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INDICE TOMO I
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Parte Especial del derecho penal. C onceptos generales. Nociones
Concepto y objeto de la parte especial
Sistemas y clasificacin de los delitos
La llamada "parte general de la parte especial del cdigo penal
Derecho penal comn y derecho penal especial
El cdigo penal argentino. S istematizacin de la parte especial
Proyectos y leyes reformadores del cdigo p enal anteriores y posteriores a su sancin.
Legislacin anterior a 1921. L egislacin posterior a 1921
Los principios informadores del derecho penal y su relevancia en la parte especial. E l
principio de mnima intervencin. El principio de legalidad.
Delitos contra las personas. Sentido y alcance de la denominacin
Delitos contra la vida. El bien jurdico tutelado. La vida humana. C ontenido del derecho a la vida
Comienzo. Vida humana, persona y personalidad.
La tutela de la persona humana en algunas cuestiones actuales. Tcnicas modernas. C oncepto
de ingeniera gentica. C oncepto de biotica. El derecho supranacional.
Esterilizacin voluntaria.
Transexualismo o cambio quirrgico de sexo.
SIDA.
Homicidio simple. Referencias histricas. Definicin del delito de homicidio. El tipo objetivo. los
sujetos del delito
Concepto de muerte
Homicidios agravados. Naturaleza jurdica
El homicidio agravado por el, vnculo del parentesco. Antecedentes histricos y legislativos.
Fundamentos. Elementos del delito. Circunstancias extraordinaria de atenuacin. Fundamentos.
Concepto. Requisitos.
Ensaamiento. Especial referencia a las sevicias graves. Antecedentes legislativos. Naturaleza.
Sevicias graves.
Alevosa. Concepto. Elementos.
Veneno. Elementos. Concepto. Clasificacin.
Precio o promesa remuneratoria. G ener alidades. E l e m e n t o s .
Placer. Especial referencia al impulso de perversidad brutal. Antecedentes. Concepto. Impulso de
perversidad brutal.
Codicia. Concepto. A lcance del trmino. Diferencias con el nimo de lucro.
Odio racial o religioso. Especial referencia al genocidio. Elementos.
Genocidio
Homicidio conexo con otro delito. An tecedentes. Elementos.
Homicidio agravado por la funcin, cargo o condicin del sujeto pasivo. Antecedentes. E l
nuevo tipo penal.
Homicidio en estado de emocin violenta. Antecedentes. El anteproyecto de 1916. La tesis de
ramos. Crtica.
Homicidio emocional. E lementos.
Parricidio emocional
Homicidio preterintencional. Concepto. A ntecedentes. Naturaleza. Elementos del delito.
Resultado muerte. Previsibilidad. Atenuante
Instigacin o Ayuda al Suicidio. Nocin. Elementos. Acciones tpicas.
Homicidio Culposo. Sistemas de legislacin de la culpa en el derecho comparado. El homicidio
culposo en el derecho argentino.
Aborto. Concepto. Teora de la anidacin. Elementos comunes a los tipos de aborto. Tipos
delictivos.
Aborto profesional impune. Aborto teraputico, eugensico. Autorizacin judicial para abortar.
Lesiones. Bien Jurdico protegido. Clasificaciones. M odelo del cdigo penal argentino.
Sujetos del delito. Autolesin. Elementos comunes.

Lesiones Leves. Dao en el cuerpo, en la salud. Accin penal.

Lesiones Graves. Debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, etc.
Inutilidad para el trabajo. Deformacin permanente del rostro.
Lesiones Gravsimas.
Lesiones Culposas.
Contagio Venreo. Elementos.
Homicidio o Lesiones en ria. Concepto de ria y agresin. Elementos.
Duelo.
Abuso de armas.
Abandono de personas. Agravante y atenuante. Omisin de auxilio.
Delitos contra el honor. Sistemas. Cdigos penales modernos. Concepto de honor. Cuestionas
suscitadas acerca del sujeto pasivo.
Tipos generales de los delitos contra el honor.
Injuria.
Calumnia.
Tipos de especial regulacin. Calumnia o Injuria equvoca o encubierta. Injurias reciprocas y las
injurias vertidas en juicio.
Retraccin. Concepto y caractersticas.
Falsedad de datos en archivos personales. Suministro de informacin falsa a terceros.
Hbeas Data. Agravante.
Injurias y Calumnias propagadas por medio de la prensa. La doctrina de la CSJN y el art. 32 de
la Constitucin Nacional. Accin penal.
Delitos contra la integridad sexual. Abuso sexual. Los nuevos delitos sexuales en la ley 25.087.
Los abusos sexuales. Elementos del delito.
Abuso sexual. Agravantes. Cuadro ejemplificador.
Abuso sexual gravemente ultrajante. Abuso sexual agravado por el acceso carnal. Elementos del
delito.
Circunstancias de criminalidad. Consumacin. Tentativa. Concurso.
Culpabilidad. La accin penal.
Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual. Elementos comunes de las nuevas
estructuras tpicas. Agravantes.
Delitos relativos a la corrupcin y prostitucin de menores. Corrupcin de menores. Agravantes.
Prostitucin de menores y mayores de edad.
Prostitucin de menores. Sistemas legales sobre la prostitucin. Ley 12.331
Prostitucin de mayores. Rufianera.
Trata de personas. Trata de menores de 18 aos. Trata de mayores de 18 aos.
Difusin de imgenes y espectculos pornogrficos con menores. Organizacin de espectculos
pornogrficos. Distribucin de imgenes pornogrficas
Facilitacin a espectculos pornogrficos o suministro de material porno-grfico a menores de 14
aos.
Exhibiciones obscenas. Constitucionalidad del art. 129 del cdigo penal. Tipo delictivo.
Rapto. Los tipos delictivos. Disposiciones comunes. Avenimiento. Instancia privada. Reglas
sobre participacin criminal.
Delito contra el estado civil. Reforma penal de la ley 24.410/95.
Delitos contra la familia. Matrimonios ilegales. Matrimonio ilegal bilateral, unilateral. Simulacin
de matrimonio. Responsabilidad del oficial pblico. Responsabilidad del representante de un
menor.
Supresin y Suposicin del estado civil. Tipos delictivos. Agravante.
Delitos contra la libertad. Delitos contra la libertad individual. Reduccin a servidumbre o
condicin anloga. Privacin ilegal de la libertad personal. Agravantes.
Secuestro. Agravantes.
Atentados contra la libertad personal cometidos por funcionarios pblicos (ley 14.616).
Sistemtica de la ley 23.097. Motivos y fundamentos de la reforma.
Tortura. Incidencia de la reforma constitucional de 1994.
Cuadro comparativo entre la tortura y el apremio ilegal. Tipos delictivos en la ley 23.097.
Imposicin de tortura. Agravantes. Omisiones funcionales relacionadas con la tortura.
Conduccin fuera de las fronteras de la repblica.
Sustraccin de menores. No presentacin de menores. Induccin a la fuga. Ocultacin de menor.
Agravante.

Amenazas y coacciones. Tipos delictivos.

Violacin de domicilio. Allanamiento ilegal.
Violacin de secretos. Violacin de correspondencia. Agravante.
Violacin del secreto particular.
Acceso ilegtimo a banco de datos personales. Revelacin de datos personales. Agravante.
Delitos contra la libertad de trabajo y asociacin. Compulsin a la huelga o boicot, lock-out.
Concurrencia desleal.
Delitos contra la libertad de asociacin.
Delitos contra la libertad de reunin.
Delitos contra la libertad de prensa.

PARTE ESPECIAL DEL DERECHOPENAL

A) CONCEPTOS GENERALES
I) NOCIONES
La Parte Especial del derecho penal se ocupa, al decir de Mezger, de casi todos los aspectos de
la convivencia humana, hasta los ms ntimos, y los somete a su reglamentacin. En esta comunidad
de vida surge, dice el profesor de Munich, donde quiera que sea, la necesidad de un ordenamiento
firme y, por consiguiente, la de intervenir contra quien perturba o lesiona tal ordenamiento.
El derecho penal, en cuanto funciona como un cuerpo sistemtico y armnico de reglas
normativas dirigidas a lograr o mantener una pacfica convivencia social, solo puede ser enteramente
comprendido a partir de un real conocimiento de las dos partes que, tradicionalmente, han conformado
su estructura legislativa: la PARTE GENERAL y la PARTE ESPECIAL. La primera, en cuanto se ocupa
del estudio del delito y la pena en abstracto (teora del delito, de la pena y del sujeto responsable), y la
segunda, en cuanto se ocupa del estudio del delito y de la pena en concreto, esto es, aplicados al caso
particular.
La Parte General constituye un sector del derecho penal -el primero en orden sistemtico, pero no
histrico- en el que se cobijan, al decir de PUIG PEA, las nociones primarias y fundamentales que
presiden el disciplinamient de toda la ordenacion punitiva; en la Parte Especial, en cambio, quedan
alojadas cada una de las figuras delictivas en particular, con las penas que el legislador seala en las
mismas.
Sin embargo, la existencia de un Cdigo Penal dividido en dos partes esenciales no significa que
ellas funcionen independientemente la una de la otra, con reglas y principios propios no vinculados entre
s. Si bien antiguamente pudo concebirse una Parte Especial sin Parte General, e inclusive al contrario
-como algunos intentos legislativos de los que la historia da buenos ejemplos-, actualmente no sera
posible pensar en la operatividad de un sector enteramente aislado del otro.
La biparticin del derecho penal en una Parte General y en una Parte Especial, ensea NEZ,
no lo divide en dos sectores independientes que existen y se realizan por s mismos sin interferencias.
Por el contrario, ambas partes del derecho penal estn tambin sometidas al canon cientfico de que lo
individual se conoce y realiza mejor mediante la determinacin sistemtica de principios comunes
estructurantes o reguladores de los distintos individuos.
Si bien ambos sectores, del conoclmieto penal se hallan en estrecha relacin entre s, no siempre
han sido objeto de una misma consideracin en el plano cientfico. Frente al hecho histrico de que la
Parte Especial ha precedido en sus orgenes a la Parte General, esto es, que el tratamiento del delito y
de la pena en particular ha sido elaborado con antelacin en muchos siglos al del delito y la pena en
abstracto, con el transcurso del tiempo se produjo una irrupcin de los estudios dedicados
exclusivamente a la Parte General con total descuido del estudio del delito en particular. Esto produjo,
como es de suponer, una verdadera hipertrofia del derecho penal. Grandes obras de la literatura penal,

sin embargo, han revalorizado la importancia de la Parte Especial. De aquellas que vieron la luz a partir
de mediados del siglo XIX, merecen recordarse, entre los italianos, el monumental Programa del curso de
derecho criminal de Francesco Carrara y los tratados de Vincenzo MANCINI y Eugenio FLORIN; entre
los alemanes, los tratados BINDING y VON LISTZ, y el de GARRAUD en Francia.
Tambin pueden mencionarse, en Italia, obras de gran relieve como el Derecho penal de
Giuseppe MAGGIORE y el Manual de derecho penal de Silvio RANIERI, y ms recientemente valiosos
trabajos dedicados al estudio de los delitos en particular de autores (le la talla de NUVOLONE,
ANTOLISEI, SANTORO, PANNAIN, PAGLIARO, PALAZZO, MANTOVANI, etc.
En Espaa, entre otros, cabe destacar los nombres de CUELLO CALN, QUINTANO RIPOLLS,
RODRGUEZ DEVESA, JIMNEZ DE ASA, RIVACOBA Y RIVACOBA, BARBERO SANTOS, POLAINO
NAVARRETE, BAJO FERNNDEZ, MUOZ CONDE, BUSTOS RAMIREZ, etc., por mencinar solo a
algunos de ellos.
En la Argentina tambin se advierte un notable incremento de obras dedicadas al estudio de los
delitos en particular. Adems de las grandes obras de los maestros de siempre, entre los que pueden
contarse a GONZLEZ ROURA, GMEZ, MALAGARRIGA, TERN LOMAS, AFTALION, FONTN
BALESTRA, SOLER, NUEZ, etc., pueden mencionarse autores de la altura intelectual de CREUS,
LEVENE (h.), LAJE ANAYA, URE, LPEZ BOLADO, PEA GUZMN, SPOLANSKY, DONNA, etc., cuyos
trabajos sobre temas de la Parte Especial del Cdigo Penal se han convertido en obligada consulta de los
estudiosos del derecho penal.
Este fenmeno, por as llamarlo de alguna manera, no hace ms que poner de relieve -como ha
expresado Arturo SANTORO- la grandsima importancia de la Parte Especial del derecho penal, ya qu
en est rama del derecho, explica el jurista italiano, se encuentra la voluntad del legislador indicando
cules son las conductas criminalmente punibles. De all que, entonces, si ese derecho penal se encarga
de tutelar derechos e intereses, resultar fundamental conocer el modo como se concreta y organiza.
La importancia de la Parte Especial del derecho penal se advierte en cuanto se verifica, como
subraya Nez, que los principios, de la Parte General solo tienen razn de ser con relacin a un
delito, a una pena o a una medida determinada. Por ejemplo, los principios relativos a la aplicacin
de la ley penal en orden al territorio, al tiempo o a las personas, a la punibilidad, etc., solo pueden
concebirse y aplicarse en su referencia a un delito determinado; ms an, las caractersticas
particulares de cada delito, as como las de cada pena, influyen en la aplicacin de los principios
generales, por ejemplo, las reglas del concurso de personas en un delito y de la prescripcin de la
accin penal sufren en su aplicacin la influencia del carcter instantneo, continuado o permanente
de un delito.
La Parte General del Cdigo Penal carecera de todo sentido sin la existencia de una Parte
Especial. Sin embargo, no necesariamente es as al revs; la historia da buen ejemplo de ello. Un
Cdigo Penal sin Parte General, aunque podra funcionar, no lo hara en verdad con la perfeccin y
eficacia deseables. La Parte Especial no solo es importante, sino que tiene preeminencia sobre la
Parte-General y, especficamente, sobre la dogmtica de la teora del delito, ya que los elementos
esenciales para todo sistema penal son los tipos legales.
II) CONCEPTO Y OBJETO DE LA PARTE ESPECIAL.
Se ha hecho notar precedentemente que la Parte Especial del derecho penal es aquella que
se ocupa de los delitos y de las penas en particular. Constituye un sector del derecho penal
estratificado en un cuerpo legislativo (generalmente es el Libro II del Cdigo Penal), en cuyo marco
se estructuran los tipos legales (homicidio, robo, estafa, violacin, etc.). En la Parte Especial se
describen los hechos que el legislador considera merecedores de pena.
De all que el principio tcnico legislativo de la tipicidad encuentre su na tural aplicacin en la
Parte Especial del Cdigo Penal.
La Parte Especial tiene por objeto fundamental, segn explica ETCHEVERRY, la de
establecer con la mayor exactitud posible cules son los actos prohibidos por la ley bajo amenaza de
pena y qu relaciones existen entre ellos.
Con otras palabras, podra decirse que el objeto o misin de la Parte Especial del Cdigo Penal
consiste en la descripcin de las conductas socialmente daosas a bienes merecedores de proteccin
legal, que en el lxico penal se denominan bienes jurdicos.
III) SISTEMAS Y CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
Precisamente, como afirma QUINTANO Repolles, la sistematizacion de la Parte Especial consiste
primordialmente en clasificar y ordenar las tipologas que encierra.

Ahora bien, que importancia puede tener una clasificacin de los delitos en el marco e un Cdigo
Penal? La respuesta habr de depender, seguramente, de la ideologa prevaleciente en un lugar y tiempo
determinados, ya sea se trate de una concepcin fundada en la persona y en la proteccin de sus
derechos fundamentales tales (derecho penal de la democracia, con absoluto respeto a la mxima nullum
crimen, nulla poena sine lege), o bien orientada a la tutela del Estado por el Estado mismo, fundada en
un absoluto desprecio por las garantas y libertades individuales (derecho penal autoritario, asentado
especialmente en el imperio de la analoga).
Si acogemos el primer criterio, seguramente la clasificacin habr de partir de los delitos contra la
persona (delitos contra la vida y la integridad corporal); en cambio, si lo hacemos por el segundo criterio,
la clasificacin tendr como punto de partida los delitos contra la patria o contra el Estado. Sin embargo,
cabe sealar que existen pases en los que, al tiempo que sus cdigos penales comienzan con los delitos
contra el Estado (por ej., Italia), sus regmenes polticos se asientan en ideas democrticas de absoluto
respeto por el estado de derecho.
La clasificacin de los delitos, que no es un problema cientfico, sino de tcnica legislativa o de
poltica criminal, sirve para facilitar al que lee un cdigo, sea funcionario o simple ciudadano, la
identificacin del carcter criminoso de un hecho y a encontrar la norma a l referente y la determinacin,
encada caso, de su tratamiento penal.
Filangieri a quien se atribuye la primera sistematizacin completa de una clasificacion de delitos, deca
que la divisin de los delitos sirve para mostrar la posibilidad de un Cdigo Penal en que cada delito
tenga su pena proporcionada y sealada por la ley.
En Definitiva la clasificacin de los delitos tiene la importancia de constituir un soporte garantista
para la libertad de los ciudadanos, permitiendoles conocer de antemano qu conductas estn prohibidas
y castigadas con pena y cules estn permitidas por el Estado. De esta manera, la clasificacin delictiva
se convierte en un real y efectivo complemento del principio constitucional de legalidad.
La tarea de ordenacin de la Parte Especial a travs de la clasificacin de distintas infracciones
punibles ha sido, en verdad, el producto de una larga evolucin.
El derecho antiguo no conoci criterio clasificatorio alguno. Solo se limit a enumerar en un
catlogo los distintos delitos. La legislacion romana primitiva tampoco se ocupo de este problema. En el
derecho intermedio se habl de crimina publica y delicta privata, o sea, de delitos pblicos perseguibles
de oficio y delitos privados perseguibles a instancia de parte. Este es un criterio, segn NEZ, que tiene
en cuenta, para la clasificacin, la accin emergente del delito.
Tomando en consideracin la pena, criterio cuyo origen al parecer comiencia en tiempos de la
edad media, pasando siglos despus al codigo frances de 1810, al napolitano de 1819 y al sardo de
1859, las infracciones punibles se clasifican en crmenes, delitos y contravenciones.Este criterio, segn
sostienen algunos autores, puede ser utilizado tanto, en el derecho penal comn como en el derecho
penal especial y tiene fundamentalmente en cuenta la valoracin de la gravedad de las figuras delictivas.
En los crmenes, se trata de ataques a bienes jurdicos particularmente importantes (ej. homicidio,
asesinato, robo, etc.); en lo delitos, el ataque ira contra bienes jurdicos de menor importancia (casi la
mayora de los hechos punibles del codigo Penal, por ej., homicidio culposo, lesiones, hurto, etc.); en las
contravenciones, finalmente, se tienen en cuenta, o bien los leves riesgos para bienes jurdicos importantes, o constituyen un aseguramiento para la administracin frente
Al ciudadano desobediente. Este modelo clasificatorio persigue el propsito de excluir del mbito
del derecho penal las infracciones mas leves.
Otros criterios toman en cuenta, o bien el elemento subjetivo, Segn el cual los delitos pueden
ser dolosos, preterintencionales o culposos, o bien el impulso criminal, en el que las infracciones se
clasifican en delitos de sangre, delitos de carne o delitos cometidos por venganza, odio o avidez.
Histricamente, tambin se elabor una clasificacin de las infracciones conforme a su ordenacin
alfabtica. Son ejemplos de esta modalidad el Libro V de la Prctica criminalis de Julio Claro (1560) y el
Trait de la justice criminelle de Jousse (1771).
En el mbito legislativo, en cambio, el criterio de mayor predi camento a sido el del bien jurdico
protegido por las distintas figuras delictivas.
La base para la estructura de la Parte Especial est formada, como sabemos, por el bien jurdico
protegido (objeto de proteccin, objeto de ataque). Representa este la causa permanente de clasificacin
de los distintos hechos punibles. La determinacin del bien jurdico tutelado, ensea SOLER, es la mejor
gua para la correcta interpretacin de la ley.
La importancia del bien jurdico en la Parte Especial como cri terio clasificador de los delitos se
pone de relieve en cuanto se advierte que no solo especifica las garantas del ciudadano con relacin a
cada delito, sino que adems fija el mbito del injusto y, al mismo tiempo, permite una ordenacin en
grupos de los diferentes delitos sealando, con respecto a tales grupos, la graduacin jerrquica
existente.

El criterio que estamos desarrollando tiene en cuenta, fundamentalmente la tradicional divisin en

delitos contra las personas y delitos contra la colectividad, segn se trate de bienes juridicos del individuo
o de intereses pblicos.
Entre los primeros (delitos contra las personas), tambin se pueden distinguir otros grupos de
delitos, ya sea referidos a la tutela de valores materia les de los particulares (propiedad, patrimonio), o
bien de valores personales (vida, honor, libertad), sin dejar de considerar que exis ten delitos en los que
se combinan ataques a diversos bienes jur dicos (ej., robo con violencia, secuestro extorsivo, etc.). Entre
los segundos (delitos contra la colectividad), tambin se suele distin guir los delitos contra el Estado de los
delitos contra especiales intereses e instituciones pblicas (ej., delitos contra la adminis tracin de
justicia).
A nosotros nos ha parecido de singular inters, no solo cientfico sino tambin didctico, la
sistematizacin de los delitos elaborada por el profesor BUSTOS Ramirez en su Manual de derecho
penal y, posteriormente, en su obra control social y sistema penal, razn por la cual la reproducimos
enteramente aqu para conocimiento del lector.
Para el profesor chileno, la ordenacin de los delitos debe ser formulada no a partir de la
perspectiva del sistema liberal democrtico que impero durante el siglo XIX sino con relacion a un
sistema social democrtico en el que el Estado intervenga para atender las necesidades de todos y cada
uno de los ciudadanos. Ms an, por la aparcion, desde no hace mucho tiempo, de los llamados bienes
jurdicos colectivos, cuya irrupcin impone una sistematizacin moderna de los bienes juridicos.
Desde esta perspectiva, propone una distincin de los bienes jurdicos del modo como se grafica
en el cuadro siguiente.
BIENES JURDICOS

Referidos al funcionamiento
condiciones
del sistema

Bienes jurdicos
supra individuales
(fe pblica, salud pblica)

Referidos a las bases y

de subsistencia del sistema

Bienes jurdicos individuales

(vida, salud, libertad)

* Bienes jurdicos institucionales

(administracin de justicia, garantas constitucionales, fe pblica)
* Bienes jurdicos colectivos(libre
competencia, medio ambiente)
* Bienes jurdicos de control (seguridad
exterior o interior del Estado)
1. Los bienes jurdicos que estn referidos a las bases y condiciones de subsistencia del sistema
son aquellos que estan constituidos por la persona y su dignidad. Son los bienes tradicio nales
denominados bienes jurdicos individuales. Como se relacionan directamente con el individuo, estos
bienes tienen un carcter microsocial. Sin ellos no sera posible la existencia de ningn sistema social. En
este grupo estn incluidos los delitos contra la vida, la salud individual, la libertad, el honor, etctera.
2. Los bienes jurdicos que estn referidos al funcionamiento del sistema son aquellos que se
encuentran relacionados con los prodesos o funciones que el sistema debe cumplir para asegurar,
precisamente, sus bases y condiciones. Constituyen relaciones de tipo macrosocial, esto es, entre una
persona y las demas. Sin ellos el sistema puede existir, pero no funciona o lo hace defectosamente.

Dentro de este grupo se distinguen, a su vez, tres categoras o niveles de funcionamiento del bien
juridico, que son: a)los bienes juridicos institucionales, es decir, aquellos referidos a determinadas
instituciones basicas para el funcionamiento del sistema, poe medio de los cuales se establecen vias o
procedimientos para obtener el aseguramiento de los bienes juridicos personales, por ejemplo., los
delitos contra la administracin publica o de justicia, contra la fe publica, contra las garantias
constitucionales, etc. ;b) los bienes juridicos colectivos , que son aquellos que estan presentes en
forma constante en el que hacer cotidiano de los individuos y sus grupos. Se refieren estos bienes a la
satisfaccin de necesidades de carcter social y economicas, por ejemplo., los delitos contra la libre
competencia, contra el medio ambiente, contra la politica de ingresos y egresos del estado, etc., y c) los
bienes juridicos de control, que son aquellos referidos a la organizacin del aparato estatal, para que
este pueda cumplir sus funciones propias. En este nivel estarian incluidos, por ejemplo., los delitos contra
la seguridad interior y exterior del estado (traicion a la nacion, conspiracin para la traicion, actos hostiles
contra el gobierno, etc.) .
IV) LA LLAMADA "PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL
La pretension de construir una teora general de la Parte Especial del Derecho penal, como una
suerte de parte intermedia entre las dos en que ha sido tradicionalmente dividida la materia, proviene de
los juristas alemanes Edmund MEZGER y Erik WOLF, quienes han sido los precursores de esta idea
desarrollada a partir de la moderna doctrina del tipo delictivo.
La idea consiste en integrar el plan expositivo de la materia mediante la introduccion de una parte
interpuesta entre las dos que, Historicamente se han tenido como suficientes como para abarcar todos
los temas de estudio del derecho penal. Sus autores han considerado insuficiente la actual
sistematizacin de la materia en dos zonas: general y especial, y han sostenido que, mediante la inser cin de una teora general de la Parte Especial pasaran al dominio de la Parte Especial del Cdigo Penal
todos los elementos elaborados por la teora del delito y que hoy se estudian en la Parte General. De esta
manera se producira una repeticin de los elementos del delito -ej., tipicidad, antijuridicidad, etc.-, en el
estudio de las figuras en particular.
La teora ha recibido apoyo fuera de Alemania. En Italia, por ejemplo, la acogieron PISAPIA,
GREGORI Y GRISPIGNI y en Espaa, ANTN ONECA y JUAN DEL ROSAL. En la argentina, segn
TERN LOMAS, parecera aceptar este criterio Fontn BALESTRA, cuando afirma que la clasificacin de
lasfiguras delictivas y la sistematizacin de sus elementos constitutivos- aspectos de los que debe
ocuparseuna introduccin a la parte especial- constituyen una teoria general de los tipos penales
reduccin a de la parte especial del derecho penal constitucional.
En definitiva la teora no tuvo aceptacin en el mbito de la doctrina universal.
V) DERECHO PENAL COMN Y DERECHO PENAL ESPECIAL.
Todos los preceptos penales tienen un lugar comn de ubicacin: el codigo penal. Sin embargo,
por razones de carcter sistematico, e inclusuve de interes practico, no todas las figuras encuentran
ubicacin en la parte dogmatica del codigo. Este ambito situacional de las prescripciones penales
determina la clasificacion del derecho penal en derecho penal comun y derecho penal especial.
El derecho penal comn es aquel que esta constituido por los denominados delitos clasicos o
tradicionales (homicidio, robo, hurto, violacion, etc.). comprender la llamada criminalidad convencional, de
construccin tipica simple y con ubicacin el la parte dogmatica del cdigo penal,generalmente en el libro
II (parte especial), aunque algunas veces el legislador ha tipificado delitos tambien en la parte general
(libro I), popr ejemplo el delito de prohibicin de informar previsto en el art. 5 del cdigo penal.
El derecho penal especial es aquel que se halla constituido por todos aquellos delitos que se
encuentran tipificados en leyes especiales (por ej., contrabando, estupefacientes, defensa de la competencia, etc.). Son, por lo general, de estructuracin tpica compleja y requieren para su comprensin
frecuentemente de conocimientos especficos sobre la materia legislada (pinsese, por ej., en los deli tos previstos en el rgimen penal tributario o en la legislacin sobre control de cambios, libre
competencia, etc.).
Para explicar mejor an la distincin entre derecho penal comn y especial, puede servir la
siguiente frmula: el derecho penal comn prohbe conductas porque son por s mismas injusto (mala
in se), mientras que el derecho penal especial prohbe conductas cuyo injusto proviene, por lo general,
de la prohibicin legal (mala quia prohibita).
B) EL CDIGO PENAL ARGENTINO

I) SISTEMATIZACIN DE LA PARTE ESPECIAL

El Cdigo Penal argentino, apartndose de la lnea tradicional (le los cdigos europeos, ha
sistematizado su cuerpo normativo en atencin al orden jerrquico de los bienes jurdicos tutelados. La
regla casi general, en aquellos, consiste en comenzar la sistemati zacin del Libro II haciendo referencia
a la tutela de los bienes jurdicos pblicos o comunitarios (colectivos), para concluir, frecuen temente,
con los ataques a los bienes jurdicos particulares.
Pueden citarse como ejemplos de este ltimo modelo de cdigos, el espaol de 1944, el cual, al
tiempo de atender a una clasificacin de las infracciones por su gravedad (delitos -Libro II- y faltas
-Libro III-), comienza el Ttulo 1 del Libro II con los delitos contra la seguridad exterior del Estado, y solo
recin a partir del Ttulo VIII -Delitos contra las personas-, se ocupa del tratamiento de los bienes
jurdicos particulares. El Cdigo Penal francs de 1810 comienza con el Libro III, Ttulo I, con los
crmenes contra la cosa pblica para terminar en el Ttulo II con los delitos contra los particulares. Cabe
sealar que este Cdigo se compone de cuatro Libros: el primero se ocupa de las penas en materia
criminal y correccional y sus efectos; el segundo hace referencia a las personas que son punibles o
responsables por crmenes y delitos; el tercero trata sobre los crmenes y delitos y sus penas, y el
cuarto, sobre las contravenciones de polica y sus penas". El Cdigo Penal italiano de 1930,
actualmente en vigencia tambin con reformas parciales, cuyo tratamiento del Libro II-De los delitos en
particular- comienza en el Ttulo I con los delitos contra la personalidad del Estado, con cluyendo en el
Ttulo XII con los delitos contra la persona (cuyo contenido comprende los delitos contra la vida y la
incolumidad individual, los delitos contra el Honor y los delitos contra la liber tad individual). La Parte
Especial termina en el Ttulo XIII con los cielitos contra el patrimonio.
Como excepcin a la regla de dar comienzo a la sistematiza cin de la Parte Especial con los
delitos que atacan bienes jurdicos de tipo colectivo, pueden mencionarse, entre los europeos, al nuevo
Cdigo Penal de Portugal de 1982, que inicia el Ttulo 1 del Libro II con los delitos contra las personas y
termina el Ttulo V con los delitos contra el Estado al nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, cuyo Ttulo
I del Libro II lleva la rbrica "Del homicidio y sus formas", y al Cdigo Penal francs de 1994, cuyo Libro
II se intitula "De los crmenes y delitos contra las personas", Ttulo I, "De los crmenes y delitos contra la
humanidad", Ttulo II, "De los atentados contra la persona humana".
En Amrica Latina, la regla de otorgar prioridad a los bienes jurdicos colectivos se mantiene,
entre otros, en los cdigos de Chile, de 1989 (Ttulo I, "Crmenes y simples delitos contra la seguridad
exterior y soberana del Estado"); Uruguay, de 1933 (Libro II, Ttulo I, "De los delitos contra la soberana
del Estado, contra los Estados extranjeros, sus jefes o representantes"); Cuba, de 1987 (Libro II, Ttulo
I, "Delitos contra la seguridad del Estado"); Colombia, de 1980 (Libro II, Ttulo I, "Delitos contra la
existencia y seguridad del Estado"), etctera. La excepcin est dada por los cdi gos de Panam de
1982, Brasil de 1940, la Argentina de 1921, Per de 1991, Honduras de 1997, Paraguay de 1997, etc.,
que comienzan el tratamiento de las infracciones en particular con los delitos con tra las personas,
otorgando primer rango a la vida y a la integridad corporal.
Como puede apreciarse, el Cdigo Penal argentino ha mantenido fidelidad a la regla que
prioriza los delitos que lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos de tipo individual. Es, por otra par te,
una constante casi general en todos sus precedentes legislativos (con excepcin del proyecto de
Cdigo Penal de 1881) y en los proyectos de reformas posteriores a su sancin.
La Parte Especial del Cdigo Penal, ubicada en el Libro II DE LOS DELITOS, se compone de
doce Ttulos, subdivididos, a su vez, en Captulos. Su sistema expositivo es el siguiente:
Titulo I, "Delitos contra las personas", compuesto de seis Captulos: 1) delitos contra la vida; 2)
lesiones; 3) homicidio o lesiones en ria; 4) duelo; 5) abuso de armas, y 6) abandono de personas.
Titulo II, "Delitos contra el honor".
Titulo III Delitos contra la integridad sexual", compuesto de cinco Captulos (segn ley 25.087).
Titulo IV "Delitos contra el estado civil", compuesto de dos Captulos: 1) matrimonios ilegales, y
2) supresin y suposicin del estado civil y de la identidad (segn ley 24.410).
Titulo V, Delitos contra la libertad", compuesto de seis Cap tulos: 1) delitos contra la libertad
individual; 2) violacin de domicilio; 3) violacin de secretos; 4) delitos contra la libertad de tra bajo y
asociacin; 5) delitos contra la libertad de reunin, y 6) delitos contra la libertad de prensa.
Titulo VI Delitos contra la propiedad", compuesto de nueve Captulos: 1) hurto; 2) robo; 3)
extorsin; 4) estafas y otras defraudaciones; 4 bis) usura; 5) quebrados y otros deudores punibles; 6)
usurpacin 7) daos, y 8) disposiciones generales.
Titulo VII, Delitos contra la seguridad pblica", compuesto de cuatro Captulos: 1) incendio y
otros estragos; 2) delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicacin; 3) pirate ra;
4) delitos contra la salud pblica.

Titulo VIII, Delitos contra el orden pblico", compuesto de cinco Captulos: 1) instigacin a
cometer delitos; 2) asociacin ilcita; 3) intimidacin pblica; 4) apologa del crimen, y 5) otros atenta dos contra el orden pblico.
Titulo IX Delitos contra la seguridad de la Nacin", compuesto de dos Captulos: 1) traicin, y 2)
delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nacin.
Titulo X, "Delitos contra los poderes pblicos .y el orden constitucional", compuesto de tres
Captulos: 1) atentados al orden constitucional y a la vida democrtica; 2) sedicin, y 3) disposiciones
comunes a los captulos precedentes.
Titulo XI, Delitos contra la administracin pblica", compuesto de catorce Captulos y uno
adicional: 1) atentado y resistencia contra la autoridad; 2) falsa denuncia (segn ley 24.198); 3) usurpacin de autoridad, ttulos y honores; 4) abuso de autoridad y violacin de los deberes de los
funcionarios pblicos; 5) violacin de sellos y documentos; 6) cohecho; 7) malversacin de caudales
pblicos; 8) negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pbli cas; 9) exacciones ilegales;
9 bis) enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados; 10) prevaricato; 11) denegacin y retardo de
justicia; 12) falso testimonio; 13) encubrimiento, y 14) evasin y quebrantamiento de pena (segn ley
25.188).
Titulo XII, Delitos contra la fe pblica", compuesto de seis Captulos: 1) falsificacin de moneda,
billetes de banco, ttulos al portador y documentos de crdito; 2) falsificacin de sellos, tim bres y
marcas; 3) falsificacin de documentos en general; 4) disposiciones comunes a los captulos
precedentes; 5) de los fraudes al comercio y a la industria, y 6) del pago de cheques sin provisin de
fondos.
Finalmente tres artculos (303 a 305) componen las disposiciones complementarias.
C) PROYECTOS Y LEYES REFORMADORES DEL CDIGO PENAL
ANTERIORES Y POSTERIORES A SU SANCIN
I) LEGISLACION ANTERIOR A 1921
Durante la primera etapa constitucional, poco despus de la promulgacin de la Constitucin
Nacional de 1853, tiene comienzo en nuestro pas el movimiento codificador en cumplimiento de lo
dispuesto en el inc.11 del art 67, Constitucin Nacional. De las leyes que fueron sancionadas en ese
periodo, dos son las que mayor importancia revisten en materia penal: la ley 27 del 16 de octubre de
1862 y la ley 49 del 14 de septiembre de 1863.
1) Ley 27: estableci la naturaleza y funciones generales del poder judicial de la Nacin;
particularmente regulo la Competencia de la Justicia Federal.
2) Ley 49: legisl sobre los crmenes cuyo juzgamiento era de competencia de los tribunales
nacionales, fijando su penalidad. Esta ley, que rigi hasta la sancin del actual Cd. penal,
contempl las siguientes figuras delictivas: traicin, infracciones que comprometen la paz y la
dignidad de la Nacin, piratera, rebelin, sedicin, desacato, resistencia a la autoridad, falsedades,
cohecho, etc. Su sistema de penas previ la de muerte, prisin, traba jos forzados, trabajos pblicos,
servicio militar en las fronteras, destierro, multa, extraamiento, inhabilitacin, suspensin y pr dida
del cargo para los empleados pblicos. Segn ZAFFARONI, esta ley constituye la primera
codificacin penal argentina.
3) Proyecto Tejedor: fue redactado por el Dr. Carlos Tejedor por encargo del Poder Ejecutivo
en 1863. La Parte General fue presentada el 30 de diciembre de 1865 y la Parte Especial el 31 de
enero de 1868. Las fuentes extranjeras del proyecto fueron el Cdigo bvaro de 1813, el Cdigo de
Louissiana (EE. UU.) y el Cdigo Penal espaol de 1848 con su reforma de 1850.
El proyecto Tejedor fue, al decir de CHICHIZOLA, el primer proyecto argentino de Cdigo
Penal, cuya influencia fue de gran importancia en la legislacin posterior, tanto por haber servido de
base al Cdigo de 1886 como por haber, regido en casi todas las pro vincias argentinas, entre ellas
Corrientes.
4) Proyecto de 1881: el 16 de octubre de 1868, el Congreso autorizo a una comisin de tres
abogados para que examinara el proyecto Tejedor, la que luego de varias designaciones y
reemplazos qued integrada por los Dres. Sixto Villegas, Andrs Ugarriza y Juan Agustn Garca. La
comisin present su informe doce aos despus, el 3 de enero de 1881, acompaando un nuevo
proyecto de Cdigo Penal.
El nuevo proyecto no fue bien acogido por la crtica, no obs tante lo cual lleg a ser adoptado
como Cdigo por la provincia de Crdoba.
El antecedente inmediato de esta nueva iniciativa fue el Cdigo Penal espaol de 1870 y entre
sus ms importantes reformas pueden citarse el abandono del criterio tripartito de crmenes, delitos y
contravenciones y del sistema de penas fijas. Legisl el proyecto sobre derecho penal internacional,

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aunque no sobre delitos de competencia federal. En su rgimen de penas mantuvo la de muerte para
delitos graves.
5) Proyecto de 1886: Esta nueva propuesta naci tambin como consecuencia de someter a
un nuevo estudio, esta vez en el seno de la Cmara de Diputados, el proyecto Tejedor, el cual haba
sido ya examinado por el proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca. Esto sucedi en 1885. El 7 de
diciembre de 1886 fue promulgado, tanto que, al cabo de un corto tiempo, comenzaron las tratativas
de reformas.
Entre las principales modificaciones al proyecto Tejedor pueden citarse: el abandono de la
distincin entre crmenes y delitos; de las penas de retractacin y confinamiento y del sistema de pe nas fijas. Fueron suprimidas las contravenciones y se determin el tiempo de la prisin preventiva
como cmputo de la pena.
6) Proyecto de 1891: fue el cuerpo de leyes ms importante entre los antecedentes del actual
Cdigo Penal. Se gest en una comisin integrada por los Dres. Norberto Piero, Rodolfo Rivarola y
Jos Nicols Matienzo, constituida el 7 de junio de 1890.El proyecto terminado fue presentado al
Congreso al ao siguiente.
En verdad, este proyecto fue el primer intento serio, completo y ordenado de codificacin
penal, lo que motiv los elogios de la ms calificada doctrina nacional y extranjera.
El proyecto constituye un cuerpo legislativo inspirado en las mejores fuentes de la poca,
entre las que pueden mencionarse el Cdigo Penal italiano de 1889, el hngaro de 1878, el belga de
1867
y el holands de 1881. La importancia de este proyecto radica en que fue la base de los proyectos de
1906 y 1916 y la fuente principal del Cdigo Penal de 1921.
Estuvo compuesto de tres Libros: el primero, de disposiciones generales; el segundo, de la
Parte Especial, casi idntica a la del Cdigo Penal vigente, y el tercero, dedicado a las faltas.
7) Proyecto Lisandro Segovia: fue la obra del jurista correntino Lisandro Segovia, que lo
public, sin ningn encargo oficial, en 1895, como una alternativa crtica al proyecto de 1891.
Constaba de 378 artculos distribuidos en dos partes: una general y otra especial. Fue un proyecto
sin ninguna importancia para la labor doctrinaria y legislativa posterior.
8) Ley de reformas 903: La ley 4189 de reformas al Cdigo Penal fue promulgada el 22 de agosto
de 1903, como contrapartida al intento del Poder Ejecutivo, en 1895, de lograr la sancin del proyecto de
1891.
La ley estuvo compuesta, en definitiva, por disposiciones del Cdigo de 1886 y del proyecto
de 1891, pese a los diferentes sistemas en que se basaron estos cuerpos legislativos. La ley fue
objeto de severas crticas por parte de la doctrina, jueces y legisladores de la poca.
9) Proyectos de 1906 v 1916. El Cdigo Penal de 1921: como consecuencia de la psima
acogida entre los juristas de la ley 4189, el Poder Ejecutivo design una comisin para que se
encargara de
la revisin del Cdigo Penal, la que qued integrada por seis miembros: cinco juristas, Francisco
Beazley, Rodolfo Rivarola, Diego Saavedra, Cornelio Moyano Gacita y Norberto Piero, y el mdico
Jos Mara Ramos Meja.
El 10 de marzo de 1906, la comisin present el nuevo proyecto de Cdigo Penal, que fue
remitido al Congreso ese mismo ao. Sin embargo, nunca fue tratado.
El proyecto estaba compuesto de 326 artculos y dividido en tres partes: un Libro primero, de
disposiciones generales; un Libro segundo, muy similar al del actual Cdigo Penal, y un Libro tercero
dedicado a las faltas. Su orientacin fue la del proyecto de 1891 y sus precedentes legislativos
extranjeros ms inmediatos fueron el Cdigo Penal holands y el Cdigo Penal italiano de 1889.
No obstante la buena recepcin que tuvo el proyecto en el mbito cientfico, no fue tratado por
el Congreso, hasta que recin en 1916 el diputado Rodolfo Moreno (h.) lo volvi a presentar para su
tratamiento ante la Cmara de Diputados, con algunas modificaciones por l mismo introducidas.
Entre estas reformas pueden mencionarse la supresin del Libro III sobre faltas y de la pena de
muerte; modificaciones en la penalidad de ciertos delitos (homicidio. disparo de arma, agresin con
toda arma, alteracin del estado civil y de los delitos contra la honestidad); derogacin de las leyes
relativas a la trata de blancas, seguridad social y cheques dolosos, etctera.
Luego de algunas discusiones en el seno de la Comisin Especial de Legislacin Penal y
Carcelaria de la Cmara de Diputados, de encuestas y estudios efectuados sobre el proyecto, fue
sancionado el 22 de agosto de 1917. Al pasar en revisin al Senado, el proyecto-conocido como proyecto
de 1917-permaneci all hasta 1919, ao en que se expidi la Comisin de Cdigos, para ser aprobado
en general al ao siguiente. Nuevas modificaciones postergaron su sancin, entre idas y venidas de
ambas Cmaras, hasta quedar convertido en ley el 29 de octubre de 1921. El nuevo Cdigo Penal,
sancionado bajo nmero de ley 11.179, entr a regir el 30 de abril de 1922.

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II) LEGISLACIN POSTERIOR A 1921

De toda la profusa legislacin dictada con posterioridad a la sancin del Cdigo Penal,
comprensiva de la ms variada materia y que puede consultarse fcilmente en cualquier edicin del
mismo, solo resulta de inters destacar aquellos cuerpos legislativos que fueron, ms que nada,
tentativas de reformas. Entre ellos, pueden mencionarse:
1) Proyecto de 1937: fue preparado por los Dres. Jorge E. Coll y Eusebio Gmez y
presentado para su consideracin al Congreso el 25 de agosto de 1937. En realidad, ms que una
propuesta de reformas, se trat de un verdadero proyecto de nuevo Cdigo Penal. Doctrinariamente
fue un proyecto de orientacin positivista. No tuvo sancin legislativa.
2) Proyecto de 1941: fue redactado por el Dr. Jos Peco y presentado al congreso para su
tratamiento el 25 de septiembre de 1941. Al igual que el proyecto del 37, su filiacin fue positivista.
No tuvo sancin legislativa.
3) Proyecto de 1951: este proyecto fue realizado bajo la direccin del Dr. Isidoro de Benedetti
en el Instituto de Derecho Penal de la Direccin General de Institutos, que en aquel ao era una
dependencia del Ministerio de Justicia. Se remiti al Congreso el 1 de agosto de 1951, pero no logr
su tratamiento. El proyecto, de cierta inspiracin positivista, aunque en menor medida que los
anteriores, tuvo su antecedente ms inmediato en el Cdigo Penal italiano de 1930. Su contenido no
tuvo eco favorable en el mbito de la doctrina.
4)Proyecto de 1953: en 1952, el Poder Ejecutivo encomend la elaboracin de un proyecto de
Cdigo Penal a los profesores Francisco Laplaza y Ricardo Levene (h.), a los que se agreg posteriormente el profesor Horacio Maldonado en reemplazo del primero de los nombrados. A mediados de
1953, la labor concluy pero el proyecto no fue remitido al Congreso.
Este proyecto, entre otras cosas, legisl sobre individualizacin de la pena, contemplando el
perdn judicial, la exencin y la libre atenuacin de la pena y la reduccin de la sentencia durante su
cumplimiento.
5)Proyecto de 1960: fue obra del profesor Sebastin Soler. El proyecto se elabor por un
convenio celebrado entre Soler y el Ministerio de Educacin y Justicia de la Nacin en octubre de 1958.
En este ao y a propuesta del redactor, se sumaron a la tarea los Dres. Eduardo H. Marquardt y Luis C.
Cabral.
El proyecto fue enviado al Congreso el 10 de noviembre de 1960, cuya Comisin de Legislacin
Penal de la Cmara de Diputados lo someti a una encuesta pblica para conocer la opinin de los
ms calificados profesores, magistrados y publicistas del pas.
Este proyecto tuvo numerosos y prestigiosos detractores, entre los que puede citarse a quien
fuera un recordado profesor de derecho penal en la Facultad de Derecho del Nordeste y eminente
jurista espaol, Don Francisco Blasco Fernndez de Moreda, y tambin a Enrique Aftalin, Carlos
Fontn Balestra, Lus Jimnez de Asa, Isidoro De Benedetti, Francisco Laplaza, Ricardo C. Nez,
etctera. Su tratamiento en el Congreso qued interrumpido en 1962 por disolucin de las Cmaras
Legislativas.
6) Proyecto de 1963: el 20 de diciembre de 1962, el Poder Ejecutivo Nacional design una
comisin para proyectar algunas reformas al Cdigo Penal, la que fue integrada por los Dres. Jos F.
Argibay Molina, Angel A. Gonzlez Milln, Gerardo Pea Guzmn, Alejandro R. Caride y Mario A.
Oderigo. El proyecto, presentado a comienzos de 1963, se convirti en el decreto ley 4778 del 12 de
junio de 1963, por el cual fueron introducidas reformas parciales al Cdigo Penal, especialmente en las
disposiciones sobre reparacin de perjuicios, agravacin de penas, concurso de delitos, extincin de
las acciones y algunos delitos de la Parte Especial. En 1963 estas disposiciones fueron derogadas por
la ley 16.648.
7) Leyes reformadoras del Cdigo Penal: entre las de mayor importancia merecen destacarse:
Ley 16.648 sancionada a instancia de Ricardo Nez, entr en vigencia el 27/11/64,
mantenindose hasta la actualidad. Esta ley derog, entre otras disposiciones, los decretos leyes
788/63 y 4778/63 e incorpor al Cdigo Penal los ,arts. 213. bis (otros atentados contra el orden
pblico), 268 y 268(1) (enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados); sustituy y modific
numerosas disposiciones, manteniendo aun vigencia los arts. 73, inc. 3 (acciones privadas: violacin
de secretos, salvo los arts. 154 y 157), 229 (sedicin), 230 (motn), 256 (cohecho pasivo), 258 (cohecho
activo), 259 (admisin de ddivas), 261, 2 prr. (peculado de servicios), 265 (negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas), 266 (exacciones ilegales), 267 (agravantes) y 302
(del pago con cheques sin provisin de fondos).
Ley 17.567 sancionada el 6/12/67 y puesta en vigencia el 1/4/68. La ley fue obra de los
profesores Sebastin Soler, Carlos Fontn Balestra y Eduardo Aguirre Obarrio e introdujo modificaciones a la casi totalidad del Cdigo Penal. La reforma alcanz a disposiciones originales, sustituyendo

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tipos y denominaciones e incorpor nuevas figuras de delito. Fue derogada (aunque no en su totalidad)
por la ley 20.509.
Ley 20.509; sancionada el 27/5/73, que hizo perder eficacia a todas las leyes que no fueron
emanadas del Congreso Nacional, lo que produjo, como consecuencia, la puesta en vigor del Cdigo
Penal de 1921. Sin embargo, algunas disposiciones de la legislacin de facto fueron dejadas intactas,
entre ellas, los arts. 173, incs. 7 y 11, 179, 2 prr. 190, 194 y 198, todos introducidos por la ley 17.567
y el art. 175 bis (usura) incorporado por la ley 18.934 (art. 4, ley 20.509).
Ley 20.642, sancionada el 25/1/74 y puesta en vigencia el 7/2/74. Esta legislacin no solo
modific algunas disposiciones del Cdigo, sino que introdujo nuevas tipologas que hasta hoy
mantienen vigor (por ej., homicidio cometido con el concurso premeditado de dos o ms personas;
amenazas y coacciones, y los delitos previstos en el art. 189 bis).
Ley 21.338, sancionada y promulgada el 25/6/76 y puesta en vigencia el 16/7/63. Su normativa
constituy una amplia modificacin al Cdigo Penal, lo que se llev a cabo a travs de la restauracin
de las leyes 17.567, 18.953 (que introdujo, entre otras cosas, la pena de muerte) y 20.840 (Seguridad
Nacional: penalidad para las actividades subversivas) y la creacin de nuevas figuras delictivas y un
aumento significativo de las escalas penales.
Ley 23.077, denominada de "Defensa de la democracia", fue sanciona el 9/8/84 y puesta en
vigor el 4 de septiembre del mismo ao. Su texto deroga numerosas disposiciones de las leyes de
facto vigentes hasta entonces, entre ellas la ley 21.338 y recobra vigen cia, en casi su totalidad, el
Cdigo de 1921. Entre las caractersticas de mayor relieve de esta legislacin, cabe destacar las
siguientes: la sustitucin de la denominacin "Rebelin" (Captulo I, Ttulo X, Libro II) por la de
"Atentado al orden constitucional y a la vida democrtica"; modificacin del texto del art. 226;
incorporacin de los arts. 226 bis, 227 bis y 227 ter; agregado del prr. 3 del art. 67 (suspensin del
curso de la prescripcin penal para los delitos de los arts. 226 y 227 bis); incorporacin de una nueva
modalidad de asociacin delictiva en el art. 210 bis; sustitucin del texto del art. 219 (actos materiales
hostiles), etctera.
Entre 1993 y 1999, el Cdigo Penal sufri numerosas refor mas parciales, pudiendo citarse o
de mayor relevancia l a s s i g u i e n t e s : l e y 2 4 . 2 7 0 (BO, 26/11/93), que introdujo el inc. 3 al art. 72,
Cdigo Penal, tipificando el delito de impedimento obstruccin del contacto de menores de edad
con sus padres no convivientes; ley 24.198 (BO, 3/6/93), que derogo el art 244 (desacato) y sustituy
la rbrica del capitulo II, titulo XI, libro II; ley 24.410 (BO,2/1/95), derog el inc. 2 del art. 81
(infanticidio), modific las penas del art. 106, elimin el segundo prrafo del art. 107, sustituy la
rbrica del Captulo II, Ttulo IV, Libro II por el de "Supre sin y suposicin del estado civil y de la
identidad", reform el delito del art. 138 y sustituy el art. 139, incorpor el delito del art. 139 bis,
sustituy las penas del art. 146, el tercer prrafo del art. 292, el segundo prrafo del art. 293 y el art.
297; ley 24.441 (BO, 16/1/95), que introdujo normas sobre el fideicomiso, leasing y letras hipote carias, incorporando tres nuevos delitos contra la propiedad en los incs. 12, 13 y 14 del art. 173, Cd.
Penal; ley 24.453 (BO, 7/ 3/95), que elimin el delito de adulterio (art. 118, Cd. Penal), derogando
asimismo el art. 74 del Cdigo Penal y la rbrica "Adulterio" del Ttulo III, Libro II; ley 25.086 (BO,
14/5/99), que modific la Ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429, el art. 189 bis, Cd. Penal e
incorpor el art. 189 ter; ley 25.087 (BO, 14/5/99), que modific en su totalidad el Ttulo III del Cdigo
Penal, introduciendo como nueva rbrica del mismo la de "Delitos contra la integridad sexual", as
como el art. 72, Cd. Penal; ley 25.189 (BO, 28/10/99), de modificacin de los arts. 84, 94, 189, 196 y
203, Cdigo Penal, que increment el monto de las penas y los tiempos de inhabilitacin especial
para determinados delitos culposos; ley 25.188 (BO, 1/11/99), que intro dujo modificaciones en los
arts. 23, 29, 30 y 67 de la Parte General del Cdigo Penal, sustituy la rbrica del Captulo VI del
Ttulo XII, del Libro II, "Cohecho", por la de "Cohecho y trfico de influen cias", incorpor el delito de
trfico de influencias en el art. 256 bis, introdujo modificaciones en varias figuras delictivas,
increment considerablemente la pena privativa de libertad en ciertos delitos e incorpor nuevos
delitos contra la administracin pblica.
III) LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL
Y SU RELEVANCIA EN LA PARTE ESPECIAL
El derecho penal, ensea MUOZ CONDE, en su misin protectora de bienes jurdicos
interviene a la par de otras muchas instituciones sociales y estatales. Sin embargo, lo que caracteriza
al derecho penal es el modo en que lleva a cabo especficamente esa tarea protectora cuando se
ocupa de las infracciones normativas ms graves''.
Con esta definicin se quiere destacar, fundamentalmente, que el derecho penal, en cuanto
constituye uno de los sistemas formalizados de control social que funcionan en el mbito de la sociedad,
se compone de normas que estn destinadas a mantener la paz social a travs de la tutela de bienes

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jurdicos relevantes, de modo coercitivo. Pero, claro est, no todos los bienes jurdicos se sirven de la
proteccin penal, sino solo aquellos que el derecho considera merecedores y necesitados de tal tutela.
El derecho penal en un estado social y democrtico de derecho, subraya GARCIA-PABLOS, no
puede castigar cualquier conducta, activa u omisiva, sino solo aquella, socialmente nociva, que
lesione o ponga en peligro las condiciones elementales de la vida en comn de los ciudadanos, esto
es, que lesione o ponga en peligro bienes jurdicos. Pero, el principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos es, ante todo, un lmite del ius puniendi. No solo explica la funcin que cumple el
derecho penal -que no es un orden meramente imperativista, regulador de voluntades individuales,
sino un sistema protector de bienes jurdicos-, sino que limita y circunscribe la intervencin punitiva
del Estado. El estado social y democrtico de derecho solo puede acudir al derecho penal para
proteger bienes jurdicos :". La exigencia de que el derecho penal intervenga exclu sivamente para
proteger bienes jurdicos (penales) constituye una garanta fundamental del derecho penal moderno.
En el marco de esta perspectiva, el derecho penal debe cubrir nicamente aquellos bienes
jurdicos que se muestran merecedores, necesitados y capaces de proteccin penal.
Un bien jurdico es merecedor de proteccin penal cuando la generalidad, y no solo la minora
o determinado sector social, lo considera altamente valioso y digno de mxima proteccin.
Un bien jurdico est necesitado de proteccin penal cuando fracasan en su amparo los
medios de que disponen las otras ramas jurdicas.
Un bien jurdico es capaz de proteccin penal cuando, por su estructura y contenido, los
ataques a l dirigidos pueden ser realmente reprimidos o evitados por medio de soluciones pena les.
Cuando concurren estas tres caractersticas, el bien jurdico aparece como digno de proteccin 4. En
definitiva, como lo pone de relieve Armin KAUFMANN, la misin del derecho penal es proteger bienes
jurdicos del ciudadano y de la comunidad.
Ahora bien, es por todos conocido que la intervencin del Estado es corriente en la vida de los
individuos, especialmente a travs del ejercicio del poder penal y, muy frecuentemente, sobretutelando
bienes jurdicos que carecen de relevancia en el plano social. Es decir que se tutelan bienes jurdicos
cuya proteccin ha perdido inters para los ciudadanos, como sucede, por ej., con el adulterio, la
homosexualidad y pornografa para adultos, etc. De all que la excesiva intervencin punitiva del Estado
puede resultar peligrosa para las garantas individuales, fundamentalmente cuando constituye una
intromisin intolerable en el mbito de privacidad de los ciudadanos.
Por ello, el ejercicio del poder punitivo del Estado debe estar limitado a su ms estricta y
necesaria intervencin. Estos lmites surgen de dos principios fundamentales que son las bases del
estado de derecho: el principio de mnima intervencin y el principio de legalidad.
1) EL PRINCIPIO DE MINIMA INTERVENCIN

El principio de mnima intervencin responde a la idea poltico-criminal de que el derecho

penal debe considerarse siempre como ltimo recurso (ultima ratio) de todos aquellos con que
cuenta el Estado para el mantenimiento del orden jurdico-social. El derecho penal solo debe
intervenir cuando resulte indispensable para la consecucin de sus propios fines: el mantenimiento
de la paz social. Si estos fines pueden llevarse a cabo de otra manera; esto es, si el restablecimiento
del orden jurdico violado se puede concretar a travs de otras medidas distintas a la sancin
criminal, la intervencin del derecho penal aparece como carente de toda significacin. En un
anlogo sentido expresan BERDUGO GMEZ DE LA TORRE y ARROYO ZAPATERO que a la
exigencia de que el derecho penal intervenga solamente para la proteccin de bienes jurdicos
fundamentales se une, como consecuencia del principio de proporcionalidad, el que esa intervencin
punitiva que restringe las esferas de libertad y que mediante la pena priva o condiciona el ejercicio de
derechos fundamentales, sea el ltimo de los recursos de los que el Estado tiene a su disposicin
para tutelar bienes jurdicos (derecho penal como ultima ratio) y, a su vez, que sea lo menos gravoso
posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de
proteccin que se persiguen.
CARBONELL MATEU pone de relieve que probablemente sea la obra de FERRAJOLI la que
mejor exprese estas ideas, en el sentido que la tarea del derecho penal es precisamente la de
intervenir lo mnimo posible para conseguir el mximo de libertad. El denomi nado derecho penal
mnimo, dice el profesor de Valencia, no significa que no debe haber derecho penal, que deba
prescindirse del poder punitivo del Estado. Fue RADBRUCH el que expresaba que lo ideal no era un
derecho penal mejor sino algo mejor que el derecho penal. Lo ideal sera asegurar las libertades sin
restringir ninguna. Pero eso, hoy por hoy, no parece posible. Debemos, pues, contentarnos con
aspirar al derecho penal mnimo, esto es, a las mnimas intervenciones posibles para conseguir
tutelar el mximo de bienes jurdicos para asegurar las libertades de los ciudadanos"'.

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El principio de mnima intervencin se convierte, de esta manera -como destaca MUOZ

CONDE-, en un principio poltico-criminal limitador del poder punitivo del Estado derivado de la
propia naturaleza del derecho penal. Este principio se pone de manifiesto en cuanto se advierte que
el derecho penal tiene, por un lado; carcter fragmentario, esto es, que no protege todos los bienes
jurdicos, sino solo una parte (fragmentos) de ellos, o sea, a los que representan los valores ms
fundamntales del orden social. El derecho penal solo debe intervenir frente a aquellos
comportamientos que atenten contra las reglas mnimas de la convivencia social, esto es, contra los
bienes o valores jurdicos fundamentales de la persona y de la sociedad. Y, por otro lado, es de
naturaleza subsidiaria, porque debe utilizarse solo cuando no haya ms remedio por haber fracasado
ya otros mecanismos de proteccin menos gravosos para la persona.
Son los bienes jurdicos ms valiosos, los ms importantes los que merecen la atencin del
derecho penal. De all que, por incidencia del principio de mnima intervencin, queden sin castigo las
acciones meramente inmorales, como, por ej., las prcticas homosexuales entre adultos y la mentira.
En verdad, el derecho penal no ha sido diseado para servir de cdigo de conducta de los
ciudadanos. Sus normas no estn destinadas a imponer un determinado orden moral ni a hacer ms
buenos y rectos a los hombres.
Tampoco las normas penales han sido construidas para imponer determinada ideologa sino
que su funcin primordial est orientada, con los alcances que hemos visto anteriormente, a la
proteccin de bienes jurdicos.
En un estado social y democrtico, ensea MIR PUIG, el derecho penal debe asegurar la
proteccin efectiva de todos los miembros de la sociedad, y ello debe hacerse con arreglo a estos
tres principios: el principio de proteccin de bienes jurdicos, el de proporcionalidad y el de
culpabilidad.
El principio de mnima intervencin solo es posible concebirlo dentro de un sistema penal de
un estado democrtico, de absoluto respeto por las garantas individuales y la dignidad de la persona
humana. Su anttesis es el derecho penal autoritario, el cual, utilizado abusivamente con fines
polticos u otros fines subalternos, deriva en lo que algunos autores tan grficamente han denomina do el terror penal. La concepcin de un derecho penal como ltima ratio aleja toda posibilidad de
autoritarismo y consolida, al mismo tiempo, las bases para un ius puniendi sustentado en la libertad
y dignidad de la persona humana.
2) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad, denominado tambin por otros autores como principio de
intervencin legalizada, encuentra en nuestro derecho fundamento normativo en el art. 18 de la
Constitucin nacional. Este principio conforma, al decir de NUEZ, una de las ms preciosas
garantas constitucionales, la de que ningn habitante: de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Todo el derecho penal est imbuido del principio de legalidad: nullum crimen, nulla poena
sine Iege, por cuanto la fuente principal del derecho penal es la ley. Por ello, el principio de legalidad
constituye un lmite al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. La vigencia plena del
principio lo convierte, frente al poder penal del Estado, en la mxima garanta de seguridad para los
individuos. Fuera de los lmites de este principio, el Estado queda deslegitimado en su potestad para
aplicar sanciones a los ciudadanos.
El principio de legalidad se traduce, al decir de GARCA PABLO en las siguientes fuentes de
garantas para los ciudadanos:
a) Garanta criminal: ningn hecho puede ser considerado delictivo si una ley anterior a su
perpetracin no lo ha calificado como tal. Esta garanta, dice GARCA-PABLOS, cierra el paso a la
creacin de comportamientos criminales por va judicial, a definir conductas como delictivas a travs
de normas (administrativas) con rango inferior a la ley, a la prohibicin de la retroactividad y del
derecho consuetudinario y a la prohibicin de la analoga in malam partem.
b) Garanta penal: no se aplicar ninguna pena sin previo establecimiento de la misma por ley.
Esta debe determinar la pena y su duracin.
c) Garanta jurisdiccional: nadie puede ser condenado al cumplimiento de una pena, sino en
virtud de sentencia firme pronunciada por el tribunal competente.
d) Garanta de ejecucin: la pena, impuesta por el tribunal competente, ser ejecutada en la
forma previamente descripta en la ley.
El principio de legalidad ha sido consagrado expresamente en la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre de 1948, en la Convencin Europea de Salvaguarda de los Derechos del
Hombre y de las Libertades Fundamentales de 1950 y en el Pacto Internacio nal de Derechos
Polticos y Civiles de 1966. En nuestro pas, adems de estar proclamado solemnemente en el art. 18

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de la Constitucin nacional, ha sido receptado en forma expresa en el art. 9 de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), convertido en derecho
positivo por la ley 23.054 de 1984 y, en la actualidad, elevado a rango constitucional por el art. 75,
inc. 22, Constitucin nacional.

PARTE PRIMERA
TTULO I: "DELITOS CONTRA LAS PERSONAS"
1. SENTIDO Y ALCANCE DE LA DENOMINACIN
El Cdigo Penal argentino contempla, en el titulo I, libro II (Parte Especial), una serie de figuras
delictivas que rene bajo una misma y comn denominacin: Delitos contra las personas.
Los Captulos de que se compone el Titulo, seis en total agrupan estructuras delictivas
diferentes que se distinguen entre ellas, inclusive, por su diversa naturaleza: algunas configuran delitos
de resultado y otras de peligro para la vida o la integridad fsica de los individuos.
En este marco que nos presenta la ley se puede , percibir claramente que la proteccin penal
ha sido dispensada a solo dos aspectos de la persona humana: a su vida y a su integridad corporal,
entendida esta en su ms amplio alcance de salud fsica y mental. Otros intereses o bienes jurdicos
que pertenecen a la persona humana, v. Gr., el honor, la libertad, etc., no han sido en esta parte del
cdigo Penal objeto de tutela, sino en otros tirulos separados o independientes.
De esta manera se puede deducir que la ley penal argentina ha empleado el concepto persona en
su sentido ms restringido de personas fsicas, comprensivo de su salud mental y psicolgica.
Si bien es cierto que la rubrica delitos contra las personas desde una primera perspectiva podra
ser interpretada con un alcance mucho ms amplio que el dado por el legislador dentro del sistema del
Cdigo, ya que delitos contra las personas son, en el fondo, todos los delitos del Cdigo Penal, tambin
es verdad que es el propio contenido del titulo el que delimita su particular mbito de aplicacin.
nicamente la vida y la integridad fsica del individuo son los bienes jurdicos protegidos en esta
parte del cdigo penal.

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El concepto de persona empleado por la ley debe ser entendido como persona de existencia
visible, esto es, como "todo ente que presenta signos caractersticos de humanidad, sin distincin de
cualidades o accidentes
No es la personalidad (entendida como "personalidad moral", protegida a otro ttulo, v. gr. en los
delitos contra el honor; o como personalidad jurdica, propia de los entes colectivos o personas de
existencia ideal) la que esta aqu en juego, sino solo el individuo como entidad psico-fsica.
La ddenominacin empleada por el cdigo ha sido criticada por defectuosa e inadecuada.
Lo primero por cuanto se aparta del criterio tradicional de clasificacin delictiva (criterio objetivo
de clasificacin) pues no seala la verdadera objetividad jurdica de los delitos que agrupa.
Es decir que la ley emplea la tcnica de sealar, antes que el bien jurdico especifico qu e debe
ser objeto de tutela (v. gr., la vida y la integridad fsica), a la persona, que es el titular del bien jurdico
ofendido, esto es, aquel sobre quien reposa el objeto tutelado.
Lo segundo, por cuanto la vida y la salud no son los nicos bienes propios de los individuos;
tambin lo son, entre otros, la libertad el honor, el patrimonio, la integridad sexual, etc., que no han sido
contemplados en este titulo.
La ley debi emplear la denominacin en singular, a la manera del Cdigo italiano, y no en
plural, a fin de guardar una efectiva coherencia sistemtica con todo el contenido del Ttulo.
Las crticas, en nuestra opinin. Son acertadas, pudindose agregar que tampoco nos parece
correcta la escala jerrquica de valores que establece el Cdigo en el ordenamiento de los Ttulos.
Despus de la vida, a nuestro juicio, el bien jurdico mas importante es la libertad; vida y libertad
son atributos esenciales de la persona humana, que no pueden subsistir el uno sin el otro.
Sin libertad, la vida no pasa de ser un mero hecho biolgico, sin valor alguno; sin la vida, ya no
es posible el disfrute de los dems derechos. Sin embargo el legislador ha colocado la libertad en quin to lugar, despus del honor, la integridad sexual y el estado civil.
CAPITULO PRIMERO
DELITOS CONTRA LA VIDA
Los delitos contra la vida humana en nuestro Cdigo Penal admiten la siguiente clasificacin: por
un lado, estn los delitos de homicidio, con los cuales se tutela la vida humana despus de verificado el
proceso de nacimiento (vida humana independiente), con penas ms graves y, por otro lado, estn los
delitos de aborto, que abarcan a la vida humana en formacin (vida humana dependiente), con penas
ms leves. La sistemtica de la ley permite configurar el cuadro que va a continuacin.
Delito tipo bsico. Homicidio simple doloso (art.79)
- por el vinculo parenteral (parricidio)
- por el modo (alevosa, ensaamiento, veneno u otro
procedimiento
indicioso.

insidioso
- por el medio (medio idneo para crear un peligro comn)
Formas agravadas
- por el fin (placer, codicia, odio racial o religioso)
(Art. 80)
- por la causa (precio o promesa remuneratoria,

criminis causa)
- por la pluralidad de agentes (concurso premeditado de dos o mas
personas)
- por la condicin de la victima
Delitos
De
Homicidio
Formas atenuadas (art.81, inc. 1, a) homicidio en estado de emocin
violen
Homicidio culposo (art. 84)
- Homicidio preterintencional (art.81, inc.1, b)
Delitos secundarios - Homicidio en ria o agresin (art 95)
- Instigacin o ayuda al suicidio (art.83)
Con consentimiento

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de la mujer
Causado
agravante por el resultado
Aborto doloso
muerte de la mujer
simple (art.85)
Delitos
De
Aborto

por un
tercero (art.85)

de
sin el consentimiento
de la mujer

Abortos
Dolosos
Punible (art. 86, prr. 1
Aborto

Teraputico
Professional
(art.86)

Impune (art.86, parr.2, incs.1 y 2)

- Eugnico

Aborto tentado impune.(art.88)

Aborto Preterintencional.(art.87)
2. EL BIEN JURDICO TUTELADO:
LA VIDA HUMANA
El bien jurdicamente protegido en los delitos contra la vida es la vida Humana misma. La
tutela jurdico-penal de la vida no aparece aqu como una cuestin exenta de dificultades, ya que an
en la actualidad contina el debate acerca de cul debe ser, no solo la lnea divisoria entre el aborto y
el homicidio, sino tambin la determinacin precisa del comienzo de la vida. En el aborto, se discute si
el marco de proteccin penal debe partir desde que se produce el fenmeno de la fecundacin del
vulo (teora de la fecundacin) o desde la implantacin del vulo ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la anidacin). Como es de suponer, la adopcin de una u otra teora, habr de producir
consecuencias prcticas muy diferentes en orden a la tipificacin del delito. En el homicidio, en cambio,
la materia de discusin gira alrededor de l a determinacin del momento del nacimiento del ser
humano. Sobre esta cuestin, segn l a posicin que consideramos correcta y que en otra ocasin
hemos explicado suficientemente, la muerte de la persona "durante el nacimiento" da lugar a un delito
de homicidio (i n f a n t i cidio), mientras que con anticipacin a dicho momento solo podr hablarse de
aborto.
La vida de la persona careca en nuestro pas a n t e s d e la reforma de 1994- al menos en forma
expresa- de reconocimiento constitucional, a diferencia de c o m o sucede c o n otras legislaciones del
mundo. No obstante, algn sector doctrinario crea encontrar ese reconocimiento legal en el mbito de los
llamados derechos implcitos del art. 33, constitucin nacional, tesis que entendemos, en el marco legal
de entonces, absolutamente discutible, inclusive por su propia generalizacin.
En verdad, la Constitucin nacional no haca referencia expresa a la vida humana como objeto de
proteccin jurdica fundamental. Sin embargo, la opinin comn de nuestra doctrina entenda que la vida
constituye el bien jurdico de mayor importancia no solo porque el atentado contra ella es irreparable,
sino porque es tambin l a condicin absolutamente necesaria para sentir su grandeza y disfrutar de
los restantes bienes.
En la actualidad y por imperio de la mentada reforma de 1994, el derecho a la Vida tiene
consagracin constitucional a travs de la incorporacin de los tratados y acuerdos internacionales sobre
derechos humanos al texto fundamental, los cuales, segn se establece en el art. 75, inc. 22, tienen
"jerarqua constitucional, superior a las leyes. De este modo, el constituyente argentino ha otorgado
jerarqua constitucional a un numero cerrado de tratados sobre derechos humanos (nueve en total
), siguiendo los pasos de otras constituciones de pases latinoamericanos, como, por ej., Colombia
y Per, derecho supranacional que garantiza el derecho a la vida de toda persona, en general, a
partir de la concepcin, v. gr., declaracin Universal de Derechos humanos, Declaracin Americana

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de los Derechos y Deberes del hombre, Convencin Americana sobre Derechos humanos- Pacto de
San Jo s d e C o s t a R i c a - , Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, etctera.
3. CONTENIDO DEL DERECHO A LA VIDA
Se discute, sin embargo en el marco terico el contenido del derecho de la vida, esto es, si este
derecho debe entenderse solo en un sentido fsico-biolgico o si, por el contrario tiene tambin un
contenido valorativo. Para un sector de la doctrina la vida constituye un concepto puramente naturalstico,
que se determina conforme a criterios biolgicos y fisiolgicos.
En esta postura, destaca el profesor RODRGUEZ MOURULLO, que al decir que el concepto
constitucional de vida es un puro concepto naturalstico, se quiere subrayar que la existencia o
inexistencia de vida no se puede hacer depender de valoraciones sociales y que, en cuanto se cumplan
los correspondientes presupuestos bio-fisiolgicos, hay que reconocer la presencia de vida, cualquiera
que sea el estado, condicin y capacidad de prestacin social de su titular. Esta posicin, parcialmente
exacta desde una primera perspectiva, pues todo anlisis que se pretenda hacer sobre la vida debe partir
-necesariamente- de un dato esencial de tipo fsico-biolgico, desde nuestro punto de vista resulta
incompleta a la hora de ensayar un marco de Proteccin jurdico- penal de alcance generalizador e
integral del derecho a tutelar. Por ello, nos parece que un estudio sobre el derecho a la vida no puede
prescindir de un enfoque o anlisis de tipo valorativo o social en cuanto tambin c o n s t i t u ye -como se
ha puesto de relieve en el mbito doctrinario- el soporte de la dignidad la libertad y de los dems
derechos fundamentales. El derecho penal, observa MUOZ CONDE, contempla la vida humana como
un fenmeno bio-sociolgico inseparablemente unido.
Un enfoque totalizador de la vida humana se compone no solo de elementos bio-fisiolgicos
-configurativos de una realidad indiscutible-, sino tambin de elementos valorativos que permitan una
insercin del hombre en la cspide del sistema. La vida humana, dijimos en otro lugar, no es solo un
mero hecho biolgico desprovisto de toda valoracin objetiva. Encarna una realidad verificable en todo su
curso vital. La vida, en suma, es un complejo programa vital, es pura energa, cuya importancia radica en
proporcionar al hombre sus propias metas, por las cuales poder decir, al final, que vali la pena ser vivida.
De otro modo, difcilmente podran explicarse casos como el aborto, la participacin en el suicidio, la eutanasia, etctera.
El derecho a la vida debe ser entendido como derecho a una vida digna, Io que solo es posible
concebir a partir de un juicio de valor. Por ello, la vida constituye el valor de ms alto rango en la escala
axiolgica y permite inferir que, cualquiera sea la concepcin que de ella se tenga, es seguro que no
debe existir hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del crepsculo, la
magnitud de su grandeza.

4. COMIENZO DE LA VIDA HUMANA. LMITES MNIMO

Y MXIMO DE PROTECCIN PENAL
DEL BIEN JURDICO
Unos de los problemas fundamentales que se plantea la dogmtica en el plano del bien jurdico
tutelado en los delitos contra la vida humana es, precisamente y por un lado, determinar el momento en
que comienza el nivel mnimo de proteccin penal de la vida humana independiente, es decir, desde
cundo la vida humana se transforma de dependiente en independiente y, por ende, desde cundo el
derecho penal debe intervenir en la t tela de ella, sea a travs del tipo de aborto o de homicidio; y, por
otro lado, determinar el lmite mximo de proteccin que coincide con la muerte de la persona.
Antes de la reforma al Cdigo Penal por la ley 24.410 de 1995, que derog el delito de infanticidio
que estaba previsto en el art. 81, inc. 2 del Cd. Penal, la doctrina haba determinado el criterio de
distincin entre el aborto y el homicidio a partir de la interpretacin de la expresin "durante el nacimiento"
que describa la frmula de aquel tipo penal derogado. Suprimida esta figura y, por ende, desaparecida la
referencia legal para fijar los lmites entre la vida dependiente e independiente, hay que concluir
forzosamente en que dicha delimitacin viene dada por el "nacimiento" del ser humano, por cuanto es
solo a partir de este hecho biolgico que queda fijado el lmite mnimo de la vida humana independiente,
o, como seala GRACIA MARTN, porque es la condicin necesaria e indispensable de la autonoma de
vida. El lmite mximo queda marcado por la muerte de la persona humana, ltima frontera con el delito
de homicidio.
La desaparicin del infanticidio como figura atenuada de homicidio, como bien sealan BREGLIA
ARIAS y GAUNA, ha creado una difcil situacin en torno a la distincin entre el aborto y el homicidio,

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que debe ser manejada a travs de una cuidadosa interpretacin de los tipos penales involucrados para
evitar que en la praxis, por la gravsima pena prevista para los casos de muerte del nio por la madre
(infanticidio), se derive hacia situaciones de verdadera injusticia". Tanto es as que alguna cualificada
doctrina ha llegado a admitir que la eliminacin del infanticidio no ha cambiado la interpretacin que debe
darse a la cuestin, que debe ser la misma que se sostena antes de su derogacin, es decir, que el
homicidio puede cometerse durante el momento del parto.
El problema que se presenta, como puede verse, reside en determinar el preciso momento en que
comienza el nacimiento de la persona, esto es, cundo el ser humano deja de ser feto para convertirse
en una criatura ya nacida, cuestin que ha dado lugar a una controversia doctrinaria que an dista
mucho de finalizar.
Un sector doctrinario entiende que el nacimiento comienza con los trabajos de parto
(contracciones o dolores) y culmina con la separacin de la criatura del vientre de la madre; si esta
separacin fuera la derivacin de una intervencin quirrgica (cesrea), el comienzo del nacimiento
estara dado por el momento en que el nio empieza a ser extrado (SOLER, FONTN BALESTRA,
TERN LOMAS, LAJE ANAYA, VARELA, DONNA, etc.). Segn HURTADO POZO, esta concepcin
predomina entre los juristas suizos y alemanes, aunque -con relacin al Cdigo Penal peruano, que se
correspondera con el art. 110 del texto reformado en 1991- seala que la expresin "durante el parto"
implica un perodo que comienza con las contracciones del tero y culmina con la expulsin del nuevo
ser, no siendo necesario que este haya comenzado a salir parcialmente al exterior o que su nacimiento
sea completo". Para la dogmtica alemana el comienzo del parto se identifica con el comienzo de las
"labores parturientum", es decir, con los primeros intentos de expulsin del cuerpo de la madre. En el
marco de este razonamiento, HANS LUTTGER sostiene que el nacimiento se adelanta al perodo de
expulsin ubicndose inicialmente en el momento en que se producen las contracciones de la dilatacin.
Este perodo de la dilatacin, seala este autor, pertenece ya al espacio temporal "comienzo de
nacimiento", otorgndose as al ser viviente una mayor proteccin jurdico penal, pues es a partir de ese
perodo en que se entra en el campo peligroso de las tcnicas del parto basadas en la administracin ce
medicamentos y quirrgicas. Para LEVENE (h.) el nacimiento comienza cuando el feto ha empezado a
recorrer el trayecto tero-vaginal, culminando con la expulsin, postura que en Espaa sostiene HUERTA
TOCILDO, al expresar que la vida humana independiente se produce despus de la dilatacin, cuando el
feto corona y est preparado para iniciar la expulsin. NUEZ defiende la idea de que el nacimiento
comienza con el proceso de expulsin de la criatura del seno materno, mientras que la finalizacin debe
determinarse por los expertos en cada caso en particular, posicin adoptada por BACIGALUPO y
STAMPA BRAUN. Para GIMBERTAT ORDEIG, sustentando un criterio que ha sido denominado de la
"percepcin visual", es suficiente que la criatura haya salido totalmente al exterior, independientemente
de que haya sido cortado el cordn umbilical o haya respirado, postura seguida por Lpez BARDA DE
QUIROGA, MUOZ CONDE, RODRiGUEZ DEVESA, BAJO FERNNDEZ y GRACIA MARTIN.
Otros, aun cuando exigen la separacin completa del feto del claustro materno como condicin de la vida
independiente sostienen que es necesario que se d la respiracin pulmonar autnoma (QUINTANO,
COBO DEL ROSAL y DEL ROSAL BLASCO).
Por su parte, BUSTOS RAMIREZ entiende como nico criterio vlido el de la autonoma de vida,
esto es, desde el momento en que el sujeto vive funcionalmente en forma autnoma de la madre, sin
importar que el feto se haya o no desprendido totalmente o se haya o no cortado el cordn umbilical, tesis
que ha sido defendida por ETCHEVERRY y NOVOA ALDUNATE. Para BREGLIA ARIAS y GAUNA es
suficiente con la aparicin del cuerpo del nio al exterior, total o parcialmente. Finalmente, para
GONZLEZ RUS la vida es independiente cuando puede ser directa e inmediatamente lesionada, es
decir, cuando la expulsin haya llegado a un punto en el que es posible matar directamente al producto
de la concepcin.
En nuestra opinin el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que
comienza el proceso de expulsin de la criatura del seno materno, configurando este instante el lmite
mnimo en que tiene inicio la vida humana independiente, mientras que el lmite superior se verificar al
quedar separada totalmente del cuerpo de la madre independientemente de que se produzca el corte del
cordn umbilical o que se constaten otros signos vitales. A partir de este momento, la muerte del nio
configurar homicidio.
5. VIDA HUMANA, PERSONA
Y PERSONALIDAD
El Cdigo Penal tutela la vida humana desde su concepcin en el seno materno y hasta que se
produzca su desaparicin con la muerte natural. Esta afirmacin, discutible desde un enfoque axiolgico y
poltico-criminal garantista de los derechos de los individuos, permite fijar -por un lado y desde tal

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perspectiva- el punto de partida de la vida humana y, al mismo tiempo, por otro lado, permite determinar
los lmites de la proteccin legal.
Sin embargo, un enfoque a partir de un derecho penal pluralista y democrtico, fundado en el
respeto pleno de las garantas y seguridades ciudadanas, propias de un estado de derecho, sugiere -de
lege ferenda- fijar como inicio de la vida humana el momento en que se produce la anidacin del vulo
fecundado en el tero de la mujer, pues es a partir de dicho momento -como entiende la ms moderna
doctrina- que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana.
Esta cuestin que acabamos brevemente de exponer tiene gran importancia en a aquellos pases
en los que la personalidad solo se adquiere a partir del nacimiento (v. gr.,Espaa, art. 29, Cd. Civil), lo
cual impide acordar al feto l atributo jurdico de persona. En nuestro pas, en cambio, la cuestin, frente
a la expresa disposicin del Art.70, Cd. Civil, solo puede tener un inters terico, pues la personalidad
se adquiere desde la concepcin del ser humano en el seno materno y es a partir de dicho momento que
el Estado le otorga proteccin legal.
La tutela jurdico-penal prescinde de esta polmica. La proteccin de la ley punitiva deviene en
razn de que el feto es vida humana (en el seno materno), sin importar su personalidad. El Cdigo Penal,
al reprimir el aborto lo hace no porque el feto sea persona en sentido tcnico-jurdico (que lo es, claro
est), sino porque es portador de vida humana. La controversia desatada en el marco de la doctrina
sobre la personalidad del nasciturus solo puede tener alguna relevancia en el campo del derecho civil, no
del penal. No obstante, para quienes deseen profundizar sobre el tema, remitimos a lo que expusimos en
otra oportunidad.
6. LA TUTELA DE LA PERSONA HUMANA
EN ALGUNAS CUESTIONES ACTUALES.
TECNICAS MODERNAS
Constituye un dato histrico suficientemente conocido el inusitado desarrollo operado en el mbito
de la ciencia y la tecnologa en las ltimas dcadas. Este creciente avance cientfico ha desbordado, en
numerosas situaciones, no solo el rea reservada al derecho sino tambin, el de otras disciplinas del
conocimiento humano.
Este cuadro de extraordinario desarrollo, nunca visto en el transcurrir histrico de la humanidad,
se ha convertido, por un lado, en un camino de esperanza para el hombre pero, por otro, se ha
convertido tambin en una temible y latente amenaza.
El adelanto cientfico en el campo de la biologa molecular, de la bioqumica, de la ingeniera
gentica, etc., pretende explicar, en la actualidad, el origen de la vida: el origen del cdigo gentico, la
regla que permite pasar de los genes a sus productos. De aqu la importancia que cobra en el campo
experimental -desde una perspectiva humanstica- la figura del hombre, del ser humano de carne y
hueso, y no la de aquel sujeto cosificado o clasificado como material de investigacin y experimentacin.
Este creciente avance de las ciencias de la naturaleza amenaza ciertamente la estructura de
ciertos valores del individuo y de la sociedad. La incidencia de la tecnociencia en la vida de las personas,
sin la suficiente direccin tica, puede generar riesgos insospechados. Un procedimiento cientfico sin el
respaldo de una slida base tica puede degenerar en un serio peligro para el futuro de la humanidad.
Para no corromperse, escribe BUNGE, la investigacin cientfica debe guiarse por principios
humansticos.
En la actualidad, cuando se hace referencia a las nuevas tecnologas y, especialmente, a la
incidencia de ciertas reglas y principios morales en el campo de la investigacin cientfica, particularmente en el rea de la salud, se alude a diversos procedimientos cuyas denominaciones y contenidos
deben ser explicados para una mejor comprensin del problema, por ej., biotecnologa, biotica,
biomedicina, biologa molecular, ingeniera gentica, etctera.
Interesa, entonces, en primer lugar conocer qu se entiende por ingeniera gentica.
a) CONCEPTO DE INGENIERA GENTICA: Existe, en general, acuerdo entre los autores en concebir
a la ingeniera gentica como un conjunto de tcnicas destinadas a posibilitar la transferencia de
porciones del patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro. Estas tcnicas o procedimientos
(manipulaciones genticas) tienen por objetivo cambiar o modificar los genes (intervenir sobre el ADN), el
material gentico, sea con el intento de eliminar un desorden existente en l, responsable de determinada
enfermedad o bien con la finalidad de obtener nuevas caractersticas y construir as un nuevo ser
humano. Hoy da, la ingeniera gentica permite manipular al hombre desde su ontognesis hasta el final
del nacimiento.
Segn LOPEZ BOLADO, citando a HARING, la ingeniera gentica ha sido definida como una
tentativa directa de cambiar los genes en el embrin, no solo para eliminar desrdenes genticos, sino
tambin con el objeto de aadir nuevos rasgos y construir un ser humano ms deseable y ms deseado.

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Algunos cientficos piensan que es posible reconstruir genticamente un ser humano ms perfecto que el
que ha resultado de millones de aos de evolucin.
Podr advertir el lector sin mucho esfuerzo los considerables riesgos -por otra parte ya advertidos
por la ciencia- que encarna la ingeniera gentica, en tanto ella no estuviese guiada por una concepcin
cientfica humanista. Un humanismo sin ciencia y neutral, nos dice BUNGE, es inoperante; una ciencia
sin humanismo es peligrosa.
Todas las tcnicas que utilizan clulas vivas para transformar una sustancia qumica en otra
pueden considerarse biotecnologa.
Pero lo cierto es que se trata de una ciencia que para alcanzar el logro de sus objetivos se sirve
siempre de elementos vivos, tales como microorganismos y clulas vegetales o animales; o bien, elementos constituyentes (enzimas, cidos nucleicos, etc.). Limitndose al campo de la ingeniera
gentica, la biotecnologa lo que busca es el desarrollo de tcnicas dirigidas a reprogramar clulas
vivas para la obtencin de productos ptimos. En consecuencia, los conocimientos biolgicos solo
sern tiles en el campo biotecnolgico cuando sean susceptibles de ser aplicados a procesos de
produccin reproductibles.
La compleja variedad de tcnicas que hoy pueden observarse en el marco de la ingeniera
gentica en las experiencias con seres humanos, van desde los tradicionales mtodos de
esterilizacin hasta los ensayos para concebir y reproducir vida humana independien temente del
acto sexual, mediante el procedimiento llamado cloning, esto es, la reproduccin en serie de
duplicados humanos (clones), copias exactas entre s, todos genticamente iguales. Este mtodo
de reproduccin humana por clonaje, que dara origen a los nios-gajo (del gajo de una planta se
producen tantas plantas semejantes), tal como los ha denominado el periodista CLARKE, ha sido
objeto de unnime repulsa en el mundo cientfico, tanto que el Con sejo de Europa lo ha
cuestionado duramente expresando que se trata de un programa totalitario de seres humanos, el
segundo gran riesgo biolgico, luego de las manipulaciones de los microorganismos patgenos in
vitro, al decir de MANTOVANI.
Es preciso sealar que, no hace mucho tiempo atrs, los cientficos de la Universidad
George Washington, Jerry Hall (autor del experimento) y Robert Stillman (director del programa de
fertilizacin in v i t r o presentaron ante la Sociedad Americana de Fertilidad de Montreal (Canad, 13
de octubre de 1993) un trabajo de investigacin con el que lograron obtener la primera clonacin de
embriones humanos. Segn la informacin, aparecida en los dia rios "poca" y "El Litoral"
(Corrientes) del 26/10/93 y "Clarn", del 25 y 31/10/93 (revelada por el peridico "The New York
Times"), esta multiplicacin de embriones humanos tendra por objetivo obtener otro mtodo de
fertilizacin asistida que aumente las chances del embarazo (aumentar el nmero disponible de
embriones para implantar en una mujer, aunque servira tambin para congelar un gemelo idntico
como fuente de rganos; el hermano gestado recibira los rganos en caso de necesitar un
trasplante). La experiencia permite el desarrollo de embriones con caractersticas genticas
idnticas, lo cual constituira un mtodo que reemplazara al proceso de formacin natural de los
gemelos. De acuerdo con este experimento, una pareja estril, podra tener hijos a partir de
embriones congelados e idnticos; si los padres estuvieran satisfe chos con las caractersticas
fsicas y psicolgicas de su hijo, explic Arthur Caplan del centro de tica Biomdica de la
Universidad de Minnesota (EE.UU.), podran concebir otro idntico gracias a los embriones
congelados.
Esta variedad compleja de procedimientos en el campo del patrimonio hereditario comprende
tambin distintos tipos de tratamientos experimentales con toda clase de drogas y medicamentos, que
rebasan el mnimo contenido y fundamento tico de cualquier terapia convencional, los transplantes de
rganos, las tcnicas de hibernacin y control de la natalidad (mtodos anticonceptivos, esterilizacin,
aborto, etc.), la inseminacin artificial o in vitro, el alquiler de vientres, los llamados bancos de semen,
etctera. Inclusive, no menos alucinantes son las tcnicas dirigidas a producir nuevas formas de seres
vivos mediante combinaciones de clulas de especies diferentes, la mayora de las veces lejanas entre
s; la creacin de seres vivientes con caractersticas humanas y de animales (se cree que la experiencia
ya fue realizada en los EEUU., logrndose el embarazo de una mona con esperma humano).
Actualmente algunos hablan de lograr el embarazo y el nacimiento de seres humanos por medio de una
maquina-madre, un robot destinado a sustituir a la mujer en todo ese proceso. Este robot-mam
contendra el feto durante todo su desarrollo y estara auxiliado por el control externo del hombre. Algo
similar a la mquina de fabricar nios de que hablaba Aldous H u x l e y en una novela escrita en 1932.
En 1986, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, apoyada en protocolos de
sociedades cientficas de todo el mundo, prohibi a los pases miembros de la Comunidad Europea toda
investigacin tendiente a:
1) Crear seres humanos idnticos mediante clonaje u otros mtodos.
2) Implantar embriones humanos en individuos de otra especie.

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3) Crear hijos de personas del mismo sexo.

