 2012. Pag. 25 y 26.
ADOLFO MAZZINGUI, Jorge. tratado de derecho de Familia. TOMO
IV. Editorial La Ley. Argentina, 2006. Pg. 4.
AGUILAR LLANOS, Benjamn. La Familia en el Cdigo Civil
Peruano. Editorial San Marcos. Lima, 2010. Pg. 237.
BELLUSCIO, Augusto. Manual de derecho de Familia. TOMO
BARASSI. Derecho de Familia. TOMO I, 1995. Pg. 304
DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Auxilio Judicial. TOMO
113. Gaceta Jurdica. Lima, 2008. Pg.187.
JARA R. y GALLEGOS Y. Manual de derecho de familia
1Edicin Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2011. Pg. 331.
LEY N 29715. Ley que modifica el artculo 2 de la Ley 28457,
Ley que regula el proceso de filiacin Judicial de paternidad
extramatrimonial. Congreso de la Repblica. 2011.
MEDINA SERNA, Graciela, GUEVARA, Mara Laura, Cynthia Y.
la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial no siempre

o
o
o

o
o

origina la obligacin de reparar el dao moral. Editorial LLBA, 2005.

Pg. 02
PLACIDO V., Alex F.Ensayos sobre derecho de familia. 1
Edicin- Editorial Rodhas. Lima, 1999. Pg.150
REYES ROS. 1986. PG. 401
RODRIGUEZ AVALOS, Yovar Osven. El emplazamiento en el
proceso de Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial y el
Respeto al Derecho Fundamental a la Identidad (ARTCULO). PG.8
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Filiacin, Drecho y Genetica.
Fondo Editora de Cultura S.A . PG. 31
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia.
Derecho de la Filiacin. TOMO IV. Gaceta Jurdica. Lima, 1964. Pg.
90
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El Moderno Tratamiento de la
Filiacin Extramatrimonial en razn de la Ley 28457 y la Accin
Intimidatoria de Paternidad .TOMO I. Libro Virtual pdf. Pg. 405