4) Fusionar embriones o toda otra operacin susceptible de realizar quimeras (organismos fruto de la
mezcla de especies).
5) Practicar ectogenesia (creacin de vida en el laboratorio sin dependencia de la madre).
6) Elegir el sexo mediante manipulacin gentica con fines no teraputicos.
7) reproducir gemelos idnticos (Fuente: "Clarn", 31/10/93, p. 48).
Ahora bien, es preciso recordar que estos problemas que trata la ingeniera gentica tambin
forman parte del campo de conocimiento de otras disciplinas, como por ej., la biotica, caracterizada
por el onclogo americano POTTER como un puente hacia el futuro. Frente a esto, cabe entonces
preguntarnos qu es la biotica?.
b) CONCEPTO DE BIOTICA: Desde una primera perspectiva, podramos definir la biotica como
aquella disciplina compuesta de reglas y principios ticos aplicados a las ciencias de la naturaleza,
especialmente a la biologa y a las ciencias de la salud. La biotica intenta establecer un enlace, un
punto de conexin entre la ciencia y los principios morales con miras a mejorar la calidad de vid a.
El termino fue utilizado por primera vez en los 70 por POTTER, en una obra publicada en los
EE. UU. titulada, precisamente, Bioethics.
Compuesta la palabra por las voces griegas bios (vida) y ethos (valores humanos tica) tiene
en la actualidad un importante significado en el campo do las ciencias de la vida (biologa, medicina,
antropologa, sociologa, etc.). En ella convergen -subraya el profesor MAINETI por un lado, la
revolucin biolgica, con su impacto tecnolgico sobre la vida humana y, por otro lado, se puede
apreciar el inters de la filosofa prctica y la tica filosfica por los asuntos pblicos de la sociedad
democrtica, moralmente secular y moralista. Ambos aspectos se conjugan en el marco de la
profesin mdica, donde la tica tradicional queda ms o menos reducida a etiqueta frente a los
graves problemas morales que surgen del avance cientfico tecnolgico y la complejidad institucional
de la medicina hoy da.
La Encyclopedy of Bioethics define la biotica como el "estudio sistemtico de la conducta
humana en el rea de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud, en cuanto que dicha conducta
es examinada a la luz de los valores y de los principios morales.
c) LOS PRINCIPIOS DE LA BIOTICA: Con el objetivo de identificar los principios ticos bsicos que
deberan guiar la experimentacin con seres humanos en el mbito de las ciencias del comportamiento y
de la biomedicina, el Congreso de los Estados Unidos de Amrica cre, en 1974 una Comisin Nacional
que, cuatro aos despus, en 1978, public lo que se conoce como "Informe Belmont (por el nombre de
su Presidente),que contena tres principios fundamentales: el de autonoma , el de "beneficencia" y el de
"justicia".
El principio de autonoma o de respeto por las personas presenta un contenido que implica el
reconocimiento de dos convicciones ticas: la primera, sostiene que los individuos debern ser tratados
como entes autnomos; la segunda, que las personas cuya autonoma est disminuida deben ser objeto
de proteccin. El reconocimiento de la autonoma del paciente -se tiene dicho- es concederle el derecho
a decidir libremente y sin coercin, de acuerdo a sus valores, creencias o idiosincrasia, los problemas o la
solucin de sus problemas de salud.
El segundo principio, el de beneficencia, se orienta especficamente hacia el bien personal.
Siempre debe procurarse el bien, el mayor beneficio al paciente. Este principio podra traducirse en la
obligacin de no hacer dao y de extremar los beneficios y minimizar los riesgos.
Por ltimo, el tercer principio, el de justicia, apunta a las proyecciones que en la sociedad tienen
los problemas de la distribucin de los recursos en el rea de la salud. O bien, como se ha puesto de
relieve, dicho principio obliga a tratar, a los iguales, igualitariamente.
d) LOS CAPTULOS DE LA BIOTICA: La biotica tiene un amplio campo de conocimiento y
aplicacin. Segn ensea el profesor HOOFT, la biotica puede dividirse en tres grandes captulos: uno,
que comprende los problemas morales y jurdicos- de la relacin teraputica (como el secreto
profesional, consentimiento informacin, privacidad, etc.) y las polticas de salud y asignacin de recursos; otro, que se refiere a las decisiones a nivel poltico sobre poblacin, investigacin cientfica y
tecnolgica, la guerra, etc., y finalmente, un tercero, que tiene que ver directamente con la intervencin
biotcnica en la vida humana, desde el nacimiento hasta la muerte ( los temas de la gentica,
contracepcin, esterilizacin, aborto teraputico y el eugensico, tecnologas reproductivas y problemas
conexos, experimentacin con seres humanos) y los temas de la definicin de la muerte con incidencia
en el tema de ablacin y transplante de rganos la eutanasia y la prolongacin artificial de la vida. Para
otros autores, estos tres grandes captulos de la biotica comprenden bsicamente: a) el nacimiento,

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desarrollo y transformacin de la vida; b) las relaciones especficamente humanas y las concernientes a

salud-enfermedad, y c) las relaciones entre hombre y ambiente.
El contenido de estos captulos es lo que nos interesa aqu analizar, particularmente en su
vinculacin con el derecho penal. Las cuestiones morales y filosficas, o atinentes a otras disciplinas que
esta problemtica plantea, exceden el marco de estudio de esta obra. Por ello, teniendo en cuenta que
algunos temas comprendidos por la biotica ya han sido analizados en otros lugares, solo hemos de
referirnos en esta oportunidad a aquellos nuevos procedimientos tcnicos que an no han sido objeto de
tratamiento desde la ptica del derecho punitivo.
e) EL DERECHO SUPRANACIONAL: Despus de la segunda guerra mundial, precisamente por las
atrocidades cometidas en nombre de la ciencia, los pases se vieron en la necesidad de elaborar una
serie de documentos destinados a proteger los derechos humanos y garantizar la dignidad de las
personas.
Entre las declaraciones internacionales mas relevantes dictadas por distintos organismos
supranacionales, pueden citarse el Cdigo de Nremberg (1947), la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1948), la Declaracin de Helsinski (1964), la Convencin
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos (1966), las Directrices Internacionales para revisin tica
de estudios epidemiolgicos (1991), las Directrices ticas internacionales sobre investigacin biomdica
involucrando seres humanos (1993), la Declaracin de Bilbao (1993), la Declaracin Ibero
Latinoamericana sobre tica y Gentica de Manzanillo (1996), la Convencin para la proteccin de los
derechos humanos y la dignidad humana con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina de
Oviedo (1997), la Declaracin Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos (1997), la Convencin de Asturias de los Derechos Humanos y la Biomedicina del Consejo de
Europa (1997), la Declaracin Biotica de Guijn (2000), etc.
La Convencin de Derechos Humanos y Biomedicina de Oviedo es la primera regulacin jurdica
internacional en temas de Biotica con fuerza vinculante para los pases signatarios. Fue aprobada por el
Comit de Ministros del Consejo en Europa el 1966 y abierta a la firma de los Estados el 4 de abril de
1997 en la ciudad de Oviedo (Espaa). Entr en vigencia el 1 de diciembre de 1999. El objeto y finalidad
de esta Convencin es la de proteger la dignidad e identidad de todo ser humano, garantizando a toda
persona, sin discriminacin alguna, el respeto de su integridad y de sus dems derechos y libertades
fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina. En el art. 2 del Captulo I
sobre disposiciones generales se establece expresamente que el inters y el bienestar del ser humano
deben prevalecer sobre el inters exclusivo de la sociedad o de la ciencia.
La Declaracin de Helsinski sobre "Principios ticos para las investigaciones medicas en seres
humanos", fue adoptada por la 18 Asamblea Mdica Mundial, en Helsinski (Finlandia), en junio de 1964,
y se trata de una propuesta de principios ticos para orientar a los mdicos, y a otros investigadores que
realizan investigacin mdica en seres humanos, material humano o de informacin identificables. En el
marco regulatorio de los principios bsicos para toda investigacin mdica, La Declaracin establece que,
en la investigacin medica, es deber del mdico proteger la vida, la salud, la intimidad y la dignidad del
ser humano.
La Declaracin Biotica de Guijn; adoptada en el Congreso Mundial de Biotica celebrado en
Guijn (Espaa) entre el 20 y 24 de junio de 2000, ha insistido en que la ciencia y la tecnologa deben
tomar en consideracin el inters general, recomendando que las biociencias y sus tecnologas deben
servir al bien estar de la humanidad, al desarrollo sostenible de todos los pases, a la paz mundial y a 1a
proteccin y conservacin de la naturaleza. Ello implica que los pases desarrollados deben compartir los
beneficios de las biociencias y de sus tecnologas con los habitantes de las zonas menos favorecidas del
planeta y servir al bienestar de cada ser humano y que una importante tarea de la Biotica es armonizar
el uso de las ciencias biomdicas y sus tecnologas con los derechos humanos, en relacin con los
valores y principios ticos proclamados en las Declaraciones Universales de los Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, del 10 de diciembre de 1948, y de la UNESCO sobre el Genoma Humano y de los
Derechos del Hombre, del 11 de noviembre de 1997, y la Convencin de Austria de los Derechos
Humanos y la Biomedicina del Consejo de Europa, del 4 de abril de 1997, en cuanto constituyen un
importante primer paso para la proteccin del ser humano.
La Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos fue adoptada por la
Conferencia General de la UNESCO en octubre de 1997 y ratificada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en noviembre de 1998. Se trata al decir de HIGUERA GUIMER- del proyecto de
mayor envergadura de la biologa molecular, dirigido a construir, un mapa y secuenciacin de todos los
genes del hombre.
El genoma humano es la totalidad de secuencias de ADN portadoras en genes que contiene una
clula. El gen es el vehculo de la herencia biolgica: es el medio de transmisin gentica de una
generacin a otra.

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El Proyecto Genoma Humano es una consecuencia del descubrimiento de la estructura qumica

de doble hlice del ADN en 1953, por los cientficos James Watson y Francis Crick, ganadores del Premio
Nbel de medicina en 1962. El proyecto fue lanzado en 1987 por los Estados Unidos, siendo actualmente
un emprendimiento comn compartido por los pases de la Comunidad Europea y el Japn.
La Declaracin de la UNESCO de 1997 est compuesta de un Prembulo y se integra con siete
captulos: a) dignidad humana y el genoma humano; b)Derechos de las personas interesadas; c)
Investigaciones sobre el genoma humano; d) Condiciones de ejercicio de la actividad cientfica; f)
Fomento de los principios de la Declaracin; g) Aplicacin de la Declaracin.
Los objetivos del Proyecto son los siguientes: 1) cartografiar el mapa gentico humano mediante
la secuenciacin de los genes de ADN forman o un estndar universal teniendo en cuenta los genes que
todos los seres humanos tienen en comn y diferenciando los que son propios de cada persona, como
as tambin determinar la posicin, caractersticas y funciones de cada gen; 2) aplicar procedimientos
similares a los genomas de otros organismos, para obtener informacin comparativa que permita
entender el funcionamiento de los genes humanos; 3) desarrollar y transferir las tecnologas necesarias
para lo anterior, y 4) estudiar los aspectos legales, sociales y ticos vinculados con el tema.
En opinin de GROS ESPIELL, el primer captulo del Proyecto incluye cuatro captulos que son
esenciales en cuanto a la afirmacin de los principios en que se sustenta la Declaracin, destacando la
ubicacin que en ella tiene el concepto de la dignidad humana y el papel determinante atribuido a la tica
en su relacin con la ciencia y la tecnologa. As, el art. 1 contiene tres afirmaciones que estn hoy en la
esencia de toda conceptualizacin filosfica, poltica y jurdica referente al genoma humano: 1) el genoma
humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana; 2) es,
asimismo, el fundamento del reconocimiento de la dignidad intrnseca y de la diversidad de cada miembro
de la especie humana, y 3) el sentido simblico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad. El
art. 2 afirma el criterio de que cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos,
cualesquiera que sean sus caractersticas genticas. El art. 3 sostiene el carcter evolutivo del genoma
humano, sujeto a mutaciones y que no es ajeno a las influencias del entorno natural y social de cada
persona, que comprende su estado de salud, sus condiciones de vida, su alimentacin y su educacin. El
art. 4, finalmente, establece que el genoma humano en su estado natural no puede dar lugar a
beneficios pecuniarios. Por ltimo, el art. 10 de la Declaracin expresa que ninguna investigacin relativa
al genoma humano ni sus aplicaciones, en particular en las esferas de la biologa, la gentica y la
medicina, podr prevalecer sobre el respeto de los derechos humanos, de las libertades fundamentales y
de la dignidad de los individuos o, si procede, de los grupos humanos.
f ) OTRAS HIPTESIS. 1. Esterilizacin voluntaria. En nuestro derecho, la esterilizacin voluntaria
(esto es, con el consentimiento del paciente) tipifica el delito de lesiones gravsimas del art. 91, Cd.
Penal por cuanto implica la anulacin de la capacidad de engendrar del individuo.
Nuestro pas no cuenta con una normativa expresa que haga referencia a la compleja problemtica de la
esterilizacin, salvo la disposicin antes citada del Cdigo Penal, que contempla el delito de lesin
gravsima cuando la conducta ha causado la prdida de la capacidad procreativa de la persona.
Debe distinguirse la esterilizacin de la castracin. La primera consiste en la anulacin de la
capacidad de engendrar en el hombre o en la mujer, sin extirpacin de sus ranos sexuales, la esterilizacin implica una intervencin permanente e irreversible en el cuerpo humano; cuando la intervencin
quirrgica se practica en una mujer se denomina salpingotomia (ligadura de las trompas de Falopio) y
cuando se la practica en un hombre recibe el nombre de vasectoma de los conductos deferentes. La
castracin, en cambio, consiste en la ablacin (extirpacin) o destruccin de los rganos genitales, en
hombre o mujer, con lo cual se pierde tambin la capacidad de engendrar.
La esterilizacin produce la incapacidad para engendrar o concebir (impotentia generandi) pero
no impide la realizacin del acto sexual (potentia couendi); la castracin por el contrario, implica la
eliminacin de ambas capas. La castracin, entonces, comprende la esterilizacin de la persona, pero no
ocurre as a la inversa.
La autocastracin o autoesterilizacin son impunes. El dao, para ser punible, debe inferirse a
otro (art. 89, Cd. Penal).
Con relacin a la licitud o ilicitud de la esterilizacin voluntaria, ensea MANTOVANI que debe
procederse a una distincin fundamental entre esterilizacin teraputica y no teraputica:
1) La esterilizacin teraputica es aquella que se efecta en inters de la salud del paciente. El
procedimiento es Licito y se enmarca en el plano de la actividad mdico-quirrgica en general, siempre
que se someta a un doble orden de lmites: a) limites objetivos, constituidos por: la real utilidad
teraputica de la intervencin, esto es, que exista una relacin de de proposicin entre el beneficio para
la salud del paciente y el dao o riesgo que la esterilizacin comporta; la necesidad de la intervencin, o
sea, que no pueda ser evitada por otros medios teraputicos diversos o menos lesivos; la idoneidad del
lugar en la que se lleve a cabo la intervencin y la capacidad tcnica de los ejecutores, b) limites

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subjetivos, constituidos por: el consentimiento voluntario especifico, personal y real si se trata de

Personas jurdicamente capaces de consentir; o el consentimiento presunto, si se trata de personas
jurdicamente capaces de consentir pero que estn frente a una concreta imposibilidad de prestarlo
(estado de inconsciencia) o frente a una urgente necesidad de la intervencin.
2) La esterilizacin no teraputica es aquella que se realiza, no en inters de l a salud del sujeto,
sino de otros intereses diversos, o cuando no existe una real indicacin teraputica. Puede tratarse
explica el profesor de Florencia- de una esterilizacin eugnica (para proteccin o mejoramiento de la
raza, previniendo descendientes portadores de taras fsicas o mentales), demogrfica (dirigida a
contener el desarrollo demogrfico), piadosa (por piedad hacia los padres o la prole), o hedonstica (de
favor o por comodidad, solo para satisfacer el deseo del paciente).
Para el profesor italiano, la esterilizacin voluntaria reversible, o sea, la que se puede poner
trmino con una intervencin medico-quirrgica a pedido del interesado, puede considerarse lcita, debindose reconocer al consentimiento eficacia desincriminante. La esterilizacin voluntaria irreversible, en
cambio, configura al delito de lesin gravsima.
E n t r e n o s o t r o s , l a doctrina tambin formula una distincin entre intervenciones
quirrgicas con fin teraputico o sin l. En este sentido, destaca ZAFFARONI que en 1as intervenciones
con propsitos teraputicos no hay dolo de lesin. Una accin que se dirige a conservar o restaurar un
bien no puede ser tpicamente dolosa, especialmente cuando logra su finalidad. La tipicidad culposa
puede surgir, eventualmente, cuando se violen las reglas del arte medico.
En las intervenciones no teraputicas, en cambio, hay siempre dolo de lesiones y la conducta es
tpica, pero esta justificada por el ejercicio del derecho a ejercer una actividad lcita que se halla limitado
por el consentimiento del paciente. ZAFFARONI propone esta distincin cuando no hay consentimiento,
la accin dolosa tpica de lesiones no estar justificada b) cuando, adems de la falta de consentimiento,
se violen las reglas del arte medico con resultados negativos ms graves que los propuestos, las lesiones
o muerte sern preterintencionales; c) cuando medie consentimiento con resultado negativo por violacin
de las reglas del arte medico, se tratar de lesiones culposas.
Coincidimos con la postura de ZAFFARONI, no solo con relacin a la propuesta antes
desarrollada, sino tambin en cuanto a la disponibilidad del bien jurdico "integridad corporal" en las
intervenciones no curativas en las que el consentimiento opera como lmite del ejercicio el derecho
mdico o sea, cmo lmite de la justificacin de una conducta tpica. No coincidimos, en cambio, con la
tesis de la lesin preterintencional, ya que esta -a nuestro juicio encuentra tipificacin en el Cdigo Penal
argentino. Creemos s, que en tales situaciones estaramos frente a una lesin culposa en los trminos
del art- 9 4 , C d . P enal.
La jurisprudencia tiene resuelto que las intervenciones quirrgicas con propsito teraputico en
sentido amplio, como la que tiende a evitar en el futuro un dao a la salud de la madre (y eventualmente
de un prximo hijo), a causa de un nuevo embarazo que en trminos mdicos sera de alto riesgo, la
ligadura tubaria y/u otras acciones teraputicas que resultaran aconsejables al momento de practicarse la
intervencin quirrgica, ira de ser reputada como decisin legtima en la medida que exista cabal
observancia de la regla de consentimiento informado y fehaciente y concurran las circunstancias serias
valoradas prudentemente por el equipo mdico tratante, a cuyo juicio fundado no debe el juez sustituirse.
Desde una estricta perspectiva jurdico penal, ante una indicacin teraputica fundada, no habr ilicitud
alguna con motivo de una lesin corporal y/o mutilacin, en atencin al estado de necesidad justificante,
pues no acta antijurdicamente el que lesiona o pone en peligro un bien jurdico si con ello puede ser
salvado otro bien de mayor valor. Nuestro ordenamiento jurdico no prev como mecanismo procesal
autnomo el trmite de la denominada autorizacin judicial para situaciones como la planteada en autos
en que la paciente solicita una ligadura tubaria; no obstante, la decisin de las autoridades del hospital
pblico que se niegan a efectuarla si no media la misma, importa en concreto la omisin de la ejecucin
de una accin teraputica, omisin que pone en peligro un derecho de raigambre constitucional como es
el derecho a la salud, el que no se identifica simplemente con la ausencia de enfermedad sino que se
remite al concepto ms amplio -en su acepcin actual de bienestar psicofsico integral de la persona (Juz.
Crim. N 3, Mar del Plata, JA, t. 1992-IV, p. 514).
Cabe recordar, por ltimo, que la ley 17.132 (BO, 31/1/1967), de Ejercicio de la medicina,
odontologa y actividades de colaboracin, y sus modificatorias, que en su art. 20, inc. 18, prohbe a los
profesionales que ejerzan la medicina practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin sin que
exista indicacin teraputica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos
conservadores de los rganos reproductores, solo es de aplicacin en el mbito de la Capital Federal Y
Territorio Nacionales (art. 1).
En nuestra opinin, y a fin de evitar interminables debates que se vienen repitiendo en la
dogmtica penal contempornea, debera establecerse una frmula expresa en el Cdigo Penal que
declarase la licitud de la conducta cuando haya mediado el consentimiento del sujeto pasivo.
Tratndose la integridad fsica y la salud de un bien jurdico individual y, por lo tanto, disponible, debera

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otorgarse eficacia desincriminante al consentimiento del lesionado, en la medida que concurran lo

requisitos que le otorgan validez. En un Estado social y democrtico de derecho, el individuo tiene
derecho a disponer de su capacidad para engendrar o concebir, sin que el Estado pueda,
coactivamente, obligarlo a mantener dicha capacidad. El deseo de ser esterilizado, o sometido a una
ciruga transexual, es algo que pertenece a la esfera ntima del Individuo y su decisin personal debe ser
respetada, aun a costa del menoscabo de su propia integridad fsica. Esta postura -segn nos parecees la que mejor se adecua a lo establecido en los arts. 19 y 75, inc. 22 de la Const. Nacional.
2. TRANSEXUALISMO O CAMBIO QUIRRGICO DE SEXO. Problemas similares a los que
plantea la esterilizacin voluntaria encontramos en el fenmeno que ha dado en llamarse transexualismo,
definido como la condicin psiquitrica caracterizada por el deseo de negar o cambiar el sexo biolgico
real por el opuesto.
El transexual tiene una persistente preferencia por el rol del gnero opuesto, basado en la
conviccin de que en realidad pertenece al otro sexo y esta atrapado en el cuerpo equivocado, pese a
conservar la anatoma normal para su sexo.
La transexualidad o cambio de sexo consiste en la alteracin, mediante una operacin quirrgica
de los caracteres orgnicos de nacimiento de una persona, para aproximarla a su personalidad real. Se
pretende, pues, acomodar en lo posible el dispositivo orgnico funcional a la psique, y frecuentemente
tambin al funcionamiento del individuo afectado.
En el plano de la intersexualidad, esto es, en aquel estado que presentan ciertos individuos que
poseen caracteres de ambos sexos (morfolgicos fisiolgicos psicolgicos, genticos, etc.), debe hacerse
una distincin entre:
a) Seudohermafroditas que son aquellos sujetos que poseen un sexo, pero malformado, con
rganos sexuales atrofiados.
b) Hermafroditas verdaderos (Hernies + Afrodita), que tienen desarrollados dos sexos
opuestos.
c) Homosexuales, que tienen una morfologa genital con relacin a un sexo pero psquica y
emocionalmente controvertidos. Los homosexuales padecen una contradiccin sexual entre su anatoma
y su psiquis. El homosexual, dice BUERES, es un individuo con deseos sexuales dirigidos total o
parcialmente hacia personas del mismo sexo.
La homosexualidad, por su parte ha sido definida como la tendencia ertica hacia sujetos del
mismo sexo con aptitud de rechazo o no, respecto del sexo opuesto.
La diferencia entre un homosexual y un transexual estara dada nos recuerda TERN LOMAS, en
que el primero no renuncia a su vestimenta y ubicacin masculina en la sociedad, mientras que el
segundo presenta una incongruencia entre su cuerpo y su genero se trata de un hombre que es mujer
en todo, salvo en sus cromosomas.
Recapitulando, podemos decir que hablamos de transexualidad cuando se presenta un conflicto
entre el sexo biolgico, que es rechazado y el psicolgico; de homosexualidad cuando el individuo no
niega su sexo biolgico aunque sienta atraccin por personas del mismo sexo; de travestismo cuando
sin negar su sexo biolgico, el sujeto siente placer y excitacin al vestir indumentaria del sexo opuesto, y
de hermafroditismo cuando biolgicamente se coloca al individuo entre dos sexos, compartiendo
caracteres externos y/o internos correspondientes a ambos gneros o cuando presenta rganos
genitales ambiguos
- seudohermafroditismoEn nuestro pas, toda la problemtica que plantea la intersexualidad no tiene una regulacin
expresa ni de orden civil ni penal, salvo en el plano matrimonial en el que la ley 23.515, art.. 172, exige
como uno de los requisitos esenciales para la celebracin del Matrimonio la diversidad de sexos entre los
contrayentes, cuya omisin o contrariedad conduce a la inexistencia del acto civil.
En el derecho comparado, en cambio, el Cdigo Penal espaol de 1944 (reformado por la Ley
Orgnica 8 de 1983) en el art. 428 (Cap. IV, "De las lesiones") haba desincriminado expresamente los
casos de transplante de rganos, esterilizacin y ciruga transexual, llevados a cabo con el
consentimiento libre y expreso del paciente. En la actualidad, con ligeras variantes, la situacin ha sido
mantenida por el art. 156 del nuevo Cdigo Penal espaol.
Tambin se ha establecido la licitud de la conducta cuando media el consentimiento del sujeto pasivo,
entre otros, en los Cdigos Penales de Alemania, Colombia, Paraguaya, etctera.
En el mbito de nuestra doctrina se aduce que resulta preciso distinguir la direccin ticocientfica de la intervencin mdico-quirrgica llevada a cabo sobre el paciente, esto es, si se trata de una
operacin correctiva o restauradora de la salud (indicacin teraputica) o si por el contrario solo persigue
la transformacin quirrgica de la persona a travs de la mutilacin de sus rganos sexuales para
adaptarla psicolgicamente una realidad, por otra parte insustituible e innegable. Con este criterio, en
los casos de seudo-hermafroditismo y hermafroditismo verdadero, la intervencin quirrgica es lcita, por
cuanto mediante ella se persigue la correccin de los rganos genitales atrofiados o daados y la

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reafirmacin -en el caso- del sexo predominante. Solo resulta exigible, adems del consentimiento del
paciente, una indicacin teraputica perfectamente determinada y la previa autorizacin judicial requerida
por la ley 17.132, cuyo art. 19. inc. 4 expresa: Los profesionales que ejerzan la medicina estn, sin
perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones legales vigentes, obligados a no llevar a cabo
intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo del enfermo salvo que sean efectuadas con posteridad
autorizacin judicial.
El problema se presenta en los casos de homosexualidad, en los que a intervencin mdica solo
se limita a la ablacin de los rganos genitales para adaptar al paciente a su propia sexualidad
psicolgica, o - como con acierto expresa BIDART CAMPOS morigerar una anomala y, con ello, el drama
de la vida biogrfica desadaptada de un transexual.
Es verdad que el sexo es un complejo estructural inmodificable, que no es posible cambiarlo en
bloque (lo que explica la inalterabilidad del sexo gentico) y que el individuo seguir siendo lo que fue
originariamente no obstante la intervencin quirrgica; pero tambin es verdad -como escribe
VERNEAUX- que la persona engloba el cuerpo tanto como el alma, y que si la anormalidad de un rgano
se corrige quirrgicamente sin bices morales con extirpaciones, prtesis, injertos sustitutivos artificiales,
transplantes, amputaciones, elementos auxiliares (por ej., marcapasos), solo se ha de marginar la
correccin parcial de la transexualidad por todos los medios, incluso de los de la ciruga?
Desde un perfil estrictamente jurdico el cambio de sexo por medio de una intervencin quirrgica,
que representa en los hechos la ablacin (emascuacin o castracin) de los rganos genitales el
individuo, tipifica una lesin gravsima del art. 91 Cd Penal, ya que produce en forma irreversible la
prdida de la capacidad de engendrar. Aun cuando se carezca de tal capacidad (porque no se la tiene
an - nios- o ya se la ha perdido - ancianos-), la lesin sigue siendo gravsima por cuanto se traduce en
la prdida de un rgano, supuesto tambin abarcado por el art. 91.
El carcter rigurosamente dogmtico que hemos impuesto a esta obra impide que entremos en el
rea de estudio de otras cuestiones tambin: importantes y referentes al tema que estamos
desarrollando, v. gr., el consentimiento del lesionado, la disponibilidad del bien jurdico "integridad
corporal, el concepto amplio de salud de la OMS ("estado de completo bienestar fsico, mental y social y
no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades"), la necesidad o indicacin teraputica,
etctera. No obstante, creemos que todas estas cuestiones deben ser revisadas y adaptadas a un derecho moderno y democrtico. De lege ferenda, entendemos, debe sancionarse un precepto -como el caso
espaol - que desincrimine este tipo de intervenciones quirrgicas otorgando plena eficacia al
consentimiento del naciente.
Modernamente se sostiene, en cuanto a la integridad corporal y los dems bienes individuales
(propiedad libertad- honor etc.) que el consentimiento debiera desplegar en principio toda su eficacia,
siendo negada solo en aquellos delitos contra la comunidad. La integridad corporal -subraya el profesor
CASAS BARQUERO- debera considerarse como un bien jurdico disponible, la persona debera tener el
dominio de su propio cuerpo, exceptundose aquellos supuestos en los que se trate de salvaguardar un
bien estatal o general de la colectividad, debindose tipificar tales supuestos de excepcin, como sucede
en las mutilaciones causadas para eximirse de las obligaciones militares es o de un servicio pblico de
inexcusable cumplimiento, en donde no s trata propiamente de proteger un inters estrictamente
particular. La limitacin a la disponibilidad estara configurada de un lado, en atencin a la dignidad
humana y, de otro, por el inters del Estado en la salud.
3. SIDA. La problemtica que plantea el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (Sida/AIDS),
trasciende ciertamente toda cuestin especulativa, sin que pueda enmarcarse definitivamente en una
sola rea de estudio. No resulta posible abordar el estudio de esta denominada tercera epidemia sin
antes recurrir a un enfoque auxiliar multidisciplinario, tarea que no podemos encarar en estas pginas.
Solo habremos de afrontar el fenmeno, por una cuestin de mtodo y sntesis, a partir de un perfil
estrictamente dogmtico-penal. Sin embargo, y pese a todo, creemos preciso realizar algunas
consideraciones previas para conocer un poco ms de cerca el flagelo, para luego abordar la
problemtica penal que su tratamiento puede plantear.
El Sida es una enfermedad contagiosa, mortal e incurable; al menos hasta el estado actual de la
ciencia. Esto plantea una serie de cuestiones e interrogantes que deben ser resueltos.
En primer lugar, cabe preguntarnos qu es el Sida? Es una afeccin caracterizada como
sndrome porque sus manifestaciones incluyen una amplia gama de infecciones y desrdenes
neurolgicos, destruyendo los elementos fundamentales del sistema inmunolgico del organismo.
El agente causal del Sida es el HIV (virus de la inmunodeficiencia humana), que es un retrovirus
que se encuentra tanto en el hombre como en los animales.
Su principal fuente de contagio son las relaciones sexuales; por ello, es una tpica enfermedad de
transmisin sexual, al igual que las enfermedades venreas; sin embargo, esta categorizacin an no ha
sido resuelta en el mbito cientfico. Otras formas de contagio tambin pueden ser la transmisin por la

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sangre (transfusiones; uso de jeringas infectadas, contacto con sangre contaminada, etc.) y la
transmisin de madre a hijo (durante el embarazo o el parto).
El Sida, es enfermedad venrea? La pregunta nos introduce en un terreno harto resbaladizo, por
cuanto de la respuesta que obtengamos habr de depender el correcto encuadramiento normativo.
Si debiramos considerar la enfermedad solo a partir de su forma ms frecuente de contagio (va
sexual), que es por otra parte lo que caracteriza a las venreas, la respuesta debera ser afirma tiva. en
cambio, basamos el argumento en el axioma de que es solo la ciencia mdica la que tiene competencia
para decidir cul enfermedad es venrea y cul no, la respuesta debe ser negativa pues hasta estos
momentos la medicina no se ha pronunciado al respecto. Entre ambas posturas, nos inclinamos por la
ltima, por cuanto la entendemos ms respetuosa de los principios de legalidad y seguridad jurdica, tan
caros al derecho penal de la democracia.
En consecuencia, el contagio de Sida no tipifica el delito del art 18 de la ley 12 331 (contagio de
enfermedad venrea). Puede, si, dar lugar su transmisin dolosa o culposa a un delito contra la
seguridad
pblica (art 202 "propagacin de enfermedad peligrosa y contagiosa" o contra la vida e
integridad
corporal (homicidio o lesiones) segn el grado de afectacin del bien jurdico tutelado a
norma penal la direccin final dada a la conducta material.
La doctrina, sin embargo, en un esfuerzo para determinar los grados de responsabilidad penal por
lesiones o muerte, ha sugerido distintas soluciones En opinin de Luzn Pea, debe, ante todo,
distinguirse los casos de consentimiento del sujeto pasivo en el riesgo de los de ausencia de tal
consentimiento, por cuanto el consentimiento plenamente responsable puede excluir directamente la
tipicidad (por falta de autora). Igualmente, hace notar la dificultad o imposibilidad que habr en muchos
casos para probar la relacin de causalidad entre el acto y la infeccin y en su caso enfermedad o
muerte, otorgando un rol preponderante a la imputacin objetiva del resultado. DIEZ RIPOLLEZ por su
parte, rechaza la posibilidad de imputacin o homicidio doloso en casos e infecciones por el virus del
Sida, por dos razones: en primer lugar, porque la conducta lo que produce es un resultado consistente en
una enfermedad que origina un acortamiento de la vida, y en segundo lugar porque la muerte no es
consecuencia directa del Sida sino de otras enfermedades ntercurrentes y oportunistas que inciden sobre un organismo que paulatinamente ha ido perdiendo su capacidad para reaccionar frente a
determinadas agresiones, fundamentalmente infecciosas o cancergenas. Por consiguiente, el enfermo
de Sida lo que padece es una enfermedad permanente que a partir de cierto momento, incapacita a su
organismo para resistir otras enfermedades que solo en el caso de que se presenten, por muy alta que
sea la probabilidad le pueden conducir a la muerte.
Por lo tanto -concluye este auto- a partir del criterio de restriccin de la imputacin objetiva de
resultados consistentes en que el resultado debe estar comprendido en el mbito de proteccin de la
norma el resultado de muerte no aparece como realizacin de la conducta prohibida por la norma del
homicidio, sino ms bien puede perfectamente incardinarse en las figuras de lesiones corporales.
De lege ferenda, resulta conveniente la introduccin al Cdigo Penal de un precepto que
contemple el delito de contagio de Sida, a ttulo autnomo, en sus formas dolosa o culposa, previndose
el resultado muerte como una consecuencia agravatoria especfica. No se nos escapa las dificultades en
orden a la relacin de causalidad y -consecuente imputacin objetiva del resultado que la transmisin del
virus puede presentar, pero entendemos que la intervencin del derecho penal en esta materia es
necesaria, como un recurso ms (sumado a las medidas administrativas y sanitarias que pudieran
instrumentarse) para contribuir a la lucha contra una enfermedad de tan gravsimas consecuencias
como es el sida.
Teniendo en cuenta las previsiones de la ley 23 798 de Lucha contra el Sida, y su decreto
reglamentario 1244/91, que abordan la cuestin como un problema de inters nacional (art. 1, ley cit.),
por cuanto la enfermedad trasciende los lmites de la mera salud individual para comprometer la salud de
todo el cuerpo social, el delito de "contagio de Sida", en sus ms diversas manifestaciones, debe estar
previsto como un atentado contra la salud pblica que es el bien jurdico contra el cual atenta la
estructura tpica propuesta.

A) HOMICIDIO SIMPLE
El texto original del artculo 79 establece: "Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco
aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciere otra pena".
7. REFERENCIAS HISTRICAS

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La muerte del hombre ha sido, en toda poca y en todos los pueblos, el atentado ms grave
contra la persona. En el antiguo derecho, el homicidio fue identificado, lingsticamente, con la voz
"parricida" la cual, con el tiempo, fue variando no solo en el sentido del trmino parricida, sino en su
propio concepto y significacin. CARRARA enseaba que una antigua ley atribuida a Numa prescriba si
quis hominen liberurn dolo sciens morti duit, paricida esto (si alguno, dolosamente y a sabiendas, le
diere muerte a un hombre libre, ser paricida"). Se empleaba la voz paricida con una sola ere (que
significaba el que da muerte a un igual suyo), expresin que los autores, con el tiempo, fueron leyendo
con doble erre, dando origen, de ese modo, a la voz parricida para indicar a aquellos que daban
muerte a cualquier hombre libre.
En la Roma antigua, la persecucin por homicidio estaba a cargo de los parientes del muerto. El
crimen deba ser castigado porque turbaba la pax deorum y el pariente vengador era el instrumento de
que se vala la comunidad para aplacar la ira divina. El procedimiento por este delito se realizaba ante los
quaestores parricidaii. Posteriormente aparece la provocatio ad populum, por medio de la cual el
condenado a muerte poda apelar ante la Asamblea Centuriada, procedimiento que posteriormente fue
confirmado por la ley de las XII Tablas.
La lex Cornelia de sicariis et veneficis, atribuida a Cornelio Sila en el 81 a. C., previ un
procedimiento tanto para los homicidios cometidos con arma o por medio de sustancias venenosas como
para los atentados criminales que ponan en peligro la paz social. Sin embargo, la muerte del siervo o del
hijo por parte del paterfamilias (con motivo del ius vitae et necis: derecho sobre la vida y la muerte,
reconocido para personas sometidas a potestad) no daba lugar a la aplicacin de esta ley, como tampoco
para los homicidios culposos y preterintencionales. Posteriormente, hacia la mitad del siglo II aparece la
represin del homicidio del esclavo y del filiusfamilias.
En el derecho germnico, se distingui el homicidio temerario del provocado y el infanticidio. La
lex visigothorum contempl tanto el homicidio doloso como el culposo y el preterintencional.
En el derecho espaol, las distintas legislaciones que rigieron durante el perodo precodificador
(Fuero Juzgo, Fueros Municipales, Las Partidas, etc.), castigaron el homicidio en sus ms variadas
formas.
8. DEFINICIN DEL DELITO DE HOMICIDIO
Entre los antiguos autores italianos, IMPALLOMENI defina el homicidio como la muerte de un
hombre cometida por otro hombre. A este concepto, que fue seguido por ALIMENA, CARRARA le agreg
el adverbio "injustamente", postura que fue sostenida, entre otros, por CARMIGNANI, PUGLIA,
CREMANI, PESSINA y RANIERI. Entre nosotros, la nocin de CARRARA fue seguida por RAMOS y
VARELA. Se critic esta definicin del homicidio argumentando que, por el agregado del elemento
injusticia, resultaba pleonstica, por cuanto todo delito, al consistir en la violacin de una norma jurdica
es necesariamente injusto.
En nuestro derecho, de acuerdo con el texto de la ley, el homicidio consiste en matar a otro y ese
otro debe ser una persona nacida con vida del vientre de una mujer.
Son sus elementos una accin u omisin causales, un resultado material (la muerte de la persona)
y un elemento subjetivo (dolo) que supone la voluntad de suprimir un ser humano.
9. EL TIPO OBJETIVO
La accin en el delito de homicidio consiste en "matar a otro", lo cual implica la destruccin de
una vida humana.
El delito es de comisin pero, en ciertos supuestos, tambin puede cometerse por omisin
(omisin impropia).
La doctrina es uniforme en sealar que estamos frente a un delito de resultado material o de
lesin del bien jurdico vida humana. Se trata de aquella clase de delitos que se denominan "tipos
resultativos o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a prohibir la produccin de
un resultado sin determinar la clase del comportamiento tpico. Son tipos de injusto que no especifican el
modo de ejecucin, se limitan a exigir la produccin de un resultado sin indicar cmo o de qu modo
debe arribarse a dicho resultado. En la gran mayora de los delitos con estas caractersticas, la accin
alude tambin al resultado tpico, esto es, que cualquier forma que adopte la accin, siempre es una
forma tpica: "al q u e m a t a r e .
Decamos que el homicidio puede cometerse por omisin. En estos casos, en los que surge la
figura del "garante", es decir, de quien tiene el deber jurdico de actuar para evitar el resultado no querido
por el orden jurdico, el crculo de autores se reduce considerablemente. Como subraya BUSTOS
RAMIREZ, en los casos de omisin impropia el delito se transforma en un tipo especial propio, vale decir,

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solo puede ser cometido por un crculo limitado de personas que, en la emergencia, ostentan la calidad
de garantes de la no produccin del resultado.
Las fuentes del deber de garanta son la ley, el negocio jurdico y el actuar precedente o de la
injerencia del sujeto. Con respecto al primer supuesto, la ley debe ser entendida en sentido amplio, como
comprensiva de toda norma jurdica (decretos, ordenanzas, orden superior, sentencia judicial); el negocio
jurdico abarca, inclusive, el cuasicontrato y la gestin sin mandato (por ej., el baero de una playa o el
gua alpino). La invalidez del acuerdo no hace desaparecer el deber de actuar. Por ltimo, el actuar
precedente o de la injerencia significa que quien con su actuar genera un peligro de lesin de un bien
jurdico ajeno, tiene el deber de procurar que ese, peligro no se convierta en dao. Quien con su hacer
activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar al peligro inminente de un resultado tpico, tiene obligacin de
impedir la produccin de un resultado, v. gr., quien hace fuego en el bosque para calentarse o para
preparar una comida tiene la obligacin de procurar que el fuego no degenere en el incendio del bosque;
quien atropella con su auto a un peatn, tiene la obligacin de atenderlo o transportarlo a un hospital,
respondiendo del resultado muerte. El actuar precedente doloso que crea el peligro de produccin de la
muerte (previsible y evitable o que el sujeto hubiera debido prever) hace surgir la posicin de garante,
permitiendo que la posterior omisin que aparece conectada con la muerte pueda ser considerada como
homicidio en comisin por omisin; no son capaces de fundamentar la posicin de garante las
situaciones de riesgo para la vida creadas fortuita o imprudentemente.
Tratndose de un delito de resultado, cobra especial relieve la relacin de causalidad entre la
accin y el resultado tpico. En este aspecto, ensea N E Z , que una persona causa la muerte de
otra cuando su conducta ha sido fsicamente eficiente para quitarle la vida. La relacin causal, esto es, la
vinculacin de causa a efecto entre el hecho del autor y la muerte de la vctima, debe ser probada
plenamente.
Modernamente, en el mbito de la dogmtica jurdico-penal, se piensa que la verificacin del nexo
causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la accin. Se
requiere, adems, la relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser
objetivamente imputado al comportamiento del autor. Son necesarios criterios de tipo normativo para
fundamentar lo que actualmente se denomina "imputacin objetiva". Estos criterios son la creacin de un
riesgo no permitido (principio del incremento del riesgo), segn el cual no son imputables aquellos casos
en los que la accin disminuye el riesgo del bien jurdico. La norma, dice Bacigalupo, no prohbe acciones
que mejoren la situacin del bien jurdico. Segn este criterio, el resultado solo puede ser imputado si se
demuestra claramente que, con su accin debida, aumentaron sensiblemente las posibilidades normales
de producir el resultado. El segundo criterio es el de la "produccin del resultado dentro del fin o mbito
d e proteccin de la norma infringida", segn el cual los resultados que se producen fuera del mbito de
proteccin de la norma no pueden ser imputados a su autor, v. gr., la provocacin imprudente de un
suicidio (se deja el arma al alcance de un depresivo que se suicida con ella), la puesta en peligro de un
tercero aceptada por este (la muerte del copiloto en la carrera de automviles).
El delito puede cometerse por cualquier medio, con excepcin de aquellos que lo califican.
Resulta indiferente la clase, naturaleza o poder letal del medio empleado. Solo interesa, ensea
MAGGIORE, que sea idneo para causar la muerte. La idoneidad, apunta el jurista italiano, se aprecia ex
post, en el sentido de que tambin un medio objetivamente no idneo puede hacerse adecuado por
especiales condiciones de hecho, cuando va acompaado de voluntad homicida, por ej., exponer al fro a
un recin nacido.
Los medios pueden ser directos, cuando actan hacia o contra la vctima de modo inmediato, sin
la interferencia de ningn factor extrao, v. gr., golpes, disparo de arma, pualada, etc.; indirectos,
cuando actan hacia o contra la vctima pero de modo mediato, esto es, por incidencia de un factor
extrao que expone a la muerte al individuo. Con otros trminos, el suceso letal sobreviene como
consecuencia de la intervencin de ese factor extrao, por ej., exponer a un incapaz a morirse de hambre
o sed, abandonar a un beb en un lugar determinado para que muera de fro o sea pasto de las fieras,
etctera. Un medio indirecto tambin lo constituye el empleo de un animal para causar la muerte;
materiales, cuando actan fsicamente sobre el cuerpo o la salud de la vctima, a travs de vas de
hecho. Puede tratarse de objetos o instrumentos capaces de ofender la integridad fsica de la persona,
por ej., cualquier tipo de arma, o bien el empleo de la fuerza fsica, castigos corporales, estrangulamiento,
ahogamiento, etc.; dentro de esta categora estn los llamados medios "mecnicos", que son todos
aquellos instrumentos o aparatos predispuestos para funcionar automticamente y producir un dao en el
cuerpo o en la salud de la vctima o su muerte. Pueden actuar como defensa mecnica predispuesta
(offendicula) con potencialidad para causar la muerte, v. gr. el arma de fuego que se dispara
automticamente, el alambre electrificado, las rejas con puntas, los vidrios en los muros, etctera.
Se discute la posibilidad de comisin del homicidio por un medio moral. Los medios morales son
aquellos que actan sobre la psiquis del individuo, concretndose en fuertes sacudimientos morales o
psicolgicos que producen la muerte debido a la influencia de aquella sobre lo orgnico, por ej., las

31

sevicias o torturas psquicas, el miedo, el dolor, la sorpresa, las malas noticias a una persona cardiaca, el
gran susto al anciano, la presin psicolgica, etctera.
En opinin de JIMNEZ DE ASA, el problema radica en la relacin de causalidad y en la
adecuacin al tipo concreto. El verbo activo que rectora el tipo es matar a otro. Para averiguar si el suje to
ha muerto hay que descubrir el sentido total del tipo, profundizar en su ratio legis. El homicidio no se
comete por medios morales. No se mata asustando. En los ejemplos de la muerte por susto, terror o
sufrimiento, afirma este autor, no se describe la accin tpica del homicidio. Aqu no se mata, se
aterroriza. El verbo activo es matar no aterrorizar. Sin embargo, como ensea SOLER, no puede
negarse, aunque fuera excepcionalmente, que ciertas impresiones psquicas pueden causar la muerte. El
que cuenta con esa posibilidad y asume mentalmente el riesgo, aade, causa, sin duda, y causa
dolosamente. La cuestin, sin embargo, ha perdido inters en la actualidad. El homicidio puede causarse
tanto por medios materiales como por medios morales.
10. LOS SUJETOS DEL DELITO
Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin distincin de cualidades o condiciones personales,
ya sea que acte por s mismo o valindose de terceros, de medios mecnicos o de animales.
Excepcionalmente y dadas algunas exigencias del tipo, v. gr., parentesco, la figura genrica se
desplaza a otras que requieren de un autor calificado, por ej., art. 80, inc.
Como puntualizamos anteriormente, en los casos de omisin impropia, sujeto activo solo puede
ser quien est en posicin de garante respecto del bien jurdico lesionado.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, nacida viva del vientre de una mujer. El feto no puede
ser sujeto pasivo de homicidio, pues su destruccin implica la configuracin de otro delito
especficamente reprimido en el Cdigo Penal (aborto).
Respecto de este punto, cabe destacar que toda intervencin culposa que produce lesiones o
muerte de un feto, sea dentro del seno materno o por su expulsin prematura, no constituye delito para el
derecho penal argentino.
Tampoco las lesiones dolosas son punibles, por ausencia de tipicidad penal. Para la doctrina
dominante en Alemania, el dao doloso al feto que produce su muerte despus del nacimiento constituye
un caso de aborto. Si las consecuencias, dolosas o culposas, son meramente lesivas, el hecho es
impune, ya que la ley no prev el delito de lesiones al feto. Los delitos de homicidio solo entran en
consideracin, hace notar LUTGGER, si despus del comienzo del nacimiento se produce un nuevo
ataque, doloso o culposo, a la vida del nio. En la doctrina espaola, BAJO FERNNDEZ entenda con
anterioridad a la regulacin penal de 1995 que si la accin dirigida sobre la embarazada se haca con la
intencin de abortar, se estara frente a un caso ele homicidio preterintencional en concurso con tentativa
de aborto. MUOZ CONDE, en cambio, a nuestro juicio ms correctamente, sostena que nunca puede
calificarse de homicidio, salvo disposicin expresa de la ley, la accin dirigida a destruir la vida humana
todava no dependiente. En la actualidad, la nueva regulacin relativa a las lesiones al feto contenida en
el ttulo IV, Libro II (arts. 157 y 158) del Cdigo Penal de 1995, ha venido a colmar la laguna de
punibilidad de la legislacin anterior.
Entre nosotros, se sostiene que las lesiones, dolosas o culposas, inferidas al feto, carecen de
tipicidad. Por consiguiente, pensamos que sera un contrasentido sostener la punibilidad de la muerte
culposa del concebido. Solo cabra hablar de homicidio, doloso o culposo, si durante o despus del
proceso de nacimiento se produce (o contina) una nueva agresin que ocasiona la muerte del sujeto
pasivo. Los efectos ulteriores a tales momentos, causados por daos al feto, no resultan punibles a
ningn ttulo.
Otro punto que ha merecido particular inters doctrinario en el mbito de estos delitos es el de la
"vitalidad" del sujeto pasivo, vale decir, si la vitalidad del individuo es o no una condicin necesaria para la
tipificacin del homicidio.
La cuestin fue ampliamente tratada entre los autores italianos.
La vitalidad, definida como la potencialidad o posibilidad de la prolongacin cae la vida fuera del
seno materno, ha sido exigida por un importante sector doctrinario, hasta el punto de sostenerse que las
condiciones de un nio nacido vivo pero sin vitalidad no constituyen verdaderamente vida sino solo una
apariencia de vida. La distincin entre vida y vitalidad no existe en la naturaleza sino solo en el anlisis
cientfico, advierte NAPODANO. La vida sin vitalidad no es posible, Por su parte, PUGLIA pone de relieve
su posicin de rechazo al homicidio si la muerte ha sido dada a un nio nacido vivo pero que, por
condiciones morbosas o desarrollo incompleto, habra vivido poco tiempo. Como podr suponerse, tales
conclusiones no pueden hoy ser aceptadas. Toda criatura, por deforme que sea o con poca esperanza de
vida, merece la proteccin de la ley. Una muerte propinada en estas condiciones configura homicidio. La
tutela penal se confiere con prescindencia de la vitalidad del individuo.

32

EL CONCEPTO DE MUERTE
As como el nacimiento marca el lmite mnimo de la vida humana independiente, el lmite mximo
est dado por la muerte natural del ser humano. Solo cabe hablar de homicidio desde que comienza el
nacimiento de la persona hasta su muerte natural. Determinar el preciso momento en que la muerte de la
persona tiene lugar, dado que no se trata de un acontecimiento instantneo sino progresivo, es una
cuestin que ha generado mltiples dificultades.
Actualmente y debido fundamentalmente a los enormes avances de la ciencia mdica, el
concepto clsico de muerte, esto es, el cese definitivo de la actividad cardiaca, respiratoria y de los centros nerviosos centrales (signos negativos de vida), se ha visto cuestionado frente a un nuevo concepto:
la muerte cerebral.
En la doctrina italiana, MANTOVANI ha puesto de relieve algunas premisas tendientes a lograr un
concepto unvoco de muerte, que satisfaga los requerimientos de las disciplinas que de ella se ocupan.
En este sentido, apunta el profesor de Florencia que: 1) en primer lugar, la muerte no puede ser definible
desde un plano puramente naturalstico, sino tambin valorativo; 2) frente a la variedad de definiciones
(muerte cortical, muerte cerebral, muerte cardaca, etc.), determinar a cul de estas corresponde el
momento de la muerte del individuo no es un problema que incumbe exclusivamente a la ciencia mdica,
sino tambin a otros componentes culturales, como ser biolgicos y cientficos, filosficos, religiosos,
sociolgicos, ticos y jurdicos; 3) el concepto de muerte, cualquiera que l sea, es un concepto nico. No
debe hablarse ms de muerte cardaca, de muerte cerebral o de otras muertes, sino de muerte verdadera", pues resultara abominable desde un punto de vista humano y moral utilizar un concepto de
muerte para los casos de cesacin de las reanimaciones y los trasplantes de cadveres y otro concepto
para los cuerpos humanos destinados a la investigacin cientfica, a la autopsia judicial, a la inhumacin,
etctera. Desde el punto de vista jurdico, subraya el profesor italiano, sera una de las ms graves,
odiosas e intolerables violaciones del principio personalstico de igualdad y dignidad de la persona
humana; 4) resulta imprescindible exigencia la certeza cientfica de la muerte, la cual debe estar referida
a un hecho actual, irreversible y no a un hecho futuro. Cualquiera sea el concepto de muerte, debe
siempre tratarse de una muerte asegurada con certeza; 5) finalmente, concluye MANTOVANI diciendo
que el concepto de muerte, atendiendo a los nuevos avances cientficos y a las nuevas posibilidades
teraputicas, no puede limitarse a la mera suspensin de las funciones superiores y coordinadoras de la
vida, sino que debe tambin tener en cuenta las posibilidades de sobrevivencia real e integral del individuo.
En la actualidad, existe amplio consenso entre los juristas alemanes de que el momento de la
muerte est decidido por la muerte cerebral, esto es, el cese total, definitivo e irreversible de las
funciones del cerebro. La muerte cerebral, destaca LUTTGER es la destruccin anatmica gruesa o
estructural del cerebro en su totalidad. En este sentido nos dice el profesor alemn el concepto de muerte
solo se realiza con la extincin de la funcin cerebral en su totalidad (corteza cerebral y enceflica),
nunca con una lesin cerebral; adems, la destruccin cerebral tiene que ser definitiva. Solo as
(destruccin total y definitiva) la persona est muerta, aun cuando contine latiendo el corazn. En la
doctrina espaola es tambin uniforme el criterio que sostiene que el momento de la muerte se ubica
cuando sucede el cese irreversible de la actividad cerebral. MUOZ CONDE sostiene que la proteccin
de la vida humana termina con la muerte real de la persona, no siendo suficiente el cese de la respiracin
o de los latidos del corazn. En la actualidad, afirma, se considera como definitivamente muerta a una
persona cuando se demuestra, por medio de un encefalograma, por ejemplo, que la actividad cerebral ha
terminado totalmente.
No todos, sin embargo, comparten estas conclusiones. La muerte, dice JIMENEZ HUERTA, es un
fenmeno fisiolgico integral que solo se produce cuando cesan las intercorrelaciones orgnicas funcionales de aquellos rganos que hacen posible las condiciones fsicas y qumicas del medio interno,
esto es, cuando dejan de funcionar completamente el corazn, los pulmones y el cerebro. Quejndose de
expresiones como muerte cerebral, muerte intermedia, muerte aparente, muerte encefalogrfica, etc.,
aade el profesor mexicano que nicamente la muerte tisular, biolgica, definitiva o integral es la que
debe considerar el orden jurdico para poder afirmar que se ha extinguido o dejado de existir una vida
humana. La doctrina tradicional argentina ha rechazado el criterio de la muerte cerebral pudiendo citarse,
entre otros, a DO PICO, HERRERA, BONNET, TERN LOMAS, GODFRID, etctera. TERRAGNI, por
su parte, parece tener dudas sobre su conveniencia. En la actualidad, sin embargo, se entiende que el
criterio adoptado por la ley de transplantes para determinar el momento de la muerte de una persona es
el que mejor se ajusta a la esencia de lo que es el ser humano.
La ley 21.541 del 2/3/77, sobre trasplantes de rganos y material anatmico, reformada por las
leyes 23.464/86 y 24.193 (BO, 26/4/93), adopt el criterio de la muerte cerebral. En el art. 21 de la ley se
establece: "Exclusivamente a los fines de esta ley tambin ser admisible la certificacin del
fallecimiento del dador mediante juicio mdico determinado por un equipo formado por un

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clnico, un neurlogo o neurocirujano y un cardilogo, no integrantes del equipo que

efectuar las operaciones de ablacin y/o implante, quie nes determinarn dicho estado por
comparaciones idneas que evi dencien
el cese total e irreversible de las funciones
cerebrales. Dicha determinacin ser suscripta en acta, en la que deber consignarse el o
los rganos y/o materiales anatmicos que sern usados y su destino, todo lo cual se
establecer en la reglamentacin respectiva". Por su parte, el art. 23 establece que: "El
fallecimiento de una persona se considerar tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los
signos que debern persistir ininterrumpidamente seis horas despus de su constatacin
conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia; b)
ausencia irreversible de respiracin espontnea; c) ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de
pupilas fijas no reactivas; d) inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o
instrumentales adecuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nomina ser peridicamente
actualizada por el Ministerio de Salud y Accin Social con el asesoramiento del Instituto Nacional
nico Coordinador de Ablacin e Implante. La verificacin de los signos referidos en el inc. d, no
ser necesaria en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible".
El mtodo ms conocido, pero no excluyente, de comprobacin de la muerte cerebral es el
llamado electroencefalograma plano, cuyo trazado lineal demuestra la finalizacin de toda actividad
bioelctrica del cerebro.
La adopcin del concepto de muerte cerebral como criterio para determinar el fin de la existencia humana
a los fines determinados por la ley de trasplantes y otro con validez general para el resto del
ordenamiento jurdico, como surge del art. 103, Cd. Civil, no nos parece acertado. Segn la norma del
Cdigo Civil antes mencionada, termina la existencia de las personas con la muerte natural de ellas. De
este modo se establece con suficiente claridad el concepto clsico de muerte: muerte real o natural. Por
lo tanto, el criterio adoptado por la ley de trasplantes al establecer un nuevo concepto de muerte implica
una abierta contraposicin con la legislacin civil, en tanto debe reconocerse la existencia de dos clases
de muerte: una a los fines del trasplante de rganos (muerte cerebral) y otra a los fines civiles (muerte
natural o real, v. gr., para inhumacin de cadveres, trasmisin hereditaria, etc.).
La muerte real del individuo significa su muerte jurdica. Sin embargo, esto no sucede
exactamente as en los casos de, muerte cerebral. El concepto adoptado por la ley de trasplantes puede
generar graves dificultades en un proceso penal por homicidio. La ablacin de un rgano de una persona
descerebrada (de la que solo ha muerto su cerebro pero no otros rganos susceptibles de implantes),
que sin duda produce su muerte real, por ej., por ablacin del corazn, constituye homicidio o un acto
conforme a derecho? La respuesta del profesor TERAN LOMAS, que compartimos, es terminante: si la
llamada muerte cerebral no coincide con la real o natural, la ablacin del corazn constituir homicidio.
Como conclusin, podemos sostener los siguientes principios: 1) El concepto de muerte, a los
fines de los tipos penales que tutelan la vida humana, no puede extraerse de la ley de trasplantes, sino
del art. 103, Cd. Civil. Razones de conveniencia prctica y seguridad jurdica aconsejan esta conclusin.
2) Por lo tanto, el criterio a tener en cuenta es el de la muerte real o natural y no el de muerte
cerebral.
3) El concepto de muerte real comprende al de muerte cerebral, pero no necesariamente sucede
as a la inversa.
4) El concepto de muerte es uno solo, indivisible, con validez general para todo el ordenamiento
jurdico. No resulta aconsejable ni conveniente establecer una clase de muerte para determinadas
finalidades (ablacin de rganos) y otra para finalidades diferentes (inhumacin de cadveres). Esta
situacin lleva a admitir, como seala DO PICO, la posibilidad de una doble certificacin de la muerte.
5) La muerte real de las personas se produce con el cese total, definitivo e irreversible de las
funciones vitales respiratoria, circulatoria y neurolgico-cerebral.
6) La ablacin de un rgano con anticipacin a la determinacin de la muerte real del individuo y
que conduce irremediablemente a su eliminacin como individuo de la especie humana configura el delito
de homicidio.
Esta conclusin, de formulacin terica indiscutible, resulta incompatible con las disposiciones de
la ley 21.541 y sus modificatorias, pero acorde con la legislacin civil.
Por lo tanto, la revisin y modificacin de los criterios legales acerca de la muerte del ser humano
deviene como conveniente en la hora actual.
El homicidio simple admite una sola forma de imputacin subjetiva: dolosa. No requiere, sin
embargo, de ninguna motivacin ni finalidad especfica. Es suficiente con el dolo comn. El tipo subjetivo
admite las tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual. El dolo directo presupone el gobierno de la
voluntad. En l, las consecuencias que el agente se ha representado mentalmente fueron
voluntariamente buscadas y queridas. El autor quiere la accin, elige los medios y quiere el resultado.
Con otros trminos, el autor quiere matar, emplea el medio elegido y mata.

34

En el dolo indirecto se producen consecuencias que son necesarias al resultado querido

directamente. El autor se representa mentalmente que junto al resultado deseado, se producir otro necesariamente porque est inseparablemente unido al primero. Es conocido el ejemplo de la bomba
colocada para matar al Jefe de Estado (resultado querido directamente), cuya explosin mata, al mismo
tiempo, a los acompaantes (consecuencia necesaria que no forma parte del propsito original). El autor
quiere matar al Jefe del Estado pero, al mismo tiempo; se representa que con su accin matar
necesariamente a sus acompaantes y, frente a esa representacin, acta. En el dolo eventual se
requiere, adems de la previsibilidad del resultado como posible, que el autor haya asentido en l, esto
es, que lo haya ratificado o aceptado. Aqu el autor se representa que con su accin puede causar el
resultado (previsin) y, frente a esa representacin, adopta una actitud de indiferencia, de menosprecio,
hacia el objeto de tutela. El agente, a pesar de representarse la muerte como posible, no se detiene en su
actuar, contina su accin hacia ese resultado, en definitiva, lo acepta. La jurisprudencia italiana ha
reconocido que, a los fines de la subsistencia del elemento psicolgico del delito de homicidio voluntario,
es necesario y suficiente que el agente se haya representado la muerte como la consecuencia directa de
su accin u omisin, y que la haya querido (dolo directo); o bien, que se haya representado el evento
muerte como indiferente respecto al de las lesiones (dolo indirecto bajo la forma de dolo alternativo); o
bien, que el agente se haya representado como posible o probable el evento ms grave, o sea, la muerte,
y no obstante, haya igualmente obrado aun a costa de causar dicho evento, aceptando preventivamente
el riesgo de causarlo (dolo indirecto bajo la forma de dolo eventual).
B) HOMICIDIOS AGRAVADOS
El artculo 80, texto segn ley 21.338, vigente por la ley 23.077, establece que: "Se impondr
reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare:
1. A su ascendiente, descendiente o cnyuge sabiendo que lo son;
2. Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso;
3. Por precio o promesa remuneratoria;
4. Por placer, codicia, odio racial o religioso;
5. Por un medio idneo pera crear un peligro comn.
6. Con el concurso premeditado de dos o mas personas;
7. Pera preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para si o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8. A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin,
cargo o condicin.
Cuando en el caso del inciso primero de este artculo mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuacin el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos.
13. IDEAS GENERALES SOBRE LOS TIPOS AGRAVADOS
El Cdigo Penal rene, en el art. 80 distintos tipos delictivo que, por la concurrencia de especiales
circunstancias, se transforman en tipos agravados de la figura central o rectora matar a otro qu escribe
el art. 79. Estas circunstancias, cuyas caractersticas varan segn la modalidad comisiva del delito de
que se trate, tienen la particularidad de provocar un aumento de la pena del homicidio simple.
El sistema adoptado por el legislador, proveniente originariamente de la ley 17.567, se aparta de
aquellas legislaciones que han tipificado las circunstancias agravantes en frmulas genricas en la Parte
General y, a la vez, en frmulas especficas en la Parte Especial, como, por ej., los cdigos de Espaa,
Italia, Uruguay, etctera.
La aplicacin de una circunstancia agravante solo es posible, en el caso particular, en la medida
que ella se encuentre prevista expresamente como tal en la ley. No existen factores de agravacin del
delito que puedan ser presumidos o de formulacin implcita. Tampoco pueden ser aplicables por va de
integracin judicial, si el texto de la ley no los consagra expresamente. La concurrencia de agravantes no
modifica la penalidad (por ej., matar al ascendiente por medio de veneno) ni significan reagravacin del
tipo delictivo.
En cuanto a la sancin penal, el Cdigo ha receptado el sistema de pena fija, permitiendo al juez
optar solamente por la prisin o reclusin perpetuas, pudindose aplicar, inclusive la medida del art. 52.
Esta ltima modalidad sancionadora ha merecido, con razn, la crtica de la doctrina, pues la
disposicin del art. 52 se refiere a la accesoria de la ltima condena la que, por ser perpetua, obviamente impide su aplicacin
Por otra parte, si debiera entenderse que lo que la ley ha querido decir es que la pena debe
cumplirse en algn establecimiento de los territorios del sur del pas, ello estara en pugna con la
posibilidad de la libertad condicional al reo a los 20 aos de encierro (art. 13, Cd. Penal), ya que sera

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absurdo, como bien seala SOLER que dicho beneficio sea concedido con reclusin suplementaria. Por
lo tanto, el nico sentido posible de la disposicin es que el juez puede disponer que la pena se cumpla
en un establecimiento especial para la reclusin accesoria previsto en la ley Penitenciaria Nacional. Se
trata, dice SOLER, solamente de una agravacin facultativa del rgimen de la pena.
14. NATURALEZA JURDICA DE LAS AGRAVANTES
En cuanto a la naturaleza de las circunstancias de agravacin, conviene destacar, como subraya
Lpez Bolado, que la determinacin depende del examen de cada legislacin en particular.
La doctrina, en general, clasifica las agravantes en subjetivas y objetivas. Las primeras hacen
referencias a la personalidad del sujeto, sus inclinaciones y motivos, impulsos, etc .; las segundas,
en cambio, se relacionan con el dao o resultado producidos, con los factores externos al autor,
catstrofe, inundacin, despoblado, etctera. Sin embargo, no siempre ambas categoras tienen
distinto significado; por el contrario, generalmente se hallan en una es trecha relacin entre s, que impide
considerarlas independientemente una de la otra. Para MUOZ CONDE Y GARCIA ARN; son
circunstancias objetivas de agravacin aquellas en las que es posi ble apreciar una mayor gravedad del
mal producido por el delito, o bien una mayor facilidad de ejecucin que supone mayor desproteccin del
bien jurdico, con independencia de que de ellos se deduzca o no una mayor reprobabilidad del sujeto. El
principio de proporcionalidad entre la pena y la culpabilidad por el hecho cometido permite explicar aqu el
incremento de la pena. En cambio, son subjetivas aquellas en las que no es posible hallar datos por los
que el hecho objetivamente considerado resulte ms grave o por lo menos aumente el reproche del autor
por el hecho cometido. En realidad, agregan estos autores, lo que est presente en ellos es una mayor
desvalorizacin

del autor, pero referida a su vida anterior, su forma de ser o su actitud ante el derecho, sin que ese
menor reproche se refiera al hecho concreto objeto de enjuiciamiento.
La relacin subjetivo-objetiva, destaca BAIGN, es una contraposicin gnoseolgica; se da en
cualquier proceso de cognicin, en el marco de la correspondencia sujeto-mundo circundante. Lo subjetivo y lo objetivo constituyen una relacin inescindible, un proceso permanente de interaccin recproca.
As como el sujeto refleja lo objetivo, el objeto se refracta en aquel. De este modo, las
circunstancias de agravacin participan de ambas categoras, pues en ellas siempre existen componentes objetivos y subjetivos.
En sntesis, las circunstancias agravantes del art. 80 tienen naturaleza tpica, porque
integran la figura penal, coadyuvan a su configuracin formando parte de su contenido.
C) EL HOMICIDIO AGRAVADO POR EL, VNCULO
DEL PARENTESCO
15. ANTECEDENTES HISTRICOS
Y LEGISLATIVOS
El homicidio del padre (y de otros parientes, segn las pocas), conocido histricamente como
parricidio, ha estado o previsto en la mayora de las legislaciones del mundo y creci junto a la evolucin
de los pueblos.
De la clasificacin histrica entre parricidio propio (muerte del padre) y parricidio impropio (muerte
de los dems parientes), nuestro Cdigo Penal ha receptado el segundo, aunque ms restric tivamente
que su modelo histrico, por cuanto no solo comprende la muerte del padre por el hijo, sino que extiende
la agravante a los dems ascendientes, descendientes y al cnyuge.
El parricidio no tiene historia propia, sino que forma parte de la historia del homicidio, cuya
evolucin, en alguna medirla, ya la hemos estudiado al ocuparnos del delito de homicidio simple y all
remitimos al lector.
Esta clase de homicidio estuvo prevista, si bien con variada redaccin, en todos nuestros
precedentes legislativos, desde Tejedor hasta la actualidad. En algunos casos se extendi la agravante a
la muerte del hermano (proy. Tejedor, proy. De 1881); en otros, al parentesco por adopcin (proy. Tejedor)
y, finalmente, en otros, al bienhechor (proy. de 1891, proy. de 1906). Los proyectos posteriores al Cdigo
Penal han mantenido el texto original de 1921.
En el derecho comparado, la muerte de los ascendientes, descendientes y cnyuge es
caracterstica del Cdigo Penal espaol de 1944 (art. 405), del Cdigo francs (art. 299: padres o
ascendientes en lnea recta) y del Cdigo italiano (art. 576: ascendientes o descendientes; dem art. 577),

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con la diferencia de que estos dos lti mos cuerpos legislativos no contienen ninguna previsin especfica
sobre la muerte del cnyuge, que pasa a configurar un Homicidio comn. Con respecto al nuevo Cdigo
Penal espaol, cabe subrayar que, si bien no tipifica expresamente la muerte del pariente o del cnyuge
en el ttulo correspondiente al homicidio, s lo hace en el art. 23 al contemplar la circunstancia mixta de
parentesco (cnyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por anloga relacin de
afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopcin o afinidad en los mismos
grados del ofensor). Tampoco califica la muerte del cnyuge el nuevo Cdigo Penal de Portugal de 1982.
Otros cdigos no hacen referencia al homicidio del pariente como figura calificada, al menos en
forma especfica, por ej., los cdigos de Alemania, Austria, Holanda, Suiza, Noruega, etc., y en Amrica
Latina el Cdigo Penal del Brasil; sin embargo, cabe sealar que este ltimo prev la muerte del
ascendiente, descendiente, hermano o cnyuge como una circunstancia genrica de agravacin, en el
art. 61, II, inc. e.
16. FUNDAMENTO DE LA AGRAVANTE
El homicidio de los ascendientes o de los descendientes viola, no solo la ley escrita que establece
el vnculo jurdico del parentesco, sino una realidad biolgica (substantia filiationis) proveniente de la ley
de la naturaleza y que da origen al vnculo de sangre entre los individuos.
En cuanto al cnyuge, el homicidio se califica porque implica el quebrantamiento de un vnculo
jurdico entre los esposos. La tesis que fundamenta la agravante en el menosprecio del respeto que se
deben mutuamente los esposos (NEZ, LOPEZ BOLADO, etc.) no nos resulta convincente. Ello as, por
cuanto, por ej., en los casos de separaciones de hecho, en las que la mayora de las veces ese mutuo
respeto desaparece, la muerte de un cnyuge por el otro con figura el delito agravado, pero porque
subsiste el vnculo del matrimonio y no, precisamente, porque tenga algo que ver el respeto debido.
Exista o no el deber de respeto, la agravante resulta de aplicacin.
17. ELEMENTOS DEL DELITO
a) ACCIN.- La accin tpica consiste en matar a otro, y ese otro debe ser uno de los sujetos
expresamente sealados en la ley: ascendientes, descendiente o cnyuge. Por consiguiente, estamos
frente a un delito especial impropio, limitado solo a un determinado crculo de autores, pues solo puede
ser cometido por quien se encuentra ligado a la vctima por alguno de los vnculos que la misma ley
determina. En todo lo dems, son de aplicacin las mismas reglas y principios que hemos visto para el
homicidio simple, con excepcin de las cuestiones particulares que sern analizadas a continuacin.
b) SUJETOS.- Sujetos activo y pasivo solo pueden ser como ya lo hemos puesto de manifiesto
aquellos expresamente mencionados en la ley:
1. Ascendientes. Son los antecesores consanguneos del autor: padre, abuelo, bisabuelo, etc.
(art. 352, Cd. Civil).
Se trata de un parentesco en el que los sujetos se encuentran ligados por un vnculo de sangre en lnea
recta, sin lmite de grados y que tambin comprende a los descendientes (arts. 349 y 350, Cd. Civil), con
excepcin de la lnea colateral (hermanos, arts. 354 y ss., Cd. Civil ).
2. Descendientes. Son los sucesores consanguneos del autor: hijo, nieto, bisnieto , etc. (art. 352,
Cd. Civil).
Estn comprendidos tanto el parentesco matrimonial como el extramatrimonial.
La ley no comprende a aquellas personas que, aunque ostenten la calidad de parientes, no
renen la condicin exigida normativamente; en consecuencia, quedan al margen de la agravante los
hermanos, unilaterales o bilaterales (art. 360, Cd. Civil); el parentesco por afinidad (suegros, cuados
yerno, nuera, padrastros, etc., art. 363 y ss., Cd. Civil) y el parentesco por adopcin (ley 19.134), pues el
vnculo que adquieren los hijos adoptivos no es de sangre sino ,jurdico.
Como consecuencia de la derogacin del delito de infanticidio por la ley 24.410/95, la muerte del infante
durante el nacimiento o bajo o la influencia del estado puerperal configura una hiptesis de homicidio
agravado por el vnculo parental.
3. Cnyuge. La calidad de cnyuge se adquiere con el matrimoni legtimo y vlido celebrado de
acuerdo con las leyes del pas. Por consiguiente, no estn comprendidas en la agravante las uniones
extramatrimoniales (concubinato); las relaciones que impliquen amancebamiento, por ms estables que
estas sean; los casos de matrimonios simulados o aparentes, que son aquellos cele brados sin la
presencia del oficial pblico autorizado; ni los matrimonios inexistentes, es decir, aquellos que se celebran
sin la concurrencia de los requisitos enunciados por el art. 172, Cd. Civil (ley 23.515), esto es,
consentimiento de ambos contrayentes, diferenciacin de sexos (hombre y mujer) y la expresin del
consentimiento ante la autoridad competente. Diversas cuestiones se han suscitado en los casos de

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matrimonios nulos de nulidad absoluta y relativa, en los de matrimonios putativos y en los casos de
divorcio, temas que sern analizados a continuacin.
Sin embargo, previo al examen de cada caso en particular, interesa subrayar que tiene razn
LPEZ BOLADO -contrariamente al pensamiento dominante en la doctrina- cuando afirma, frente a
estos casos, que es necesario establecer una regla rectora en la interpretacin del inc. 1 del art. 80,
Cd. Penal, cuando se refiere a los cnyuges:la creencia comn sobre la realidad del vnculo no basta,
se requiere la existencia vlida del matrimonio, pues, slo quien ha contrado matrimonio legalmente para
las leyes argentinas, aun cuando se hubiere celebrado en el extranjero puede considerarse casado.
I) Matrimonios nulos: La ley 23.515 establece un criterio que distingue entre la nulidad absoluta
(art. 219) y la nulidad relativa (art. 220) del matrimonio (denominados matrimonios absolutamente nulos y
anulables en la versin de la ley 2393).
El matrimonio es nulo de nulidad absoluta cuando es celebrado con algunos de los
impedimentos dirimentes establecidos en el art. 166, inc. 1., Cd. Civil (consanguinidad entre
ascendientes y descendientes sin limitacin), inc. 2 (consanguinidad entre hermanos y medios
hermanos), inc. 3 (adopcin plena o simple), inc. 4 (afinidad en lnea recta en todos los grados), inc. 6
(ligamen: matrimonio anterior, mientras subsista) e inc. 7" (crimen: autor, cm plice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cnyuges) (art. 219, ley 23.515).
El matrimonio es nulo de nulidad relativa cuando se contrae existiendo alguno de los dems
impedimentos dirimentes del art. 166, inc. 5 (falta de edad legal: tener la mujer menos de 16 aos y el
Nombre menos de 18) e inc. 8 (privacin de razn) y los establecidos en el art. 200, inc. 3 (impotencia)
e inc. 4 (vicios del consentimiento a que hace referencia el art. 175: violencia, dolo y error).
Matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo o invlido celebrado de buena fe al menos por uno
de los cnyuges. El rgimen de estos matrimonios est establecido en los arts. 221 a 226, Cd. Civil (ley
23.515).
Es una regla general que la declaracin judicial de nulidad del matrimonio priva a este de todos
sus efectos, desplaza a los contrayentes del estado de casados y el estado de familia vuelve a ser el
anterior a la celebracin del acto.
Estas efectos de la nulidad matrimonial son de orden civil y con trascendencia para el derecho
civil (por ej., para cuestiones de tipo familiar, patrimonial, etc.); pero, para el derecho penal carecen de
importancia. Un matrimonio celebrado con un impedimento que causa su nulidad absoluta (por ej.,
ligamen), no es un matrimonio vlido, pues no haya sido celebrado de acuerdo con las leyes del pas,
que exigen, precisamente, la inexistencia de impedimentos de esta categora; por lo tanto, los
contrayentes no son cnyuges para el Cdigo Penal, independientemente de la buena o mala fe con que
el matrimonio haya sido contrado. Como afirma CHIAPPINI, con cuya opinin estamos en un todo de
acuerdo, el homicidio calificado se da si hay matrimonio vlido, con absoluta prescindencia de lo que
sepan -o de lo que les parezca- los cnyuges acerca de la validez in fieri de sus esponsales. Ello as, ya
que el elemento normativo matrimonio es, queramos o no, objetivo, extrapenal, de estatus
ontolgico. En la misma lnea argumental, Lpez BOLADO subraya que si el matrimonio es nulo no
puede aplicarse la figura calificada. Porque solo quien ha contrado matrimonio vlido para las leyes
argentinas puede considerarse casado, es decir, cnyuge, no interesando al Cdigo Penal la buena o
mala fe de los contrayentes.
La opinin doctrinaria que sostiene la tesis del parricidio cuando el delito lo comete el cnyuge de
buena fe u homicidio simple cuando el consorte es de mala fe (NEZ, SOLER, LEVENE, LAJE
ANAYA, TERN LOMAS, etc.), o bien aquella opinin que, a la inversa de la anterior afirma que cuando
la vctima fuera el cnyuge de buena fe ser de aplicacin la agravante, mientras que no lo ser cuando
sea de mala fe, porque la vctima no es el cnyuge y el victimario solo cree que lo es, y que si ambos son
de buena fe, mientras esta se mantenga, la muerte de cualquiera de ellos por el otro es parricidio
(FONTN BALESTRA), no nos parecen convincentes, por cuanto basan sus argumentos en un criterio
estrictamente subjetivo (saber o no que se es cnyuge, o que la vctima tiene o no tal cualidad que, como
dice CHIAPPINI, nada tienen que hacer con el tema) que prescinde del elemento objetivo cnyuge
requerido por la ley.
Ninguna importancia tiene "creer" que se, mata al cnyuge, cuando jurdicamente la vctima no
posee tal condicin. Por otra parte, la tesis en cuestin implica, desde un perfil poltico-criminal, una
frmula injusta e inconveniente, pues quien mayor reproche penal merece (contrayente de mala fe)
obtiene menor castigo (homicidio simple), y a la inversa, quien menor reproche penal merece
(contrayente de buena fe) obtiene mayor castigo (homicidio agravado).
En los casos de matrimonios nulos de nulidad relativa, hasta la declaracin de nulidad por
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, la unin es vlida y los contrayentes tienen la calidad
jurdica de cnyuges; por consiguiente, la muerte de un cnyuge por el otro, en dicho perodo, es
parricidio. Esto es as por cuarto la nulidad relativa solo afecta el inters privado (no el pblico, como en

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los casos de nulidad absoluta) y resulta subsanable a voluntad del beneficiario; no puede ser declarada
de oficio (art. 1048, Cd. Civil), ni pedida por el Ministerio Fiscal; los actos afectados de nulidad relativa
pueden ser confirmados (art. 1058, Cd. Civil) y la accin de nulidad es prescriptible (art. 4023, prr. 2,
Cd. Civil).
II) Divorcio: La ley 23.515 ha consagrado un doble rgimen de separacin conyugal: la
separacin personal (arts. 201 y ss.,.Cd. Civil) y el divorcio vincular (arts. 214 y ss., Cd. Civil), cuya
distincin fundamental radica en la disolucin o no del vnculo matrimo nial y, por ende, en la posibilidad o
no de contraer nuevas nupcias. En los casos de separacin personal, el vnculo matrimonial no se
disuelve (art. 201, Cd. Civil); por lo tanto, al seguir siendo los contrayentes jurdicamente cnyuges, la
agravante subsiste. Idntica conclusin cabe para los casos de separaciones de hecho, con o sin trmite
judicial de divorcio. En cambio, si el divorcio es vincular su principal efecto es la disolucin del matrimonio
vlido; los cnyuges dejan de ser tales y se encuentran habilitados para contraer nuevas nupcias; por
consiguiente, con posterioridad a la sentencia judicial declarativa del divorcio vincular, pasada en au toridad de cosa

juzgada, la muerte del otro contrayente es un homicidio simple; si el homicidio, en cambio, se

comete durante la tramitacin del juicio de divorcio, resulta de aplicacin la agravante, pues -hasta allsiguen siendo cnyuges.
c) EL ELEMENTO SUBJETIVO.- El parricidio exige la concurrencia de un elemento subjetivo del
tipo distinto a la culpabilidad co mn del homicidio. Para que el delito pueda ser imputado a ttulo de
homicidio agravado, el autor debe tener un conocimiento determinado, especfico, sobre la relacin
parental que lo une a la victima.
Sabiendo que lo son, dice la ley, lo cual significa que el autor debe matar a la vctima
sabiendo que se trata de u n ascendiente, descendiente o cnyuge. Este saber o conocimiento debe
ser asertivo, firme, categrico, acerca del vnculo parental. Por esto el delito no puede ser
imputable a ttulo de dolo eventual.
La figura queda excluida tambin por ignorancia o error, aun culpables. Tampoco son suficientes
la mera creencia en la existencia del vinculo, ni la duda o sospecha acerca de el. Insistimos, el
conocimiento cierto sobre el vinculo parental integra la figura tpica, no la culpabilidad; solo que se suma
al dolo comn de homicidio (aunque este s puede ser eventual ), que abarca aquel saber, sin admitir
ningn gnero de dudas.
En los casos de error in personan (error en la identidad) o aberratio ictus (error en el golpe), la
cuestin se resuelve por aplicacin de los principios generales, en materia de error y culpabilidad. En el
primer caso, existe un error en la identidad fsica de quien se quiere matar (se quiere matar a un tercero y
se mata a un pariente: hay homicidio simple por defecto inicial del elemento subjetivo; a la inversa,
tambin queda excluida la agravante por inexistencia del vnculo parental); en el segundo caso (el autor
quiere matar a un tercero, efecta el disparo , yerra y mata a un pariente) juegan los mismos principios
explicados para el error in persona, salvo en aquella circunstancia en la que, queriendo matar a un
pariente, efecta el disparo y mata a otro pariente; aqu, el homicidio resulta agravado por cuanto
concurren los elementos objetivo y subjetivo exigidos por el tipo penal.
El parricidio admite tentativa y todas las formas de participacin criminal. De acuerdo con la regla
del art. 48, Cd. Penal, en materia de comunicabilidad de las circunstancias personales, cuyo efecto es
agravar la penalidad, los cmplices, instigadores o coautores que conocen el vnculo quedan atrapados
por la agravante.
D) CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIA
DE ATENUACIN
El artculo 80, ltimo prrafo (segn ley 21.338 vigente por la ley 23.077) establece: Cuando en el
caso del inciso primero de este articulo, mediaren circunstancias extraordinarias
de atenuacin, el
juez podr aplicar prisin o reclusin de 8 a 25 aos.
La frmula proviene de la ley 17.567. En la exposicin de motivos de esta ley se deca:
Determinamos una escala penal alternativa, igual a la del homicidio simple, para el caso de homicidio de
parientes cuando mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin (no comprendidas como
emocin violenta), porque la prctica judicial ha puesto en evidencia, para este caso, la inconveniencia de
una pena fija.
Sin embargo, no se dijo en qu consistan estas circunstancias extraordinarias de atenuacin ni
que deba entenderse por ellas, tarea que a quedado reservada a la doctrina y jurisprudencia.

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18. FUNDAMENTOS
El fundamento de la disposicin debe buscarse, segn lo pone de relieve LAJE ANAYA, en la
calidad de los motivos que determinan una razonable o comprensible disminucin del respecto hacia el
vnculo de sangre, o a la calidad de cnyuge, razonabilidad que encuentra su gnesis fuera del propio
individuo.
19. CONCEPTO
Sin perjuicio de otras hiptesis posibles, las circunstancias extraordinarias de atenuacin son
las que colocan al agente en una situacin tal que, por alguna razn, l o s vnculos tenidos en
cuenta para agravar el delito hayan perdido vigencia en cuanto a la particular consideracin que
deban suponer para una persona determinada. (C. Penal Mercedes, del 2/4/68, voto del Dr. Emilio
Daireaux, LL, t. 130, p. 527).
20. REQUISITOS
Entiende la doctrina que la disposicin exige la concurrencia de requisitos positivos y negativos
(LAJE ANAYA en JA, t. 1968-V, p. 819):
a) Positivos:
1) Una objetividad, un hecho, un acontecimiento;
2) que el hecho traduzca en s mismo una entidad de tal naturaleza que se halle fuera del orden o
regla natural o comn;
3) que esa objetividad sea captada subjetivamente por quien acta y funcione como causa
determinante de la muerte;
4) que determine por su naturaleza, una disminucin de la culpabilidad.
b) Negativos:
1) Que no haya emocin violenta excusable por las circunstancias.
Las circunstancias extraordinaria de atenuacin pueden referirse a relaciones entre el autor y la
victima o a conductas que provienen de esta ltima (por ej., graves y constantes agravios o amenazas;
infidelidad de la esposa; contestacin de la esposa que implica la confirmacin del adulterio; sorpresa de
ilegtimo concbito, etc.); o tambin a situaciones personales de desgracia, enfermedad, angustia o de
grave dolor que impulsan al crimen, pero que no su gnesis en una inconducta de la vctima. sino que
se encuentran en ellos mismos por ej., larga y penosa enfermedad de la hija, que puede arrastrar al
homicidio piadoso o a peticin. Los casos de eutanasia generalmente configuran causas extraordinarias
de atenuacin.
La pena prevista para este delito corresponde a la escala alternativa del homicidio simple (art. 79,
Cd. Penal), y la reduccin no es obligatoria para el juez, sino facultativa.

E) ENSAAMIENTO. ESPECIAL REFERENCIA

A LAS SEVICIAS GRAVES.
21. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
El enseamiento es de origen espaol. Su concepto proviene de la antigua codificacin, en
la que era considerado asesinato (Cd. 1822, art. 609). Actualmente, siguiendo estos viejos
antecedentes, el Cdigo Penal espaol define el ensaamiento como el aumento deliberado e
inhumano del dolor del ofendido (art. 139, inc. 3), concepto ms preciso que el del art. 22, inc. 5-como
circunstancia genrica de agravacin de la responsabilidad criminal- que lo define como el aumentar
deliberada e inhumanamente
el sufrimiento de la vctima, causando a esta, padecimientos
innecesarios para la ejecucin del delito.
Estos conceptos fueron recibidos por nuestros primeros precedentes legislativos (Cd. 1886) y
mantenidos hasta la actualidad, con la salvedad de que el cdigo vigente, a diferencia de los
antecedentes espaoles, no define el ensaamiento, sino que lo trata como una causal especifica de
agravacin del homicidio. Es de all la importancia que adquieren los antecedentes a la hora de
interpretar el contenido y alcance de la agravante.

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22. NATURALEZA DE LA FIGURA

Para Fernndez Albor, el ensaamiento esta integrado por dos elementos: uno objetivo y otro
subjetivo. El primero se caracteriza por la produccin de males innecesarios, el dolor que se produce a
la
vctima con la accin inhumana puede ser fsico o moral. El segundo -elemento subjetivo- se manifiesta
con la expresin deliberadamente que describe el cdigo espaol. Siguiendo otros autores, el profesor
espaol expone que el ensaamiento exige algo ms que la sola intencin de quitar la vida; no es solo
ferocidad brutal, sino una tranquila, refinada y fra crueldad, o como dice ANTN ONECA, una crueldad
reflexiva, no la brutalidad alocada de un momento emotivo. En opinin de Bustos Ramrez, la
agravante exige que el aumento deliberado sea, adems, inhumano y referido al dolor del
ofendido. Si esta ltima exigencia no se da objetivamente, no cabria la posibilidad de asesinato.
Entre nosotros en cambio, es opinin dominante que el ensa amiento es esencialmente subjetivo, que
no se traduce nicamente en l a p r o d uccin de u n h e c h o fsico (muerte de la vctima) sino que
requiere la concurrencia d e u n componente psquico, que es el que le da su nota caracterstica. El
autor quiere causar deliberadamente el mayor mal posible, innecesario para la consumacin
del delito. Al nimo de dar muerte, propio de todo homicidio, dice Lpez BOLADO, se une un elemento
subjetivo independiente que es el propsito de hacerlo en forma perversa y cruel.
El ensaamiento requiere una idea, una circunstancia subjeti va que -precisamenteconsiste en ese propsito deliberado de causar dao de ms por crueldad por eso es un modo
cruel de matar.
La agravante solo puede explicarse a partir de esta afirmacin: el sujeto no solo quiere
matar, sino que -adems- quiere ha cerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el
mayor dao posible y el mayor dolor posible a su vctima.
En la doctrina espaola, MUNOZ CONDE -Contrariamente a la opinin predominante- se ha
pronunciado por el carcter subjetivo del ensaamiento, al entender -acertadamente- que su esencia
radica mas en la perversidad y en la intencin malvada del sujeto que quiere hacer ms vivo el dolor de la
vctima, que en la modalidad ejecutiva misma.
La importancia de caracterizar el ensaamiento desde un punto de vista subjetivo radica en que,
por una parte, excluye toda posibilidad de imputacin a ttulo de dolo eventual y, por otra, impide que se
incluyan en la agravante hechos cometidos por motivos pasionales o arrebatos de clera u odio.
Actualmente, por los problemas que se presentan en el mbito de la imputabilidad de los sujetos
que actan aumentando deliberada e inhumanamente el dolor de la vctima, algn sector de la ciencia
propone la eliminacin de la agravante, razonamiento que no nos parece acertado por cuanto, de
aceptarse tal criterio, llevara necesariamente tambin a eliminar todas aquellas otras circunstancias
agravantes que ofrecen dificultades en este campo del delito (por ej., el homicida por placer caracteriza
generalmente a un sujeto en las fronteras de la inimputabilidad y no por ello resulta conveniente o
aconsejable la eliminacin del placer como circunstancia calificante del homicidio).
23. SEVICIAS GRAVES
a) Antecedentes .- Las sevicias graves fueron eliminadas del Cdigo Penal como causal
autnoma de agravacin. Estuvieron previstas en el texto original junto al ensaamiento, y aparecen por
primera vez en nuestros precedentes con el proyecto de 1906, que toma la frmula del Cdigo italiano de
1889. Fueron suprimidas por los proyectos de 1941 y 1960.
El texto actual proviene de la ley 21. 338, que sigui los lineamientos de la ley 17. 567, en cuya
exposicin de motivos se encuentran los fundamentos de la derogacin: Suprimimos las sevicias graves
-se dijo- por su dudoso contenido, superpuesto al ensaamiento. Con esta explicacin sus autores
justificaron la supresin de las sevicias, en la inteligencia de que estaban com prendidas en el concepto
de ensaamiento. Sin embargo, a poco de ver se advertir la inexactitud de esta afirmacin.
Autor del proyecto de 1960 y de las leyes antes mencionadas que fueron inspiradas por l, ha
sido, como es sabido, SOLER. Y es el propio SOLER quien, al responder a CARNELL1 por una crtica
que este le formulara, nos habla sobre la distincin entre las sevicias y ensaamiento, diciendo que,
dentro del derecho argentino, se apoya en el principio general de interpretacin segn el cual cuando la
ley dice algo es porque, en principio, quiso decir algo, de modo que si ensaamiento y sevicia son
exactamente lo mismo, no tendra sentido hablar de ensaamiento o sevicias graves y aun separar las

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dos expresiones por una frase (por precio o promesa remuneratoria), que viene a subrayar ms an el
sentido de diversidad.
Con este pasaje de SOLER queda claro, segn nuestro parecer, que sevicias y ensaamiento no
son la mima cosa, que admiten diferencias, no solo por haber estado previstas las dos circunstancias
separadamente en la ley, sino porque ontolgicamente tienen caractersticas diversas.
Tal razonamiento lleva a las siguientes conclusiones: por un lado, al no estar las sevicias
contenidas dentro del concepto de ensaamiento ni estar tipificadas especficamente entre las
agravantes del homicidio, la muerte producida bajo tal circunstancia configura un simple homicidio; por
otro lado, la situacin descripta demuestra la inconveniencia del sistema actual, que evidencia que la supresin de las sevicias graves como agravante del homicidio ha sido incorrecta.
La confusin en esta materia proviene, al parecer, del hecho que el legislador, al introducir ambas
agravantes en el Cdigo no repar, no solo en el distinto origen de cada una de ellas (las sevicias tienen
origen en el Cdigo italiano de 1889; el ensaamiento en el Cdigo espaol de 1822), sino en la
circunstancia de que lo que para los italianos denominaba sevicias graves para los espaoles era
ensaamiento, es decir, dos causales de agravacin del homicidio con distintos nombres pero con
idntico significado. De all la necesidad en que se encontr nuestra doctrina y jurisprudencia de distinguir
ambas agravantes, ms aun si se atiende a que, tanto una como la otra, son -objetivamente- modos
crueles y perversos de producir la muerte.
b) Criterios de distincin con el ensaamiento.- En el campo doctrinario se han formulado
varios criterios de distincin:
1. Criterio cronolgico : Tiene en cuenta el momento en que se lleva a cabo el homicidio. Las
sevicias se cometen antes de la muerte y se siguen aplicando hasta que esta se produzca; el
ensaamiento en cambio, coexiste con la muerte, es decir, que se aplica en el pre ciso momento en que la
vctima fallece, no antes. Esta ha sido la posicin de GONZLEZ ROURA.
2. Criterio de la indefensin : Las sevicias se efectan para cometer el homicidio antes
de que la vctima est indefensa; mien tras que el ensaamiento solo puede cometerse cuando la
vctima se encuentra ya en ese estado. Antes de que la vctima est inde fensa, puede haber
sevicias; despus, solo ensaamiento. Es la posicin de SOLER .
3. Criterio subjetivo : Intenta distinguir las sevicias del en saamiento atendiendo al
elemento subjetivo de cada figura. En ambas debe existir el propsito de matar -como dolo propio
de todo homicidio-, pero en las sevicias la gravedad subjetiva de la conducta del autor no radica
necesariamente en la realizacin de los hechos para matar a la vctima, sino que reside en la
ejecucin deliberada de actos especiales de crueldad y de su repeticin para que el sujeto
pasivo padezca, con la posibilidad de que even tualmente ocurra el bito. Es decir que
subjetivamente las sevicias son compatibles con el dolo eventual de homicidio. En suma,
como se ha resuelto jurisprudencialmente, el dolo de homicidio mediante sevicias graves resulta
tanto de la forma despiadada en que fue tratada la vctima, menor de 7 aos, como de los medios
empleados, utilizados cruelmente. El sujeto que castiga a un nio cruelmente, sabe y le consta
que puede morir; hay una torpeza en la conducta que debe representar al sujeto la eventual
consecuencia.
4. Criterio de la equivalencia : Llamado as por nosotros, por cuanto sostiene la
equiparacin de ambas agravantes. Lo susten tan, entre otros, CARNELLI, PECO , etctera. Dice
este ltimo, en la Exposicin de Motivos del proyecto de 1941: Sea que en las sevicias graves
los actos inhumanos coincidan con la ejecucin del homici dio, sea que el enlace de los
tratamientos inhumanos se desarro llen en poca ms o menos cercana al homicidio, toda sevicia
grave va a parar al ensaamiento. Cuando las sevicias son un medio para cometer el delito, como
privar de sueo o alimentos o atar a un rbol a la vctima para servir de pasto a las fieras, se cae
en la refinada crueldad; en rigor, las sevicias graves expresan el apogeo del ensaamiento.
A travs de los viejos autores italianos se echa a ver cmo las sevicias graves estn
dotadas del mismo contenido del ensaamiento. Los tericos italianos tienen las sevicias graves
como un medio de atormentar intilmente a la vctima. Por ltimo, puede existir ensaamiento sin
sevicias graves, pero jams sevicias graves si ensaamiento. De aqu la supresin de las
sevicias graves de proyecto del 41.

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5. Nuestra opinin: En resumen, desde nuestro punto de vista, las sevicias graves pueden
distinguirse del ensaamiento. Son dos modos de matar que, no obstante poseer notas caractersticas
similares, se diferencian entre s en varios aspectos:
1) La sevicia grave (crueldad excesiva) es un medio para matar, en tanto que el
ensaamiento es una forma de matar.
2) A diferencia del ensaamiento, en la sevicia la crueldad de medio aparece gradualmente
desplegada hasta llegar a la muerte en la que el proceso termina. Precisamente, esta duracin
prolongada de los malos y crueles tratamientos, aplicables en el tiempo mediatamente a la muerte,
en medio de un lapso que puede durar indefinidamente hasta el momento del desenlace, es lo que
diferencia a la sevicia del ensaamiento; este, ms bien, se caracteriza por una duracin ms
breve, con una ejecucin casi inmediata con el fallecimiento de la vctima.
3) El ensaamiento requiere una exigencia subjetiva que es su nota particular, esto es, la
intencin de causar deliberadamente males innecesarios. Al nimo de dar muerte, propio de
todo homicidio, se une un elemento subjetivo independiente que es el propsito de hacerlo en
forma perversa y cruel. Para la sevicia en cambio, es suficiente el dolo eventual.
4) Por ltimo conforme con lo expuesto precedentemente, podemos sostener que la supresin de
las sevicias graves del elenco de las agravantes del homicidio no ha significado la ampliacin del
concepto de ensaamiento. Por ello, insistimos, la muerte causada por sevicias, en el estado actual de
nuestro derecho, configura una hiptesis de homicidio simple.
F) ALEVOSA
24- GENERALIDADES
La alevosa no constituye en el derecho argentino un ttulo delictivo autnomo o independiente, ni
una agravante comn o genrica de distintos tipos delictivos, sino una circunstancia agravante del delito
de homicidio. Su efecto consiste en aumentar la criminalidad del tipo bsico, determinando, como
consecuencia, un aumento en la penalidad. Con este carcter, se encuentra prevista el art. 80, inc. 2,
Cd. Penal.
La ley no ha definido la alevosa, como ha sucedido en algunos antecedentes patrios, por ej., el
proyecto Tejedor: La alevosa consiste en dar muerte segura, fuera de pelea o ria, de improviso y
cautela, tomando desprevenido al paciente (art. 209), o el Cdigo de 1886: Ejecutar el hecho con
alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sin peligro para el agresor (art. 84, inc.
2); o extranjeros, por ej., el Cdigo espaol de 1822 (a traicin y sobre seguro), sino que su concepto
ha quedado librado al criterio interpretativo de la doctrina y jurisprudencia.
25- ASPECTOS HISTORICOS Y LEGISLATIVOS.
Histricamente, el crimen alevoso fue considerado asesinato. Esta expresin, desconocida entre
los romanos y germanos, al parecer tuvo su origen en la Edad Media, en tiempo de las Cruzadas, en
ciertos pueblos llamados assassini, tambin conocidos a travs del vocablo rabe asis (insidias) o
haxxaxin, esto es, bebedores de haxis (correspondiente a la Cannabis Sativa o camo de la India,
actualmente conocida como haschis o marihuana), sustancia nar ctica que un rey llamado Arsaces o
Viejo de la Montaa haca ingerir a sus secuaces para animarlos en la ejecucin de sus crmenes; estos
pueblos se ubicaban en las cercanas del Monte Lbano y estaban bajo el dominio de este rey, quien
enviaba a sus sbditos a mezclarse entre los cruzados para darles muerte a traicin. Por esto, se
comenz a llamar "asesinato" a todo homicidio cometido por mandato o recompensa.
En la Roma antigua, la Lex Cornelia de Scariis et Veneficiis, atribuida a Cornelio Sila en el ao
81 a.C., no se ocup expresamente del crimen alevoso, pese a contar con un extenso catlogo dedicado
al homicidio y otros delitos. En realidad, esta legislacin tuvo ms en cuenta, antes que a los delincuentes
comunes, la represin de los miembros de bandas armadas al servicio de grupos polticos opositores. No
obstante, previ entre sus disposiciones el delito de andar armado (portacin pblica) con fines de
homicidio o hurto (i sicarii: los sicarios), el homicidio doloso, el incendio doloso, diversos tipos de
corrupcin judicial y el envenenamiento (il veneficio).
En poca de la Alta Edad Media, durante la vigencia de los Fueros Municipales, el homicidio
adquiere en Espaa la denominacin de traycin, dando lugar a la prdida general de la paz. El autor
del homicidio era considerado traydor, pudiendo ser mata do por cualquier miembro de la comunidad
(prdida de la paz).
Entre los muchsimos efectos de los contratos de paz, explica CARRARA, estaba el de
considerar cono homicidio con alevosa, merecedor de pena infamante, el cometido sobre un enemigo
despus de haber hecho con l paces solemnes.

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Este cuadro del derecho intermedio constituye, para algunos autores, el germen del asesinato, tal
como lo conoce el derecho penal de estos das.
Las Partidas de Alfonso X tambin contemplaron casos de traicin y asesinato. Entre las
distintas clases que all se citan esta la muerte causada a Adelantados Mayores del Rey, a los Consejeros
Honrados del Rey, a los Caballeros o Jugadores o de alguna otra persona que haya sido asegurada por
el rey. Cuando estas actuaciones se dirigan, no contra el rey sino contra los dems hombres reciban el
nombre de alevosa (Part. 7.2.1). En la Partida 7.27.3, los omes desesperados e malos que matan a
traicin, recibieron el nombre de asesinos.
En el ordenamiento de Alcal se pen el homicidio con la muerte, contemplndose, entre otros
supuestos, el ataque a una persona en concierto con otro o en acecho, mientras que en el Ordenamiento
De Montalvo se dio una amplia interpretacin a la alevosa, definindosela como el matar a muerte
segura, esto es, sin que se haya realizado en pelea, batalla o ria. La pena para el traidor y para el
alevoso eran el ensaamiento y la horca, correspondiendo sus bienes, los del primero al rey y los del
segundo, la mitad al rey y la otra mitad a sus herederos.
La Novsima Recopilacin no introdujo ninguna novedad a la legislacin anterior. Durante la poca
de la codificacin, el cdigo penal espaol de 1822 trato el asesinato de modo muy minucioso en el art.
609: Son asesinos, deca este cuerpo de leyes, los que matan a otra persona, no solo voluntariamente
con premeditacin y con intencin de matarla, sino tambin con algunas de las circunstancias siguientes:
3) con alevosa o a traicin y sobre seguro.
Los cdigos de 1848 (art. 324) y el reformado de 1850 (art. 333), trataron en una sola figura el
asesinato y el homicidio, imponiendo la pena perpetua o de muerte si el bito se ejecutaba con alevosa.
Vuelve a recordar independencia el asesinato en el cdigo de 1870 (art.418), para el que se
reservaba una pena temporal en su grado mximo o la muerte.
El cdigo de 1928 trata el asesinato como un homicidio calificado, contemplando una pena de
reclusin de 20 aos o muerte, siendo seguido casi a la letra por el cdigo de 1932, salvo en lo que hace
a la penalidad, disminuyndose la pena privativa de libertad y suprimida la de muerte.
El cdigo de 1944 conserva el sistema de la legislacin anterior, pero aumenta la penalidad. Las
reformas de 1983 y 1989 mantienen el mismo rgimen, al igual que la reforma de 1995, de manera que,
adems de seguir conformando una hiptesis de asesinato (art. 139, inc. 1), la alevosa constituye una
circunstancia genrica de agravacin de la responsabilidad criminal (art.22,inc.1).
Esta disposicin expresa que hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos
contra las personas empleando medios, modos o formas en la ejecucin que tienden directa y
especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el
ofendido.
26- EL CONCEPTO DE ALEVOSIA
Si bien es cierto que, no obstante ser la fuente de la frmula argentina de origen espaol, nuestros
precedentes legislativos -como bien seala LPEZ BOLADO - se apartaron de tal modelo, tambin es
verdad, segn nos parece, que la definicin contenida en el art. 22, inc. 1 del actual Cdigo Penal
espaol puede muy bien ser de aplicacin en nuestro pas, ya que rene los requeri mientos exigidos por
nuestra doctrina y jurisprudencia, a saber, el ocultamiento de la intencin o de la agresin, la falta
de riesgo o peligro (actuacin sobre seguro) y el estado de indefensin de la vctima.
De modo, entonces, que fundiendo estos elementos del concepto espaol, podemos definir la
alevosa como la muerte dada ocultamente a otro asegurando su ejecucin por evitacin de todo
riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la vctima.
Mas all de la controversia suscitada acerca del carcter de la alevosa, esto es, si es objetiva,
subjetiva o mixta, reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol ha distinguido tres modalidades
de ella:
1) proditoria, caracterizada por la trampa, emboscada o acecho;
2) aleve o sbita inopinada, es decir, por sorpresa, repentina, imprevista, y
3) aprovechamiento de una especial situacin de desvalimiento o indefensin, es decir,
muerte de seres indefensos, nios, ancia nos, enfermos graves o vctimas embriagadas en fase
comatosa o letrgica. Sin embargo, conviene destacar que esta postura del Tribunal Supremo no est
sostenida por la doctrina en general.
27- ELEMENTOS DE LA ALEVOSA
Tres son los elementos de la alevosa:
1) Ocultamiento del agresor o de la agresin misma.
2) Falta de riesgo para la persona del autor.

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3) Estado de indefensin de la victima.

Entre los elementos mencionados y que se encuentran contenidos en el concepto que
proponernos de alevosa, se debe sealar que el ocultamiento no responde exactamente a las formas
histricas del homicidio proditorio o del insidioso, aunque puede comprenderlas. El ocultamiento del
cuerpo constituye el acecho o la emboscada, mientras que el ocultamiento moral se refiere a la
intencin del agente, pudiendo ambos coincidir o no en la ejecucin de la muerte . La falta de riesgo
supone una situacin que ha sido procurada por el autor; no basta la ausencia de peligro en s, es
decir, que exista aunque el agente lo ignore. El autor debe haber buscado su propia seguridad
personal antes de ejecutar la muerte. Por ltimo, la indefensin de la vctima tambin debe haber
estado en la mente del autor procurrsela. No es suficiente una mera situacin objetiva de indefensin
(por ej., victima dormida), sino que resulta menester que el sujeto haya intencionalmente buscado y
logrado ese entado; luego, la muerte. Se obra sobre seguro ante ausencia de riesgo; por ello, puede no
ser alevosa la muerte d e personas desvalidas (nios, ancianos, ciegos, alcoholizados, desvanecidos,
etc. ), pues resulta imprescindible que la vctima posea aptitud de defensa, pero que se torna
totalmente inoperante fren te a la accin del autor que la ha colocado en esa situacin objetiva de
indefensin. Por lo tanto, la muerte llevada a cabo en tales si tuaciones no es alevosa. La postura que
sostenemos es la opinin predominante en la moderna doctrina espaola (CRDOBA RODA, BAJO
FERNNDEZ, BUSTOS RAMREZ, MUOZ CONDE, BACIGALUPO, etc.), claro est que referida
siempre al texto del art. 22, inc. 1 del Cdigo Penal espaol.
Lo decisivo en la alevosa, explica MUOZ CONDE, es el aseguramiento de la ejecucin del
hecho y la ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido; de ahi que se estime siempre
alevosa la muerte a traicin o por sorpresa.
Rengln aparte merece la opinin de BACIGALUPO, para quien el texto espaol antes referido
resulta inadecuado para justificar la agravacin contenida en el asesinato. Para este autor, la gravedad
de la alevosa deriva del hecho de que la indefensin de la vctima es producto de la con fianza que la
vctima deposit en el autor. De esta manera, en la alevosa concurren el abuso de superioridad junto al
abuso de confianza. El que obra con alevosa -aade-, no solamente aprovecha la indefensin de la
vctima sino que quebranta la confianza especial que la vctima le proporcion ponindose prcticamente
en sus manos. BACIGALUPO exige tambin otro elemento para que se d la alevosa: que el autor haya
obrado con una voluntad hostil a la vctima, entendiendo por esto que el autor no haya ejecutado el hecho
tomando en consideracin a la vctima, o que no haya actuado por sorpresa para evitarle sufrimientos.
De este modo, para el autor citado la alevosa requiere estos tres elementos: a) indefensin de la vctima;
abuso de confianza, y c) expresin de una manifiesta actitud de hostilidad a la vctima.
La tesis de BACIGALUPO no puede ser aceptada. En primer lugar , porque no tendra ninguna
aplicacin en el derecho argentino ya que tales exigencias excluyen del contexto de la alevosa tpicos
comportamientos alevosos, por ej., la muerte a traicin o por la espalda, los casos de vctimas
desprevenidas colocadas en tal situacin por el agresor, los casos de personas desconocidas, la
sorpresa, la emboscada, etc. En segundo lugar, tampoco resulta compatible en el derecho espaol con el
concepto legal de alevosa que surge del art. 22, inc. 1 del Cd. Penal, todo lo cual conlleva su
inaplicabilidad.

G) VENENO
28- GENERALIDADES
El Cdigo Penal, en su versin original, castigaba con pena perpetua al que matare a otro
por veneno. El texto actual que proviene de la ley 21.338, reprime al que matara a otro con ()
veneno u otro procedimiento insidioso.
La disposicin tiene su antecedente inmediato, en el orden nacional, en la ley 17.567 y en el
proyecto de 1960; entre los extranjeros, en el Cdigo Penal italiano de 1930 (arts. 576, inc. 2, y 577). La
agravante fue suprimida por el proyecto de 1891, por ley de reformas de 1903 y por el proyecto de 1951,
por entenderse que estaba incluida en el concepto de alevosa.

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La muerte con el empleo de veneno plantea una serie de cuestiones de indudable inters
doctrinario y, al mismo tiempo, de suma importancia prctica. La redaccin actual de la ley sugiere, como
principio general el siguiente razonamiento: no toda muerte provocada con veneno califica el homicidio,
sino solo aquella ejecutada insidiosamente.
De esta manera queda zanjada la polmica des atada con motivo del texto anterior, en el sentido
de si calificaba o no el homicidio el empleo del veneno en forma violenta, manifiesta o con conocimiento
de la vctima.

29. ELEMENTOS DEL DELITO

Con arreglo al texto de la ley, el homicidio se agrava si concurren estas dos circunstancias: 1) que
la sustancia empleada para matar sea veneno, y 2) que se la use de modo insidioso.
a) CONCEPTO DE VENENO.- Por veneno debe entenderse toda sustancia animal, vegetal o
mineral, slida, lquida o gaseosa, que introducida en el cuerpo humano mata cambiando su
naturaleza por accin qumica o bioqumica. Es este un concepto generalmen te aceptado en el
mbito de nuestra doctrina y en la doctrina italiana CARRARA, CARMIGNANI, MAGGIORE, etc.).
Una sustancia no se transforma en veneno, ni por el modo como se la emplea ni por las
condiciones particulares de la vctima. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando
adquiere ese carcter por influjo de su propia naturaleza o cuando la cien cia particular que de ella se
ocupa (la toxicologa) as lo decide.
El concepto jurdico a que hace referencia SOLER, si bien pudo ser de alguna aplicacin durante
la vigencia del texto original del Cdigo, hoy no puede ser aceptado, por cuanto no solo omite toda
referencia a la naturaleza del medio empleado-que es precisamente lo que la ley exige-, sino que
relativiza el concepto hasta el lmite de caracterizarlo solo por la capacidad de obrar insidiosamente en el
cuerpo humano. Por consiguiente, no tienen la categora de veneno aquellas sustancias que, aun cuando
poseen capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente, solo actan en el cuerpo bajo efectos
fsicos, mecnicos o trmicos, por ej., el vidrio m olido, el plomo derretido, alfileres, etc. (son sustancias
que producen ulceracin en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales, etc., pero no obran
qumicamente), ni aquellas otras generalmente inocuas (por ej. el azcar suministrado a un diabtico), o
que producen daos a la salud por la especial condicin de la vctima (por ej., el agua al hidrpico grave;
el alcohol suministrado a un beb, etc.).
Creemos, en suma, que tiene razn LPEZ BOLADO cuando afirma que los juristas deben
adecuarse a la concepcin de la ciencia mdica, porque se trata de un elemento cultural cientfico. No se
debe entonces, aade, crear un concepto de veneno para el derecho penal, sino tomarlo de la ciencia
que especficamente se ocupa de l, que es la toxicologa, que estudia las sustancias txicas y seala
cules son venenosas y cules no, y dentro de ellas, cules estn comprendidas en el concepto de
veneno.
b) CLASIFICACIN.- Los venenos se clasifican:
a) Segn su estado fsico, en slidos (fsforo, estricnina, arsnico,
etc.); lquidos (cido sulfrico, clorhdrico y ntrico, amonaco, etc.) y gaseosos (xido de carbono, gas,
cloro, cido cianhdrico, etc.).
b) Segn su origen, en minerales (arsnico), vegetales (morfina) y
animales (cultivo de microbios).
La va por donde se suministra el veneno puede ser bucal, nasal, rectal, pulmonar, hipodrmica,
intravenosa, vaginal, epidrmica o mediante ingestin, inyeccin, inhalacin, uncin, etc.
La doctrina moderna equipara el veneno a la alevosa, o al menos lo consideran una forma
especial de ella (BACIGALUPO, BUSTOS RAMIREZ,
MUOZ CONDE, FERNNDEZ ALBOR,
CAMARGO HERNNDEZ, QUINTANO RIPOLLS, etc.), llegando algunos, inclusive, a sostener su
eliminacin del catlogo de agravantes del homicidio (LOPEZ BOLADO).
c) La insidia. - Es el elemento que caracteriza la muerte con veneno. La
agravante solo resulta aplicable si el veneno ha sido empleado insidiosamente, esto es, en forma oculta o
subrepticiamente. La clsica definicin de CARRA RA resume la cuestin en estos trminos: el
envenenamiento -enseaba el maestro de Pisa y Lucra- es la muerte de un hombre realizarla mediante
veneno que se le propina de modo doloso y oculto. Por consiguiente, estn fuera del marco de la
agravante los actos gobernados por la emocin o la irreflexin, por la violencia o por conductas
advertidas o manifiestas.

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30- O TRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO

El origen de esta frmula es italiano . El Cdigo de 1930 hace referencia en el art. 576, inc. 2, al
homicidio del ascendiente o descendiente empleando un mezzo venefico o un altro mezzo insidioso, y
en el art. 577, inc. 2, al homicidio comn cometido col mezzo di sostanze venefiche, ovvero con un
altro mezzo insidioso (por medio de sustancias venenosas, o bien con otro medio insidioso).
Para la jurisprudencia italiana, insidia es sinnimo de fraude, engao, emboscada, etc.
Entre nosotros la agravante proviene del proyecto de 1960 y fue introducida al Cdigo Penal por
la ley 17.567. Esta reforma, al mismo tiempo que caracteriza a la insidia como el modus operandi del
autor, permite superar la polmica desatada en la doctrina acerca de si deben o no considerarse
veneno ciertas sustancias que ac tan fsicamente sobre el cuerpo de la vctima (vidrio molido, alfileres,
etc.).
La nueva frmula posibilita la siguiente interpretacin: las muertes provocadas por sustancias
que actan qumicamente en el cuerpo humano y han sido propinadas ocultamente, configuran
homicidio agravado con veneno; toda otra sustancia con capacidad letal, empleada del mismo modo,
va a parar a la agravante otro procedimiento insidioso. Una vez ms, la reforma ha dado la razn a
NEZ.
H) PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA
31- G ENERALI D AD ES
Dice el Cdigo espaol en el art. 139: Ser castigado como reo de asesinato el que matare a
otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 2) por precio, recompensa o promesa. Este
concepto se repite en el art. 22, inc. 3, como circunstancia genrica de agravacin. Disposiciones
como esta, en la que la muerte lleva el nombre de asesinato y cuyos precedentes se remontan al
antiguo derecho, inspiraron a nuestros primeros antecedentes patrios.
Con excepcin del Cdigo de 1886, que incrimin solo el homicidio por precio, todos los
antecedentes desde Tejedor en adelante, inclusive los proyectos posteriores al Cdigo Penal,
contemplaron la agravante.
Esta clase de homicidio es histricamente el crimen inter sicarios u homicidio por mandato del
derecho romano. Entre nosotros, se trata de un homicidio agravado por el mvil (lucro) que gua al
autor.
El fundamento de la agravante radica, al decir de NUEZ, no en el mandato que el asesino
recibe del tercero, sino en el pacto infame sobre el precio, que representa la causa por la que el autor
material interviene y comete el hecho.
32. E L E M E N T O S D E L D E L I T O
El delito requiere la ocurrencia de los siguientes elementos:
1) La intervencin de, al menos, dos personas;
2) La existencia de un pacto,
3) El precio o promesa determinantes de la accin homicida.
1) Como mnimo, se requiere la intervencin de dos personas: el mandante o autor moral, que
es quien encomienda matar y ofrece el precio o la promesa, y el mandatario o autor material, que es
quien ejecuta el homicidio. Pueden ser tambin ms de dos perso nas las que protagonizan el hecho,
por ej., si el ejecutor material, a su vez, encarga a un tercero la comisin del homicidio. A todos les
alcanza la agravante en calidad de coautores.
En los casos de exceso del mandato (por ej., el mandante encomienda lesionar y el mandatario
mata), cada parte responde, una por aquello que comision y la otra por el hecho cometido. El error in
personan por parte del ejecutor material carece de relevancia, la agravante subsiste. El desistimiento se
rige por las reglas comunes (art. 43, Cd. Penal). La tentativa es admisible.
2) Debe existir un pacto homicida entre el mandante y el mandatario. Pero, por s solo no es
suficiente, es necesario que el hecho haya comenzado a ejecutarse para generar responsabilidad (art.
42, Cd. Penal). La sola formulacin del pacto sin principio de ejecucin constituye un acto preparatorio
impune.
El pacto o acuerdo criminal debe ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tcito o
presumido. Por lo tanto, quedan fuera de la agravante la intencin del mandante de pagar un precio al
mandatario, no comunicada; el pago de una suma de dinero como premio; el deseo del ejecutor de
recibirlo, etc., si no son la consecuencia directa de un acuerdo homicida previo.

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3) Por ltimo, el delito requiere la existencia de un precio o de una promesa remuneratoria, que
sean determinantes de la accin homicida.
Por "precio" debe entenderse tanto el precio en dinero como cualquier otra ventaja que sea
apreciable econmicamente. Toda otra retribucin (por ej., de tipo sexual o satisfaccin de vicios o
apetencias de otra ndole) queda fuera del concepto y no genera la agravante. En tanto se entienda el
vocablo precio como comprensivo de nimo de lucro, ser de aplicacin la pena de multa conjunta
prevista en el art. 22 bis, Cd. Penal.
El pago del precio debe hacerse efectivo antes de la ejecucin del hecho. Esta interpretacin
surge de la propia ley, por cuanto establece, paralelamente, la promesa remuneratoria -que constituye
un ofrecimiento de pago-, esto es, algo que supone un pago con posterioridad al homicidio (con
intervalo de tiempo entre el acuerdo y el hecho). De otro modo, deberamos admitir que el le gislador
previ, en ambas hiptesis, la misma situacin, lo que parece razonable sostener.
La promesa remuneratoria consiste en el ofrecimiento de suma de dinero o cualquier otro
beneficio traducible econmicamente. La promesa debe ser efectiva, no presunta o esperada por el
sicario.
La doctrina espaola es pacfica en interpretar exclusiva te en un sentido econmico las
referencias al precio, recompensa o promesa mencionadas en la ley, con exclusin de cualquier otra
ventaja o provecho.
I) PLACER. ESPECIAL REFERENCIA AL IMPULSO
DE PERVERSIDAD BRUTAL.
33- ANTECEDENTES
El homicidio por placer estuvo previsto originariamente en el proyecto de 1960, que lo tom del
proyecto alemn de 1958. Se debe su introduccin a la legislacin positiva al decreto ley 4778/63, que
contempl en forma conjunta los homicidios por perversidad brutal por placer y para satisfacer o excitar
deseos sexuales; posteriormente fue reincorporado por la ley 17.567 y, actualmente, puesto en vigencia
por la ley 23.077 que restableci la reforma de la ley 21.338
Como fundamentos de esta incorporacin se dijo, en el proyecto del 60, que se abandonaba la muy
discutida figura del impulso de perversidad brutal, de dudoso contenido y sobre la cual la doctrina se
haba mostrado muy imprecisa, y en la ley 17.567 porque el homicidio por placer era ms comprensivo
que el sustituido impulso de perversidad brutal.
34. CONCEPTO
El homicidio por placer es el crimen del sdico y del perverso. Mata por placer el que, al hacerlo,
experimenta una sensacin agradable; quien encuentra en ello satisfaccin; quien se regocija
perversamente al destruir una vida.
Generalmente, la sensacin de placer que experimenta el autor de este tipo de homicidio est
referida a lo sexual, pero no excluye otros placeres v. gr., el placer de matar, libidine di sangue en expre sin de CARRARA (libido, deseo; sangue, sangre: deseo de ver sangre). Comprendera esta especie
criminal, en suma, el placer de la sangre y el propsito de satisfacer impulsos sexuales. Para N EZ, sin
embargo, la agravante comprende casos de impulso de perversidad brutal, por ej., el placer que deriva
del hecho mismo matar, y de otras clases de sensaciones, como la sola contemplacin de la muerte.
La opinin de NNEZ, a nuestro juicio, es correcta, aunque solo parcialmente. Hay casos de
impulso brutal homicida que, al mismo tiempo causan en el autor una sensacin de agrado o deleite. Esto
es verdad, pero no es suficiente. La variedad de situaciones que pueden presentarse en la vida real y que
desbordan los limites de la agravante demuestran que la eliminacin del impulso de perversidad brutal
del catalogo de circunstancias calificativas del homicidio ha sido inoportuna e inconveniente. Hubiera sido
aconsejable la vigencia de ambas agravantes y evitar, de esa manera, las forzadas interpretaciones a
que ha llevado la reforma en el mbito doctrinario y jurisprudencial.
35. IMPULSO DE PERVERSIDAD BRUTAL
La agravante fue tomada del Cdigo italiano de 1889, cuyo art. 366 prescriba: Se aplicar la
pena del ergstolo si el delito previsto en el art. 364 (homicidio) se comete: 3) per solo impulso di brutale
malvagit (por solo impulso de brutal maldad). Sin embargo, al redactarse el texto por el proyecto de
1891, se suprimi el adverbio solo que traa la ley italiana y se sustituy el calificativo maldad por
perversidad, quedando el artculo redactado como impulso de perversidad brutal. Claro est que estos
cambios se realizaron sin ningn tipo de explicaciones.

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Esta modificacin del texto italiano, que desde una primera perspectiva pareci no tener mucha
importancia, fue no obstante motivo de las ms dispares interpretaciones en el plano doctrinario y
jurisprudencial de nuestro pas. El problema se suscit, no solo en la determinacin de la naturaleza y
sentido de la agravante, sino tambin en precisar su alcance, esto es, si estaban comprendidos en forma
muy particular aquellos homicidios cometidos por causas nimias o ftiles, los motivos abyectos, o los
casos de la llamada venganza transversal.
En el derecho italiano, mientras tanto, la agravante de brutal maldad no pasaba al Cdigo de 1930
como calificante especfica del homicidio, sino como circunstancia agravante comn de cualquier delito,
con el siguiente texto: haber obrado por motivos abyectos o ftiles (art. 61, inc. 1, Cd. Penal). En la
Parte Especial solo se castiga el parricidio por estos motivos (art. 576, inc. 1), en cuyo caso se aplica la
pena del ergstolo.
En la doctrina italiana, algunos autores exigen, para que se est en presencia de esta clase de
homicidio, que exista en el sujeto un odio general a la humanidad (CARRARA, CRIVELLARI); otros,
restringiendo ms el alcance de la agravante, entienden que basta con odiar a un sector entero o a una
determinada clase de personas de la sociedad (MANZINI); otros creen que la verdadera esencia no est
en el motivo injusto o frvolo, sino en la ausencia de todo motivo (IMPALLOMENI); otros, finalmente, por
la rareza y complejidad de este tipo de homicidios, opinan que deben ser borrados del Cdigo Penal
(CARMIGNANI). En el mbito de esta doctrina, como lo hizo notar IMPALLOMENI, la existencia del
adverbio solo en el Cdigo de 1889 tena por virtualidad dejar fuera de la agravante los motivos fti les y
la venganza transversal.
Por motivo ftil debe entenderse todo aquel que revela una evidente desproporcin entre el
estmulo a cometer el delito y el delito cometido, o como explica HUNGRIA, es aquel motivo notable mente desproporcionado o inadecuado, desde el punto de vista del hombre medio y con relacin al
crinien de que se trata.
Motivo abyecto es todo aquello que suscita un profundo sentido de repug nancia y de desprecio
en una persona de moralidad media. Es el motivo despreciable y vil, que denota repulsin y resulta
injustificable por su enormidad frente al sentimiento humano.
La venganza transversa (innoxii pro noxio: el inocente en vez del culpable), frmula de viejo
origen itlico, no estuvo prevista en el Cdigo de 1889 ni en el Cdigo toscano de 1853, ni lo est en el
vigente Cdigo de 1930. Solo la contemplan, actualmente, el Cdigo Penal de San Marino y el Cdigo del
Cantn de Ticino. Consiste la venganza transversal en dar muerte a una persona que le es querida al
enemigo, para vengarse de este u ocasionarle e una grave afliccin moral, v. gr., dar muerte al hijo para
vengarse del padre o causarle dolor.
Todas estas situaciones, en nuestra opinin, estn comprendidas por la agravante que estamos
analizando, ms an si tenemos en cuenta -recordemos- la mayor amplitud del texto argentino con
relacin al italiano. Precisamente, estos son los casos que revelan la inoportunidad de la reforma de 1967
al suprimir la agravante y reemplazarla por el placer.
El homicidio por impulso de perversidad brutal e s , en terminologa carrariana, el homicidio brutal,
por ferocidad o por sed de sangre, tambin denominado homicidio ad lascivian o per libidine di sangue.
Entre nuestros autores no existe coincidencia en torno a la caracterizacin de la agravantes. Para
NEZ, el impulso de perversidad brutal reside en el estmulo inhumano de la propia mente del autor . En
estos casos, el autor obra con desprecio u odio por la condicin humana de la vctima, aunque no est
comprendida, en su opinin, la causa ftil.
Para RAMOS, este tipo de homicidio es el q u e s e comete aparentemente sin causa que lo
justifique; debe mediar falta de motivo externo alguno, falta de mvil de venganza, de inters personal.
En este mismo sentido se pronuncian JOFRE, MALAGARRICA, MORENO, etc. Incluyen la causa ftil o
desproporcionada MORENO, ODERIGO, LPEZ BOLADO, LEVENE, TERN LOMAS, GMEZ, etc.
En suma, puede concluirse que lo que importa en esta agravante es , especialmente, su aspecto
subjetivo, que se caracteriza por la falta de motivos o por la existencia de un motivo mnimo. El impulso
perverso se tipifica cuando el mal causado carece de motivo determinante, o cuando la causa que ha
llevado al agente a delinquir es desmesuradamente desproporcionada con el dao producido. La
venganza transversal, por su parte, configura un mvil abyecto y, por lo tanto, est comprendida en la
agravante.
La jurisprudencia de nuestros tribunales tiene resuelto que no solo se puede apreciar la presencia
del impulso de perversidad brutal cuando no existe mvil, o cuando la futilidad del mvil es tal que bajo
ningn concepto justifique el mpetu homicida, sino tambin cuando es perverso el mvil que lleva a la
accin, o ms bien, la perversidad brutal est insita en la determinacin que lleva a matar. Por su parte,
la Suprema Corte de Buenos Aires dijo que obra con perversidad brutal quien mata sin causa, sin que
medie un inters o una pasin, al solo impulso del instinto; la existencia de un motivo ftil y lejano en el
tiempo, carece de eficacia excusante.

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J) CODICIA
El homicidio por codicia fue introducido en nuestro derecho positivo por el decreto ley 4778/63 y
restablecido por la reforma de la ley 11.567, siguindose en ambas oportunidades los lineamientos de la
legislacin alemana.
36- CONCEPTO
Segn el diccionario de la lengua, codicia es todo apetito desmesurado y desordenado de
riquezas o beneficios.
37- ALCANCE DEL TRMINO. DIFERENCIAS
CON EL NIMO DE LUCRO
El concepto se caracteriza subjetivamente, en el que adquiere relevancia lo interno (aspecto
volitivo) del sujeto, esto es, su inclinacin exagerada al lucro (NEZ).
Codicia no equivale a nimo de lucro, aunque lo comprende. Lo primero revela un estado
espiritual especial del individuo, de caractersticas ms estables y de logros indeterminados, que requiere
ser indagado en el interior del sujeto; lo segundo, en cambio, denota una circunstancia que inclusive
puede ser casual, surgida en el caso concreto y frente a situaciones concretas. El animo de lucro,
generalmente, se agota con el propio delito; la codicia importa un nimo o anhelo de ganancias o
beneficios indeterminados, que puede permanecer en el sujeto an despus del hecho delictuoso. La
codicia, podramos decir, es un estado de nimo; el nimo de lucro, en cambio, una mera intencionalidad.
Para algunos autores, la codicia comprende un campo ms amplio de actividad a que el animo de
lucro. El concepto abarcara o otros bienes o ventajas que no son propiamente econmicos, por ej., una
mejor ubicacin en el empleo; perseguir una distincin o grado determinado en una secta; los favores de
una mujer, etc. Sin embargo, la opinin dominante circunscribe el alcance de la agravante al dinero y a
otras utilidades apreciables pecuniariamente. Para esta posicin, por lo tanto, todo otro objetivo del autor
que carezca de sentido econmico queda fuera del concepto de codicia y, en consecuencia, de la
agravante.
Los argumentos utilizados para ampliar el alcance de la agravante a otros bienes o beneficios que
no poseen una caracterizacin patrimonial, a saber, que la ley no hace ninguna distincin y que, por otra
parte, ya ha reprimido por separado el mvil econmico en e1 homicidio por precio (LPEZ BOLADO),
no nos parecen convincentes. El homicidio por codicia bien puede distinguirse del homicidio por precio
precisamente por las diferentes estructuras tpicas de ambas circunstancias agravantes, no obstante su
comn aspecto econmico. La expresin codicia, en su sentido semntico o tcnico, equivale solo a
dinero u otras ventajas que puedan ser traducidas econmicamente, concepto que no permite su
interpretacin extensiva a otras situaciones diversas, menos an cuando tal interpretacin desmejora la
situacin del reo.
K) ODIO RACIAL O RELIGIOSO. ESPECIAL
REFERENCIA AL GENOCIDIO
La agravante proviene del proyecto de 1960 y fue incorporada por primera vez al derecho
argentino por el decreto ley 4778/63. Posteriormente lo hizo la ley 17.567, correspondiendo el texto actual
a la ley 21.338.
38. ELEMENTOS DEL DELITO
El delito exige:
1) la muerte de una o ms personas, y
2) un mvil determinante en el autor: el odio racial o religioso hacia la vctima.
La agravante se caracteriza subjetivamente, esto es, requiere que el autor experimente una
profunda aversin hacia determinada persona o grupo de personas, por pertenecer o no a una determinada raza, o por profesar o no un determinado credo. No es suficiente que se mate solo por odio o
porque el individuo pertenece o no a un tipo de raza o religin, sino que ese odio debe estar estrechamente vinculado a la pertenencia o no del individuo a una raza o religin determinadas. El odio debe
tener su gnesis o causa determinante en esa pertenencia. Esta clase de homicidio admite cualquier
medio de comisin aunque e l l o i m p l i q u e la superposicin de agravantes.
La disposicin comprende la eliminacin en masa de personas (genocidio), pero para su
consumacin basta con que se mate a una sola persona por los motivos antes expuestos. Esto implica

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reconocer que, por un lado la agravante es ms restringida que el genocidio, pues es suficiente a los
fines consumativos la muerte de una sola persona; pero por otro lado es ms amplia, por cuanto basta
con que se den los motivos raciales o religiosos para que sea de estricta aplicacin.
39- GENOCIDIO
La doctrina es concordante en admitir que la fuente de la agravante por odio racial o religioso,
antes examinada, es la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) el 9/4/ 48, Convencin a la que adhiriera la Argentina
por el decreto ley 6268/56, ratificado por la ley 14.467. En la actualidad, debe considerarse el genocidio
como un delito definido constitucionalmente, debido a la incorporacin de dicha Convencin al art. 75 inc.
22, Constitucin nacional, que ha otorgado al tratado jerarqua constitucional.
El genocidio ha sido definido por el Comit de Expertos de la ONU como el exterminio en masa de
un grupo nacional, racial, tnico, religioso o poltico, perpetrado con la intencin de destruir total o
parcialmente al grupo. Si bien este concepto coincide bsicamente con el receptado por la Convencin
en el art. II, difiere de l en cuanto no abarca la definicin del Tratado al genocidio por razones o motivos
polticos. El concepto, adems de la matanza de los miembros del grupo, tambin comprende:
a) Las lesiones graves a la integridad fsica o mental de los mismos.
b) El sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destruccin fsica total o parcial.
c) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
d) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
Este tipo de eliminacin masiva es denominado por el Comit internacional genocidio fsico por
oposicin al llamado genocidio biolgico (experimentos mdicos, esterilizacin, separacin deliberada y
sistemtica de los cnyuges, etc.) no incluido por la Convencin.
Comprende tambin la definicin el denominado genocidio cultural, consistente en cualquier
acto deliberado cometido con el propsito de destruir el lenguaje, la religin o la cultura de un grupo
nacional, racial o religioso por motivos nacionales, raciales o de credo, tales como: 1)
prohibicin
del uso del lenguaje (habitual o propio) del grupo en el discurso o intercambio diario, o en las escuelas, o
en la impresin o circulacin de publicaciones (redactadas) en el lenguaje del grupo; 2) destruccin o
prohibicin del uso de bibliotecas, museos, escuelas, monumentos histricos, lugares del culto religioso u
otras instituciones culturales y objetos del grupo. Claro est que esta clase de genocidio, en lo que a
nuestro tema interesa carece de relevancia; su mencin est solo hecha a ttulo ilustrativo, ya que no
est comprendido en la definicin del art. II de la Convencin. Por su parte, el art. III de este instrumento
internacional obliga a los Estados contratantes a castigar no solo el genocidio en los trminos definidos
en el art. II -lo cual implica para el legislador comn la obligacin de tipificar penalmente la conducta-,
sino tambin la asociacin para cometer genocidio, la instigacin directa y pblica, la tentativa y los actos
de complicidad.
El artculo 1 de la Declaracin expresa que el genocidio es un crimen de derecho internacional,
que acarrea sancin sea que se lo cometa en tiempo de paz o en tiempo de guerra. Por imperio de la
propia Declaracin, el genocidio no puede ser considerado delito poltico bajo ningn pretexto lo que
significa, por lo tanto, que sus responsables quedan sometidos a las leyes y tratados que sobre
extradicin suscriban los pases signatarios, a cuya concesin estn obligados normativamente.
En el marco constitucional de Latinoamrica, la Constitucin paraguaya de 1992 declara en su art.
5, De la tortura y otros delitos, que el genocidio y la tortura, as como la desaparicin forzosa de
personas, el secuestro y el homicidio por razones polticas son imprescriptibles.
En la actualidad, se tiende a la tipificacin del genocidio como delito en los cdigos penales, por
ej., el Cdigo espaol de 1995, que lo contempla en el Ttulo XXIV, Delitos contra la comunidad
internacional, Captulo II, Delitos de genocidio, art. 607 el Cdigo peruano de 1991, que lo tipifica en el
Ttulo I, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, Captulo V, art. 129, y el Cdigo del Paraguay de
1997, que lo contempla en el Ttulo IX, Hechos punibles contra los pueblos, Captulo nico, Genocidio y
crmenes de guerra, art. 319.
L) POR UN MEDIO IDNEO PARA CREAR
UN PELIGRO COMN
La disposicin proviene del proyecto de 1960 y fue introducida al derecho positivo por la ley
17.567 y restablecida por la ley 21.338, cuya redaccin se encuentra actualmente en vigencia. El texto
original, de casustica solo ejemplificativa, calificaba el homicidio cuando la muerte se produca a travs
de un medio catastrfico (capaz de causar grandes estragos), como ser, incendio, inundacin, descarrilamiento, explosin, etc.

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En su redaccin actual, la agravante exige: 1) la muerte de una persona; 2) el empleo de un

medio capaz de crear un peligro comn; 3) una relacin causal que vincule ese medio con el resultado
producido.
Un medio es idneo para crear un peligro comn cuando posee capacidad para colocar en riesgo
de dao a bienes o personas en forma indeterminada. De esta manera, la agravante se configura cuando
ocurre el peligro que caracteriza a los delitos previstos en el Ttulo VII del Libro II, Cdigo Penal. No es
suficiente el peligro de dao a una persona o personas determinadas. Se requiere un peligro colectivo,
que afecte a un nmero indeterminado de individuos o a bienes en general.
La frmula actual es ms amplia que el texto original, pues comprende no solo a los medios
catastrficos (que por definicin generan peligro comn) sino a aquellos que no tienen tales
caractersticas pero s poseen potencialidad para crear el peligro exigido por la norma, por ej., la
liberacin de gases venenosos.
Para un sector doctrinario (NUEZ, SOLER, y L P E Z BOLADO) resulta suficiente el dolo
eventual; para otro, en cambio (FONTN BALESTRA, DIAZ, MORENO, GOMEZ Y ODERIGO) es
necesario el dolo directo. La agravante se consuma con la muerte de la persona y admite la tentativa y
todas las formas de participacin criminal.
M) CON EL CONCURSO PREMEDITADO
DE DOS O MAS PERSONAS
El origen de la frmula es la ley 20.642 de 1974, restablecida por la ley 21.338. El texto anterior
(ley 17.567) deca: con el concurso premeditado de dos o ms personas que intervengan en la ejecucin
del hecho.
Para una correcta interpretacin de la agravante, resulta esclarecedora la Exposicin de Motivos
de la reforma de 1968: Responde a la idea de la Comisin -se expresaba en la exposicin- considerar
especficamente los casos en que la pluralidad de autores tiene significado. No se trata de una mera
concurrencia, sino de un acuerdo para ejecutar el delito.
De esta manera, puede afirmarse que la agravante exige los siguientes elementos:
1) la muerte de una persona;
2) llevada a cabo (ejecutada) por tres o ms individuos como mnimo, y
3) la existencia de un concurso (acuerdo) premeditado, previo al delito.
La ley es clara en lo que respecta al nmero de intervinientes. El autor debe matar con el
concurso de dos o ms personas deben concurrir tres como mnimo. Las tres personas deben
participar del acuerdo y de la ejecucin del homicidio. El acuerdo debe haberse formalizado con
anterioridad al delito; por ello exige la norma que sea premeditado, esto es, pensado con antelacin al
hecho.
Los que participan del acuerdo deben ser capaces penalmente, esto es, imputables, por cuanto
la exigencia de la premeditacin indica que cada interviniente debe reunir un mnimo de conciencia y
voluntad en la formalizacin del convenio. Sin discernimiento no puede haber acuerdo vlido. Por
consiguiente, quedan fuera de la agravante los inimputables por minoridad, por deficiencia mental y
aquellos cuyo acuerdo ha sido conseguido por medio de violencia, coaccin, error o engao. Estas
situaciones benefician al autor imputable.
Teniendo en cuenta que la ley exige el concurso premeditado (acuerdo previo al homicidio), la
ratificacin posterior al hecho no conduce a la agravante. Si la norma hubiera requerido solo el
concurso de personas, sin premeditacin del acuerdo, la razn la tendra NEZ, que considera vlida
la ratificacin ulterior.
N) HOMICIDIO CONEXO CON OTRO DELITO
40- DENOMINACIN
Homicidio criminis causa (NUEZ); homicidio final o causalmente conexo (SOLER).
41- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
La agravante ya exista en el Cdigo Penal francs de Lus Felipe del 28 de abril de 1832, pero su
fuente ms inmediata es el art. 366 del Cdigo Penal italiano de 1889.
Entre los antecedentes nacionales pueden citarse el proyecto de 1891 y el proyecto de 1906, de
donde proviene originariamente la frmula actual.
42- ELEMENTOS DEL DELITO

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En el estudio de este delito se deben considerar, fundamentalmente, dos aspectos que

constituyen la estructura medular de la agravante: 1) uno, referido a la naturaleza de la misma, y 2) otro,
que hace referencia al sistema adoptado por la ley para calificar el homicidio, esto es, la conexin con
otro delito. Ambos aspectos, por la estrecha vinculacin que tienen entre s, no admiten su verificacin en
forma independiente el uno del otro, tanto que si as sucediera, la agravante no concurrira.
1) En cuanto al primer aspecto, debemos convenir que la naturaleza de la agravante es
eminentemente subjetiva. Sobre esto hay acuerdo.
El autor debe obrar con una motivacin
especial
que es la determinante de su conducta. Las preposiciones para y por empleadas por la ley anticipan
esta afirmacin. Se comete el homicidio para o por otro delito.
Adems del dolo propio de todo homicidio (el agente debe querer matar), la ley incorpora un
elemento subjetivo especial (para preparar, facilitar, etc.; por no haber logrado el fin propuesto) que
obra como intencin final del autor.
El homicidio representa el medi para lograr o consumar el otro delito. Por ello, la conexin es
necesaria entre uno y otro tramo, entre lo que el autor hace (mata) y lo que persigue (el otro delito ). De lo
contrario, resultan de aplicacin las reglas del concurso delictivo.
Con referencia a la culpabilidad, como ya anticipramos, este tipo de homicidio solo es concebible
a ttulo doloso, con exclusin de todo supuesto de culpa o preterintencionalidad. En opinin de NEZ,
el tipo subjetivo del delito se satisface con la preordenacin, que puede ser: premeditada, si el designio
de matar con el fin delictivo o de matar por despecho delictivo, fue concebido de antemano framente y
framente ejecutado, reflexiva, si antes o durante la ejecucin del homicidio ha sido resuelta mediante
una consideracin detenida aunque no fra; y resuelta, cuando el autor, sin deliberacin alguna, se ha
determinado a matar para o por uno de los motivos sealados en la ley. Para este autor, la frmula
mencionada en ltimo lugar es suficiente para integrar el dolo propio de esta figura.
Para LPEZ BOLADO, la comisin del homicidio admite el dolo eventual. No es necesario, dice
este autor, una preordenacin anticipada, deliberada y resuelta de antemano. La ley solo exige que el
deseo del autor de cometer un delito funcione como motivo que lo lleve al homicidio. Esto solo requiere
decisin, que puede producirse de improviso; el homicidio puede nacer y ocurrir en el momento mismo en
que se ejecuta el otro delito.
Coincidimos con esta ltima opinin solo parcialmente. Es verdad que para que concurra
agravante no es necesario ni preordenacin, ni premeditacin (aunque las incluye), pero entendemos
que el dolo eventual tampoco es suficiente. Al contrario, resulta difcil concebir esta modalidad del dolo en
estos tipos de homicidio. Precisamente, la conexin subjetiva entre el homicidio y la finalidad del autor
(que ha obrado como determinante de su conducta) excluye el dolo eventual. El autor comete un delito
(mata a otro) para o por concretar otro delito (que puede ser cualquiera), de manera que esa motivacin
que lo ha llevado a matar (para preparar, facilitar, procurar la impunidad, etc.) integra el dolo del tipo en
cuestin (ingresa en los designios del agente), que lo especializa por su especifica finalidad. El dolo de
matar para o por es un dolo directo, que debe aparecer antes o durante la ejecucin del homicidio.
2) La agravante exige para su configuracin una conexidad subjetiva o ideolgica que funciona
como un eslabn que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos (el homicidio y el otro delito)
estn conectados psicolgicamente entre s. No se trata aqu, como bien destaca SOLER, de agravar el
homicidio por el hecho objetivo de su concurso con otra infraccin. No basta el concurso: se precisa la
conexin.
De la conexidad nace el homicidio agravado; de la falta de conexidad, concurso de delitos.
Siempre debe darse esta ecuacin: un delito medio (el homicidio) y un delito fin (el otro delito), ambos
conectados entre s subjetivamente (para o por). Esta idea del delito fin, como ya anticipramos, es
anterior a la consumacin del delito medio; si la idea surgiera con posterioridad (por ej., el ladrn va con
un objeto robado, se encuentra con su enemigo y lo mata), existen dos hechos independientes que
concursan materialmente.
La conexidad ideolgica o subjetiva puede manifestarse de dos maneras: como conexin final o
conexin impulsiva. En el primer caso, el sujeto acta para, esto es, con un motivo proyectado hacia el
futuro (mata procurando obtener algo deseado). La ley hace referencia a esta clase de conexin cuando
dice: para preparar (realizar- todos los actos necesarios para lograr el fin propuesto: delito fin. Incluye
los actos preparatorios propiamente dichos), facilitar (hacer ms fcil, con mejores posibilidades para
lograr el resultado perseguido), consumar (cometerlo, perpetrarlo), ocultar (tapar, disfrazar el delito, v.
gr., matar al testigo presencial), asegurar sus resultados (del delito fin, v. gr., matar para quedarse con el
botn obtenido por la estafa, el robo, etc.), procurar la impunidad para s o para otro (mata para obtener
un beneficio propio o para sus colaboradores, v. gr., la muerte de quien pretende impedir la fuga). En el
segundo caso, acta por, es decir, por un motivo surgido del pasado (mata por sentirse frustrado en sus
fines o planes, vengando el fracaso ya sufrido). La norma alude a este caso cuando expresa: o por no

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haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Es un homicidio por despecho, frustracin,
resentimiento o venganza, por no haber concretado los propsitos perseguidos, v. gr., quien, al no
encontrar el dinero en la caja de caudales, por resentimiento mata al dueo; el que ante el fracaso de no
poder violar a la mujer, la mata. Si el otro delito (delito fin) se concreta sea en su forma tentada o
consumada, se da una hiptesis de concurso real con el homicidio. Es admisible la tentativa de homicidio
agravado y la participacin se rige por las normas comunes.
) HOMICIDIO AGRAVADO POR LA FUNCIN, CARGO
O CONDICIN DEL SUJETO PASIVO
43- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
La ley 25.061 (BO, 11/6/02) agreg un nuevo inciso al extenso catlogo del art. 80 del Cd. Penal,
el inc. 8, segn el cual el homicidio se agrava por la funcin, cargo o condicin de la vctima.
Este tipo de agravantes tiene un largo historial legislativo en los precedentes nacionales. Tal vez el
antecedente ms remoto se encuentre entre las circunstancias agravantes del art. 84 del Cdigo de
1886, que calificaba el homicidio cuando era ejecutado en personas que ejercan autoridad pblica o en
lugares en los que ejercan sus funciones. El antecedente ms inmediato de disposiciones de este tipo,
en cambio, lo encontramos en el art. 80 bis de la ley 21.338 de 1976, que amenazaba con pena de
muerte o reclusin perpetua a quien mataba: 1) a un miembro de los Poderes Ejecutivo, Legislativo o
Judicial de la Nacin, o de las provincias o de los municipios, sus ministros o secretarios, o a un fiscal o
secretario judicial, con motivo o en ocasin del ejercicio de sus funciones, o que fuera vctima de la
agresin por su condicin de tal, aunque no se encontrase cumpliendo actos relativos al desempeo de
su cargo; 2) a quien desempease, en el momento del hecho, un acto de servicio propio de las Fuerzas
Armadas o de seguridad o policiales o penitenciarias, o a quien fuera vctima de la agresin por su condicin de integrante de dichas fuerzas, aunque no se encontrase cumpliendo actos relativos a sus
funciones o del servicio; 3) simulando un estado, oficio, empleo, profesin o cualquier circunstancia
tendiente a desfigurar o alterar su personalidad de manera que pudiera inducir a engao a la vctima,
privndola de la oportunidad de la defensa que naturalmente hubiera empleado en caso de no haber
mediado aquella simulacin.
La pena de muerte fue introducida por la ley 18.701 de 1970, que la instituy como pena para
ciertos delitos relacionados con el secuestro de personas o atentatorios de la seguridad militar aun que
luego fue derogada por la ley 18.953 de 1971, pero sin que se eliminara tan draconiana sancin, que
sigui vigente hasta las reformas introducidas por la ley 20.509 de 1973. La pena de muerte para este
tipo de agravantes en el homicidio, instituira en perodos de gobiernos de fuerza, se debi
exclusivamente a circunstancias polticas y sociales que imperaron en esas pocas y que se declamaron
a los cuatro vientos no solo por militares que ejercan el poder usurpado al pueblo, sino tambin por
civiles y eclesisticos que acompaaron ruidosamente a los gobernantes de turno y que despus de 1983
se convirtieron en los demcratas ms representativos de los partidos polticos.
En la actualidad, la pena de muerte solo es un recuerdo de nostlgicos polticos que, de vez en
cuando, intentan su reinstalacin en el pas. La excesiva y selectiva proteccin penal, en cambio, de
ciertos funcionarios del Estado, introducida con la nueva agravante de la ley 25.061, nos regresa a
pocas que creamos olvidadas.
En el derecho comparado no es muy frecuente la calificacin del homicidio atendiendo a la
condicin o cualidad de la vctima. As, algunos cdigos agravan el homicidio cuando el hecho se comete
en personas que sean o hayan sido servidor pblico, periodista, juez de paz, dirigente sindical, poltico o
religioso en razn de ello (Colombia, art. 104, inc. 10, Cd. Penal); o cuando el sujeto pasivo fuera
miembro del Congreso nacional, Asamblea Legislativa, Ministro, Magistrado de la Corte Suprema de
Justicia, etc. (Venezuela, art. 409, inc. 2, Cd. Penal); mientras que otros contemplan este tipo de
agravantes en la parte general, como circunstancias comunes de agravacin (Italia, art. 61, Cd. Penal).
44- EL NUEVO TIPO PENAL
Con arreglo a esta nueva modalidad agravatoria del homicidio, el tipo penal se estructura sobre la
base de un aspecto objetivo y otro subjetivo. El tipo objetivo exige que el autor mate a una persona que,
en el momento del hecho, revista la condicin de miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales
o penitenciarias; el tipo subjetivo requiere, por su parte, que la conducta tpica vaya acompaada de una
conducta especfica: matar porque la vctima pertenece a alguna de estas instituciones del Estado (por
ejemplo, se mata porque se es polica).
Esto significa que no resulta suficiente para que concurra la agravante con matar a un miembro de
estas fuerzas, sino que es necesaria una conexin subjetiva entre la accin tpica y la motivacin final del

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autor. De lo contrario, la conducta queda fuera de la agravante y el hecho sigue siendo un homicidio
simple.
El sujeto pasivo, segn el texto legal, debe pertenecer a una fuerza de seguridad pblica, policial
o penitenciaria. La enumeracin es taxativa. Quedan comprendidas, entonces, la polica federal
argentina, la polica aeronutica, la gendarmera nacional, las policas provinciales y los miembros del
servicio penitenciario nacional y provincial, no as las fuerzas de seguridad privada, los miembros de los
servicios de inteligencia del Estado ni de aquellas reparticiones que tengan a su cargo cuestiones
referentes al trnsito automotor, por ejemplo, inspectores de trnsito municipal, salv que esta tarea la
desempee una fuerza de seguridad pblica de las enumeradas en el tipo penal. La polica judicial
tampoco se encuentra comprendida en la agravante, salvo que sus miembros revistan o pertenezcan a la
fuerza policial. Por el contrario, quedan s incluidos en la agravante aquellos casos en que la vctima no
se encuentra ya en servicio activo en el mbito de la fuerza de que se trate, por ejemplo, oficial retirado
de la polica, pues aun as contina perteneciendo al organismo de seguridad del Estado. De igual modo,
la mayor penalidad abarca a cualquier grado o nivel administrativo o funcional que se encuentre
desempeando el sujeto pasivo al momento de realizarse la conducta tpica.
Subjetivamente, el tipo agravado solo concurre -segn dijimos anteriormente- en la medida que el
autor mate guiado por la motivacin de que la vctima pertenezca a alguna de las fuerzas mencionadas
en el tipo legal. Por lo tanto, la figura solo es compatible con el dolo directo, abarcando el dolo el
conocimiento de que el sujeto pasivo es miembro de alguna de estas fuerzas, aunque no se encuentre,
como ya se puso de manifiesto, ejerciendo su actividad funcional en el momento del hecho.
Se trata, como destaca POLAINO NAVARRETE, de delitos de tendencia de especial motivacin
subjetiva, en los que opera un elemento o factor motivacional del comportamiento tpico o de la
resolucin criminal. El autor mata por algo que se convierte en el motivo determinante de la decisin
ejecutiva.
Las cuestiones referentes a la autora, participacin, consumacin, etc., son las mismas que han
sido explicadas para el homicidio simple, y all hacemos la remisin.

O) HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA.

El artculo 81, en su inciso a, establece: Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de uno
a tres aos:
a) Al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta y que las circunstancias
hicieren excusable.
45- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
En todos nuestros precedentes legislativos, anteriores y posteriores al Cdigo Penal, estuvo
prevista alguna forma de atenuacin, excusa o justificacin del homicidio cometido por un impulso
emotivo o psicolgico.
El proyecto Tejedor, entre las causas que disminuyen la criminalidad, contempl la de
haber obrado arrebatado por una pasin o un momento de perturbacin intelectual; el homicidio
provocado por ofensas e injurias ilcitas y graves,; la muerte del cnyuge sorprendido en flagrante
adulterio (derecho solo acordado al hombre), etc., circunstancias todas tambin previstas, en mayor o
menor medida, en el proyecto de 1881.
El Cdigo de 1886 sigui tambin los lineamientos de Tejedor, pero con algunas variantes de
importancia, particularmente en lo referente a la excusa del crimen por adulterio, beneficio que fue
extendido a ambos cnyuges. Lo caracterstico de este Cdigo es haber contemplado una exencin de
pena para estos casos de adulterio, lo que signific, en la letra de la ley, la consagracin de un verdadero
derecho a matar al cnyuge infiel. El proyecto de 1891, al igual que el anterior, tambin mantuvo la
impunidad del uxoricidio por adulterio, pero con la diferencia que impuso, como condicin de la excusa,
que el cnyuge homicida no haya dado causa a su deshonra. La muerte provocada por una injuria
inmerecida fue castigada con la pena de 3 a 10 aos de penitenciara. La ley de reformas 4189 de 1903,
en una casuista previsin, castig el homicidio por ofensas o injurias ilcitas; la muerte de ciertos pa rientes (descendiente o hermana) sorprendidos en ilegtimo concbito, en cambio, era impune. El
proyecto de 1906 reprodujo el texto de 1903, con la variante de que, en los casos de muerte a los
amantes deshonestos, permita al juez eximir de pena al culpable, segn las circunstancias particulares
del hecho. El proyecto de 1917 mantuvo textualmente las reformas del proyecto anterior. Con respecto al

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homicidio emocional contempl en dos disposiciones el homicidio provocado y el uxoricidio por adulterio.
Dos aos despus, estando ya aprobado el proyecto por la Cmara de Diputados, el Senado lo someti a
revisin y produjo innovaciones de importancia en la materia, particularmente en lo referente a la
eliminacin de la compleja casustica de la legislacin anterior. Al abandonar la lnea impresa por
Diputados, el Senado agrup en una sola disposicin los delitos de infanticidio, homicidio emocional y
homicidio preterintencional, dando origen, de esta manera, a la frmula de la emocin violenta
actualmente en vigencia.
46- EL ANTEPROYECTO DE 1916.
LA TESIS DE RAMOS
La legislacin patria anterior al Cdigo Penal, como hemos visto, se limit a enumerar en forma
extensa y casuista las distintas atenuantes y agravantes relacionadas con el homicidio llevado a cabo en
especiales circunstancias. En toda ella se advierte una lnea tendiente a excusar o autorizar la muerte de
la persona (y su cmplice) que se encontraba yaciendo ilegtimamente, sea la esposa, hija o hermana del
homicida. En suma, nuestra tradicin legis lativa haba consagrado un singular derecho a matar en casos
de ilcito concbito.
La Comisin de la Cmara de Senadores, en conocimiento del Anteproyecto suizo de 1916,
abandon esta casustica adoptando una frmula, no solo novedosa en la materia sino tambin ms
genrica, pues abarc tanto las situaciones previstas en nuestros precedentes como otras nuevas que
pudieran suceder en la praxis. Entre los fundamentos de la innovacin se dijo: siguiendo al pie de la
letra, aunque modificando la duracin de la pena, el art. 105 del Anteproyecto suizo de 1916, hemos
credo ms justo y razonable establecer una regla general para el caso de homicidio por pasin, que
puede ser aplicable, cuando las circunstancias lo hicieren excusable, a los que se encontraren en las
condiciones preindicadas. El inciso sera as menos casuista y podra abarcar otros casos de muerte
dada en estado de emocin violenta. Esta casustica a que hace referencia la Comisin es, en especial,
la del Cdigo de 1886, y la diferencia entre ambas legislaciones est, al decir de PEA GUZMN, en que
los suizos pretendieron reducir el mbito de vigencia del precepto, mientras que nuestros senadores
pretendieron ampliarlo adecuadamente.
La reforma del Senado, seala este autor, es bsica y profunda. No se limita al hallazgo de una
frmula extranjera, ms o menos adecuada y feliz, sino que es una transformacin ntegra del precepto.
Los numerosos casos de las leyes anteriores podrn comprenderse en la reforma, pero esta abarca
mucho ms. Ah reside su mrito mayor.
RAMOS ha sido tal vez quien con mayor profundidad ha estudiado los antecedentes de los
expertos suizos en las discusiones del Anteproyecto, y quizs quien con mayor vigor ha criticado la
frmula adoptada por el legislador argentino, tanto es as que sus conclusiones fueron consideradas, por
mucho tiempo, como la interpretacin autntica del precepto, seguidas invariablemente por nuestra
jurisprudencia por ms de veinte aos.
a) LA TEORA DE LOS MOTIVOS TICOS.- RAMOS elabora su teora a partir de las ideas de los
expertos suizos Lang, Haster, Gabuzzi, Gautier y Thormann, especialmente este ltimo, cuya propuesta
(que segn RAMOS, fue la que triunf) consista en que la emocin deba ser justificada por las
circunstancias que hicieran aparecer el hecho como excusable por motivos ticos.
El profesor argentino temi, frente a la nueva frmula suiza - seala PEA GUZMN- que ella se
aplicase en forma desaprensiva; que al amparo de un sentimentalismo trasnochado penetraran en los
estrados judiciales esos casos de absoluciones indignantes por su tremenda injusticia, donde se llegaba
a librar de toda sancin al delincuente por el solo hecho de invocar el amor como causa de su delito. De
all que la tesis de RAMOS implique una interpretacin exageradamente restringida de la frmula legal.
Para el profesor de Buenos Aires, la razn y la extensin del trmino emocin violenta deba
buscarse en las discusiones del texto suizo y, en clara adhesin a la postura del experto Thormann,
sostuvo que eran los motivos ticos los fundamentales en la apreciacin de la justificacin de las causas
que hagan excusable las circunstancias del homicidio. La discusin suiza, la enmienda y las palabras de
Thormann, deca RAMOS, son los antecedentes necesarios que se deben conocer para aplicar de una
manera correcta el trmino emocin violenta y caracterizar las circunstancias que la hacen excusable.
De esta manera, los elementos a tener en cuenta para la comprensin del concepto eran los
siguientes:
1) No toda emocin califica al homicidio pasional.
2) Es menester que se haya cometido en un estado de emocin violenta.
3) El arrebato pasional debe coincidir con el acto delictuoso.
4) Este es, pues, una consecuencia inmediata de aquel y, por ende, su causa.

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5) La causa debe responder a motivos ticos, para que las cir cunstancias del hecho sean
excusables.
6) Son motivos ticos nicamente aquellos que mueven de una manera adecuada a una
conciencia normal.
7) La ley no ha querido acordar un privilegio a las muertes pasionales.
8) Considera a sus autores como muy peligrosos, pero encuen tra que, en ciertos casos, puede
atenuarse en su favor la pena del homicidio simple, cuando han obrado en razn de circunstancias
excusables por motivos ticos.
El motivo tico, explicaba RAMOS, debe ser la causa determinante de la reaccin emocional
violenta que se manifieste en el homicidio o lesiones. Esto es lo que el Cdigo establece categricamente
cuando habla de circunstancias que la hagan excusable. No basta que haya emocin violenta si no
existe un motivo tico inspirador, el honor herido de un hombre de honor, la afrenta inmerecida, la
ofensa injustificada.
Esta tesis del profesor y magistrado de la Capital Federal, destaca NUEZ, tuvo sin temor a
exagerar, uno de los xitos ms terminantes que se pueden registrar en los anales jurisprudenciales y
doctrinarios del pas. Los tribunales y los autores la aceptaron como verdad indiscutible. Sin embargo,
pronto habran de venir las crticas que derrumbaran la teora, especialmente de SOLER, PEA
GUZMAN y del propio NUEZ.
b) CRTICA DOCTRINARIA A LA TESIS DE RAMOS.- La teora de los motivos ticos provoc,
como era de prever, una severa y generalizada reaccin en la doctrina de nuestros autores. A las
observaciones de SOLER, PEA GUZMN y NEZ, pronto se sumaron las de FONTN BALESTRA,
LEVENE, COSSIO, GARCA ZAVALIA, TERN LOMAS, etctera.
Las crticas de la doctrina, si bien por diferentes caminos, todas conducen a conclusiones muy similares,
motivo por el cual solo hemos de constreir nuestra tarea a las opiniones de NUEZ y SOLER, quienes
son, segn nuestro parecer, los que con mejores argumentos han formulado las objeciones.
Para NUEZ, la tesis de RAMOS tiene los siguientes inconvenientes:
a) No es conceptualmente exacta. No es el resultado de una interpretacin directa de la frmula
del Cdigo Penal. El concepto de motivos ticos no traduce, sin ms, el concepto legal.
b) La de los motivos ticos no es la real explicacin histrica de la frmula del Cdigo. Es la
explicacin de Thormann, pero no la que dan los otros expertos. La frmula se va estructurando mediante
consideraciones parciales, en las cuales no aparece como decisiva y terminante la idea de Thormann
sobre los motivos ticos.
c) Restringe el alcance de la atenuante. RAMOS exige una condicin para la atenuante que la ley
no ha querido exigir. Estas condiciones son para l: un estado emocional y una causal de honor como
mvil. La conclusin prctica a que llega as es la restriccin de la atenuante al exigir una condicin ms
que vuelve menos amplia su admisin. La posicin no es admisible, porque cuando el Cdigo ha querido
que una atenuante se funde en ambas condiciones, lo ha dispuesto de manera expresa, como sucede
con el infanticidio de los parientes (art. 81, inc. 2, 2 disp.). En segundo lugar, se restringe el alcance
de la atenuante porque se limita la excusabilidad de la emocin a los casos de homicidio
provocado por injurias ilcitas y graves y de justo dolor; y esto va en contra de las ideas de la
Comisin del Senado, que fueron las de ampliar el con tenido de la atenuante para comprender
otros casos fuera de esos.
d) La tesis del mvil tico reduce el beneficio de la atenuante a un crculo privilegiado. El criterio
de la conciencia normal utilizado como cartabn para decidir acerca de la excusabilidad de la emocin,
significa traer al mbito del derecho, para decidir sobre lo que en definitiva es el reconocimiento de un
privilegio punitivo, un criterio selectivo que, sin culpa de los individuos, los excluye del beneficio por el
solo hecho de no participar de ese sector de normalidad.
A su turno, SOLER, con certeros argumentos, explica con toda claridad que todo intento de definir
pasiones o emociones como excusables o inexcusables en s mismas y a priori debe necesariamente
frustrarse, porque el mismo tipo de pasin o de emocin puede presentarse en circunstancias excusables
o inexcusables; la ley, para considerar si concede o no la excusa, no se atiene a motivos generales sino a
las circunstancias, es decir, que ningn motivo, por tico que sea, tiene garantizada por adelantado la
excusa; la emocin es un hecho psquico, un puro desnudo hecho psquico, carente en s mismo de
sentido tico, si no se lo considera desde afuera, en su cundo, su cmo y su por qu. Una cosa es su
ser y otra muy distinta es su valer, y este depende precisamente de las circunstancias. No se requiere
una calificacin tica de la emocin, la ley no exige mviles ticos de la emocin, sino una emocin
violenta; no se trata de realizar una valoracin tica del hecho, sino una valoracin jurdica, lo cual es
muy diferente. Para SOLER, la fuerza excusante de la pena es subjetiva y reside en la emocin; pero la
fuerza excusante de la emocin reside en las circunstancias del hecho.

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47- ELEMENTOS A CONSIDERAR EN EL ESTUDIO

DEL HOMICIDIO EMOCIONAL
a) ELEMENTO PSICOLGICO. - La emocin es una cualidad de los sentimientos que gobiernan la vida
de los individuos. El hombre no podra nacer, ni vivir, ni compartir su vida con sus semejantes sin
sentimientos, por mnimos que ellos sean o por poco que se expresen. Es por esto, como seala PEA
GUZMN, que la emocin, tanto en su proceso de formacin cuanto en el estallido del mpetu pasional,
es un estado propio del individuo.
El Cdigo Penal, en la regulacin de este tipo de homicidio, no hace referencia a cualquier emocin,
por ms perturbacin espiritual que ella produzca en la persona, sino a una emocin violenta. Por lo
tanto, lo que interesa, desde una primera perspectiva, es la intensidad de la emocin. La emocin es
intensa cuando produce una conmocin psicolgica en el individuo, de tal magnitud que debilita su
capacidad de frenacin frente al hecho externo que la estimula. Sin embargo, esta intensidad (o
violencia) no debe hacer perder el poder de inhibicin al sujeto, pues, si as ocurriera, la situacin se
desplazara haca los confines de la inimputabili dad. Un individuo emocionado no es un individuo
inimputable. La emocin debe ser violenta, eso s, pero no ser la causa de la prdida del control de la
conducta que configure un estado de inconsciencia subsumible en el art. 34; inc. 1, Cd. Penal.
La emocin, identificable como un rea afectiva del individuo, puede presentarse bajo diversas
formas: miedo, temor, ira, clera, furor, dolor, amor, celos, piedad, venganza, odio, etc., circunstancias
todas que benefician al autor. Pero el beneficio no al canza a aquellas personas fcilmente colricas
(SOLER), intemperantes o malvadas (NEZ), ni a los irascibles que se dejan arras trar a la violencia,
como tampoco al que adopta, frente al estmulo externo, una actitud serena y reflexiva. La emocin
violenta no es compatible con la premeditacin. La emocin violenta es aquella que, en expresin de
NEZ, obrando sobre los sentimientos del tutor, lo arrastra al crimen.
La emocin no puede ser el resultado del propio carcter del agente, sino que debe encontrar su
estmulo en una causa externa, fuera de l. Debe ser eficiente, esto es, con la suficiente entidad como
para provocar la reaccin anmica violenta en el autor. No son suficientes los motivos mnimos, ftiles o
intrascendentes. El autor no debe haber provocado ni facilitado su propia conmocin emotiva. La
provocacin debe ser extraa al sujeto.
b) ELEMENTO TEMPORAL .- El momento exacto en que deben coincidir el arrebato emocional y
su fuerza impulsora es bastante difcil de determinar. Es tan difcil como pretender desentraar una
cuestin sentimental o afectiva a travs de una ecuacin matemtica.
Entre el estmulo generador y la reaccin emocional puede transcurrir un tiempo, corto o largo, y no
obstante ser de aplicacin la atenuante. Lo importante es que la reaccin tenga su causa en la emocin,
y esta, a su vez, en un estmulo externo, sin interferen cias de otros motivos o circunstancias que
impliquen una interrupcin de la cadena causal. El tiempo es un criterio relativo, que debe ser evaluado
en el caso concreto y en todo su contexto. La ley, como dice NEZ, no puede ser malvada, tan inmoral
que le diga al individuo: mata rpido, que si no, no te beneficio.
48. PARRICIDIO EMOCIONAL
Esta previsto en el art. 82, Cd. Penal (texto original), segn el cual: Cuando en, el caso del
inciso 1 del artculo 80 concurriese alguna de las circunstancias del inciso 1 del artculo anterior,
la pena ser de reclusin o prisin de diez a veinticinco aos.
Se trata de una concurrencia, en un mismo hecho, de circunstancias atenuantes y agravantes de
dos figuras delictivas: el homicidio agravado por el vnculo parental (parricidio) y el homicidio en estado
de emocin violenta.
La pena prevista para el delito no guarda coherencia ni proporcionalidad con el hecho descripto en
la disposicin normativa. La ley 21.338 corrigi con acierto este problema de la penalidad, rebajndola a
prisin de 2 a 8 aos.
P) HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
El artculo 81, en su inciso b, establece: Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de
uno a tres aos:
b) Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte
de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.
49. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA
PRETERINTENCIONALIDAD

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El Cdigo Penal, contrariamente a otros ordenamientos (por ej., Uruguay, art. 18), o a algunos
proyectos posteriores a 1921 (por ej., proy. Coll-Gmez, proy. Peco, proy. 1979), no define el delito
preterintencional. Solo hace referencia a distintas figuras imputables a ese ttulo y a resultados
preterintencionales que funcionan como circunstancias agravantes de ciertos tipos delictivos.
Seala Levene (h.), y con razn, que el nico delito que en nuestro Cdigo admite la forma
preterintencional es el homicidio. Otros delitos, como el de aborto del art. 87, por ejemplo, presentan
ciertas peculiaridades que ofrecen un amplio margen de discusin en el plano doctrinario, pero que, al
menos desde nuestro punto de vista, no presentan la estructura de un delito preterintencional; tampoco,
claro est, las denominadas lesiones preterintencionales, que no encuentran tipificacin expresa en la ley.
Existen referencias del delito preterintencional en las civilizaciones primitivas. Su manifestacin ms
visible en el antiguo derecho romano pareciera ser que fue la caracterizacin del hecho en su puro
aspecto material u objetivo, sin tener en cuenta el elemento moral o subjetivo. Este elemento recin
aparece en la poca romana clsica y posteriormente, se lo elabora por influencia del cristianismo
durante gran parte de la Edad Media. Se afirma, en esta etapa, el principio subjetivo espiritualista del
derecho cannico, por oposicin al principio germnico, esencialmente objetivo, de la responsabilidad por
el resultado. Sin embargo, como hace notar FINZI, pertenece al derecho cannico el principio con arreglo
al cual el reo debe cargar con todas las consecuencias no queridas, derivadas de su actuacin ilcita:
versari in re illicita, principio consagratorio de la responsabilidad objetiva, en la actualidad por fortuna
desterrado del derecho penal.
Sin pretender abordar aqu un estudio dogmtico del delito preterintencional, propio de la teora
general, aparece no obstante como conveniente conocer su concepto. Se lo puede definir, con palabras
de FINZI, como el hecho en el que la voluntad del reo est dirigida a un suceso determinado, pero el
evento que se produce es ms grave. En estas figuras, enseaba el profesor de Siena, el evento ha
sobrepasado el delito que el agente tena en miras, ha excedido el fin que el culpable se haba propuesto.
Con referencia al aspecto subjetivo de la preterintencionalidad, se han perfilado entre nuestros
autores tres lneas de pensamiento: quienes creen que el resultado ms grave se atribuye a ttulo de
responsabilidad objetiva (LANDABURU, AFTALION, etc.); quienes ven en el resultado excedente una
responsabilidad dolosa, por algunos entendida como un dolo preterintencional (GMEZ, RAMOS,
GONZLEZ. ROURA), por otros como un dolo indirecto (DIAZ) y, finalmente por otros, como un dolo
eventual (RAMOS MEJIA), y la opinin prevaleciente que considera que la preterintencin tiene
naturaleza mixta de dolo y culpa, esto es, dolo en el delito base y culpa en el resultado excedente
(MALAGARRIGA, SOLER, FRIAS, CABALLERO, FONTN BALESTRA, LEVENE, JIMNEZ DE ASA,
NEZ, etc.).
50. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
a) ANTECEDENTES NACIONALES Y COMPARADOS.- La frmula del delito proviene del proyecto de
1891, reproducido posteriormente por el proyecto de 1906. Sin embargo, el texto fue incorporado al
derecho positivo por la ley 4189 de 1903, aunque sin la parte final del artculo que dice: "cuando el medio
empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte". Esta ltima parte fue agregada al proyecto de
1917 por la Comisin Especial de Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de Diputados, pasando de
all al Cdigo Penal.
Nuestros primeros precedentes legislativos no contemplaron este tipo de homicidio, no as los
proyectos posteriores al Cdigo, que en forma expresa previeron el delito preterintencional. Los proyectos
de 1941 y 1960 reemplazaron la clsica denominacin por la de delitos calificados por el resultado. Sobre
esta cuestin se pronunci SOLER en la nota respectiva al proyecto de 1960: para un derecho penal
fundado en la culpabilidad y que, en consecuencia, repudie toda forma de responsabilidad objetiva, no
hay inconveniente alguno en definir esas figuras segn la tradicional concepcin que ve en ellas un
hecho bsico doloso y una consecuencia ms grave culposa.
En el derecho extranjero, entre los cdigos que regulan el delito preterintencional, pueden
mencionarse el Cdigo del Uruguay, cuyo art. 18 expresa: "El hecho se considera (... ) ultraintencional
cuando el resultado excede de la intencin, siempre que tal resultado haya podido ser previsto", y el
Cdigo italiano, que en el art. 584 tipifica el homicidio preterintencional en los siguientes trminos: "Quien,
con actos dirigidos a cometer uno de los delitos previstos por los arts. 581 y 582 (golpes y lesiones
personales), ocasiona la muerte de un hombre, ser penado con reclusin de 10 a 18 aos". Los cdigos
modernos tienden a proscribir de sus catlogos las figuras preterintencionales a travs de la sancin de
normas generales, por ej., el Cdigo Penal del Per, cuyo art. VII del Ttulo Preliminar dice: "La pena
requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscripta toda forma de responsabilidad objetiva".

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b) NATURALEZA DEL DELITO.- Se discute en la doctrina el carcter de esta figura. En opinin de

GMEZ, se trata de una modalidad atenuada del homicidio simple. La tesis predominante, en cambio,
entiende que estamos frente a un delito autnomo (SOLER, FONTAN BALESTRA, LAJE NAYA, TERN
LOMAS, NEZ, MAGGIORE, etc.). NEZ, en opinin que compartimos, destaca que el homicidio
preterintencional no deriva del homicidio simple, porque su elemento anmico no es una modalidad del
dolo propio de este delito, sino un estado psicolgico que implica su negacin. Otros, ratificando esta
ltima opinin, afirman que el homicidio preterintencional est definido en la ley como un autntico delito
autnomo, en el cual es necesario coordinar la exigencia objetiva de un medio que no deba
razonablemente ocasionar la muerte, con la culpabilidad, puesto que el autor debe saber o creer que no
ocasionar tal resultado. Es esta tambin la posicin sostenida en el plano jurisprudencia1.
51. ELEMENTOS DEL DELITO
El homicidio preterintencional requiere para su configuracin de dos elementos: uno subjetivo y otro
objetivo.
a) ELEMENTO SUBJETIVO.- Est constituido por el propsito del autor de causar un dao en el cuerpo
o en la salud de otra persona (animus ledendi o de lesionar). Cualquier otra intencin excluye la
preterintencionalidad. El problema radica en determinar el alcance del dolo de lesin y el grado de la
lesin causada. En primer lugar, cabe hacer notar que la ley solo hace referencia al dao, sin mencionar
a qu clase de dao alude, esto es, que no hace ningn tipo de distincin al respecto. Por lo tanto,
aparece como razonable admitir todo tipo de lesin (leves, graves y gravsimas) en el nimo del autor. No
nos parece incompatible el propsito de causar una lesin grave, por ej., una deformacin en el rostro,
con un medio que razonablemente no deba ocasionar la muerte, por ej., un golpe de puo. Sin embargo,
convenimos en que habr de ser, en no pocos casos, el examen de las circunstancias particulares el que
llevar el hecho a un encuadre penal correcto. En lo que respecta al alcance del dolo de lesin, creemos
con NEZ y FONTN BALESTRA que es suficiente el dolo eventual".
b) ELEMENTO OBJETIVO.- Est representado por el medio que el autor utiliza para agredir, el cual,
segn la disposicin penal, no debe razonablemente ocasionar la muerte. Si el medio empleado "deba"
razonablemente ocasionar la muerte, desaparece la posibilidad del homicidio preterintencional para dar
lugar al homicidio doloso.
El elemento del medio empleado por el autor constituye una regla de interpretacin que debe ser
apreciada en todo el contexto del caso, que exige una valoracin -como lo tiene resuelto la jurisprudencia- no solo en abstracto sino tambin en concreto, porque un medio por lo general no idneo
puede ser apto en determinadas circunstancias o sobre ciertos sujetos; y, por el contrario, un instrumento
inequvocamente mortfero deja de serlo por la forma inocua e intencionadamente menos vulnerante con
que se lo utiliza.
Esta regla de interpretacin funciona en un doble sentido:
a) cuando el medio tiene eficacia letal y se lo emplea conforme a esa aptitud, queda excluido el
homicidio preterintencional;
b) cuando el medio carece de eficacia letal, el hecho solo ser homicidio preterintencional si otras
pruebas no acreditan que el autor obr con dolo respecto de la muerte de la vctima.
La casustica de nuestra jurisprudencia es rica en el anlisis, interpretacin y aplicacin a casos
particulares de los elementos del homicidio preterintencional que acabamos de ver. As, se tiene resuelto
que la racionalidad del medio empleado no ha de referirse a la vulnerabilidad del instrumento empleado
por s solo, sino que deben analizarse todas las circunstancias del caso (SC Mendoza, 15/5/64, JA, t.
1964-VI, p. 410); la idoneidad del medio empleado en un homicidio no debe apreciarse solamente por la
calidad del mismo, sino tambin por su forma de uso (C. Crim. Capital Federal, 13/4/62, JA, t. 1962-IV, p.
558); el vocablo "razonablemente" debe ser entendido como sealando un medio que ordinariamente no
se emplea para producir la muerte (SC Buenos Aires, JA, t. 37, p. 1550); prima facie media homicidio
preterintencional cuando la vctima fallece a raz de su cada por golpes de puo propinados por el procesado, porque ello no constituye un medio razonable para ocasionar ese resultado fatal (ST Misiones,
30/12/57, JA, t. 1959-I, p. 134).
El elemento que estamos analizando, como decamos, configura una regla de interpretacin que
atae a la culpabilidad, por cuanto se halla estrechamente unido al propsito del autor; es esencialmente
relativo, pues su apreciacin, segn hemos puesto de relieve (racionalidad, idoneidad, capacidad letal,
etc.) depende de las circunstancias particulares concernientes a la persona, tiempo, lugar del hecho,
clase y potencialidad del arma empleada, modo del uso, condiciones del sujeto pasivo, etc. Por lo tanto,

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se trata de una cuestin de hecho, verificable en cada caso concreto, que puede ser revisada en
casacin.
52. RESULTADO MUERTE. PREVISIBILIDAD
El tipo penal exige, para su consumacin, que se produzca la muerte de una persona, ocurrida
como consecuencia del accionar del autor. Por consiguiente, debe existir un nexo causal entre la
conducta del autor y el resultado producido. Este debe ser la consecuencia de aquella. Sin que se
produzca la muerte, no puede hablarse de homicidio preterintencional, circunstancia que revela la
inadmisibilidad de la tentativa.
La muerte de la vctima debe ser un acontecimiento previsible para el autor, pero no debe haber
sido prevista en el caso concreto. Si el resultado fue previsto como posible y, no obstante, frente a esa
previsin el autor realiz la conducta, desaparece la figura preterintencional para dar paso al homicidio
cometido con dolo eventual.
La Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala 7, con el voto de los
Dres. Ouvia y Navarro, puso de manifiesto claramente que el homicidio preterintencional es una figura
privilegiada donde debe concurrir bsicamente un elemento subjetivo: el propsito del autor de causar un
dao en el cuerpo o en la salud de la vctima, "que difiera del animus necandi y que carezca de volicin,
representacin, asentimiento, respecto de la muerte".
En general, la teora admite que el resultado ms grave o excedente, si bien no previsto en el caso
particular, debe ser previsible. Consecuentemente, el lmite de la responsabilidad penal por el resultado
ms grave est dado por la previsibilidad; ms all est el caso fortuito (art. 514, Cd. Civil), por el que no
se asume ningn tipo de responsabilidad. Las consecuencias imprevisibles no pueden ponerse a cargo
del autor, pues excluyen toda posibilidad de culpa.
53. ATENUANTE
Est prevista en el art. 82, Cd. Penal, que se refiere al llamado parricidio preterintencional. No se
trata de una circunstancia atenuante del homicidio preterintencional, sino del homicidio agravado por el
vnculo que tipifica el art. 80, inc. 1, Cd. Penal. Si este ltimo se comete preterintencionalmente, la pena
aplicable ser la de reclusin o prisin de 10 a 25 aos.

Q) INSTIGACIN O AYUDA AL SUICIDIO

El art. 83 del Cdigo Penal establece: Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos el que
instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.
54. NOCIN DE SUICIDIO
a) ETIMOLOGA.- La palabra suicidio proviene de las voces latinas siu (de s mismo) y cidium (asesinato
o muerte), esto es, matarse a s mismo. Es la agresin contra uno mismo.
b) CONCEPTO.- El suicidio es el acto de quitarse voluntaria mente la vida. La idea de introducir otros
componentes en la definicin, como lo hace por ej., BAJO FERNNDEZ -siguiendo a TORIO LOPEZ- al
decir que es la muerte querida de una persona imputable, no nos parece conveniente, pues puede
generar problemas con otros sectores del derecho penal (por ej., con casos de autora mediata en el
homicidio). De manera que, para que exista suicidio, solo basta que el sujeto dirija su voluntad a la
produccin de la muerte.
Entre nosotros, como en otras partes del mundo, el suicidio no es delito; tampoco podra serlo,
pues se oponen a ello poderosas razones de poltica criminal.
Por una parte, carece de todo sentido aplicar una pena a quien ya ha muerto; la finalidad
preventivo-represiva que caracteriza a la sancin penal pierde toda su eficacia frente a este hecho.
Por otra parte, si el suicidio ha quedado en grado de tentativa, resulta del todo inconveniente su
penalizacin, pues implicara agregar un motivo ms para insistir en la muerte cuando no ha sido lograda
(CARRARA), o bien, como dice NEZ, por la falta de peligro que para los terceros significa el acto del
suicidio frustrado.
55. REFERENCIAS HISTRICAS Y LEGISLATIVAS

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El suicidio, en general, fue objeto de castigo en la Antige dad. En Grecia se lo conden, tanto por
la doctrina como por la legislacin. Entre los antiguos filsofos, particularmente Pitgoras, Scrates,
Platn y Aristteles, el suicidio fue generalmente recha zado, y admitido solo en casos excepcionales.
Entre los estoicos (Epicuro, Lucrecio, etc.), en cambio, fue aceptado. Se ha considera do a Sneca, entre
los estoicos romanos, como el ms decidido apstol del suicidio. Sin embargo, el Digesto previ la pena
de confiscacin de bienes (la ms importante sancin durante varios siglos) cuando la muerte se
produca con el objeto de sustraerse a una condena capital o a una pena de deportacin.
Durante la Edad Media, en especial por el influjo de la Iglesia, el castigo se mantuvo, inclusive
hasta bien entrada la Edad Moderna. Entre los siglos XVI y XVIII, tanto en Francia como en Alemania y
Austria, el suicidio fue objeto de una doble penalidad: la prohibicin de los funerales cristianos y la
confiscacin del patrimonio. En Espaa, Las Partidas castigaron con la pena del homicidio el hecho de
prestar armas u otros medios al suicida.
La lucha contra este estado de cosas tiene comienzo con el movimiento iluminista francs del siglo
XVIII, cuyos ms clebres representantes (Montequieu, Voltaire, Holbach, Rousseau, Diderot, etc.) se
pronunciaron contra la penalizacin del suicidio. Las ideas de estos pensadores tuvieron gran influencia
en dos de los ms grandes escritores italianos de entonces, Cesare Beccaria y Gaetano Filangieri, fieles
defensores de la despenalizacin.
Lo cierto es que, en el derecho moderno, el suicidio -sea tenta do o consumado-, ha dejado de
figurar en los catlogos penales a ttulo delictivo.
En Inglaterra, uno de los pocos pases que mantenan el casti go, la pena por el suicidio fue abolida
en el siglo XIX, mientras que la tentativa lo fue a travs de la Suicide Act de 1961.
56. ELEMENTOS DEL DELITO
El delito se estructura sobre la base de los siguientes elementos:
a) las acciones tpicas de instigar o ayudar al suicidio;
b) el resultado (suicidio tentado o consumado), y
c) la culpabilidad (dolosa).
a) LAS ACCIONES TPICAS.- Son de dos clases:
1) INSTIGAR AL SUICIDIO, que quiere decir tanto inducir como determinar a otra persona para que se
quite la vida. La actividad (induccin) desplegada por el autor debe ser directa y eficaz para hacer nacer,
reforzar o mantener la idea en el suicida de darse muerte. La instigacin supone una accin psicolgica
(moral) sobre el instigado.
La accin de instigar, como la ayuda, no tienen aqu el mismo sentido que las empleadas por el
Cdigo en la Parte General como formas de participacin criminal. como piensa un sector de la doctrina.
Instigar a otro al suicidio, como lo pone de relieve NUEZ, no parece ser ni indicar lo mismo que "haber
determinado directamente a otro a cometer el hecho" (art. 45, Cd. Penal); la ayuda, en la Parte General,
est considerada como un supuesto de participa cin secundara posterior al hecho, mientras que en el
art. 83 tiene un contenido ms amplio, ya que abarca la ayuda anterior al he cho, nica hiptesis
imaginable.
La conducta instigadora debe estar dirigida a persona determinada. Puede ser condicional (la
muerte queda supeditada a una condicin o suceso), recproca (cuando existe instigacin mutua) o
condicional-recproca (por ej., el duelo americano, en el que la suer te decide quin habr de suicidarse; o
bien la llamada ruleta rusa, consistente en colocar un proyectil en el tambor del revlver, ha cerlo girar y
dispararse sucesivamente cada protagonista).
El instigado debe ser una persona imputable. El suicidio de un inimputable o incapaz, o logrado
mediante error, ignorancia, violencia o coaccin, configura una hiptesis de homicidio.
2) AYUDAR AL SUICIDIO consiste en una cooperacin material al suicidio ajeno. La ayuda puede
prestarse en forma principal o accesoria, siempre que el autor no participe en los actos de ejecucin de la
muerte del otro. Puede manifestarse antes del hecho (proveyendo el arma, el veneno, etc.) o durante su
ejecucin (montar guardia para impedir la intervencin de un tercero; desviar la vigilancia, etc.).
Se discute en la doctrina la posibilidad de la ayuda omisiva. Para la mayora de nuestros autores no
resulta posible ayudar por omisin (SOLER, GMEZ, PECO, DAZ), mientras que otros sostienen la
posicin contraria (NUEZ, FONTAN BALESTRA, TERN LOMAS). Frente a esto, conviene destacar
que la simple inaccin (por ej., observar impasible el suicidio de otro) no constituye una omisin punible,

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pero la no prestacin del auxilio cuando se est obligado a prestarlo, por la posicin de garanta asumida
frente al bien jurdico tutelado puesto en peligro (por ej., el baero que no acta ante quien se ha arrojado
a las aguas para ahogarse y an no ha muer to), tipifica la omisin a ttulo de ayuda al suicidio. Estos
ejemplos configuran hiptesis punibles de comisin por omisin.
En la doctrina espaola, si bien el tema es objeto de controversia, la generalidad de los autores
admite el castigo del auxilio
omisivo al suicidio. Entre los alemanes, en cambio, se sostiene predominantemente -segn le pone de
relieve BAJO FERNNDEZ- la impunidad de la conducta de no impedir el suicidio o de omitir los medios
de salvacin, tanto frente a los delitos contra la vida (si el omitente es garante) como frente a la omisin
del deber de socorrer (si no es garante).
Especial consideracin merece la huelga de hambre en las cr celes, llevada a cabo por personas
privadas de su libertad ambulatoria, en aquellos casos en que la extrema situacin coloque al detenido
ante el inminente peligro de muerte. En Alemania, la legislacin obliga a alimentar al preso que est en
huelga de hambre, cuando hubiera peligro para su vida o su salud, lo que se expli ca -afirma el autor
antes citado- por la posicin de garanta del funcionario de prisiones. Sin embargo, en dicho pas la
tentativa, la instigacin y la ayuda al suicidio no constituyen conductas penalmente castigadas. De
manera que, en los casos de huelgas de hambre, existiendo un deber jurdico de tutelar la vida, cabra la
posibilidad de homicidio si se permite pasivamente, o no se evita, el suicidio. En estos casos, en nuestra
opinin, son aplicables las reglas de la comisin por omisin (omisin impropia). De manera que la no
prestacin de ayuda al reo en huelga de hambre a punto de morir (por ej., no suministrar alimentos,
atencin mdica, no interrupcin de la huelga para evitar la muerte, etc.), por parte de quien tiene el
deber jurdico de actuar o garantizar que el resultado no se produzca (mdico policial, alcalde, otros
funcionarios de la prisin, etc.), configura una omisin punible a ttulo de ayuda al suicidio.
b) EL RESULTADO.- Est dado por la muerte del suicida o su intento. Ambos supuestos producen la
consumacin del delito, siendo el lmite mnimo el comienzo de ejecucin del suicidio. Las dos hiptesis
estn sometidas a la misma escala penal.
Coincidimos con FONTN BALESTRA en que no es posible la tentativa en este delito, pues -como
ya pusiramos de relieve anteriormente-, el comienzo de los actos de ejecucin del suicidio (actos tpicos
de tentativa de suicidio) ya implican la consumacin tpica.
c) LA CULPABILIDAD.- El delito de instigacin o ayuda al sui cidio solo es punible a ttulo de dolo, que
se configura con la conciencia y voluntad de intervenir en el suicidio de otro. No est prevista en la ley la
forma culposa.
R) HOMICIDIO CULPOSO
El art. 84 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e
inhabilitacin especial, en su caso, por cinco a diez aos el que por imprudencia, negligencia, impericia
en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la
muerte.
"El mnimo de la pena se elevar a dos aos si fueren ms de una las vctimas fatales o si el hecho
hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un
vehculo automotor" (texto segn ley 25.189).
57. ASPECTOS GENERALES
La disposicin referida tipifica en el ordenamiento penal argentino el delito de homicidio culposo,
conocido tambin como homicidio imprudente. Sus elementos estructurales, en lo fundamen tal, coinciden
con los del delito-tipo de homicidio del art. 79. Por consiguiente, le son de aplicacin, en lneas generales,
los principios y reglas desarrollados en el estudio de esta figura, a cuyo comentario nos remitimos.
No corresponde aqu abordar cuestiones relacionadas con la culpa, propias de la Parte General,
salvo en cuanto fuere necesario hacerlo por fines meramente didcticos. Recordemos, s, que en nuestro
derecho el delito culposo ha sido estructurado bajo la for ma tpica cerrada de imputacin o de numerus
clausus, esto es, que solo son culposos los delitos que como tales y sobre la base de cier tas exigencias
se hallan expresamente tipificados en la Parte Especial del Cdigo Penal.
El sistema vigente permite estructurar el homicidio culposo sobre la base de cuatro formas
especficas de la culpa: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes
del cargo.
El delito tiene previsto pena de prisin conjuntamente con la de inhabilitacin especial, para cuyos
efectos son de aplicacin los arts. 20, 20 bis y 20 ter del Cd. Penal (agregados por la ley 21.338). La

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fuente de estos artculos es el proyecto de 1960, en el que se anota: "En vez de sancionar en cada caso
de modo expreso la inhabilitacin, el sistema adoptado responde a la naturaleza accesoria de esta
sancin; se aplica sobre la base de la existencia de cualquier infraccin, siempre que el delito se vincule
con una esfera de derechos o deberes de los que son materia de inhabilitacin o con el ejercicio de una
profesin o actividad reglamentadas, y el hecho demuestre menosprecio, incompetencia o abuso".
La ley 25.189 (BO, 28110/99) increment el mximo de la pena de prisin del primer prrafo del
artculo a cinco aos (tres aos en el texto original) y agreg un segundo prrafo por medio del cual se
aumenta la pena mnima de prisin prevista en el primer prrafo, a dos aos, para aquellos supuestos en
los que la conducta culposa causase dos o ms vctimas fatales o el hecho fuera causado en opor tunidad
de la conduccin de un vehculo automotor.
58. SISTEMAS DE LEGISLACIN DE LA CULPA
EN EL DERECHO COMPARADO
JIMENEZ DE ASUA, a quien seguimos en este punto aunque con algunos aportes
complementarios de investigacin propia, ha realizado una exhaustiva investigacin sobre los diversos
sistemas existentes en los principales pases de Europa y Amrica para le gislar sobre la culpa, de cuyo
estudio resulta la siguiente clasificacin:
1) Cdigos que, sin definir la culpa en la Parte General, sancionan en la Parte Especial algunos
delitos culposos. Dentro de este sistema pueden mencionarse, entre otros, el Cd. francs, el Cd. Penal
argentino, el Cdigo belga, el Cd. holands, el Cd. paraguayo, etc.
2) Cdigos que se refieren a la culpa en la Parte General para hacer constar en ella que los delitos
culposos solo se castigarn en aquellos casos taxativamente establecidos. Se mencionan, dentro de este
sistema, el Cdigo Penal hngaro, que prescriba que las acciones Culposas solo pueden ser punibles en
los casos expresamente previstos en la Parte Especial del Cdigo; el Cdigo Penal dans y el Cdigo
para Groenlandia. En el mbito latinoamericano puede citarse el Cdigo Penal del Per, cuyo art. 12,
prr. 2, prescribe: "El agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos
en la ley. Del mismo modo, el Cdigo Penal espaol establece en el art. 12 que las acciones u omisiones
imprudentes solo se castigarn cuando expresamente lo disponga la ley". Puede citarse tambin el
Cdigo Penal del Paraguay como adscripto a este sistema.
3) Cdigos que no definen la culpa en la Parte General, pero que enclavan en la Parte Especial
una definicin amplia. Son ejemplos de este sistema los cdigos espaoles a partir de 1848 en adelante y
hasta la reforma de 1989. El ordenamiento espaol vigen te, por el contrario, con la nueva formulacin ha
estructurado el delito culposo bajo el sistema de numerus clausus, sancionando como delito el homicidio
imprudente solo cuando es cometido por imprudencia grave (art. 142, inc. 1), mientras que la
imprudencia leve que causa la muerte de otra persona est prevista como falta en el art. 621-2,
conminada con pena de multa de uno a dos meses. En la misma disposicin del art. 142 estn previstos
tambin el homicidio imprudente cometido utilizando un vehculo a motor, un ci clomotor o un arma de
fuego, as como la hiptesis de imprudencia profesional. Por ello, ubicamos esta legislacin en el sistema
explicado en el nmero anterior. Sigue una orientacin similar al modelo espaol, el Cdigo Penal de
Chile, cuyo Ttulo X del Libro II, denominado "De los cuasidelitos" (arts. 490 a 493), describe en el art.
490 la imprudencia temeraria con una definicin idntica a la del Cdigo espaol anterior a la reforma de
1989.
4) Cdigos que dan una definicin de la culpa en la Parte Ge neral, y en la Especial enumeran
taxativamente los delitos culposos. Son ejemplos de este sistema, los cdigos penales ruso sovitico de
1960, italiano, suizo, brasileo, uruguayo, etc. El Cdigo italiano dice, por ej., en el art. 43: "Elemento
psicolgico del delito", "El delito (... ) es culposo, o contra la intencin, cuando el evento, aun previsto, no
es querido por el agente y se verifica a causa de negligencia o imprudencia o impericia, o bien por
inobservancia de las leyes, reglamentos, rdenes o disciplinas". El Cdigo Penal uruguayo, por su parte
expresa, en el art. 19: "El hecho ultraintencional y el culpable solo son punibles en los casos determinados por la ley"; y en el art. 314, en el que tipifica el delito de homicidio culpable, dice: "el homicidio
culpable ser castigado con 6 meses de prisin a 8 aos de penitenciara". El Cdigo Penal cubano de
1987 prescribe en el art. 9.3 que "el delito se comete por imprudencia cuando el agente previ la
posibilidad de que se produjeran las consecuencias socialmente peligrosas de su accin u omisin, pero
esperaba, con ligereza, evitarlas, o cuando no previ la posibilidad de que se produjeran a pesar de que
pudo o debi haberlas previsto". El Cdigo Penal para el Distrito Federal de Mxico de 1931, establece
en el art. 9, prr. 2, que "obra imprudencialmente el que realiza el hecho tpico incumpliendo un deber
de cuidado, que las circunstancias y condiciones personales le imponen".
Entre nosotros, el proyecto de 1960 segua este sistema. Estableca el art. 20 del proyecto: "Obra
con culpa el que produce un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia, negligencia,
impericia o por inobservancia de los deberes que en concreto le incumban, no previ que ocurrira o,

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previndolo, crey poder evitarlo. La ley determina en cada caso si es punible el hecho culposo". Deca
SOLER en la nota del proyecto, que una definicin general de la culpa evitaba que en la Parte Especial
se hiciera necesario repetir la frmula tantas veces como incriminaciones culposas hubiera.
59. EL HOMICIDIO CULPOSO EN EL DERECHO
ARGENTINO.
El delito de homicidio culposo se halla estructurado en el Cdi go Penal argentino sobre la base de
cuatro modalidades o clases de culpa: imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesin e
inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo (art.84).
La ley 25.189 ha modificado parcialmente el artculo, introdu ciendo un segundo prrafo por el cual
se agrava la pena mnima de prisin a dos aos, en dos supuestos: cuando el obrar culposo haya
producido dos o ms vctimas fatales o el resultado acaecido sea la consecuencia directa del manejo de
un vehculo automotor. Se trata de hiptesis alternativas que funcionan independientemente la una de la
otra, pero si ambas fuesen el resultado de un mismo obrar humano (por ej., producir la muerte de dos
personas conduciendo un vehculo automotor), ellas no se multiplican, sino que la pena deber ser
graduada de acuerdo con la escala prevista en la norma.
No existe un concepto general de culpa, ni es posible deducirlo de las disposiciones legales. Sin
embargo, como seala CREUS, la culpa no constituye un delito propio en s mismo (que se puna la
culpa por la culpa misma, crimen culpae), sino que no cualquier delito atribuido en la ley a ttulo de dolo,
susceptible de recibir forma culposa, es punible por esta ltima si la misma no se encuentra
expresamente prevista. El homicidio culposo solo es punible por cuanto se halla expresamente prevista
su punicin en el art. 84, Cd. Penal.
Para nuestra ley, segn el referido autor, la culpa aparece como una violacin del deber de
cuidado, el cual se estructura directamente sobre la previsibilidad del resultado tpico; o sea que el de ber
de cuidado existe en el caso dado, en tanto y en cuanto el autor haya podido prever la posibilidad del
resultado tpico'. Es tambin la opinin de NEZ, para quien la conducta culposa, en cual quiera de las
formas previstas por la ley, no es en s misma imputa ble y punible. Para que lo sea, tiene que haber
causado un resultado imputable a ttulo de culpa, especie culpable que en su concepcin integral se
funda en la previsibilidad del dao.
El tipo objetivo est dado por el verbo causar (la muerte de otro), que representa la accin
material punible. La estructura de la accin en este delito admite tanto la comisin como la omisin impro pia (comisin por omisin), no as la simple omisin, que se caracteriza por la irrelevancia del resultado.
El hecho culposo sin resultado, afirma TERN LOMAS, es irrelevante para el derecho penal.
Entre la accin y el resultado debe mediar un nexo de causa lidad, una relacin entre la conducta
realizada y el resultado producido, sin interferencia de factores extraos, como es propio de todo delito
cuya accin provoca una modificacin en el mundo exterior. En el delito imprudente, subraya MUOZ
CONDE, la accin imprudente solo se castiga si produce un resultado lesivo.
Diversas teoras han sido desarrolladas por la doctrina para resolver complejas cuestiones en el
plano de la causalidad (por ej., la equivalencia de condiciones, causalidad adecuada, imputacin objetiva,
etc.), que no habrn de ser abordadas en este lugar por corresponder a la teora general. Sin embargo,
cabe poner de releve, volviendo a MUOZ CONDE, que la relacin de causalidad entre accin y
resultado, o si se prefiere, la imputacin objetiva del resultado al autor de la accin que lo ha causado es,
por lo tanto, el presupuesto mnimo para exigir una responsabilidad en los delitos de resultado por el
resultado producido.
De acuerdo a la posicin dominante, subraya GONZALES RUS, la imprudencia es una cuestin
tanto de injusto como de culpabilidad, por lo que la culpa requiere la infraccin del deber objetivo de
cuidado (desvalor de accin), la lesin o, en ciertos tipos, el peligro para el bien jurdico (desvalor de
resultado) y la imputacin objetiva del resultado.
El tipo subjetivo se satisface con la realizacin de las formas culposas previstas en la ley:
imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo. La
imprudencia es el obrar ligero, precipitado o peligroso.
Obra imprudentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan su abstencin.
Es un hacer de ms, o como bien lo expli ca LEVENE (h.) un exceso de accin a lo cual se suma un
defecto en la previsin del evento.
La "negligencia", por el contrario, es sinnimo de descuido, desatencin, falta de precaucin en el obrar.
Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja hacer. En la negligencia
hay un defecto de accin y un defecto en la previsin del resultado.

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La "impericia", tambin conocida como "culpa profesional", configura un obrar defi ciente de una
profesin, arte u oficio. Implica una conducta gruesa, de proporciones considerables, inexperta o inhbil
para el ejercicio de la actividad. En opinin de BETTIOL, la impericia no solo se pre senta sustancialmente
como una imprudencia calificada, sino como un caso de temeridad profesional, por ej., el mdico cirujano
que pretende ejecutar una operacin difcil y riesgosa aun sabiendo que no est a la altura de su tarea.
En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesin o arte, que
importa un desconocimiento de los procedimientos ms elementales, por ej., el mdico que equivoca el
diagnstico o comete fallos groseros de tcnica operatoria. No obstante, cabe destacar, como ensea
NUEZ que la impericia no se identifica necesariamente con cualquier error o ignorancia en el ejercicio
de la actividad. No basta con decir, en el campo de la actividad mdica, que hubo un error de diagnstico
para que haya culpa, sino que debe tratarse de un error que, cayendo fuera del marco de lo opinable y
discutible, sea grosero e inadmisible por obedecer a una falta de saber mnimo.
Por ltimo, "la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo" configura un supuesto de
culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de auto ridad
competente (art. 77, Cd. Penal). Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley,
reglamento, ordenanza, etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse en ac tividades de las cuales pueden derivar hechos daosos. Las reglas de acatamiento exigibles se hallan
predeterminadas en disposiciones normativas reguladoras de la actividad o cargo de que se trate. El
desconocimiento u omisin de ellas generan una hipte sis de responsabilidad culposa, en la medida que
el obrar de ese modo cause un resultado tpico. En sntesis, volviendo a GONZLEZ RUS,
subjetivamente es preciso haber querido la conducta descuidada, no haber querido la produccin del
resultado y que hubiera sido posible haber actuado conforme al deber objetivo de cuidado (deber
subjetivo de cuidado). Es preciso que se haya producido el resultado de muerte, pues en la imprudencia
no cabe la tentativa, resultando punible nicamente la consumacin.
S) ABORTO
60. CONCEPTO DE ABORTO. TEORIA
DE LA ANIDACIN
El Cdigo Penal argentino, como tantos otros ordenamientos, no define el aborto; solo se ha
limitado a clasificar en distintas figuras tipos descriptivos de conductas destructoras de la vida humana en
formacin. La nocin ha quedado librada a la doctrina y jurisprudencia.
Desde nuestro punto de vista, el aborto puede ser definido como la interrupcin del proceso
fisiolgico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidacin
del vulo.
Por qu exigimos la anidacin del vulo como acontecimiento previo a la configuracin del
aborto? Las razones son varias.
La problemtica de la anidacin surge como consecuencia de los avances de la moderna medicina,
que puso en crisis la teora tradicional de la fecundacin, frente al debate suscitado acerca del lmite
mnimo del comienzo de la vida como objeto material del de lito de aborto. Actualmente, la opinin
predominante en el desarrollo terico europeo entiende que el lmite mnimo del delito de aborto est
fijado a partir de la anidacin del vulo en el tero de la madre (BAJO FERNNDEZ, MUOZ CONDE,
BUSTOS RAMREZ, GARCA VITORIA, LAURENZO COPELLO, COBO DEL ROSAL, CARBONELL
MATEU, LUTTGER, ROXIN, etc. ).
La exigencia de la anidacin como punto de partida del proce so de gestacin y, por consiguiente,
del proceso de aborto, significa una real y eficaz proteccin jurdico-penal de la persona por nacer, pues
es solo a partir de esa circunstancia que puede afirmarse con cierto grado de exactitud el comienzo de la
vida. En tanto no se produzca la fijacin del huevo fecundado en la matriz, no podra afirmarse
inequvocamente la existencia de un embarazo cuya interrupcin sea abortiva. La proteccin penal antes
de la anidacin, como pone de relieve ROXIN, se asentara en gran parte en lo imaginario. Estrictas
razones de seguridad jurdica, propias de un estado de derecho, aconsejan la adopcin de este criterio.
En favor de la teora de la anidacin se han expuesto, entre otros, los siguientes argumentos:
a) Hasta el momento en que ocurre la anidacin, el embrin no tiene contacto fijo con el organismo
materno, motivo por el cual solo existe un 50 % de probabilidad de su implantacin en el tero y otro 50
% que, por causas naturales, no llegue a anidarse. Por ello, si toda destruccin del vulo fecundado fuera
aborto, surgira el problema de demostrar, precisamente, si ese vulo fecundado muri como
consecuencia de maniobras abortivas o por causas naturales.
b) Si se admitiera que la vida tiene comienzo con la fecunda cin habra que considerar aborto la
destruccin del vulo fecundado en el laboratorio (fecundacin in vitro), como tambin la inte rrupcin del
embarazo extrauterino.

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c) La teora de la anidacin ampla el campo de accin de los medios anticonceptivos, cuya

irrelevancia penal -destaca MUOZ CONDE- se deduce de que no inciden en la vida ya surgida.
Precisamente, uno de los medios anticonceptivos ms utilizados es el dispositivo intrauterino (DIU), que
acta evitando la anidacin del vulo fecundado. En este mismo sentido, subraya LAURENZO COPELLO
que de fijarse el comienzo de la proteccin penal en la fecundacin, la utilizacin de dispositivos
intrauterinos (DIU) como medios de control de la natalidad quedara comprendida dentro de las
conductas prohibidas por la norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden la concepcin
sino la anidacin del vulo fecundado en el tero materno. A todo esto, agrega que, de admitirse la
proteccin penal del nasciturus a partir de la fecundacin, las conductas abortivas ocurridas durante el
perodo anterior a la anidacin no podran castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios
cientficos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se
debe agregar que la propia mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el
mismo realmente se ha producido.
De manera entonces que en el perodo que termina en el preciso momento en que se produce la
anidacin (calculado cientficamente entre 7 y 14 das despus de la fecundacin), solo cabr responsabilidad penal por las consecuencias remanentes que la accin abortiva pudo haber causado (por
ej., lesiones, muerte, etc.). Ahora Bien, el momento en que la conducta punible deja de ser aborto para
configurar un homicidio est dado por el nacimiento de la persona. Producido este., solo es concebible un
homicidio; antes, solo aborto.
61. DEBATE SOBRE EL ABORTO
Desde antiguo se debate en torno al aborto con argumentos de la ms variada naturaleza, lo que
ha provocado, como es de suponer, una larga e interminable discusin. Tal vez una estril discusin.
Por un lado estn los que propugnan la impunidad del aborto sobre la base de un pretendido
derecho de la mujer a interrumpir su embarazo libremente, y por otro lado estn quienes, invocando el
carcter de valor absoluto de la vida humana, pretenden la incriminacin de toda forma de aborto.
Pareciera ser que toda la discusin gira en torno a un conflicto de intereses entre el derecho a la vida del
ser en formacion y los derechos personales de la mujer.
Modernamente, sin embargo, se considera que, teniendo en cuenta las consecuencias negativas
del aborto, el dilema no est, en la prctica, entre la continuacin del embarazo o su interrupcin mdica,
sino mas bien entre intervencin mdica o maniobras abortivas clandestinas, o como destaca BARBERO
SANTOS - haciendo referencia a aquellos pases que han adoptado la tesis desincriminadora-, la
discusin no gira en torno a la despenalizacin o no del aborto, sino ms bien en cmo habr de llevarse
a cabo esa despenalizacin.
De todas maneras, en defensa de la libertad para abortar se invocan razones que, si bien no son
nuevas, an mantienen estricta actualidad:
1) l derecho de la mujer a disponer libremente de su cuerpo. El feto es, para esta doctrina, una
parte del cuerpo de la madre, un episodio de su vida, que pertenece a sus propias entra as y, por lo
tanto, puede destruirlo de la misma manera como puede hacer uso de su derecho al suicidio.
Esta teora no es ms que la aplicacin del antiguo criterio romano que consideraba al feto pars
viscerum matris (parte de las vsceras de la madre).
2) El concebido no es un bien jurdico individual, sino un inte rs de la comunidad, que solo en
ciertos casos puede ser protegido. La vida del feto no representa un inters tico o fami liar, sino un
inters demogrfico. La teora, si bien tiene sus races en Cicern, ha sido propugnada en Alemania,
entre otros, por Ihering, Kohler, Merkel, Von Liszt, Radbruch, etc.
3) La amenaza penal es impotente para evitar los abortos, lo que se demuestra, no solo a travs de
las estadsticas criminales, sino en el propio consenso tcito de la gente que no tiene inters en
denunciar el hecho sino ms bien ocultarlo.
4) La ley que reprime el aborto es una ley de excepcin contra el proletariado. Esta postura parte de
la base de que las mujeres pertenecientes a las clases acomodadas tienen mayores posibilidades y
oportunidades para evitar la aplicacin de la ley, la que recae, con todo su rigor, entre las mujeres de la
clase trabajadora. Estas razones llevaron al legislador sovitico a declarar la impunidad del aborto en los
cdigos penales de 1922 y 1926.
Entre las razones que se invocan para sostener la incriminacin del aborto, pueden destacarse: a)
el peligro que representa para la vida y la salud de la madre; b) el creciente ndice de disminucin de la
natalidad debido al formidable aumento del aborto criminal (consideracin de poltica demogrfica), y c) el
principio de respeto absoluto de la vida humana, sostenido tradicionalmente por la Iglesia Catlica.
62. ELEMENTOS COMUNES A LOS TIPOS
DE ABORTO

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Son presupuestos del delito de aborto:

1) ESTADO DE EMBARAZO O PREEZ. Debe existir una mujer realmente embarazada, lo cual
presupone la presencia de un feto. Existe preez desde que el semen viril fecunda el vulo femenino y
este
anida en la matriz. Por lo tanto, queda descartado el falso embarazo (o embarazo aparente).
Carece de relevancia que al embarazo se llegue a travs de un proceso natural o por inseminacin
artificial, quedando excluidos los casos de fecundacin in vitro aun en fase de laboratorio. La ingestin de
productos anticonceptivos o el empleo de otros medios tendientes a evitar el embarazo, se encuentran al
margen del Cdigo Penal.
2) VIDA Y MUERTE DEL FETO. El feto debe estar con vida en el momento en que se producen las
maniobras abortivas, sin que importen sus condiciones de viabilidad. En la doctrina espaola se exige,
como requisito del objeto material del delito de aborto, la viabilidad intrauterina del producto de la
concepcin, esto es, la capacidad de desarrollo fisiolgico para nacer vivo, pero no su via bilidad
extrauterina, entendida esta como la capacidad orgnica para vivir separado del claustro materno . La
tesis, entre nosotros, no tendra cabida, pues el feto, por ms inviable que sea (por otra parte, estado de
muy dudoso pronstico), tiene proteccin legal y su destruccin configura el delito que estamos
analizando. Idntica conclusin cabe para los casos de embarazos ectpicos, en los que el vulo
fecundado anida y se desarrolla fuera de la cavidad uterina y cuyo producto se considera no viable.
Al resultado muerte se puede llegar -seala LAJE ANAYA- porque la persona por nacer ha muerto
en el vientre de la madre, o ha sido privada de la vida en la expulsin o a consecuencia de ella, mediante
un procedimiento abortivo La muerte del feto antes de la accin abortiva (lo cual debe considerarse como
feto inexistente), as como los casos de embarazos aparentes, plantean cues tiones de gran inters
doctrinario. Algunos autores, en situaciones como estas, se pronuncian por la aplicacin del delito
imposible en grado de tentativa (SOLER, FONTN BALESTRA, GAVIER, VZQUEZ, IRUZUBIETA, etc.).
Para NEZ, en cambio, el hecho resulta impune, salvo los daos remanentes que puedan haberse
causado a la mujer.
Para TERN LOMAS, en opinin que compartimos, se est frente a una hiptesis de falta de
adecuacin tpica. La ausencia de un elemento tpico (en el caso, feto vivo) elimina el delito como tal,
postura sostenida tambin en el plano comparado, en el que se re chaza casi en general la tesis del delito
imposible.
En cuanto a los medios para causar la muerte del feto, cualquiera es admisible, sean fsicos,
qumicos o psquicos. El aborto es un delito de lesin, de resultado material e instantneo. Puede
cometerse por accin o por omisin (comisin por omisin u omi sin impropia). La tentativa es posible, y
tambin todas las formas de participacin criminal.
Sujeto activo, en principio, puede ser cualquier persona, salvo en aquellas hiptesis en que la ley
exige una calidad o condicin especial para ciertas formas de participacin o autora, por ej., el aborto
profesional (art. 86, prr. 1) o el aborto de la propia mujer (art. 88).
Sujeto pasivo es el feto. La discusin que se plantea en el m bito de la doctrina extranjera sobre si
el sujeto pasivo debe ser el feto, la comunidad, la madre o algn otro inters (por ej., demogr fico,
familiar, etc.), carece de relevancia entre nosotros, por cuanto la generalidad admite la opinin que
exponemos en el texto.
Todas las formas de aborto previstas en la ley son dolosas, de dolo directo. El dolo eventual solo
resulta admisible en el llamado aborto preterintencional del art. 87, Cd. Penal. El aborto culposo carece
de tipificacin penal.
El delito se consuma con la muerte del feto, sea que ella se produzca en el seno materno o como
consecuencia de expulsin. Lo importante es que se trate de un aborto provocado. El aborto natural o
espontneo no es punible.
63. LOS TIPOS DELICTIVOS
a) ABORTO CAUSADO POR UN TERCERO.- El art. 85 establece: "El que causare un aborto ser
reprimido:
"1. Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena
podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;
"2. Con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El
mximun de la pena se elevar a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer".
La descripcin legal contempla una clase de aborto comn que se caracteriza por un doble aspecto:
por un lado el consentimiento (que debe ser prestado por la mujer), que solo tiene relevancia a los fines
punitivos, por cuanto su ausencia determina nada ms que un sensible aumento de la penalidad. Por otro
lado, cualquiera sea la hiptesis de aborto (con o sin consentimiento), la muerte de la mujer funciona

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como agravante. En ambos supuestos, el autor del delito debe ser un tercero, aunque la mujer realice
actos de coautora.
El consentimiento, o su ausencia, constituye un elemento del tipo, segn cul sea la clase de
aborto. El aumento de la pena para casos de falta de consentimiento solo es aplicable al autor. El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tcito, pero no presunto. Carece de toda relevancia el
acuerdo obtenido mediante violencia, coaccin o engao, lo cual configura un supuesto de falta de
consentimiento. El permiso debe ser jurdicamente vlido, esto es que debe ser prestado por quien tiene
la capacidad legal para otorgarlo. Esta capacidad no es la civil (21 aos), sino la penal (imputabilidad
penal). La mujer debe tener 16 aos cumplidos y no estar afectada por alguna de las causales del inc. 1
del art. 34, Cd. Penal.
El aborto se agrava, mediase o no el consentimiento, cuando muere la mujer que ha sido sometida
a maniobras abortivas. La agravante configura un caso de aborto (muerte del feto) que produce como
consecuencia tambin la muerte de la mujer. Con otros trminos, puede decirse que la agravante se
tipifica de la siguiente manera: debe haberse configurado el aborto bsico (con todos sus elementos
constitutivos: mujer embarazada, feto vivo y muerte del mismo) al que se aade la muerte de la mujer.
Dados estos elementos, la figura aplicable es la del art. 85 en su tipo calificado. Se trata, como subraya
MUOZ CONDE frente a una disposicin similar en el Cdigo Penal espaol, de un delito calificado por el
resultado, en el que el resultado cualificante no es necesario que sea abarcado por el dolo del autor.
Cabe destacar, sin embargo, que la opinin de este autor haca referencia a la frmula vigente del Cdigo
Penal anterior a la reforma de 1995. En la actualidad se sostiene que si a consecuencia de las maniobras
abortivas sobreviene la muerte de la mujer, se dar un caso de concurso ideal entre el delito de aborto y
el de homicidio, doloso o culposo segn corresponda.
Ahora bien, si se tratara de una hiptesis de inexistencia de embarazo o el feto ya estuviera
muerto al momento de ejecutarse la accin abortiva, la cuestin deja de ser uniformemente interpretada.
Un sector doctrinario niega, en estos supuestos, la aplicacin del art. 85. Es la tesis de SOLER,
FONTN BALESTRA, ODERIGO, VZQUEZ IRUZUBIETA, etc., para quienes, si la muerte se produce
como consecuencia de maniobras abortivas sobre una mujer no encinta, el he cho constituye una
tentativa de aborto imposible en concurso con homicidio culposo. Esta opinin requiere, para que
resulte aplicable el art. 85, la consumacin del tipo de aborto (muerte del feto) ms la muerte de la mujer.
Para NEZ y GAVIER, en cambio, en estos casos es de aplicacin la figura del art. 85, por cuanto
esta no requiere la consumacin del aborto, sino solo la realizacin del tipo del aborto en su forma
tentada o imposible. NUEZ explica que, al decir la ley "si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer la palabra "hecho" debe ser interpretada, no como aborto consumado, sino como maniobras
abortivas (que pueden abarcar solo la tentativa). La agravante no se extiende solamente al delito (aborto)
consumado, sino tambin a su tentativa. Lo decisivo, dice NUEZ, es la finalidad del autor (dolo de
aborto) en relacin con el resultado producido, sea este consecuencia de un aborto (consumado) o de
actos de ejecucin de un aborto (tentativa). Por lo tanto, para esta posicin doctrinaria, si se realizaron
maniobras abortivas con la intencin de matar al feto (dolo de aborto), aunque este no haya existido o la
mujer no haya estado embarazada y como consecuencia de esas maniobras se produce la muerte de la
mujer, el hecho tipifica el delito de aborto agravado en los trminos del art. 85. De otra opinin es TERN
LOMAS. Para este autor la hiptesis encuadra en la figura del homicidio preterintencional, ya que la
mujer sobre quien se ejecutan las maniobras abortivas es el sujeto pasivo del atentado y la accin que
sobre ella recae -lesiones- es delictiva en s misma.
No compartimos ninguno de los criterios expuestos. Desde nuestro punto de vista, la accin
abortiva ejecutada sobre una mujer no embarazada o con feto muerto y cuya consecuencia produce la
muerte de la misma, configura una hiptesis de muerte culposa encuadrable en el tipo del art. 84, Cd.
Penal. Veamos nuestros argumentos:
a) La figura del delito imposible debe quedar descartada -como bien se ha puesto de relieve en
nuestra doctrina- en casos de inidoneidad del objeto o del sujeto pasivo. Si la mujer no est embarazada
o el feto est muerto, por ms que se quiera causar un aborto a travs de una accin abortiva, esta ser
atpica porque no puede matarse algo que no existe y, por lo tanto, no puede producirse el resultado
tpico.
b) Cuando el art. 85, Cd. Penal hace referencia al hecho seguido de la muerte de la mujer,
creemos con FONTN BALESTRA que se est refiriendo al aborto -como delito tentado o consumado- y
no solo a maniobras abortivas. Claro est que la redaccin empleada por la ley no ha sido del todo feliz,
pero de tal imperfeccin no puede inferirse que no ha querido hacer referencia al tipo consumado o
tentado de aborto, ms an cuando la propia circunstancia agravante se encuentra tipificada en la misma
disposicin de la figura bsica. El aborto agravado por el resultado muerte ser de aplicacin cuando el
autor haya cometido el tipo de aborto consumado, con todos sus elementos, y, como consecuencia del
mismo, muera la mujer. Si las maniobras abortivas se realizan pero no llegan a producir la muerte del
feto, por circunstancias extraas a la voluntad del agente y, no obstante muere la mujer, la accin abortiva

69

que causa la muerte de esta encuadrar, del mismo modo, en la figura agravada que estamos
examinando. Si falta un elemento del tipo bsico (embarazo en la mujer o feto inexistente), la accin
abortiva que causa la muerte de la mujer encuadrar en la figura del homicidio culposo del art. 84, Cd.
Penal. Pensamos que estamos frente a una clara hiptesis de culpa por imprudencia o impericia -segn
cules hayan sido las circunstancias particulares del caso-. La accin abortiva implica, por s misma, un
acto temerario, arriesgado y peligroso para la incolumidad fsica de la persona, por lo que la muerte
consecuente de ese obrar imprudente o inhbil debe ser atribuida al agente a ttulo de culpa. Nuestra
posicin ha sido seguida por el profesor DONNA en su reciente obra Derecho penal, Parte especial,
Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1999, t.1, p. 79.
c) La tesis del homicidio preterintencional tampoco puede ser aceptada. Sujeto pasivo del aborto es
el feto, no la mujer, de manera que si aquel no existe no puede haber delito de ninguna clase, salvo la
imputacin por el resultado remanente causado. La postura que estamos analizando puede llevar a la
siguiente inconsecuencia: si no se produce la muerte de la mujer, pero s resultados lesivos, el hecho no
sera delictivo ya que en el Cdigo Penal argentino las lesiones preterintencionales carecen de
tipificacin. En cambio, la tesis del delito culposo que propugnamos s sera posible, pues dicho resultado
encuadrara en el tipo de lesiones culposas del art. 94, Cd. Penal. Las lesiones (dolosas o culposas) no
pueden quedar absorbidas por el aborto, como piensa NUEZ, porque al faltar un elemento del tipo
bsico (el feto) no puede tipificarse el mismo. Por lo tanto, al no existir aborto, nada puede ser por l
absorbido. Insistimos, el resultado previsible (muerte de la mujer) pero no querido debe serle imputado al
autor a ttulo culposo.
b) ABORTO PROFESIONAL PUNIBLE.- El art. 86, prr. 1, establece: Incurrirn en las penas
establecidas en el art. anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la
condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para
causar el aborto o cooperaren a causarlo.
Solo pueden cometer este delito las personas taxativamente mencionadas en el texto legal. Por lo
tanto, quedan excluidos aquellos que tienen vinculacin con el arte de curar pero no estn expresamente
enumerados, por ej., enfermeros, practicantes, etc. La doctrina es pacfica en sostener que se trata de
una disposicin que constituye una modificacin a los principios comunes de la participacin criminal. Se
produce, como destaca LOPEZ BOLADO, una derogacin de las reglas generales establecindose una
complicidad tpica, por cuanto se identifica -mediante el monto de la pena- al simple partcipe secundario
(que normalmente tendra sancin atenuada) con el autor principal. Adems de la pena correspondiente
al tercero, se le aplica al autor la pena conjunta de inhabilitacin por doble tiempo que el de la condena.
Se trata de un delito especial propio, por cuanto es exigible en el autor una cualidad especfica.
El profesional que causa el aborto o coopera en su realizacin debe actuar abusando de su
ciencia o arte, esto es, con malicia. Para la jurisprudencia espaola, cuya posicin bien puede ser
aplicable entre nosotros, hay abuso en el arte cuando los conocimientos tc nicos del facultativo se
ponen a disposicin de la finalidad delictiva. La cooperacin a que hace referencia la ley puede ser
fsica o psquica.
c) ABORTO CAUSADO POR LA PROPIA MUJER. TENTATIVA.- El art 88 establece: "Ser
reprimida con prisin de uno a cuatro aos la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que
otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible".
La disposicin contempla dos figuras: el aborto causado por la propia mujer y el consentimiento
dado por ella para que un tercero lo practique.
En el primer supuesto, el autor es la propia mujer, que es quien ejecuta el aborto.
En el segundo, el artculo solo declara -como su braya AQUINO- la pena que debe aplicarse a la
mujer que consiente que se practiquen sobre ella las maniobras abortivas que darn lugar al aborto. Esta
ltima figura debe siempre hacerse jugar armnicamente con la del art. 85, inc.2, Cd. Penal. El art. 88
abarca un caso de delito de accin bilateral, pues requiere la accin conjunta del tercero que practica el
aborto (art. 85) y de la mujer que presta el consentimiento (art. 88).
La tentativa de aborto de la propia mujer no es punible. Se trata de una excusa absolutoria
establecida en su favor, aunque tambin se extiende a los terceros que han participado con actos de
complicidad secundaria en el aborto tentado. La excusa tiene una razn poltico criminal que la
fundamenta: evitar el escndalo que significara un proceso judicial frente a un hecho que solo queda en
la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna repercusin social relevante; para evitar que tal
fundamento quede totalmente desvirtuado, es que tambin la excusa beneficia al cmplice.
d) ABORTO PRETERINTENCIONAL.- El art. 87 establece: "Ser reprimido con prisin de seis
meses, a dos aos, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el
estado del embarazo de la paciente fuere notorio o le constare".

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Son elementos de este delito:

a) el ejercicio de violencia, fsica o psquica, sobre el cuerpo o dirigida hacia la mujer;
b) una mujer en estado de embarazo;
c) que ese estado le conste al autor (conocimiento asertivo del mismo, aunque no fuera visible)
o sea notorio (manifiesto para la generalidad de los individuos, no solo para el autor);
d) la muerte del feto, o sea, que se cause un aborto (no su tentativa) como consecuencia del
empleo de violencia (relacin causal entre el acto violento y el resultado muerte del feto), y
e) inexistencia de dolo de aborto por parte del autor.
Se discute en doctrina la naturaleza subjetiva de esta figura.
Para un sector de opinin, estaramos ante un caso de; aborto culposo (PECO, DAZ, ODERIGO,
RAMOS, RIGHI, etc.), ya que la violencia, aunque ilcita (?), no constituye en s misma delito y su empleo
causa un resultado imprudente. Fue esta tambin la tesis sustentada por quien fuera maestro de
generaciones de alumnos (y de quien esto escribe) en nuestra Facultad de Derecho, profesor GALLINO
YANZI. Para RAMOS MEJA se trata de una hiptesis de sucesin de dolo y culpa, esto es, un primer
tramo que responde a una accin dolosa (la violencia) que es lo querido por el agente, y un resultado (el
aborto) que no es querido pero que ha sido producido por culpa, en este caso conciente porque el
embarazo de la paciente es notorio o le consta al autor. FONTAN BALESTRA lo considera un aborto
preterintencional, al igual que SOLER, TERN LOMAS, NIEVA y CARRERA. Esta es la tesis que tambin
propone AQUINO, pero admitiendo, al mismo tiempo, la forma culposa. Para GOMEZ es un aborto
doloso pero de dolo indirecto. BUSTOS RAMREZ, GRISOLIA y POLITOFF, con cuya opinin coincide
DONNA, entienden que se trata de un supuesto que abarca un obrar doloso (violencia) en contra de la
mujer y, con respecto al aborto, puede ser doloso o culposo. Por ltimo, otro sector doctrinario encuadra
el delito en la tipicidad dolosa, pero con exclusin del dolo indirecto y de toda forma de culpa, aceptando,
a la vez, la figura preterintencional (NUEZ).
Nosotros creemos, coincidiendo con LOPEZ BOLADO, que estamos ante un caso de aborto
doloso, pero de dolo eventual. Al estar la violencia dirigida contra la mujer, no contra el feto, no puede
configurarse la forma culposa. La culpa, dice NUEZ, no es compatible con la mala intencin de
violentar a la mujer. Por otra parte, agregamos nosotros, si el legislador hubiera querido configurar este
tipo de aborto a ttulo de culpa, lo hubiera as tipificado expresamente, como lo hizo con otras figuras
culposas, ms an si no perdemos de vista el sistema de numerus clausus escogido por el Cdigo Penal
argentino para sancionar los tipos culposos. De otra manera, con un criterio tan amplio, podramos
considerar la posibilidad culposa frente a cualquier delito, lo cual conspirara contra todo sistema racional
de ordenacin delictiva. La tesis del dolo directo tampoco resulta aceptable, no solo porque generara
confusin con la forma comn del aborto, sino porque la propia descripcin legal lo excluye (sin haber
temido el propsito de causarlo, dice el art. 87). Con respecto a la figura preterintencional tampoco la
consideramos probable, pues, si bien es cierto que ella requiere una accin inicial dolosa (admitiendo que
la violencia es dolosa), el resultado final debe ser culposo, lo que no sucede con el tipo del art. 87, que
exige tambin un acontecimiento final doloso (si bien no directo), por cuanto el autor, al emplear la
violencia contra la mujer, lo hace asintiendo en la posibilidad real de causar un aborto, en definitiva lo
quiere. Hay dolo eventual. Se trata de un caso en que el autor, no obstante advertir (o conocer) el estado
de embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de un resultado previsible (el aborto) si ejerce la
violencia, no le importa dicho resultado (lo menosprecia), no se detiene en su actuar, ejecuta el acto
violento y provoca el aborto. Estamos ante una hiptesis de dolo eventual.

64. ABORTO PROFESIONAL IMPUNE

El artculo 86, prrafo 2, establece: "El aborto practicado por un medico diplomado con el
consentimiento de la mujer encinta no es punible:
"1. Si se ha hecho con el in. de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios;
"2. Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el
aborto".

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El texto fue introducido por la Comisin del Senado sobre la base del proyecto suizo de 1916,
conocido en la Argentina a travs de un artculo que Lus JIMENEZ DE ASA publicara en Madrid en
1918, bajo el ttulo La poltica criminal en las legislaciones europea y norteamericana.
En lo que interesa destacar de la disposicin, ella contempla dos hiptesis de impunidad: a) el
aborto mdico o teraputica, y b) el aborto eugensico. En ambos casos, el aborto debe ser practicado
por un mdico diplomado, esto es, por quien ha obtenido el ttulo universitario respectivo y se encuentra
en condiciones de ejercer la profesin de acuerdo con los requerimientos administrativos que son de
obligatorio cumplimiento (matriculacin). Estn excluidos otros profesionales del arte de curar (por ej.,
parteros) o aquellos que estn vinculados a la medicina pero no son mdicos (por ej., enfermeros,
practicantes, farmacuticos, etc.). Adems, la mujer debe estar embarazada y debe haber prestado su
consentimiento para el aborto.
a) ABORTO TERAPEUTICO.- La normativa contempla, no un caso de estado de necesidad
subsumible en el art. 34, inc. 3, Cd. Penal, sino un caso de necesidad de practicar el aborto para evitar
un riesgo o peligro de muerte de la mujer o un dao a su salud. La ley 21.338 de 1976 agreg al texto el
adjetivo grave para caracterizar el peligro, pero, aunque la redaccin actual no lo prescriba, entendemos
que la interpretacin debe hacerse en dicho sentido. No se trata, dice NUEZ de resguardar daos
insignificantes o intrascendentes.
b) ABORTO EUGENSICO.- El texto dio origen a una dilatada controversia en la doctrina, que an
no ha finalizado. Por un lado, estn aquellos que han visto en la disposicin solo un supuesto de aborto
eugensico (doctrina monovalente), interpretando que las dos expresiones empleadas en la ley -violacin
y atentado al pudor- hacan referencia, como vctima de la agresin, a una mujer idiota o demente. Esta
postura excluye, como es de suponer, el de nominado aborto sentimental o tico del texto de la ley. Son
sus partidarios, entre otros, NUEZ, PECO, FINZI, DAIEN, CABALLERO, LPEZ LASTRA, AQUINO,
TERN LOMAS, etc.
Por otro lado, estn quienes ven en el art. 86, inc. 2 una figura comprensiva del aborto sentimental
(caso de violacin) y del aborto eugensico (caso de aten tado al pudor sobre mujer idiota o demente)
-doctrina polivalente-. La tesis est sostenida, entre otros, por JIMNEZ DE ASA, RAMOS,
MOLINARIO, SOLER, GHIONE, FONTN BALESTRA, GOMEZ, etc.
La disposicin fue tomada casi textualmente (excepcin hecha del incesto) del proyecto suizo de
1916, pero, curiosamente, en aquel pas no se convirti en ley. El Cdigo Penal federal suizo de 1937 (en
vigencia desde 1942), por el contrario, elimin la figura, y en su lugar insert una clusula genrica de
atenuacin libre de la pena, en estos trminos: "Si el embarazo ha sido interrumpido a causa de otro
estado de angustia grave en el que se encontraba la persona encinta, el juez podr atenuar libremente la
pena". Como puede apreciarse, los senadores argentinos -como suele ser costumbre en este pascopiaron un texto extrao, polmico e innecesario, inclusive desechado en el pas de origen. Esto les
sucede, como dice RAMOS, a los que copian sin saber lo que copian.
PECO ha sido quien expuso, con gran acierto, los ms claros y terminantes argumentos en pro de
la tesis restrictiva. Deca el profesor:
1) Si el Cdigo argentino hubiera querido hacer referencia a la violacin de mujer sana (aborto
sentimental), hubiera puesto una "coma" entre las palabras "violacin" y "atentado al pudor".
2) El propsito que inspira el artculo no se funda en motivos de escrpulo personal en favor de la
abortada, sitio en razones de seleccin eugnica en favor de la sociedad. Deca PECO que la sociedad
podr tener inters en destruir el grmen de una vida proce dente de una idiota, pero no tiene inters
eugensico en la destruccin de una esperanza de vida de una mujer rozagante, y lozana, vctima de la
lujuria de un desenfrenado.
3) La exposicin de motivos se refiere exclusivamente a la vio lacin cometida sobre mujer idiota o
demente.
4) La frase "en este caso se requiere el consentimiento del re presentante legal" empleada en el
Cdigo carecera de sentido si se tratara de la violacin de una mujer sana mayor de edad.
5) El atentado al pudor, segn nuestra doctrina, excluye la cpula, por lo que no puede dar lugar a
la concepcin de un hijo.
La polmica lleg a su fin con la sancin de la ley 17.567 de 1968, que introdujo un nuevo texto,
reproducido por la ley 21.338 de 1976, ambas inspiradas en el pensamiento de SOLER, con la siguiente
redaccin: el aborto no es punible: 2) "Si el embarazo proviene de una violacin por la cual la accin
penal haya sido iniciada. Cuando la vctima de la violacin fuera una menor o una mujer idiota o demente,
ser necesario el consentimiento de su representante legal".
Con la nueva redaccin dada al prrafo segundo del art. 86, se dejaba en claro que el texto haca
referencia al aborto sentimental cuando el embarazo provena de una violacin a una mujer nor mal y era

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practicado de acuerdo a las condiciones exigidas por la ley, y, por incidencia, al aborto eugensico
cuando la vctima de la violacin era una mujer idiota o demente.
La sancin de la ley de reformas 23.077 en 1984, al derogar nuevamente la disposicin, volvi las
cosas a su estado anterior y, consecuentemente, a la antigua polmica.
En un trabajo, TERN LOMAS hace la siguiente observacin, que entendemos merece destacarse
para poner punto final al tema: "Al verse obligado SOLER a resolver la cuestin a travs de la
introduccin de un nuevo texto en el decreto ley 17.567 -deca el que fuera profesor de la Universidad del
Litoral-, no ha significado otra cosa que admitir la tesis contraria y dar la razn a NUEZ", esto es
-agregamos- que el art. 82, inc. 2, en su versin originaria, ha receptado solo el aborto eugensico.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, si bien oscilante en este punto, en general sostiene la tesis
restringida.
En este sentido se ha resuelto que "la norma contenida en el art. 86, inc. 2, Cd. Penal, legitima el
aborto cuando el embarazo proviene del acceso carnal mantenido con una enferma mental, cualquiera
fuere la denominacin cientfica de la dolencia, que precisamente por esa circunstancia no ha podido
vlidamente prestar su consentimiento para el acto sexual.
El art. 86, inc. 2 solo ampara el aborto practicado en una mu jer idiota o demente, excluyendo al
mismo tiempo, en consecuencia, el llamado aborto sentimental. Si nicamente la interrupcin del
embarazo es lcita, legtima o vlida en alguna de las hiptesis del inc. 2 del art. 119, precisamente la de
la mujer idiota o demente del art. 86, no puede sino concluirse en que lo eugensico o eugnico es el
arco de bveda de la norma.
As, la causa de justificacin solo operar cuanto est en juego la posibilidad cierta de transferencia
hereditaria del mal padecido por la madre potencial.
65. AUTORIZACIN JUDICIAL PARA ABORTAR
El Cdigo Penal no contiene ninguna disposicin que haga referencia al tema en cuestin. La
prctica del aborto en las circunstancias del art. 86 solo requiere la concurrencia de las condiciones
exigidas por la norma, esto es, dadas las circunstancias para el aborto teraputico o eugensico, es
necesario que lo practique un mdico diplomado, con el consentimiento de la embarazada (o del
representante legal, en el caso). La autorizacin judicial no es necesaria como condicin previa para el
aborto, ni el juez est obligado a intervenir frente a una peticin expresa en tal sentido. El juez, sea del
fuero penal o civil, carece de competencia para decidir una cuestin de esta naturaleza. La decisin para
abortar, en estos casos, pertenece al mbito privado del individuo, sin que ello importe compromiso
alguno para el orden pblico ni para los derechos de terceros.

CAPITULO II
LESIONES
66. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Los delitos de lesiones se hallan ubicados en el Capitulo II, Titulo I (arts. 89 a 94, Cd. Penal), bajo
una denominacin comn "lesiones", sin que se haga ningn tipo de referencia al bien jurdico tutelado.
Sin embargo, encontramos un punto de partida en el propio concepto de lesin que nos brinda el art. 89
del Cd. Penal, al decir que "lesin es todo dao en el cuerpo o en la salud de otro". De manera,
entonces, que el bien jurdico tutelado por estos delitos es, desde una primera perspectiva, la
incolumidad personal, entendida esta, claro est, no en toda su dimensin, que abarcara el aspecto
moral del individuo, sino solo en el doble aspecto de integridad fsica o psquica.
La incolumidad personal, afirma RODIGUEZ MOURULLO, comprende una pluralidad de derechos:
a) El derecho a la integridad fsica, es decir, el derecho a no ser privado de ningn miembro u
rgano corporal.

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b) El derecho a la salud fsica y mental, esto es, el derecho de la persona a no ser sometida a
enfermedades que eliminen (o debiliten, aadimos) su salud.
c) El derecho al bienestar corporal y psquico, es decir, el dere cho de la persona a que no se le
hagan padecer sensaciones de dolor o sufrimiento.
d) El derecho a la propia apariencia personal, o sea, el dere cho de la persona a no ser
desfigurada en su imagen externa.
67. CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS
a) MODELOS COMPARATIVOS .- Desde antiguo, estos delitos han experimentado diversas
clasificaciones legislativas. En el derecho romano, por ej., la lesin personal fue considerada
como un delito de injuria material o real, hasta que en el derecho intermedio asu me un perfil
autnomo como ofensa moral. Los antiguos criminalistas italianos siguieron la doctrina romana e
inspiraron en el siglo XVII algunas leyes germnicas.
En el derecho germnico se distingui entre golpes; heridas y mutilaciones , mientras que
el Cdigo alemn sistematiza la lesin personal en dos grupos: malos tratos corporales y dao
a la salud.
El Cdigo toscano de 1853 castig como lesin personal tanto, el dao como el dolor en el
cuerpo o la perturbacin mental. El Cdigo sardo de 1859 contempl las heridas, golpes y
cualquier otra ofensa voluntaria contra la persona. El Cdigo Penal de 1889, posteriormente,
consider lesin personal el hecho de ocasionar a alguien sin propsito de matar, un dao en el
cuerpo o en la salud o una perturbacin mental. Las lesiones levsimas (perseguibles por querella
de parte) eran aquellas que no causaban una consecuencia directa o indirecta (enfermedad o
incapacidad para las ocupaciones habituales), o si producan estas consecuencias, la enferme dad
o incapacidad laborativa no deba ser mayor a 10 das. El Cdigo de 1930 , actualmente en
vigencia, distribuye el Titulo sobre las lesiones de la siguiente manera: en primer lugar, la
distincin entre los simples golpes (percosse, art. 581) y las lesiones personales se basa en
el criterio de la enfermedad . Si la violencia no ha causado una enfermedad corporal o mental, el
delito es de golpes: en caso contrario, es una lesin; en segundo lugar, este mismo criterio de
la enfermedad pero atendiendo a su duracin sirve para determinar el tipo de lesin
personal en funcin de la gravedad del dao (enfermedad) causado. A este fin, la ley distingue
cuatro grados:
1) Lesin levsima , si la duracin de la enfermedad no pasa de 20 das, perseguible a
querella de parte (art. 582, prr. 2).
2) Lesin leve , si la duracin es de cuarenta das (art. 582, en funcin con el art. 583, inc.
1).
3) Lesin grave , si la duracin es superior a cuarenta das (art. 583, inc.1).
4) Lesin gravsima , si la enfermedad es cierta o probablemente incurable (art. 583, parr.
2, inc. 1).
El Cdigo espaol, por medio de la reforma penal de 1989 (Ley Orgnica 3 del 21/6/89),
habia abandonado el casuismo del texto de 1944 y reestructurado el titulo dedicado a las lesiones
a travs de un tipo bsico de donde surga el concepto general de lesin. Diferenci la lesion
como delito de la lesin como falta, atendiendo al criterio de si el dao causado precisaba o no
tratamiento mdico o quirrgico o si solo exiga una primera asistencia faculta tiva. Regul las
formas calificadas y las lesiones graves produci das de propsito. Con este esquema de
tipificacin, se reemplazaron los viejos delitos de castracin, esterilizacin y mutilacin previstos
en los antiguos textos. Por ultimo, la legislacin derogada tipific las lesiones por infraccin a las
leyes de trabajo y las mutilaciones para eximirse del servicio militar o de un servicio pblico de
inexorable cumplimiento. El Cdigo actual derog parte de este esquema, introduciendo el
concepto de lesin en el art. 1471-1 y manteniendo el criterio diferenciador con la falta (Libro III:
"Faltas y sus penas", Titulo I: "Faltas contra las personas",art. 617- 1), siguiendo el criterio del
sistema derogado. Los tipos agravados estn previstos en los nuevos arts. 148, 149 y 150, segn
la clase de resultado causado, el riesgo producido o la gravedad del dao. El art. 152, en sus
variadas formas, prescribe el tipo culposo por im prudencia grave, segn el medio empleado por
imprudencia profesional. El art. 153 contempla los supuestos de violencia fsica sobre el cnyuge
o sobre personas ligadas por un vnculo afectivo, sobre los hijos convivientes, pupilos,
ascendientes o incapaces. El consentimiento del ofendido opera como reduccin de la
punibilidad, salvo que se trate de un menor de edad o de un incapaz (art. 155). El art. 156
desincrimina expresamente los supuestos de trasplantes de rganos, esterilizaciones y ciruga transexual
llevados a cabo con el libre consentimiento del paciente. Por ltimo, en Titulo separado, el IV, se tipifican

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las lesiones dolosas o culposas al feto (arts. 157 y 158). La figura que prevea sancin por lesiones para
eximirse del servicio militar ha quedado derogada.
b) MODELO DEL CDIGO PENAL ARGENTINO .- El Cdigo Penal Argentino clasifica las
lesiones en tres categoras: leves (art. 89), graves (art. 90) y gravsimas (art. 91), estableciendo un criterio
de distincin en base a la gravedad del resultado. Abandonado el casuismo de Tejedor y del Cdigo de
1886, el mtodo adoptado por el Cdigo actual, como seala SOLER, centr el concepto de lesin en la
idea del dao sufrido por la victima. Se trata de un criterio objetivo de tipificacin. En opinin de
BONNET, en cambio, el criterio diferenciador es mixto, esto es, por un lado cronolgico-temporal, ya
que tiene en cuenta el tiempo de la incapacidad laborativa producida por la lesin, y por otro lado
dinmico-funcional, ya que establece una escala progresivamente creciente de los efectos negativos de
la lesin sobre la salud de la vctima.
68. SUJETOS DEL DELITO. AUTOLESION
Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que se requiera ninguna caracterizacin o cualidad
especial.
Sujeto pasivo puede ser, en principio, tambin cualquier persona, con dos excepciones: a) por
imperativo legal (art. 89), la lesin debe causarse a otro, lo cual conduce a la impunidad de la autolesin;
b) el feto, que si bien tiene la categora jurdica de per sona, no puede ser considerado sujeto pasivo del
delito.
Con respecto a la autolesin, cabe sealar que solo es punible como infraccin a un deber militar
(substraccin al cumplimiento de las obligaciones que impone la ley de defensa nacional o al compromiso
de servicios, art. 820, CJM, ley 14.029), pero no como un atentado a la incolumidad personal.
69. ELEMENTOS COMUNES
A LOS TIPOS DE LESIN
La accin material del delito consiste en causar a otro un dao en el cuerpo o en la salud. Para
evitar posibles interpretaciones dispares sobre el sentido que debe darse al verbo causar desde un perfil
subjetivo, mas an teniendo en cuenta que el art. 94 prev la moda lidad culposa del delito, conviene
entender la accin punible como inferir intencionadamente a otro un dao en el cuerpo o en la
salud.
La ley no ha seleccionado medios especficos de comisin. Cualquiera es admisible, pero siempre
deben ser tenidos en cuenta a los fines de la dosificacin de la pena (art. 41 Cd. Penal). Se discute sin
embargo, en el plano doctrinario, la posibilidad de co misin por medios morales. En el derecho italiano,
que es tal vez donde ms se ha debatido el tema, se muestra como tenaz partidario de la posicin
restringida PESSINA, para quien la configuracin del delito exige un acto de eficacia material sobre una
persona que le produzca un dao en la salud corporal o en la integridad mental. La doctrina
predominante, en cambio, sostiene la posibilidad de lesionar por medios morales (CARRARA, MANZINI,
ALIMENA, MAGGIORE, RANIERI, etc.). Entre los espaoles, la tesis dominante tambin se pronuncia
por la afirmativa (GRACIA MARTIN, GONZALEZ RUS, RODRIGUEZ DEVESA, BAJO FERNANDEZ,
PUIG PEA, BUSTOS RAMIREZ, etc.). En la Argentina la situacin es similar; la doctrina, en general,
est de acuerdo en considerar el medio moral como apto para configurar tanto la lesin como el
homicidio (NUEZ, TERN LOMAS, FONTAN BALESTRA, GMEZ MORENO, DIAZ, LAJE ANAYA,
etc.).
El delito puede cometerse por accin o por omisin (omisin impropia). Esta ltima modalidad
solo habr de operar nicamente pare aquellas personas que se hallen en posicin de garante respecto
de la evitacin del resultado. La lesin es un delito de resul tado material e instantneo, pues para su
consumacin se requiere la produccin de un dao efectivo en el cuerpo o en la salud de la vctima. Por
la propia naturaleza del delito, la tentativa resulta admisible, pero, frente a los casos concretos, no debe
prescindirse de la disposicin del art. 104, Cd. Penal (abuso de armas) que, en sus dos hiptesis, tipifica
el disparo de arma de fuego contra una persona sin herirla y la agresin con toda arma aunque no se
cause herida. El abuso de armas absorbe toda tentativa de lesin leve con o sin armas, pero no ocurre lo
mismo en los casos de tentativa de lesiones graves y gravsimas, en los que son de aplicacin los
principios generales de los arts. 42 y siguientes del Cd. Penal.
La magnitud del dao causado carece de importancia a los fines de la consumacin del delito. El
dao, por insignificante que sea, es lesin. La jurisprudencia, en estos casos, se ha pronunciado por el
criterio correcto al resolver que para la configuracin del delito de lesiones no obsta l a mnima magnitud
del dao causado en el cuerpo o en la salud, porque la ley no distingue con relacin a su naturaleza o
extensin, de manera que cualquiera sea la lesin, llmese contusin, equimosis, excoriacin o

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hematoma, ella debe considerarse como tal a los fines de la ley penal. De lege ferenda, sin embargo,
resulta deseable una disposicin normativa que establezca una eximicin de pena para hiptesis de
lesiones levsimas, de corta duracin y curables en escaso tiempo, como estaba previsto en el Proyecto
Coll-Gmez de 1937, cuyo art. 127, prr. 2, deca: "La lesin producida sin uso de arma, que no
ocasionare otra consecuencia que la de incapacitar a la vctima para sus ocupaciones habituales por un
trmino que no exceda de tres das y que cure espontneamente en el mismo trmino, no est sometida
a sancin".
Las lesiones de los arts. 89, 90 y 91 son dolosas y admiten todas las formas del dolo, mientras que
la lesin culposa est prevista en el art. 94. Con respecto a esta ltima modalidad de lesin, la ley 25.189
ha introducido algunas modificaciones que sern analizadas ms adelante. La llamada por algunos,
lesin preterintencional carece de tipificacin en el derecho argentino. En el plano comparado, en cambio,
se discute la posibilidad de su comisin, particularmente en el derecho espaol en el que el resultado
preterintencional funciona como una circunstancia genrica de atenuacin de la responsabilidad criminal.
Las formas calificadas del delito estn previstas en el art. 92, Cd. Penal, que prescribe un rgimen
ascendente de pena segn el grado de la lesin causada. Las circunstancias calificativas de agra vacin
son las mismas que estn previstas para el homicidio en e1 art. 80, Cd. Penal. La forma atenuada, en
cambio, tiene regulacin en el art. 93 y se refiere solo a la circunstancia emocional del art. 81, inc. 1,
letra a. Cabe aqu recordar que, en caso de lesin inferida en estado de emocin violenta, mediando un
vnculo de parentesco entre el autor y la victima, la pena aplicable no sufre, como en casos de homicidio
(art. 82, Cd. Penal) ninguna modificacin.
La lesin culposa, como ya se anticipara, est prevista en el art. 94, cuyos elementos estructurales
no presentan diferencias sustanciales con los del homicidio del art. 84, que ya fueron explicados y al cual
hacemos la remisin. Sin embargo, cabe hacer esta aclaracin: a los fines consumativos del delito
culposo, carece de importancia la gravedad del dao causado, pues a diferencia de las lesiones dolosas,
la ley no ha receptado ningn sistema de clasifi cacin sino que ha tipificado un solo tipo de lesin. La
magnitud del resultado del obrar culposo nicamente podr ser tenida en cuenta para la graduacin de la
pena (arts. 40 y 41, Cd. Penal).

A) LESIONES LEVES
El artculo 89 del Cdigo Penal establece: "Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare
a otro, en el cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este Cdig o" (t.
original vigente por ley 23.077).
El concepto bsico de lesin que describe el art. 89, Cd. Penal, se obtiene, por estricto imperativo
legal, por exclusin: todo dao en el cuerpo o en la salud "que no est previsto en otra disposicin de
este Cdigo" es lesin leve. Se trata de un tipo penal de los llamados subsidiarios.
Lesin es todo menoscabo de la integridad corporal o de la salud fsica o mental de una persona.
Por consiguiente para su configuracin no son suficientes las simples vas de hecho sin resultado
(agresin o ataque sin consecuencias para la persona), sino que es necesaria la produccin del dao
ajeno, Este dao debe producirse en el cuerpo o en la salud de otro.
70. DAO EN EL CUERPO
Se entiende por tal toda alteracin anormal en la estructura fsica o anatmica de una persona. El
dao puede ser externo o interno y carece de importancia, para su caracterizacin, que exista o no
derramamiento de sangre. Sin embargo, el detrimento en la contextura fsica debe ser anormal, esto es,
que tenga incidencia real -como afirma NUEZ- en la eficacia vital del cuerpo humano. Por lo tanto,
la alteracin de parte del cuerpo que no afecte esta vitalidad o que no tenga incidencia en ella, por ej.,
corte de cabellos, de barba, de uas (que son partes que estn destinadas a ser cortadas normal y
peridicamente), no constituye lesin, aunque su comisin puede dar lugar a otra figura delictiva (injuria
real). Entendemos que el mismo criterio (afectacin vital) sirve para determinar, en el caso concreto, si
ciertos actos de violencia pueden configurar el delito, por ej., una bofetada, la torcedura de un brazo, el
tirn de cabellos, etc. Es este el criterio generalmente aceptado en nuestra jurisprudencia: el corte de
cabellos efectuado a la vctima, as como los golpes propinados que le ocasionaron un enrojecimiento en
la zona dorso lumbar -afirma la CNCrim. y Correc., Sala 3- no tienen entidad suficiente para configurar el
delito de lesiones leves; en cuanto al corte de cabellos, porque la vitalidad de las personas no puede ser
afectada por alteraciones en parte fsicas que estn naturalmente destinadas a ser cortadas (sin perjuicio
de que tal conducta pueda ser constitutiva de delito contra el honor en determinadas circunstancias) y

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porque el enrojecimiento zonal en la piel no tiene entidad de lesin. Todo ello sin perjuicio que pueda
encuadrarse el caso como tentativa de lesiones leves, dada la aptitud lesiva del accionar de los
procesados y su finalidad.
71. DAO EN LA SALUD
Es un desorden de carcter fisiolgico o psquico. El dao en la salud afecta el desarrollo funcional
del organismo humano sea en su aspecto fsico como mental. Por lo tanto, cualquier detrimento o
perturbacin en el organismo que afecte su desarrollo o equili brio funcional constituye un dao en la
salud tipificable como delito, criterio este que habr de tenerse en cuenta en la calificacin de hiptesis
que pueden generar dudas, por ej., los vmitos, prdida transitoria de la memoria, la sensacin de dolor,
calor, fro o asco, el desmayo, etc.
La jurisprudencia, en situaciones como las descriptas, ha re suelto que, para que exista lesin es
necesario que concurra un dao y este no se caracteriza por el dolor, sino por las modificaciones que
haya producido el ataque a la integridad fsica, dado que aquel debe producir una consecuencia
apreciable por los sentidos. El dolor -como dao a la salud-, si bien debe admitrselo con calidad de
detrimento funcional, cualquiera sea su entidad, requiere imprescindiblemente la nota de cierta
permanencia en el tiempo que le de caracterstica de afectacin a la situacin de estar sano y, en ese
sentido, no la da el dolor pasajero.
72. LA ACCIN PENAL
Las lesiones leves, en el estado actual de nuestro derecho, son delitos cuya accin penal es
dependiente de instancia privada. Siguiendo la lnea iniciada, primeramente por el proyecto de 1960, y
luego por las leyes 17.567 y 21.338, la ley 23.487, sancionada el 31/10/86, modific el art. 72, Cd.
Penal, imponindole la siguiente redaccin: "Son acciones dependientes de instancia privada las que
nacen de los siguientes delitos: 2) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos
de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico".

B) LESIONES GRAVES
El art. 90 del Cdigo Penal establece: "Se impondr reclusin o prisin de uno a seis aos si la
lesin produjere una debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o
una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere
inutilizado para el trabajo por ms de un mes o le hubiere causado una deformacin permanente del
rostro".
La nota caracterstica de este tipo de lesin es el debilitamien to que el dao causa en el organismo
de la vctima. En esto, en general, hay acuerdo. Sin embargo, como acertadamente pone de relieve
TERN LOMAS, la forma lesiva que configura el lmite entre las lesiones leves y las graves es la
inutilizacin para el trabajo por ms de un mes.
La accin penal para esta clase de lesin es pblica, ejercitable de oficio.
Veamos las diversas hiptesis previstas en la ley por separado.
73. DEBILITACIN PERMANENTE DE LA SALUD
Se trata de una disminucin de la capacidad funcional del su jeto por un perodo considerable de
tiempo. El debilitamiento, aunque pueda desembocar en una enfermedad, no debe confundirse con esta,
en cuyo supuesto el dao habr de configurar una lesin gravsima. Revela, s, el debilitamiento, un
proceso o secuela de una enfermedad u otra circunstancia lesiva, que se traduce en la prdida del vigor o
del poder de

resistencia de la vctima. El hombre, en estos casos, como dice NEZ, no es el de antes.

El debilitamiento en la salud, dice la ley, debe ser "permanente". Esta nota no debe ser entendida
como algo definitivo o perpetuo, aunque si as fuera el caso estaramos, no obstante, en presen cia de

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esta clase de lesin. La ley no requiere tanto. Se trata de un concepto que debe ser materia de
diagnstico y no sujeto a corroboracin del tiempo. La jurisprudencia de nuestros tribunales tiene resuelto
que el debilitamiento no elimina ni el sentido ni el rgano pero la prdida s, y es precisamente sobre
distincin tan difana que se distinguen las lesiones graves de las gravsimas (Cd. Penal Santa Fe, Sala
1, 6/12/76, JA, t. 1978-I, p. 49).
74. DEBILITACIN PERMANENTE DE UN SENTIDO
El sentido es, en opinin de BONNET, una determinada facultad por medio de la cual recibimos los
estmulos externos. Se trata de un concepto que debe ser entendido fisiolgicamente, y no solo
anatmicamente, ya que varios rganos pueden servir a una funcin, por ej., en la vista, los dos ojos.
Comprende todas las funciones (vista, odo, olfato, tacto, gusto). Precisamente, cuando la lesin
afecta la aptitud de la funcin sensorial que permite la comunicacin con el mundo exterior, estamos
frente a una debilitacin del sentido.
En el caso "Carlos Monzn", la Cmara Penal de Santa Fe, Sala 1, sostuvo que el debilitamiento
de un sentido, para encuadrar en el art. 90, Cd. Penal, debe concretarse en cuanto disminucin de la
facultad propia del sentido, de la capacidad funcional, es decir, el resultado de la conducta del agente
debe haberse proyectado hacia una disminucin de la aptitud de percepcin externa en s misma. Si bien
puede existir un debilitamiento del sentido como secuela de lesin, pueda darse una debilitacin del
rgano, en el caso de aquellos que cumplen doble funcin una de las cuales es sensorial. Por ej., se
explica perfectamente que la disminucin de la funcin aprehensora de las manos pueda verse
disminuida, sin que se disminuya para nada el sentido del tacto. Pero en el caso de la vista, es imposible
distinguir la "funcin orgnica" del "sentido", ya que el rgano de la vista -funcionalmente entendido- no
cumple otra actividad en el organismo que la de concretar el sentido de la percepcin visual.
75. DEBILITACIN PERMANENTE
DE UN RGANO
La doctrina es uniforme en considerar el rgano en un sentido funcional, no anatmico. El concepto
comprende el conjunto de las partes que integran una determinada funcin. De manera que si la lesin
produce, en determinados casos, la eliminacin del rgano pero con subsistencia de la funcin, resulta
encuadrable en el art. 90, Cd. Penal.
Esto sucede, generalmente, con los rganos bilaterales o compuestos, o con aquellos rganos que,
siendo unilaterales, su prdida no elimina la funcin que cumplen en el organismo humano, sino que solo
producen una debilitacin de ella. Es lo que sucede en los casos de prdida o extirpacin quirrgica del
bazo.
Si el concepto de rgano -como anticipramos- est referido solo a su funcin, y si la intencin del
legislador ha sido la de tipificar como lesin grave su debilitamiento, los casos de prdida del rgano con
prdida de su funcin propia pero que al mismo tiempo es suplida por otros rganos o vsceras que la
cumplen satisfactoriamente, configuran hiptesis de lesiones graves. Sin embargo, cabe destacar que la
conclusin no es pacfica, ni en el campo doctrinario ni en el jurisprudencial. Similar criterio debe ser de
aplicacin en los casos de prdida de dientes que afectan o debilitan el rgano de la masticacin.
76. DEBILITACIN PERMANENTE
DE UN MIEMBRO
La ley, al hablar de miembro, lo hace refirindose a las cuatro extremidades del cuerpo humano,
esto es, brazos y piernas, con exclusin de la cabeza y el miembro viril.
El concepto es anatmico-funcional y la proteccin legal se discierne en forma individual para cada
miembro, no por pares. La prdida de las dos manos implica la prdida del rgano de la aprehensin y,
por lo tanto, la lesin es gravsima. La prdida de una sola mano, en cambio, no significa la prdida del
miembro, pero igualmente la lesin es gravsima porque implica la prdida del uso del miembro. El
debilitamiento se produce cuando, con motivo de la lesin, se pierde parcialmente la funcin del miembro
o su capacidad de servicio. La prdida de un solo dedo, por ej., constituye solo un debilitamiento del
miembro y, por lo tanto, la lesin es grave.
77. DIFICULTAD PERMANENTE
DE LA PALABRA
La ley, en estos casos, hace referencia a los inconvenientes duraderos que la lesin produce en la
aptitud de las personas para comunicarse con sus semejantes a travs del lenguaje oral. Estos

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inconvenientes pueden traducirse en afectaciones al uso normal de la palabra hablada, a la construccin

de la comunicacin, a la forma de expresin, a la disociacin de ideas, etc. La agravante se configura
cualquiera sea el inconveniente producido (mental, mecnico, psquico-emocional, etc.). Estn
comprendidos el ceceo (imposibilidad de pronunciar la letra ese), la llamada afasia sensorial (prdida
total de conexin entre el concepto que se tiene de una cosa y la palabra que se emite para designarla,
por ej. quiere expresar una idea y pronuncia otra) y la dificultad en la perfeccin fontica, no as el menor
o mayor esfuerzo para hablar.
La lesin puede recaer en las piezas dentarias, labio o en cualquier otro lugar que est relacionado
con el habla o que produzca la consecuencia prevista por la ley.
78. PELIGRO PARA LA VIDA DEL DEFENDIDO
Se trata de una hiptesis que ha merecido la crtica doctrinaria, pues, como hace referencia a un
juicio futuro de probable concrecin, es decir, a un pronstico y no a un diagnstico concreto y real, deja
la agravante inserta en una zona de razonable incertidumbre y a merced exclusiva de la opinin mdica,
con todo el margen de inseguridad que ello acarrea. Sin embargo, tratndose de una cuestin de hecho,
como otros tantos casos que la vida cotidiana somete a comprobacin cientfica, siempre habr de ser
objeto de verificacin en el caso concreto, no pudindose prescindir de la pericia mdica.
El peligro a que alude la norma es un peligro realmente corrido por la vctima, no presunto. Debe
tratarse de un riesgo inmediato de muerte. Debe tenerse en cuenta, en el juicio de verificacin, no
necesariamente el medio empleado por el autor en el caso concreto, sino la lesin misma, es decir, lo que
ya se ha producido y no lo que pudo haberse producido.
Pone en peligro la vida del ofendido, dice LAJE ANAYA, quien la coloca en trance de pronstico
probable de muerte, o en inminente peligro de morir. La jurisprudencia, en estos casos, ha expresado que
a los efectos de calificar el hecho como delito de lesiones graves, basta que la herida recibida sea de tal
naturaleza que normalmente cree un riesgo de muerte (en el caso se abri la pared estomacal del
lesionado, vertindose su contenido sptico, formndose as un foco infeccioso que no lleg a producir
peritonitis por el cuidado e inmediata atencin mdica, a que fue sometido).
En opinin de ACHAVAL, peligro de vida es una expresin que se deriva de la funcin mdica del
diagnstico y nunca del pronstico, es lo actual y no lo por suceder, no es el peligro de que peligre la
vida. El diagnstico de ese estado ser efectuado mediante la bsqueda semiolgica habitual de un
mdico para una hemorragia grave, estados de shock, de colapso, etc.
79. INUTILIDAD PARA EL TRABAJO
Esta hiptesis presenta un caso de afectacin de la capacidad laborativa de la vctima, adems de
constituir el lmite temporal entre la lesin leve y la grave.
El Cdigo Penal utiliza una escala que puede resumirse de la siguiente manera:
a) Inutilidad para el trabajo menor a un mes = lesin leve (art. 89).
b) Inutilidad para el trabajo mayor a un mes = lesin grave (art. 90).
e) Inutilidad permanente para el trabajo = lesin gravsima (art. 91).
El criterio legal es objetivo y hace referencia, no al trabajo que la vctima realizaba en el momento
de la lesin (que tambin lo incluye), sino al trabajo en general, comprensivo del habitual y el transitorio.
La agravante no tiene en cuenta, sin embargo, el posible o mayor dao econmico que pudo haber
causado la lesin. La amplitud de la frmula legal permite comprender, no solo casos como los del
desocupado, el estudiante, el mendigo, el rentista, etc., sino que abarca tanto el trabajo fsico como el
mental y los de creacin espiritual o intelectual.
La lesin es verificable cualquiera sea la causa que le haya dado origen y aunque ella haya
desaparecido, por ej., la incapacidad laborativa producida por una enfermedad que luego desaparece
antes del mes; la lesin igualmente es grave, pues, a los fines de la consumacin tpica, carece de
relevancia que la causa del dao persista o no con el efecto producido durante todo el tiempo que
requiere la ley. No estn comprendidos los meros pasatiempos o recreos (alpinismo, juegos del jubilado,
etc.) porque no son trabajo, ni las actividades consideradas ilcitas, por ej., las del vagabundo, del ocioso,
del usurero, del jugador de juegos de azar, de la prostituta, etc.
El trmino mnimo requerido por la ley debe ser computado de acuerdo con lo establecido en los
arts. 24 y 25, Cd. Civil (art. 77, Cd. Penal), cuyos textos especifican: Ttulo 2, "Del modo de contar los
intervalos del derecho", art. 24: "El da es el intervalo entero que corre de media noche a media
noche; y los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni por horas, sino desde la
media noche en que termina el da de su fecha". Art. 25: "Los plazos de mes o meses, de ao o
aos, terminarn el da que los respectivos meses tengan el mismo nmero de das de su fecha.

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As, un plazo que principie el 15 de un mes, terminar el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea
el nmero de das que tengan los meses o el ao.
La frmula legal ha merecido objeciones por parte de la doctrina. En efecto, la
determinacin del plazo puede crear situa ciones verdaderamente injustas, pues, segn cul
haya sido el da de produccin de la lesin, ser de aplicacin el art. 89 o el 90. Lo demuestra
DE LA RA con este ejemplo: si "A" lesiona a "B" el 15/1/71 y la incapacidad dura hasta el
14/2/71, a la hora 24, comete lesiones leves, pues si bien "B" estuvo 30 das, no lleg a las 24
horas del da igual al mes siguiente (art. 25, Cd. Civil), pero si "C" lesiona a "B" el 15/2/71 y
la incapacidad dura hasta el 16/3/71, comete lesio nes graves, aunque aquella solo fue de 29
das, pues lleg a las 24 del da igual. De aqu que sea preferible identificar la palabra mes,
no con los das que dura el mes sino con el mes calendario que corresponda (por ej., mayo,
septiembre, diciembre, etc.), que es el que nos dar el trmino en das que se necesita para
el cmputo del plazo legal.
80. DEFORMACIN PERMANENTE
DEL ROSTRO
La frmula, si bien con distinta redaccin, proviene de la legis lacin italiana. El Cdigo
Zanardelli de 1889 haca la distincin entre el sfregio permanente del viso (tajo o herida cortante
en la cara), tipificndolo como lesin grave, y la deformazione permanente del viso, como lesin
gravsima. El sfregio fue entendido como todo dao a la regularidad, armona o belleza del
rostro, mientras que la deformazione era la desfiguracin total o alteracin permanente de los
tejidos faciales. El legislador de 1930, frente a esta diferencia de tratamiento penal y, teniendo
en cuenta que el sfregio subsista como una brbara usanza en algunas provincias
meridionales de Italia, particularmente napolitanas, ya que era empleado no solo en casos de
venganza (vendetta) por supuestas traiciones sino tam bin contra mujeres que se negaban a
convertirse en esposa o amante, consider oportuno reprimirlo con mayor severidad
equiparndolo a la deformazione. Por tal razn, el vigente Cdigo italiano castiga como lesin
gravsima ambos tipos de lesin (art. 583, prr. 2, inc. 4, con pena de 6 a 12 aos de
reclusin, la deformazione, ovvero lo sfregio permanente del viso).
Segn ALIMENA el Cdigo Zanardelli emple la palabra viso en vez de faccia (cara),
como se deca en los cdigos sardo y toscano, porque en el lenguaje comn aquella palabra
denota "la parte anterior de la cabeza, que va desde la frente hasta la extremidad del mentn
y de una a otra oreja".
Entre los italianos, la deformacin consiste en el desfigura miento del rostro, en una
profunda alteracin de su simetra y de su forma, de manera que suscite espanto o
repugnancia. Para la jurisprudencia de ese pas, el sfregio permanente consiste en cualquier
dao a la regularidad del rostro, sin determinar un desfigu ramiento repugnante, pero que
constituye una sensible turbacin de la armona de sus lineamientos.
Entre nosotros, en cambio, es opinin predominante que la deformacin no exige una
transformacin en el rostro de manera tal que lo vuelva repugnante, grosero o repulsivo. Es
necesario, como explica NUEZ, una desfiguracin de la fisonoma por altera cin de la
simetra del rostro o de una de sus partes.
Si bien el Cdigo argentino no hace referencia, como el italia no, a los dos tipos histricos
de lesin (sfregio y deformazione) en una misma disposicin, debe entenderse que si la herida,
tajo o cicatriz produce en el rostro las consecuencias ms arriba seala das, habr una
deformacin en los trminos del art. 91, Cd. Penal, lo cual significa que el sfregio italiano
est comprendido en este ltimo artculo.
Por rostro debe entenderse la parte anterior de la cara, que va desde la parte frontal
hasta la extremidad del mentn, y de una a otra oreja. Su extensin a ciertas partes del
cuello, invocando razones de tipo social (SOLER), no nos parece aceptable. La opinin, si
bien comprensible, se aparta de las razones histricas que fundamentan la agravante y de lo que tcnica
y vulgarmente se conoce por rostro. Resulta bastante obvio, desde nuestro punto de vista, que el cuello
no es rostro, salvo que se quiera hacer decir a la ley lo que ella no dice ni comprende.
La jurisprudencia de nuestro pas tiene resuelto que debe entenderse por deformacin del rostro, no
solo el cambio de forma, sino tambin la alteracin sensible de la armona del mismo, la desfiguracin
que atrae la atencin de los dems, aun cuando no alcance un mayor grado ni se trate de una mutilacin
repugnante.
La deformacin del rostro es una cuestin de hecho verificable en casacin, cuyas particularidades
deben ser apreciadas en cada caso en particular, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo,

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persona, sexo, edad, condicin social de la vctima, juventud, profesin, etc. Adems, debe ser
"permanente", concepto sobre el cual ya expusimos anteriormente.
C) LESIONES GRAVSIMAS
El artculo 91 del Cdigo Penal establece: "Se impondr reclusin o prisin de tres a diez aos, si la
lesin produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad
permanente para el trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano
o miembro, de la palabra o de la capacidad para engendrar o concebir".
Las lesiones gravsimas estn tipificadas en el art. 91 del Cdigo Penal, siendo sus notas
caractersticas, y que las diferencian de otro tipo de lesin, la prdida y la perpetuidad.
81. ENFERMEDAD CIERTA O PROBABLEMENTE
INCURABLE
La salud, explica BONNET, equivale a equilibrio anatmico-funcional, y que cuando este equilibrio
se rompe, la salud podr debilitarse o perderse transitoria o definitivamente. Lo primero puede generar un
debilitamiento, lo segundo una enfermedad.
La enfermedad es un estado patolgico en actividad, que anula la capacidad funcional del individuo
(ROJAS, BONNET); la enfermedad es activa, la evolucin del proceso puesto en marcha no ha
terminado y es vivido como una forma de invalidez de magnitud variable o una amenaza para el futuro
por s misma o por su posible evolucin (ACHVAL).
La ley exige, adems, un dato emprico: que la enfermedad sea "cierta o probablemente incurable".
Es tal aquella que, a juicio de la ciencia, nunca puede ser sanada por completo, sea a travs de un
pronstico de certeza o de una mera probabilidad. Si frente a un pronstico de incurabilidad la salud se
recupera, merced a la intervencin cientfica o en forma natural, creemos que el caso puede ser objeto de
nuevo pronunciamiento judicial, como un hecho nuevo en favor del autor que da derecho al recurso de
revisin (art. 514, Cd. Proc. Penal, Corrientes).
La persistencia de la enfermedad incurable que desemboca en la muerte de la vctima no
transforma el hecho en homicidio, pues la incurabilidad implica un estado o proceso patolgico que
comprende la posibilidad de la muerte. En este sentido, la Cd. Penal Santa Fe, Sala 1 tiene resuelto
que, mientras pueda afirmarse que la vctima ha sobrevivido a las lesiones con una enfermedad, resulta
indiferente que luego esa enfermedad produzca la muerte.
La enfermedad causada por la lesin puede ser de cualquier naturaleza, fsica o psquica, y afectar
cualquier parte del organismo, siempre que rena las caractersticas antes mencionadas.
82. INUTILIDAD PERMANENTE PARA EL TRABAJO
En esta hiptesis, a diferencia del tiempo transitorio previsto coma lesiones graves, la incapacidad
laborativa debe ser permanente, esto es, de una duracin persistente, por largo tiempo, o como dice
GOMEZ, de duracin firme y constante. En lo dems, vanse las referencias formuladas en oportunidad
de estudiar la incapacidad para el trabajo como tipo de lesin grave.
83. PERDIDA DE UN SENTIDO, ORGANO O MIEMBRO
O DEL USO DE UN ORGANO O MIEMBRO
Estos supuestos se diferencian de los casos de debilitamientos constitutivos de lesiones graves, no
solo por la prdida del sentido, rgano o miembro, sino tambin por la prdida del uso de los mismos. Lo
primero indica una privacin absoluta o irreparable, de carcter anatmico-funcional; lo segundo, solo
una privacin funcional.
En opinin, que compartimos, de FONTN BALESTRA, la prdida de un miembro o de su uso, aun
cuando formen parte de un rgano que solo se debilita, constituye lesin gravsima, porque la ley tutela
cada miembro por separado, tanto en su debilitamiento como en su prdida fsica o de uso.
Para la jurisprudencia, en los casos de lesiones gravsimas la prdida puede ser anatmica o
funcional, y puede producirse sin separacin o amputacin del rgano o del miembro, pues basta que
permanezca sin la funcin propia.
84. PERDIDA DE LA PALABRA
La doctrina es pacfica en admitir que esta hiptesis se refiere a la prdida de la palabra como
posibilidad de articulacin, aunque puedan emitirse sonidos, pues lo que verdaderamente importa es el

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hecho de la comunicacin mediante el lenguaje oral (NUEZ, SOLER, FONTN BALESTRA, TERN
LOMAS, LAJE ANAYA).
Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado la agravante en casos de prdida de la fonacin, pero
no de la capacidad de articular palabras. La Cmara en lo Criminal de la Capital Federal ha dicho que
constituye lesin gravsima de las previstas en el art. 91, Cd. Penal, la que ocasiona la prdida de la
fonacin, al extremo que la damnificada, aunque habla, lo hace con voz cuchicheada, por la boca, sin
participacin de la laringe, rgano que tambin resulta perdido.
FONTN BALESTRA acepta el criterio de completa afona como hiptesis de lesin gravsima,
como prdida de la eficacia de la funcin del lenguaje.
La prdida de la palabra puede provenir, o ser la consecuencia, de una lesin fsica o psquica.

85. PRDIDA DE LA CAPACIDAD

DE ENGENDRAR O CONCEBIR
La frmula hace referencia a la eliminacin o desaparicin de la funcin reproductora. La ley atiende
a la capacidad presente o futura de reproduccin y, por lo tanto, la agravante se concreta en el sentido de
esterilidad o impotencia (LAJE ANAYA).
Se pueden obtener estos resultados a travs de la castracin, que consiste en la ablacin
(extirpacin) o destruccin de los rganos genitales masculinos o femeninos, que producen en el sujeto la
prdida de la capacidad coeundi o generandi, o por cualquier otro medio que lleve a idnticos resultados,
por ej., exposicin a rayos X, lesiones en la mdula, vulvectoma o clitoridectoma por celos o venganza,
maniobras abortivas, etc.
La impotencia coeundi se traduce en la incapacidad para realizar el coito, mientras que la
impotencia generandi es la incapacidad para engendrar. Ambas afectan la capacidad de procrear del
individuo.
La esterilizacin, por su parte, es la anulacin de la capacidad gensica. Cuando se la practica por
medio de una intervencin quirrgica, la ligadura de los conductos deferentes en el hombre se denomina
vasectoma, y la reseccin entre dos ligaduras de las trompas uterinas en la mujer (trompas de Falopio)
se denomina salpingotoma.
La agravante alcanza la capacidad reproductora futura o en formacin (por ej., nios sexualmente
normales), pero no a los ancianos o impotentes (casos de inexistencia o prdida de la capacidad
procreativa). No obstante, si la afectacin se produce por ablacin de los genitales, la lesin igualmente
es gravsima porque implica la prdida del rgano de la reproduccin.
D) LESIONES CULPOSAS
El artculo 94 del Cdigo Penal establece: "Se impondr prisin de un mes a tres aos o multa de
mil a quince mil pesos e inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, el que por imprudencia o
negligencia, por impericia en su arte o profesin, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su
cargo, causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud.
"Si las lesiones fueran de las descritas en los artculos 90 o 91 y concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el segundo prrafo del artculo 84, el mnimo de la pena prevista en el primer
prrafo, ser de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitacin especial por dieciocho meses".
El texto en vigor ha sido introducido por la ley 25.189, que increment el monto mximo de la pena
de prisin prevista en el primer prrafo a tres aos (dos aos en el texto derogado, correspondiente a la
ley 21.338) e introdujo un segundo prrafo por el que se aumenta el monto mnimo de la pena de prisin
prevista en el primer prrafo a seis meses, el correspondiente a la pena de multa a tres mil pesos y el de
la pena de inhabilitacin especial a 18 meses, en la medida que las lesiones causadas por el obrar
culposo sean de las previstas en los arts. 90 o 91, Cd. Penal (lesiones graves o gravsimas) y concurra
alguna de las circunstancias previstas en el segundo prrafo del art. 84, Cd. Penal, esto es, que las
vctimas del hecho hayan sido dos o ms o el hecho haya sido causado por la conduccin imprudente,
negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehculo automotor.
De manera, entonces, que la agravante solo resulta aplicable siempre que los resultados previstos
en la norma hayan sido producidos en forma conjunta: lesiones graves o gravsimas ms algunas de las
circunstancias enunciadas en el segundo prrafo del art. 84. De modo que si la lesin es leve, carecen de
relevancia tanto el medio empleado por el autor cuanto el nmero de vctimas ocasionadas: resulta
siempre aplicable la figura bsica.
La nueva disposicin permite configurar el siguiente cuadro:

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Lesiones culposas (art. 94)

Lesiones leves, graves o gravsimas sin
vehculo automotor a una persona.
Figura simple, prr. 1
Lesiones leves con vehculo automotor
a una o ms personas.
Lesiones graves o gravsimas con vehculo
automotor a una o ms personas.
Figura agravada, prr. 2
Lesiones graves o gravsimas a dos o ms
personas sin vehculo automotor.
E) CONTAGIO VENREO
El artculo 18 de la ley 12.331 establece: "Ser reprimido con la pena establecida en el artculo 202
del Cdigo Penal quien, sabindose afectado de una enfermedad venrea transmisible, la contagia a otra
persona".
86. ANTECEDENTES
El delito de contagio venreo fue introducido en nuestro derecho positivo por la ley 12.331, en
vigencia desde el 30/12/36. La ley introdujo, adems, todo un rgimen legal diferente al de las otras
enfermedades contagiosas, imponiendo, por ej., el tratamiento obligatorio en establecimientos pblicos o
privados; la responsabilidad de los padres o tutores; la hospitalizacin obligatoria del enfermo contagioso
que no hiciese el tratamiento o cuando por posibilidades de contagio constituya un peligro social, etc. El
delito ha sido previsto, con una tcnica no muy feliz, en el art. 18 de la ley.
a) LEGISLACIN COMPARADA .- En el derecho comparado, el contagio venreo est previsto
como figura especifica, entre otros, por el Cdigo de Brasil, art. 130, cuyo texto prescribe: "Exponer a
alguien, por medio de relaciones sexuales o cualquier acto libidinoso, a contagio de enfermedad venrea,
que sabe o debe saber que est contaminado. La pena es de 3 meses a 1 ao de detencin o multa,
pero si el agente tuvo la intencin de transmitir la enfermedad, la pena se eleva de 1 a 4 aos de
reclusin y multa"; el de Chile, art. 316: "El que diseminare grmenes patgenos con el propsito de
producir una enfermedad, ser penado con presidio mayor en su grado mximo y multa"; el de Per, art.
289: "El que a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez aos. Si resultan lesiones
graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena ser no menor de diez ni mayor de
veinte aos".
Con respecto al derecho italiano, que es al parecer uno de los antecedentes de nuestra legislacin,
debe destacarse que la ley 194, denominada "Norme per la tutela sociale della maternit e
sull'interruzione volontaria della gravidanza", sancionada el 22/5/1978, abrog en su totalidad el Ttulo X
del Cdigo Penal ("De los delitos contra la integridad y la sanidad de la estirpe", arts. 545 a 555), que
contemplaba el delito de contagio de sfilis y blenorragia en el art. 554, con el siguiente texto: "Quien,
estando afectado de sfilis y ocultando su estado, realiza actos que ocasionen el peligro de contagio, ser
castigado, si el contagio se produce, con reclusin de 1 a 3 aos. La misma pena sufrir quien, estando
afectado de blenorragia y ocultando su estado, realiza alguno de los actos previstos por la disposicin
precedente, si el contagio se produce y de ello deriva una lesin personal gravsima. En ambos casos el
culpable ser penado a querella de la persona ofendida. Si el culpable ha obrado con el fin de ocasionar
el contagio, se aplicarn las disposiciones de los arts. 583, 584 y 585 del Cdigo Penal".
b) LEGISLACIN PATRIA. Ley 12.331.- Entre nuestros antecedentes legislativos, merece
destacarse el proyecto de 1941 (Peco), que introdujo la figura como delito de lesiones en el Captulo de
los "Delitos que ponen en peligro la vida o la integridad corporal", con la siguiente redaccin: "Al que
atacado de enfermedad venrea en su perodo transmisible, expusiere a contagio a otro, mediante re-

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lacin intersexual, extragenital o nutricia, se le aplicar privacin de libertad de 1 mes a 1 ao o multa. Si

llegare a producir el contagio, se le aplicar privacin de libertad de 1 a 3 aos. A instancia de parte se
proceder si el hecho ocurriere durante el matrimonio, promesa de matrimonio o concubinato". El
proyecto de 1960 (Soler), en la misma lnea que el del 41, ubica el delito en el Captulo de las lesiones. El
art. 129 expresa: "Ser castigado con prisin hasta 1 ao o multa hasta 60 das al que, sabindose
atacado de enfermedad venrea, ejecutare sobre otro actos que importen peligro de contagio. Si el
contagio ocurriere, la pena ser de prisin de 1 a 3 aos. El hecho solo es perseguible a instancia
privada". No obstante la sistemtica empleada por SOLER en este proyecto (insertarlo en el Captulo de
las lesiones), cuando se ocupa del estudio del delito lo hace en el Captulo de los delitos contra la salud
pblica, considerndolo, como la mejor doctrina, como una infraccin de peligro.
La ley 12.331 ha sido objeto de severas crticas por parte de nuestra doctrina, no solo en cuanto a
la poco afortunada estructuracin del delito como figura de dao contra la integridad fsica de la persona,
sino en lo que se refiere, por un lado, a la gravedad de la pena prevista en el tipo penal al que hace
remisin (art. 202, Cd. Penal), que implica una notable desproporcin con la figura trazada en el art. 18,
y por otro lado, a la clase de accin con que fue dotada: pblica, perseguible de oficio.
Las observaciones son correctas. La frmula descripta por la ley 12.331 solo puede generar, desde
un perfil terico, confusiones e interpretaciones dispares en orden a sus elementos tpicos. El art. 18 ha
definido un delito de lesin, pero, inexplicablemente, remite en cuanto a la pena a una figura de peligro,
como lo es ciertamente la propagacin de enfermedad peligrosa y contagiosa del art. 202, Cd. Penal.
Esto, por una parte. Por otra parte, la severa sancin prevista para el tipo delictivo del art. 202 no se
compadece, no solo con el delito definido por el art. 18 que, a diferencia de aquel, solo exige el contagio
de una sola persona, sino que tampoco es de buena tcnica legislativa en materia sancionadora legislar
al margen del principio de proporcionalidad de las penas con relacin al dao producido o el peligro
creado para el bien jurdico en cuestin. Adems, en lo que hace a la naturaleza de la accin penal y a su
ejercicio, la accin pblica crea problemas en la prctica, especialmente en los delitos que exigen la
instancia privada para su persecucin (v. gr., abusos sexuales), o sea, cuando el abuso sexual (instancia
privada) produce como consecuencia, adems, el contagio de la enfermedad venrea (instancia pblica).
De lege ferenda, como se orienta hoy la legislacin ms moderna y en su oportunidad lo hicieran los
proyectos de 1941 y de 1960, resulta aconsejable la instancia privada.
87. ELEMENTOS DEL DELITO
El contagio venreo requiere para su configuracin, los siguientes elementos objetivos y subjetivos.
a) Elementos objetivos:
1) Existencia de una enfermedad venrea.
2) Un agente activo afectado de enfermedad venrea.
3) Enfermedad venrea en perodo transmisible o de contagio.
4) Contagio de la enfermedad a otra persona.
b) Elemento subjetivo: El agente activo debe saber que padece una enfermedad venrea en perodo de
contagio.
a) ELEMENTOS OBJETIVOS.- Las especificaciones de los elementos objetivos son las siguientes.
1. Enfermedad venrea. Enfermedad venrea es aquella afeccin infecto-contagiosa cuya
transmisin se produce, generalmente, a travs de un acto directo de carcter sexual. Su categorizacin
corresponde a la medicina, y a sus conclusiones -por respeto al prin cipio de legalidad, que veda la
analoga en materia penal- deben ajustarse rigurosamente quienes deban interpretar o aplicar la ley
penal. Por esto, el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (Sida/AIDS/HIV), no obstante ser una
enfermedad infecto- contagiosa de transmisin sexual, no es enfermedad venrea, pues hasta la actuali dad la ciencia no la ha categorizado como tal.
El origen del venreo (nombre que proviene de la diosa Venus, Mal de Venus) es bastante incierto,
pero se cree que ya existi en la ms remota antigedad. Se lo conoci, desde entonces, con diversas
denominaciones, elefantiasis, peste blanca, mal de Npoles en Italia, mal de Amrica en Espaa (por el
contagio de Cristbal Coln al regresar de las Antillas en 1493, y de cientos de sus soldados en 1498) o
sfilis en Francia (cuyo nombre se atribuye a las desven turas de un pastor llamado Sfilo, que habiendo
disgustado a los dioses por un acto impo, fue castigado con una horrible enfermedad contagiosa;
leyenda o cuento relatado por Jernimo Fracastoro -quien dio nombre definitivo a la enfermedad, siendo
considerado, al mismo tiempo, fundador de la epidemiologa moderna- en unos versos publicados en
1530).

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En el estado actual de la ciencia, las enfermedades venreas son la sfilis, la gonococia (conocida
tambin como gonorrea, gonococo o blenorragia), el chancro blando y el linfogranuloma venreo (de
amplia sinonimia: parodenitis inguinal, enfermedad de Nicols Favre, cuarta enfermedad venrea, etc.).
2. Sujetos activo y pasivo. Sujetos activo y pasivo del delito puede ser cualquier persona, hombre
o mujer. Pueden estar ambos o solo uno de ellos infectados por la enfermedad. En el caso de que el
sujeto pasivo sea una persona infectada al momento del con tacto, el delito se realiza si se contagia otra
enfermedad venrea o se aumenta o agrava la existente.
3. Perodo de contagio. La enfermedad venrea debe estar en un perodo infeccioso, es decir, con
capacidad para ser transmitida o contagiar a otra persona.
El perodo de infeccin tiene relacin directa con el tipo de enfermedad; se trata, en suma, de una
cuestin mdica determinable en el caso particular.
4. La accin punible. La accin material punible consiste en contagiar a otra persona. El contagio
se constituye, as, en la conducta rectora del tipo penal y puede producirse por cualquier medio o va de
transmisin, la ley no hace ninguna distincin al respecto. Sin embargo, en la inmensa mayora de los
casos la enfermedad venrea se transmite a travs del acto sexual directo (coito normal, anormal y
tambin oral, aunque esto ltimo est muy discutido).
Algunas enfermedades venreas, v. gr., el chancro blando, "la ms venrea de las venreas"
(Ricord), la sfilis, etc., generalmente excluyen otros tipos de contagio que no sea el contacto sexual. La
va de transmisin ms frecuente es el contacto directo. La doctrina es uniforme, sin embargo, en aceptar
el contagio mediante otras vas, como son las relaciones intersexuales (a travs del mecanis mo del coito,
uniones matrimoniales o extramatrimoniales), extrasexuales (mediante mecanismo distintos del coito, por
ej., relacin oral, besos, mordiscos, utensilios o vajillas, transfusiones de sangre o plasma, heridas
infectadas, etc.) o nutricias (que puede darse de la nodriza al nio o del nio a la nodriza, especialmente
a travs del amamantamiento u otro tipo de cuidados o contactos).
El delito es de dao efectivo y para su consumacin requiere la produccin del contagio de la
enfermedad a otra persona. La exposicin a peligro de contagio no es suficiente a los fines consumativos.
Es posible la tentativa, y la participacin criminal y la instigacin se rigen por las reglas comunes. El
consentimiento de la vctima en correr el riesgo del contagio carece de relevancia. El delito queda
absorbido en los supuestos de violacin, en cuyo caso se configura la agravante del grave dao en la
salud de la vctima del art. 122, Cd. Penal. En opinin de NEZ, si se produjera el contagio de la
enfermedad venrea a travs de un abuso sexual, se da una hiptesis de concurso real.
b) ELEMENTO SUBJETIVO .- El delito es doloso. El texto legal exige, para su configuracin, la
concurrencia de un elemento subjetivo del tipo (sabindose) que implica, por parte del autor, el
conocimiento asertivo de que se encuentra afectado de una enfermedad venrea en perodo de contagio.
La certeza debe estar referida a la existencia de la enfermedad, a su carcter venreo, y a su etapa
activa de transmisin. La duda o el error acerca de ello eliminan el dolo. Sin embargo, es suficiente el
dolo eventual con referencia al contagio. El delito no es punible a ttulo culposo.
Teniendo en cuenta que la remisin que el art. 18 hace al art. 202, Cd. Penal, es ad poenan no ad
delictun (al solo efecto de la pena, no del delito), no le alcanza la forma culposa del art. 203.
CAPTULO III
HOMICIDIO O LESIONES EN RIA
Sobre el tema, el Cdigo Penal establece las penalidades en dos de sus artculos.
As, el artculo 95 establece: "Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos
personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, sin que constare
quines las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del
ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte, y de uno a cuatro en
caso de lesin".
El artculo 96 expresa: "Si las lesiones fueren las previstas en el artculo 89, la pena aplicable ser
de cuatro a ciento veinte das de prisin" (t. original vigente por ley 23.077).
88. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
El concepto de ria y los delitos que se cometen en ocasin de ella provienen del derecho italiano.

85

La legislacin italiana anterior al Cdigo de 1889 (Cdigo Bar do y Cdigo toscano) regulaba la
materia concerniente al delito de ria en disposiciones incompletas y ambiguas. En el Cdigo de 1889
(proyecto Zanardelli), en cambio, se reprimi la participacin en la ria solamente en el caso en que
alguno fuese muerto o herido y diferenci los partcipes segn hubieran o no puesto manos sobre el
ofendido.
Esta legislacin contempl, por un lado, la llamada complicidad correspectiva (correlativa, art.
378), segn la cual, cuando varias personas han tomado parte en una ria o agresin de la cual resulta
muerte o lesiones, y no se conoce al autor de estos resultados, todos son punibles con una pena especial
equivalente a la de los cmplices; y, por otro lado, la complicidad por participacin (art. 379),
consistente en reprimir el simple hecho de participar en una ria poniendo manos sobre el ofendido,
cuando de ello resulte muerte o lesiones.
El Cdigo italiano en vigencia (art. 588) ha suprimido la antigua complicidad correspectiva,
tipificando en su lugar la sola participacin en una ria y poniendo a cargo de todos los copartcipes las
consecuencias ms graves que de ella resultaran. Dice el texto del artculo: "Quien participa en una ria
ser reprimido con multa hasta 600.000 liras. Si en la ria alguno queda muerto o recibe lesiones
personales, la pena, por el solo hecho de la participacin en la ria, ser de reclusin de 3 meses a 5
aos. La misma pena se aplicar si la muerte, o la lesin personal, sucede inmediatamente despus de la
ria y como consecuencia de ella.
Con respecto al segundo prrafo del artculo 588, que tipifica una hiptesis de agravacin del delito
de participacin en una ria, frente a una cuestin de legitimidad constitucional planteada en referencia a
lo que dispone el art. 27, prr. 1 de la Constitucin italiana, la Corte Constitucional ha dicho que "la
norma impugnada no configura una responsabilidad por el hecho de otros o por un hecho propio
inculpable. Los copartcipes de la ria no responden por los homicidios o por las lesiones personales
eventualmente cometidos en el curso de ella, sino por la participacin consciente y voluntaria en una
accin siempre susceptible de generar peligros para la incolumidad personal de quien se ve envuelto en
ella, y se los castiga con ms o menos gravedad segn los efectos concretos de la ria".
En el derecho espaol, la Ley Orgnica 3 del 21 de junio de 1989, haba derogado el antiguo y
controvertido delito de homicidio en ria tumultuaria, que estaba previsto en el art. 408, las lesiones en
ria tumultuaria del art. 424 y la falta del art. 583.7, Cd. Penal, por cuanto, se dijo, todos estos preceptos
aparecan tachados como tipos de sospecha y, por tanto, de difcil conciliacin con los arts. 9.3 y 24.2 de
la Constitucin y el art. 1, Cd. Penal. En la propia exposicin de motivos de la ley se reconoci la
incompatibilidad entre estas disposiciones con los principios de seguridad jurdica y de culpabilidad. En la
actualidad, sin embargo, el nuevo Cdigo Penal derog este esquema de imputacin, previendo solo la
ria tumultuaria en s misma como delito de peligro contra la vida o la integridad personal (art. 154) o
como falta en el art. 620.1, de un modo muy parecido a como estaba tipificada en el anterior art. 424, que
deca: "Quienes rieren entre s, acometindose confusa y tumultuariamente y utilizando medios o
instrumentos peligrosos para la vida o integridad de las personas, sern castigados por su participacin
en la ria con la pena de arresto mayor en su grado mximo a prisin menor en su grado medio".
No obstante que el nuevo delito sancionado por la reforma de 1995 supera algunos escollos que
presentaba la anterior redaccin, algunos entienden que, al extender la responsabilidad de quienes
utilizan los medios indicados en la ley (medios o instrumentos peligrosos) a todos los partcipes en la ria,
al no poder personalizar quin los esgrime, de algn modo sigue perviviendo en el texto un cierto aire y
estilo de delito de sospecha.
Entre nosotros, desde los primeros precedentes (proyecto Tejedor) estuvo legislado el homicidio en
ria con los lineamientos de la complicidad correspectiva de los viejos textos italianos. El Cdigo de 1886
contemplaba por separado las lesiones en ria. Las bases del actual art. 95 fueron echadas por el
proyecto de 1891, la ley 4189 (que agreg la pelea o agresin) y el proyecto de 1906. A su turno, el
proyecto de 1937 contempl en forma independiente los casos de homicidio y lesiones.
El proyecto de 1941 sigui los antecedentes espaoles y el proyecto de 1951 los antecedentes
italianos.
Merece destacarse, entre todos, el proyecto de 1960 (seguido posteriormente por el proyecto de
1979), pues produjo una sustancial reforma en el tradicional sistema del Cdigo Penal. Entre sus
principales caractersticas pueden citarse: castiga la ria en s mis ma, definindola en la propia
disposicin; equipara la responsabilidad (en caso de muerte sin que conste el autor) de los que ejercie ron
violencia sobre el ofendido con la de los que han intervenido con armas; elimina la agresin como tipo
delictivo. Dice el texto del proyecto: "Se impondr prisin hasta 6 meses al que tomare parte en un
acometimiento recproco y tumultuario en el que intervinieren 3 o ms personas. Si en la ria resultare la
muerte de alguno sin que se determine quin o quines fueron los autores, se impondr prisin de 1 a 6
aos a los que ejercieron violencia fsica sobre la persona del ofendido o intervinieron con armas. Si
resultaren lesiones de los arts. 123 y 124, la pena ser de prisin hasta 4 aos. Si resultaren lesiones del
art. 122, la pena ser hasta 1 ao de prisin".

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89. CONCEPTO DE RIA Y AGRESIN

Segn el Diccionario de la lengua espaola, la ria se define como pendencia, disputa, cuestin
o quimera, y la ria tumultuaria como aquella en que varias personas se acometen mutuamente y en
forma confusa, de manera que no se puede distinguir los actos de cada una de ellas.
La ria es el sbito acometimiento recproco y tumultuario, de ms de dos personas.
En la "ria", la lucha se caracteriza por la reciprocidad de las acciones de violencia, por la mutua
agresin, sin que cada protagonista sepa cul es el papel que lleva en la pelea.
La jurisprudencia tiene resuelto que, por reciprocidad en los ataques y en la defensa debe
entenderse como hechos hostiles y no palabras, confusin, tumulto, creciente indignacin, lo que
presupone hechos existentes de los contendedores (CCrim. Mendoza, JA, del 29/9/50).
La "agresin" es el acometimiento tumultuario de tres o ms personas contra una u otras que no
resisten activamente.
90. ELEMENTOS DEL DELITO
Varios son los requisitos a considerar.
a) Ria de tres o ms personas.- El nmero mnimo de intervinientes surge de la propia ley.
De esta manera, se evitan las dispares interpretaciones que se observan en el marco de la doctrina
italiana sobre idntica cuestin, por ejemplo, para algunos autores bastaban dos personas (CARRARA,
MANZINI, PANNAIN, RANIERI); otros exigan al menos tres (MAJNO, ALTAVILLA, SALTELLI y
ROMANO DI FALCO, DI VICO, MAGGIORE); otros, finalmente, opinaban que eran necesarias varias
personas en grupos contrapuestos, por lo menos dos por cada bando (VANNINI).
El homicidio en ria es un delito colectivo con pluralidad de individuos, al menos tres como mnimo.
Este nmero mnimo de intervinientes puede estar conformada por sujetos inimputables y de cualquier
sexo o condicin.
b) Resultado mortal o lesivo.- La ria, en s misma, sin resultados, no es punible como delito, sino
como simple contravencin de tipo policial. Solo es punible en la medida que de ella resul te una muerte o
una lesin.
La muerte o lesin deben resultar de la ria, esto es, ser una consecuencia del tumulto y de las
hostilidades mutuas. No necesariamente estos resultados deben producirse en la ria y en las personas
de sus participantes, sino que pueden ser una consecuencia de ella o cometerse con motivo u ocasin de
ella. Por esto, el ofendido que resulta muerto o lesionado puede no haber intervenido en la ria, sino ser
un tercero ajeno a ella, por ej., un transente, un curioso, un agente de la autoridad, un pacificador, etc.
No obstante, en todos los casos, el resultado debe estar conectado causalmente a la ria.
c) No constancia de autora.- La individualizacin del autor de los resultados previstos en la ley
implica el desplazamiento de la figura hacia el homicidio o las lesiones.
Este elemento negativo de no constancia de autora funciona como una regla de subsidiariedad
expresa, o -como claramente lo explica BAJO FERNNDEZ- como un lmite fronterizo de las figuras
penales. Si el autor consta, entrar en juego exclusivamente el homicidio y, si no consta, la ria.
d) Ejercicio de violencia.- Este es un requisito positivo del tipo, que exige la identificacin del que
ejerci violencia sobre la vctima. Solo en este caso, por ficcin de autora -como subraya SOLER- la ley
lo considera autor del delito.
El trmino violencia debe ser entendido como violencia fsica (vas de hecho) y debe ser empleada
sobre la persona que resulta vctima del delito, o sea, que puede recaer sobre el cuerpo de ella o estar
dirigida directamente hacia ella (v. gr., disparos de arma ha cia la persona, piedras lanzadas al cuerpo,
etc.). Est excluida la violencia moral o intimidacin.
91. EL TIPO SUBJETIVO
Subjetivamente, el delito requiere una conducta dolosa dirigi da necesariamente a la participacin en
una ria. El dolo no abarca los resultados producidos (la muerte o la lesin), pero s las violencias
ejercidas sobre la otra persona. En suma, el dolo es de ria, nunca de lesiones o muerte. Las formas
culposas no estn previstas.
En cuanto al sistema sancionador implementado por los arts. 95 y 96, si el resultado fuera de
muerte, la pena es de 2 a 6 aos de prisin o reclusin; si solo hubo lesiones (graves o gravsimas), la

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pena es de 1 a 4 aos. Si, por ltimo, la consecuencia es una lesin leve, la pena va de 4 a 120 das de
prisin.
CAPTULO IV

DUELO
92. ANTECEDENTES HISTRICOS
El duelo no fue conocido entre los pueblos antiguos, especialmente en Grecia y Roma. Su origen se
atribuye a las costumbres brbaras que se extendieron por toda Europa luego de la cada del imperio
romano. El duelo se populariz entre los pueblos germanos de la Edad Media, como una variante del
Juicio de Dios: Fueron conocidos el duelo adivinatorio, que consista en someter a combate a un
prisionero enemigo con un guerrero del bando contrario para vaticinar, segn el resultado, la suerte de la
batalla, y el duelo judicial, desarrollado posteriormente entre las partes contendientes para decidir el
resultado de un juicio.
La prueba del duelo, explica RIVANERA, fue un remedio para establecer la verdad y castigar el
falso testimonio, basado en la sincera creencia de que Dios protega en la suerte de las armas al que se
expresaba con veracidad. Con l se eliminaba el perjurio y tambin las restantes ordalas, decidindose
las causas por el valor y la habilidad guerrera y no por la suerte. Las partes del juicio podan recurrir a la
prueba del duelo en defensa de sus intereses y ofrecer batalla a su contrincante. Si el acusado era mujer,
eclesistico o imposibilitado, tena derecho a hacerse representar por un tercero, quien se someta al
duelo y, si era vencido, se le cortaba la mano. Un ejemplo de duelo judicial puede leerse en la novela de
Walter SCOTT, Ivanhoc en el que, Rebeca, hija de Isaac de York, se hace representar en el combate por
un tercero.
Entre los espaoles, el duelo judicial estuvo especficamente reglamentado en las Partidas de
Alfonso el Sabio (Partida 7, Ttulos 3 y 4) y prohibido por la Ley de Toledo de los Reyes Catlicos de
1480.
En Francia, en el perodo anterior a la Revolucin, el duelo se extendi por todo el territorio, no
obstante la vigencia de un decreto de 1556 de Carlos IX, que castigaba a los duelistas con la pena
capital. Durante el imperio napolenico, los duelos disminuyeron notablemente, especialmente porque el
emperador fue uno de sus ms empecinados adversarios. Reaparecieron los duelos con la Restauracin
de los Borbones. En la actualidad, el Cdigo Penal francs no establece disposicin alguna sobre esta
materia; la ley se aplica de acuerdo con los resultados producidos.
La Iglesia Catlica conden el duelo desde siempre. El Tercer Concilio de Valencia (855) y el de
Trento (1550) aplicaron seversimas penas a los duelistas, padrinos, espectadores y a los monarcas que
lo autorizaban. Las penas variaron entre la excomunin, confiscacin de bienes, infamia perpetua,
privacin de la sepultura eclesistica, maldicin perpetua, etc. El Cdigo de Derecho Cannico, en vigor
desde 1918 y actualizado por el Papa Juan Pablo II en 1983, nada dice sobre el duelo.

93. SISTEMAS REGULADORES DEL DUELO

En la legislacin comparada se aprecian cuatro sistemas de regulacin del duelo:
a) Sistema que tipifica el duelo como delito, sometindolo a diferentes penalidades segn el
resultado producido, pero siempre con escalas mucho menores que las de los delitos de lesiones u
homicidio: Integran este grupo, entre otros, Argentina, Italia (arts. 394 a 401), Chile (arts. 404 a 409),
Paraguay (arts. 358 a 368, anterior a la reforma de 1997), etc.
b) Sistema francs. Este sistema se caracteriza por guardar silencio respecto al duelo. Se castigan
solo los resultados producidlos con las penas que a ellos corresponden. Son ejemplos de este grupo,
entre otros, los cdigos de Francia de 1810, Espaa de 1944, Colombia de 1980, Panam de 1982, Cuba
de 1987, Brasil de 1940, El Salvador de 1973, Portugal de 1982, etc.
c) Sistema anglosajn. Penaliza el duelo por las consecuencias producidas. Se diferencia del
sistema francs en que el resultado en duelo se tipifica expresamente en la ley. La pena se aplica segn
resulte lesiones u homicidio. Siguen este sistema, entre otros, Gran Bretaa, Nueva York, el Cdigo de
Defensa Social de Cuba de 1936, etc.

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d) Sistema uruguayo. No castiga el duelo regular, llevado a cabo de acuerdo con reglas legales
preestablecidas. El duelo irregular est sometido a las disposiciones comunes del Cdigo Penal. El
sistema ha sido consagrado por la ley 7253 del 6/8/20, actualmente en vigencia, cuyo texto establece las
reglas aplicables a la prctica del duelo y al funcionamiento de los tribunales de honor.
94. EL DUELO EN EL CDIGO PENAL ARGENTINO
El Cdigo Penal, como anticipramos, ha receptado el criterio de tipificar el duelo como delito en s
mismo (sin resultados), estableciendo un privilegio en orden a la penalidad cuando el combate es llevado
a cabo de acuerdo con la prctica caballeresca (duelo regular) y tuviera como consecuencia resultados
lesivos o mortales, a travs de una escala punitiva gradual y proporcional al dao causado. De esta
manera, las penas por los daos personales producidos son mucho menores que las establecidas para el
duelo irregular.
Tradicionalmente, entre nosotros el duelo ha sido considerado como un delito de peligro contra la
vida y la incolumidad material de la persona, a diferencia de otras legislaciones, como la italiana por ej.,
que lo ubica entre los delitos contra la administracin de justicia (Ttulo III, Captulo III, "De la tutela
arbitraria de las razones privadas", arts. 394 a 401). El modelo italiano ha sido seguido en Latinoamrica
por algunos pases, como Panam, Cuba, Colombia, etc.
El Cdigo argentino distribuye la materia en el Captulo IV (arts. 97 a 103), del Ttulo I, previendo en
el art. 97 el duelo regular, en el art. 98 el duelo irregular, en el art. 99 la instigacin a provocar o aceptar
un duelo y la desacreditacin pblica por no desafiar o rehusar un desafo, en el art. 100 la provocacin o
dacin de causa a un desafo persiguiendo un inters pecuniario o inmoral, en el art. 101 el combatiente
desleal, en el art. 102 la alevosa de los padrinos, y en el art. 103 la concertacin del duelo a muerte.
Como principio general, no son punibles la simple provocacin (desafo) ni la aceptacin de un
duelo, salvo en los casos previstos en el art. 100 (inters pecuniario o inmoral). Tampoco son objeto de
castigo los padrinos, con excepcin de los supuestos previstos en los arts. 102 (uso de alevosa) y 103
(concertacin del duelo a muerte). La impunidad alcanza tambin a otras personas que, sin bien no son
necesarias al duelo, intervienen de alguna manera en su realizacin o tienen vinculacin con l, como
son el director del lance, los testigos, mdicos, etc.
a) Duelo regular.- El art. 97 establece: "Los que se batieren en duelo, con intervencin de dos
o ms padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del
desafo sern reprimidos:
"1. Con prisin de uno a seis meses, al que no infiriere lesin a su adversario o slo le
causare una lesin de las determinadas en el art. 89;
"2. Con prisin de uno a cuatro aos, al que causare la muerte de su adversario o le infiriere
lesin de las determinadas en los artculos 90 y 91".
Se denomina duelo regular al combate singular entre dos personas, por causa de honor y llevado a
cabo de acuerdo a reglas legales y condiciones preestablecidas.
Conforme con el texto de la ley antes transcripto y las reglas del honor, son requisitos del duelo
regular:
a) Batirse en duelo: Exige una lucha o combate entre dos personas, que pueden revestir
cualquier calidad o condicin. La ley, a diferencia del cdigo de honor, no impone ninguna restriccin; por
consiguiente, cualquier persona puede batirse a duelo. Para el cdigo de honor, en cambio (recordemos
que no es derecho positivo), son inhbiles para el duelo los menores de edad (21 aos), las mujeres, los
mayores de 60 aos, los indignos (usureros, tramposos, sospechosos de mala vida, etc.), los
condenados por delitos comunes, los deudores (en relacin con su adversario acreedor), los que carecen
de aptitud o capacidad suficiente para el uso de las armas (enfermos, miopes, defectuosos o
discapacitados, etc.), los miembros del Parlamento en sus discursos oficiales, etc.
El duelo es un delito de codelincuencia necesaria, o como dice SOLER, de doble actividad, por
cuanto requiere la concurrencia de dos individuos que revisten la calidad de autores.
No son duelos el llamado "duelo a la americana" (que puede configurar un caso de instigacin al
suicidio) o la "ruleta rusa", en los que la muerte de uno de los participantes queda librada al azar.
Tampoco lo es el conocido como "duelo criollo", llevado a cabo generalmente en la campia del interior
de nuestro pas, por cuanto se realiza al margen de las reglas legales y de la prctica caballeresca.
El duelo es un delito permanente, que se consuma cuando comienza la lucha, esto es, cuando tiene
inicio el enfrentamiento armado, aun cuando no se hayan utilizado las armas. La afirmacin de SOLER
de que no hay combate si los duelistas disparan sus armas al aire resulta discutible, por cuanto no solo
dilata exageradamente el momento consumativo del delito sino que descarta toda posibilidad de la
tentativa. La opinin parecera exigir para la consumacin que los combatientes, adems de accionar las
armas (o una sola de ellas), las dirijan hacia el adversario, lo que no nos parece aceptable. La tentativa

89

es posible, como subrayan NUEZ y FONTN BALESTRA, ms an si admitimos que la consumacin se produce con el comienzo del combate. Los actos anteriores dirigidos a tal finalidad constituyen
actos de tentativa de duelo, por ej., realizar los aprestos para la lucha. La compra de las armas o el
entrenamiento en el manejo de ellas son actos preparatorios impunes.
b) Con intervencin de dos o ms padrinos: La intervencin de padrinos produce dos
importantes consecuencias: por un lado, determina la regularidad del duelo y, por otro, la aplicacin de
una pena atenuada para los combatientes. Los padrinos deben ser dos como mnimo (al menos uno para
cada parte), sin lmites en el mximo. Tienen una funcin primordial, que es la de evitar el due lo; si esto
no es posible, entonces deben intentar que se lleve a cabo en las condiciones menos gravosas para los
duelistas, garantizando la paridad entre ellos. La ausencia de padrinos, o por debajo del nmero mnimo,
irregulariza el duelo.
Por regla general, son impunes, salvo los supuestos de los arts. 102 y 103. Los padrinos tienen a su
cargo, adems de la misin de intervenir en toda la tramitacin del duelo, la eleccin de las armas y
arreglar las dems condiciones del desafo (art. 97, Cd. Penal). Estas condiciones consisten en elegir al
director del lance determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar a las que habr de someterse el
combate, La ley no hace ninguna distincin en referencia a cualidades especiales del padrino; por
consiguiente puede ser un hombre o una mujer.
e) Mayores de edad: Debe entenderse con capacidad civil, esto es, 21 aos cumplidos (art. 126,
Cd. Civil). El Cdigo de Honor (art. 23) establece, entre otros impedimentos para ser padrino, los
siguientes: menor de edad, parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo por afinidad,
deudor o acreedor de alguno de los combatientes, condenado por delitos comunes, etc.
d) Que elijan las armas: La doctrina es uniforme en entender que se trata de armas propias, sin
que importe el poder ofensivo o letal. Claro est que la capacidad ofensiva del arma ser un dato de
fundamental relevancia para considerar si el duelo ha sido concertado a muerte o en condiciones tales
que concluya en tal resultado (art. 103, Cd. Penal). Lo frecuente habr de ser el empleo de las armas
tradicionales exigidas por la prctica caballeresca: la espada, el sable y la pistola de combate (art. 29,
Cd. de Honor). Esta misma tradicin permite sostener la exclusin de las armas impropias o de armas
propias de disparo (por ej., arco y flecha), sin embargo, debido a la genrica redaccin del art. 97, Cd.
Penal, la exclusin, sobre todo de estas ltimas, resulta discutible.
Las armas deben ser iguales o al menos equivalentes, de manera de obtener la paridad en el
combate.
e) Y arreglen las dems condiciones del desafo: En opinin de RIVANERA salvo convencin
expresa en contrario, las condiciones del desafo son las que establecen los usos y costumbres del duelo,
a las cuales ya se les hecho referencia anteriormente.
f) Por causa de honor: El concepto de honor comprende tanto la autoestimacin (honor subjetivo)
como la fama o reputacin de que goza la persona en la sociedad (honor objetivo). Es esta la
interpretacin que nos da el cdigo de honor al establecer en el art. 1, Ttulo I, "De las ofensas", el
siguiente concepto: "constituye ofensa todo acto voluntario susceptible de afectar la reputacin de una
persona".
La causa de honor no es un elemento que la ley requiera expresamente, pero la doctrina es pacfica
en exigirlo, por una doble razn: como una exigencia histrica, propia de la tradicin caballeresca y como
una resultante de la interpretacin, a contrario sensu, del art. 100, que penaliza expresamente el reto o
desafo, o el dar causa para ello, persiguiendo un inters pecuniario o inmoral.
b) Duelo irregular.- El artculo 98 establece: "Los que se batieren, sin la intervencin de
padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del desafo sern
reprimidos:
"1. El que matare a su adversario, con la pena sealada para el homicida;
"2. El que causare lesiones, con la pena sealada para el autor de lesiones;
"3. El que no causare lesiones, con prisin de un mes a un ao.
Se trata de un duelo tipificado como delito por la ley penal, no de una mera lucha o pelea. Solo que
se caracteriza por llevarse a cabo sin la intervencin de padrinos, mayores de edad o con la intervencin
de padrinos que no renen la edad legal. En todo lo dems, deben concurrir las exigencias generales ya
vistas del duelo regular.
La participacin se rige por las reglas comunes, pero en relacin con el delito de duelo, no con los
resultados producidos (muerte o lesiones). Por consiguiente, los testigos, mdicos y director del lance
son punibles a ese ttulo.
Como el artculo contiene una remisin ad poenan, no ad delictum (a los fines de la pena, no del
delito) a las lesiones y al homicidio, a los autores, coautores o partcipes no les alcanza las agravantes ni
las atenuantes correspondientes a estas estructuras delictivas, sino solo las penas previstas para las
figuras bsicas.

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c) Instigacin a provocar o aceptar un duelo. Desacreditacin pblica por no desafiar o

rehusar un desafo.- El artculo 99 establece: "El que instigare a otro a provocar o a aceptar un
duelo y el que desacreditare pblicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafo,
sern reprimidos:
"l. Con multa de mil a quince mil pesos, si el duelo no se realizare o si realizndose, no
se produjere muerte ni lesiones o slo lesiones de las comprendidas en el artculo 89;
"2. Con prisin de uno a cuatro aos, si se causare muerte o lesiones de las
mencionadas en los artculos 90 y 91".
La instigacin a que alude esta disposicin no es la misma que regula el art. 45, Cd. Penal, pues
se trata, como explica NEZ, de una incitacin dolosa que puede, incluso, resultar ineficaz, esto es,
que el duelo no se lleve a cabo. La instigacin debe estar dirigidla al xito, no del desafo o su aceptacin
-como opinan SOLER y TERN LOMAS-, sino del duelo, que es lo que exige el texto legal.
El artculo alcanza tanto al duelo regular como al irregular, y el instigado puede ser un hombre o una
mujer. Autor del delito es quien induce a otro para que este provoque o acepte un desafo. No se trata de
un reto a duelo a otro o de una aceptacin a un duelo, formas no punibles por el Cdigo Penal.
En la legislacin comparada, observamos una especie criminal semejante en el Cdigo italiano,
cuyo art. 400 castiga con reclusin de hasta seis meses o multa de 100.000 a 1.000.000 de liras, a quien
pblicamente ofende a una persona o la haga blanco de desprecio pblico por no haber desafiado o no
haber aceptado un desafo, o no haberse batido en duelo. La misma se aplica a quien, dando muestras
de su desprecio, incite a otro al duelo.
La desacreditacin pblica por no desafiar o rehusar un desafo es el delito denominado
doctrinariamente "coaccin moral al duelo" (SOLER, doctrina alemana) o "vilipendio por causa
caballeresca" (NUEZ, TERN LOMAS, doctrina italiana).
La accin material punible consiste en desacreditar (difamar) pblicamente a otro por no desafiar o
por rehusar un desafo. Configura una injuria por descrdito (art. 110, Cd. Penal) caracterizada por la
publicidad de la ofensa. No basta la simple amenaza de descrdito pblico, sino que debe haberse
lanzado la injuria contra otra persona. Se trata de un delito de peligro concreto, efectivamente corrido,
para la reputacin del tercero, que lo expone al desprecio pblico. El proyecto de 1960 ampli los lmites
de la figura en trminos muy similares al art. 400 del Cdigo italiano antes transcripto.
d) Provocacin al duelo por inters pecuniario o inmoral.- El artculo 100 establece: "El
que provocare o diere causa a un desafo, proponindose un inters pecuniario u otro objeto
inmoral, ser reprimido:
"1. Con prisin de uno a cuatro aos, si el duelo no se verificare o si efectundose, no
resultare muerte ni lesiones;
"2. Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si el duelo se realizare y resultaren
lesiones;
"3. Con reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si se produjere la muerte".
Se trata de un delito caracterizado subjetivamente por el mvil que persigue el autor, esto es, un
inters pecuniario o inmoral. Esta caracterstica subjetiva es, precisamente, la que convierte el desafo,
por regla general impune (cuando es por causa de honor), en un acto punible (cuando es por causa
econmica o inmoral).
La accin consiste en provocar (directamente) un desafo, o en dar causa (indirectamente) para que
se produzca un desafo. En ambos supuestos, autor puede ser tanto el que incita o desafa como el que
se hace desafiar o hace desafiar a un tercero.
Por inters pecuniario debe entenderse toda ventaja en dinero o que pueda ser traducible
econmicamente; por objeto inmoral, todo clculo infame o despreciable a cuyo servicio se pone el duelo
(NUEZ, 284), por ej., el propsito de eliminar al preferido de la mujer o el del amante; o para eliminar al
esposo de la mujer; para hacer ms rpido el camino hacia un nombramiento honorfico, cargo pblico,
etc. Todo inters pecuniario es para la ley un objeto inmoral, pero no necesariamente es as a la inversa,
pues puede muy bien perseguirse un objeto inmoral sin contenido econmico.
e) Combatiente desleal.- El art. 101 establece: El combatiente que faltare, en dao de su
adversario, a las condiciones ajustadas por los padrinos, ser reprimido:
"1. Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si causare lesiones a su adversario;
2. Con reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si le causare la muerte.
Estamos frente a un supuesto de obrar desleal de uno o ambos duelistas, en perjuicio del otro. Se
trata de una violacin dolosa de las reglas pactadas por los padrinos, cuya ejecucin causa algunos de
los resultados previstos en la ley. Debe existir, por consiguiente, una relacin causal entre la conducta
desleal del duelista y el dao producido.

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Originariamente el duelo es regular, pero se torna irregular cuando se produce la trasgresin, por
parte del combatiente, de las condiciones pactadas. La irregularidad del duelo, y por consiguiente su
penalizacin, solo alcanza a quien ha actuado en forma desleal en perjuicio del adversario, de manera
que para el otro combatiente y dems intervinientes el duelo sigue siendo regular. La irregularidad no se
comunica a quienes, por regla general, son impunes.
La deslealtad puede provenir, ya sea de un acontecimiento premeditado, anterior al duelo, por ej.,
preparar el arma para que accione ms rpidamente que la del adversario, o producirse durante el
combate, por ej., aprovechndose maliciosamente de un error del adversario o no respetando las
rdenes del director del lance.
f) Alevosa de los padrinos.- El artculo 102 establece: "Los padrinos de un duelo que usaren
cualquier gnero de alevosa en la ejecucin del mismo, sern reprimidos con las penas
sealadas en el artculo anterior, segn fueren las consecuencias que resultaren".
Es uno de los casos que torna punible la actuacin de los padrinos, generalmente exentos de pena
(arts. 97 y 98). El artculo hace referencia a un duelo regular, que se irregulariza solo para los padrinos
que hubieran empleado alevosa en la ejecucin del mismo. La infraccin se comunica a quienes
conocen esta violacin de las reglas del duelo y actan en consecuencia.
El delito exige, adems del uso de cualquier gnero de alevosa en el duelo, que se produzcan
algunos de los resultados previstos en el art. 101, esto es, lesiones o muerte.
Las penas previstas para los padrinos son las mismas que para el combatiente desleal (art. 101), y
se gradan, como dijramos, de acuerdo con el resultado causado. NUEZ rechaza la tentativa, mientras
que SOLER y FONTN BALESTRA en opinin que compartimos la creen posible.
g) Concertacin del duelo a muerte.- El artculo 103 establece: "Cuando los padrinos
concertaren un duelo o muerte o en condiciones tales que de ellas debiere resultar la muerte,
sern reprimidos con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si se verificare la muerte de alguno
de los combatientes. Si no se verificare la muerte de alguno de ellos, la pena ser de multa de mil
a quince mil pesos".
Es otro de los casos que vuelve punible la actuacin de los padrinos. Sin embargo, en este
supuesto, a diferencia del que contempla el art. 102, la punibilidad no depende de la verificacin de los
resultados previstos en la ley, sino de la realizacin del acuerdo mortal en s mismo, aunque el duelo no
se lleve a cabo.
Se trata de un duelo regular que se irregulariza solo para los padrinos que han celebrado el acuerdo
o han arreglado el combate de manera tal que su realizacin derive en la muerte de uno o de ambos de
los combatientes.
La accin consiste en concertar, esto es, acordar, fijar, arreglar un duelo a muerte o en condiciones
tales que lleven a ese resultado. La verificacin de la muerte del adversario no multiplica el delito, pero
hace variar sensiblemente la penalidad.
Las condiciones de un duelo a muerte deben inferirse, a falla de pacto o acuerdo expreso, de las
circunstancias de tiempo, modo, lugar, clase de armas empleadas (calibre, tipo de funcionamiento, etc.),
distancia y dems caractersticas del lance.
CAPITULO V
ABUSO DE ARMAS
El tema se encuentra especificado en los art. 104 y 105 del Cd. Penal. As, el art. 104 establece:
"Ser reprimido con uno a tres aos de prisin, el que disparare un arma de fuego contra una
persona sin herirla.
"Esta pena se aplicar aunque se causare herida a que corres ponda pena menor,
siempre que el hecho no importe un delito ms grave.
"Ser reprimida con prisin de quince das a seis meses, la agresin con toda arma,
aunque no se causare herida".
El artculo 105 establece: "Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los art.
80 y 81 inc.1, letra a), la pena se aumentar o disminuir en un tercio respectivamente.
95. IDEAS GENERALES
El Captulo V del Ttulo I del Cdigo Penal (arts. 104 y 105), bajo la denominacin comn de abuso
de armas, contempla dos figuras delictivas conocidas en doctrina y jurisprudencia con los nombres de
disparo de arma de fuego (art. 104, prr. 1) y agresin con arma (art. 104, prr. 3).

92

Ambas figuras, como ensea FONTN BALESTRA, se estructuran sobre la idea de agresin o
acometimiento que se realiza sobre la persona, generando para ella la situacin de peligro, que es, en
definitiva lo que la ley tutela. Por consiguiente, el bien jurdico protegido aqu es la seguridad personal,
cuya integridad sufre el riesgo cierto de verse afectada por el disparo del arma o por la agresin armada.
Son delitos de peligro concreto y de pura actividad, cuya consumacin se produce con la realizacin de la
accin material que el tipo describe y que coloca a la persona ante una verdadera situacin de riesgo
para su integridad fsica.
El disparo de arma de fuego tiene su fuente en el Cdigo espaol de 1870. El Cdigo Penal de
1944 no contemplaba esta figura como delito sino como falta contra el orden pblico (art. 568, Cd.
Penal, cuya redaccin original fue modificada por la Ley Orgnica 3 del 21/6/89 con el siguiente texto:
"Sern castigados con las penas de 1 a 5 das de arresto menor y multa de 5.000 a 50.000 pesetas los
que, dentro de poblacin o en sitio pblico o frecuentado, disparen armas de fuego, aire comprimido o
gas". Sin embargo, la reforma de 1995 no reprodujo estas normas. La agresin con arma, en cam bio,
tiene su antecedente en el proyecto de 1891. El proyecto Peco de 1941 suprimi los abusos de armas
como delitos autnomos, incluyndolos entre los atentados contra la libertad individual; de esta manera,
tipific los delitos de amenaza con armas (art.176) y violencia con arma (art.177).
96. DISPARO DE ARMA DE FUEGO
Los elementos del delito son los siguientes:
a) Que se dispare un arma de fuego: Un arma de fuego se dispara cuando se acciona su
mecanismo y sale despedido el proyectil. 1Es esta la accin material del tipo.
Por arma debe entenderse todo instrumento que aumenta el poder ofensivo de la persona. El tipo
legal, sin embargo, exige que el arma sea de fuego, esto es, que dispare proyectiles a travs de un
mecanismo que se acciona por deflagracin de la plvora. Estn excluidas, por lo tanto, las armas que no
son de fuego, por ej., armas de disparo, de aire comprimirlo, el arco y flecha, la honda o gomera, el arma
de fogueo (por cuanto, si bien acta con plvora carece de proyectil), etc.
h) Que el disparo se haya efectuado contra una persona: No configura el delito el disparo
al aire, al costado o hacia lugares donde no se encuentra la persona. El disparo a los pies es un disparo
hacia la persona. Contra la persona significa en direccin a ella, de manera que aparezca el peligro para
su incolumidad personal. Resulta irrelevante que se trate de una o varias persona, ya que la
multiplicacin de sujetos no multiplica el delito.
c) Que no se cause herida: Esta expresin debe entenderse como no haber causado ningn
resultado aunque se hubiera pensado en dar en el blanco. Si se hubiera causado algn resultado (por ej.,
herida), el hecho se mantiene dentro del tipo del art. 104 si a ese resultado le corresponde pena menor
(por ej., lesiones leves que tienen pena de 1 mes a 1 ao de prisin, art. 89, Cd. Penal). Si la pena es
mayor en funcin del mayor dao producido, por ej., lesiones graves, gravsimas o muerte, la figura se
desplaza hacia la que corresponde a tales resultados.
Subjetivamente, el disparo de arma de fuego configura un delito doloso, de dolo directo. No resulta
admisible la forma culposa o imprudente. Un disparo con estas caractersticas debe ser considerado
en funcin de los resultados causados (lesiones culposas, art. 94 u homicidio culposo, art. 84, Cd.
Penal).
La tentativa resulta admisible. La propia dinmica comisiva del tipo permite apreciar esta
posibilidad, pues para la consumacin tpica es necesario no solamente que el arma haya sido disparada,
sino tambin que el proyectil haya sido realmente despedidlo hacia la persona. Pero qu sucedera si
se acciona el mecanismo del arma y el proyectil no es expedido? Pues estamos ante una hiptesis de
tentativa. Existe comienzo de ejecucin con el acto de accionar el dispositivo del arma que origina el
disparo, pero la salida del proyectil se frustra por razones ajenas a la voluntad del autor, por ej., por
defectos en alguna pieza del arma o del propio proyectil. Si, en cambio, el disparo se produjo pero el
proyectil se desvi, no dio en el blanco, impact en algn obstculo, etc., el delito igualmente ha quedado
perfeccionado.
97. AGRESION CON ARMA
Consiste el delito en acometer o atacar a otro empleando un arma, de manera que se coloque en
peligro la incolumidad fsica de la victima. El arma puede ser cualquiera, propia o impropia, de fuego o de
disparo, siempre que las de fuego no sean empleadas como tales, sino como objetos contundentes. Es
un delito de peligro concreto y de carcter doloso, incompatible con el dolo eventual y la culpa.

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En lo que respecta a la posibilidad de causacin de algn resultado como consecuencia de la

agresin, son de aplicacin los principios ya expuestos para el delito de disparo de arma de fuego, al que
hacemos la remisin.
98. AGRAVANTES Y ATENUANTES COMUNES
Estn previstos en el art. 105, Cd. Penal, que remite, como hiptesis de circunstancias agravantes
a las establecidas en el art. 80 y como circunstancia atenuante a la emocin violenta del art. 81, inc. 1,
letra a. En ambos casos, las penas aumentan o disminuyen en un tercio.
CAPITULO VI
ABANDONO DE PERSONAS
El artculo 106 del Cdigo Penal establece: "E1 que pusiere en peligro la vida o la salud de
otro, sea colocndolo en situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona
incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado, ser reprimido con prisin de dos a seis aos.
"La pena ser de reclusin o prisin de tres a diez aos, si a consecuencia del abandono
resultare un grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima.
"Si ocurriere la muerte, la pena ser de cinco a quince aos de reclusin o prisin" (t.
segn ley 24.410).
99. IDEAS GENERALES
El Captulo VI, ltimo del Ttulo I, Cdigo Penal, contempla, bajo la denominacin comn de
abandono de personas, dos delitos de estructura diferenciada: la exposicin a peligro por desamparo (art.
106), con las agravantes y atenuantes establecidas en el art. 107, y la omisin de auxilio (art. 108).
La ley penal prescribe en este captulo delitos de peligro (en los tipos bsicos) y de dao (en los
tipos agravados) para la vida y la salud de las personas. El texto vigente proviene de la ley 21.338 que,
contrariamente al texto original -que haca girar todo el tipo sobre la idea de abandono del menor o
incapaz sin hacer referencia expresa al peligro que para la vida y la incolumidad fsica de las personas
implican estos hechos-, da contenido al tipo precisamente a travs de la situacin de peligro para el bien
jurdico tutelado y sin cuya puesta en riesgo no resulta posible la consumacin del delito. La ley de
reformas 24.410 no modific los elementos tpicos del delito sino solo su escala punitiva, tanto en la
figura bsica como en la agravada. Asimismo, elimin el segundo prrafo del art. 107. La ley 24.286
estableci la escala de multa del art. 108.
En el derecho comparado, el Cdigo espaol actual, abandonando el esquema anterior de
tipificacin de estas figuras como delitos contra la libertad y seguridad, prev nicamente el delito de
omisin de socorro (arts. 195 y 196). El Cdigo Penal italiano tambin contempla figuras semejantes en
el Ttulo XII -"De los delitos contra la personas"-, Captulo I -"De los delitos contra la vida y las
incolumidad individual-, prescribiendo en el art. 591 el delito de abandono de personas menores o
incapaces, y en el art. 593, la omisin de socorro; el delito de abandono de un recin nacido por causa de
honor, previsto en el art. 592, fue abrogado por la ley 442 del 5/8/81.
100. EXPOSICIN A PELIGRO POR DESAMPARO
El delito est previsto en el art. 106 del Cd. Penal, cuyo texto describe tres conductas diferentes.
a) Colocar a otra persona en situacin de desamparo.- Consiste en poner a la vctima en la
situacin que requiere la ley, por cualquier medio y de la cual resulte un peligro para su vida o su salud.
La conducta del autor, que en este caso es eminentemente activa, crea la situacin de peligro por el
desamparo en que queda la vctima, esto es, sin posibilidad alguna de obtener ayuda o asistencia,
necesarias para preservar su vida o su salud.
Sujeto activo o pasivo puede ser cualquier persona, con prescindencia de toda condicin o cualidad
especial.
b) Abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba
mantener o cuidar.- Esta figura est construida sobre la misma idea de abandono de la conducta
anterior, esto es, sacando a la vctima del lugar en que se halla y dejndola en otro, e tambin alejndose

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el autor del lugar en que se encuentra, dejando all a la vctima. En ambos casos debe creerse la
situacin de peligro para la vida o la salud del incapaz.
El delito puede cometerse por accin o por omisin (impropia), pero cualquiera sea el caso, siempre
resulta exigible la amenaza de afectacin del bien jurdico tutelado por la norma.
El abandono, que siempre requiere una imposibilidad de lograr asistencia, ayuda ajena, etc. (de all
el peligro para el inters protegido), puede ser temporal o definitivo, pero en cualquier caso siempre debe
ser de carcter material. El abandono moral o espiritual del incapaz no da lugar al delito.
El delito es doloso, siendo suficiente la forma eventual.
Sujeto activo solo puede ser quien tiene la obligacin de mantener o cuidar al incapaz de valerse.
Esta obligacin, que es de carcter jurdico (no social o de otra naturaleza), puede provenir de la ley, del
negocio jurdico o del actuar precedente del autor. Sujeto pasivo es la persona incapaz de valerse,
entendindose por tal a quien carece de aptitud para proveerse a s misma. En esta situacin estn
comprendidos, entre otros, el menor de 10 aos y el incapaz por causa de enfermedad a que haca
referencia el texto original del Cdigo. La incapacidad abarca, no solo la declarada por ley, sino tambin
la incapacidad de hecho, la cual debe ser determinable en cada caso concreto.
c) Abandono de la persona a la que el autor ha incapacita do.- La figura proviene del
proyecto de 1960 y fue introducida al Cdigo Penal originariamente por la ley 17.567. Su fundamento
radica en la necesidad de encuadrar penalmente aquellos casos de alejamiento del autor despus de un
accidente dejando sin socorro al lesionado. Se trata, como seala FONTAN BALESTRA, de la aplicacin
de la doctrina de la accin precedente en los delitos de omisin.
Este delito es de aquellos denominados delitos especiales propios, por cuanto por sus propias
caractersticas relacionadas con la accin (omisin impropia), se restringe el campo de posibles autores
solo a quienes renen una especfica cualificacin personal, que es, precisamente la de tener el deber de
garante respecto al bien jurdico tutelado por la ley. Este deber de garanta puede provenir, como antes se
dijo, de la ley, del contrato o de la conducta precedente del autor.
Sujeto activo puede ser, en consecuencia, solo quien ha incapacitado a la vctima. Sujeto pasivo es
la persona que ha quedado incapacitada por obra del propio autor.
Un sector doctrinario sostiene que la incapacidad puede tener origen en una conducta anterior
inocente o culposa, mientras que otros opinan que tambin debe quedar incluida la conducta dolosa.
Creemos que lleva razn esta segunda postura. Ni de la letra de la ley ni de su espritu surgen
razonables motivos que lleven a descartar la posibilidad de una conducta precedente de carcter doloso.
Claro est que en estos casos debern jugar las reglas generales del concurso de delitos. La incapacidad
es la consecuencia de la conducta anterior del autor, no del abandono. Si la vctima fallece como
consecuencia de esa conducta anterior, el hecho se desplaza a los delitos de los arts. 84 (homicidio
culposo) o 79 (homicidio doloso simple), segn cul haya sido la culpabilidad inicial del autor.
d) Agravantes.- Estn previstas en los prrafos 2 y 3 del art. 106, cuyos distintos resultados
(grave dao o muerte) habrn de determinar la pena aplicable. Son resultados preterintencionales no
abracados por el dolo, directo o eventual, del autor. El dao en el cuerpo o en la salud de la vctima o su
muerte, deben ser la consecuencia directa del abandono, no de la conducta anterior del autor. Por grave
dao debe entenderse las lesiones graves y gravsimas de los arts. 90 y 91, Cd. Penal. Los daos leves
quedan absorbidos por la figura bsica.
101. AGRAVANTE POR EL VNCULO
Y ATENUANTE
El artculo 107 del Cdigo Penal establece: "El mximun y el mnimum de las penas establecidas en
el artculo precedente, sern aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres
contra sus hijos y por stos contra aqullos, o por el cnyuge" (t. segn ley 24.410).
El artculo contempla una figura agravada por el vnculo del parentesco entre padres e hijos y por el
vnculo legal del matrimonio.
La relacin parental solo est referida a los padres e hijos, quedando excluida la de los abuelos y
nietos, lo que no parece justificable. NUEZ, sin dar razones, excluye el vnculo por adopcin, el cual, en
nuestra opinin, debiera estar previsto en la ley. En el caso del cnyuge, la agravante no alcanza a la
persona divorciada legalmente, con sentencia firme de divorcio vincular (arts. 214 y ss., ley 23.515), ni a
las uniones de hecho, sean temporarias o permanentes".
El segundo prrafo del artculo -que fue eliminado por la ley 24.410- contemplaba una modalidad
atenuada de abandono, concediendo un privilegio en la penalidad en razn de la edad del sujeto pasivo y
la causa de honor (de all su denominacin de "abandono honoris causa"). En su da criticamos este tipo
de disposiciones por cuanto los motivos fundamentadores de la atenuacin no eran justificacin suficiente

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como para privilegiar un acto de esta naturaleza, motivo por el cual propiciamos su derogacin. En la
actualidad, este tipo de figuras, que introducen un componente tico-socio-religioso en el tipo, han dejado
de merecer la aprobacin de la doctrina penal. La eliminacin de esta parte del artculo ha sido, sin duda
alguna, un acierto del legislador.

102. OMISION DE AUXILIO

EL art.108 del cdigo Penal establece: "Ser reprimido con multa de setecientos
cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que encontrando perdido o desamparado a un
menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cual quiera,
omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere ha cerlo sin riesgo personal o no diere
aviso inmediata-mente a la autoridad" (t, original, vigente por ley 23.077. La multa es de la ley
24.286).
El texto proviene del proyecto de 1891, siendo su fuente inme diata el Cd. Zanardelli de
1889. Se caracteriza esta figura, particularmente, por convertir un deber de contenido ticosocial en un deber legal de cumplimiento obligatorio para los ciudadanos.
Se trata de un delito de peligro para la vida o la salud de las personas. Es de pura
omisin (omisin propia), de simple activi dad y se consuma con la omisin misma, sin que
importe la causacin de un dao o resultado alguno. Se castiga, como subraya MUOZ
CONDE, la simple infraccin de un deber de actuar, sin ms. No es admisible la tentativa ni la
participacin criminal.
El artculo plantea dos hiptesis bien diferenciadas que inte gran el mbito de lo punible,
las cuales pueden ser apreciadas en el siguiente cuadro:
1.- No prestar el auxilio
necesario cuando se puede
hacerlo sin riesgo personal.
Omisiones
punibles
2.- No dar aviso inmediatamente a la autoridad, si se
corre riesgo.

a) un menor de 10 aos
Cuando se encontrara
perdido o desamparado
a

b) una persona herida

c) una persona invalida
d) una persona amenazada de un peligro
cualquiera

Tratndose de un delito estructurado omisivamente, lo punible consiste en infringir (no

cumplir) con la accin que el ordenamiento jurdico espera que se cumpla: prestar el auxilio
necesario o dar aviso a la autoridad. Como el sujeto a cuyo cargo est la obligacin de hacer
no realiz la accin impuesta (esperada), pu diendo hacerlo en uno u otro sentido, es punible
como autor del delito omisivo.
El deber de actuar no es alternativo o delegable (elegir entre auxiliar o dar aviso), sino
principal (auxiliar y, si no fuera posible, dar aviso). El riesgo personal se convierte as en el
lmite del cumplimiento de una u otra obligacin. El sujeto debe prestar el auxi lio necesario;
solo si existe algn riesgo para su persona, debe dar aviso a la autoridad en el trmino que la
ley prescribe (de inmediato). Solo estn obligados a actuar, no obstante el riesgo personal,
aquellos que deben soportarlo por imposicin de la ley, empleo, oficio, convencin particular,
etc. (ej., bomberos, agentes de polica, mdicos).
La frmula "encontrando perdido o desamparado" empleada por la ley, cuyo origen es
italiano", carece de una interpretacin uniforme en nuestra doctrina. Por un lado, NUEZ
sostiene una posicin restringida, esto es, que el autor "encuentra" a la vctima si la halla o da
con ella, sea que la haya buscado o no. Pareciera ser esta tambin la posicin de RANIERI en
la doctrina italiana, cuando afirma que la conducta prevista en el prrafo primero del art. 593,
Cd. Penal, consiste en omitir dar aviso sobre el hallazgo de un menor; no basta, dice el
profesor de Bolonia, con tener noticia del abandono o del extravo. Por otro lado, estn
quienes proponen una interpretacin amplia de la frmula, o sea, que el verbo encon trar
significa, adems de lo antes expuesto, estar en presencia de". Es la opinin de SOLER, GOMEZ,
FONTAN BALESTRA y, al parecer, tambin de LAJE ANAYA y TERN LOMAS. Muy esclarecedora nos

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resulta la opinin de MAGGIORE -que compartimos- cuando dice que hallar (encontrar) no significa,
como parece, nicamente dar con algo casualmente, sino tambin estar en presencia. Se refiere, pues,
no solo al que se mueve, sino tambin al que, estando quieto, se da cuenta con la vista o con el odo, de
una persona en peligro. Por consiguiente, comete el delito el que est, en el mismo lugar, en presencia o
en compaa de la persona necesitada de socorro.
La jurisprudencia italiana ha resuelto -refirindose a la omisin de socorro- que la expresin
trovando (encontrando, hallando) no est entendida en sentido literal pues, segn la mens legis, estn
comprendidos entre los sujetos activos tambin aquellos que se han encontrado presentes antes de que
se verificase el evento, o bien que hayan asistido al hecho. Entre nosotros, en la misma lnea argumental
cometeran el delito no solo el gua de montaa que abandona al turista de otro grupo que ha cado en
una grieta, sino tambin el propio compaero de viaje.
La tesis amplia nos parece ms convincente, por cuanto resulta ms compatible con la idea sobre
la. cual descansa la razn fundamentadora de este delito, esto es, la violacin de la mutua asistencia o
ayuda que se deben las personas en la vida en sociedad, aspecto sobre el cual nadie parece oponer
reparos.
Una persona est perdida cuando est desorientada, fuera de su hogar o sitio seguro, sin poder
ubicar su lugar de destino; est desamparada cuando no tiene posibilidad de lograr, por s misma o por
terceros, la asistencia y amparo necesarios.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona; sujeto pasivo, en cambio, solo puede ser quien
est expresamente mencionado en la ley: a) un menor de 10 aos, b) una persona herida, c) una persona
invlida, d) una persona amenazada de un peligro cualquiera. En estos ltimos tres casos, la existencia
del peligro es lo que particulariza la situacin en que se encuentra el sujeto, pero solo un peligro para la
vida o la incolumidad fsica o psquica de la persona y no para otros bienes jurdicos, como podran ser la
libertad, seguridad, integridad sexual, etc. Esto se explica, no solamente por la ubicacin que la figura
tiene en el sistema de la ley, sino porque la ampliacin a otras situaciones (como piensa TERAN LOMAS,
por ej., el secuestro o rapto de mujer) implicara una extensin inadmisible del deber de actuar (prestar
auxilio o dar aviso a la autoridad) que en forma genrica asumen todos los ciudadanos. No interesa la
fuente de donde proviene el peligro (hecho de la naturaleza, humano, etc.), pero el mismo debe existir en
el momento en que el sujeto encuentra a la persona perdida o desamparada.
PARTE SEGUNDA
TITULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR
CAPITULO VII
GENERALIDADES
1. IDEAS GENERALES SOBRE LOS DELITOS
CONTRA EL HONOR
Los delitos contra el honor conforman un grupo de infracciones que, a lo largo de los tiempos
histricos, lean pervivido en los cdigos penales de todo el mundo. No debe haber, seguramente poca
alguna en la historia de la humanidad en la quo estos delitos no hayan ocupado un lugar prominente en la
legislacin positiva.
Los delitos contra el honor, deca PACHECO, son una especie de delitos contra las personas en
los pueblos en donde la honra es parte de la existencia.
Estos delitos se agrupan, generalmente, alrededor de dos figuras rectoras, la injuria y la calumnia.
La primera constituye un tipo bsico y genrico de imputacin, mientras que la segunda es una especie
de aquella que se caracteriza por el contenido y naturaleza de la atribucin deshonrosa: "la imputacin
falsa de un delito de accin pblica". Es por esto que la regla general de interpretacin en el estudio de
estos delitos debe ser la siguiente: "El contenido del Ttulo II del Cdigo Penal solo hace referencia a
injurias, porque calumnia es, nicamente, la imputacin falsa de un delito de accin pblica que
encontramos descripta en el art. 109, Cd. Penal.
En nuestro derecho, estos delitos se encuentran ubicados sistemticamente en el Ttulo II del Libro
II del Cdigo Penal, bajo la rbrica "Delitos contra el honor", inmediatamente despus de los delitos
contra las personas, cuyos arts. 109 y 110 regulan expresamente los delitos de calumnia e injuria

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respectivamente. El resto del ttulo agrupa especies delictivas que tienen su natural vinculacin y
dependencia con aquellas dos tipologas generales.
La ubicacin de este particular bien jurdico en el sistema de la ley, a nuestro juicio, no es correcta.
Si bien es cierto la fundamental importancia que tiene el honor entre los atributos de la personalidad del
hombre, creemos que, despus de la vida, la libertad es el bien jurdico prevaleciente. El honor debiera
estar ubicado detrs de este ltimo y, de esa manera, conformar el tringulo de valores ms importante
de la persona: vida, libertad y honor.
2. ASPECTOS HISTRICOS
La historia de estos delitos al parecer se centra, ya desde el antiguo derecho, en la idea de injuria.
La calumnia, tal como hoy se la conoce, es ms bien de aparicin reciente.
Un prolijo y minucioso examen de las fuentes romanas encontramos en la monografa del profesor
MHESZ, La injuria en derecha penal romano, en la que nos ensea -y en esto coinciden los autoresque en la antigua Roma se denominaba generalmente injuria a todo acto que careca de derecho. En
forma ms especfica, sin embargo, se la asimilaba a la contumelia, llamada tambin hybrin, palabra
derivada del verbo contemnere, que equivale a meposprecio.
En el derecho penal romano las injurias se clasificaban, destaca el autor citado, en dos grupos
principales: privadas y pblicas (o calificadas); las primeras admitan, a su vez, una subdivisin entre
injurias comunes (o leves) y atroces, mientras que las segundas se dividan entre injurias calificadas
directas e indirectas. Las injurias leves podan configurarse por la comisin de hechos concretos, por ej.,
ensuciar o manchar a otro con cieno, estircol o lodo, golpear con los puos, fustigar al prjimo, etc.; esta
clase de hechos podan llevarse a cabo a travs de gestos, actos corporales, que constituan injurias
reales, por ej., la violacin del domicilio, los atentados contra la dignidad de la persona, contra el pudor,
etc., o bien a travs de la palabra o de la escritura, conocidas como injurias verbales. Estas ltimas
conformaban un tipo genrico que abarcaba tanto los convicium (vocero, palabrero, escndalo) como
los libelos (panfletos), llamados por los romanos libellus famosus. La injuria leve se transformaba en atroz
por la concurrencia de diversas circunstancias, por ej., cuando el golpe causaba herida, por la ubicacin
de la herida, por el rasgado de la vestimenta, cuando era cometida en presencia de un magistrado, a la
vista del pblico en el foro, en el teatro, o segn la condicin social de la persona (ej., esclavo a persona
libre, plebeyos a patricios, descendiente a ascendiente, etc.). Las injurias calificadas (o pblicas), por
ltimo, eran aquellas que amenazaban en forma directa o indirecta la seguridad o a la integridad
econmico-poltica-social del estado romano, por ej. las que configuraban una causa de divorcio, las que
ofendan al magistrado en el libelo de apelacin, los daos causados a acueductos, la contaminacin de
las aguas, etc.
Para la reparacin de la injuria recibida los romanos dispusieron de la actio injuriarum, introducida
originariamente por la ley de las XII Tablas, luego por el derecho honorario (costumbre) y, finalmente, por
el ius mixtum (derecho mixto). Las penas por estos hechos fueron mltiples y variadas. Desde el talin y
la composicin hasta la pena pecuniaria (multa), a la que segua inevitablemente la tacha de infamia.
Tambin estuvieron previstas las penas de azotes y la detencin en cadenas, las minas u otras obras
pblicas (para los esclavos), el apaleamiento (para hombres libres), el destierro temporal, la privacin de
honores y de la capacidad para testificar y la prisin.
Entre las distintas clases de injurias merecen rengln aparte el libellus famosus y el convicium.
El primero, de origen pitagrico, era un derivado de las comedias griegas, que se caracterizaba por
la propalacin de injurias en forma escrita, a travs de panfletos. A estos libelos tambin se los conoci
con el nombre de carmen famosum, cuando la injuria era proferida a travs de versos difamatorios, que
eran cantados (cancin difamatoria) por el autor del carmen en presencia del injuriado. El carmen
famosum se difunda de boca en boca, mientras que el libellus fumosum llegaba al pblico por medio de
una distribucin de mano en mano. El convicium, en cambio, era una clase de injuria verbal que se
cometa provocando un escndalo contra las buenas costumbres, por medio de un vocero, en contra de
otra persona con el fin de difamarla.
Con relacin a la calumnia, sobre su origen, contenido y denominacin, no existe acuerdo entre
nuestros autores. La opinin ms difundida es, sin embargo, que la disposicin tal como est definida en
la ley tiene su origen en el Cdigo Penal francs de 1810, de donde pasa al Cdigo espaol de 1848, y
de all al proyecto de 1891 en el proceso legislativo argentino, cuya redaccin es la que llega al Cdigo de
1921. En Espaa, sin embargo, CUELLO CALON ha observado que la calumnia, con un remoto
antecedente en las Partidas, pudo haber entrado al Cdigo de 1848 proveniente del antiguo Cdigo del
Brasil, de gran, influencia sobre l.
3. SISTEMAS LEGISLATIVOS DE CLASIFICACION
DE ESTOS DELITOS. LOS CODIGOS

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PENALES MODERNOS
Generalmente se admiten en el campo legislativo dos formas de ataque contra el honor de las
personas: la injuria y la calumnia. Sin embargo, tambin es frecuente que algunos cuerpos de leyes
tengan en esta materia su propio criterio de ordenacin delictiva.
Los sistemas ms conocidos de clasificacin de estos delitos son los siguientes.
a) SISTEMA FRANCS.- Estos delitos no estn definidos en el Cdigo Penal sino en la ley de
prensa del 29/7/1881 modificada por Ordenanza del 6/5/1944). Para la ley francesa, difamacin es toda
alegacin o imputacin de un hecho que ofende el honor o la consideracin de la persona o cuerpo al
que se imputa el hecho. Es injuria toda expresin ultrajante, trmino de desprecio o invectiva que no
encierra la imputacin de ningn hecho. La diferencia entre la difamacin y la injuria estara, segn JAN
VALLEJO, en que en la primera se imputa un hecho mientras que en la segunda se formula un juicio de
valor. A partir de la ley de prensa de 1944, se acept el criterio de la admisin de la prueba de la verdad
de los hechos difamatorios como regla general, salvo las excepciones expresamente establecidas, por
ej., cuando conciernan a la vida privada de la persona.
b) SISTEMA ITALIANO.- Distingue entre injuria y difamacin, segn est o no presente el ofendido.
Si la persona se hallar presente, la injuria se denomina contumelia (art. 594, Cd. Penal); si se halla
ausente, difamacin (art. 595, Cd. Penal). En el derecho italiano la calumnia (art. 368) no es un delito
contra el honor de las personas sino contra la administracin de justicia, especficamente contra la
actividad judicial. Se sostiene por la doctrina italiana que la injuria tiende a la tutela de la autoestima
(concepto subjetivo de honor) mientras que la difamacin, de la reputacin (concepto objetivo de honor).
c) SISTEMA ALEMN.- El ordenamiento jurdico alemn contiene normas protectoras de los
derechos de la personalidad (que incluyen la tutela del honor), tanto en el derecho civil como en el penal.
En el primero, se destaca lo que se conoce como interdicto provisorio, por medio del cual se pueden
impedir lesiones inminentes al honor.
El derecho penal, a su turno, distingue entre la simple injuria, que castiga los meros juicios de
opinin injuriosos, ya sea emitidos frente a la vctima o frente a terceros, como las alegaciones injuriosas
de hechos, en la medida en que sean emitidos nicamente frente a la vctima; la difamacin, que consiste
en la afirmacin o difusin de un hecho injurioso sobre otra persona para degradarla o desprestigiarla
ante la opinin pblica; y la calumnia, que consiste en la imputacin de un hecho falso de mala fe. Se
trata de un caso cualificado de la difamacin. Este sistema es similar al del Cdigo Penal suizo.
d) SISTEMA AUSTRIACO.- El Cdigo Penal austraco de 1974 contempla la injuria, el llamado
delito de reproche de una accin punible decidida judicialmente y la difamacin. La primera consiste en
una injuria pblica o ante terceros, sea por medio de burlas, maltratos fsicos o amenazas de cometerlos;
el segundo consiste, en reprochar a otro de modo perceptible por un tercero una accin punible cuya
pena haya sido cumplida o remitida condicionalmente o aplazado provisionalmente el pronunciamiento de
la pena; y la ltima consiste en la atribucin de una cualidad o actitud espiritual despreciable, una
conducta deshonrosa o un comportamiento contrario a las costumbres, apropiados para hacerle despreciable o rebajarlo ante la opinin pblica. La prueba de la verdad es admisible, salvo con respecto a
hechos que conciernan a la vida privada o familiar o a acciones punibles perseguibles a instancia de
parte.
e) SISTEMA ESPAOL.- El Cdigo Penal espaol de 1995, apartndose de los viejos precedentes,
define y castiga la calumnia y la injuria grave. En ambos supuestos la pena se grada de acuerdo con la
difusin o no de la ofensa, sea por medio de la imprenta, radiodifusin u otro medio semejante. La
calumnia es la imputacin de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio
hacia la verdad (art. 205). La injuria es la accin o expresin que lesiona la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin. Solamente sern constitutivas de delito
las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto pblico por
graves. Las injurias que consistan en la imputacin de hechos no se considerarn graves, salvo cuando
se hayan llevado a cabo con conocimiento de la falsedad o temerario desprecio hacia la verdad (art. 208).
La prueba de la verdad exime de pena o de responsabilidad criminal, segn los casos, si el acusado
prueba el hecho criminal imputado (art. 207) o la verdad de las imputaciones cuando sean dirigidas
contra funcionarios pblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la
comisin de faltas penales o de infracciones administrativas (art. 210). Se establece la responsabilidad
civil solidaria de la persona fsica o jurdica propietaria del medio informativo para los casos de
propagacin de la ofensa. Tanto la calumnia como la injuria se agravan si ha mediado precio,
recompensa o promesa. La retractacin supone la atenuacin de la pena, mientras que el perdn del

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ofendido exime al autor de responsabilidad criminal. La accin penal se deduce por querella de la
persona ofendida, salvo en los casos de ofensa a funcionarios pblicos en que basta la simple denuncia.
La reparacin del dao comprende la publicacin o divulgacin de la sentencia condenatoria.
f) SISTEMA ANGLOSAJN.- Tanto en el derecho ingls como en el norteamericano, la base del
derecho de difamacin est en un tipo de acciones civiles que se sustancian siempre ante los tribunales
ordinarios y con aplicacin del derecho ordinario. El tema relativo al derecho de libelo, circunscrito
especficamente a las afirmaciones o hechos difamatorios publicados por medio de la prensa, se rige
actualmente en los EE. UU. por la doctrina sentada en el famoso caso "New York Times Co. c/Sullivan"
resuelto por el Tribunal Supremo en 1964". El recurso a la va penal es extraordinario.
En la actualidad, no pocos son los cdigos penales que han sistematizado la materia con criterios
propios. Veamos algunos de ellos.
El Cdigo Penal de Portugal de 1982 regula la materia en el Ttulo I de la Parte Especial, "De los
delitos contra las personas", Captulo V, "De los delitos contra la honra", inscribindose de esta manera
dentro del sistema tripartito, esto es, tipificar conjuntamente la injuria (art. 165), la calumnia (art. 167) y la
difamacin (art. 164). El Cdigo Penal de Panam de 1982 prescribe estos delitos en el Ttulo III de la
Parte Especial, "Delitos contra el honor", prestando adhesin al criterio bipartito, pues contempla solo la
calumnia y la injuria en un mismo Captulo (arts. 173 y 172). El Cdigo Penal uruguayo de 1934,
siguiendo los lineamientos del proyecto Zanardelli de 1889, contempla en el Ttulo XII, "De los delitos
contra la personalidad fsica y moral del hombre", Captulo VI, los delitos de difamacin (art. 333) e injuria
(art. 334). La calumnia est prevista, junto a la simulacin de delito, entre los delitos contra la
administracin de justicia (art. 179, Ttulo V). El Cdigo Penal del Brasil de 1940 tipifica los delitos de
calumnia (art. 138), difamacin (art. 139) e injuria (art. 140) en el Ttulo I, "De los crmenes contra la
persona", Captulo V, "De los crmenes contra la honra". Cabe destacar, que este Cdigo contempla,
asimismo, la calumnia contra los muertos (art. 138, inc. 2), sin que la disposicin alcance a la injuria y a
la difamacin. El Cdigo Penal mexicano de 1931 prev los delitos de injuria y difamacin en el art. 350 y
el de calumnia en el art. 356, ambos correspondientes al Ttulo XX, "Delitos contra el honor". El Cdigo
Penal chileno de 1989, en el Ttulo VIII, "Crmenes y simples delitos contra las personas", siguiendo la
orientacin del sistema espaol de 1944, prescribe nicamente los delitos de calumnia (art. 412) e injuria
(art. 416). El Cdigo Penal del Per de 1991, Ttulo II, "Delitos contra el honor", Captulo nico, tipifica la
injuria, la calumnia y la difamacin (arts. 130 a 138).
4. CONCEPTO DE HONOR
Deca ALIMENA, comentando el Cdigo Penal italiano de 1889, que es cierto que si todo siglo, si
todo pueblo tiene un propio y diverso concepto del honor, de la reputacin o del decoro, es tambin cierto
que no existe pueblo que no tenga algn sentimiento de honor, de reputacin o de decoro.
Conceptos similares a los del jurista italiano se observan ms recientemente en el Prembulo de la
Ley Orgnica espaola de "Proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia
imagen" del 5 de mayo de 1982, en el que se afirma que "la esfera del honor est determinada de
manera decisiva por las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad y por el propio concepto
que cada persona segn sus propios actos mantenga al respecto y determine sus pautas de
comportamiento, por lo que es necesario tener en cuenta datos variables segn los tiempos y las
personas".
Con esto se quiere significar que el concepto de honor es esencialmente relativo y, fundamentalmente, condicionado por pautas de tipo social y cultural.
Sabido es que el honor es uno de los bienes jurdicos ms difciles de precisar conceptualmente,
sea (como bien lo pone de relieve BERDUGO GMEZ DE LA TORRE) por su carcter inmaterial o bien
por la diversidad de sentidos extrajurdicos que posee histrica y socialmente. De todos modos, como
apunta JAEN VALLEJO, en la actualidad se entiende por la mayora de la doctrina que el honor es una
concrecin de la dignidad personal y que, por consiguiente, es atribuible a todas las personas.
En lugar de las interpretaciones tradicionales que se han dado sobre el honor, a saber, las llamadas
concepciones fcticas, que lo hacen consistir en la autovaloracin de las cualidades propias de una
persona o en la que efecta la comunidad con relacin a un sujeto determinado (honor aparente), o las
llamadas concepciones normativas, para las que el honor se vincula directamente a la dignidad de la
persona y al efectivo cumplimiento de los deberes ticos (honor real o merecido), se postulan
actualmente criterios intermedios que pretenden combinar componentes fcticos y normativos.
El honor no conforma un valor absoluto, con absoluta prescindencia de cualquier imponderable. Su
existencia depende del sentimiento de cada pueblo o comunidad, de sus valoraciones sociales, de su
acontecer histrico-poltico, de sus reglas de cultura, de sus costumbres, de la interaccin de los sujetos
actuantes, etc. Lo que para una persona o para una comunidad determinada puede ser ofensivo, puede

100

no serlo para otra. Es por ello que el concepto honor vara notablemente -y de hecho ha variado
histricamente- segn se trate de una sociedad jerarquizada o elitista o de una sociedad democrtica
fundada en valores plurales. Ejemplo de lo primero se observa en la arcaica ponderacin del honor que
pervive en los delitos de aborto por causa de honor, duelo, abandono de persona honoris causa,
desacato, infanticidio por causa de honor, etc., de regulacin precisa en algunos ordenamientos jurdicos.
Por todo ello es que hoy se afirma que los delitos contra el honor son delitos circunstanciados, esto
es, que una accin o expresin no es injuriosa en s, intrnsecamente, sino en el marco de unas
coordenadas personales, temporales y locales que le dan sentido, o bien -como dice BAJO
FERNNDEZ- de acuerdo con las condiciones particulares del hecho.
Sin embargo, lo que se expone precedentemente no significa en modo alguno que el honor -si bien
relativo- no pertenezca al individuo por el solo hecho de ser tal. El honor es un valor fundante, se
encuentra en el hombre originariamente, por su propia razn de ser y por su propia dignidad. En el orden
axiolgico, ideolgico -destaca GARCIA-PABLOS De MOLINA-, el ordenamiento jurdico ha optado por
configurar el honor como atributo inseparable de toda persona, corolario de su dignidad, excluyendo
cualquier otra valoracin discriminatoria (subjetiva, social, etc.), fruto de prejuicios aristocrticos.
Este aspecto del honor, subjetivado originalmente, solo encuentra tutela penal en razn de su
consecuente objetivizacin social. Es solo desde esta perspectiva que cobra sentido el concepto de
honor. Si el hombre viviera en una isla solitaria, sin reglas ni cultura, no existira honor alguno que tutelar,
o al menos no tendra sentido una tutela con relacin a esa sola individualidad, pues no habra honor
valorado, objetivado por una comunidad. Tampoco ese hombre solitario sabra que es tributario natural de
un honor que merece proteccin, pues no estara proyectado hacia otras personas que lo valoren
socialmente en sus propios atributos. De aqu que el sentimiento de la propia vala (honor subjetivo)
dependa y, al mismo tiempo, se proyecte inescindiblemente hacia el juicio tico-social que de una
persona tienen los dems (honor objetivo). Por ello, el concepto de honor no puede prescindir de
componentes subjetivos (fcticos) y objetivos (normativos).
Esta nueva estimacin del honor, compuesta por elementos fundantes (atributos) de la persona
humana proyectados hacia el reconocimiento de su dignidad y del libre desarrollo de su personalidad
desde un enfoque social, implica el rechazo de la conocida postura de BINDING de que "el honor del
hombre es una obra realizada por sus propias manos, no es un bien innato, sino totalmente adquirido.
Una visin pluralista y constitucional del honor (que implica su detentacin igualitaria por todos los
individuos de la comunidad) permite concebirlo como un bien jurdico subyacente, original de la persona
humana, pero sometido para su valoracin y tutela legal a las contingencias de la realidad social
constatable. Esto implica reconocer en el honor un bien jurdico pluridimensional, esto es, compuesto de
elementos fundantes (atributo del ser humano) y de elementos empricos (constatacin como realidad
social). De este modo, como bien subraya BERDUGO, el honor constituye las relaciones de
reconocimiento fundados en los valores sociales de dignidad de la persona y el libre desarrollo de la
personalidad.
De esta manera el honor que se tutela penalmente es un concepto objetivado por la conciencia
social. Es, en suma, el conjunto de predicados de la persona que le dan reputacin social y estima
propia. Estos predicados -al decir de NEZ, parafraseando su ya clsica concepcin del honor- hacen a
la personalidad del individuo, esto es, a la suma de cualidades morales, jurdicas, sociales y,
profesionales valiosas para la comunidad, atribuibles a las personas.
Del antiguo debate entre la vigencia de una nocin formal, aparente u objetiva del honor y una
concepcin real o merecida, se impone decididamente la primera estimacin, por cuanto el honor
constituye un atributo original del hombre, por ser tal, con prescindencia de cualidades o condiciones
personales, econmicas, polticas, religiosas, raciales o de cualquier otra ndole.
El honor tutelado penalmente es, por tanto, un concepto formal o aparente, esto es, entendido como
el sentimiento de respeto y consideracin a que son acreedores todos los seres humanos. Claro est,
insistimos, que esta concepcin formal del honor se funda y al mismo tiempo se proyecta hacia una
ponderacin social de la personalidad.
Por ello es que, en nuestra opinin, muy escasa significacin puede tener para el derecho la ya
clsica diferenciacin entre honor subjetivo, interno o tico, esto es, la autoestimacin, la valoracin que
uno mismo hace o afirma de su propia dignidad, y honor objetivo, externo o social, o sea, la reputacin o
el prestigio de la persona en la sociedad, la estima en el plano interpersonal, el juicio tico-social que los
dems hacen o tienen de la persona fundado en consideraciones de tipo social.
De aqu es que se haya tendido en el ltimo tiempo -como seala BUSTOS RAMIREZ- a una
concepcin normativo-fctica que considera tanto los valores ntimos del ser humano como su reputacin
en conexin con la dignidad de la persona sobre la base de valores tico-sociales de actuacin.
El concepto de honor est hoy estrechamente ligado a la idea de dignidad personal, esto es, que
debe ser entendido como un atributo fundamental del individuo, sustentado a partir de una perspectiva

101

tico-social, que es, precisamente, la que le da sentido y contenido propio por el solo hecho de la propia
condicin humana.
Este contenido tico-social del honor implica su democratizacin es decir, el contenido igualitario
para todos, como un bien perteneciente a todos los individuos de la raza humana por su propia condicin
de tales. Entender el honor desde esta perspectiva tiende, precisamente, a su propia preservacin como
bien jurdico fundamental de las personas, esto es, a evitar que ideas totalitarias o antidemocrticas a
travs de instrumentos legales fundados en tales ideas pretendan su negacin o desconocimiento como
atributo natural del ser humano. En este sentido, ha dicho el Tribunal Supremo espaol que aun las
personas ms degradadas o envilecidas conservan un honor, a un modo de oasis de dignidad, que no es
lcito profanar, ofender y lesionar, siendo preciso tambin destacar que el honor no es privilegio o
patrimonio exclusivo de las clases acomodadas o de las personas refinadas o cultas, sino que,
corresponde a todos como derecho individual e irrenunciable de la persona.
Las ms modernas constituciones del mundo y recientes documentos internacionales han puesto el
acento en el reconocimiento expreso del derecho fundamental al honor.
La Constitucin espaola de 1978 reconoce este derecho en el art. 18.1, con el siguiente texto: "Se
garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen", agregando en el
apartado 4 de la misma disposicin: "la ley limitar el uso de la informtica para garantizar el
honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos".
Tambin la Ley Orgnica del 5/5/82 configura todo un catlogo de proteccin civil del honor y la
intimidad, prescribiendo en su art. 1.2, que cuando la intromisin sea constitutiva de delito, se
estar a lo dispuesto en el Cdigo Penal.
En Amrica Latina, la Constitucin del Paraguay, del 20/6/92, reconoce expresamente el
derecho al honor en el Ttulo II, "De los derechos, de los deberes y de las garantas", Captulo I,
"De la vida y del ambiente", art. 4, con el siguiente texto: "Toda persona ser protegida por el
Estado en su integridad fsica y psquica, as como en su honor y en su reputacin". De igual
modo, en el Captulo II, "De la libertad", art. 33, se declara en forma explcita el respeto a la vida
privada, garantizndose su inviolabilidad, como as el dere cho a la proteccin de la intimidad, de
la digni-dad y de la imagen privada de las personas.
La Constitucin del Brasil, del 5/10/88, en distintas dispo siciones alude expresamente a esta
materia. En el Ttulo I, "De los principios fundamentales", art. 1, pargrafo III, reconoce como
uno de los fundamentos del Estado la dignidad de la persona humana; en el art. 4, pargrafo II,
otorga rango prevalente a los derechos humanos; en el Ttulo II, "De los derechos y garantas
fundamentales", Captulo I, "De los derechos y deberes individuales y colecti vos", art. 5,
pargrafo X, expresamente declara: "Son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la
imagen de las personas, asegurndose el derecho a la indemnizacin por el dao material o
moral que devenga de su violacin".
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), del
22/11/69, en el Captulo II, "Derechos civiles y polticos", art. 11, "Proteccin de la honra y de la
dignidad", expresa: "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas ingerencias o
esos ataques".
Por ltimo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, del 10/12/1948, en su art. 12,
contiene una declaracin muy semejante a la del Pacto de San Jos antes mencionado.
En nuestro pas, si bien el derecho al honor o a la dignidad personal no tena expresa y
directa consagracin constitucional, la reforma operada en la Constitucin nacional en agosto de
1994 (Santa Fe, 22/8/94) ha prescripto una tutela de tipo indirecta a travs del reconocimiento
con jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos antes
mencionada (art. 75, inc. 22, Cap. IV, "Atribuciones del Congreso"), incorporando al texto
constitucional las prescripciones del art. 11 del citado documento internacional en los trminos
que all se expresan.
Actualmente, la ciencia reconoce sin vacilaciones la calidad de derechos humanos a los
derechos y atributos de la personalidad, entre los que cuenta, ciertamente, el derecho al honor.
Precisamente, se ha dicho en este sentido que en la debida protec cin de estos requisitos,
condiciones y expresiones de la personalidad humana, frente a ataques que les puedan ser
dirigidos, se asienta el fundamento de los derechos humanos.
5. CUESTIONAS SUSCITADAS ACERCA
DEL SUJETO PASIVO

102

Hemos puesto de relieve anteriormente que el criterio rector en esta materia es que no
existe individuo alguno de la raza humana carente de honor.
Actualmente, ningn pas civilizado pone en tela de juicio esta afirmacin. La excepcin
estara dada, claro est, en la persona por nacer, pues de ella no podra predicarse legtimamente
un honor tutelable jurdicamente, y menos an desde el plano penal. Sujeto pasivo de estos
delitos solo pueden ser las personas fsicas, vivas y nacidas.
Sin embargo, por la propia naturaleza inmaterial del bien ju rdico y la situacin especial de
ciertos sujetos de derecho, se ha planteado en doctrina un debate acerca de si pueden ser
titulares de un honor defendible penalmente los menores, los incapaces, los deshonrados, los
muertos y las personas colectivas.
a) Menores.- Es opinin dominante en doctrina, tanto nacional como extranjera, que los
menores pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor.
Desde la perspectiva tico-social del honor que sustentamos y entendiendo que el honor que
interesa al derecho penal es el aparente, no el real, creemos que los menores pueden, segn los
casos, ser sujetos pasivos de estos delitos. Claro est que habr que estar a la edad de los
mismos al momento de la imputacin ofensiva.
Decir de un nio de pocos das o meses de edad que es un la drn o un corrupto no parece
que fuera una manifestacin configurativa de injuria, pero afirmar de una mujer de quince aos de
edad que es una prostituta o una indecente, o de un nio de ocho o nueve aos que es un mal
alumno en el colegio porque es un sinvergenza, un holgazn y mal compaero, no dudamos en
calificar como injuriosas tales expresiones. El nio, al igual que el adulto, es tributario de un
honor defendible jurdicamente. Lamentablemente, el art. 75 impone una valla que impide al menor, o a sus representantes legales, pretender la reparacin judi cial del honor herido, pues
establece la regla imperativa de que el titular originario de la accin penal en los delitos de
calumnia e injuria es el ofendido, y siendo que el ofendido es menor de edad, su incapacidad le
impide estar en juicio (21 aos: capacidad civil). La nica posibilidad que existe para que el
menor pueda promover la accin judicial a travs de la pertinente querella (arts. 7, 446, Cd.
Proc. Penal Corrientes; arts. 7, 415, Cd. Proc. Penal de la Nacin) es que llegue a la mayora
de edad y que la accin penal por el delito contra el honor no haya prescripto (art. 62, inc. 2,
Cd. Penal; injuria: 2 aos, calumnia: 3 aos). De lege ferenda se impone, pues, la revisin y
reforma de las disposiciones penales y procesales restrictivas de estos derechos, a fin de que el
menor de edad, a travs de sus representantes legales, pueda promover las acciones judiciales
que correspondan a estos delitos.
Un ejemplo de procedimiento de esta clase podra ser -aun que su redaccin no ha estado
exenta de crticas- el que se encuentra previsto en la ley espaola 62 del 26/12/78, denominada
de "Proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la per sona", modificatoria del prr.
3 del art. 467 del Cd. Penal, que deca "nadie ser penado por calumnia o injuria sino en virtud
de querella de la parte ofendida". De esta manera, segn esta ley, es suficiente para la
persecucin de estos delitos la simple denuncia de la persona agraviada o, en su caso, de su
representante legal, cuando se trate de delitos cometidos a travs de la imprenta, el grabado u
otros medios mecnicos de publicacin, sonoros o fotogrficos, difundidos por escrito, radio,
televisin, cinematgrafo u otros similares (art. 3.1). El Proyecto de Cdigo Penal espaol de
1980 tambin regul esta materia con trminos semejantes. El nuevo Cdigo Penal espaol
establece en el art. 215.1 el siguiente texto: "Nadie ser penado por calumnia o injuria sino en
virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Bastar la
denuncia cuando la ofensa se dirija contra funcionario pblico, autoridad o agente de la misma
sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos". Otro ejemplo encontrarnos en el Cdigo
Penal italiano, cuyo art. 120 expresa: "Toda persona ofendida por un delito por el cual no deba
procederse de oficio o a requerimiento o instancia, tiene el derecho de querella. Para los menores
de 14 aos y para los interdictos por razn de enfermedad mental, el derecho de querella ser
ejercitado por el padre o por el tutor. Los menores que han cumplido 14 aos y los inhabilitados,
pueden citar el derecho de querella, y pueden tambin en vez de ellos, ejercitarlo el padre, el
tutor o el curador, no obstante la declaracin contraria de voluntad, expresa o tcita, del menor o
del inhabilitado".
b) Incapaces.- Para estos casos son de aplicacin los mismos principios esgrimidos para
los menores. Una concepcin social-objetiva del honor autoriza a extender la tutela penal a las
personas incapaces que no estn en condiciones de apreciar o emi tir un juicio valorativo de la
ofensa, o que pueden hacerlo solo en ciertos intervalos lcidos.

103

En opinin de RAMOS, la calumnia proferida contra un inimputable (alienado o incapaz), en

razn de cualquiera de las causales del inc. 1 del art. 34, Cd. Penal, constituye delito porque la
causa subjetiva de no punibilidad necesita ser establecida en un proceso criminal.
c) Deshonrados.- En alguna poca de la historia de la humanidad ha habido, segn se sabe,
individuos carentes de honor (esclavos, meretrices, gladiadores, etc.). Esta situacin, sin em bargo, en la actualidad resulta inadmisible. Hemos dicho y volve mos a insistir que en ningn pas
civilizado, en los tiempos actuales, resulta concebible una persona sin honor. Por lo tanto, para
nuestra cultura, la figura del deshonrado no es ms que una fr mula hiperblica, una simple
retrica.
La antigua tacha de infamia ha sido desterrada de las legisla ciones modernas. La infamia
por traicin que describe la Constitucin nacional en los arts. 29 y 119 no es ms que una
consecuencia de este delito, personalizada para el reo, sin transcendencia a terceros, con
relacin exclusiva al caso especfico y que deja indemne el honor del sujeto. Por lo tanto, este
individuo tachado de traidor posea un honor tutelable penalmente y puedo ser sujeto pasivo de
los delitos de injuria o calumnia.
d) Muertos.- La posibilidad de que los muertos puedan ser sujetos pasivos de delitos contra
el honor es una cuestin que se discute desde antiguo. En Roma, ofender al difunto configuraba
una injuria a la persona misma del heredero, pues este era la con tinuacin de la personalidad del
muerto. Si por causa de heridas recibidas el esclavo falleca, el dueo tena la accin injuriarum
y, en caso de condena, poda proceder con otra accin sucesivamente contra el injuriante por
medio de la cual persegua la reparacin del dao.
La teora clsica (CARRARA) sostuvo rigurosamente la necesi dad de admitir como posible la
persecucin penal de las injurias proferidas en contra de los muertos, inclusive en aquellas
legislaciones que guardan silencio o no contienen disposiciones especiales que rechacen la
persecucin penal de modo explcito o implcito.
Frente a aquellos que propugnan la frmula de los derechos o la libertad de la historia -al
parecer proveniente de la doctrina francesa-, que permite libremente todo tipo de censura o
vituperio al difunto, opuso CARRARA los principios generales de la teora para la solucin de
estos casos, especficamente la falta de intencin de inferir la ofensa. Lo que escribe un literato
para ilustrar las crnicas de su patria recordando los nombres de los varones ms nota bles tanto
en lo bueno como en lo malo, con tal que lo llaga con intencin de servir a la verdad, no incurre
en la pena de la injuria por reglas de la teora, es decir, por falta de intencin malvola. Sin
embargo, cabe sealar que CARRARA, si bien admiti la posibili dad del delito de ofensa a la
memoria del difunto, lo hizo reconociendo que el objeto del delito no era el derecho del muerto
sino el derecho de los sobrevivientes, que era -deca- el derecho violado por el ultraje.
El conflicto de intereses que surge entre los derechos de la his toria (libertad de crtica
histrica) y el derecho de la familia a que se respete la memoria del difunto, solo puede tener
algn valor decisivo en los casos de personas que, en vida, han desarrollado una vida pblica, de
inters para la comunidad. A la historia, se preguntaba CARRARA, qu puede importarle la vida
privada de los hombres? En los casos de personas pblicas, los derechos de la fa milia deben
ceder frente a la libertad de crtica, en cuanto ella est guiada por una finalidad seria, objetiva, de
informacin o de inters general, sobre las circunstancias o pormenores que son objeto de
censura. De lo contrario, el silencio es la regla.
Entre las legislaciones que tipifican como delito las ofensas a la me}oria del difunto, nos
recuerda FONTN BALESTRA que el Cdigo Penal suizo limita la accin a un nmero determinado de parientes, de manera que la muerte del ltimo de los sobrevivientes deja paso a la
plena libertad de crtica, estableciendo, adems una exencin de pena para el autor si al
momento del hecho han transcurrido ms de 30 aos de la muerte o de la declaracin de
ausencia. El Cdigo Penal espaol de 1944, por su parte, expre saba en el art. 466 (hoy
derogado): "Podrn ejercitar la accin de calumnia o injuria los ascendientes, descendientes,
cnyuge y hermanos del agraviado difunto, siempre que la calumnia o injuria trascendiere a ellos,
y en todo caso, el heredero".
Como puede notarse, esta legislacin permita la persecucin de las injurias y calumnias contra el
difunto, pero no en consideracin a este sino en atencin a los parientes mencionados en el texto. El
Cdigo Penal italiano tambin contempla la posibilidad de querellar por injuria o difamacin a la memoria
del difunto, otorgando la accin a los parientes prximos, al adoptante y al adoptado (art. 587, apart. 2).
El Cdigo Penal del Brasil dispone expresamente: Es punible la calumnia contra los muertos (art. 138,
apart. 2). La injuria, en cambio, no est prevista. El ejercicio de la accin, en estos casos, corresponde a
los parientes del muerto o a sus descendientes.

104

Una disposicin similar a la italiana encontramos en el Cdigo Penal uruguayo, pero limitado el
derecho de denuncia solo al cnyuge o a los parientes prximos (art. 338). Por ltimo, cabe tambin citar
el nuevo Cdigo Penal del Per de 1991, cuyo art. 138 dice: "En los delitos previstos en este ttulo (Ttulo
II, Delitos contra el honor), solo se proceder por accin privada. Si la injuria o calumnia ofende a la
memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o
desaparecida, la accin penal podr ser promovida o continuada por su cnyuge, ascendientes,
descendientes o hermanos".
La doctrina dominante, tanto en nuestro pas como del extranjero, rechaza la posibilidad de que el
muerto pueda ser sujeto pasivo de delitos contra el honor. Sin embargo de lege ferenda es tambin
opinin mayoritaria el reconocimiento a los parientes del difunto del derecho a ejercitar la accin penal en
casos de ofensas a su memoria, a travs de la expresa tipificacin del delito de ofensa a la memoria de
los difuntos.
En efecto, el muerto no puede ser sujeto pasivo de delitos contra el honor, pues sus derechos se
han extinguido con su desaparicin fsica. El muerto, omos decir muchas veces al profesor CONTRERA
GMEZ, es la nada, lo intangible, lo que no existe parA el orden jurdico. El muerto, agregamos nosotros,
ha dejado De ser persona para el derecho (art. 103, Cd. Civil). Por consiguiente, no existe personalidad
o atributos que puedan ser tutelados penalmente, entre los cuales, ciertamente, figura el honor. De lege
ferenda, insistimos, resulta conveniente la sancin de esta especie delictiva en el Cdigo Penal, aunque
insertada en un Ttulo propio, Delitos contra la familia, que es, en verdad, el bien jurdico tutelable en
estos casos. Por ello es que resulta totalmente impropio legislar estos delitos en el campo de los delitos
contra el honor. Entre nuestros precedentes legislativos, la ofensa a la memoria del difunto estuvo prevista en los proyectos de Peco (1941) y de Soler (1960).
Con referencia a la titularidad de la accin penal en caso de muerte del ofendido, la regla de
procedimiento surge de lo dispuesto en el art. 75, Cd. Penal, cuyo texto expresa: "La accin por
calumnia o injuria, podr ser ejercida slo por el ofendido y despus de su muerte por el
cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes".
Esta disposicin debe ser interpretada, en nuestra opinin de la siguiente manera:
a) En primer lugar, el orden que establece el art. es excluyente, esto es, que fallecido el ofendido, la
accin corresponde con exclusividad al cnyuge; si fuera soltero, viudo, divorciado o separado
legalmente o hubiera muerto el cnyuge suprstite, la titularidad de la accin recae en cualquiera de los
hijos sobrevivientes; luego, con la muerte de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos
legal-mente, los nietos; por ltimo, los padres que sobrevivan.
b) En segundo lugar, para que los parientes mencionados en el texto de la ley tengan
expedita la accin penal, la ofensa debe haberse proferido en vida del difunto. De manera que la
regla ema-nada del art. 75 impide el ejercicio de la accin penal cuando el agravio ha sido
proferido a la memoria del muerto. Con otros trminos, el art. 75 no prev la injuria o calumnia
contra los muertos. Es esta, por otra parte, la opinin predominante en nues tra doctrina y
jurisprudencia.
En la causa "Fox, Ernesto", de la CNCrim. y Correc., Sala 5, se dijo: "Para que proceda la
querella por injurias, es esencial que la ofensa lesione el honor, requisito que no se puede tener
por configurado si no se dirige contra persona determinada", fallo que permite inferir la conclusin
antes arribada.
En el fallo plenario "Romay, Alejandro", el mismo tribunal sen t, en mayora, la siguiente
doctrina: "Las personas mencionadas en el art. 75, Cd. Penal no tienen accin para querellar por
las ofensas proferidas a la memoria del difunto o cnyuge despus de su muerte" (CNCrim. y
Correc. en pleno, del 19/12/72). Esta misma orientacin jurisprudencial ha sido seguida, en el
mbito provincial, por la C. 4 del Crimen, 1 circunscripcin, Crdoba, en la causa Querella de
Jorge A. Ramos c/Sebastin Soler", del 26/9/79.
e) Personas colectivas.- El tema en debate consiste en discernir si el honor es un bien
jurdico connatural de la persona humana o si tambin pueden ser tributarios de l los entes
colec-tivos. Cuestin diversa es si estos entes tienen o no personalidad jurdica y si,
consecuentemente, pueden ser titulares de accin pe nal cuando la ofensa va dirigida contra la
institucin, independientemente de su trascendencia a sus miembros o autoridades.
Con respecto al primer aspecto del problema, debernos reconocer que las personas
colectivas poseen un honor tutelable penalmente, pero, claro est, solo en su faz objetiva, esto
es, como reputacin, prestigio o buen nombre reconocido socialmente. De aqu que estos entes
puedan ser pasibles de injuria en cuanto descrdito frente al cuerpo social en donde funcionan
como tales. Claro que esta conclusin lleva en s el inconveniente de la deter minacin de la
legitimacin procesal del titular de la accin penal, ms an frente a una legislacin como la
argentina que personaliza su titularidad en cabeza del ofendido (art. 75).

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De lege ferenda, la tesis preconizada es indiscutible, pero de lege lata choca con el inconveniente mencionado, pues al no estar previsto en nuestro ordenamiento el delito de injuria a la
persona colectiva -como lo estuvo durante la ley 21.338-, los miembros o componentes de la
asociacin carecen del derecho de perseguir penalmente al autor de la ofensa, salvo -claro estque la injuria haya trascendido a ellos. De aqu que no nos parezca correcta la opinin de NEZ
cuando afirma que por ofendido debe entenderse a la persona fsica o ente colectivo cuya honra
o crdito afecta la calumnia o injuria. Por otra parte -y en esto s creemos que NUEZ lleva raznla persona colectiva no puede ser sujeto pasivo de calumnia. Por consiguiente, al no poder reunir
esta condicin (sujeto pasivo del delito) frente a la ley, mal podra ser categorizada como
ofendida a los fines del ejercicio de la accin penal.
Las personas jurdicas no pueden asumir el rol de sujeto pasi vo del delito de calumnia pues,
por regla general, no pueden cometer delitos, que es de lo que se trata cuando hablamos de
calumnia. En suma, no pueden ser responsables penalmente, por cuanto -como subraya
BARBERO SANTOS- el reconocimiento de la responsabilidad penal de la persona fsica se
estructura sobre una serie de presupuestos que no se dan en la persona colectiva, esto es,
capacidad de accin, capacidad de culpa y capacidad de pena.
Las conclusiones expuestas, en nuestra opinin, no contradi cen ni la letra ni los
antecedentes del art. 117, Cd. Penal, que al tipificar la retractacin hace referencia al culpable
de injuria o calumnia contra un particular o asociacin, pues lo que el texto de esta disposicin
quiere significar es que las personas colectivas tambin son titulares del bien jurdico tutelado en
los delitos contra el honor.
Por lo tanto, las personas jurdicas solo pueden ser sujeto pasi vo de injuria, pero no de
calumnia. En la doctrina espaola, SAINZ CANTERO se muestra partidario de negar toda
posibilidad de que las persona jurdicas puedan ser sujetos pasivos de estos delitos, por cuanto
-dice- en el derecho penal no hay ms personas que las fsicas, y las jurdicas solo lo son para el
derecho privado, atendiendo sobre todo a la propia naturaleza del honor, derecho que consi dera
en exclusiva de la personalidad humana.
De lege ferenda insistimos, se impone un texto similar al del art. 112 en la versin de la ley
17.567 (cuyo antecedente directo es el proyecto de 1960) que, al sustituir el tipo de injurias o
calumnias equvocas o encubiertas, prescribi el delito de difamacin a una persona colectiva en
los siguientes trminos: "El que propalare he chos falsos concernientes a una persona colectiva o
a sus autoridades, que puedan daar gravemente el buen nombre, la confianza del pblico o el
crdito de que gozara, ser reprimido con prisin de dos meses a dos aos. Esta accin puede
ser promovida por las autoridades representativas de la persona". De esta manera se re suelve no
solo el problema que se genera a la hora de interpretar el art. 117, sino tambin el inconveniente
de tipo procesal que hicimos notar ms arriba, pues quedara consagrado expresamente en el
texto de la ley el derecho a la promocin de la accin penal por parte de las autoridades o
miembros de la asociacin.
CAPTULO VIII
TIPOS GENERALES DE LOS DELITOS
CONTRA EL HONOR
El Cdigo Penal en vigor se adscribe, siguiendo el modelo es paol, al criterio bipartito de
tipificacin delictiva en esta materia regulando, en dos disposiciones distintas, la injuria (art. 110)
y la calumnia (art. 109) como tipos generales de imputacin, y en otras normas prescribe figuras
especiales dependientes de las primeras, que se caracterizan por diversas circunstancias que
oportunamente sern examinadas.
En nuestro rgimen jurdico-penal la injuria es el tipo gen rico de imputacin mientras que la
calumnia es el tipo especfico. Por lo tanto, en virtud de esta relacin de gnero a especie, la
calumnia se convierte en una injuria especializada por la conducta imputada. De este modo, toda
ofensa al honor de una persona que no configure una calumnia, es una injuria.
En su versin anterior (ley 21.338), el Cdigo Penal, siguiendo los lineamientos del proyecto
de 1960, se apart del criterio tradicional de tipificacin y acogi un sistema tripartito. De esta
manera contempl, en tres disposiciones diferentes, la injuria (art. 110), la calumnia (art. 109) y la
difamacin a una persona colectiva (art. 112). Como circunstancia agravante de la injuria y la
calumnia previ la forma difamatoria, cuando el hecho hubiera sido co metido de una manera que
facilite su divulgacin.

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Sujeto activo de estos delitos puede ser cualquier persona fsi ca, independientemente de
toda cualidad o condicin particular.
Sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona fsica y, en cier tos casos, la persona
jurdica, segn vimos en el apartado correspondiente. La pluralidad de sujetos pasivos
(ofendidos), de acuerdo con las circunstancias que presente el caso, puede dar lu gar al concurso
de delitos o al delito continuado, trtese de injurias o de calumnias. Sin embargo, ms dudosa es
la relacin concursal entre ambos delitos cuando son la consecuencia de una misma im putacin o
de un mismo contexto (se injuria y calumnia al mismo tiempo). La relacin de especialidad
existente entre ambas figuras impide que funcionen en concurso. En tales supuestos, la calum nia
es el tipo sobreviviente. La jurisprudencia, en cambio, se ha mostrado vacilante en este tema: por
el concurso aparente se ha pronunciado la CNCrim., Sala III, en el caso "Artalaz, Evaristo", del
22/2/80; por el concurso ideal lo ha hecho la Sala V del mismo tribunal, en el caso "Criezis
Theacharis" del 22/8/72; y por el concurso real la Sala I del mencionado tribunal en la causa
"Papaleo, Osvaldo J." del 9/5/78.
Los delitos contra el honor son de carcter formal, de mera accin o tambin llamados de
pura actividad, esto es, que se consuman con prescindencia del resultado producido. No es
necesario que la honra o el crdito del ofendido, se haya efectivamente lesio nado o perjudicado;
es suficiente con que la ofensa sea potencialmente daosa para la personalidad del sujeto
pasivo. Son delitos de peligro concreto. Esta es la opinin predominante en el pas. Para SOLER,
sin embargo, cuando hace referencia a la injuria dice que hay que hacer una distincin basada en
los criterios subjetivo y objetivo para apreciar el honor. En el tipo de deshonra (aspecto subjetivo
del honor), entiende este autor que la injuria es una figura de dao, por cuanto, para
perfeccionarse, requiere la mortifica-cin de la vctima (sentimiento penoso de carcter formal);
en el tipo de descrdito, en cambio, la infraccin es de peligro, requirien do solo la posibilidad
concreta de perjudicar la reputacin.
En este punto bien conviene recordar la opinin de quien fuera nuestro profesor de derecho
penal en los tiempos de Universidad, don Francisco BLASCO FERNANDEZ DE MOREDA: se
quejaba el maestro de la frmula definitoria de la injuria empleada por el Cdigo Pe nal argentino,
pues -deca- las locuciones verbales deshonrare o desacreditare a otro, premisa de toda
posible incriminacin conforme al texto legal, lexicolgicamente indican un resultado efecti vo de
deshonra o descrdito de la vctima y no un simple acto o dicho que tiendan a lograrlo o puedan
lograrlo; no s si ser lerdo -aada- pero no alcanzo a comprender cmo maestros del derecho,
cual el presidente de la comisin redactora del proyecto de la ley 17.567 (en clara alusin a
SOLER) -tan afectos a una doctrina interpretativa conceptual y sistemtica, con limitadas
concesiones a lo histrico y menores todava a lo teleolgico o finalista de las normas- puedan
sostener, sobre la base de tal texto que, de acuerdo a sus principios interpretativos, la injuria, en
la ley punitiva argentina, es un delito predominantemente de accin o formal, y no de resultado.
El texto de la ley, quirase o no -conclua el maes tro espaol- reprime, en su estricto ser
lexicolgico, el deshonrar o menospreciar, no la mera intencin de alcanzarlo mediante pala bras o
actos injuriosos.
No poca razn tena en su crtica el profesor BLASCO. Y esto se debi, seguramente, como
en tantas otras ocasiones, al olvido de los precedentes espaoles en la construccin del precepto
y al apartamiento de las fuentes en las que se ha bebido. El texto espaol - fuente del nuestro-,
cuyo origen se remonta a los cdigos de 1848 y 1870, contena una frmula definitoria de la
injuria que, en palabras de QUINTANO RIPOLLES, era extraordinariamente feliz hasta como
oracin literaria. Deca el art. 457 del Cd. Penal espaol de 1944: "Es injuria toda expresin
proferida o accin ejecutada, en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona", cuya
preposicin "en" pone de relieve, segn ensea JIMENEZ DE AZUA, el carc ter formal del delito,
tal como se ha entendido universalmente. El Cdigo actual, segn explicramos oportunamente,
abandon este sistema, imponiendo una nueva definicin, tanto a la injuria como a la calumnia.
Estos delitos pueden cometerse por cualquier medio, con excepcin de las limitaciones que surgen
de las propias figuras en particular. Salvo los medios especficos de comisin previstos en los arts. 114
(propagacin por medio de la prensa) y 115 (injurias proferidas en los escritos, discursos o informes
producidos ante los tribunales), estos delitos admiten como medio comisivo ms comn la palabra
hablada y la escrita, sin que deban descartarse, desde luego, otras formas de comisin, como ser a
travs de medios grficos (dibujos, imgenes, grabados, caricaturas, lminas, pinturas, libros, etc.),
medios sonoros (video-tape, grabaciones en casete, etc.), medios masivos ele comunicacin (radio, TV,
cine, peridicos), medios informatizados (computadora), etc.
En el estado actual de nuestra legislacin, los delitos contra el honor no admiten agravacin en
razn del medio empleado ni por ninguna otra circunstancia.

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6. INJURIA
El artculo 110 del Cdigo Penal establece: "El que deshonrare o desacreditare a otro, ser
reprimido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos o prisin de un mes a un ao".
a) CONCEPTOS GENERALES.- La injuria, en nuestro derecho, se manifiesta como un ataque a
la honra o al crdito de otra persona. Por la generalidad que presenta el tipo legal, estn comprendidas
en la definicin tanto la contumelia como la difamacin, aunque no como elementos del delito sino como
una de las tantas formas en que la injuria puede manifestarse.
La contumelia se caracteriza por la ejecucin de la ofensa en presencia del ofendido, o bien cuando
se la dirige directamente a l, mientras que la difamacin requiere la divulgacin de la ofensa entre los
terceros, en ausencia del ofendido. Sin embargo, no es preciso la exacta correspondencia entre estas
especies delictivas, propias del derecho comparado (Italia), con la frmula del art. 110 del Cd. argentino,
segn lo ha demostrado NEZ con acierto.
El texto legal, a diferencia de otros ordenamientos (por ej., Honduras, art. 157), no contempla el
menosprecio como forma delictiva, esto es, el tener de menos a alguien en consideracin, a lo que esa
persona se merece por su dignidad o decoro.
La injuria exige, en cualquiera de sus modalidades (deshonra o descrdito), la imputacin de algo a
otra persona, o lo que es lo mismo, poner a cargo de alguien una conducta, un vicio, una costumbre o
calidades susceptibles de ser apreciadas peyorativamente para la personalidad del ofendido y
consideradas a partir de una perspectiva tico-social que implique un juicio disvalioso para las ideas
vigentes en la comunidad.
Las acciones tpicas que describe la ley son dos: deshonrar y desacreditar. Sin embargo, la
significacin o valor conceptual de estos verbos deben ser materia de apreciacin relativa, pues -como
observa RAMOS- con ellos puede definirse un ataque al horror, a la reputacin -y a veces a ambos
simultneamente. En los dos supuestos estamos frente a un ataque a la personalidad del ofendido, sea
en su faz subjetiva, esto es, como propia estimacin o autovaloracin de los propios atributos (honra), o
en su faz objetiva, o sea, como juicio que los terceros tienen de la persona (crdito, fama, reputacin). Es
por ello que, segn nuestro punto de vista, carece de mayor importancia que se haga -como suele
hacerse- coincidir los verbos tpicos con los aspectos subjetivo y objetivo del honor.
La injuria es, en definitiva, la manifestacin de un juicio de valor que implica una desaprobacin de
la posicin que la persona ofendida tiene en la sociedad, segn su propia estimacin o la de los terceros,
pero en consideracin a las ideas imperantes en el cuerpo social.
La injuria, para constituir delito, debe haberse proferido "a otro". Ese otro debe ser una persona
(fsica o jurdica), viva y nacida. La autoinjuria, al igual que la injuria a los muertos no es punible. La
publicidad de la ofensa no es un requisito del delito; para su consumacin basta con que la ofensa haya
llegado a conocimiento del ofendido (deshonra) o de un tercero (descrdito). Carece de significacin que
el sujeto pasivo haya resultado efectivamente deshonrado o desacreditado.
Se discute en doctrina la posibilidad de la injuria por omisin. En verdad, la cuestin es bastante
dudosa, pues se inserta en los vidriosos lmites de los delitos impropios de omisin, ms an como
sucede entre nosotros- que ninguna disposicin existe sobre esta temtica como para que el problema
pueda encontrarse derechamente resuelto. La injuria es, en principio, un delito de accin; as al menos
surge de la construccin gramatical del tipo legal. Empero, debemos preguntarnos es posible deshonrar
o desacreditar a otro por omisin, esto es, dejando de hacer algo que el orden jurdico espera que uno
haga?.
No es esta, claro est, la oportunidad ni el lugar ms propicio para exponer, siquiera en apretada
sntesis, el tratamiento dogmtico de los tipos impropios de omisin, cuestin por otra parte reservada a
la teora general, sin embargo, cabe sealar que autores que han ocupado detenidamente del estudio de
estos delitos niegan la posibilidad, unos de construir un delito impropio de omisin sobre la base de un
tipo de comisin de pura actividad (NOVOA MONREAL, MEZGER, etc.), otros, haciendo expresa
referencia a la injuria, por tratarse de un delito de propia mano (BACIGALUPO).
Entre nosotros, SOLER rechaza la injuria por omisin pues, dice, para nuestro derecho el honrar a
otro no constituye una obligacin jurdica. La doctrina predominante, en cambio tanto nacional, como
extranjera-, admite la posibilidad de la injuria omisiva.
La cuestin, como puede verse, no deja de ser problemtica, ms an si recordamos las serias
objeciones que se han formulado desde el campo doctrinario a los delitos impropios de omisin por su
presunta afectacin al principio de legalidad.
La injuria es un delito doloso, que admite, inclusive, la forma menor. Por lo tanto, basta el dolo
comn, sin que sea exigible ningn nimo o intencin especial (animus iniuriandi).
Precisamente la cuestin del animus iniuriandi (intencin de injuriar) es otro de los temas que han
dividido a nuestros autores y a la jurisprudencia. No obstante, prevalece hoy la idea de que la injuria es

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compatible con el dolo directo, indirecto y eventual, los cuales suponen la comprensin por parte del
autor del significado injurioso de su conducta.
El autor debe saber que lo que hace o dice es capaz de ofender en el caso concreto la honra o el
crdito ajeno, o debe admitir la probabilidad de que su conducta tenga esa capacidad. La injuria por culpa
no es punible.
Exigir el animus injuriando, esto es, la intencin del autor de socavar la autoevaluacin de una
persona o de humillar su sentimiento de honor, como dolo en la injuria implica, a nuestro juicio, un doble
equvoco: por una parte, significara introducir por va analgica al tipo penal un elemento subjetivo
extralegal no contemplado en la norma; por otra parte, tal exigencia conducira a la impunidad de
numerosos casos de verdaderas injurias, merced a la invocacin de ciertos animus que obraran como
excluyentes del dolo y, por ende, de la responsabilidad penal del autor de la ofensa. Pinsese por ej., en
aquel que, por una mera broma, profiere una grave ofensa a un tercero, bastara con invocar el animus
iocandi (nimo de bromear) para que el tipo de la injuria desaparezca por exclusin de su elemento
subjetivo especifico. Lo mismo sucede con otros animus que han sido elaborados por la doctrina como
excluyentes del animus injuriando, por ej., el animus corrigendi (intencin de corregir), animus defendendi
(intencin de defenderse), animus consulendi (intencin de dar consejos o informacin) , animus
narrando (intencin de describir, relatar o exponer un hecho, conducta o acontecimiento atribuyndolo a
persona determinada) y el animus retorquendi (intencin de devolver o contestar una injuria por otra).
Claro est que el tipo subjetivo de la injuria tambin abarca la conducta dirigida directa e
intencionalmente a ofender o daar la honra ajena (animus injuriando), pero el tipo legal no exige tanto,
basta el dolo comn.
En el plano jurisprudencial, la CNCrim. y Correc., Sala 1 (jueces Donna y Tozzini) en el
caso Tavares, Flavio, ha seguido este ltimo criterio expresando que la responsabilidad por
injuria es compatible con el dolo directo, indirecto o eventual. Por su parte, la CCrim. de Rosario,
Sala 2, en el caso "Fiorini, Antonio" ha resuelto que el delito de injuria no requiere ningn nimo
particular, bastando el dolo, aun eventual, para que sea punible. Es suficien te el conocimiento de
que la palabra o el gesto son injuriosos y la voluntad de proferirlos o ejecutarlos. En el caso
"Ramos, Julio A.", la CNCrim. y Correc., Sala 6, con el voto del juez Zaffaroni, expre s que el
animus injuriandi, cuya inexistencia se pretende, no pasa de ser el dolo mismo de la injuria, es
decir, saber que la imputacin tiene carcter lesivo del honor objetivo, que es falsa y, no obstante,
formularla o bien, con dolo eventual, no averiguar si es cierta o falsa, pero formularla igualmente
cargando con las consecuencias de su falsedad, o sea, a costa de la misma. En este orden de
ideas, no otro elemento subjetivo requiere la injuria cuando asume la for ma de una falsa
imputacin, lo que obviamente cambia en el caso de lesin al honor subjetivo.
b) LA PRUEBA DE LA VERDAD EN LA INJURIA.- El art.111 del Cdigo Penal establece: "El
acusarlo de injuria slo podr probar la verdad de la imputacin en los casos siguientes:
"1. Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual;
"2. Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal,
"3. Si el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l.
"En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedar exento de pena".
Con arreglo a la disposicin transcripta, puede afirmarse que el principio general en la injuria
es la restriccin o inadmisibilidad de la prueba de la verdad de la imputacin, con excepcin de
los casos expresamente previstos en la norma.
El fundamento de la institucin, en nuestro derecho, podemos encontrarlo en el proyecto de
1891, en cuya Exposicin de Motivos se dijo: "En el art. 139 (idntico al actual 111), el proyecto
admite al acusado del delito de injuria de la prueba de la excepcin de la verdad en los tres casos
que indica. La admisin de la prueba de la verdad, excepcional y limitadamente circunscripta a los
casos en que media un inters pblico, en que el hecho imputado hubiere ya dado lugar a un
proceso penal, o en que el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l, es la
solucin ms justa que puede darse a esta cuestin, y es la que adoptan los cdigos
concordantes de Italia, Hungra y Holanda. Admitir la excepcin de verdad en todos los casos,
sera llevar las investigaciones de la justicia para satisfacer un simple deseo o pasin individual,
a extremos en que la sociedad no solo no tendra inters alguno, sino que invadira los dominios
de la moral y de la libertad de conducta del individuo en todo lo que no ofende ni pone en peligro
el derecho ajeno. Negar en absoluto la excepcin, como resulta actualmente del Cdigo Penal, es
ir ms all de lo que reclaman el inters pblico o, an, el inters particular del ofendido".
La razn de la excepcionalidad en la admisin de la exceptio veritatis en la injuria estriba en
que a la sociedad poco o nada interesa la averiguacin de la verdad o falsedad del hecho
imputado. La necesidad social de proteger el honor de las personas es impostergable, por lo que
toda imputacin deshonrosa o desacreditadora, aunque fuera verdadera, es siempre injuria. La

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permisibilidad sin lmites de la prueba de la verdad producira daos irreparables en los

ciudadanos y perturbara todo el sistema de convivencia social, pues se abriran las puertas a la
averiguacin y constatacin de vicios, costumbres, secretos y miserias de la vida que, en no
pocos casos, deben permanecer en el marco de la privacidad del individuo.
Las excepciones a esta regla estn previstas en forma expresa en el art. 111. El acusado de
injurias, esto es, el querellado en el proceso por el delito de accin privada, solo puede probar la
verdad de la imputacin que ha dirigido al querellante, en tres casos:
1) "Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual": Por
"inters pblico" debe entenderse aquel que corresponde o es de pertenencia de la comu nidad
poltica y social. Es el inters jurdico del Estado o de la sociedad poltica, no el simple inters del
pblico. Puede referirse a todo el pueblo o solo a una comunidad regionalizada conforme a la
organizacin poltica vigente.
El inters pblico debe ser actual, o sea, del momento presente, no del pasado ni de lo que pueda
suceder en el futuro. Jurisprudencialmente, se tiene resuelto que la expresin "inters pblico actual" no
ampara al autor de un artculo periodstico que se refiere a hechos ocurridos hace dos aos (CApel. San
Nicols, 6/11/58, JA, t. 1959-II, p. 431). La actualidad est referida al inters pblico, no a la ofensa ni al
proceso penal en el que se pretende su prueba.
Si bien la expresin empleada por la ley debe ser entendida, en principio, como referida a funcionarios y empleados pblicos en su vida pblica o funcional, nada impide que la prueba se extienda a la vida
privada en cuanto ella tenga trascendencia a la funcin pblica, o a particulares ligados a la
administracin del Estado o a su organizacin jurdico-poltica.
El querellado solo puede pretender la prueba de la verdad si la imputacin (ofensa) dirigida al
querellante ha sido realizada con la finalidad de defender (frente a un ataque presente o en marcha) o
garantizar (procurar un aseguramiento frente a futuros ataques; pero es tambin, en cierto modo, una
manera ms de defender) el inters pblico.
La enumeracin de los casos del art. 111 es taxativa. La prueba debe limitarse solo a las situaciones
all previstas. Lo que debe probarse no es, en principio, el inters pblico, sino la verdad de los conceptos
injuriosos. Sin embargo, la demostracin de estos en el respectivo proceso penal llevara, indefectiblemente, a la prueba de la existencia del inters pblico.
Los tiempos y los modos en que puede requerirse la exceptio veritatis estn regulados en la ley de
procedimiento penal.
2) "Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal": Ms all de
las objeciones que se han formulado a esta regla, lo cierto es que, para que la prueba sea admisible, la
nica exigencia legal es que la imputacin ofensiva dirigida por el querellante (ofendido) haya dado lugar
a un proceso penal.
Esto significa lo siguiente: a) Que, al momento en que la exceptio veritatis es requerida en el
proceso penal por el delito de accin privada, haya existido (haber sido abierto y concluido) o exista (que
est en curso) un proceso penal como consecuencia de la imputacin injuriosa; b) que el proceso penal a
que hace referencia la ley es aquel cuya promocin y ejercicio corresponde a delitos del Cdigo Penal o
leyes especiales, sea que se haya sustanciado por instruccin penal, por juicio correccional o por
instancia de parte. Por lo tanto, puede tratarse de delitos de accin pblica, de accin privada o
dependientes de instancia privada.
Sin embargo, con respecto a los delitos de accin pblica la cuestin no es pacfica. Pero, en
verdad, cualquiera sea la naturaleza de la accin que ostente el delito imputado, en todos los casos
(accin pblica, accin privada o dependiente de instancia privada), el acusado de injuria tendr el
derecho de probar la verdad de la imputacin en el proceso correspondiente. Claro que otra cosa ser
que efectivamente pruebe o no la verdad del hecho atribuido al querellante pues, si hubiera cometido
calumnia, la exceptio veritatis no podr operar porque el hecho imputado no ha sido verdadero sino falso
y lo que la ley permite es la prueba de la verdad de la imputacin.
3) "Si el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l": La admisibilidad de la
prueba se explica, en este caso, por cuanto al requerirla el ofendido (querellante) la sociedad deja de
tener ya inters en su preservacin, pues la restriccin solo opera en favor de aquel y no de esta.
La regla solo rige para la imputacin dirigida al ofendido, sin que pueda extenderse a otros
supuestos, aunque fueran conexos.
El derecho solo corresponde al querellante, el cual no puede ser suplido de oficio por el tribunal. El
pedido de produccin de la prueba de la imputacin debe ser expreso y formulado en la promocin de la
instancia, esto es, al momento de promoverse la respectiva querella criminal por injuria. El tiempo y la
forma estn regulados en la ley procesal penal local.
En los tres casos, si el acusado prueba la verdad de la imputacin, queda exento de pena. Esto
implica, desde el punto de vista penal, que al acusado de injuria no se le aplica pena alguna, pero, desde

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el punto de vista del derecho civil, queda indemne su responsabilidad por los daos y perjuicios
causados.
La naturaleza de esta exencin de pena es, por lo tanto, la de una verdadera excusa absolutoria,
cuyo alcance es, como vimos, la impunidad del querellado. Como la prueba de la verdad de la imputacin
-como excusa absolutoria que es- en nada afecta a la tipicidad la antijuricidad ni a la culpabilidad del
delito consumado, el agraviado conserva su derecho al resarcimiento civil del dao ocasionado.
7. CALUMNIA
El art. 109 del Cdigo Penal establece: La calumnia o falsa imputacin de un delito que d lugar a
la accin pblica, ser reprimida con prisin de uno a tres aos.
a) CONCEPTOS GENERALES.- El concepto legal de calumnia est dado por la propia disposicin
legal, cuando dice: falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin pblica.
Por consiguiente, el tipo penal requiere:
a) Una conducta imputativa: Imputar quiere decir atribuir, poner a cargo, asignar algo a alguien,
en este caso un delito. Sin imputacin, de acuerdo con el texto de la ley, no puede haber calumnia.
La imputacin, para ser tal, debe ser expresa, determinada, concreta y circunstanciada, esto es,
constitutiva de todas las circunstancias de delito que sirvan para determinarlo en el caso concreto. La
atribucin de generalidades o circunstancias de hecho susceptibles de interpretaciones dispares no
configura calumnia. Menos an la atribucin de hechos futuros.
Decir de otra persona, falsamente, que cometi un hurto, no es calumnia; pero s lo es decir de ella
que lo perpetr en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar (imputacin circunstanciada). Lo
primero es injuria, lo segundo calumnia.
b) Lo imputado debe ser un delito: Es tal aquel hecho tipificado en el Cdigo Penal y en las leyes
complementarias. No caben en el concepto legal las faltas ni las contravenciones (policiales o administrativas) ni los actos preparatorios impunes.
Con arreglo al texto de la ley, la imputacin de un delito implica, como dice NEZ, una atribucin
delictiva singularizada, esto es, que el delito aparezca especificado en sus diversos aspectos tpicos:
habr que concretar el hecho y su autor -insistimos- circunstancialmente (determinacin de las
condiciones personales, de tiempo, modo y lugar).
No importan calumnia las referencias genricas a hechos o calidades, como los eptetos de ladrn,
estafador, infame traidor a la patria o espa japons; o expresiones que, sin indicar circunstancia alguna,
dicen de una persona que ha robado, defraudado, malversado, manejado fondos en forma indebida, etc.
c) Delito de accin pblica: Es aquel cuya accin pernal puede promoverse de oficio, esto es, sin
instancia de parte. Por lo tanto, no estn comprendidos en el texto legal los delitos de accin privada (art.
73, Cd. Penal) ni los dependientes de instancia privada (art. 72, Cd. Penal).
La frmula ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia. Para un sector doctrinario, accin pblica
quiere decir persecucin de oficio del hecho imputado en el caso concreto, tesis que conduce a negar la
calumnia en los casos en que la accin penal est prescripta, en los delitos amnistiados, en los
beneficiados por una excusa absolutoria o en aquellos por los que an no se dict sentencia (GMEZ,
ODERIGO, MORENO, JOFRE, RAMOS, MOLINARIO). Para otro, en la opinin que creemos correcta, la
ley solo exige; que se trate de un delito de accin pblica, con prescindencia de que pueda ejercitarse o
no la accin penal en el caso concreto (NEZ, GONZLEZ, ROURA, SOLER, FONTN BALESTRA).
Las reformas del 68 y del 76, siguiendo los lineamientos del proyecto de 1960, produjeron una
sustancial modificacin del texto legal, definiendo la calumnia como la atribucin falsa de un delito doloso
o de una conducta criminal dolosa, aunque sea indeterminada. De manera que, prescindiendo del
problema suscitado respecto de la naturaleza de la accin del delito imputado, estas dos leyes
reformadoras del Cdigo Penal consideraron calumnias la falsa imputacin de cualquier delito doloso,
sea de accin pblica, privada o dependiente de instancia privada. Solo quedaron fuera del texto de la ley
los delitos culposos y los hechos no delictivos.
d) La imputacin debe ser falsa: La falsedad de la imputacin es la nota relevante de la
calumnia. De su existencia depende la concrecin del tipo penal. A diferencia de la injuria, en la
que no importa que la imputacin del hecho sea verdadera o falsa, en la calumnia la imputacin
verdadera no configura el delito.
La imputacin es falsa cuando lo atribuido es incierto, o sea, cuando el hecho es inexistente
(falsedad objetiva) o cuando el autor sabe que el hecho atribuido no existe o, si fuera cierto, se lo
imputa a una persona que no es su autor (falsedad subjetiva). La falsedad es, por lo tanto,
objetivo-subjetiva, opinin predominante en nuestra doctrina.
Como la falsedad de la imputacin es un elemento del tipo, la exceptio veritatis no funciona
con las mismas reglas restrictivas que en la injuria. En la calumnia, el principio es el de la libertad

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de la prueba. La falsedad, por consiguiente, debe ser probada -como cual quier otro elemento del
delito-, en cuyo caso, al desaparecer un elemento del tipo penal, la calumnia no se configura. Es
un caso de ausencia de tipo. La falsa imputacin en la calumnia, ensea JIMENEZ DE ASUA, es
un elemento del tipo referido a la antijuricidad. Por lo tanto, su ausencia no hace que surja una
excusa absolutoria, sino la falta de tipo y por ende la exencin de pena por atipicidad.
b) CALUMNIA Y FALSA DENUNCIA.- La calumnia, como hemos visto, consiste en la falsa
imputacin de un delito de accin pblica a otra persona. La falsa denuncia, en cambio, est
definida legalmente como la denuncia falsa de un delito ante la autoridad (art. 245, Cd. Penal,
ley 13.569/49).
La vigencia simultnea de ambas figuras -de cierta similitud en sus estructuras tpicas- ha
tenido la virtud de dividir a la doctrina de nuestros autores en posiciones al parecer irreconciliables.
La cuestin en debate consiste en determinar si, frente a una imputacin falsa a otra
persona hacindolo a travs de una denuncia ante la autoridad, el hecho configura calumnia o
falsa denuncia, o ambos delitos en concurso.
Algunos autores han entendido que la confrontacin de ambos tipos penales lleva a la
existencia de un concurso aparente de leyes en el que la calumnia desplaza a la falsa denuncia;
otros, en la misma postura del concurso aparente de leyes, piensan, a la inver sa del caso
anterior, que es la falsa denuncia la que excluye a la calumnia por aplicacin del principio de
especialidad; por el concurso real de delitos se han pronunciado SOLER y VERA OCAMPO, este
ltimo como voto en minora en el plenario antes mencionado; finalmente, otros han propiciado la
tesis del concurso ideal de delitos.
Las reformas de las leyes 17.567 y 21.338 introdujeron importantes modificaciones en esta
materia, que han venido a resolver, en gran medida, la compleja situacin creada por la ley
13.569.
En la Exposicin de Motivos de la ley 17.567 se dice: Hemos preferido derogar el art. 245,
que contemplaba el delito de falsa denuncia porque el juego de esta disposicin, frente al art.
109, creaba muchas dificultades. En lugar de ello introducimos dos delitos contra la
administracin pblica, imitando uno de los sistemas ms empleados: la denuncia o querella
calumniosa, que consiste en atribuir a alguien falsamente un delito ante la autoridad, y la calum nia real, configurada por la simulacin de pruebas contra una persona. Por otra parte,
contemplamos en el art. 276 ter la simple denuncia sin imputacin".
Sin embargo, la reforma de la ley 23.077, al derogar la operada por la ley 21.338 en esta
parte, ha puesto en vigencia nuevamente la ley 13.569 y, con ella, el delito de falsa denuncia. De
esta manera, no solo han recobrado vigencia los artculos 109 y 245 en sus versiones originales,
sino que con ellos tambin han renacido los problemas interpretativos generados por su
aplicacin.
CAPITULO IX
TIPOS DE ESPECIAL REGULACIN
8. CALUMNIA O INJURIA EQUVOCA O ENCUBIERTA
El art. 112 del Cdigo Penal establece: El reo de calumnia o injuria equvoca o encubierta que
rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrir del mnimum a lo mitad de
la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta.
El texto de la ley hace referencia a calumnias e injurias no manifiestas, es decir aquellas de
existencia dudosa o ambigua. Las ofensas manifiestas o explcitas, esto es, aquellas en que la que se
profiere, el acto o el gesto que se realizan, el dibujo o escrito que se hacen tienen una clara significacin
injuriosa, estn previstas en el tipo general del art. 110, Cd. Penal.
La ofensa es "equvoca" cuando su contenido puede dar lugar a dos interpretaciones distintas y
contrapuestas entre s, una inocente y la otra ofensiva.
La ofensa es "encubierta" cuando la conducta oculta dolosamente el agravio mediante una
expresin que directamente en su texto no es imputativa, pero que resulta tal por las circunstancias; o
cuando se la oculta mediante una expresin en s inocente, pero que adquiere carcter ofensivo por esa
misma razn. Un ejemplo de RAMOS aclarar mejor el concepto: un hombre dice a otro, queriendo
ofenderlo, soy yo acaso un marido engaado?, con lo cual da a entender que su interlocutor lo es. Esta
clase de injuria es denomina-da tambin oblicua, indirecta o larvada.

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La frmula del art. 112 tiene su antecedente inmediato en el Cdigo espaol de 1848, cuyo primer
comentarista, PACHECO, consider este tipo de ofensas como dudosas, sea porque no haya certidumbre en la cualidad del hecho imputado, sea porque no la haya acerca de la persona a quien se
imputa, o por cualquier otro motivo que hiciera cuestionable su alcance o su sentido, planteando dificultades y haciendo vacilar la conciencia ms severa sobre si se dan o no motivos para querellas
judiciales, y para la imposicin de las penas subsiguientes. En opinin de BLASCO DE LA MOREDA,
la doctrina argentina ha seguido esta orientacin del jurista espaol, con excepcin de RAMOS, quien ha
negado la posibilidad de calumnia encuberta.
La frmula de la ley plantea, segn nuestro parecer, un problema de tipicidad. Para interpretar
correctamente el mecanismo de punibilidad previsto en el artculo debemos partir de una premisa general
que exige su riguroso respeto: "Como las injurias o calumnias equvocas o encubiertas son siempre
dudosas, el principio general es el de la absolucin (in dubio pro reo, art. 4, Cd. Proc. Penal Ctes.;
art. 3, Cd. Proc. Penal de la Nacin), salvo que el reo rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias
sobre ellas", en cuyo caso se aplica el sistema de punibilidad previsto en el art. 112. De modo que si en el
juicio no se producen estas explicaciones satisfactorias, sea porque no las pidi el querellante, sea
porque no las dio espontneamente el querellado, la condena a este no puede prosperar porque, al
constituir las explicaciones satisfactorias un elemento del delito, su inexistencia conduce a una situacin
de atipicidad. Al no haber tipo no puede haber pena. Por tal motivo, para que pueda aplicarse la pena que
prev el art. 112, el querellante debe haber requerido del querellado las explicaciones satisfactorias y este
haberse rehusado a darlas.
Las explicaciones son satisfactorias cuando descartan el equvoco o demuestran que no existe una
ofensa tapada.
La ley no fija una oportunidad procesal -como lo hace en el art. 117 con la retractacin- para que el
reo d o rehse dar las explicaciones satisfactorias. Solo habla de "juicio". Por consiguiente, en cualquier
etapa del proceso por el delito de accin privada, previa a la sentencia, el querellado puede ejercer este
derecho para liberarse de responsabilidad. El querellante, en cambio, deber requerirlas en la primera
oportunidad procesal, esto es, con la interposicin de la querella.
Las injurias y calumnias equvocas y encubiertas fueron suprimidas por las leyes 17.567 y 21.338,
pero recobraron vigencia con la ley 23.077.
9. PUBLICACION O REPRODUCCIN DE INJURIA
O CALUMNIA INFERIDA POR OTRO
El art. 113 del Cdigo Penal establece: "El que publicare o reprodujere, por cualquier predio,
injurias o calumnias inferidas por otro, ser reprimido como autor de las injurias o calumnias de
que se trate".
El texto se explica por cuanto tiende a impedir la impunidad de aquel que invoca no ser el autor
original de la ofensa publicada o reproducida.
La frmula proviene del proyecto de 1891, en cuya Exposicin de Motivos se puede leer la
interpretacin que debe darse al texto legal: "El art. 141 establece una regla consignada en los cdigos
citados en la concordancia (francs, holands y belga), la de que la reproduccin de una injuria o
calumnia inferida por otro constituye, al que la hace, en autor de injuria o calumnia. No importa sino
configurar expresamente un principio que podra decirse sobreentendido en la ley actual. Poco importa
que la imputacin de un delito, vicio o falta de moralidad sea original o repetida; ofende del mismo modo
el honor de la persona".
El delito consiste en publicar, esto es, en hacer llegar la ofensa al pblico, por cualquier medio; o lo
que es lo mismo, en hacerla llegar a un nmero indeterminado de personas; o bien en reproducir, es
decir, en volver a producir (reconstruir) la ofensa que ha sido proferida por otra persona.
De manera que el texto de la ley claramente distingue entre el autor originario (inferidas por
otro) y el autor de la reproduccin o publicacin de la ofensa. La disposicin presupone dos autores y
dos delitos distintos, y su responsabilidad penal se regula de acuerdo a los principios generales en
materia de autora y culpabilidad.
La opinin de SOLER, en el sentido que la ley ha creado la figura del editor responsable, cuya
responsabilidad es subsidiaria, a nuestro juicio no es correcta. Nada autoriza a sostener que quien dirige
la publicacin peridica (se refiere SOLER a la prensa como medio de comisin del delito) es tenido por
autor de la publicacin concreta, aunque en realidad no lo sea. Siguiendo el criterio de LISZT, afirma que
el editor es responsable cuando, teniendo la facultad de examinar el original y de impedir la publicacin,
el autor real de la ofensa (autor originario) no aparece. Si el autor es presentado y su responsabilidad se
establece, ella excluye la del autor de la publicacin, el cual no viene a ser coautor. El editor responde por
la difusin, como autor de la ofensa, cuando el verdadero autor no est presente.

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La tesis de SOLER pareciera recoger -aunque con ciertas variantes- lo que en el derecho
comparado se denomina "responsabilidad por cascada o subsidiaria", especialmente diseada para los
delitos publicita-rios Esta clase de responsabilidad, que se caracteriza por su deslizamiento de persona
en persona, atendiendo al mayor o menor grado de participacin en la publicacin, est expresamente
prevista en el art. 30, incs. 2 y 3 del nuevo Cd. Penal espaol, cuyos textos expresan: Inc. 2: Los
autores a los que se refiere el art. 28 respondern de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de
acuerdo con el siguiente orden: 1) Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de
que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2) Los directores de la publicacin o programa en
que se difunda. 3) Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4) Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. Inc. 3: Cuando por cualquier motivo distinto de la extincin
de la responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebelda o la residencia fuera de Espaa, no pueda
perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los nmeros del apartado anterior, se
dirigir el procedimiento contra las mencionadas en el nmero inmediatamente posterior.
En opinin de CEREZO MIR, la regulacin de las personas responsables en los delitos publicitarios
ha sufrido una importante modificacin en el proyecto de Cdigo Penal espaol de 1979, reemplazando
la responsabilidad por cascada del art. 15 de la anterior redaccin por el sistema llamado del gerente
responsable, con arreglo al cual responde el director o gerente junto al autor real. Para el profesor
espaol es un acierto que los directores conozcan el contenido de lo impreso, grabado, emitido,
publicado o difundido para que puedan incurrir en responsabilidad criminal, porque con ello no solo se
respeta el principio de culpabilidad sino que se excluye una responsabilidad basada meramente en la
culpa o imprudencia.
Cabe destacar, en esta materia, el novedoso criterio implementado por el proyecto del nuevo
Cdigo Penal espaol de 1992 en la regulacin de la exceptio veritatis de los delitos de injuria, cuando
entran en colisin los delitos contra la honra y la intimidad personal con las libertades de expresin e
informacin garantizadas por el art. 20 de la Constitucin espaola. Expresa el art. 211 del citado
proyecto: "1) El acusado de injuria quedar exento de pena probando la verdad del hecho imputado
siempre que sea legitima su difusin. 2) Se presume legtima la difusin cuando los hechos se refieran a
personas que tengan alguna especie de relevancia pblica y su difusin satisfaga la funcin del libre flujo
de la informacin en una sociedad democrtica, salvo cuando afecte hechos protegidos por los derechos
a la intimidad personal o familiar.
El Cdigo Penal italiano tambin contempla todo un sistema regulatorio de la responsabilidad en
materia de delitos cometidos por medio de la prensa. En el art. 57 se hace una referencia a los delitos
cometidos por medio de la prensa peridica y la responsabilidad de los directores o vice-directores se
tipifica a ttulo de omisin impropia (omitir el control necesario para evitar la comisin de delitos). Prev
tambin los casos de concurso del director con un tercero. En ambas hiptesis el delito es culposo, En el
art. 57 bis estn previstos los delitos cometidos a travs de la prensa no peridica, y la responsabilidad le
cabe al director si el autor de la publicacin es ignorado o no imputable, o al stampatore (que es la persona que organiza y controla la actividad reproductiva; es el titular de la empresa), si el editor no, est
individualizado o no es imputable. Por ltimo, el art. 58 extiende las responsabilidades previstas en los
artculos precedentes a los casos de prensa clandestina.
En nuestro derecho, el delito de publicacin o reproduccin de una ofensa ajena es doloso y admite,
inclusive, el dolo eventual. De manera que, al no receptar el Cdigo Penal el sistema de responsabilidad
subsidiaria o por cascada, o el del gerente o editor responsable, la culpabilidad de todos aquellos que
intervengan o participen en la direccin, edicin, impresin, etc., de una publicacin peridica o no, se
rige por las reglas comunes.
La jurisprudencia se ha mostrado vacilante en este aspecto. Sin embargo, pareciera ser que la
orientacin actual se inclina hacia la irresponsabilidad penal del propietario, director o editor del diario.
En la causa "Lectoure, Juan C. c/diario La Nacin", la Sala III de la Cmara del Crimen de la Capital
Federal estableci la imposibilidad de exigir al director de un diario el control de todas las ediciones y
publicaciones, mxime cuando intervienen numerosos colaboradores y responsables directos, como son
los redactores de las diversas secciones y los jefes de esas divisiones. De ello resulta la imposibilidad de
imputar penalmente al director de un diario por los delitos contra el honor que se pueden considerar en la
publicacin periodstica a su cargo, salvo que la acusacin acredite inequvocamente que actu con dolo
(en el caso se absolvi al director del diario). Idntico criterio se ha sostenido en las causas "Peralta
Ramos" (CNCrim., Sala VI, 29/12/81), "Navias, Ricardo A. c/Herrera de Noble, Ernestina" (JA, t.1991-III,
p.26), "Braschi, Rmulo A." (JA, t.1991-II, p.154), "Ramos, Julio A." (JA, t. 1991-I, p.230), "Stegagnini,
Toms" (JA, t. III, p.128).
Cabe destacar algunos pasajes del fallo de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala
VII (voto del Dr. Ouvia, suscripto por los jueces Navarro y Piombo), por la importancia de los conceptos
all expresados, en la causa "Mitre, Bartolom y diario La Nacin". Dijo en la ocasin el juez Ouvia: "Es
inadmisible que una persona por haber aceptado la direccin de un diario, deba asumir la responsabilidad

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penal de todos los actos u omisiones de sus dirigidos, pues la culpabilidad no es un accesorio funcional
de los cargos directivos, ni una virtualidad ontolgica que se adhiera a la causalidad personal de sus
colaboradores. No es posible condenar a una persona porque no se pudo identificar al real culpable, y
mucho menos si tal carencia fue resultado de una falla de investigacin concreta. Y, si bien es cierto que
la justicia no debe quedar obstaculizada por divisiones de trabajo, ni por delegaciones del contralor de la
labor comn, la responsabilidad penal, a falta de identificacin de los autores del hecho delictivo, no
puede mudarse al director de la publicacin cuando no se ha probado ni su intervencin en el hecho, ni
se ha sealado cules eran las actividades propias de su competencia" (se confirm la sentencia de 1
instancia que absolvi al director del diario "La Nacin", publicado en JA, t. 1990-I, p. 308).
9. INJURIAS RECIPROCAS
El artculo 116 del Cdigo Penal establece: Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr,
segn las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas".
El artculo proviene del proyecto de 1891, cuya fuente, inmediata es el Cdigo italiano de 1889.
Sobre la naturaleza de esta eximente se discute en doctrina. Para algunos se trata de un caso de
provocacin (IMPALLOMENI, JANNITTI); para otros, de un equivalente de pena (MANZINI) o una causa
especial de exclusin de la punibilidad del hecho (RANIERI) o, finalmente, una institucin sui generis
sugerida por una renuncia del Estado al ejercicio de su potestad punitiva (MAGGIORE). Esta ltima es la
orientacin actual de la jurisprudencia italiana.
Entre nosotros, se entiende que el art. 116 configura una excusa absolutoria (NUEZ, SOLER,
FONTAN BALESTRA, LAJE ANAYA, DONNA, etc.), cuyo alcance se limita a la exencin de la pena, pero
no de los dems efectos civiles y penales de la condena.
El texto solo hace referencia a injurias, sin hacer exclusin de ningn tipo en razn de la clase,
forma o gravedad de la ofensa. Por consiguiente, cualquier agravio puede dar lugar a la retorsin.
La ley exige que las injurias sean "recprocas", esto es, que concurran dos que se ofendan
mutuamen-te. Debe mediar una relacin de causalidad entre la injuria proferida por el ofensor y la
expresada por la vctima. Esto significa que una injuria debe ser la causa determinante de la otra. La
injuria devuelta, adems, debe ser razonable, o sea que debe guardar cierta similitud o proporcin con la
ofensa original, aunque no es necesario una perfecta equivalencia pues, si fuera grosera y
manifiestamente innecesaria para la correccin de los males que se aducen, entonces, a igual que en el
abuso el autor del delito ya no puede beneficiarse con la exencin.
Ambas ofensas, para ser compensadas, deben ser ilegtimas, pero es una facultad exclusivamente
judicial el declararlas exentas de pena. La cuestin se resuelve de oficio, no a instancia de parte, aunque
estas pueden invocar en el proceso la reciprocidad de injurias. Sin embargo, como la denominada
"contraquerella" es una institucin no prevista en nuestro ordenamiento procesal (lo que conduce a su
inadmisibilidad en un mismo proceso), la condena o exencin de pena del querellante no es posible,
pues, por tratarse de un delito de accin privada, la accin no ha sido promovida en su contra, obstculo
que impide al juez todo pronunciamiento sobre el mismo. La decisin solo habr de recaer sobre el
querellado (absolucin o condena). De tal manera que, para que el querellante, a su vez, pueda
beneficiarse con la excusa, precisa de la previa promocin de la instancia privada (acusacin particular).
10. INJURIAS VERTIDAS EN JUICIO
El art.115 del Cdigo Penal establece: "Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o
defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad,
quedarn sujetas nicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes".
El origen de la frmula es el proyecto de 1891, pero es con la ley de reformas 4189 de 1903 que la
regla se incorpora al derecho positivo. Entre los antecedentes extranjeros tenidos en cuenta, cabe
mencionar el art. 398 del Cdigo italiano de 1889, anlogo al art. 598 del Cd. Penal de 1930
actualmente en vigencia.
Los proyectos posteriores al Cdigo Penal, si bien han mantenido la impunidad de las injurias en
juicio, han empleado frmulas diferentes a la original. En el proyecto de 1937 estas injurias no eran
tpicas; en los proyectos de 1941 y 1960, en cambio, se haca referencia, por un lado, a ofensas en
general, de modo que estaba comprendida tambin la calumnia, y por otro lado, se restringa el mbito de
aplicacin del artculo a las ofensas concernientes al objeto del juicio.
a) FUNDAMENTO DE LA EXENCIN.- Se discute en doctrina cul es el fundamento de la
exencin de pena prevista en la disposicin penal. Algunos consideran que el fundamento est en el
derecho de defensa en juicio, cuya esencia estara en el animus defendendi (GONZLEZ ROURA,
doctrina italiana); otros ven la institucin como una causa de justificacin basada en el ejercicio legtimo

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de un derecho (SOLER, LAJE ANAYA); otros la ven como un exceso en la actuacin de las partes en el
juicio (MORENO) y, finalmente, para otro sector doctrinario, al parecer opinin predominante, la
exencin conformara una verdadera excusa absolutoria del derecho comn (NEZ, FONTN
BALESTRA, VARELA, MALDONADO, DONNA).
Se trata de una conducta tpica y antijurdica que exime de pena al culpable (excusa absolutoria), y
la base de la impunidad tiene el carcter de derecho pblico (PESSINA, MANZINI, MAGGIORE,
FONTN BALESTRA), esto es que no puede ser objeto de renuncia por parte del beneficiario, y,
adems, acta objetivamente, o sea, al margen de la intencin del autor. Inclusive -subraya MAGGIOREdebe prohibirse toda indagacin acerca del dolo.
La disposicin regula un caso de aplicacin del derecho penal disciplinario, no del derecho penal
comn. No obstante conducir a la impunidad, la eximente deja indemne la responsabilidad civil ordinaria.
b) TIPO OBJETIVO.- El texto legal limita el alcance de la eximente solo a las injurias (art. 110, Cd.
Penal). La calumnia no est comprendida.
La ley abarca toda clase de injurias, sean manifiestas, no manifiestas (equvocas y encubiertas),
explcitas o implcitas, directas o indirectas, larvadas, originarias o reproducidas, etc., inclusive, las
injurias reales (hechos, gestos, ademanes indecorosos, etc.), pinsese por ej., en un gesto obsceno en
oportunidad de pronunciarse un discurso en la etapa de alegatos en un juicio oral.
Las injurias deben haber sido proferidas (pronunciadas, enunciadas, vertidas, expresadas, etc.)
ante los tribunales, ya sea por medio de escritos, en forma oral o por otros medios de comunicacin o
expresin grficos (grabados, fotografas, video-tape, filmes, cintas-casete, etc.).
Sujetos del delito son los litigantes, apoderados o defensores, vale decir, las partes del juicio. El
litigante es el que litiga, esto es, quien interviene en un juicio como parte haciendo valer su pretensin
(actor) o soportando una pretensin ajena (demandado). El concepto es amplio y abarca, en la rbita del
juicio civil, al actor, al demandado, al incidentista, tercerista, Asesor de Menores e Incapaces, etc., y, en la
rbita del juicio penal, al querellante, querellado (acusado), denunciado (imputado), actor civil,
demandado civil, Agente Fiscal -pues tiene a su cargo el ejercicio de la accin penal pblica y puede
actuar en repre-sentacin de terceros o del Estado ejercitando la accin civil de daos y perjuicios-, el
querellante estatal (art. 81, Cd. Proc. Penal Ctes.), Asesor de Menores y el abogado defensor oficial de
pobres e incapaces. Estn excluidos aquellos que no son parte, v. gr., el juez, los terceros ajenos al juicio
(por ej., testigos), los peritos, interpretes, traductores, autoridades del sumario de prevencin policial (por
ej., el preventor, el secretario de actuaciones, etc.), el secretario y prosecretario del juzgado y el
denunciante (art. 182, Cd. Proc. Penal Corrientes).
Apoderados son aquellos que tienen poder del litigante para representarlo en la causa judicial.
Defensores son, en sentido amplio, los que prestan asistencia o patrocinio legal a las partes en el asunto
judicial y, en sentido estricto, son los que ejercen la defensa penal del imputado en juicio criminal. El
concepto abarca al letrado patrocinante (CNCrim., Sala I, del 31/5/60).
Las injurias deben haber sido proferidas, por los sujetos antes mencionados, en el ejercicio de la
actividad propia de los asuntos judiciales, sea por medio de escritos (por ej., interposicin de demanda,
ofrecimiento de pruebas, etc., pero siempre en papel escrito), discursos (exposiciones, alegatos,
declaraciones, etc., siempre en forma oral) o informes (por ej., conclusiones, explicaciones, etc. ), en
forma oral o escrita, ante los tribunales, debindose entender por tal todo lugar fsico donde se encuentre
o tenga asiento una autoridad con competencia para entender y resolver cuestiones justiciables de
cualquier naturaleza. El artculo abarca a los jueces de cualquier fuero, jurisdiccin o jerarqua, de
manera que estn comprendidos en el precepto legal los tribunales judiciales (incluido el Jury de
Enjuiciamiento para Magistrados, en caso que existiese), administrativos (por ej., Fiscala de
Investigaciones Administrativas, sumarios policiales para el sustanciamiento de contravenciones o faltas,
etc.), los tribunales de faltas municipales, los tribunales militares, etc.
La impunidad de la injuria en juicio resulta si no fue dada a publicidad, esto es, si no ha llegado, por
obra del autor o de un tercero con su participacin o induccin, a un nmero indeterminado de personas
de un modo distinto al que supone la publicidad propia de un asunto judicial. La ley no quiere la difusin
de la ofensa fuera de los lmites que enmarcan la cuestin justiciable.
La ley somete al autor de la injuria en juicio, dadas las condiciones exigidas por la norma, a las
correcciones disciplinarias correspondientes. Estas clases de sanciones son, en nuestro ordenamiento
jurdico local y cuando se trata de un tribunal judicial, las que estn previstas en los arts. 22, 33, 34 y ss.
de la Ley Orgnica de la Administracin de Justicia (decr. 26, de 26/5/00), a saber, prevencin,
apercibimiento, multa y suspensin, y su aplicacin corresponde al juez de la causa.
c) TIPO SUBJETIVO.- Las injurias proferidas en juicio solo pueden cometerse a ttulo de dolo,
siendo de aplicacin aqu los mismos principios que hemos visto para la injuria del art. 110.

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11. RETRACCIN
El art.117 del Cdigo Penal establece: "El culpable de injuria o calumnia contra un particular o
asociacin, quedar exento de pena, si se retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en el
acto de hacerlo".
a) ASPECTOS HISTRICOS.- Recuerda MOLINARIO que la retractacin, institucin jurdica
nacida en Italia en los albores de la Edad Media, all por el siglo VII, no tuvo recepcin legislativa en la
antigedad clsica, ni en el derecho griego ni en el romano, sea que se la entienda como una pena
impuesta al victimario del honor ajeno, o bien como una eximente de pena si, en forma voluntaria, el
autor hubiese revocado sus ofensas.
Algunas referencias del instituto se hallan, entre los griegos, en el dilogo platnico Fedro, en el que
aparece la voz "palinodia", que etimolgicamente quiere decir "nueva cancin" o, como subraya
NAVARRO, repeticin de canto', y entre los romanos, en el Tratado de Lucio Anneo Sneca, De la ira,
Libro III, en el que el gran escritor afirma que "el mayor castigo de la injuria que se hace es haberla hecho
y nadie es castigado tan gravemente como el que l mismo se entrega al suplicio de la penitencia".
La retraccin aparece legislada por primera vez en el derecho espaol, en el Fuero Real, publicado
entre 1254 y 1255 por Alfonso X, llamado El Sabio, en el que se prescriba como sancin para el infractor
"que este se desdiga ante el Alcalde y ante hombres buenos". De aqu toma el antecedente Carlos
Tejedor y define el canto de la palinodia como "el acto de desdecirse o retractarse ante juez y testigos",
pero limitndolo a las injurias verbales y a las escritas leves.
Sin embargo, la frmula actual no es la de Tejedor, aunque este Cdigo haya sido su fuente
originaria, sino la del proyecto de 1917, en cuya Exposicin de Motivos se puede leer: "la Comisin
adopta un sistema intermedio; admite la retractacin, pero no en cualquier estado del juicio, sino al
contestar la querella o antes de hacerlo el acusado. Si este afronta el juicio y no se retracta pblicamente
desde el principio, debe estar expuesto a las consecuencias. Las razones son obvias. El que comete ese
delito, es eficaz en el objeto que se propone, por la difusin de la especie. Cuando el atacado afronta el
proceso, y acusa, si el querellado no retira sus imputaciones, afirma su imputacin y alimenta el perjuicio.
Una retractacin posterior, despus de un juicio largo, muchas veces con condena, no destruye los
efectos del delito, importando muchas veces una burla ms para la vctima, obligada, si no es solvente el
autor de las imputaciones, a gastos y contrariedades de todo gnero. Por eso establecemos que solo
proceder la retractacin al iniciarse el proceso".
b) CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA RETRACTACIN.- En qu consiste la
retractacin? es la pregunta que ha originado un vivo debate en la doctrina y jurisprudencia.
El tema consiste -segn lo pone de relieve RIVACOBA- en determinar si para retractarse basta con
desdecirse de la imputacin desdorosa o se requiere el reconocimiento expreso de haberse equivocado o
haber mentido, o sea, lo que impropiamente se suele llamar "cantar la palinodia".
La vieja doctrina de nuestros autores exiga la interpretacin de la retractacin en el sentido dado
por los antecedentes espaoles, esto es, con el amplio alcance del "canto de la palinodia" seguido por
Tejedor (RAMOS, GOMEZ, RAMOS MEJA). La retractacin, sostena este ltimo, requiere cantar la
palinodia, manifestando el querellado que minti, reconociendo sin reparos la existencia del hecho como
tal y, en consecuencia, que existi la injuria.
Sin embargo, actualmente, un importante sector doctrinario no requiere ms de la retractacin en el
sentido dado antiguamente. Basta con que el acusado diga simplemente "me retracto", "me desdigo",
"vengo a retractarme" (TOZZINI, ORGEIRA, RIVACOBA). Es suficiente con desdecirse de lo que antes se
haba dicho, sin que sea preciso el reconocimiento de que se ha mentido (NUEZ, FONTN
BALESTRA, SOLER, LAJE ANAYA). Lo que importa a la ley, subraya CREUS acertadamente, es la
objetividad de la retractacin, sin que se tengan en cuenta los motivos que impulsaron al autor de la ofensa a hacerlo. Por lo tanto, la retractacin no exige el canto de la palinodia, aunque nada impide -desde
luego- que el querellarlo recurra a esta clase de manifestaciones para obtener el beneficio. Esta es
tambin la opinin predominante en el campo de la jurisprudencia.
Resultan del todo ilustrativas las opiniones vertidas por los jueces en el Acuerdo Plenario del
2/12/87, de la Cmara Nacional Criminal y Correccional, en la causa "Norberto O. Alonso c/Blotta, Oscar
E. por injurias", a raz de ciertas expresiones publicadas en la revista "Satiricn", consideradas ofensivas
por el futbolista, cuya lectura recomendamos del texto completo del fallo plenario aparecido en "Doctrina
Penal" (1988, p. 530), con interesante nota de RIVACOBA y RIVACOBA.
La retractacin debe haberse realizado "pblicamente", cuyo sentido y alcance debe entenderse
como la publicidad propia de los actos o procedimientos judiciales.
Comprende cualquier clase de injurias o calumnias, con excepcin de las injurias en juicio previstas
en el art. 115, Cd. Penal, pues estas se encuentran sometidas a un rgimen especial de punibilidad

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previsto en la misma disposicin. Quedan tambin excluidas las ofensas inferidas a funcionarios, pues la
ley solo contempla aquellas que se profieren contra un particular o asociacin.
e) OPORTUNIDAD.- Segn el art. 117 del Cd. Penal, la oportunidad para que el acusado se
retracte es antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. Cmo debe entenderse esta frmula?.
Si bien se trata de una cuestin regulada por el derecho de fondo -que debe prevalecer ante
cualquier otra disposicin en contrario- los momentos a que hace referencia la ley estn normados en los
cdigos de procedimiento penal locales.
Segn estas disposiciones procesales, las oportunidades para la retractacin en el juicio por injuria
o calumnia son el momento en que se lleva a cabo la audiencia de conciliacin o en oportunidad de
contestar la querella, esto es, durante la etapa de citacin a juicio. Vencido el plazo de 10 das de esta
etapa procesal, la retractacin es extempornea.
Fuera de las oportunidades establecidas por la ley procesal (retractacin tarda), la misma carece
de eficacia, salvo que el querellante la acepte, en cuyo caso se deber entender que ha renunciado a la
accin penal por l promovida (art. 59, inc. 4, Cd. Penal). Tratndose, en este supuesto, de una causal
de extincin de la accin penal, corresponde el sobreseimiento del querellado.
d) NATURALEZA Y CONSECUENCIAS PROCESALES.- La retractacin tiene la naturaleza de
una excusa absolutoria, que se funda en el arrepentimiento del sujeto activo de la ofensa. Por lo tanto, la
exencin alcanza solo a la pena del delito, no al tipo delictivo que sigue subsistiendo y, con l, las
consecuencias civiles.
La retractacin implica un modo normal de terminacin del proceso penal por sobreseimiento del
querellado (art. 336, inc. 4, Cd. Proc. Penal Ctes.; dem, Cd. Proc. Penal de la Nacin). La aceptacin
por parte del ofendido (querellante) de los dichos del querellado, formulados en tiempo oportuno
(retractacin normal) no significa -como en los supuestos de retractacin tarda la renuncia que como
causal extintiva de la accin penal est prevista en el art. 59, inc. 4, Cd. Penal, ni modifica los efectos
de la retractacin. Solo el juez, no las partes, es quien decide si en el caso estn o no reunidos los
requisitos de la retractacin. Reunidas las condiciones requeridas por la ley, corresponde -como se
tiente dicho- el sobreseimiento del querellado.
13. FALSEDAD DE DATOS EN ARCHIVOS PERSONALES.
SUMINISTRO DE INFORMACIN FALSA A TERCEROS
E l ar t . 117 B is del Cdigo Penal establece: "1) Ser reprimido con la pena de prisin de
un mes a dos aos el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo
de datos personales.
"2) La pena ser de seis meses a tres aos, al que proporcionara a un tercero a
sabiendas informacin falsa contenida en un ar chivo de datos personales.
3) La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo, cuando del
hecho s e derive perjuicio a alguna persona.
"4) Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus
funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos
por el doble tiempo que el de la condena".
La norma penal describe, en los dos primeros prrafos, dos tipos de conductas: la insercin
de falsedades en un archivo de datos personales y el suministro a un tercero de informacin falsa
contenida en un archivo de datos personales. En un tercer prrafo prev una agravante
especfica para casos en que las conductas tipificadas produzcan perjuicio a terceros, y en un
ltimo prrafo, contempla una hiptesis de penalidad complementaria para aque llos supuestos en
que el autor sea un funcionario pblico y haya cometido el hecho en ejercicio de su actividad
funcional.
a) ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS. CONCEPTO DE HBEAS DATA.- La ley
25.326 de Proteccin de los Datos Personales (hbeas data), que introdujo al Cdigo Penal los
arts. 117 bis -en el presente Ttulo- y 157 bis -en el Ttulo V, "Delitos contra la libertad", Captulo
3, " Violacin de secretos" -fue sancionada por el Congreso nacional el 4 de octubre de 2000,
promulgada el 30 de octubre de ese ao y publicada el 2 de noviembre de 2000.
Esta ley constituye la reglamentacin legal del hbeas data, consagrado en el tercer
apartado del art. 43 de la Constitucin nacional, cuyo texto establece: "Toda persona podr
interponer esta accin (de hbeas data) para tomar conocimiento de los datos a ella referidos
y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la

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supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el

secreto de las fuentes de informacin periodstica".
El hbeas data es una de las garantas previstas en la Constitucin nacional derivadas del
antiguo instituto del hbeas corpus del derecho anglosajn y cuya denominacin est compuesta
por la conjuncin de dos expresiones, una en latn, "hbeas", que significa "conserva o guarda
tu", y la otra en ingls, "data", que significa "informacin o datos". Ambas expresiones, traducidas
literalmente, deben entenderse como conserva o guarda tus datos.
Siguiendo a EKMEKDJIAN, se puede definir la accin de hbeas data como el derecho que
asiste a toda persona -identificada o identificable- a solicitar judicialmente la exhibicin de los
registros -pblicos o privados- en los cuales estn incluidos sus datos personales o los de su
grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud; a requerir la rectificacin, la supresin de
datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminacin.
En sntesis, podra decirse que el hbeas data constituye una herramienta constitucional que
posibilita a cualquier individuo, sea persona fsica o jurdica, tener acceso a la informacin que le
concierne personalmente y que se encuentra almacenada en ar chivos o bases de datos, pblicos
o privados, a fin de conocer, suprimir, rectificar, modificar o actualizar el contenido de dicha
informacin.
El impacto de las nuevas tecnologas en las sociedades ms desarrolladas tiene, como es
de suponer, una real incidencia en las posibilidades de control sobre la vida privada de los
ciudada-nos. De all que los pases se han visto en la necesidad de ir acentuando sus niveles de
proteccin a los derechos individuales, imponiendo verdaderos lmites legales al uso de las
nuevas tecnologas. En el derecho comparado se aprecia una tendencia hacia la proteccin de
los derechos de la persona, instrumentada a travs de la accin de hbeas data, ya sea mediante
la inclusin en las Constituciones polticas de la respectiva normativa o bien a travs de una
legislacin especial en tal sentido. La Constitucin espaola, por ejemplo, establece en su art.
18.4 que "La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus dere chos". Este artculo ha sido
reglamentado por la Ley Orgnica de Proteccin de Datos (LORTAD), n 5 de 1992, que regula el
tratamiento automatizado de datos de carcter personal. La Consti tucin del Brasil, dispone en su
art. 5, pargrafo LXXII que "Se conceder habeas data: a) para asegurar el conocimiento de
informaciones relativas a la persona de quien lo pide, que consten en registros o bancos de datos
de entidades gubernamentales o de carcter pblico, b) para la rectificacin de datos, cuando no
se prefiera hacerlo en proceso reservado judicial o adminis trativo". La Constitucin del Paraguay
de 1992 establece en su art. 135 lo siguiente: "Del Hbeas Data. Toda persona podr ac ceder a
la informacin y a los datos que sobre s misma o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o
privados de carcter pblico, as como conocer el uso que se haga de los mismos y de su fina lidad.
Podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, la rectificacin o la
destruccin de aquellos, si fuesen errneos o afectaran ilegtimamente sus derechos".
b) BIEN JURDICO.- El texto del art, 117 bis introducido por la ley 25.326 no ha sido bien
recibido por la crtica, ya sea por su defectuosa redaccin como por su incorrecta ubicacin
dentro del sistema del Cdigo Penal".
En efecto, de acuerdo con lo preceptuado en el art.1, el objeto de la nueva normativa es la
proteccin integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u
otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean estos pblicos o pri vados, destinados a dar
informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como tambin
el acceso a lo informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en
el art. 43, prrafo tercero, de la Const. nacional. Es decir que de acuerdo con esta disposicin lo
que se ha pretendido tutelar es el honor, la intimidad y el derecho a ser informado sobre los datos
personales almacenados en los registros, ficheros o bancos de datos personales.
La delimitacin de los bienes protegidos por el habeas data es una cuestin que ha
generado una dilatada controversia doctrinaria, y que entre nosotros se habr de agudizar,
seguramente por cuanto la incorporacin del art. 117 bis al Ttulo II del Libro II, del Cdigo Penal,
entre los delitos que tutelan el honor de las personas, manifiesta una evidente contradiccin entre
el contenido del bien jurdico tutelado en el mencionado Ttulo II con la estructura que se ha dado
al tipo penal, puesto que el elemento central que caracteriza a la dinmica comisiva del tipo
objetivo es la falsedad de los datos que se insertan en un archivo de datos personales o la falsa
informacin que se proporciona a los terceros que la requieran, lo cual, como se ha puesto de
relieve por la doctrina, se tratara de un falseamiento de datos que genricamente afecta a la fe

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pblica, y no al honor individual como delito contra el honor (injurias y calumnias), que solo
circunstancialmente puede servirse de falsedades.
En verdad, diversos son los bienes jurdicos que estn involucrados en el habeas data, como por ej.
el honor, la imagen, la identidad y dignidad personal, la vida privada, la libertad de informacin, etc., pero
el bien jurdico que se ve ms decididamente comprometido por el uso ilcito de la informtica es la
intimidad personal, debiendo ser esta entendida no solo en el sentido histrico del vocablo, esto es como
se sostuvo tradicionalmente en el marco del derecho anglosajn -vale decir, la privacy o el derecho a ser
dejado solo (the right to be let alone)-, que implicaba una dimensin negativa de la intimidad, esto es,
como rechazo o exclusin de terceros del mbito de la propia vida privada, sino en un sentido amplio y
positivo, como destaca MORALES PRATS, de afirmacin de la propia libertad y dignidad de la persona,
de limitacin impuesta por el individuo sobre el poder informtico; se trata de un derecho de control sobre
el mismo.
Las conductas tipificadas en el art. 117 bis implican un uso ilegitimo del tratamiento mecanizado de
datos, esto es, una invasin al mbito de lo que ha dado en llamarse "libertad informtica" o privacy
informtica que lesiona el derecho de control sobre los datos personales, es decir, el derecho de todo
ciudadano a ser informado sobe los datos almacenados y a saber de la existencia, contenido y finalidad
de esos ficheros. Se trata, al decir de FERNANDEZ ESTEBAN, de la posibilidad de control del individuo
sobre los datos de su vida privada introducidos en un programa informtico, lo que el Tribunal Constitucional espaol ha denominado "libertad informtica" y el Tribunal Constitucional Federal alemn "derecho
a la autodeterminacin informativa".
Por tanto, el Estado debe proteger la intimidad de los individuos impidiendo el acceso ilegtimo de
terceros en ficheros o bancos de datos personales. Las conductas previstas en el art. 117 bis del Cdigo
Penal vulneran, como puede verse, el derecho a la intimidad del titular de los datos contenidos en un
programa informtico.
La correcta delimitacin del bien jurdico en este tipo de delitos se torna decisiva, no solo por la
influencia que el mismo tiene en el tipo delictivo sino tambin en la determinacin de los sujetos pasivos,
en especial en aquellas hiptesis en que los afectadlos por la invasin informtica sean menores o
incapaces o personas jurdicas.
Lamentablemente, el error tcnico en el encuadramiento y ubicacin de estos delitos en el Ttulo II
del Libro I del Cdigo Penal en el que ha incurrido nuevamente el legislador, plantear serias cuestiones
de interpretacin que mellarn, en buena parte, la seguridad jurdica. Hubiera sido mucho ms correcto
-si lo que se pretende es unidad y coherencia sistemtica- la creacin de un Ttulo autnomo con una
rbrica tambin autnoma que involucrase a diversas figuras delictivas relacionadas con el mbito de
intimidad de las personas. Para ello hubiera bastado, en nuestra opinin, con la denominacin "Delitos
contra la intimidad", cuyo alcance y contenido abarque distintas figuras que -como en otros
ordenamientos ms avanzados, por ej., Alemania, Paraguay, Espaa, Colombia, etc.- contemplen no solo
la regulacin de la proteccin de la vida privada frente a los abusos ilcitos de la informtica, sino tambin
la incriminacin de nuevas formas de control sobre el individuo, como son ciertamente la interceptacin
clandestina de comu-nicaciones, el empleo de artificios tcnicos de escucha, la grabacin o reproduccin
no autorizados de sonidos e imgenes, etc.
c) FALSEDAD DE DATOS EN ARCHIVO DE DATOS PERSONALES.- El delito previsto en el primer
prrafo del art. 117 bis del Cd. Penal se estructura como un tipo alternativo consistente en "insertar o hacer insertar datos falsos en un archivo de datos personales".
Las acciones tpicas son, entonces, "insertar o hacer insertar" datos personales que se encuentran en
un archivo de datos personales.
Interesa destacar que la conducta debe estar ligada causalmente a los objetos protegidos que son
los datos personales que se hallan almacenados electrnicamente en un archivo de datos personales.
El concepto de "datos personales" est dado por la propia ley, al decir que comprende la "informacin
de cualquier tipo referida a personas fsicas o de existencia ideal determinadas o determinables" (art. 2, ley
25.326). Quedan comprendidos, entonces, en el concepto de datos personales, cualquier informacin
perte-neciente a una persona fsica o jurdica, inclusive los llamados "datos sensibles", que son aquellos
datos personales que revelan el origen racial y tnico del individuo, sus opiniones polticas, convicciones
reli-giosas, filosficas o morales, su afiliacin sindical e informacin referente a su salud o a su vida
sexual (art. 2, ley 25.326).
No estn abarcadas por el tipo penal otras conductas que pueden recaer sobre datos personales
que ya se encuentran almacenados en un archivo o banco de datos, como pueden ser por ejemplo el
acceso no autorizado a un fichero informtico (este supuesto puede quedar comprendido en el inc. 1 del
nuevo art. 157 bis, como veremos ms adelante), el apoderamiento, utilizacin, modificacin, destruccin,
etc., de datos personales o cualquier otra clase de manipulacin informtica, ni tampoco aquellas
conductas que tienen lugar antes de que se produzca el registro de los datos en el archivo, por ejemplo la

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recoleccin ilcita de datos personales con fines informticos (art. 4-2, ley 25.326), la creacin ilegtima de
archivos de datos personales (art. 3, ley 25.326), el tratamiento no consentido de datos personales (art.
5, ley 25.326), etc.
Los datos que se introducen o se hacen introducir por otro en un archivo de datos personales,
deben ser falsos, es decir, no correspondientes con la situacin real de la persona fsica o jurdica de
que se trate. No se trata de datos inexactos o incorrectos, esto es, datos que por error o ligereza pueden
ser introducidos al sistema por el usuario de los mismos, ni de datos verdaderos, sino de un falseamiento
doloso de la informacin que se almacena en el al archivos cualquiera sea la finalidad perseguida por su
autor. Si la insercin se refiere a datos verdaderos, aun cuando se haya llevado a cabo la conducta sin el
consentimiento del titular del dato, no se configura el delito que estamos analizando.
El problema puede surgir cuando se trata de la introduccin de un dato falso realizado por el propio
titular del mismo o con su consentimiento. En estas hiptesis, segn creemos, no se concreta el delito,
por ausencia de peligro para el bien jurdico tutelado. Estas conductas debern encontrar respuesta
sanciona-toria como infracciones administrativas en la Ley de Hbeas Data.
El objeto del delito es, como dijimos, el dato personal que se introduce falsamente al sistema
automa-tizado, pero en nada se modifica la penalidad prevista en la descripcin tpica si el objeto del
comportamiento es un "dato sensible", omisin que creemos resulta criticable por la mayor importancia
del objeto protegido que debi haberse conminado con mayor penalidad.
Los datos personales deben estar contenidos en un soporte material, que es el archivo de datos
personales cuya definicin est dada por el art. 2 de lo ley 25.326, como el conjunto organizado de datos
personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento electrnico o no, cualesquiera que fuere la
modalidad de su formacin, almacenamiento, organizacin o acceso.
Sujeto activo del delito es la persona que interviene en las operaciones y procedimientos destinados
al almacenamiento del dato en el archivo de datos personales. Generalmente habrn de ser los usuarios
y responsables de archivos, registros y bancos de datos. Sujeto pasivo es el titular del dato personal, es
decir aquella persona fsica o jurdica cuyos datos son objeto del tratamiento de datos previstos por la ley
(art. 2, ley 25.326).
S u b j e t i v a m e n t e e l tipo legal requiere que el autor obre a s a b i e n d a s d e q u e introduce un
dato falso al sistema informtico. Se trata de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, que consiste
en el conocimiento asertivo sobre los alcances de la conducta que realiza y la falsedad del dato que
introduce al sistema informtico. Por tanto, tal comportamiento solo es compatible con el dolo directo,
independientemente de la finalidad especfica que persiga el autor.
Tratndose de un delito de peligro concreto, de pura actividad, la consumacin coincide con la
realizacin de la conducta descripta en el tipo y l a puesta concreta en peligro del bien jurdico protegido
por la ley. La tentativa no parece admisible.
d) SUMINISTRO A TERCEROS DE INFORMACIN FALSA CONTENIDA EN UN ARCHIVO DE
DATOS PERSONALES.- El segundo prrafo del art. 117 bis del Cd. Penal incrimina la conducta de
quien proporciona a un tercero informacin falsa contenida en un archivo de datos personales.
La accin tpica prevista es, entonces, proporcionar (entregar, suministrar, dar, copiar, trasmitir, etc.)
a un tercero informacin falsa que se encuentra en un archivo de datos personales.
La conducta consiste en "proporcionar informacin falsa" y no "falsa informacin", que revela una
situacin distinta, pues puede tratarse de un dato contenido en el archivo que haya sido introducido como
"dato falso" (que es el que se suministra al tercero), o tratarse de un dato verdadero que se suministra
falsamente, esto es, en forma diferente a la realidad contenida en el registro. Pareciera ser que solo el
primer supuesto concreta el delito. En cualquier caso, la redaccin tpica da la idea de que lo que el autor
debe proporcionar al tercero es una informacin falsa que se encuentra en el archivo de datos personales
y no una falsa informacin respecto de un dato verdadero.
La deficiente redaccin de la norma nos revela, una vez ms la improvisacin demostrada por el
legislador en la tcnica de tipificacin adoptada en el delito que analizamos.
La informacin falsa a que hace referencia el tipo legal puede abarcar los distintos aspectos que
hacen a la persona titular del dato archivado en el registro, inclusive los datos sensibles.
Sujeto activo del delito solo puede ser quien se encuentra en condiciones de suministrar la
informacin falsa a otra persona, esto es, el responsable o titular de un archivo de datos personales. Por
tanto, y a diferencia del delito previsto en el primer prrafo, se trata de un tipo especial propio de autor
cualificado, ya que solo puede ser autor quien rene las condiciones exigidas por la norma. Sujeto pasivo
es el tercero que recibe la falsa informacin, pudiendo coincidir con la titularidad del dato. De lo contrario,
el titular del dato ser el damnificado por la conducta ilcita.
En el aspecto subjetivo el tipo penal exige que el autor obre "a sabiendas de la informacin falsa
que se transmite al tercero, con prescindencia del mvil o propsito que pueda perseguir con ello. Por
tanto, solo resulta admisible el dolo directo.

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Es un delito de peligro concreto, que se consuma con la realizacin de la conducta de proporcionar

la informacin falsa al tercero y la puesta en peligro del bien jurdico tutelado. La tentativa no se aprecia
como admisible.
e) AGRAVANTE.- Con arreglo al texto legal, la mxima penalidad se aplica "cuando del hecho se
derive perjuicio a alguna persona".
La redaccin no ha sido muy afortunada y, seguramente, habr de plantear problemas de interpretacin a la hora de aplicar la agravante. En verdad, conspira contra toda interpretacin coherente y
armnica la ambigua expresin del hecho, pues no refiere con claridad si hace referencia al delito del
primer prrafo, al del segundo o a ambos. Nos parece que una elemental regla de interpretacin
orientada hacia el respeto del principio de legalidad impone que deba entenderse que la agravante
involucra a ambas modalidades tpicas, esto es, tanto al delito previsto en el primer prrafo como al del
segundo.
Al no hacer distinciones, la norma comprende un perjuicio de cualquier naturaleza (patrimonial,
moral o de otra ndole) que haya sido sufrido por "alguna persona", vale decir, tanto el titular del dato
como terceros ajenos a l. La referencia genrica adoptada por el legislador no deja margen para una
interpretacin distinta. El perjuicio debe ser efectivo para el bien jurdico tutelado.
f) AGRAVANTE POR LA CONDICIN DEL AUTOR.- Sigue diciendo el texto legal en el cuarto
prrafo: Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus funciones,
se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo
que el de la condena.
Otra confusa redaccin. Al equiparar la norma al "autor o responsable del ilcito", se ha querido
extender la mayor penalidad tanto al autor como a los partcipes, o solo al autor del delito?, pues
sabemos que ambos son "responsables" del ilcito. Creemos que el precepto debe ser interpretado en el
sentido de que la penalidad complementaria ser aplicable tanto al autor del ilcito como a quienes han
participado en l, pues no sera razonable pensar que si el autor y el cmplice del delito son funcionarios
pblicos, la agravante se limite solo al primero.
Pero, en todo caso, la sola condicin de autor no es suficiente. El tipo penal exige que el funcionario
pblico haya actuado "en el ejercicio de su actividad funcional", en cuyo caso, la pena ser, adems de la
privativa de libertad, la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del
tiempo que el de la condena.
Se trata, en sntesis, de un tipo especial impropio, que exige una especial cualificacin del autor.
g) NATURALEZA DE LA ACCIN PENAL. PERSEGUIBILIDAD.- Las infracciones descriptas en el
art. 117 bis han sido incluidas, como se ha visto, en el Ttulo II del Cdigo Penal, que agrupa distintas
figuras que atentan contra el honor de las personas, cuya accin penal, segn el rgimen estatuido en los
arts. 71, 73 y 75, es de ejercicio privado. Sin embargo, no han sido incorporadas al listado que en forma
taxativa menciona el art. 73.
Por tanto, siendo que el principio general es la promocin de oficio y el ejercicio privado solo la
excepcin, cabe interpretar que la accin penal por los delitos previstos en el art. 117 bis es pblica
perseguible de oficio.
14. INJURIAS Y CALUMNIAS PROPAGADAS
POR MEDIO DE LA PRENSA
El artculo 114 del Cdigo Penal establece: Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por
medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarn sometidos a las
sanciones del presente Cdigo y el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los editores
inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin.
a) TIPO OBJETIVO.- La accin del delito consiste en propagar una injuria (art. 110) o una calumnia
(art. 109) por medio de la prensa.
Propagar quiere decir tanto como divulgar, propalar, difundir, etc., esto es, hacer llegar la ofensa a
un nmero indeterminado de personas.
Segn el sentido gramatical e histrico del precepto, el concepto de prensa queda restringido a toda
publicacin u obra impresa, peridica o no publicada por un editor. De manera que todo otro medio de
expresin de la ideas (por ej., radio, TV, cine, video-tape, etc.) queda al margen de la disposicin legal.
Sin embargo, resulta hoy justificada una interpretacin amplia del concepto prensa, de modo que estos
medios de comunicacin tambin estn abarcados por l. Se impone, pues, una revisin del texto de la
ley, a fin de que sus previsiones guarden coherencia con los requerimientos de la vida moderna.

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En el fallo Ponzetti de Balbn, Indalia E. c/Editorial Atlntida S.A." -fallo que ms bien se ha
referido a la libertad de prensa en confrontacin con los derechos individuales que al anlisis del art.
114-, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin puso de relieve en ms de una oportunidad el aspecto a
que hacamos referencia ms arriba. En este sentido, merece destacarse el siguiente prrafo del voto
de los Dres. Carri y Fayt: Las profundas transformaciones producidas como consecuencia del trnsito
de la sociedad tradicional de tipo rural y agrcola, a la sociedad industrial, de tipo urbano y los avances de
la ciencia y de la tcnica y el consecuente proceso de masificacin, influyeron en los dominios de la
prensa, toda vez que las nuevas formas de comercializacin e industrializacin afectaron el ejercicio de
publicar, la iniciativa y la libre competencia hasta entonces concebidas en trminos estrictamente
individuales. El desenvolvimiento de la economa, de la prensa y la aparicin de las nuevas tcnicas de
difusin e informacin cine, radio, televisin- obligan a un reexmen de la condicin tradicional del
ejercicio autnomo del derecho individual de informacin, mediante la emisin y expresin del
pensamiento a travs de la palabra impresa, el sonido y la imagen.
El art. 114, adems de contener una regla jurisdiccional limitada a la Capital Federal y Territorios
Nacionales (represe que esta ltima expresin ha perdido actualidad), prescribe un modo de reparacin
cuando el delito contra el honor ha sido propagado por medio de la prensa.
Esta modalidad reparatoria del honor se traduce en la publicacin, a costa del culpable, de la
sentencia o satisfaccin. La sentencia es el fallo definitivo y firme dictado por el juez (sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada) y la satisfaccin es la explicacin brindada en el juicio por el querellado
en oportunidad de ejercitar su derecho de retractacin.
La publicacin solo es procedente si concurren las siguientes condiciones: a) que haya sido
requerida por el ofendido, y b) que el pedido se haya formalizado en la etapa procesal oportuna, esto es,
en la oportunidad de la promocin de la querella. Se trata de un derecho exclusivo del querellante. El juez
est impedido de ordenar la publicacin de oficio.
"A costa del culpable" quiere decir a cargo del condenado o de quien se retract en el juicio. El
culpable debe correr con todos los gastos que demande la publicacin en el peridico. Sin embargo, la
orden judicial para la publicacin debe estar dirigida a los editores (no al culpable) para que inserten en
los respectivos impresos o peridicos, a costa de este ltimo (el culpable), la sentencia o satisfaccin. En
el texto de la ley 21.338, en cambio, la publicacin estaba no solo a cargo del condenado sino que era l,
adems, el destinatario de la orden judicial en tal sentido.
La publicacin debe hacerse en el mismo peridico o impreso en donde se ha vertido la ofensa. Si
ha desaparecido o dej de editarse, no corresponde efectuar la publicacin en otro. El texto de la ley, al
decir "en los respectivos impresos o peridicos", impide otra interpretacin que no sea la de publicar
en el mismo diario o revisa en donde apareci la ofensa.
La publicacin debe contener el texto del fallo en su totalidad (considerandos y parte resolutiva), La
doctrina est conforme en que el incumplimiento de la orden judicial de la publicacin hace incurrir a su
destinatario en el delito de desobediencia (art. 239, Cd. Penal).
b) LOS DELITOS CONTRA EL HONOR COMETIDOS POR MEDIO DE LA PRENSA.
JURISPRUDENCIA DE LA CSJN. LA CUESTIN DEL ARTCULO 32 DE LA CONSTITUCIN
NACIONAL.1. Ideas generales. La Constitucin nacional contiene dos disposiciones que hacen refe-rencia a la
libertad de prensa, nica manifestacin de la libertad de expresin que aparece expresamente
consignada en el texto fundamental: el art. 14, que enumera entre los derechos individuales el de
"publicar las ideas por la prensa sin censura previa", y el art. 32 cuyo texto expresa que "El Congreso no
dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o que establezcan sobre ella la jurisdiccin federal".
El artculo 32, en cuanto prohbe al Congreso federal dictar leyes que restrinjan la libertad de
prensa, no impide que se regule reglamentariamente este derecho en forma razonable y de acuerdo con
el texto fundamental, es decir, sin alterar la libertad en s misma. Si se argumentara que esta
reglamentacin es una medida de polica y que la polica es siempre local, tendramos que renunciar a
que el Congreso reglamentara todos los derechos que la Constitucin reconoce. Por consiguiente, siendo
este argumento insostenible, queda claro que el Congreso puede dictar leyes sobre prensa, mientras que
con ello no restrinja, abierta o encubiertamente, la correspondiente libertad que le sirve de fundamento.
El Congreso nacional tiene facultades, reconocidas constitucionalmente, para tipificar como delito
cualquier hecho o conducta que haya sido cometido y desplegado por medio de la prensa; o sea que un
hecho previsto como delito en el Cdigo Penal no deja de estar comprendido en l, o de ser tal, cuando
su medio de comisin es la prensa.
En numerosos fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha puesto de relieve, al tiempo de
exaltar la libertad de prensa como un baluarte del sistema republicano y democrtico de gobierno, su
vulnerabilidad en cuanto ella es usada como medio comisivo de delitos previstos en el Cdigo Penal.

123

En el caso "Campillay, Julio C. c/diario La Razn" -aunque haciendo referencia ms al conflicto

entre el derecho personal al honor y el derecho individual de expresin del pensamiento a travs de la
palabra impresa- la Corte puso de manifiesto la incuestionabilidad del derecho que toda persona tiene a
no ser difamada y en caso de serlo, a recibir indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos. Los
principios de libertad y de responsabilidad de la prensa han sido reconocidos por los arts. 14 y 32, Const.
Nacional, de manera que en materia de prensa, ya se trate de libertad de informacin o del derecho de
crnica, est permitido publicar lo que se desee, pero con la condicin de responder por los abusos. En el
sistema argentino la prensa no goza de impunidad, sino de seguridad por la funcin que desempea y los
riesgos a que est expuesta. De ah surge, como principio, la responsabilidad que tiene la prensa por los
daos que hubiera causado mediante abuso o la represin penal de los sujetos que hubieran cometido
delitos por su intermedio, pues la naturaleza jurdica de un hecho debe examinarse ya sea con relacin a
los elementos del delito (arts. 109 y 110, Cd. Penal), a los elementos del dao culposo (art. 1109, Cd.
Civil) o al derecho a la intimidad (art. 1071 bis, Cd. Civil).
Similar orientacin se percibe en el caso "Ponzetti de Balbn, Indalia", antes citado, de cuyo fallo
merece destacarse el siguiente prrafo: "Ni en la Constitucin de los EE. UU. ni en la nuestra ha
existido el propsito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicacin es de carcter perjudicial, y
si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apologa del crimen, se incita a la rebelin o
sedicin, se desacata a las autoridades nacionales o provinciales, no pueden existir dudas acerca del
Estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa. Es una cuestin
de hecho que apreciarn los jueces en cada caso. Este derecho radica fundamentalmente el
reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la
subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes
previstos en el Cdigo Penal".
Estas ideas han sido seguidas en los fallos "Abad, Manuel E.", "Acua, Carlos M., Gainza, Mximo",
del 29/6/69 y en Cascioli, Andrs L. de la Sala 4 de la Cmara Nacional Criminal y Correccional".
2. La doctrina de la CSJN y el artculo 32 de la Constitucin Nacional. Dice el art. 32 de la
Const.: El congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdiccin federal.
La disposicin fue sancionada por la Convencin Reformadora de la Constitucin Nacional
reunida en Santa Fe el 14 de septiembre de 1860, y desde entonces la polmica sobre su interpretacin
an no ha terminado.
El problema consiste en determinar, frente a la regla del art. 32, si es posible cometer delitos
empleando a la prensa como medio, fundamentalmente en aquellas provincias en las que no se han
sancio-nado leyes de imprenta reguladoras de los delitos especficos que solo a travs de ella pueden
llevarse a cabo.
El artculo presenta dos aspectos que debemos analizar:
1) Uno, que podramos llamar "jurisdiccional", ubicado en la segunda parte del artculo, que prohbe
al Congreso federal establecer sobre la libertad de imprenta la jurisdiccin federal.
2) Otro, ubicado en la primera parte de la disposicin constitucional, que prohbe al Congreso
federal dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta.
En cuando al primer aspecto, que intenta desentraar si corresponde o no aplicar la jurisdiccin
federal cuando se trata de delitos cometidos por medio de la prensa, la evolucin de la doctrina de la
Corte Suprema ha sido contradictoria.
La primera oportunidad en que debi pronunciarse el Alto Tribunal fue en 1864, en el caso "Manuel
G. Argerich", en el que se dijo que la justicia federal era incompetente para entender en los casos de
prensa (en este caso se persegua por injurias al jefe de polica de la Capital Federal).
Poco tiempo despus rectific esta postura en el caso Benjamn Calvete, en el que distingui entre
los delitos que atentan contra los particulares cuyo juzgamiento corresponde a la justicia provincial, y los
delitos cometidos contra la Constitucin y el orden pblico, en los que debe entender la justicia federal.
En fallos posteriores retom la doctrina del caso "Argerich", hasta que en 1932, en el caso
"Ministerio Fiscal de Santa Fe c/diario La Provincia", adopt la buena tesis -como en el caso Calveteadmitiendo la competencia de la justicia federal para entender en materia de prensa cuando el agravio se
dirige contra una autoridad nacional por medio de la prensa.
Esta postura fue ratificada en el caso "Ramos, Ral A. c/Batalla, Eduardo", del 21/9/70, en el que se
expres: "El Congreso dicta dos tipos de leyes: por una parte, las de ndole estrictamente federal que son
aplicables solamente por los tribunales federales, y por otra las llamadas de derecho comn, que se
aplican por los tribunales federales o provinciales segn que las cosas o las personas caigan bajo sus
respectivas jurisdicciones, como dice la ltima parte del art. 67, inc. 11 de la Constitucin nacional. No

124

existe obstculo constitucional para que los tribunales de provincia apliquen el Cdigo Penal dentro de
sus respectivas jurisdicciones, cuando el medio para cometer un delito es la prensa".
Esta tesis, cuyos argumentos deben compartirse, ha sido mantenida hasta el presente por el Alto
Tribunal del pas.
En cuanto al segundo aspecto, dos son las posiciones doctrinarias en debate:
a) Una que, siguiendo la interpretacin de la Corte en el caso "Mndez c/Valdz", entre otros,
sostiene que la represin de los delitos cometidos por medio de la prensa corresponde a las provincias, o
al Congreso cuando acta como legislatura local, y que las disposiciones del Cdigo Penal sobre
calumnias o injurias solo son aplicables en la Capital Federal y Territorios Nacionales (art. 114, Cd.
Penal).
La tesis est abonada en doctrina por BAS, DE VEDIA, GONZLEZ, GONZLEZ CALDERN,
MAYER, MARQUARDT y NUEZ, y en el plano jurisprudencial de las provincias ha sido recogida por
el Tribunal Superior de Crdoba en diversos casos.
En opinin de NEZ, la represin de los delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa
en el territorio de las provincias es una facultad conservada por estas, que pueden definir con entera
libertad las infracciones y castigarlas. En el territorio de la Capital Federal o en el de Tierra del Fuego, en
cambio, estos delitos deben ser tipificados y castigados por el Congreso de la Nacin en su carcter de
Legislatura local de la Capital. Para este autor, los denominados delitos de imprenta son propios de la
jurisdiccin provincial, mientras que los delitos comunes cometidos por medio de la prensa no.
b) La posicin contraria est sustentada, entre otros, por MONTES DE OCA, ZAVALIA, MATIENZO,
BIDART CAMPOS, BERGEL, MADUEO, BIELSA, etc., y en el plano jurisprudencial es la tesis del caso
"Batalla".
Este criterio, cuyos argumentos han sido expuestos en fundada sntesis por BIDART CAMPOS,
sostiene lo siguiente:
1) Siendo el Cdigo Penal ley uniforme para todo el territorio de la Nacin (art. 67, inc. 11, Const.
nacional), la tipificacin de los delitos contra el honor no excluye ningn medio de comisin del hecho en
ninguna parte de ese territorio.
2) La reserva del art. 114, con el alcance de no incriminar esos delitos cuando se cometen por
medio de la prensa en las provincias, y de incriminarlos cuando por igual medio se cometen en la Capital
Federal y en el Territorio Nacional, importa una legislacin penal local en contra de lo dispuesto por el art.
67, inc. 11 de la Constitucin.
3) Erigir en delito una conducta segn el lugar donde tiene ejecucin, y no erigirla en otro, viola la
igualdad ante la ley e implica inconstitucionalidad, porque el mismo hecho es delito en un sitio y no lo es
en otro, con lo que a los habitantes se les depara un trato diferente en igualdad de situaciones, sin que
medie razonabilidad en la discriminacin.
4) El Congreso no puede dividir el territorio del Estado en jurisdicciones diferenciadas para crear
delitos solamente en una o algunas de ellas; o hay ley penal para todos los habitantes del pas en todas
partes, o no la hay para ninguno en ninguna.
5) La ley penal debe emanar del Congreso y ser la misma para todos; el principio no se salvara
aunque las provincias dictaran leyes penales locales coincidentes, o recepcionaran el Cdigo Penal,
porque la ley igual requiere que su autor sea el mismo, que la tipicidad sea uniforme y que la pena sea
idntica.
Por nuestra parte -compartiendo la opinin predominante entre nuestros autores y la doctrina del
caso "Batalla"-, entendemos que se debe examinar, ante todo, si la ofensa vertida o difundida a travs de
la prensa es delito o no, al margen de su naturaleza, del lugar de comisin o del medio de ejecucin. Si
concluimos que es delito -como parece ser que es- resulta de aplicacin el Cdigo Penal por cuanto, en
virtud de la facultad delegada del art. 126, Const. Nacional (ex 108), a las provincias les est vedado
sancionar delitos despus de dictado el Cdigo Penal por el Congreso.
Una interpretacin contraria dara posibilidad a las personas a que eligieran el territorio donde
proferir sus ofensas usando a la prensa como medio de difusin. Lo haran, desde luego, en aquellas
provincias en las que no ha sido sancionada una ley de imprenta, con la consiguiente impunidad de la
conducta. Esto determinara que un hecho configure delito en una provincia y en otra no, lo cual
constituira una regla discriminatoria en violacin del art. 16 de la Constitucin. Con este criterio de
interpretacin, sera conveniente proferir las ofensas a travs de la prensa, pues no seran punibles, no
obstante tratarse de una forma agravatoria de la pena por la difusin o divulgacin (arts.40 y 41, Cd.
Penal), mientras que la ofensa verbal, o vertida por un medio distinto que la prensa -que tipifica una
forma simple o comn de imputacin- constituira el delito contra el honor en los propios trminos del
Cdigo Penal.
El artculo 113, Cdigo Penal, expresa claramente "El que publicare o reprodujere por cualquier
medio, injurias o calumnias vertidas por otro". En la expresin cualquier medio est incluida la prensa.
Una interpretacin distinta nos lleva a este absurdo: el autor de la publicacin o reproduccin de la ofensa

125

a travs de la prensa cometera el delito; tiene responsabilidad penal precisamente por lo dispuesto en el
art. 113. En cambio, el autor originario de la ofensa, si la publica o reproduce por medio de la prensa no
sera punible, porque no hay ley de imprenta.
La tesis que rechazamos -adems- puede arribar a dos conclusiones igualmente peligrosas: la
primera, que las provincias, por distintas razones -incluso polticas-, podran legislar sobre injurias y
calumnias imponindoles penas rigurosas, inclusive hasta hiptesis impensables, como ser desde la
multa hasta la pena de muerte, pudindose usar esta suerte de Cdigo Penal local como instrumento de
neutralizacin de ideas u opiniones o de persecucin poltica. De esta manera, las provincias podran
contar con una ley de imprenta de carcter penal que se convertira en una peligrosa herramienta del
poder de turno. La segunda conclusin es que, al no legislar sobre esta materia se dejara el honor de los
ciudadanos en manos de sujetos desaprensivos e inescrupulosos que usan la prensa para difamar u
obtener ventajas o rditos de distinta naturaleza. De tal suerte que la reputacin de las personas, al no
tener tutela legal, se vera expuesta a graves consecuencias, con el agravante de no poder recurrir a la
justicia en demanda de reparacin por el agravio sufrido.
La libertad de prensa cede, no solo frente a injurias y calumnias, sino tambin frente a una variada
gama de delitos que pueden cometerse a travs de ella, lo que permite inferir que un gran nmero de
conductas punibles desde la rbita del Cdigo Penal quedaran impunes en aquellas provincias que no
las hayan tipificado en una legislacin local.
Si exigimos para la tipificacin penal del delito contra el honor una ley de imprenta de carcter local
que especficamente sancione los delitos de injuria y calumnia, lo propio habra que hacer con los dems
delitos del Cdigo Penal que pueden ser cometidos empleando a la prensa como medio. De este modo
tendramos tantos cdigos penales como provincias haya.
Por ultimo si admitimos la hiptesis de que son las provincias las que estn facultadas para
sancionar delitos en materia de prensa (o delitos de imprenta), se corre el riesgo de que los tipos penales
relativos a las ofensas contra el honor se estructuren diferenciadamente en sus elementos tpicos
(objetivos y subjetivos), segn cul fuera la provincia de que se trate. Una dispersin penal de esta clase
implicara una irritante violacin al art. 16 de la Const. Nacional y a principios bsicos en materia de
tipificacin delictiva.
15. LA ACCION PENAL
El rgimen legal de las acciones penales por delitos contra el honor est previsto en los 71, 73 y 75
del Cd. Penal.
Segn el art. 73, inc. 2, la accin penal por los delitos de calumnia o injuria es privada. Esto quiere
decir que, nicamente, la persona ofendida por el delito es quien puede ejercitar la accin (art 75, Cd.
Penal).
Nadie ms puede hacerlo, mientras est viva. De aqu el carcter personalsimo de la accin penal.
La excepcin a esta regla est prescripta en el mismo art. 75: cuando la ofensa ha sido inferida en
vida del sujeto y despus muere, en este caso la accin puede ser ejercida, en forma excluyente, por el
cnyuge, hijos, nietos y padres sobrevivientes.
En nuestra opinin, si la accin penal fue intentada (ejercida) en vida del ofendido y despus muere,
puede ser continuada por las personas mencionadas en la norma legal, en el orden all expuesto.
La accin penal solo puede ser ejercida, por medio de querella, en los trminos y formas
establecidas en la legislacin local (art. 7, Cd. Procesal Penal Corrientes; art. 7, Cd. Proc. Penal de la
Nacin).
Con relacin al abandono de la querella por inactividad de la parte ofendida, resulta de inters
destacar el fallo plenario de la Cmara Nacional Criminal y Correccional en la causa Federico J. Luppi
c/Hayde Padilla y otros, en el que se sent la siguiente doctrina: "En los delitos de accin privada, el
abandono de la querella por inactividad procesal importa la renuncia del agraviado prevista como causal
extintiva de la accin en el art. 59, inc. 4, Cd. Penal y, en consecuencia, debe pronunciarse
sobreseimiento definitivo.
El desistimiento de la accin penal por parte del querellante implica su renuncia a la pretensin
penal (art. 59, inc. 4, Cd. Penal), de forma que no podr volver a entablar la accin contra la misma
persona y por el mismo hecho.
PARTE TERCERA
TTULO III: "DELITOS CONTRA
LA INTEGRIDAD SEXUAL"
CAPTULO X

126

ABUSO SEXUAL
1. LA INTEGRIDAD SEXUAL COMO BIEN
JURDICO PROTEGIDO
La ley 25.087 (BO, 14/,5/99), en vigor desde el 22 de mayo de 1999, introdujo importantes
novedades al Ttulo III del Cdigo Penal, pudindose destacar como una de las principales
reformas la sustitucin de la anticuada rbrica delitos contra la honestidad por la de delitos
"contra la integridad sexual".
Esta innovacin de la denominacin del Ttulo no ha sido naturalmente una cuestin
meramente formal o de estilo, sino que ha respondido, al tiempo que a un cambio de ideologa
acerca de la intervencin del Estado en el mbito de la sexualidad de los individuos, a la voluntad
de dotar de mayor contenido a bien jurdico y hacerlo ms compatible con las exigencias de un
derecho penal propio de un estado de derecho cuyas bases se asientan en el marco de las lneas
directrices impuestas por la reforma constitucional de1994, que estn orientadas, ciertamente,
hacia un Estado protector de las libertades individuales entre las que se inserta, precisamente, la
libertad sexual.
El viejo concepto de honestidad, por su anacronismo, ambigedad e imprecisin, reconduca toda la
discusin planteada en el mbito de la sexualidad a la confusin entre "moral y derecho", es decir, entre
lo que la moral prohbe y lo que la ley penal debe castigar. La idea de honestidad, entendida como un
sentimiento d e recato, de pudor o como la expresin de una cierta moral sexual dominante en un
contexto social determinado, indudablemente contrata con los principios ms bsicos de un derecho
penal consecuente con un estado de derecho fundado en valores plurales y democrticos. Una sociedad
que admite el pluralismo no puede elevar a la condicin de bien jurdico digno de proteccin penal sentimientos internos o una determinada concepcin de la moral sexual.
Frente a las evidentes deficiencias que presentaba la nocin de honestidad, la doctrina fue proponiendo diferentes alternativas al bien jurdico, pudiendo destacarse, entre otras, las de "delitos contra la
libertad sexual" (DIEZ RIPOLLES, MORALES PRATS, GARCIA ALBERO, BOIX REIG, MAQUEDA
ABREU, SOLER, BUOMPADRE, etc.) intangibilidad sexual (CONTIERI, GONZLEZ RUS,
CARMONA SALGADO, etc.) correcta educacin sexual o asistencia psquica (POLAINO, NAVARRETE),
"indemnidad sexual" (COBO DEL. ROSAL, CARMONA SALGADO, etc.), "intimidad personal" (VIVES
ANTON, ORTS BERENGUER, LATORRE, CUERDA ARNAU, etc.), "integridad-dignidad sexual"
(POLAINO-ORTS).
Indudablemente la decisin de introducir la voz integridad sexual como nueva rbrica del Ttulo III
ha significado un cierto avance, un paso positivo en la idea de concretizar un bien jurdico de contenido
unificador para todas las conductas agrupadas en el Ttulo, especialmente en aquellas en las que se
involucra en el contexto sexual a menores e incapaces.
La integridad sexual como bien jurdico penalmente protegido en el Ttulo III importa un segmento
de un bien jurdico mas general: la libertad personal, entendida en su realizacin especifica como el
derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su
consentimiento en una relacin sexual. Con relacin a la posibilidad de autonoma sexual de menores
e incapaces, conviene en este punto subrayar, como ha puesto de relieve POLAINO-ORTS, que debe
partirse -por un lado- del reconocimiento de la titularidad de la libertad sexual como valor consustancial a
toda persona (con independencia de la facultad real de ejercicio del citado derecho, esto es, la capacidad
de obrar del sujeto, la idoneidad de actualizacin del derecho tericamente reconocido) y -de otro- de la
salvaguarda de la integridad sexual de la vctima menor de edad o incapaz, inherentemente unida a su
propia dignidad como ser humano especialmente vulnerable.
Entre las alternativas posibles aportadas por la doctrina, nos parece que la relativa a la "libertad
sexual" como denominacin del bien jurdico bien pudo haber sido la opcin preferible por el legis lador a
la hora de dotar de contenido a la rbrica del Ttulo, pues dicho bien jurdico resulta abarcativo de la
sexualidad de adultos y menores e incapaces. La integridad sexual no es ms que un aspecto de la
libertad personal en el mbito de la sexualidad, pues todo atentado contra ella conlleva una injerencia
intolerable a la dignidad del ser humano.
El atentado sexual afecta indiscutiblemente el derecho de toda persona a su autorrealizacin o
autodeterminacin en el mbito de la sexualidad, pues significa, entre los adultos, un obstculo a la libre
opcin sexual, y entre los menores que todava carecen de ca pacidad de anlisis para decidir
responsablemente en el mbito sexual, un abuso de esa capacidad an no desarrollada. Sobre el
particular ha expresado el profesor DIEZ RIPOLLES que un derecho penal sexual arraigado en los
principios pluralistas se limita a proteger, tambin en los menores, su libertad individual. Ello implica
configurar unos tipos en los que de lo que se protege primordial mente es del abuso que el sujeto

127

activo realiza de una voluntad individual no desarrollada, incapaz an de realizar, con cierta do sis
de autonoma, funciones de deliberacin, decisin y asuncin de responsabilidad por sus propias
actuaciones, en el campo sexual. Lo que un derecho penal sexual moderno pretende -sigue
diciendo este autor- es posibilitar las diversas opciones personales en el mbito sexual; o lo que
es lo mismo, garantizar un ejercicio de la sexualidad en libertad. Para lograr tal cosa, y sin olvidar
el principio de intervencin mnima en el que se ha de mover el derecho penal, despenaliza, por
un lado, determinadas conductas que impiden la actividad sexual libre de ciertas personas y que
no conllevan limitaciones apreciables a la libertad sexual de las dems, y, por otro lado, prohbe
conductas en las que el sujeto activo involucra a otra persona, no libremente, en su accin
sexual. Esta forma de involucrar carente de libertad se puede deber a diversas razones: casos en
que la vctima es contradicha por el sujeto activo en su decisin de no verse involucrada
sexualmente con l (son los casos en los que se acta contra la voluntad de la vctima), casos en
que, a diferencia de los anteriores, es irrelevante que se haya contradi cho su decisin o no se le
haya dado la oportunidad de tomarla, pues la vctima an no es capaz de decidir tal cosa, o no lo
ser nunca (en el primer caso, menores y privados de razn susceptibles de curacin, en el
segundo caso, privados de razn no susceptibles de curacin).
No nos parece aceptable calificar la dignidad humana como bien jurdico autnomo para los
supuestos de menores e incapaces. La dignidad como valor y como derecho fundamental de la
persona humana es inherente a menores y adultos. El abuso sexual afecta la dignidad tanto de
unos como de otros. Cuando se abusa sexualmente del sujeto pasivo se agrede su dignidad como
ser humano, pero en el marco de unas coordenadas impuestas por su propia libertad personal en
el mbito de lo sexual. La doctrina ha puntualizado como una opinin muy extendida la idea de
que la dignidad humana no es un bien jurdico protegido (al menos en nuestro ordenamiento
penal no lo es en forma especfica e independiente, sino como inmanente a los derechos
fundamentales), sino que constituye una sntesis de la totalidad de dimensiones fsicas o
espirituales especficas de la persona humana que inspira y fundamenta todos los derechos
fundamentales. De all que se configure como un principio regulativo que funcionaliza a todos y
cada uno de los derechos fundamentales. Un atentado sexual configura un atentado contra la
dignidad humana a travs de la agresin del derecho fundamental a la libertad y, en forma
especfica, a la libertad sexual.

2. LOS NUEVOS DELITOS SEXUALES

EN LA LEY 25.087
El nuevo sistema introducido por la reforma de 1999 tiene como punto de partida la
eliminacin de la divisin del Ttulo en Captu los (a travs de la derogacin de sus rbricas), que
era el modelo propio del sistema anterior, agrupando en forma esquemtica las distintas figuras
en tipos progresivos constituidos por un tipo bsi co o genrico -el abuso sexual, en los casos de
los arts. 119 y 120- a partir de los cuales se construye un esquema de subtipos agravados, que
se singularizan por una escala penal variable que se incrementa a medida que aumenta el
disvalor de la conducta o del resultado o por exigir en el autor una especial cualificacin.
En el marco de este esquema, nos encontrarnos con el tipo b sico o simple de " abuso
sexual " (art. 119, prr. 1) y como subtipos derivados cualificados e l "abuso sexual por un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima" (art. 119, prr. 2) y el "abuso
sexual agravado por el acceso carnal" (art. 119. prr. 3; antiguo delito de violacin). A su vez, el
prrafo 4 describe una serie de hiper-agravantes para los supuestos contemplarlos en los prrafos 2 y
3 del mismo artculo, mientras que el prrafo 5 agrupa un conjunto de agravantes (aunque con pena
atenuada) para el abuso sexual simple del prrafo 1 (que son las mismas que para los p rrafos 2 y 3,
con excepcin de la prevista en el inciso C, esto es, que el autor tuviese conocimiento de ser portador de
una enfermedad de transmisin sexual grave y hubiera existido el peligro de contagio).
El artculo 120, cuya regulacin contena el viejo delito de estupro, recoge en su prrafo 1 dos
novedosas figuras cuyo mbito de prohibicin se relaciona estrechamente con los tipos previstos en los
prrafos 2 y 3 del artculo anterior, vale decir que cualquiera de sus dos modalidades se caracterizan
por configurar un tipo de abuso (o de prevalimiento) de la inmadurez sexual de la vctima, pero que se
diferencian en la conducta tpica: en una se requiere un sometimiento sexual gravemente ultrajante del
sujeto pasivo y en la otra, la concurrencia del acceso carnal. En el prrafo 2 del mismo artculo se
recogen las agravantes para ambos supuestos.

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En los delitos relativos a la corrupcin y prostitucin, la nueva normativa ha separado en

disposiciones diferenciadas y autnomas la promocin y facilitacin de la corrupcin de menores de 18
aos (art. 125) de la promocin y facilitacin de la prostitucin de menores de 18 aos (art. 125 bis),
estableciendo una escala penal variable agravada para ambas hiptesis en razn de la minoridad de la
vctima (menor de 13 aos) y de los medios utilizados por el autor. Fue eliminado el delito de corrupcin
de mayores le edad que prevea el art. 126 del texto derogado (solo ha quedado prevista la figura para
los supuestos de prostitucin de mayores de 18 aos en el nuevo art. 126), as como el elemento
subjetivo (nimo de lucro o satisfaccin de deseos propios o ajenos) contenido en el anterior art. 125. Se
introduce un singular delito de rufianera en el art. 127 con una dinmica comisiva muy diferente a sus
antecedentes que tuvieron vigencia en las leyes 17.567 y 21.338, al igual que los delitos de trata de
personas de menores de 18 aos relacionados con la prostitucin en el art. 127 bis, agravando las
escalas penales segn se trate de menores de 13 aos o de menores de 18 aos, atendiendo al medio
empleado o al vnculo entre el autor y la vctima, y de trata de personas mayores de 18 aos en el art.
127 ter.
El artculo 128 en su nueva redaccin crea, ex novo, un grupo de infracciones relacionadas con la
pornografa y la participacin de menores de 18 aos, mientras que en el art. 129 se mantiene, con
ligeras variantes, el delito de exhibiciones obscenas.
El delito de rapto, en sus modalidades comisivas de rapto pro pio e impropio, se tipifica en el art.
130, casi con los mismos lineamientos del texto reemplazado.
Los dos ltimos artculos del Ttulo, 132 y 133, incorporan una temtica ciertamente novedosa en
materia vinculada a la promocin de la accin penal en los delitos de los arts. 119, prrs. 1, 2 y 3; 120,
prr. 1, y 130, por parte de la vctima menor de edad, con el asesoramiento de organismos oficiales o
privados de proteccin o ayuda a las vctimas; introduce el instituto del avenimiento para supuestos de
vctimas mayores de 16 aos, posibilitando la extincin de la accin penal o la aplicacin de la regla
dispuesta en los arts. 76 ter y 76 quter del Cd. Penal (suspensin del juicio a prueba) en el marco de
unas coordenadas temporales expresamente establecidas en la norma. Ha quedado derogada la excusa
absolutoria contemplada en el art. 132 en su redaccin anterior, incorporndose un nuevo texto en el art.
133 en el que se prev, con ligeras variantes, una frmula muy similar a la sustituida.

A) LOS ABUSOS SEXUALES

El artculo 119 del Cdigo Penal establece: Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a
cuatro aos el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando sta fuera menor de
trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la victima por cualquier causa no haya
podido consentir libremente la accin.
La pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o
circus-tancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para
la vctima.
"La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias
del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va.
"En los supuestos de los dos prrafos anteriores, la pena ser de ocho a veinte aos de reclusin o
prisin si:
"a) Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima;
"b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta,
hermano, tutor, curador, ministro de algn culto re conocido o no, encargado de la educacin
o de la guarda;
"c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfer medad de transmisin
sexual grave, .y hubiere existido peligro de contagio;
"d) El hecho fuere cometido por dos o ms personas, o con armas;
"e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de
seguridad, en ocasin de sus funciones;
"f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos, aprovechando la
situacin de convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer prrafo, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o
prisin si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)".
3. ABUSO SEXUAL SIMPLE

129

a) Consideraciones generales.- El delito de abuso sexual simple de la nueva regulacin est

previsto en el prr. 1 del art. 119 y se corresponde con el delito de abuso deshonesto que se encontraba
previsto en el art. 127 del Cd. Penal derogado (Captulo III, "Corrupcin, abuso deshonesto y ultrajes al
pudor").
La rbrica "abuso deshonesto" empleada tradicionalmente por el legislador argentino no haba sido
uniforme ni en la doctrina ni en la legislacin comparada. CARRARA estudiaba el delito bajo la
denominacin de "ultraje violento al pudor" y lo defina como "todos aquellos actos impdicos que sin
constituir tentativa de violencia carnal, se cometen sobre otra persona, contra la voluntad de ella".
Entre los alemanes se habla de impudicicia o relaciones im pdicas. Algunos autores italianos
tienen preferencia por el ttulo "actos libidinosos violentos" (MAGGIORE) o "actos libidinosos violentos o
abusivos" (RANIERI). Los espaoles siguieron la denominacin tradicional de abuso deshonesto, que
fue la utilizada en todo el proceso codificador hasta la reforma de 1989, que modific el viejo texto del art.
430 introduciendo el nuevo delito de agresin sexual. Actualmente, el esquema introducido por la reforma
del 30 de abril de 1999 (Ley Orgnica 11/99) tipifica el delito de agresiones sexuales en el art. 178 como
un atentado contra la libertad sexual de otra persona realizado con violencia o intimidacin, previndose
diferentes circunstancias agravatorias en los arts. 179 y 180.
El Cdigo Penal suizo de 1937 tipifica el delito como "acciones punibles contra la moralidad"; el
cdigo italiano habla de atti di libidine violenti (art. 521) dentro de los delitos contra la libertad sexual.
El Cdigo brasileo emplea la frmula "atentado violento al pudor" (art. 214), que es tambin la que sigue
la doctrina.
Entre nosotros, el antiguo delito de abuso deshonesto tuvo su fuente inmediata en el proyecto de
1891, pero fue recin introducido al derecho positivo a travs de la ley 4189 de 1903. 1:1 proyecto de
1906 mantuvo el criterio anterior, pero sustituy la expresin "sin que haya cpula" por la de "sin que haya
acceso carnal". Los proyectos posteriores al Cdigo Penal presentan algunas variantes en la frmula. A
ttulo de ejemplo, el proyecto Coll-Gmez de 1937 denomina la figura "ultraje al pudor'', tipificando el
delito de "actos sexuales distintos al acceso carnal"; el proyecto Peco de 1941 lo caracteriza como "actos
libidinosos violentos"; en cambio, los proyectos de 1951 y 1960 continan con la denominacin tradicional
del Cdigo de 1921. Las leyes de reformas 17.567 y 21.338 solo innovaron en la denominacin del
captulo, sustituyendo la rbrica original "Violacin y estupro" por la de Violacin, estupro y abuso
deshonesto. La ley 20.509 volvi a la frmula original del Captulo y la ley 23.077 al texto y nmero
original del art.127. Posteriormente, la ley 23.487 del 26/1/87 modific la rbrica original por la de
"Corrupcin, abuso deshonesto y ultrajes al pudor''. Por ltimo, la ley 25.087/99 introdujo una nueva
configuracin al delito, que es la que vamos a estudiar a continuacin.
b) Bien jurdico .- El bien jurdico protegido en este tipo de abuso sexual es la libertad sexual de
las personas, que se ve agredi da en el derecho que cualquiera tiene de realizar su actividad sexual de
acuerdo a su propia voluntad y con relacin a sus propias prefe rencias personales. El atentado sexual
violento o abusivo afecta este derecho individual, en la faz especfica de la sexualidad . Cuando el
abuso sexual recae sobre un menor de trece aos, el atentado afecta la sexualidad del menor en su
desarrollo potencial, en su futuro desarrollo personal en el mbito de la sexualidad.
c) Definicin.- El abuso sexual es una agresin sexual violenta, distinta del acceso carnal,
ejecutada contra una persona, contra su propio querer conciente.
d) Los elementos del delito.- 1. Tipo objetivo. La conducta tipificada como abuso sexual en el
parr. 1 art. 119 abarca dos comportamientos bien diferenciados: la agresin sexual cometida contra un
menor de trece aos, aun con su consentimiento, y la agresin sexual perpetrada contra otra persona de
cualquier edad, mediando violencia o intimidacin, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la victima por cualquier causa no haya
podido consentir libremente la accin.
La accin tpica en ambos supuestos es la misma: abusar sexualmente de otra persona. Esta es la
accin material prohibida.
Frente a esta regulacin, cabe que nos preguntemos, en qu consiste o qu es lo que
caracteriza una accin para que sea calificada de abuso sexual?.
Una primera respuesta puede ser esta: el delito se encuentra ubicado entre aquellos que ofenden la
libertad sexual de las personas, expresin que hace referencia a la sexualidad de los individuos.
Consecuentemente, el abuso sexual, aunque pueda parecer pleonstico, para ser tpico debe tener un
contenido sexual.
Cundo el abuso tiene contenido sexual?, pues cuando afecta las partes sexuales de la
victima (significado objetivamente impdico), cualquiera haya sido la intencin del autor.

130

De forma tal que la accin tpica en el abuso sexual se caracteriza por la ejecucin de actos de
contenido sexual sobre el cuerpo de la victima.
La ley no solo exige un acto abusivo, que es aquel por medio del cual se usa (o mal usa, uso
indebido del cuerpo de otra persona) excesivamente el cuerpo de la otra persona, sino que requiere, al
mismo tiempo, que sea sexual, vale decir que el comportamiento realizado por el autor debe tener
objetivamente un contenido sexual, que se materializa solo cuando afecta las partes sexuales de la
persona (y no otras) con prescindencia de la intencionalidad que haya guiado al autor.
El problema se suscita con los llamados casos lmite, esto es, en aquellas situaciones que son
objetivamente indiferentes con relacin al sexo o que pueden tener ms de un significado, por ej. el beso,
el abrazo, las caricias, el examen mdico-ginecolgico, etc.
En hiptesis como estas, para encontrar una solucin la doctrina ha exigido la concurrencia de una
intencin o un nimo especial en el agente en la realizacin del tipo. De esta manera, el deli to subsiste si
aparece en escena ese elemento subjetivo en el autor que se suele identificar como propsito impdico,
deseo lbrico, intencin ultrajante o lujuriosa, apetencia o satisfaccin sexual, sa tisfaccin de la propia
concupiscencia, etc. De forma tal que si el sujeto activo experimentase algunos de estos nimos, se estara en el marco del abuso sexual, cualquiera haya sido la parte del cuerpo de la vctima usada por el
autor.
El carcter lascivo o libidinoso del contacto corporal ha sido reclamado doctrinariamente con el
propsito de reducir el mbito de aplicacin del tipo a los comportamientos inequvocamente sexuales y,
al mismo tiempo, guiados por una finalidad de obtener una satisfaccin sexual, de forma tal que, de
acuerdo con este criterio, no seran propiamente acciones sexuales aquellas guiadas por motivos
teraputicos, cientficos o simplemente jocosos, vengativos o vejatorios.
En nuestra opinin, nos parece que en ciertas hiptesis, por ej., el examen mdico-ginecolgico
(uretral, rectal, vaginal, etc.), nunca podra configurar un abuso sexual, al menos como principio general.
No debernos olvidar que en casos como el del examen mdico deben concurrir al menos dos
presupuestos bien concretos y diferenciados: uno, el consentimiento del paciente, y el otro, la ausencia de alguno de los medios especficamente previstos en el prr. 1 del art. 119, Cd. Penal, todo
lo cual, a nuestro juicio, obsta a la configuracin del delito. Si se dan en el caso particular estos dos
extremos, cabe preguntarnos qu importancia puede tener para el tipo penal que el mdico obtenga,
adems del examen objetivo del paciente, un placer sexual con ello? Claro est que, si adems de la
necesaria exploracin profesional, el mdico toca o palpa otras zo nas sexuales del cuerpo del
paciente (por ej., los senos), y lo hace sorpresivamente, sin el consentimiento del mismo o a
travs de medios violentos o compulsivos, entonces s podr afirmarse que estamos dentro
del marco de criminalidad de esta clase de abuso sexual, pero no por la concurrencia de un
nimo o propsito especial que gua la conducta del autor, sino porque el acto ha sido obje tivamente impdico.
La nueva regulacin (ni la anterior) no exige un elemento sub jetivo especial para que se
tipifique el delito, pero s exige que el acto configure un abuso sexual, esto es, un acto
objetivamente im pdico o de contenido sexual. Es por esta razn que un tocamiento en las partes
pudendas de la vctima, sin propsito lascivo, inclusi ve guiado por otra intencin, por ej., burla,
humillacin, venganza, ira, etc., configura un abuso sexual tpico. Por el contrario, el con tacto
fsico con otras partes del cuerpo, aun con un mvil sexual, no tipifica el delito. Haciendo
referencia al delito de abuso deshonesto del viejo Cdigo espaol, el profesor POLAINO
NAVARRETE opin en su da que no pareca exigible en estas conductas el nimo lbrico, porque
no existe expresa declaracin legal en este sentido y porque es perfectamente concebible la
realizacin de los comportamientos tpicos respectivos, no ya solo estando ausente tal nimo en
el autor, sino incluso hallndose este movido a la actuacin por fines completamente distintos de
la indicada intencin.
La solucin para estos casos lmite o dudosos, debera buscar se -insistimos- no en el marco
de un elemento subjetivo no exigible tpicamente, sino en los propios antecedentes del caso
concreto, cuyas caractersticas nos darn una aproximacin al verdadero con texto delictivo.
FONTN BALESTRA seala -comentando el texto anterior- que una postura exageradamente
objetivista podra conducir a tener por tpicas acciones que no lo son, no obstante su innegable
significacin objetiva, por ej., el tacto vaginal o rectal practicado por un mdico. La tesis, a
nuestro juicio, no puede ser aceptada, pues, si bien es cierto que el examen del profesional
objetivamente siempre se realiza en las partes sexuales del paciente, el consentimiento que este
ha prestado para ello excluye toda posibilidad de comisin del delito, cualquiera haya sido la
intencin o motivo perseguidos por el autor. Por esto es que creemos que, en la generalidad de
los casos, el examen ginecolgico nunca puede encuadrar en el deli to que estamos estudiando,
salvo, naturalmente, las excepciones que hicimos notar ms arriba.

131

Un sector de la doctrina exige, para la configuracin del delito, un contacto corporal directo
entre el agresor y la vctima (MUOZ CONDE y, entre nosotros REINALDI Y GAVIER), mientras
que otro sector doctrinario, por el contrario, entiende que el tipo puede consumarse, inclusive, sin
la concurrencia de ese contacto corporal di recto, pues en cualquiera de ambos supuestos puede
verse vulnerada la libertad sexual de la vctima (ORTS BERENGUER, CARMONA SALGADO,
DIAZ MAROTO Y VILLAREJO, SUAREZ RODRIGUEZ, etc. Con distintas matizaciones). Para
este ltimo grupo de autores entonces el abuso sexual admite comportamientos tales como
obligar a la victima a desnudarse y llevar a cabo actos de exhibicin obscena, a
automasturbarse u obligarla a efectuar esta clase de actos en la persona de un tercero, siempre en
presencia del sujeto activo. En nuestra opinin, por el contrario, si bien este tipo de conductas implican un
ataque a la libertad sexual de la vctima, no encajan en el tipo del abuso sexual simple que exige, como
dijimos, actos fsicos de tocamiento y no la simple implicacin del cuerpo del sujeto pasivo en una accin
de contenido sexual. Estos supuestos configuran, segn nos parece, un tipo de coaccin (art. 149 bis,
Cd. Penal) como delito contra la libertad.
El abuso sexual se configura solo si se afecta fsicamente el cuerpo de vctima, sea que la
accin recaiga directamente sobre ella o que, por obra del autor, la vctima acte sobre el cuerpo
de este. No son suficientes las palabras obscenas, los gestos, la sim ple contemplacin, las proposiciones
deshonestas, los actos de aproximacin, etc. El abuso sexual exige actos corporales directos de
tocamiento, no puede cometerse a distancia.
El delito de abuso sexual simple excluye la realizacin de acceso carnal con la vctima, o la
intencin de llevarlo a cabo, en cuyo caso estaramos en el mbito de la consumacin o tentativa del delito previsto en el prr. 3 del art. 119 o en el del art. 120.
Son circunstancias de criminalidad del abuso sexual las siguientes: que la vctima sea menor
de trece aos y que el delito se haya cometido (contra mayores o menores de edad) mediante violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de depen dencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin.
1- Minoridad.
Por expresa exigencia de la ley, en una de sus modalidades, el abuso sexual es punible si la vctima es
menor de 13 aos, lmite de edad impuesto por la reforma que aumento el de 12 aos de la redaccin
anterior. Menor de 13 aos es aquel que, al momento del hecho, no ha cumplido an los trece aos de
edad. Por debajo de este lmite, toda actividad sexual con un menor (con o sin violencia o intimidacin) se
presume iuris et de iure que se ha efectuado sin su consentimiento, careciendo de relevancia que
efectivamente lo haya prestado o que, inclusive, sea l el que haya provocado el contacto sexual. Se trata
de la edad cronolgica, no de la edad mental o psiquitrica, y la prueba de la misma puede realizarse
mediante la partida de nacimiento o, en su caso, con la prueba supletoria (por ej., pericial mdica).
Carece de relevancia a los fines tpicos el desarrollo sexual del adolescente as como su estado o
condicin moral en orden a la sexualidad. En esta situacin, la ley le niega al menor de trece aos de
edad la capacidad suficiente para comprender el significado socio-cultural del acto sexual que
protagoniza. No se trata de unte ineptitud para entender el alcance fisiolgico de la relacin sexual, pues
bien puede el menor haber tenido conocimiento anterior de l, ya sea por aprendizaje terico o por
relaciones sexuales pasadas.
La ley ha consagrado en este supuesto -como decamos anteriormente- una presuncin iuris et de
iure (no admite prueba en contrario) con respecto a esa ausencia de aptitud en razn de la edad. De aqu
que el consentimiento prestado por el menor para la realizacin del contacto sexual no tenga eficacia
desincriminante.
El error acerca de la edad de la vctima impide la tipificacin del delito, pues elimina la culpabilidad
como fundamento de la responsabilidad criminal, pero no producen ese efecto la duda o la ignorancia
que no benefician al autor. La cuestin, sin embargo frente al texto entonces vigente antes de la reforma,
gener diversas interpretaciones en el plano doctrinario y jurisprudencial, que no obstante hacer
referencia al delito de violacin- consideramos conveniente transcribir por cuanto bien podran ser de
aplicacin frente al nuevo texto.
El caso es el siguiente: el autor mantiene acceso carnal con una menor de 12 aos (actualmente, la
edad de la vctima ha sido elevada a trece aos) que presta su consentimiento para la cpula, pero de
quien aquel crea que era mayor a esa edad.
La jurisprudencia registra tres tipos de soluciones frente a este supuesto:
a) Una solucin se inclina por el delito de violacin del art. 119, inc. 1, pues el error sobre la edad
de la vctima no es esencial, por lo tanto no impide comprender la criminalidad del hecho. En consecuencia, carece de virtud dirimente.

132

b) Otra solucin -al parecer mayoritaria- se pronuncia por el delito de estupro del art 120, Cd.
Penal, pues se estima que en estos casos hay un error factis esencial con respecto a la figura de la
violacin, pero no excluye el dolo porque la proteccin de la honestidad femenina excede esa mnima
edad llegando hasta los 15 aos (delito de estupro, en su redaccin anterior). El error sobre las
circunstancias de hecho pertene-cientes al tipo de la violacin es accidental, porque los actos cumplidos
encuadran perfectamente en otro tipo de la ley penal.
Esta postura ha sido sostenida, en mayora, en la causa "Ariz y Muoz" antes mencionada. Tambin
en otros precedentes. Un importante sector de la doctrina sigue este criterio (FONTN BALESTRA,
URE, GMEZ, GARONA, etc.).
c) Por ltimo, una tercera solucin entiende que estamos frente a un hecho atpico. Este temperamento ha sido adoptado por la CApel. de Mar del Plata, in re "Martnez, Ral", en cuyo fallo se dijo que
"aunque repugne a la moral, o a nuestros sentimientos, al no estar tipificado como estupro (por falta del
requisito de la edad de la vctima) el hecho cometido por el reo (eliminado como viola cin) no encuadra
en aquel estanco represivo".
Este criterio ha sido seguido por la CNCrim. y Correc., Sala 3, (voto del Dr. Levene), en la que se
dijo: "Coincido con la absolucin. El a quo, con prolijas razones, llega a la conclusin de que Lpez ha
obrado con un error de hecho excusable respecto a la edad de la menor, lo que descarta el delito de
violacin y, al mismo tiempo, el de estupro, no solo porque ella no haba llegado, al momento del hecho, a
los doce aos de edad, sino tambin porque de autos resulta una conducta de aquella reida con el
pudor y con la idea de una mujer que administra su honra sexual con el cuidado propio de una
adolescente recatada, es decir, honesta". Sigue esta postura el voto en minora (Dr. lvarez) sustentado
en el caso "Vitemar Peralta" de la CPenal de Rosario antes citado. En nuestra doctrina, siguen este
criterio CHIAPPINI y DONNA.
En nuestra opinin y frente al texto anterior, cremos acertado el criterio de la atipicidad, porque, en
primer lugar, se daba una hiptesis de error esencial excluyente del dolo de violacin (el autor "crea" que
la vctima era mayor a 12 aos). En segundo lugar porque, al ser la vctima menor de 12 aos, faltaba
uno de los elementos objetivos del delito de estupro (mujer mayor de 12 aos y menor de 15), lo cual
provoca-ba su eliminacin como tipo delictivo. En consecuencia, exista una zona de libertad que, en
virtud del principio nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege poenali (art. 18, Const. nac.), no poda
ser integrada por va analgica.
Los hechos punibles, ensea estn especificados por la ley mediante las figuras delictivas. Estas
dan, descriptivamente, la nocin de los hechos punibles, sealando sus elementos propios, y tienen la
funcin de tipos (modelos) para establecer si, desde el punto de vista descriptivo, una conducta cae o no
en alguno de los crculos cerrados y discontinuos (con soluciones de continuidad) de lo punible. La
punibilidad de una conducta exige, como primera condicin, su tipicidad, vale decir, su total conformidad
con uno de los modelos legales: su adecuacin a una figura legal. En el mismo sentido, subraya
BACIGALUPO que un hecho se subsume bajo un tipo penal cuando rene todos los elementos que este
contiene. En la prctica, la subsuncin se verifica comprobando si cada uno de los elementos de la
descripcin del supuesto de hecho se da en el hecho que se juzga.
Consecuentemente, la conducta de quien tena acceso carnal con una menor de 12 aos, con su
consentimiento y creyndola mayor a esa edad, era atpica.
En la actualidad y frente al nuevo texto del articulo 120, el razonamiento s e r a el
siguiente: el error en que incurre el autor por creer que la victima tiene ms de 13 aos de edad
(cuando en la realidad tiene menos), descarta la aplicacin del tipo penal previsto en el prr. 3
del art. 119, por inexistencia de una conducta dolosa. Sin embargo, quedara un remanente de
tipicidad con relacin al tipo del art. 120, que exige una vctima menor de 16 aos. Pero como
esta figura reclama, adems de este elemento cronolgico, un elemento subjetivo adicional que
acompaa el obrar del autor (el aprovechamiento de la inmadurez sexual del sujeto pasivo), el
delito solo quedara confi-gurado en la medida que concurran ambas exigencias. Si el autor, en
cambio, obr en la creencia de que la vctima tena ms de 16 aos de edad, el tipo quedara
eliminado por ausencia de culpabilidad dolosa. El juego amoroso con una persona mayor de trece
aos (inclusive mediando acceso carnal) solo es punible en la medida que concurran los medios
tpicos que se analizarn a continuacin.
2. Violencia y amenaza . La dinmica comisiva del abuso sexual a travs de estos medios
tpicos debe entenderse en el mismo sentido y alcance que refiri la doctrina y jurisprudencia
sobre los conceptos de fuerza e intimidacin con respecto al antiguo delito de violacin.
No obstante ello, en este punto conviene destacar que la susti tucin del concepto de fuerza
a que haca referencia el anterior art.119 por el de violencia reside en el hecho de relativizar el
grado de resistencia exigible a la vctima de un abuso sexual, es decir, que lo que debe tenerse
en cuenta como criterio delimitador y determinante del injusto tpico es la mayor o menor

133

lesividad del medio utilizado por el autor para doblegar la libertad sexual de aquella. Por ello,
bastar con probar la existencia de una violencia idnea, no para vencer la resistencia de la
vctima sino para doblegar la voluntad del sujeto pasivo".
La "violencia " es el despliegue de una energa fsica, animal, mecnica o de otra ndole,
llevada a cabo por el autor o un par tcipe, que recae sobre la persona de la vctima o se dirige
directa mente hacia ella, con el propsito de lograr el contacto sexual.
Violencia equivale a fuerza fsica, a medios de accin material que actan sobre el cuerpo
de la otra persona o se proyectan hacia ella. Se trata un supuesto de vis absoluta, aun cuando su
empleo -como se puso de relieve anteriormente- no demande una resistencia continuada o
persistentemente (hasta el cansancio) opuesta por la vctima, basta con que la voluntad de esta
haya sido quebrada por el abuso violento del autor. El consentimiento libre mente prestado por la
vctima mayor de trece aos hace desapare cer el delito, con excepcin de aquellos supuestos en
que se acord un tipo de contacto sexual y, posteriormente, por la fuerza, se logra otro distinto,
por ej., manipular el ano u otras partes sexuales no permitidas.
Al concepto de violencia quedan equiparados el uso de hipnticos o narcticos (art. 78, Cd.
Penal).
La "amenaza " es la intimidacin o anuncio de un mal para in fundir temor en la vctima y,
as, lograr el contacto sexual. Es la vis compulsiva, que puede ser empleada por el autor o por un
tercero, pero, en cualquier caso, debe constreir psicolgicamente al sujeto pasivo y determinarlo
a someterse a los deseos del autor.
Las caractersticas que debe reunir la amenaza para consti tuirse en el medio comisivo del
delito y causar el estado de miedo o temor en la vctima dependen en buen nmero de casos de
circunstancias particulares relativas al sujeto pasivo o a cuestiones de tiempo, modo, lugar, etc.
Por ello, solo del caso concreto podr inferirse una estimacin correcta acerca de las reglas
precisas y determinadas que deben tenerse en cuenta para apreciar el grado y alcance de la
amenaza.
No obstante ello, la doctrina es prcticamente unnime en es timar como caractersticas
propias de la amenaza las de ser grave, seria, inminente, injusta, determinada o determinable por
las cir cunstancias, futura, posible y dependiente de la voluntad del autor.
La amenaza tiene como efecto propio el de causar un estado de miedo en la vctima que le
impide optar libremente por el consenso para el contacto sexual o por el rechazo. Por ende, el
acto compulsivo afecta la libertad de decisin del sujeto pasivo con respecto a su libre actividad
sexual.
3. Abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de depen dencia, de autoridad o de
poder.
El abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad o de poder es una
nueva modalidad de abuso sexual introducida por la reforma y consiste en el empleo de medios
compulsivos que tienen su causa en una situacin de superioridad de la que se prevalece el sujeto activo.
Esta situacin de superioridad tiene su correlato en una condicin de inferioridad en que se encuentra el
sujeto pasivo, que demanda obediencia o acatamiento funcional o laboral por parte de este a aquel.
Es de esta situacin de prevalencia funcional, laboral o de otro tipo de la que se aprovecha el autor para
el logro de sus objetivos sexuales.
Esta modalidad supone la obtencin de un consentimiento viciado, por cuanto el tipo requiere que la
conducta sea abusiva sexualmente, esto es, que el autor use indebidamente el cuerpo de la vctima como
consecuencia del aprovechamiento de una relacin de dependencia, autoridad o poder.
La nueva regulacin no ha significado la incriminacin del acoso sexual como figura autnoma en
el marco de esta modalidad delictiva. La dinmica comisiva de ambas hiptesis son estructuralmente
diferentes. En todo caso, como bien seala CREUS, podra configurar un supuesto de tentativa de abuso
sexual.
El acoso sexual consiste, en general, en la solicitud o requerimiento de favores de naturaleza
sexual prevalindose el autor de una situacin de superioridad, docente, laboral o de prestacin de
servicios y enuncindole a la vctima males relacionados con sus legtimas expectativas en el mbito
relacional, funcional o de trabajo que le une al agente, si no accede a sus pretensiones sexuales (por ej.,
si no accedes a tener relacin sexual sers despedida del trabajo). Los supuestos de acoso sexual, al
contrario de lo que sucede con el delito de abuso sexual, excluyen los contactos corpora les entre el autor
y la vctima. Se tratara, ms bien, de actos no consumados de abuso sexual o de una coaccin
especializada por el propsito sexual perseguido por el autor. El abuso sexual, en cambio tal como lo
venimos sosteniendo, exige para su perfeccionamiento actos directos de tocamiento de las partes
sexuales de la vctima. El lmite mnimo de intervencin penal en un atentado sexual viene marcado por la
exigencia de un contacto corporal. En todo caso, si el sujeto pasivo accediera a las propuestas del acosa-

134

dor y mantuviera el contacto sexual, ser de aplicacin el delito de abuso sexual en la modalidad que
estamos analizando. Como puede apreciarse, el acoso sexual no ha sido tipificado como delito autnomo
en nuestro ordenamiento penal.
4. Aprovechamiento de la especial situacin de vulnerabilidad en que se encuentra la
vctima. El supuesto de aprovechamiento de la especial situacin de vulnerabilidad en que se encuentra
la vctima (por no poder consentir libremente la accin) hace referencia a una especial situacin de
debilidad
en que se encuentran ciertas personas por hallarse afectadas de enfermedades o padecimientos o
encontrarse en determinadas situaciones, que las colocan en una condicin de inferioridad ante el autor y
que lo reportan una mayor dificultad (o una imposibilidad) para oponerse a los designios sexua les del
agresor.
En estos casos, se presume iuris tantum (admite prueba en contrario) que la vctima carece de la
capacidad suficiente para consentir o rechazar libremente la relacin sexual. Por la propia naturaleza que
tiene tal presuncin, desaparecer la razn de la incriminacin si el sujeto pasivo tena capacidad para
autodeterminarse libremente en el mbito sexual. Se trata, en definitiva, de una cuestin que
necesariamente deber ser sometida a comprobacin en el proceso judicial.
Esta nueva modalidad introducida en el parr. 1 del art. 119 abarca las hiptesis contempladas
expresamente en el texto derogado, a saber, vctima privada de razn o de sentido o que por enfermedad o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto sexual. Sin embargo, la diferencia
reside en que, de acuerdo con la nueva normativa , ser suficiente en el caso judicial con comprobar
que la vctima se haya visto impedida de expresar libremente su consentimiento para el acto sexual. No
habr que probar, por consiguiente, si opuso o no resistencia a la agresin sexual, ni mucho menos la
intensidad de tal resistencia.
Se exige, adems, una especial referencia subjetiva en el obrar del autor, cuyo alcance abarca
dos elementos: uno, que se aprovecha de la situacin de incapacidad o de vulnerabilidad en que se
encuentra la vctima para comprender el sentido y alcance del acto sexual que realiza; otro, el
conocimiento de tal incapacidad en el sujeto pasiv o.
Con arreglo al nuevo texto, entonces, no toda relacin sexual con un enfermo mental o con un
incapaz resulta punible, sino que lo ser solo aquella que implica un abuso (aprovechamiento) de la
incapacidad del sujeto pasivo.
Una victima privada de razn supone la falta la capacidad para comprender el significado
tico-social del acto que realiza. Hay ausencia de aptitud valorativa, o lo que es lo mismo, la vctima se
encuentra imposibilitada de poder efectuar un juicio crtico acerca del acto que ha consentido. El defecto
o alteracin de las facultadles mentales es similar al previsto en el art. 34, inc. 1, Cd. Penal.
Es un caso, como dijimos en el que la capacidad de inteleccin del sujeto se determina a travs de
un juicio presuntivo iuris tantum pues tratndose de un acto sexual voluntario -vale decir, con
consentimiento de la vctima-, podra suceder que la incapacidad sobrevenga al acto sexual o, por el
contrario, que el contacto sexual se haya producido durante un intervalo de lucidez de la vctima.
Por esto es que el autor debe conocer la situacin en la que se encuentra la vctima, conocimiento
al que se llega -al decir LAJE ANAYA- no por convencimiento sino por el conocimiento que se tiene
conforme a lo que la victima trasunta.
Puede mencionarse entre los diferentes estados que pueden quedar abarcados por el tipo penal,
ciertas enfermedades mentales (congnitas o adquiridas, permanentes o transitorias, etc.) como la locura
epilptica, ertica, la demencia senil, ciertos niveles de oligofrenias, por ej., la idiotez (que es el grado
ms grave de retraso mental), la imbecilidad (que representa un grado ms moderado), etc. La simple
debilidad mental, que implica un retraso ms discreto (atribuido a una edad mental entre 7 y 10 aos,
segn la escala de Bidet y Simn), generalmente est excluida del cuadro de los privados de razn a que
haca referencia el anterior art.119. Inclusive, se ha puesto en tela de juicio que la oligofrenia integre el
cuadro de las enfermedades mentales en sentido estricto, todo lo cual permite inferir la importancia que
adquiere, en el proceso judicial, no solo la pericia mdico-psiquitrica sino los test de inteligencia o de
eficiencia mental para determinar con cierta precisin el grado de incapacidad mental de la vctima.
Una vctima est privada de sentido cuando se encuentra ante, la imposibilidad de comprender el
acto que realiza, sea por padecer un estado de inconciencia o estar con la conciencia gravemente
perturbada.
Son ejemplos de privacin de sentido, el sueo, el sonambulis mo, el desmayo, el sopor, la
epilepsia, la ebriedad en su mximo grado, etc.
La nueva frmula abarca distintos tipos de incapacidades de orden fsico, congnitas o provocadas
por el autor, as como cualquier dolencia transitoria o permanente, fsica o mental, pero condicionada a

135

que impida a la vctima consentir libremente la accin. Quedan comprendidas, por lo tanto, las secuelas
dejadas por la enfermedad, por ej., la parlisis, la amputacin de los miembros, etc., pero siempre que la
causa opere impidiendo a la victima su libre autodeterminacin sexual.
5. Los sujetos. Sujetos activo y pasivo del delito pueda ser cualquier persona, sin que se exija la
concurrencia de ninguna cualidad especial que no sean aquellas que agravan el hecho (art. 119, prr. 5).
Se trata de un delito comn, de autor y victima indiferenciadas, hetero u homosexual.
Sujetos pasivos de un abuso sexual tambin pueden ser el cnyuge y la persona prostituida. Si bien
el anlisis sobre este tema se ha venido dando en el marco del antiguo delito de violacin, algunas dudas
podrn suscitarse en torno a los simples abusos sexuales en la pareja y los que se cometan sobre una
prostituta.
Con arreglo bien jurdico protegido en estos delitos, la integridad sexual entendida como una
manifestacin del derecho fundamental a la libertad de la persona en el mbito de su sexualidad, el
abuso sexual violento o intimidatorio de la esposa o de la prostituta implica un atentado a su libertad
sexual y, por ende, la existencia del delito del prr. 1 del art. 119.
El delito es de carcter material y se consuma cuando se eje cuta el acto de contenido sexual sobre
el cuerpo de la vctima. La posibilidad de la tentativa ha dividido a la doctrina. La rechazan GMEZ,
PECO, VAZQUEZ IRUZUBIETA, MOLINARIO, etc., mientras que la admiten SOLER, NEZ, LAJE
ANAYA, FONTAN BALESTRA, REINALDI, GAVIER, DONNA, etc. Entre los autores espaoles la
situacin es similar. En verdad, si bien pueden ser imaginables formas imperfectas de ejecucin, en la
praxis puede resultar muy confuso el deslinde entre los actos preparatorios y la tentativa punible, en la
que la intencin del sujeto juega un rol preponderante.
6. Tipo subjetivo. Con respecto a la culpabilidad en este delit o , l a doctrina ofrece d os propuestas: una, llamada subjetivista, que exige para la consumacin tpica la concurrencia de un elemento
subjetivo especial en el autor, esto es, que se proponga con el acto deshonesto desahogar un apetito de
lujuria, pero sin nimo de llegar al coito. El dolo, para esta doctrina, se define por la direccin intelectual
dada al acto: el propsito de excitar la propia lascivia, quedando caracterizado como un elemento
subjetivo del tipo de injusto. La opinin ha sido defendida por un importante sector de la doctrina italiana
(MAGGIORE, MANZINI, RANIERI, etc.) y buena parte de nuestro autores ( P E C O , O D E R I G O ,
GMEZ, MALAGARRIGA, MORENO, MOLINARIO, etc.).
La otra propuesta, denominada "objetivista", considera suficiente que el acto sea objetivamente de
contenido sexual, con total prescindencia del nimo del autor. Basta con que el acto, aun cuando no fuera
libidinoso, ofenda el pudor sexual de la vctima, esto es, que sea objetivamente impdico. De modo que,
para esta opinin, cualquiera sea el propsito del autor (satisfaccin sexual, venganza, broma, etc.), el
delito se consuma con el acto objetivamente impdico. Sostienen esta postura, entre otros, NEZ,
SOLER, FONTN BALESTRA, LPEZ BOLADO, LAJE ANAYA, REINALDI, etc.
El abuso deshonesto es un delito doloso, pero de dolo comn. La ley no exige ningn elemento
subjetivo del tipo de injusto. Basta -como se tiene dicho- con el dolo comn, esto es, con la conciencia de
que el acto es impdico y la voluntad de realizarlo, con exclusin del acceso carnal. Las conductas torpes
o culposas no estn incriminadas.
e) Agravantes. - La circunstancias agravantes para el simple abuso sexual estn previstas en el
prr. 5 del art. 119, Cd. Penal, las cuales, salvo la excepcin hecha de la contemplada en el inc. C -que
"el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual
grave, y hubiere existido peligro de contagio"-, son las mismas que, las previstas para los supuestos
de los prrs. 2 y 3.
La pena, para estos supuestos de simple abuso sexual, es de 3 a 10 aos de prisin o reclusin.
Este nuevo esquema de agravantes podemos sintetizarlo en el cuadro de pgina siguiente.

ABUSO SEXUAL
Sometimiento gravemente
ultrajante

AGRAVANTES

Acceso carnal

136

(art. 119, prr. 4, y 124, Cd. Penal)

Por el resultado
Producido

Por el parentesco
con la vctima
Por la calidad
del
autor
Por la existencia de ciertos
deberes
especiales
Por la patologa
del autor
Por el nmero de autores
Por el medio empleado
Por la edad y situacin de la vctima

a) Grave dao en la salud de la

vctima.
b) Muerte de la persona ofendida
(art.124, Cd. Penal).
a) Ascendiente.
b) Descendiente.
c) Afn en lnea recta.
d) Hermano.
a) Ministro de algn culto
reconocido o
no.
b) Personal perteneciente a las
fuerzas policiales o de seguridad
a) Tutor.
b) Curador
c) Encargado de la educacin
d) Encargado de la guarda
Portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave
Dos o ms personas
Con armas
Convivencia con un menor de 18
aos

1. Por el resultado. Comprende el grave dao en la salud (art. 119) y la muerte de la persona
ofendida (art. 124).
a) La nueva disposicin, salvo el agregado de la expresin salud mental, es la misma que la del
anterior art. 122. Lamentablemente el legislador no repar en que el problema que se haba suscitado en
la doctrina no resida en si el concepto de salud fsica abarcaba o no el de salud mental (algo sobre lo
que todos estaban de acuerdo), sino en el alcance de la expresin "grave dao", vale decir, si la
redaccin comprenda solo las lesiones graves y gravsimas de los arts. 90 y 91 del Cd. Penal o si, por
el contrario, el concepto se haca extensible tambin a otros daos graves determinables judicialmente.
De forma que la permanencia de la expresin en el nuevo texto implica el mantenimiento de la discusin
de entonces.
Esta es la agravante recordamos- que mayor nmero de cuestiones ha suscitado en la doctrina,
sea en cuanto a la determinacin de la naturaleza del dao, a la estructura subjetiva de la misma o a la
posibilidad del concurso con las lesiones del art. 89, Cd. Penal.
Con respecto a la naturaleza del dao, algunos autores entienden q ue grave dao en la
salud no quiere decir tcnicamente lesiones graves o gravsimas. Se trata ms bien de una
expresin genrica que permite al juez apreciar libremente la gravedad del dao. Siguen esta
opinin SOLEIR, NEZ, FONTN BALESTRA, GARONA, GAVIER, REINALDI, etc.
Otros, en cambio, sostienen una posicin restringida, segn la cual la expresin grave dao
equivale a las lesiones de los arts. 90 y 91, Cd. Penal. Siguen esta postura GMEZ, ODERIGO,
MORAS MOM, etc.
En nuestra opinin, grave dao no es una expresin genrica que permita una libre
interpreta-cin judicial, sino una expresin jurdica con contenido propio, cuya nica posible
determinacin solo puede hacerse a partir de una interpretacin legal. Para el Cd. Penal, grave
dao es siempre una lesin grave y, con mayor razn an, si la lesin es gravsima.
Como destaca acertadamente MORAS MOM, el juez carece de autoridad para apreciar otros
daos graves que no sean los previstos por la ley en los arts. 90 y 91. De modo que, si como
conse-cuencia del abuso sexual se ha causado alguna de las lesiones recogidas expresamente
en los arts. 90 y 91, Cd. Penal, el atentado sexual devendra agravado en los trminos de esta
disposicin.
Una interpretacin que deje librado al arbitrio judicial -ms an si tenemos presente que las
conclusiones periciales no son vinculantes para el juez- la determinacin del grado de la lesin,
constituye, a nuestro modo de ver, no solo un peligroso criterio de interpretacin, sino que se convierte en una verdadera fuente de inseguridad jurdica.

137

Con relacin a la estructura subjetiva de la agravante se dice, por un lado -en opinin que
compartimos- que es de naturaleza preterintencional, vale decir, que el resultado ms grave
(culposo) no debe haber sido querido ni buscado por el autor. Es la opinin de SOLER, URE,
FONTN BALESTRA, etc. Por otro lado, NEZ sostiene que el grave dao puede estar
comprendido en la intencin del autor, salvo que constituya una lesin grave o gravsima.
La razn para este autor reside en la evaluacin comparativa de la pena del art. 122 (actual
art.119, prr.5) con la pena de las lesiones de los arts. 90 y 91. De otra manera, explica, la
intencin ms grave (violar para causar un grave dao en la salud de la vctima) conducira a la
menor pena de las lesiones graves o gravsimas, argumento que en la actualidad ha perdido
vigencia por cuanto la agravante solo tiene relacin con el abuso sexual simple del primer
prrafo, cuya penalidad es mucho menor que las de las lesiones de los arts. 90 y 91, de manera
que, para los que sostenemos la tesis restringida acerca de la naturaleza del dao, la intencin
del autor de causar un resultado ms grave siempre conducira a la pena de las lesiones de los
arts. 90 o 91, por cuanto el abuso sexual violento no operara ms que como un medio para
causar el resultado lesivo ms grave.
Por lo tanto, grave dao en la salud debe ser entendido, de un lado como un dao fisiolgicamente importante, esto es, de mayor entidad que las lesiones leves, y de otro que debe afectar
o el cuerpo de la vctima (dao anatmico) o su salud mental (dao funcional).
El abuso sexual puede concursar con el delito de lesin leve, si las lesiones son la
consecuen-cia de un acto violento distinto de la propia conducta sexual, por ej., el golpe de puo
que desvane-ce a la vctima, estaremos frente a una hiptesis de concurso real entre lesiones
leves y abuso sexual simple. Si la lesin, en cambio, es la consecuencia propia del contacto
sexual, queda absorbida por la figura del abuso sexual simple.
b) Establece el art. 124 que: "Se impondr reclusin o prisin de 15 a 25 aos, cuando en los
casos de los art. 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida".
Se trata de un resultado preterintencional no conectado subjetivamente al autor. La muerte
de la vctima es un acontecer culposo que no estuvo en los designios del agente, ni siquiera como
resultado probable. La muerte de la persona ofendida -dice la nor ma- debe "resultar" de algunas
de las conductas previstas en los arts. 119 y 120, esto es, que debe ser una consecuencia del
propio abuso sexual, del sometimiento sexual gravemente ultrajante o del acceso carnal, y en
todas estas hiptesis no debe haber estado pre vista por el autor. De otro modo, la figura quedara
desplazada al art. 80, inc. 7, Cd. Penal.
Como puede apreciarse, la misma circunstancia de agravacin se mantiene para los tres
tipos de abusos recogidos en el art. 119 y los dos que estn previstos en el art. 120, a los que se
les dispensa, consecuentemente, una misma escala penal. Este esquema no pa rece ser muy
congruente con el principio de proporcionalidad que exige cierta relacin entre la pena y la
gravedad del injusto.
La nocividad social de las conductas incriminadas en los arts. 119 y 120 son
sustancialmente distintas unas de otras, tanto es as que en sus respectivos tipos se recogen
escalas penales, en abstracto, distintas pero adecuadas a la gravedad del injusto. Por lo tanto, no
parece razonable adjudicar una misma escala penal a comportamientos tan diferentes. Un abuso
sexual simple seguido de la muerte de la vctima no puede tener la misma pena en el mnimo que
un supuesto de muerte derivado de un acceso carnal violento o de un sometimiento gravemente
ultrajante para la vctima. La quiebra del principio de proporcionalidad es patente.
Independientemente de estos ejemplos, hay otros que tam bin pueden servir de muestra: la pena
mnima del homicidio doloso es de 8 aos, mientras que la del abuso sexual simple seguido de,
muerte es de 15 aos; el incendio doloso con resultado de muerte tiene una pena mnima de 8
aos de prisin y una mxima de 20; el robo con homicidio tiene una escala de 10 a 25 aos, etc.
2. Por el parentesco con la vctima. La agravante exige para su aplicacin no solo la
existencia del vnculo parental entre vctima y victimario que deriva del propio art.119, sino
tambin la concurrencia de la situacin de abuso prevista en el primer prrafo del mismo artculo.
Fuera de estos casos, la simple relacin carnal con sentida entre personas unidas parentalmente
(incesto) no configura delito en nuestro rgimen penal.
La ley solo hace referencia al ascendiente, descendiente, afn en lnea recta o hermano de
la vctima. Estn comprendidos, por consiguiente, las personas unidas por un vnculo de sangre,
sin lmite de grados (arts.350, 351 y 352, Cd. Civil), sea que provengan de una relacin
matrimonial o extramatrimonial; el padrastro y la madrastra, con respecto a sus entenados y los
suegros con respecto a sus hijos polticos (yerno y nuera) (arts. 363 y 364, Cd. Civil), limitados
solo a la lnea recta; los hermanos, unilaterales o bilaterales. No est abarcado por la agravante
el vnculo jurdico derivado de la adopcin, plena o simple, no obstante configurar para nuestro

138

ordenamiento en la actualidad un impedimento dirimente para contraer matrimonio (art. 3, ley

23.515). De lege ferenda, cabra destacar la conveniencia de introducir en forma expresa esta
modalidad de parentesco legal entre las circunstancias de agrava cin, aun cuando pueda
pensarse que ella puede quedar comprendida en la agravante por el encargado de la educacin o
guarda.
El fundamento de la agravante debe buscarse -como subraya NEZ- en la violacin del
vnculo parental que le exige al autor el resguardo sexual de la vctima. No parece ser el carcter
incestuoso de la relacin (SOLER, ORGEIRA, URE) lo que da sentido a la agravante, pues, como
se tiene dicho, el acoplamiento sexual libremente consentido entre personas unidas
parentalmente no constituye delito para nuestra ley. Por ende, no nos parece congruente que se
castigue con tan grave pena el incesto violento o abusivo y, al mismo tiempo, se lo permita
cuando se lo realiza con el consentimiento de la otra persona.
3. Por la calidad del autor. a) La nueva legislacin ha reemplazado la vieja expresin
sacerdote por la de ministro de algn culto reconocido o no, en la pretensin de acabar con la
polmica acerca de si la voz sacerdote haca referencia nicamente a aquella persona vinculada
a un culto que estaba reconocido oficialmente en el pas. Con la nueva frase incorporada por la
reforma, queda comprendida en la agravante cualquier actividad ministerial religiosa, de cualquier
jerarqua, careciendo de relevancia el que haya sido o no reconocida como tal por el Estado.
Con arreglo al texto anterior, el fundamento de esta agravante haba dividido a la doctrina.
Para algunos, deba buscrselo en la relacin de confianza y respeto que deriva de la calidad de
sacerdote (SOLER, FONTN BALESTRA, LPEZ BOLADO, URE, etc.), que genera un vnculo o
unin de ndole espiritual o religiosa entre el autor y la vctima (para LAJE ANAYA es una
hiptesis de abuso). Para otros, en cambio, el fundamento resida en la violacin del deber de
moralidad y honestidad que le impone a l autor su calidad de sacerdote en sus relaciones con
cualquier persona (NEZ, VAZQUEZ IRUZURRIETA, GARONA, REINALDI, GAVIER, etc.).
Nos parece ms acertada esta ltima opinin aunque solo parcialmente. No parece que en
este supuesto tenga algo que ver el deber de moralidad y honestidad a que hace referencia
NEZ. Lo que fundamenta el mayor castigo en este supuesto, a nuestro modo de ver, es la
simple calidad del sujeto activo, esto es, su condicin sacerdotal. Basta con que el autor, al
momento del hecho, ostente la calidad exigida por la norma. Por ello, con la regulacin anterior la
agravante concurra aun cuando la vctima ignoraba la calidad de sacerdote que revesta el autor.
Sin embargo de acuerdo a la actual estructura que presenta la agravante, debe tratarse de una
conducta abusiva, vale decir, que el autor se prevalezca o aprove che de su condicin de
sacerdote. Por lo tanto, la victima debe conocer su calidad de tal.
La voz sacerdote (del latn: sacerdos-otis, de sacer, sagrado), segn el Diccionario de la lengua
espaola, en su primera acepcin, es el hombre consagrado a celebrar, hacer y ofrecer sacrifi cios;
o bien, el hombre consagrado a Dios, ungido y ordenado para celebrar el sacrificio de la misa.
La nueva expresin que trae la ley es comprensiva de cual quier ministro de una religin y de
la jerarqua que sea, reconocido o no por el Estado. Por consiguiente, el trmino abarca a l
s a c e r d o t e del culto catlico, al rabino, a l pastor protestante, al gua espiritual de un grupo
religioso, al gur de una secta, etc.
b) En cuanto a la agravante de haber sido el hecho cometido por personal perteneciente a
las fuerzas policiales o de seguridad, se trata de una circunstancia calificante novedosa que no
estaba prevista en la legislacin derogada. El fundamento de l a mayor penalidad reside en la
posicin de poder o de dominio que representa la autoridad policial ante los terceros, que ven
debilitadas sus defensas frente al ataque sexual de que son objeto.
Con arreglo al texto legal, la agravante solo resulta aplicable si el abuso sexual se lleva a
cabo por la autoridad pblica, en ocasin de sus funciones. De forma que no resulta suficiente
con la mera condicin de personal policial o de seguridad que revistan formalmente al momento
del hecho (por ej., un agente de la polica que comete el hecho estando en franco de servicio),
sino que el abuso sexual debe haberse cometido en oportunidad de estar desarro llando o
ejecutando una actividad en el marco de su competencia funcional y territorial.
La expresin fuerzas policiales o de seguridad comprende a las policas provinciales, Polica
Federal Argentina, Gendarmera Nacional, Prefectura Naval Argentina y Polica Aeronutica.
4. Por la existencia de ciertos deberes especiales. La nueva frmula, a diferencia de la
anterior, ha incluido expresamente al tutor (art. 377, Cd. Civil) y al curador (art. 468, Cd. Civil)
al lado de los dos supuestos ya previstos y que segn la doctrina se encontraban comprendidos
en ellos: el encargado de la educacin y el encargado de la guarda. En todos estos casos, el

139

fundamento de la agravante debe buscarse en la violacin de los deberes particulares inherentes

al cargo o a las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor.
a) Encargado de la educacin: Es aquel a cuyo cargo est la tarea de ensear, instruir,
educar, corregir, impartir lecciones, etc., a otra persona.
Puede tratarse de una relacin jurdica o una de hecho y el ejercicio del cargo o el
mantenimiento de la situacin fctica puede ser permanente (o de cierta estabilidad o
permanencia) o meramente transitoria o circunstancial. La ley no hace ninguna distin cin en este
sentido. Lo que realmente importa, s, es que al momento del hecho la relacin o cargo existan.
Son ejemplos de este supuesto el profesor universitario, el se cundario, el maestro de
escuela, el preceptor de un colegio, la institutriz, el maestro de algn arte u oficio, el maestro
particular, etc.
b) Encargado de la guarda: Es aquel a cuyo cargo est el cuidado del sujeto pasivo, sea que
la relacin provenga de un acto jurdico o de una mera situacin de hecho.
Esta relacin, al igual que en la hiptesis anterior, puede ser transitoria o permanente, pero
no meramente circunstancial, como sera el caso, por ej., del amante estable de la madre de la
vctima. Se requiere, al menos, entre el autor y la vctima, que exista la relacin a que hace
referencia la ley cuando alude a encargo (o encar gado) de la guarda (cuidado) del sujeto pasivo.
El encargo significa tener a cargo o bajo el propio dominio o poder el cuidado (guarda) de la
vctima.
La jurisprudencia tiene resuelto que "a los efectos de la agra vante, guardador es la persona
que tiene a su cuidado y proteccin a un incapaz, es decir, quien ejerce una potestad de hecho
sobre el mismo, siendo el tipo ms comn el de quien vive en concubinato con la madre del
incapaz, pues el concubino, dentro del grupo irregularmente formado, asume el carcter de jefe
de familia, ejerciendo sobre los hijos llevados por la mujer la autoridad que esta le deleg por
imposicin de las circunstancias.
5. Por la patologa del autor. Esta nueva agravante solamente tiene relacin con los prr. 2
y 3 del art.119 (sometimiento sexual gravemente ultrajante y abuso sexual agravado por el
acceso carnal) y no con el abuso sexual simple del prr. 1. La exclusin de la agravante para los
casos de abuso sexual simple se explica, segura mente, por la dificultad de contraer el peligro de
contagio de la enfermedad si no existe penetracin sexual, pero es harto sabido que este tipo de
enfermedades tambin pueden transmitirse por otras vas distintas del contacto sexual.
El autor debe tener conocimiento de ser portador de una enfer medad de transmisin sexual
grave contagiosa y que se encuentra en actividad, es decir, en perodo de contagio. Adems, la
conducta sexual tuvo que haber creado concretamente el peligro de contagio en la otra persona.
Se trata de una figura de peligro concreto.
Son enfermedades de transmisin sexual grave la sfilis, el chancro blando, blenorragia,
hepatitis B, Sida, etc.
6. Por el nmero de autores. La nueva redaccin incrementa la pena del abuso sexual
cuando ha sido cometido por dos o ms personas. De esta manera, las modificaciones
introducidas en el texto han venido a solucionar el viejo problema planteado en la doctrina sobre el
nmero mnimo de personas requerido por la agravante derogada, que haca referencia al concurso de
dos o ms personas.
Mientras que para algn sector doctrinario era suficiente con que acten dos personas, el autor y
otra ms (SOLER, FONTAN BALESTRA, URE, GARONA, CHIAPPINI, LAJE ANAYA, etc.), porque el verbo concurrir abarca al autor y a los cmplices. "Concurrir", dice CIAPPINI, nos llega del latn concurrere
(con y correi), de all su sentido de agregacin o reunin. Por eso puede haber concurso con solo dos
personas. La norma no alude al autor, sino al hecho. Para otros autores, en cambio, la agravante exiga
por lo menos tres personas, el autor y dos ms. Es el criterio de NEZ, seguido en doctrina por
CARRERA y un amplio sector de la jurisprudencia.
En la actualidad la claridad literal de la norma despeja toda duda al respecto: para que resulte
aplicable el tipo agravado, en el hecho deben haber intervenido como mnimo dos personas, sin lmites
en su mximo.
Esta agravante se caracteriza, precisamente, por el nmero de personas que han intervenido en el
abuso sexual. Su fundamento debe buscarse en la menor posibilidad de defensa que experimenta la
vctima frente a un hecho de plural participacin y en la mayor potencialidad lesiva para el bien jurdico
que importa el ataque de un grupo de personas.
La agravante se configura aun cuando uno o ms de los autores sean inimputables. Lo que importa
es el nmero, no la capacidad penal de los intervinientes. Es suficiente con que solo uno de ellos haya
cometido la agresin sexual. La participacin se rige por las reglas comunes. La pluralidad de agravantes

140

no multiplica el delito, solo tiene incidencia en la ponderacin de la pena. La intervencin pasiva

igualmente da lugar a la agravante.
7. Por el medio empleado. El inc. d del prr. 4 del art. 119 agrava la pena cuando el abuso sexual
haya sido cometido "con armas".
La agravante es novedosa pues no estaba regulada en forma autnoma en la ley anterior, sino que
su empleo de la comisin del hecho poda ser tenido en cuenta al solo efecto de la graduacin de la
pena.
El fundamento de la mayor penalidad reside en el incremento del peligro corrido por la vctima del
ataque sexual, no solo en relacin con el bien jurdico especficamente protegido, sino c o n otros bienes
cuya integridad tambin corre peligro, por ej., la vida o la integridad corporal del sujeto pasivo. El uso de
un arma no solo mejora la posicin del agresor sexual sino que disminuye los mecanismos de defensa de
la vctima.
La agravante comprende las armas propias e impropias de fuego o de disparo. Pero, en cualquier
caso, el abuso sexual debe haber sido cometido con armas, es decir, mediando el empleo de ellas, no
siendo suficiente la mera portacin del arma que solo podr ponderarse como un acto de intimidacin.
Pese a qu e el sustantivo armas est empleado en plural, es suficiente con el uso de una sola arma, en
singular.
En lo referente a las diversas cuestiones que pueden plantearse en el estudio de esta agravante,
remitimos a cuanto ya hemos dicho en nuestra obra Delitos contra la propiedad, Mave, Corrientes, 1998,
ps. 95 y ss., o en el t. 2 de Derecho Penal, Mave, Corrientes, 2000, ps. 71 y ss.
La ley 25.297 (BO, 22/9/00) introdujo al Cd. Penal el art. 41 bis, cuyo texto establece: "Cuando
alguno de los delitos previstos en este Cdigo se cometiera con violencia o intimidacin contra las
personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate
se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder el mximo legal de la
especie de pena que corresponda.
"Esta agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre
contem-plada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate".
Una primera interpretacin de esta nueva frmula de agravacin genrica para cualquier delito cuya
dinmica comisiva requiera el empleo de violencia o intimidacin empleando un arma de fuego da la idea
de que la mayor penalidad solo ser de aplicacin siempre que el delito de que se trate requiera para su
consumacin del uso de un arma en sentido genrico, esto es sin que en el tipo se especifique la clase
de arma. Esto es as por cuanto, si la figura ya contemplara como medio de comisin un arma de fuego
(por ej., disparo de arma de fuego, art. 104, Cd. Penal), estaramos frente a una hiptesis en la que el
instrumento constituye un elemento del tipo objetivo (simple o agravado), por lo que la mayor penalidad
prevista en el art. 41 bis no resultara aplicable.
En este marco de razonamiento, entonces, la pena prevista para el tipo agravado de abuso sexual
que comentamos se debera incrementar segn la escala prevista en el art. 41 bis solo si el hecho es
cometido con un arma de fuego, en cuyo caso la escala penal de 3 a 10 aos de reclusin o prisin se
aumentar en un tercio en sus topes mnimo y mximo. Si el arma empleada por el autor, por el contrario,
no rene esta ltima caracterstica, la penalidad aplicable debera ser, nicamente, la que prev la agravante especfica del ltimo prrafo del art. 119. Para quienes defienden esta postura, la agravante
genrica resulta aplicable, entre otros delitos de similar configuracin tpica, a los casos de robos con
arma.
Frente a esta tesis, otros entienden que la expresin "arma" (empleada por distintas figuras del
Cdigo Penal) es el gnero y "arma de fuego" la especie, de forma tal que esta queda comprendida en la
primera, con lo cual se concluye que la referencia genrica abarca todo tipo de armas, incluidas las de
fuego, en cuyo caso queda excluida la agravante del prr. 2 del art. 41 bis. Es decir que en los delitos
que requieren como medio comisivo el empleo de un "arma", en sentido genrico, queda comprendida el
"arma de fuego" (que es su especie), por lo que no resulta de aplicacin la agravante del art. 41 bis, por
ej., robo con arma, por cuanto el prrafo segundo del mencionado artculo excluye la aplicacin de la
mayor penalidad cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada
como ele-mento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
Otros, en fin, considerando que en casi ningn delito del Cdigo Penal estn previstos ambos
elementos (violencia o intimidacin mediante el uso de armas de fuego) en forma conjunta como lo exige
la ley, defienden la idea de que la agravante sera aplicable a todas las figuras del Cdigo Penal que
demanden actividad fsica del autor o de quien se valga para cometer ilcitos de esa naturaleza.
En nuestra opinin, nos parece ms acertada la tesis expuesta en segundo trmino, vale decir, que
si el tipo bsico o agravado de cualquier delito hace referencia como medio comisivo al trmino "arma",
en sentido genrico, por ej., robo con armas, amenazas con arma o abuso sexual con arma, la expresin
abarca las "armas de fuego", de forma tal que no podr ser aplicable la agravante genrica del art. 41

141

bis por configurar el arma de fuego un elemento ya incluido en el tipo bsico o agravado como elemento
constitutivo del mismo. La reforma ha sido, como se ve -al igual que en muchos otros casos-, afortunada,
pues en verdad la mayora de los delitos que exigen el empleo de un arma como circunstancia
agravatoria han sido previstos como figuras calificadas e impuestos de mayor penalidad en proporcin
con el mayor riesgo para el bien jurdico protegido, pues ninguna duda podr caber de que tanto un arma
propia como una impropia, de fuego o de disparo, potencian la capacidad ofensiva del agresor
disminuyendo la capacidad defensiva de la vctima, ocasionando, al mismo tiempo, un mayor riesgo de
lesin a los bienes jurdicos involucrados. De aqu que un mayor incremento de la pena del tipo agravado
implicara un rigor excesivo en materia punitiva en violacin del principio de proporcionalidad de las
penas.
8. Por la edad y situacin de la victima . El inc. f del parr 4 del art. 119 introduce una nueva
modalidad agravatoria de los abusos sexuales: haber cometido el hecho contra un menor de 18 aos,
aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo.
Se trata de un tipo agravado que puede superponerse con algunas situaciones previstas en el inc. b
de la misma disposicin, especialmente si la persona conviviente es al mismo tiempo encargada de la
guarda del menor o tiene cierto grado de parentesco. La situacin del concubino encuadra
especficamente en esta agravante.
Esta modalidad de abuso sexual agravado requiere para su configuracin de tres elementos: un
menor de 18 aos, varn o mujer, una situacin de convivencia con el sujeto pasivo que sea preexistente
al hecho mismo y el aprovechamiento de tal situacin por parte del autor.
La situacin de convivencia puede ser transitoria o permanente, ya que la ley nada indica al
respecto, pero seguramente habr que tener especial cuidado con aquellas situaciones de
cohabitaciones pasajeras, espordicas, de muy corta duracin y que revelan la inexistencia de una
verdadera convivencia entre el autor y la victima, que supone una vida en comn compartida.
De cualquier modo, la agravante solo resulta aplicable en la medida que el autor se aproveche de la
situacin de convivencia, vale decir, se prevalezca o utilice las ventajas que tal situacin le brinda para
consumar el abuso sexual. Se trata de un elemento subjetivo que acompaa el obrar del autor, sin el
cual la figura resulta excluida.

4. ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE

Est previsto en el prr. 2 del art. 119 con el siguiente texto: La pena ser de cuatro a diez aos
d e reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin ,
hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima.
Se trata de un subtipo agravado del abuso sexual simple pre visto en el primer prrafo del art. 119,
de forma que su aplicabilidad depender, independientemente de los elementos propios que contiene el
tipo, de la concurrencia de los requisitos contemplados para la figura bsica.
El tipo exige un comportamiento sexual abusivo que, ya sea por su duracin (elemento temporal
indeterminado) o por ciertas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado, etc. (elemento
circunstancial), haya significado un sometimiento gravemente ultrajante para la vctima.
El abuso puede ser temporalmente variable, pero en cualquier caso deber tratarse de una
conducta sexual abusiva de cierta duracin, que se prolongue excesivamente en el tiempo, por un lapso
cuya duracin -por no estar prevista en la ley- solo podr determinarse sobre la base de criterios
ponderables judicialmente.
Un sometimiento sexual es gravemente ultrajante para la vctima cuando afecta su dignidad como
persona humana o cuando tiene un particular signo degradante y envilecedor. Lo que caracteriza a
conductas de esta clase es la humillacin que causa en sus vctimas . Son ejemplos de abusos que
producen en la victima esta sensacin de envilecimiento, los actos sexuales realizados en pblico, o ante
la propia familia, emplendose objetos o instrumentos mecnicos o de cualquier naturaleza pero de
connotacin sexual, introduccin de los dedos o la lengua en la vagina o el ano de la vctima, la fellatio
in ore, etc. Con referencia a los objetos, estos deben ser corpreos e inanimados, debiendo actuar como
sucedneos del pene, vale decir, que deben tener una significacin sexual.
En cuanto a la va de introduccin deben ser la vaginal o la anal, excluyndose otros orificios del
cuerpo humano, entre ellos la boca, salvo que la introduccin se produzca mediante la penetracin del
rgano genital masculino por va oral (fellatio in ore), en cuyo caso estaremos dentro de la tipicidad de
esta conducta agravada.

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Tratndose de un subtipo derivado (agravado) de la figura bsica del primer prrafo, los sujetos
activo y pasivo son indiferenciados, siendo irrelevante que sean o no del mismo sexo. E l abuso puede
perpetrarse contra un menor de 13 aos o contra cualquier otra persona mediante violencia, amenaza,
abuso coactivo o aprovechando la situacin de especial vulnerabilidad la vctima. Pero, en cualquier caso,
la conducta tpica deber plasmarse en un con tacto corporal de inequvoca significacin sexual, sin que
se llegue al acceso carnal.
5 . A B U S O SEXUAL AGRAVADO
POR EL ACCESO CARNAL
Esta nueva modalidad, introducida por el codificador en el prr. 3 del art. 119, se corresponde con
el viejo delito de violacin del anterior art. 119, que ha desaparecido como tipologa autno ma para pasar
a configurar un subtipo agravado del abuso sexual simple previsto en el primer prrafo del mismo artculo.
La conducta tpica, no obstante, ha quedado centrada, como antes, en el acceso carnal.
a) EL BIEN JURDICO PROTEGIDO.- El bien jurdico protegido en este delito es la libertad sexual
de las personas, entendida como la facultad del individuo de autodeterminarse respecto al uso de su
propio cuerpo en la esfera sexual. O -como subraya GONZLEZ RUS-, libertad sexual como
inviolabilidad del sujeto sexualmente libre.
Esto implica reconocer, en principio, que la actividad sexual entre las personas, en cualquiera de
sus manifestaciones, no puede ser objeto de castigo. La sexualidad de los individuos debe mantenerse
libre de toda injerencia del derecho penal. Su intervencin solo puede justificarse frente al disenso del
otro o ante situaciones especiales del sujeto pasivo.
La libertad sexual, destaca CONTIERI, tiene un contenido preeminente y de valor principal que el
que da vida a las limitaciones de la disponibilidad del propio cuerpo. Forma parte de la ms ntima y
esencial dignidad y nobleza del hombre que actos de disposicin por parte de otros sobre el cuerpo del
individuo en las relaciones sexuales no sean ejecutados frente a su disenso.
La violacin es punible no por la actividad sexual en s misma, sino porque tal actividad sexual se
lleva a cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual de otro. Si el derecho penal ha de inter venir ha
de ser para poner de manifiesto que tal conflicto entre la libertad sexual de uno y otro sujeto ha de darse
sin la opresin de ninguno de ellos. Por eso lo que se castiga es el uso de la fuerza, la intimidacin o el
prevalerse de determinadas circunstancias en que se encuentra el otro sujeto.
b) ELEMENTOS DEL DELITO.- 1. Acceso carnal. El ncleo rector del tipo es el acceso carnal,
que puede ser definido como la penetracin del miembro viril del actor en cavidad receptiva de naturaleza
orgnico-funcional, o en el conducto rectal, de la vctima, con el propsito de lograr el coito.
La nocin abarca el acceso carnal vaginal y el anal (coito per anus), heterosexual y homosexual,
quedando excluidos la fellatio in ore (immissio membri in os) y otras prcticas antinaturales (por ej., coito
inter femora, cunnilingus, actos de bestialismo, etc.). Sin embargo, la cuestin no es pacfica, ni en
doctrina ni en jurisprudencia.
La expresin "acceso carnal" no tiene precedentes en nuestra historia legislativa. El proyecto
Tejedor emple la frmula "aproximacin sexual", en tanto que el Cdigo de 1886 le agreg "aunque el
acto no llegue a consumarse". La ley de reformas de 1903 sustituy esta expresin por la de "tener
concbito", frmula proveniente del proyecto de 1891. Lo cierto es que, en el proceso legislativo posterior,
la exigencia del acceso carnal aparece por primera vez y sin ninguna explicacin, en el proyecto de 1906,
trasladndose luego a los dems proyectos posteriores y al Cdigo Penal original. De manera que, al no
haberse dado ninguna explicacin sobre cmo deba entenderse esta expresin, su sentido y alcance
qued librado a la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial.
En verdad, la frmula haba dado mucho que hablar a nuestra doctrina, no solo con respecto al
propio concepto de, acceso carnal sino en todo lo atinente a determinar sus verdaderos lmites, esto es,
si toda prctica sexual violenta o abusiva poda constituir o no acceso carnal a los fines del antiguo delito
de violacin.
Con relacin a esto, se expusieron en doctrina dos criterios bien definidos sobre acceso carnal: uno
biolgico y el otro jurdico.
i) Criterio biolgico: Esta concepcin apunta a dar una solucin de carcter fisiolgico al
problema, otorgando prevalencia solo al acoplamiento por va natural. De esta manera, se hace consistir
el acceso carnal en la penetracin del rgano sexual masculino, por vas naturales, normales o
anormales, en el cuerpo de la victima. El criterio fue seguido por un importante sector de nuestra doctrina,
pudindose citar, entre otros, a ERNESTO URE, FRIAS CABALLERO, GARONA, FONTAN BALESTRA,
etc. Esta concepcin tuvo su fuente en la vieja legislacin espaola, en la que -tradicionalmente- se hizo

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consistir la violacin en el yacimiento con una mujer por va vaginal, pues as lo exiga expre samente el
art. 429 del Cd. Penal de 1944. Para que haya violacin, deca CUELLO CALON, no solo es preciso que
el agente sea un varn y la vctima una mujer, es menester una unin sexual normal. Las modificaciones
experimentadas en Espaa a lo largo de sucesivas reformas que se han ido verificando durante los
ltimos aos, culminaron con la ms reciente llevada a cabo por la Ley Orgnica 11/99 del 30 de abril de
1999 cuya ratio legis ha perseguido tipificar de manera ms precisa los llamados delitos contra la libertad
e indemnidad sexuales en relacin con la edad de las victimas. De forma que, en punto al tema que
estamos analizando, el art. 179 del nuevo Cd. Penal espaol ha quedado redactado de la siguiente
manera: "Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o
introduccin de objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado, como reo de
violacin, con la pena de prisin de 6 a 12 aos".
ii) Criterio jurdico: Segn este criterio, de mayor amplitud que el anterior, se, entiende por acceso
carnal toda actividad directa de la libido, natural o no, en la que existe penetracin del rgano genital del
actor que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de este (PECO, MORAS
MOM, GOLDSZTERN, MANIGOT, ODERIGO y, al parecer, tambin CHIAPPINI, aunque no
expresamente).
Otros autores, como NEZ, SOLER, MOLINARIO, CARRERA, LAJE ANAYA, etc., aun sin
pronunciarse expresamente en favor de uno u otro criterio, estiman que tener acceso carnal significa
introduccin, aun en forma imperfecta, del rgano sexual masculino en el cuerpo de la vctima (NEZ),
o bien que acceso carnal significa penetracin sexual del rgano genital en el cuerpo, ya sea por va
normal o anormal (SOLER).
En nuestra opinin, tanto el criterio biolgico como el jurdico merecen objeciones. El primero
resulta demasiado estricto frente al texto de nuestra ley, ya que, al hacerse referencia en el prr. 1 del
art. 119 a "persona de uno u otro sexo", se est admitiendo de manera expresa la posibilidad del acceso
carnal por va anal, de donde se concluye que sujeto pasivo del delito tambin puede ser un varn. El
segundo criterio, por el contrario, es excesivo. Su aceptacin sin reservas llevara a punir como abuso
sexual agravado conductas que no pueden encuadrarse en este ttulo, de forma que implicara una
efectiva lesin al principio de legalidad (art. 18, Const. Nac.) que prohbe, precisamente, la aplicacin
analgica in malam partem de la ley penal. Es lo que sucede, segn nuestro parecer, con la fellatio in ore
y otras prcticas sexuales antinaturales, las cuales, de ser incriminadas a ttulo de abuso sexual agravado
por el acceso carnal, significara una aplicacin extensiva del art. 119, Cd. Penal.
Descartado el criterio biolgico por insuficiente, nos parece que el criterio jurdico tampoco propone
un concepto preciso de acceso carnal, del que pueda inferirse que tambin quedan abarcados en la
frmula el coito oral u otras prcticas sexuales equivalentes.
Identificar acceso carnal con prcticas sexuales que puedan representar el coito o formas
degeneradas o equivalentes de este, o considerarlo como la penetracin del rgano sexual masculino en
el cuerpo de la vctima (algunos autores hacen referencia a cavidad natural), es decir ms de lo que el
propio concepto dice. Es, sin ms pecar por exceso, pues sabemos que el cuerpo de una persona
posee cavidades naturales (que no son la vagina o el ano) que no resultan aptas ciertamente
para configurar el coito, por ej., las fosas nasales y auditivas. Por idnticas razones quedan
tambin fuera del tipo penal que estamos analizando la penetracin en ori ficios o cavidades
artificiales, por ej., heridas, o en cavidades qui rrgicas, vaginas artificiales en sujetos
transexuales, etc.
La penetracin sexual, para configurar el acceso carnal requerido como conducta tpica,
debe realizarse en cavidad que represente una receptividad sexual funcional en la vctima y no en
cualquier orificio, natural o artificial, del cuerpo humano. Tal cavidad no es otra que la vagina de
la mujer, pero, como es la propia ley la que posibilita que tambin el hombre pueda ser sujeto
pasivo del delito, necesariamente la penetracin anal violenta o abusiva (en am bos sexos),
configura el delito.
Con respecto a la fellatio in ore los criterios de interpretacin tampoco han sido coincidentes
-ni lo son con la ley vigente- entre nuestros autores. Un sector doctrinario sostiene que la fellatio
es una de las formas anormales de la violacin, pues implica penetracin del rgano sexual
masculino en cavidad natural de la vctima. Siguen esta opinin URE, FONTN BALESTRA,
GARONA, TIEGUI, GOLSZTERN, MORAS MOM, CHIAPPINI, VZQUEZ IRUZUBIETA, etc. Otros,
en cambio, no se han pronunciado expresamente sobre la cuestin, aun cuando se han ocupado
de analizar el concepto de acceso carnal. Entre estos, pueden citarse a ODERIGO, PECO,
MANIGOT, PAGANO (h.), RO DRI G UEZ GRONDONE, GONZLEZ ROURA y SOLER, aunque,
con respecto a este ltimo, pareciera tener razn LAJE ANAYA al ubicarlo entre aquellos autores
que descartan la fellatio como constitutiva de violacin, pues, sabemos, SOLER ha escrito que no
se pueden considerar como violacin los actos de mo licie, los torpes desahogos, mientras no
importen unin sexual, conjuncin, penetracin normal o anormal. Con distinto parecer pue den

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mencionarse, entre otros, a JOFR, GMEZ, NEZ, MOLINARIO, LAJE ANAYA, ACHAVAL,
CREUS, PANDOLFI, etc., para quienes la fellatio configuraba, en la versin anterior, una hiptesis
de abuso deshonesto.
La reforma que ha experimentado el art. 119 mediante la ley 25.087 ciertamente que no ha
contribuido a mejorar el estado de cosas. Muy por el contrario, la ambigua como equvoca frase
"acceso carnal por cualquier va" ha venido a traer mayor confusin y oscuridad al problema que
el que en su da originara el texto derogado.
Dos son, fundamentalmente, las observaciones que pueden hacerse al nuevo precepto, y
que justifican, al mismo tiempo, el rechazo de la tesis amplia que pretende castigarla fellatio in
ore a ttulo de violacin.
De un lado, si abrevamos en los antecedentes parlamentarios podremos verificar que la idea
del legislador ha sido equiparar la fellatio al tipo de abuso sexual agravado por el acceso carnal
previsto en el prr. 3 del art. 119. En el marco de un consenso parlamentario como este y frente
a una clara intencin de castigar la fellatio a ttulo de violacin, nos surge obligadamente esta
pregunta: por qu, entonces, no se introdujo expresamente la figura (como su antecedente
espaol) en vez de recurrir a una frase tan impreci sa como equvoca que iba -sin duda- a reeditar
viejas discusiones?, pues no hay que agudizar mucho el ingenio para percibir que la expresin
"por cualquier va" puede ser interpretada en el marco de una visin tan amplia que la
penetracin del pene por cualquier va del cuerpo humano, sea natural (orificios nasales y
auditivos) o artificial (heridas, cavidades quirrgicas, vaginas artificiales de sujetos transexuales,
etc.), conduzca a la aplicacin de la agravante. Si el legislador no introdujo expresamente el coito
oral, pudiendo hacerlo, debemos interpretar (porque as lo permite el texto de la norma) que ha
optado por dejar la figura al margen de la tipicidad del delito que analizamos (se trata de una
hiptesis en la que la voluntad de la ley excede a la del legislador).
De otro lado, consecuentes con el concepto de acceso carnal que hemos propuesto, en nuestra
opinin la boca no resulta un conducto apto para generar el coito, aun cuando -como lo hace notar
NEZ- sirva para producir el desfogue sexual del autor. La fellatio in ore, entonces, no constituye una
modalidad del concepto de acceso carnal. De forma que, frente a la nueva regulacin, la fellatio in ore
configura un caso de abuso sexual agravado por el sometimiento gravemente ultrajante previsto en el
prr. 2 del art. 119, cuya escala penal de 4 a 10 aos de prisin o reclusin resulta a todas luces
proporcionada con la gravedad del hecho.
En lo que parece haber acuerdo es en que, a los fines consumativos del delito, no interesa que la
penetracin sexual sea perfecta, esto es, que haya habido eyaculacin (inmissio seminis o seminatio
ultra vas: eyaculacin en el cuerpo de la vctima). Es suficiente con la inmissio penis (penetracin)
aunque haya sido incompleta o parcial. Tampoco importa que haya habido desfloracin o goce genrico.
Quedan excluidos, por tanto, del tipo de abuso sexual agravado por el acceso carnal, el denominado coito
perineal o inter femora, el coito per os (coito oral o fellatio in ore), el cunnilingus (succion vaginal,
frecuente en el campo de la homosexualidad femenina) y la introduccin de objetos, comportamientos
que quedan encuadrados en el delito de abuso sexual agravado por el sometimiento sexual gravemente
ultrajante para la victima previsto en el prr. 2 del art. 119.
2. Sujeto activo. Con respecto al antiguo delito de violacin, la doctrina ms extendida vena
sosteniendo que se trataba de un delito de propia mano, vale decir, de aquellos en los que sujeto activo
nicamente puede ser aquel que est en condiciones de ejecutar inmediata y corporalmente por s mismo
la accin prohibida. Solo un varn fisiolgicamente dotado para realizar el acceso carnal puede ser, en
principio, sujeto activo del delito de violacin. Sobre esto, al parecer, no hubo mayormente discusin. La
controversia se suscit, eso s, con respecto a la mujer.
El tenor de la nueva formulacin legal, en nuestra opinin ha introducido cambios que requieren de
ciertas matizaciones.
El nuevo texto punitivo incrementa la pena del delito de abuso sexual cuando "mediando las
circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va". I ndependientemente
de la ambigedad de la frmula, cuya crtica ya hiciramos, en otro lugar creemos que el nuevo
imperativo legal permite sostener que sujeto activo del delito puede ser tanto un hombre como una mujer,
conclusin a la que arribamos en base a las siguientes razones: en primer lugar, porque la propia
normativa no hace ninguna distincin en cuanto al sexo del autor, de lo que se colige que se trata de una
figura de sujetos (activo y pasivo) indiferenciados. En segundo lugar el trmino acceso carnal, si bien en
su sentido literal y semntico equivale a penetracin, esto no quiere decir que sea sinnimo de
penetracin llevada a cabo por el sujeto activo, puesto que no es este ni su significado gramatical ni el
legal. En tercer lugar, habindose trazado una gradacin de los comportamientos punibles en
atencin a su gravedad (el abuso sexual agravado por el acceso carnal es un subtipo agravado
del abuso sexual simple del prr. 1 del art. 119), sera un contrasentido admitir la indiferenciacin

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de sujetos en la figura bsica y no hacerlo en la figura agravada. Por otra parte, entendemos que
la ratio legis de la reforma ha residido, fundamentalmente, en una razonable voluntad de ampliar
el crculo de posibles sujetos, por lo cual pareciera ser en principio irrelevante que tratndose de
un comportamiento abusivo sea un hombre o una mujer el sujeto activo, u hombre o mujer la
vctima. En cuarto lugar, la expresin acceso carnal debe traducirse como equivalente a cpula,
coito, acoplamiento sexual, yacimiento, etc., en el que intervienen dos personas una de las cua les
debe ser necesariamente un varn, de manera que se produzca la penetracin de su rgano
genital en la cavidad vaginal o anal de la otra persona. Si acceso carnal quiere decir cpula,
ayuntamiento, coito, yacimiento, etc., no puede dudarse que estos comporta mientos pueden
realizarlos tanto un hombre como una mujer que se acoplan genitalmente entre s (es suficiente,
entonces, con que el rgano sexual masculino resulte introducido en las dos cavida des
sealadas, quedando abarcados por el tipo nicamente el coito hetero u homosexual, no as las
prcticas homosexuales femeninas). En quinto lugar, la conclusin precedente se relaciona muy
estrechamente con la sustitucin del ncleo del tipo penal que efec tu la reforma. En efecto, el
reemplazo el verbo tpico "tuviere" del anterior art. 119 por "hubiere" en el nuevo texto deriva en
una interpretacin que necesariamente tiene que ser diferente a la que se vena manejando con
el tipo penal derogado. El verbo "tener" no posee el mismo significado que el verbo "haber".
Frente al texto derogado, la doctrina dominante haba considerado al acceso car nal como la
penetracin del rgano sexual masculino en el cuerpo de la vctima y casi unnimemente se
haba sostenido que solo el hombre poda ser sujeto activo porque era el nico que poda "te ner"
acceso carnal. Con la nueva redaccin, en cambio, ya no se requiere que el autor "tenga" acceso
carnal, sino que en el abuso sexual "hubiere" acceso carnal, vale decir, que lo que actualmente la
nueva modalidad exige es que en el marco del contexto sexual haya habido acceso carnal, esto
es, penetracin del rgano sexual masculino en la cavidad vaginal o anal de la otra persona. De
forma que sern tpicos tanto la penetracin de un hombre contra una mujer u otro hombre como
cuando el hombre o la mujer se hacen penetrar por el otro sujeto. En sexto y ltimo lugar,
creemos que el bien jurdico que se protege en este delito permite desarrollar la tesis de que la
libertad sexual de la persona tanto se ve afectada cuando la conducta es llevada a cabo por un
hombre cuanto por una mujer, puesto que de lo que se trata en definitiva es que el comportamien to sexual debe configurar una conducta abusiva de la que se preva lece el autor, sea porque la
vctima es menor de 13 aos sea porque haya utilizado alguno de los medios expresamente
determinados en la norma o, en fin, porque se trata de una vctima especialmente vulnerable.
Entendemos que la ratio legis de la reforma, segn lo dijimos anteriormente, ha residido en una
razonable voluntad del legislador de ampliar el crculo de posibles sujetos. El acceso car nal, en
esta modalidad, solo cumple el rol de ser la razn determinante del incremento de la pena, pues
lo que caracteriza el tipo penal vertebralmente es la conducta sexual abusiva.
3. Sujeto pasivo. Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier persona viva, sin que importen
la edad o el sexo. Ciertas perversiones sexuales, como la necrofilia (acceso carnal a un cadver)
o los actos de bestialismo (actos sexuales con animales) no estn abarcadas por el tipo penal.
En este tema, dos problemas preocupan desde antiguo a la doctrina: la violacin de la
prostituta y la de la propia esposa.
a) Violacin de la prostituta: Hemos dicho en su lugar que lo que est en juego en este delito
no es la condicin moral de la victima (honestidad, en la vieja expresin de la ley) , sino su libertad
individual de practicar el acto sexual con quien mejor le plazca y en la forma y condiciones bajo las
cuales ha sido consentido. El derecho de disposicin sexual es idntico tanto para la meretriz como para
la mujer que no lo es. De ello se infiere claramente que la prostituta puede ser accedida carnalmente con
violencia, como cualquier otra mujer.
La opinin minoritaria de JIMENEZ DE ASUA y de RAMOS, al comentar la versin original del
Cdigo en el sentido de rechazar la violacin de la prostituta, por cuanto la mujer de manifiesta vida
inmoral carece del sentimiento de la honestidad que es el bien jurdico protegido por el Titulo III del
Cdigo Penal, y que si la mujer no es honesta no cabe violar un bien inexistente, quedando solo el delito
de coaccin, es una opinin que hoy no puede sostenerse. Ideas como estas, propias de un sistema
socio-cultural enraizado en una sociedad clasista y discriminatoria, han perdido en la actualidad toda
vigencia. La prostituta, sea que ejerza el meretricio en un prostbulo -habilitado o no- o fuera de l (en la
va pblica o en habitacin particular), merece la proteccin de la ley penal. Todo acceso carnal violento,
tendiente a hacer cumplir la negativa de prestarse al acto, haya o no habido pago de un precio, configura
el delito que estamos estudiando.
En la actualidad, al ser la libertad sexual el bien jurdico protegido, con mayor razn aun todas las
cuestiones que se haban planteado con relacin a la prostituta han dejado de tener vigencia.

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b) Violacin entre cnyuges: Los actos sexuales violentos o abusivos seguidos de acceso
carnal, en el mbito del matrimonio, configuran el delito de abuso sexual agravado por el acceso carnal.
Debemos convenir, sin embargo, que el tema ha suscitado una interesante discusin en el marco de
la doctrina y jurisprudencia de nuestro pas.
Segn la opinin ms difundida entre nuestros autores -salvo ciertas situaciones de excepcin que
veremos enseguida-, en oportunidad de comentar el texto anterior, no resulta punible la violacin del
marido contra la esposa. El argumento que abona esta tesis, en general, tiene su fundamento en la
existencia del dbito conyugal que genera el vnculo del matrimonio, cuya obligatoriedad aparece prevista
en el art. 198, Cd. Civil (ley 23.515), que textualmente dice: "Los esposos se deber mutuamente
fidelidad, asistencia y alimentos. Este recproco deber de fidelidad entre los esposos, segn la doctrina
civilista, es la consecuencia necesariamente del matrimonio monogmico.
Esta opinin, sin embargo, ha sido matizada de diversas maneras:
a) Para un sector de la doctrina, el acceso violento o abusivo de la esposa legtima no es ilcito
cuando se consuma por va normal, pues el autor tiene derecho a exigir el acto sexual. Deja de ser
legitimo, en cambio, cuando se consuma por actos contra natura (SOLER, NEZ, FONTAN
BALESTRA, RAMOS, ORGEIRA, ODERIGO, etc.). En la actualidad y pese a la reforma del Ttulo III,
algunos autores siguen sosteniendo la tesis de que es condicin necesaria para que el acceso carnal
constituya un abuso sexual punible que el autor no tenga derecho a exigirlo, lo que ocurre en la relacin
carnal entre cnyuges que jurdicamente estn obligados a prestar el dbito conyugal. En este caso, el
delito podra quedar excluido, sin perjuicio de la figura de lesiones o de coaccin que pudiera
corresponder si se utiliz violencia o amenaza.
b) Se da el delito, dicen otros, cuando el rechazo de la esposa se funda en motivos originados por
padecimientos de enfermedades contagiosas, por razones profilcticas, por ebriedad del marido, por
exigencia de la cpula frente a terceros, en poca de perodo menstrual, amamantamiento, etc.
(ODERIGO, URE, SOLER, FONTAN BALESTRA, PECO, etc.).
c) Con relacin a estas especiales circunstancias en que se encuentra la esposa, otros piensan que
no se configura el delito (particularmente por motivos profilcticos o fisiolgicos), pues el acceso
violento no ofende la honestidad de la esposa sino otros inte reses, como su salud o la de la prole
(NEZ, CARRERA, PECO, ORGEIRA). Cabe puntualizar que, para estos dos ltimos autores, si
bien el caso no configura violacin, s se da el delito de coacciones.
d) Otros opinan, en fin, que cuando el marido accede carnalmente a la esposa, en contra de
su voluntad y mediante el uso de violencia, comete violacin en todos los casos, cualquiera sea la
razn del disenso (GOMEZ, JOFR, DONNA). Es tambin, al parecer, la opinin de GARONA,
LAJE ANAYA y REINALDI.
En nuestra opinin, el deber de fidelidad que deriva del art. 198, Cd. Civil, de fundamental
importancia en el plano civil, en tanto su violacin puede derivar en la separacin o el divorcio de
los cnyuges, ninguna incidencia tiene en el mbito del derecho penal. El disenso opuesto al
sometimiento compulsivo del dbito conyugal solo puede generar una sancin de carcter civil, por
ej., divorcio, cesacin de la obligacin alimentaria, etc., pero nunca puede convertirse en un castigo
para la mujer cuya pena deba ser la de soportar una relacin carnal violenta no deseada.
Tiene razn MORAS MOM cuando afirma que la mujer, por el solo hecho de haber contrado
matrimonio, no pasa a ser un instrumento de satisfacciones sexuales de su marido. La institucin
matrimonial no implica la sumisin de un cnyuge hacia el otro, por lo que nunca podra legitimarse
el uso del dbito conyugal mediante la violencia o la amenaza. Sostener lo contrario importara un
verdadero contrasentido con el contenido del bien jurdico que s e tutela en el mbito de estos
delitos, ms an en el marco de un derecho penal moderno y pluralista que rechaza todo tipo de
discriminacin en razn de la calidad o condicin del sujeto pasivo.
El matrimonio no significa un bill de indemnidad para el marido, ni la esposa -por ese solo
hecho- se convierte en un objeto sexual del esposo, El abuso sexual del cnyuge es posible as
como es posible el abuso sexual de cualquier persona. Una opinin con traria a esta conclusin
colocara a la esposa en peor situacin que la de cualquier mujer soltera (inclusive, la que vive en
concubinato o que la de la propia prostituta. El derecho al acceso carnal en el matrimonio solo es
legtimo en tanto medie el consentimiento de la otra parte. El asentimiento es el mejor camino hacia
el dbito conyugal; la violencia o el abuso, por el contrario, son el camino ms seguro al delito.
Solo cabe hablar de derechos si se ejercen legtimamente, con consentimiento y con respeto a la
dignidad y libertad de la persona. Adems, con arreglo a la ley 25.087, la incorporacin del
cnyuge como nueva categora en el art. 133 ha significado una clara definicin del legislador por
la tesis amplia, esto es, de que el cnyuge tambin puede ser una vctima de los delitos
comprendidos en el Ttulo.
A la misma conclusin debe arribarse en aquellos casos en que el cnyuge ha prestado el
consentimiento para una especie de actividad sexual y el consorte le impone mediante violencia o

147

amenaza un trato sexual diferente. El consentimiento, la libre aceptacin del acto sexual, elimina la
tipicidad de la conducta, pero el mismo debe mantenerse en todo momento; si el titular manifiesta
su oposicin, a partir de ese momento la conducta adquiere relevancia para el derecho penal; un
previo acuerdo no supone la perdida de libertad para actuar de otra manera, manifestacin de la
voluntad tan atendible por el ordenamiento como si la negativa se hubiera producido desde el
inicio. El consentimiento dado para un acto no se extiende indiscriminadamente a otros de similar
naturaleza, sino que la persona conserva respecto de ellos una total disponibilidad. Esto quiere
decir, no solo que la autorizacin a realizar algunos hechos inscribibles en el sustrato tpico de las
agresiones sexuales (besos, abrazos, caricias ntimas, etc.) inhabilita a l agente para acometer el
acceso carnal, sino que tambin le impide practicar otros a los que su pareja no le permite acceder
(cunnilingus, heteromasturbacin, etc.).
CIRCUNSTANCIAS DE CRIMINALIDAD
El acceso carnal solo es punible en la medida que concurran algunas de las circunstancias
de criminalidad previstas en el primer prrafo del art. 119 (abuso sexual simple) vale decir, cuando
la vctima fuese menor de 13 aos o cuando mediara violencia, amenaza abuso coactivo o
intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechndose de que la
vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin.
CONSUMACION. TENTATIVA. CONCURSO.
CULPABILIDAD. LA ACCION PENAL
El delito se consuma con el acceso carnal, esto es, con la pene tracin aunque no fuera
perfecta o completa (haya o no haya habido eyaculacin). Es suficiente con que el acceso carnal
sea parcial.
No es suficiente el coito inter femora, esto es, cuando el miembro viril permanece entre los
muslos en contacto con los labios mayores o externos, pero sin penetrar en el interior de la vulva.
Esta situacin, sin embargo, puede configurar un signo inequvoco del propsito del autor de lograr
el coito, lo cual implicara el comienzo de ejecucin del delito en los trminos de una ten tativa
punible.
En el caso Garnica, Bernardino, la CNCrim. y Correc., Sala 5, determin que "quien est en
condiciones de insistir, se halla tambin en condiciones de desistir, de lo que se sigue que no
puede excluirse el efecto exculpante del desistimiento de la tentativa de violacin -sin perjuicio de
la tipicidad subsidiaria o residual que puede llegar a quedar perfecta- si no cabe rechazar la
posibilidad de que tras producida una eyaculacin inter femora, el agente se halle en condiciones
de lograr, en el mismo contexto de accin, su propsito final. El valor exculpante del desistimiento
de una tentativa de violacin, no excluye que el autor pueda ser responsabilizado por los actos
cometidos durante el proceso ejecutivo del delito incompleto y que a su turno sean constitutivos de
abuso deshonesto, que es la figura subsidiaria anterior.
Este tipo de abuso sexual es un delito de accin, es decir, que se realiza a travs de una
conducta activa (la cpula), con exclusin de todo comportamiento omisivo. Es de mera conducta o
de pura actividad pues para la integracin del tipo es suficiente con el acceso carnal, sin que se
requiera una modificacin en el mundo exterior que recaiga sobre el objeto de la accin (la victima).
Es, en suma un delito instantneo pues se consuma con el solo acceso carnal y, al mismo tiempo,
se agota y desaparece. No requiere de resultado material alguno (la eyaculacin del actor o el
ulterior embarazo de la mujer).
El delito es doloso y el dolo consiste en la voluntad de tener acceso carnal con la vctima con
conocimiento de la situacin en que se encuentra.
Con respecto a la edad de la vctima por debajo del lmite legal, es suficiente el dolo eventual.
Con respecto a las relaciones concursales, este abuso sexual puede concursar con otros
delitos, tales como las lesiones, la privacin ilegtima de la libertad, el homicidio, el rapto, la
corrupcin, la violacin de domicilio, etc., para lo cual habr que estar, en la gene ralidad de los
casos, a las circunstancias particulares en la que ellos se han llevado a cabo.
La participacin en este delito se rige por las reglas comunes.
La accin penal es pblica de instancia privada, esto es, que su ejercicio depende de la
voluntad de la persona ofendida, su tutor, guardador o representante legal, salvo que resultase la
muerte de la vctima o lesiones gravsimas de las tipificadas en el art. 91 (art. 72, Cd. Penal), en
cuyos casos la accin sigue siendo pblica pero su ejercicio puede ser instado (denunciado) por
cualquier persona o por el rgano pblico de la acusacin (Ministerio Fiscal). Segn el art. 72

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mencionado, tambin se debe proceder de oficio cuando el delito fuese cometido contra un menor
que no tenga padres, tutor ni guardador, o por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
La accin penal, en cualquier caso, puede ser promovida por de nuncia o por querella (art. 6,
Cd. Proc. Penal Corrientes).
La ley 25.087 introdujo un nuevo prrafo en el art. 72, Cd. Penal, segn el cual: "Cuando
existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos (representantes legales) y el
menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms convincente para el inters
superior de aqul".
ABUSO SEXUAL POR APROVECHAMIENTO
DE LA INMADUREZ SEXUAL
El artculo 120 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido con prisin o reclusin de tres
a seis aos el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer
prrafo del artculo 119 con una persona menor de diecisis aos, aprovechndose de su
inmadurez sexual en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia
respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente siempre que no resultare un d e l i t o m a s
severamente penado.
"La pena ser d e prisin o reclusin de s e i s a d i e z a os si mediare alguna de las
circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) cuarto prrafo del artculo 119".
CONSIDERACIONES GENERALES
SOBRE LA FIGURA
La ley 25.087 de reformas al Cdigo Penal sustituy el viejo delito de estupro que estaba
previsto en el derogado art. 120, introduciendo significativas variantes en su nueva estructura
tpica.
Puede apreciarse la desaparicin del elemento valorativo honestidad como cualidad
esencial del sujeto pasivo (aparece un nuevo concepto: inmadurez sexual) y el elemento
cronolgico de la edad que anteriormente haca referencia a una mujer honesta mayor de 12
aos y menor de 15, pasando a ser en el nuevo texto una persona menor de 16 aos. En el
antiguo estupro se requera como conducta tpica el acceso carnal con la vctima, mientras que
en la nueva redaccin se incriminan dos modalidades tpicas diferentes: una, que exige la
concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos descriptos en el prr. 2 del art. 119
(sometimiento sexual gravemente ultrajante) y la otra, que requiere de los elementos tpicos del
prr. 3 del mismo artculo (acceso carnal por cualquier va)
BREVE RESEA HISTORICO-LEGISLATIVA
SOBRE EL DELITO DE ESTUPRO
El delito de estupro es de aquellos que, en el mbito de la sexualidad, mayores debates ha
suscitado, no solo entre los antiguos autores y criminalistas, sino aun entre la ms moderna doctrina.
El origen de la palabra estupro proviene, segn el Diccionario de la lengua espaola, del latn
stuprum, consistente en el acceso carnal del hombre con doncella de ms de 12 aos y menos de 23,
logrado por engao o abuso de confianza. Se dice tambin de algunos casos de incesto. Por extensin,
se aplicaba tambin al coito con soltera nbil o con viuda, logrado sin su libre consentimiento.
Etimolgicamente y en su primera acepcin, la palabra stuprum, deriva del verbo stuprare
(corromper, viciar, contaminar). En otra acepcin, el origen de la palabra se encontrara en la
raz griega stroph, que significa engao, vocablo de donde, a su vez, proviene la palabra
estafa.
A lo largo de la historia de la humanidad, la palabra estupro estuvo ligada a las ms
diversas significaciones, tanto en su propia denominacin como en sus elementos constitutivos.
En algunos casos, como en el del derecho romano, el estupro estuvo asimilado al concbito
fuera del matrimonio (adulterio) o al realizado con una mujer libre (viuda, doncella o joven). En
otros casos, se lo identific, inclusive, con la libre fornicacin sexual.
En Roma, el trmino stuprum -recuerda PUIG PEA- era tan amplio que abarcaba casi
todas las figuras de los delitos sexuales, excepto los violentos. En el antiguo derecho espaol,
el Fuero Juzgo y el Fuero Real penaron como estupro el casamiento y el adulterio con la mujer
de los ascendientes o con la mujer del linaje de estos, que no era otra cosa que el castigo de la
relacin incestuosa. El delito de incesto fue definido por la Novsima Recopilacin y con menos
amplitud fue tipificado como estupro agravado en los cdigos de 1848 y 1870. Los cdigos

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posteriores penaron incesto como delito autnomo, considerndolo como el comercio carnal con la
hermana o el descendiente, aunque sea mayor de 23 aos (art. 435, Cd. de 1944).
La figura del estupro en el derecho espaol en estos ltimos aos ha experimentado
sustanciales modificaciones. La reforma parcial del Cdigo Penal de 1944 operada por la ley 46
del 7/10/1978, redujo el delito a solo dos supuestos: el estupro de prevalimiento (art. 434, prr. 1),
consistente en tener acceso carnal con una persona mayor de 12 aos y menor de 18,
prevalindose de su superioridad, originada por cualquier relacin o situacin, y el estupro
fraudulento o por engao (art. 435), que se comete cuando se tiene acceso carnal, interviniendo
engao, con una persona mayor de 12 aos y menor de 16. La figura del incesto fue suprimida
como delito independiente, pasando a configurar un tipo agravado de estupro (MUOZ CONDE,
BUSTOS RAMIREZ), con el siguiente texto: La pena se aplicar en su grado mximo cuando el
delito (de estupro) se cometiere por ascendiente o hermano del estuprado (art. 434, prr. 2). Por
su parte, la reforma de 1995 modific an mas la situacin: derog todas las normas del texto
anterior, castigando en el art. 183, prr. 2, el acceso carnal, empleando engao, de una persona
mayor de 12 aos y menor de 16, cuando mediase introduccin de objetos o penetracin bucal o
anal. En la actualidad y merced a la reforma introducida por la Ley Orgnica 11/99, de 30 de abril,
el art. 183 sufri ligeras variantes, pudindose destacar fundamentalmente el aumento de la edad
mnima del sujeto pasivo a 13 aos, que en el texto anterior era de 12 aos.
En nuestros precedentes legislativos, la figura del estupro fue considerada, en casi la
generalidad de los casos, a partir de la seduccin de la vctima. Tanto el proyecto Tejedor como el
Cdigo de 1886 legislaron lo que se conoci como sistema de la seduccin real, pues el tipo
exiga que el autor empleara la seduccin para lograr el acceso carnal con mujer virgen. E l proyecto
de 1891, en cambio, abandon este sistema, requiriendo solo que la mujer fuera honesta y mayor
de 12 aos y menor de 15. Con respecto a esta modificacin, algunos autores han entendido que el
proyecto del 91 adopt un sistema denominado de seduccin presunta, pero -en verdad- lo que
este proyecto hizo fue solo sustituir el requisito de la virgini dad por el de la honestidad de la mujer
y, al mismo tiempo, derogar la exigencia de la seduccin como elemento del delito. Pero nada dijo
sobre esta en el texto de la ley. Por ende. Al desaparecer la exigencia de la seduccin real,
reaparecera esta como elemento del tipo delictivo. Nada haba que presumir sobre su existencia.
Segn explicamos ms arriba, con la reforma de la ley 25.087, el nuevo art . 120 prev dos
modalidades tpicas: el abuso sexual constitutivo de un sometimiento gravemente ultrajante para la
vctima y el abuso sexual con acceso carnal.
LOS ELEMENTOS COMUNES DE LAS NUEVAS
ESTRUCTURAS TIPICAS
La ley de reformas 25.087 introdujo una nueva redaccin al art. 120 del Cd. Penal,
reemplazando el viejo delito de estupro por dos nuevas modalidades tpicas de abusos sexuales: el
abuso sexual constitutivo de un sometimiento gravemente ultrajante para la vctima y el abuso
sexual agravado por el acceso carnal, exigiendo para ambas hiptesis que el autor se aproveche
de la inmadurez sexual de un menor de 16 aos.
Estos dos nuevos delitos tienen en comn varios elementos tpicos que sern analizados a
continuacin.
a) Los sujetos.- A diferencia del texto derogado, en el que sujeto activo solo poda ser un
varn y sujeto pasivo nicamente una mujer honesta, con arreglo a la nueva disposicin legal los
sujetos activo y pasivo son indiferenciados, tanto pueden ser un hom bre como una mujer. Sobre el
punto ya nos hemos referido al tratar el art. 119, al que hacemos la remisin.
b) Las conductas tpicas.- Segn el texto del art. 120 en su redaccin anterior, la accin
material consista en tener acceso carnal con una mujer honesta, mayor de 12 aos y menor de
1.5, con su consentimiento. Con arreglo a la nueva legislacin, se castiga a quien realizara
algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del art. 119, de forma
que las conductas tipificadas para las dos nuevas figuras se caracterizan por constituir un
abuso sexual, pero con la diferencia de que en el tipo previsto en el tercer prrafo del art. 119,
la accin incriminada es el acceso carnal.
c) El elemento cronolgico.- Est configurado por la edad mxima requerida por la ley
para el sujeto pasivo. Debe tratarse de una persona menor de 16 aos.

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Mientras segn la legislacin anterior el sujeto pasivo deba tener ms de 12 aos pero
menos de 15, luego de la reforma el lmite mnimo surge del prr. 1 del art. 119, que hace
referencia a un menor de 13 aos. De forma que la escala temporal mnima y mxi ma esta dada
por una persona de 13 aos cumplidos, pero menor de 16. Si la vctima es menor de 13 aos, la
figura se desplaza al segundo o tercer prrafo del art. 119, pero si tiene 16 o es mayor a esta
edad y no concurren algunas de las circunstancias del primer o segundo prrafo del art. 119, la
conducta es atpica.
Con arreglo a una prudente armonizacin de los arts. 119 y 120, se puede apreciar que,
para el Cdigo Penal, la iniciacin sexual de las personas queda establecida a la edad de 13
aos, de forma que toda relacin sexual libremente consentida entre un menor de 21 aos y un
mayor de 13, o entre un mayor de 16 aos y un mayor de 21, no es tpica.
La edad a que hace referencia el tipo legal es la edad cronolgica, no la edad mental de la
vctima, aunque esta ltima, en cierto casos, pueda tener incidencia en trminos de adecuacin
tpica (por ej., el acceso carnal con una demente de 15 aos puede desplazar el hecho hacia el
delito del prr. 3 del art. 119).
La edad del sujeto pasivo es un elemento objetivo del tipo, por lo que debe ser motivo de
comprobacin en el caso judicial, de acuer do con las prescripciones legales (por ej., partida de
nacimiento, pericial mdica, etc.). El trmino, que es de carcter absoluto, se debe contar
segn las previsiones de los arts. 24 y 25, Cd. Civil (art. 77 Cd. Penal).
En la legislacin comparada, la edad de la vctima es variable. El Cdigo Penal espaol
hace referencia al acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal de una
persona mayor de 13 aos y menor de 16 (art. 183-1 y 2, Ley Orgnica 11/99, de 30 de abril). El
Cdigo Penal de Portugal castiga como estupro la cpula con persona mayor de 14 aos y
menor de 16, abusando de su inexperiencia o mediante promesa de matrimonio (art. 204). El
Cdigo de Panam prev, para el estupro simple, una edad en tre los 12 y 16 aos (art. 219). El
Cdigo Penal uruguayo contempla una edad entre 15 y 20 aos para el estupro mediante
promesa de matrimonio, y para el estupro mediante simulacin de matrimonio exige una mujer
doncella mayor de 20 aos (art. 275). El Cdigo del Brasil denomina estupro a la violacin en el
art. 213 (conjuncin carnal mediante violencia o grave amenaza), mientras que en el art. 215,
prr. 1, castiga la conjuncin carnal con mujer honesta mediante fraude y, como forma
calificada, cuando el crimen es prac ticado con mujer virgen mayor de 14 aos y menor de 18. El
Cdigo del Per tipifica el acto sexual mediante engao con una persona de 14 anos y menor
de 16 (art. 175), agravando la pena si los actos cometidos causan la muerte de la vctima y el
agente pudo prever ese resultado (art. 177). El Cdigo de Honduras castiga el estupro de una
mujer mayor de 14 pero menor de 18 aos (art. 142).
d) La inmadurez sexual de la vctima - La antigua frmula de la honestidad como
elemento del tipo de estupro en la versin anterior del art. 120 fue suprimida por la reforma y
reemplazada por una no ms afortunada ni menos imprecisa: la inmadurez sexual de la vctima.
Con arreglo al Diccionario de la lengua espaola, el vocablo inmadurez significa
inexperiencia y si le aadimos el calificativo sexual , nos encontrarnos con que la expresin
inmadurez sexual debe entenderse como inexperiencia, desconocimiento, falta de hbito, en las
relaciones sexuales. Sin embargo, contrariamente a como presupone algn sector de la
doctrina, creemos que no existe sinonimia entre inexperiencia sexual y honestidad (menos an
con la expresin virginidad de nuestros viejos precedentes). Los conceptos, naturalmente,
pueden coincidir, pero no necesariamente debe ser as. Una persona con conocimiento de trato
sexual anterior, por regla general no es virgen, pero si puede ser honesta, al contrario, no por
haber tenido prctica sexual prematura la persona es deshonesta. Precisamente, por la
vaguedad y ambigedad del trmino la referencia a la honestidad como rbrica del Ttulo III del
Cdigo Penal y, como elemento del tipo objetivo en el estupro fue duramente criticada en su da
por la doctrina, de forma tal que no parece aceptable predicar la equivalencia de ambos
conceptos.
Sin embargo inmadurez sexual -segn dijimos- significa inexperiencia sexual, y as debemos
entender la nueva frmula. La cuestin que se presentar seguramente frente a esta interpretacin
reside bsicamente en otro problema: mientras que por un lado la ley califica de inmaduro
sexualmente al menor de 16 aos, por otro lado establece la edad mnima de 13 aos para el inicio
en la sexualidad. Cmo superamos, entonces, este aparente contrasentido? No tiene solucin. Un
menor de 16 aos ya iniciado en la sexualidad, por carecer de inmadurez sexual, no tiene
proteccin de la ley. El menor, segn el texto de la norma, debe ser un inma duro sexualmente,
pues es precisamente de tal condicin de la que debe aprovecharse el sujeto activo.

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Como podemos apreciar sin mucho esfuerzo, la nueva legisla cin ha consagrado un irritante
privilegio para aquellos menores que poseen experiencia sexual frente a aquellos que no la tienen,
pues nadie podra aprovecharse de una condicin que no se posee o que se ha perdido. El trato
punitivo discriminatorio es patente. Los menores con experiencia sexual (ya maduros sexualmente)
podrn continuar con sus relaciones sexuales sin peligro de incriminar a sus parejas, mientras que
aquellos que no han tenido trato sexual de ninguna naturaleza, aun cuando lo deseen, debern
abstenerse de hacerlo, ante la posibilidad de castigo para sus compaeros.
e) El aprovechamiento de la condicin de la vctima.- El nuevo artculo contiene una
referencia subjetiva relacionada con el obrar del autor: el sujeto activo, para ser punible, debe
aprovecharse de la inmadurez sexual del menor.
Se trata de una situacin de prevalencia o de obtencin de ven tajas derivadas de una
condicin de inferioridad o de especial vulnerabilidad en que se encuentra el sujeto pasivo por su
falta de inmadurez sexual, condicin que le facilita al sujeto activo el logro de sus objetivos
sexuales.
El problema que se presenta con la interpretacin y funcionamiento de esta particular
referencia subjetiva estriba en determinar su alcance, vale decir, si se relaciona nicamente con el
elemento cronolgico de la edad o si tambin se extiende a todos, el conjunto de situaciones
previstas en el tipo. En nuestra opinin, nos parece ms razonable interpretar que, en todos los
casos, el autor debe haberse aprovechado de la inmadurez sexual de la vctima menor de 16 aos
(recordemos que se trata de un tipo de abuso sexual). La mayora de edad del sujeto activo, su
relacin de preeminencia sobre la vctima o cualquier otra circunstancia equiva lente no son ms
que puntos de referencia que debern ser apreciados prudencialmente por el juez en el caso
concreto, de forma de evitar la penalizacin de las simples relaciones sexuales entre los jvenes.
f) El consentimiento del sujeto pasivo.- Se trata de un requisito que no est expresamente
establecido en la ley, pero de su interpretacin sistemtica y armnica surge que el menor de 16
aos debe haber prestado el consentimiento para la realizacin del acto sexual, de forma que su
disenso o negativa desplaza el hecho a algunos de los tipos previstos en los prr. 2 o 3 del art.
119.
El sujeto pasivo debe consentir la realizacin del acto, pero se trata de un consentimiento
viciado por la condicin de superioridad en que se encuentra el sujeto activo (por su mayora de
edad, por su relacin de preeminencia u otra circunstancia equivalente). De all que el
consentimiento libremente prestado por el menor, vale decir, sin que haya sido obtenido por el
sujeto activo aprovechndose de su situacin de especial vulnerabilidad, elimi na la tipicidad de
la conducta.
Por tales razones es que adquiere suma importancia la evaluacin judicial de estos
elementos, en el sentido de no interpretar mecnicamente que por ser mayor de edad debe
presumirse que se aprovech de la vctima. La mayora de edad puede ser, a lo sumo, un
elemento indiciario de obtencin del consentimiento de la vcti ma, pero no por esa sola razn
debe automticamente pasar a constituirse en una presuncin iuris et de iure. En el proceso
judicial deber someterse a comprobacin, independientemente de la con ducta a sexual
abusiva de que se trate, la existencia o inexistencia de inmadurez sexual del menor y la
existencia o inexistencia del aprovechamiento de tal inmadurez por parte del sujeto activo,
demostracin que estar a cargo, naturalmente, de la acusacin.
Si los hechos de la causa demuestran que el consentimiento fue libremente prestado,
porque no hubo tal inmadurez sexual o aprovechamiento por parte del sujeto activo, la conducta
sexual ser atpica.

CULPABILIDAD. CONSUMACION.
TENTATIVA. ACCION PENAL
Los tipos delictivos previstos en el art. 120 solo pueden imputarse a ttulo doloso. La
referencia subjetiva aprovechndose de la inmadurez sexual de la vctima presupone el dolo
directo. El dolo supone el conocimiento de la edad requerida por la ley, la in madurez sexual del

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menor y la voluntad de realizar el abuso sexual. El error excluye ese conocimiento. No resultan
admisibles, ni el dolo eventual ni las formas culposas.
El delito se consuma de acuerdo con la dinmica comisiva de cada tipo penal: en la
modalidad del prr. 2 del art. 119, la consumacin coincide con el contacto corporal, mientras
que en la modalidad prevista, en el prr.3, el delito se consuma con el acceso carnal. La
tentativa resulta admisible en todos los casos. Con respecto al alcance del acceso carnal, es
suficiente la penetracin fisiolgicamente imperfecta o incompleta, sin que sea necesaria la
desfloracin de la vctima ni la eyaculacin en el vaso receptor (immissio seminis). El coitus
interruptus (retiro del pene de la vagina antes de la eyaculacin) supone ya la consumacin
delictiva. La fellatio in ore y el coito cunnilingus se enmarcan en la figura pre vista en el prr. 2
del art. 119 y el coito inter femora en el prr. 3, en el mbito del delito imperfecto.
Estas figuras pueden concursar con otros delitos, para lo cual sern de aplicacin las
reglas generales. Las lesiones leves, sin embargo, siempre son absorbidas por el tipo mayor en
cuanto sean la derivacin propia del abuso sexual.
La accin penal por el delito de estupro es pblica pero de ins tancia privada, esto es que
la apertura de la instancia requiere de la denuncia o acusacin de la persona agraviada, tutor,
guardador o representantes legales. Excepcionalmente, se proceder de oficio cuando el menor
carezca de representantes legales o el delito fuese cometido por el ascendiente, tutor o
guardador. Para el caso de existencia de intereses contrapuestos entre el menor y sus
representantes legales, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultase ms conveniente
para el inters superior de aquel (art. 72, Cd. Penal).
AGRAVANTES
Las circunstancias que califican cualquiera de las modalidades del abuso sexual por
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima se encuentran previstas en el prr. 2 del art. 120,
por el que se conmina con una pena de 6 a 10 aos de prisin o reclusin cuando resultase un grave
dao en la salud fsica o mental de la vctima; si el hecho fuese cometido por ascendiente, descendiente,
afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no, o por el encargado
de la educacin o guarda de la vctima; si el autor tuviera conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisin sexual grave, y hubiese existido peligro de contagio; si el hecho fuese
cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones,
o contra un menor de 18 aos, aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo.
Quedan al margen de la mayor penalidad las circunstancias previstas en el inc. del parr. 4 del art.
119, esto es, cuando el abuso sexual ha sido cometido por dos o ms personas, o con armas,
puesto que la mayor gravedad que implica la comisin del hecho en grupo o con el uso de medios
peligrosos para otros bienes jurdicos justifica que se aplique la mayor penalidad de las figuras
ms graves del segundo o tercer prrafo del art. 119.
Se agrava tambin el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima,
cuando resultara la muerte de la persona ofendida, segn se establece en el art. 124 del Cd. Penal.
DELITOS RELATIVOS A LA CORRUPCION
Y PROSTITUCION DE MENORES
(CONSIDERACIONES GENERALES)
La nueva regulacin impuesta por la ley 25.087 en materia de delitos sexuales relacionados
con la corrupcin y prostitucin de personas y la difusin de material pornogrfico, especial en
lo relativo a menores de edad, constituye, sin duda alguna, una modificacin de amplio calado
respecto de las normas penales que estaban vigentes desde 1921, pero tampoco podra decirse
que han significado un cambio sustancial en las estructuras bsicas de cier tos tipos penales con
respecto a la redaccin anterior. Creemos, por el contrario, que el legislador de 1999 s ha tenido
en miras, fundamentalmente, la represin de la explotacin sexual de meno res e incapaces
reclamada insistentemente en el plano internacional, especialmente en el mbito global de la
prostitucin y de la pornografa.
La ley de reformas recoge en alguna medida estos lineamientos -como veremos
posteriormente en el apartado dedicado a la pornografa-, pero desafortunadamente omite la
creacin de un eficaz instrumento de lucha la contra la llamada criminalidad organizada
dedicada a la explotacin de seres humanos, como lo ha hecho, por ej., el Cdigo Penal espaol
despus de a reforma operada por la Ley Orgnica 11/99, de 30 de abril.

153

Precisamente, en el mbito internacional el Consejo de la Unin Europea ha adoptado

la Accin Comn 96/700/JAI, del 29/11/96, por la que se establece un programa de estmulo
e intercambios destinado a los responsables de la accin contra la trata de seres
humanos y la explotacin sexual de los nios. En esta Accin Comn se expresa, entre
otras consideraciones, las siguientes: 1) la trata de seres humanos y la explotacin sexual
de los nios constituye una grave violacin de los derechos fundamentales de la persona,
particularmente su dignidad; 2) la reciente evolucin prueba que la trata de seres humanos
y la explotacin sexual de los nios pueden constituir una forma importante de
criminalidad organizada, cuyas dimensiones en el seno de la Unin Europea son cada vez
ms inquietantes. La naturaleza organizada e internacional de estos crmenes obliga a la
adopcin de medidas de lucha a nivel internacional o, como mnimo, a nivel comunitario.
Lamentablemente la ley 25.087 no ha privilegiado esta problemtica, incorporando preceptos
que puedan servir siquiera como punto de partida de un plan de lucha mucho ms eficaz y
operativo y, a la vez, ms ambicioso, frente al flagelo que en la actualidad representa el
fenmeno del abuso y la explotacin sexual de menores. De forma que surge inequvocamente
que el legislador no ha dado cumplimiento a las directivas emanadas de la propia Convencin
sobre los Derechos del Nio (incorporada a la Const. Nacional, art. 75, inc. 22), cuyas normas
expresa que: Los Estados partes se comprometen a proteger al nio contra todas las formas
de explotacin y abusos sexuales. Con este fin, los Estados parte tomarn, en particular, todas
las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La
incitacin o la coaccin para que un nio se dedique a cualquier actividad sexual le ilegal; b) La
explotacin del nio en la prostitucin u otras prcticas sexuales ilegales; c) La explotacin del
nio en espectculos o materiales pornogrficos (conf. Arts. 19, 35 y 36).
La reforma se ha limitado en este campo a resistematizar las categoras delictivas que
venan implantadas desde el Cdigo original, introduciendo modificaciones en los tipos
relacionados con la corrupcin y prostitucin de menores (que iremos analizando en cada figura
en particular) y en el de trata de personas. Se derog el delito corrupcin de mayores de edad
que estaba previsto en el art. 126 en su versin anterior y se introdujo ex novo el delito de
rufianera en el art. 127. Por ltimo, con buen criterio el legislador separ en disposiciones
independientes (arts. 125 y 126) los delitos relacionados con la corrupcin y la prostitucin, que en
el texto anterior se encontraban regulados en una misma normativa.
ANTECEDENTES NACIONALES Y COMPARADOS
Los delitos relacionados con la corrupcin y la prostitucin han estado previstos, aunque con
diversas variantes, en todos nuestros precedentes legislativos. Posproyectos Tejedor, de 1881,
1886 y 1891 castigaron estos delitos siguiendo el modelo espaol, esto es, dando tratamiento
conjunto a la corrupcin y al estupro haciendo expresa referencia al lenocinio (Tejedor).
Al parecer, las fuentes del proyecto fueron, no solo el Cdig o espaol de 1850, sino tambin
los cdigos de Per, Baviera y otras leyes romanas y espaolas. El proyecto de 1891 sigui el
texto de Tejedor pero suprimi la habitualidad y el abuso de autoridad o confianza, agravando la
pena cuando la vctima fuera menor de 12 aos o el delito fuese cometido por ciertos parientes o
guardadores. La ley 4189 copi literalmente el texto de 1891, no as el proyecto de 1906 que innov
en la materia reprimiendo la promocin y facilitacin de la corrupcin y prostitucin, para satisfacer
deseos propios o ajenos.
En 1913, el Congreso sancion la ley 9143, denominada contra la prostitucin, que introdujo
por primera vez en el pas el delito de lenocinio. Esta ley modific en parte disposiciones de la ley
4189, pero la fuente directa del Cdigo vigente fue el proyecto de 1906, amplindose
posteriormente los medios de lucha a contra la prostitucin y corrupcin a travs de la sancin de
la ley 12.331 de 1936. Esta legislacin castigaba, en el art. 17, el sostenimiento, administracin y
regenteo de casas de tolerancia, y en el art. 15 prohiba en todo el territorio de la Repblica el
establecimiento de estas casas o locales donde se ejerciera la prostitucin o se incitase a ella.
Los proyectos posteriores al Cdigo Penal reprimieron, si bien con diversos matices, los
delitos que estamos estudiando. Contemplaron adems la rufianera y la trata de personas. Este
modelo ampliado de represin fue seguido por las reformas de 1968 y 1976. La ley 23.077 volvi al
texto original, derogando inexplicablemente el delito de rufianera que haba sido introducido por la
ley 21.338. En 1987, la ley 23.487 del 26/1/87 sustituy la rbrica original del Captulo Corrupcin
y ultrajes al pudor por la de Corrupcin, abuso deshonesto y ultrajes al pudor. La reciente ley
25.087 no solo suprimi las rbricas de todos los captulos, sino que introdujo modificaciones de
importancia que iremos analizando ms adelante en cada figura en particular.

154

En el derecho comparado, los delitos vinculados a la prostitu cin, o el proxenetismo y la trata

de personas se encuentran previstos en el Cdigo Penal o en leyes especiales que recogen los
distintos modelos de represin conocidos en el orden internacional.
En el derecho Italiano, las normas del Cdigo Penal relativas a los delitos de corrupcin,
prostitucin y trata de mujeres y menores han sido sustituidas en su totalidad por la ley 75 del
20/2/58, denominada "Abolizione della regolamentazione della prostituzione e lotta contro lo
sfruttamento della prostituzione altrui (Abolicin de la reglamentacin sobre prostitucin y lucha
contra el aprovechamiento de la prostitucin ajena). La ley, con un amplsimo texto, abarca una
variada gama de delitos, desde la tenencia, control, direccin o administracin de una casa de
tolerancia hasta el alquiler de locales para ejercer la prostitucin, de los que se es propietario,
gerente, etc. (por ej., hotel, pensin, local para baile, espectculos, etc.); el reclutamiento de
personas para tales actividades; la induccin a la prostitucin de mujeres mayores de edad; la
participacin en organizaciones nacionales o extranjeras dedicadas al reclutamiento de personas
destinadas a la prostitucin; el favorecimiento o aprovechamiento de la prostitucin ajena.
El Cdigo Penal espaol tipifica una serie de figuras relacionadas con la corrupcin y
prostitucin de menores derivadas de la nueva regulacin proveniente de la Ley Orgnica 11/1999,
de 30 de abril, cuya reforma ms llamativa -segn lo ha puesto de relieve POLAINO ORTS- ha sido
la inclusion de dos figuras delictivas de nuevo cuo: de un lado, la existencia de asociaciones u
organizaciones que, incluso en el plano internacional, se dedican a la prctica de las actividades de
induccin, promocin, favorecimiento, facilitacin de prostitucin de menores o incapaces; y de otro
lado, la existencia de un trafico internacional de personas con fines de explotacin sexual. Cabe
destacar que gran parte de la reforma espaola en esta materia proviene de la reforma de 1963 y
de la adhesin al Convenio para la Represin de la Trata de Seres Humanos y la Explotacin de
la Prostitucin, firmado en Nueva York el 21/3/50. Esta Convencin, una de las mas importantes
del presente siglo, fue ratificada sin reservas por la Argentina. El Cdigo espaol contempla los
delitos relativos a la prostitucin en el Captulo V Delitos relativos a la prostitucin y la
corrupcin de menores- del Ttulo VIII Delitos contra la libertad e indemnidad sexua les- (arts.
187 a 190), tipificando, entre otras conductas, la induc cin y favorecimiento a la prostitucin de
menores e incapaces, previendo una agravante para los casos en que el culpable perteneciera a
una organizacin o asociacin que se dedique a estas actividades, la determinacin a la
prostitucin de mayores de edad, sea coactivamente, mediante engao o por abuso de una
situacin de necesidad o superioridad o autoridad pblica; la utilizacin de me nores o incapaces
para espectculos exhibicionistas o pornogrficos; el no impedimento de continuar en la
prostitucin, por parte de padres, tutores, guardadores, etc.
El Cdigo Penal de Portugal de 1982, trata la materia en el Ttulo 3, De los delitos contra
valores e intereses de la sociedad, Captulo I, De los delitos contra los fundamentos ticosociales de la vida social, Seccin II, De los delitos sexuales, art. 215 (lenocinio), art. 216
(agravantes), art. 217 (trfico de personas) y art. 218 (suspensin de la patria potestad a quien
fuese condenado por alguno de estos delitos).
El Cdigo Penal del Per de 1991, consagra un Captulo entero, denominado
Proxenetismo, dedicado a los delitos relaciona dos con el ejercicio de la prostitucin. La
promocin o facilitacin de la prostitucin, con sus respectivas agravantes en razn de la edad, el
medio empelado, la situacin particular de la vctima, el vnculo parental o legal, y la habitualidad
o modo de vida (art. 179); la rufianera y sus a agravantes en razn de la edad de la vctima,
vnculo parental o situacin de hecho (art. 180); la seduccin o sustraccin de personas para la
entrega a otro para la prctica de la sexualidad (art. 181); y la trata de personas (art. 182).
CORRUPCIN DE MENORES
El nuevo artculo 125 del Cdigo Penal establece: El que promoviere o facilitare la
corrupcin de menores de dieciocho aos , aunque mediare el consentimiento de la vctima
ser reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos.
La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuan do la vctima fuera
menor de trece aos.
Cualquiera que fuese la edad de la vctima , la pena ser de reclusin o prisin de diez a
quince aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidacin o coercin, como tambin si el autor fuera ascendiente, cnyuge,
hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educacin o guarda.
a) EL NUEVO PRECEPTO LEGAL.- La reforma penal introducida por la ley 25.087 en estos
delitos marca una serie de diferencias con los textos anteriores en varios aspectos: se separan

155

las figuras relacio nadas con la corrupcin y la prostitucin, que en la redaccin anterior estaban
agrupadas en una misma regulacin; se redujo la edad mxima del sujeto pasivo en el art.125
que antes era de 22 aos, a 18 aos, establecindose una escala penal variable que se
incrementa en razn de la edad de la vctima y de los medios empelados por el autor; se han
suprimido los elementos subjetivos contenidos en la figura anterior (nimo de lucro y satisfaccin
de deseos propios o ajenos); por ltimo, ha quedado derogado el delito de corrupcin de mayores
de edad que estaba previsto en el antiguo art. 126.
b) BIEN JURDICO.- Es el derecho de los individuos a la nor malidad de su trato sexual
(vida sexual normal), esto es, a realizarlo al margen de cualquier tipo de desviacin sexual.
c) EL TIPO OBJETIVO.- (CONCEPTO DE CORRUPCIN).- La voz corrup cin proviene del
latn corruptio o corruptionis, que significa accin y efecto de corromper o corromperse. En su
primera acepcin, la accin de corromper consiste en alterar, trastocar la forma de una cosa
cualquiera. En su segunda acepcin, daar, echar a perder. En su tercera acepcin, quiere
decir seducir a una mujer o pervertirla. Y en su cuarta acepcin, estragar, viciar, pervertir.
Acometidas estas diversas significaciones gramaticales desde una perspectiva jurdica, es
decir, desde el plano de la sexualidad, podra definirse la corrupcin como todo acto de
contenido sexual con aptitud para modificar o alterar la sexualidad natural-normal de la
persona. E l acto corruptor implica siempre la bsqueda de la depravacin sexual de la
vctima .
Para Nez, la corrupcin es la depravacin de los modos de la conducta sexual en s misma,
quedando marginada de la penalidad la depravacin puramente moral, de los sentimientos y de las
ideas sexuales.
Si bien la redaccin actual de la ley (como tampoco la versin sustituida) no califica a los
actos corruptores -como lo hizo la ley 17.567 (actos sexuales prematuros perversos y
excesivos)- entendemos con la doctrina que esta frmula se halla insita en el art. 125. Un acto
sexual es prematuro (cuestin de tiempo) cuando se lo realiza antes de su debido tiempo,
precozmente . Se trata de un concepto relativo, para cuyo juzgamiento deben analizarse, fun damentalmente las condiciones particulares del sujeto pasivo. Es perverso (cuestin de calidad) el
acto sexual que tiene una clara significacin depravada o lujuriosa . Es excesivo (cuestin de canti dad) cuando se manifiesta como una lujuria desmedida, anormal o extraordinaria.
La corrupcin no implica en s misma una accin fsica sobre el cuerpo de la vctima,
aun cuando a travs de ella puede corromperse. No es un hecho, un acto material, sino un a
accin de contenido psicolgico que produce una alteracin en la psique de la persona con relacin
a su sexualidad natural. O bien, como destaca SOLER, la accin corruptora es aquella que deja
una huella profunda en el psiquismo de la vctima, torciendo el sentido natural, biolgico y
sano de la sexualidad.
La jurisprudencia ha puesto de relieve en numerosos pronunciamientos la caracterstica que
debe tener el acto corruptor. La Cmara Criminal de la Capital, por ej., tiene resuelto que el delito
de corrupcin no se reduce a un acontecimiento material visible sino que se concreta en una
modificacin esencialmente moral. Un conjunto de actos lascivos ejecutados con anterioridad
al acto sexual mismo pueden ser elementos capaces de constituir la seduccin y la
depravacin, introducidos en la conciencia del menor para que este se abandone a la
disposicin sexual y se pervierta (JA, diario del 3/11/43). Las prcticas aberrantes llevadas a
cabo sobre menores de 8 a 10 aos, con la promesa de retribuir los favores sexuales mediante
regalos, tienen potencialidad suficiente para pervertirlos y torcer su natural instinto sexual,
tratndose el ltimo de un ilcito formal que no exige la constatacin actual de un resultado
depravante.
Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados, puede ser cual quier persona, sin que
importe el sexo o determinadas condiciones especiales. Sin embargo, en el caso de la figura bsica
del primer prrafo del art. 1 25, sujeto pasivo solo puede ser un menor de die ciocho aos de edad.
Las conductas tpicas consisten en promover o facilitar la corrupcin de un menor de 18
aos de edad. El delito exige que se promueva o facilite la corrupcin de otra persona. La autodepravacin no es punible.
Promover (cuya significacin gramatical quiere decir tanto iniciar, impulsar, adelantar una
cosa, etc.) significa incitar o llevar inicialmente a la vctima, hacia una actividad sexual depravada
o desviada de su sentido natural. El concepto abarca tanto el comienzo en el vicio como el
mantenimiento o el refuerzo (aumento) del ya existe.

156

Esto implica sostener que la corrupcin es susceptible de grados, vale decir,

que puede
corromperse lo que ya esta corrupto (NEZ, LPEZ REY Y ARROJO, MORAS MOM,
GOLDSTERN). La tesis contraria rechaza esta conclusin y ha sido sostenida fundamen talmente
por SOLER -que sigue en esto a la doctrina italiana-, MOLINARIO, FONTAN BALESTRA, etc. En
nuestros precedentes legislativos posteriores al Cdigo Penal, el proyecto Peco consagr una libre
atenuacin de la pena s el sujeto pasivo se hallaba moralmente corrompido mientras que el
proyecto Soler de 1960 declar la impunidad del hecho si el menor tena cumplidos 12 aos y era
persona corrupta.
La jurisprudencia ha reconocido casi en forma unnime el primer criterio. La Cmara Penal de
Rosario, Sala 2, ha resuelto que la corrupcin se promueve en dos supuestos: cuando se incita a
quien no est corrompido a que se corrompa, o sea cuando se lo impulsa a que adopte una
conducta sexual prematura o depravada, as como cuando se incita a quien ya puede considerarse
corrompido a mantenerse en ese estado o aumentar la intensidad de su propia corrupcin.
La promocin de la corrupcin es siempre activa (delito de pura actividad). Debe
impulsarse a otro al vicio, lo que no resulta imaginable a travs de una omisin. La conducta
admite tanto acciones de tipo material, sea sobre el cuerpo de la vctima o llevadas cabo por ella
misma, como intelectuales, por ej., consejos, ejemplos, ex hibiciones, enseanzas, etc..
Se trata de un delito de peligro concreto. Es de carcter formal y no material, pues no
requiere el logro sino la direccin de la accin, que por su propia naturaleza es idnea para la
consumacin.
A los fines consumativos no es necesaria la reiteracin de actos corruptores. Basta el acto
nico o aislado. La Cmara Criminal de Morn ha expresado que la corrupcin es un estado y regu larmente la proyeccin corruptora se alza con la reiteracin, pero esta no es indispensable a nivel
tpico.
El consentimiento de la vctima carece de relevancia en la fi gura bsica. Ahora bien, si el
consentimiento es arrancado por el empleo de alguno de los medios previstos en el prr. 3 del art.
125, la figura se desplaza hacia esta agravante.
Facilita quien hace ms fcil o posible la corrupcin del menor .
La conducta puede representarse a travs de diversas aptitudes, por ej., suministrando los
medios o allanando los obstculos, prestar un local o sitio para que el corrupto pueda all practicar
sus actos depravados, procurando comodidades (SOLER), etc.
La facilitacin admite las formas activa y omisiva (omisin impropia). Sobre esto hay
acuerdo. La corrupcin no solo es posible a travs de acciones positivas, sino que la propia
omisin de quienes estn obligados a proteger, amparar y defender a la vctima puede asumir
caracteres tales que traduzcan una ayuda, una remocin de obstculos, un allanamiento de
dificultades o una abstencin complaciente.
La facilitacin solo es posible a partir de una vctima que bus ca su autocorrupcin, aunque
con su actividad el autor contribuya a mantener o aumentar ese estado de envilecimiento. Se
puede facilitar la corrupcin de una persona ya corrompida.
d) EL TIPO SUBJETIVO .- Decamos que la nueva regulacin penal ha suprimido la referencia
subjetiva requerida por el art. 125 en su versin anterior, esto es, que el autor obre con animo de
lucro o para satisfacer deseos propios o ajenos.
La eliminacin de estos particulares elementos subjetivos del tipo de injusto determina que el
delito, en su faz subjetiva, exija solo el dolo directo.
e) AGRAVANTES. - El art. 125, Cd. Penal, prev una escala penal variable que tiene relacin,
en el segundo prrafo, con 1) la edad de la vctima y en el tercer prrafo, 2) con los medios
empleados por el autor y 3) la vinculacin especial que pudiera mediar entre el autor y la
vctima.
Con arreglo al segundo prrafo del artculo, la escala penal se incrementa entre seis y quince
aos de prisin o reclusin si la vctima es un menor de trece aos de edad .
El tercer prrafo prev una agravante an mayor, de diez a quince aos de prisin o reclusin,
en razn de ciertos medios em pleados por el autor y por la existencia de ciertas relaciones
especiales entre el autor y la v c t i m a . En esta hiptesis, la mayor pena lidad se aplica
cualquiera que fuese la edad de la vctima, debiendo entenderse que la edad a que hace
referencia la norma es la que queda fijada entre los trece y los dieciocho aos de los dos
prrafos anteriores. De forma que, con arreglo a una interpretacin sistemtica de estas

157

disposiciones, la promocin y facilitacin de la corrupcin de una persona mayor de 18 aos no

es delito.
Entre los medios que califican la corrupcin, la ley menciona: el engao, que consiste en
las maniobras o maquinaciones realizadas eficazmente por el autor, que determinan un error en
el sujeto pasivo y permiten el logro de los actos de depravacin propuestos; violencia y
amenaza, cuyos conceptos y caractersticas ya han sido analizados en oportunidad de
estudiar los abusos sexuales; abuso de autoridad, que supone una relacin de poder o
mando entre el autor y la victima, que coloca a esta en una situacin de inferioridad y de la cual
se aprovecha o abusa el agente para someterla a su accionar depravador. Se trata de un caso de
temor frente a la figura de la autoridad jerarquizada; cualquier otro medio de intimidacin o
coercin expresin que hace referencia a una actitud similar a la amenaza que hemos
estudiado en los abusos sexuales. La coercin implica siempre un acto compulsivo hacia la
victima, que la obliga o somete, por el temor de sufrir el dao anunciado, a la accin corruptora
del autor. La diferencia con la amenaza o intimidacin se encuentra -segn nuestro parecer- en
la inmediatez del dao anunciado. La coercin comienza y termina en un solo acto de agresin,
lo que parece haberse equiparado en el texto de la ley al emplearse la disyuntiva o entre una
y otra expresin.
Con relacin al vnculo entre el autor y la vctima el art. hace referencia a ascendiente
(agravante que ya vimos al estudiar el abuso sexual simple), hermano, legitimo o ilegitimo,
unilateral o bilateral (art. 360, Cd. Civil); tutor, que es la persona encargada de gobernar la
persona y bienes de un menor no sujeto a patria potestad y de representarla en todos los actos
de su vida civil (arts. 377 y ss., Cd. Civil; arts. 264 bis, 390, 392, ley 23.264, etc.); persona
encargada de su educacin o guarda, para cuyo estudio remitimos a la agravante de igual
titulo analizada en los delitos de abusos sexuales, y persona conviviente, que comprende el
caso del concubinato. La ley 25.087 ha sustituido las expresiones marido por cnyuge y que
hiciera con ella vida marital por persona conviviente.
PROSTITUCION DE MENORES
Y MAYORES DE EDAD
Los nuevos delitos relacionados con la promocin o facilitacin de la prostitucin de
menores y mayores de edad estn previstos en los arts. 125 bis y 126 del Cd. Penal.
Una primera innovacin que se aprecia entre estos delitos y los relacionados con la
corrupcin es que los primeros hacen referen cia tanto a menores como a mayores de edad,
mientras que -como ya anticipramos anteriormente- la corrupcin de mayores de edad ha sido
eliminada del Cdigo Penal.
El artculo 125 bis tipifica la promocin y facilitacin de la prostitucin de menores de 18
aos en trminos muy similares a la corrupcin de menores de forma que todo lo explicado all
sobre los tipos objetivo y subjetivo es de aplicacin en este Captulo.
Los prrafos 2 y 3 contemplan figuras agravadas que tienen relacin con la edad del
menor, con los medios empleados y por los vnculos y relaciones especiales entre autor y
victima.
Por su parte, el art. 126 tipifica el delito de promocin y facilitacin de la prostitucin de
mayores de dieciocho aos de edad, sobre cuya dinmica comisiva volveremos ms adelante.
PROSTITUCION DE MENORES
El artculo 125 bis del Cdigo Penal establece: El que promoviere o facilitare la
prostitucin de menores de 18 aos , aunque mediare el consentimiento de la vctima ser
reprimido con reclusin o prisin de cuatro a diez aos.
La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuere menor
de trece aos.
Cualquiera que fuese la edad de la victima, la pena ser de reclusin o prisin de diez a
quince aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidacin o coercin, como tambin, si el autor fuera ascendiente, cnyuge,
hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educacin o guarda
a) Los tipos objetivos y subjetivos (CONCEPTO DE PROSTITUCION ).- La prostitucin,
al decir de NEZ, es la depravacin de los motivos generadores del trato sexual. No hay
prostitucin diferenciable de la corrupcin sin entrega habitual indeterminada y venal.

158

Estos 3 elementos, entrega sexual indeterminada, habitualidad y precio, son los que han
caracterizado tradicionalmente la prostitucin. Esto es algo reconocido en el marco de nuestra
doctrina y jurisprudencia, lo cual permite definirla como el trato sexual, promiscuo y por
precio.
El simple ejercicio de la prostitucin no es punible a titulo de delito en nuestro
ordenamiento, pues su prctica importa una accin privada al margen de toda ingerencia
estatal (art. 19 Const. Nac.). Generalmente su tratamiento es de competencia de las
jurisdicciones provinciales o municipales en el marco del derecho contravencional o de faltas.
Los elementos que componen los tipos objetivos y subjetivos de este delito son los
mismos que hemos analizado en las figuras anteriores, de manera que hacemos all remisin.
b) Breve resea histrico-legislativa de la prostitucin.- El fenmeno de la prostitucin es tan
antiguo que resulta en verdad difcil de rastrear su origen. Los autores creen que sus orgenes se pierden
en las sociedades ms primitivas, en el paganismo de la primera poca histrica, en la tribu salvaje, sin
cdigos ni reglas, en la que la mujer era un simple objeto para el goce de quienes deban proveer a
las necesidades primarias comunes. As nace la primera forma de prostitucin, la prostitucin salvaje,
en los primeros estadios de la civilizacin, conocida tambin como prostitucin hospitalaria. Luego
transcurre un perodo en que se la conoce como prostitucin domstica, particularmente en pases
como Caldea, Asiria, etc., en que las mujeres se entregaban solo a los extranjeros. En otras partes del
mundo (Asia, frica, Chipre, Fenicia, etc.) adopta la forma de prostitucin religiosa o sagrada, por
medio de la cual las jvenes ofrecan sus cuerpos al dios de su culto, generalmente representado en la
persona del sacerdote.
En Grecia existi la prostitucin religiosa desde los primeros tiempos en que aparecieron los
templos y los dioses. Soln fue el fundador de una gran casa pblica conocida con el nombre de
Dicterin, lugar en que las mujeres ejercan la prostitucin mantenidas y administradas por el Estado.
Estas casas fueron el antecedente ms directo de las mancebas espaolas, de los lenocinios romanos y
de los prostbulos americanos.
En Roma, la prostitucin paso por estadios muy diferentes, desde una mera situacin de libertad en
forma hospitalaria hasta el ms severo reglamentarismo, especialmente en poca de Rmulo, Numa
Pompilio y Servio Tulio. La creciente y alarmante corrupcin de los romanos determin que otros
emperadores (Dioclesiano, Justiniano) prohibieran la prostitucin. Con el advenimiento del Cristianismo,
la lucha contra el fenmeno se hizo ms patente. La prostitucin, entonces, pas a la clandestinidad bajo
la forma de prostitucin concubinaria. Esta situacin pervivi durante gran parte de la edad Media,
etapa en que fue ejercida en lenocinios privados pertenecientes a miembros de la ms alta sociedad
burguesa de la poca.
A lo largo de la Edad Moderna, se impuso su reglamentacin a travs de medidas higinicas y de
polica, sistema que tiende a desaparecer a comienzos del siglo XX.
En la actualidad, la mayora de los pases del mundo han abandonado el criterio reglamentarista
estatal para adoptar un sistema ms liberal y de menor control sobre la prostituta. Espaa, por ej. desde
1956 tiene una legislacin abolicionista que declara trfico ilcito la prostitucin y dispone la clausura en
todo el territorio nacional de las mancebas y casas de tolerancia, pero no eleva a categora de delito la
prostitucin en s misma, sino solo algunos hechos relacionados con ella. En Italia, la ley 75 del 20/2/58,
denominada Abolicin de la reglamentacin de la prostitucin y lucha contra la explotacin de la
prostitucin ajena, decret la abrogacin de los arts. 531 a 536 del Cd. Penal y los sustituy por una
serie de disposiciones que, entre otras cosas, prohben ser propietario, controlador, administrador, etc.,
de una casa de prostitucin, el alquiler de tales casas, la tolerancia en ciertos locales de personas que
ejerzan en su interior la prostitucin, el reclutamiento de personas, la induccin a la prostitucin, etc. En el
Uruguay, la ley 8080 del 27/3/27 regula todo lo concerniente al proxenetismo (explotacin de la
prostitucin ajena) y la ley 9202 del 12/1/34 sustituy el rgimen de reglamentacin por el de supresin
del prostbulo, instaurando la denuncia y tratamiento obligatorio de las enfermedades venreo-sifilticas.
SISTEMAS LEGALES SOBRE
LA PROSTITUCION
Los sistemas ms conocidos sobre el tratamiento legal de la prostitucin en el plano internacional
son tres: el reglamentarista, abolicionista y el prohibicionista.
a) SISTEMA REGLAMENTARISTA.- Conocido tambin como sistema latino, es el ms antiguo de
que se tiene noticia. Su origen se remonta a los primeros tiempos de Babilonia y Atenas, pueblos en los

159

que la prostitucin fue legalizarla y puesta bajo el control y administracin del Estado. Este sistema se
basa en que la prostitucin es un mal necesario y, por ello, debe ser tolerada y reglamentada en su faz
higinica. De esta manera, se consigne una ms eficaz tutela de la salud colectiva. Francia ha sido el
pas reglamentarista por excelencia, aun cuando el sistema fue adoptado por la mayora de los pases del
mundo. En la argentina, rigi este modelo hasta la sancin de la ley 12.331.
b) SISTEMA ABOLICIONISTA.- Se lo conoce como sistema anglosajn y germnico, y es la
contracara del reglamentarismo. El sistema no persigue el castigo de la prostitucin en s misma, sino
solo de aquellos hechos que germinan a su alrededor: proxenetismo, trata de personas, contagio
venreo, instigacin a la prostitucin, etc. La prostitucin es libre y la prostituta solo debe respetar el
decoro pblico y someterse a un tratamiento mdico peridico. En algunos pases (Canad, frica del
Sur, algunos cantones suizos, etc.), el tratamiento mdico de las enfermedades venreas es voluntario y
gratuito.
La Federacin Abolicionista Internacional, fundada por Josefina Butter en 1874, declar:
Considerando que el simple hecho de la prostitucin personal y privada no pertenece sino a la
conciencia y no constituye delito, la Federacin declara que la in tervencin del Estado en materia
de costumbres debe limitarse a los siguientes puntos: represin de los atentados contra el pudor y
de los ultrajes pblicos al mismo, represin de las provocaciones pblicas al libertinaje y el castigo
de los proxenetas.
El sistema abolicionista predomina actualmente en el mundo occidental y es, entre nosotros,
el que ha adoptado la ley de profilaxis 12.331.
c) SISTEMA PROHIBICIONISTA.- Este sistema pretende el castigo de la prostitucin a travs de su
definicin como delito y de la aplicacin de una pena. El criterio no ha tenido eco ni en la doctrina ni en la
legislacin universal.

LA LEY 12.331
Prescindiendo de los antecedentes legislativos de orden local que llevaron a la sancin de
esta ley, y que bien pueden consultarse en la bibliografa antes mencionada, puede decirse que
con su advenimiento se impuso definitivamente en el pas el criterio aboli cionista con respecto al
problema creado por la prostitucin.
La ley 12.331, denominada de Profilaxis antivenrea, fue sancionada el 17/12/36. En los
arts. 15 y 17 regula todo lo atinente a las casas de toler ancia y su contralor por lenones y
proxenetas. La ley tiene normas de carcter civil (por ej. la tipificacin de ciertas enfermedades
venreas como impedimentos matrimoniales), administrativo (abolicin de las casas de tolerancia
en todo el pas) y penal (represin del contagio venreo y prohibicin de la instalacin de
prostbulos clandestinos o su administracin o regenteo).
Al decir AFTALION, la ley 12.331 signific un golpe de muerte a las actividades de los proxenetas y,
en gran medida, la erradicacin de la trata de mujeres en la Argentina.
El art. 15 de la ley dice as: Queda prohibido en toda la Repblica el establecimiento de casas o
locales donde se ejerza la prostitucin, o se incite a ella. Por su parte, el art. 17, que recuper su
vigencia a travs del art. 1 de la ley de reformas 23.077 y cuya pena de multa ha sido actualizada por la
ley 23.479, expresa: Los que sostengan, administren o regenteen ostensible o encubiertamente, casa de
tolerancia, sern castigados con una multa de doce mil quinientos pesos como mnimo y ciento
veinticinco mil pesos como mximo. En caso de reincidencia sufrirn prisin de uno a tres aos, la que
podr aplicarse en calidad de condicional. Si fuesen ciudadanos por naturalizacin, la pena tendr la
accesoria de perdida de la carta de ciudadana y expulsin del pas una vez cumplida la condena;
expulsin que se aplicar, asimismo, si el penado fuese extranjero.

P R O S T I T U C I O N DE MAYORES

160

El artculo 126 del Cdigo Penal establece: Ser reprimido con reclusin o prisin de cuatro u diez
aos el que con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitucin de mayores de dieciocho aos de edad mediando engao, abuso de una relacin de
dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin.
La figura solo castiga la modalidad del lenocinio o proxenetismo por c u a n t o exige que
acte con una finalidad determinada: con nimo de lucro o para satisfacer d e s e o s
ajenos.
Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados, puede ser cualquier persona sin
distincin de sexo. La vctima, eso s, debe haber cumplido los 18 aos de edad.
Las conductas tpicas son las mismas que las del art. 125, as que hacemos all la
remisin.
Subjetivamente , el tipo exige que el autor obre con un propsito especial: con nimo de
lucro o para satisfacer deseos ajenos. Son elementos subjetivos del injusto cuya ausencia
elimina la tipicidad de la conducta. Estamos frente a un delito subjetivamente configurado de
tendencia sexual.
Acta con nimo de lucro quien persigue obtener con la prostitucin ajena un
provecho o beneficio econmico, que puede o no consistir en dinero. Puede tratarse de
una cosa, mueble o inmueble, que sea apreciada econmicamente. Carece de relevancia
el monto de la ganancia perseguida, lo que importa es que se la persiga para s mismo,
no para un tercero.
Es suficiente para la perfeccin del delito con la existencia de este especial elemento
subjetivo, aunque la ventaja econmica no sea lograda.
Obra para satisfacer deseos ajenos quien, con o sin nimo de lucro, promueve o
facilita la prostitucin de una persona mayor de 18 aos con el propsito de lograr la
satisfaccin sexual de otra persona. Se trata de un intermediario del deseo sexual ajeno. Es
el personaje conocido tradicionalmente como lenn, proxeneta o alcahuete .

RUFIANERA
El artculo 127 del Cdigo Penal establece: Ser reprimido con prisin de tres a seis
aos, el que explotare econmicamente el ejercicio de la prostitucin de una persona,
mediando engao, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de
autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de inti midacin o
coercin.
Nuevamente reaparece en nuestro derecho positivo el delito de rufianera, despus de
algunos breves perodos durante la vigencia de las leyes 17.567 y 21.338, pero esta vez con
una estructura tpica muy diferente al delito que rigi en aquellos momentos.
Una primera innovacin puede apreciarse en el hecho que la modalidad tpica
introducida por la ley 25.087 se caracteriza por la explotacin econmica que el sujeto
realiza de la prostitucin ajena, mientras que en su versin original la rufianera consista
bsicamente en hacerse mantener por una persona que ejerca la prostitucin. Por otro
lado el texto actual exige la concurrencia de ciertos medios violentos, coactivos o
intimidatorios para que la conducta resulte punible, que no estaban requeridos por la
figura anterior.
A la vista del tenor del precepto, entonces, lo que determina la incriminacin de la
rufianera no es la mera explotacin econmica de la prostitucin ajena, en la que el
consentimiento del sujeto pasivo juega un rol preponderante, sino el empleo de medios
violentos o compulsivos que anulan la voluntad de la vctima y la arrastran o la mantienen en el
ejercicio de la prostitucin.

161

a ) E L B I E N J U R D I C O P R O T E G I D O . - La problemtica de determinar el bien jurdico

protegido en este delito ha dividido a nuestra doctrina. Algunos entienden que lo que se intenta
proteger con el delito de rufianera es a la comunidad de la despreciable actividad del rufin
que explota econmicamente el ejercicio de la prostitucin, existe, si se quiere, un derecho por
parte de la sociedad a no soportar esta disvaliosa conducta, al aprovecharse de la prostitu cin
ajena.
Otros han dicho, algo confusamente, que no puede ser la inte gridad sexual el bien jurdico
protegido porque en este caso la meretriz ya ha entregado su cuerpo y espritu a la
prostitucin , de all que se desvanezca la idea de integridad. En opinin de REINALDI, la
rufianera atenta contra la moralidad sexual. Para URE, estn ms acertados quienes entienden
que el inters especficamente protegido se halla en la moralidad y las buenas costumbres.
AQUINO, por ltimo, opina que lo comprometido en este delito es el sentido moral de la
sociedad, su capacidad de distincin entre el bien y el mal, entre lo sano y lo corrupto.
No nos convence ninguna de estas opiniones. Creemos que la rufianera configura una
infraccin paradigmtica en orden a la tutela de la libertad sexual de las personas. Este delito
es un ejemplo, precisamente, como en aquellos otros en los que se impone al sujeto pasivo una
conducta sexual determinada en contra de su voluntad, en el que se aprecia una violacin de l a
libertad sexual. Tanto esto es as que si no mediara violencia, intimidacin o fraude (factores
que anulan la libertad de la vctima), el comportamiento sera atpico.
En la rufianera, por lo tanto, el bien jurdico protegido es la libertad sexual de la
persona prostituida.
b) EL TIPO OBJETIVO.- Sujeto activo y pasivo son indiferenciados, puede ser
cualquier persona, varn o mujer. El sujeto pasivo, sin embargo, debe ser una persona
prostituida, y que est ejerciendo tal actividad.
La accin tpica consiste en explotar econmicamente el ejerci cio de la prostitucin
de una persona, vale decir, obtener alguna utilidad o provecho de carcter econmico,
ya sea en dinero o en bienes. El sujeto activo debe lucrar con la prostitucin de la otra
persona.
No requiere que el agente, al mismo tiempo que explota econmicamente a la prostituta,
se haga mantener por ella, como exi ga la redaccin anterior , pero tampoco puede descartarse
que ello ocurra, es decir, que subsista de las ganancias obtenidas. El aprove chamiento
econmico de la actividad no impide que, al misino tiem po, el agente provea sus propias
necesidades o las de un tercero.
La explotacin econmica puede ser total o parcial , comprensiva de a totalidad de las
ganancias obtenidas por el ejercicio de la prostitucin o solo de una parte de ellas. Bien puede
presentarse el caso de que la misma prostituta sea explotada por ms de una persona o por una
organizacin dedicada a estas actividades.
El ejercicio de la prostitucin debe ser actual y los ingresos deben provenir
exclusivamente de dicha fuente. No quedan abarcadas por el tipo las ganancias obtenidas de
una prostitucin pasada o abandonada, o realizada por terceras personas (por ej., las obtenidas
de la explotacin de un prostbulo.).
La prostitucin es la entrega del propio cuerpo, en forma promiscua, habitual y por
precio. La nocin jurdico penal de prostitucin da la idea de una actividad permanente o, al
menos, prolongada, de cierto tiempo de duracin, que implique la entrega carnal a personas
indeterminadas o a terceros determinados; creemos, contrariamente a como sostiene un sector de
la doctrina, que el sentido histrico y lingstico del vocablo exige la promiscuidad como requisito
esencial del concepto de prostitucin, por lo que no sera suficiente para integrar el concepto la
entrega habitual y por precio a una sola persona. Una interpretacin contraria conducira a calificar
de prostitucin la relacin carnal, habitual y por precio, por ejemplo, de una mujer con un hombre
que se hallan conviviendo en pareja contractualmente, por razones publicitarias, de ima gen o de
otra ndole; tambin podra considerarse prostitucin el caso de la amante. En todo caso, como lo
ha puesto de relieve el profesor POLAINO NAVARRETE, al concepto normativo de prostitucin no
pertenecen, ni la idea de acceso carnal normal, ni la pertenencia al sexo femenino del sujeto activo
de tal actividad.
Se requiere que el agente utilice engao, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin
de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de
intimidacin o coercin, como medios tpicos dirigidos a concretar la explotacin econmica
de la prostitucin ajena. Puede ocurrir que el sujeto activo haya iniciado a la otra persona en la
prostitucin y, ulteriormente, se dedique a explotar las ganancias provenientes de dicha actividad.

162

En tal caso, estaramos ante un supuesto de doble encuadramiento: promocin de la prostitucin

en concurso real con rufianeara.
HABITUALIDAD.
Se pregunta la doctrina con referencia al texto anterior, naturalmente-, si la rufianeara
exige la concurrencia de la habitualidad como elemento tipo. Para algunos, se trata de un
delito habitual porque no se configura con una sola prestacin de ganancias, sino que, como
sistema de vida, requiere pluralidad de prestaciones. Por consiguiente, no constituye delito
recibir en una sola oportunidad la totalidad de las ganancias, para otros, en cambio, la
habitualidad es necesaria al delito pero no est referida al nmero de prestaciones, sino al
modo de vida del sujeto. La pluralidad de entregas no resulta imprescindible a los fines de la
configuracin del delito, es suficiente con una nica prestacin.
Con arreglo al texto en vigencia, que no exige la manutencin del sujeto activo, sino la
explotacin econmica del sujeto pasivo, pareciera ser que la multiplicacin de conductas dirigidas
a ese fin no es necesaria, sino que basta con que se configure un solo acto de
aprovechamiento para que el delito quede perfeccionado. Pensemos en este ejemplo: el rufin
recibe en una sola prestacin la totalidad de las ganancias obtenidas por la prostituta del ejercicio
de su actividad, haciendo abandono del oficio inmediatamente despus de la entrega.
Consideramos que, no obstante haberse concretado una sola explotacin, el delito ha quedado
perfeccionado, porque en realidad lo que caracteriza el tipo es su configuracin subjetiva, vale
decir, la manifestacin de una singular inclinacin psquica del sujeto, conectada a un determinado
comportamiento del mismo.
Esto no significa negar que el delito requiera habitualidad , sino que este particular elemento
no debe entenderse como reiteracin de actos. Habitualidad equivale a orientacin a fines
concretos (particularidad subjetiva de ndole tendencial): continuar en la explo tacin ilcita
de la prostitucin ajena. De otro modo, la recepcin (o entrega) de las ganancias provenientes
de la prostitucin convertiran al rufin en autor de extorsin o de robo, pues no olvidemos
que el tipo exige la concurrencia de ciertos medios violentos o coactivos propios de estas
figuras tpicas. Por lo tanto, estamos frente a un delito instantneo que puede ser de efectos
permanentes.
Se trata de un delito cuya consumacin coincide con el primer acto de explotacin econmica;
es de resultado material y pluriofensivo, puesto que aunque tambin el obrar del agente produce un
detrimento en el patrimonio de la prostituta, prevalece la ofensa de su libertad sexual que se ve
menoscabada por la utilizacin de medios compulsivos para lograr las ventajas econmicas
perseguidas. La tentativa parece admisible.
c) EL TIPO SUBJETIVO.- La rufianeara es un delito doloso, compatible solo con el dolo
directo requirindose el conocimiento por parte del sujeto activo de que la otra persona
ejerce la prostitucin y que las ganancias provienen de dicha actividad. El verbo explotar no deja dudas al respecto.
TRATA DE PERSONAS
GENERALIDADES SOBRE LA REFORMA
La ley 25.087 introdujo una serie de modificaciones en esta temtica que ha significado una
innovacin en casi la totalidad del texto anteriormente en vigencia, particularmente en el mbito de los
sujetos pasivos. El texto sustituido hacia referencia a la entrada o salida del pas de una mujer o de un
menor de edad para que ejerzan la prostitucin, agravndose la conducta si concurran ciertos medios
violentos o fraudulentos o existiera algn tipo de vinculacin o relacin entre el autor y la victima, que
estaban expresamente previstos en el ltimo prrafo del art. 125.
La nueva redaccin, en cambio, ha estructurado una sistemtica diferente y ampliada para la trata
de personas, contemplando en un mismo artculo una figura bsica orientada hacia menores de 18 aos,
y dos subtipos agravados, uno relacionado con menores de 13 aos y el otro de mayor penalidad- con
menores de 18 aos cuando, para la comisin del delito, se hubiese empleado engao, violencia o
cualquier otro medio de intimidacin o coercin o existiera alguna vinculacin o relacin especial entre el
autor y la victima.
El nuevo artculo 127 ter incorporado por la reforma tiende a reprimir el trafico de personas mayores
de 18 aos para ejerzan la prostitucin, mediando el empleo de medios fraudulentos, violentos o
compulsivos.

163

En sntesis, podramos decir que la reforma ha previsto, en el art. 127 bis la trata de personas
menores de 18 aos, y en el art. 127 ter la trata de personas mayores de 18 aos.
TRATA DE MENORES DE 18 AOS
El art. 127 bis del Cd. Penal establece: El que promoviere o facilitare la entrada o
salida del pas de menores de dieciocho aos para que ejerzan la prostitucin, ser reprimido
con reclusin o prisin de cuatro a diez aos. La pena ser de seis a quince aos de reclusin
o prisin cuando la victima fuere menor de trece aos . Cualquiera que fuese la edad de la
victima, la pena ser de prisin o reclusin de diez a quince aos cuando mediare engao,
violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin,
como tambin si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o
encargado de su educacin o guarda.
a) ANTECEDENTES DE LA TRATA DE PERSONAS EN LA ARGENTINA.
Generalidades. La explotacin de personas en el mundo de la prostitucin masculina y
femenina ha sido siempre, en todas las pocas, un lucrativo negocio.
En la Argentina, esta situacin se vio favorecida a principios del siglo pasado por la legislacin de
tipo reglamentarista que imper en todo el pas, la cual permiti la instalacin de prostbulos uni o
pluripersonales.
La trata de personas, particularmente de mujeres, tuvo un inusitado desarrollo a travs de
organizaciones de extranjeros, que las importaban para colocarlas en el mercado local. La ley 9143 del
8/10/13 (llamada Ley Palacios, por su inspirador, el senador Alfredo Palacios), fue el primer intento para
tratar el problema en toda su magnitud. Sin embargo, la ley no tuvo el xito esperado y, a poco de
sancionada, se convirti en letra muerta. La ley 12.331 de 1936, como hemos anticipado en otro lugar,
suprimi el reglamentarismo e impuso en todo el pas el sistema abolicionista, lo que import, en gran
medida, un significativo avance en la lucha contra la prostitucin organizada en la Argentina.
Este tipo de delincuencia est considerado, en el concierto de las naciones del mundo civilizado, un
crimen de carcter internacional, cuya represin debe interesar a todos los Estados.
Entre nosotros, el delito fue introducido al derecho positivo por la ley 17.567, cuyo
antecedente ms inmediato ha sido el art. 172 del proyecto de 1960, reconociendo a su vezprecedentes en las convenciones internacionales de Paris de 1904 y 1910, Ginebra de 1921 y
1933 y Berna de 1923. La frmula estuvo tambin contemplada en los proyectos de 1937 y
1941.
En el proyecto de Peco puede leerse: El art. 196 se inspira a un tiempo en la solidaridad
internacional y en los principios de humanidad. La trata de personas es un delito de tipo
mundial. Solo la intervencin de todos los Estados podr conjurar o morigerar una de las ms
increbles degradaciones humanas. A su vez, las naciones por sus cdigos penales deben
cooperar en esta lucha, contra una de las mayores aberraciones, que colocan a la persona en
estado de servidumbre. La trata de personas participa a un tiempo de las caractersticas del
proxenetismo y de la privacin de libertad. Es un delito inspirado exclusivamente en el lucro por
el cual un traficante asalariado procura las personas mayores o menores, casi siempre a un
proxeneta profesional.
b) LA NUEVA FIGURA LEGAL.- Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, sin
distincin de sexo, estado civil o condiciones especiales. No obstante, segn se trate de la
figura bsica o de la figura agravada, el sujeto pasivo ser un menor de 18 aos o un menor ele
13 aos, o un menor de 18 aos si se tratase de la agra vante de mayor penalidad prevista en el
ltimo prrafo del art.
La accin material consiste en promover o facilitar la entrada o salida del pas de estos
menores de edad para que ejerzan la prostitucin. La interpretacin de estos verbos tpicos
ya ha sido analizada en el captulo de la corrupcin y all hacemos la remisin.
La conducta del agente debe estar enderezada a promover o facilitar la entrada o salida
del pas, lo que pone en evidencia que el tipo penal, al igual que el texto sustituido, no abarca
la denominada trata interna, vale decir, la que opera dentro de los limites del territorio nacional.
Este hecho, claro est, de concurrir los elementos tpicos podra conducir a otra figura delictiva
(art. 125, Cd. Penal). La entrada o salida del pas puede realizarse a travs de los
mecanismos legales migratorios o en forma clandestina o fraudulenta, por cualquier va
(terrestre, acutica o area).

164

La expresin pas comprende el suelo y las aguas que se encuentran dentro de los
lmites del territorio de la nacin, inclui dos los lugares sometidos a la jurisdiccin argentina,
pues se trata de lugares en donde tiene aplicacin el Cd. Penal (art.1, Cd. Penal).
El delito se consuma con la accin de promover o facilitar la entrada o salida de la
persona del territorio nacional, sin que resulte necesario que se transpongan las
fronteras del pas. Para SOLER, sin embargo, se trata de una figura de resultado anticipado,
cuya consumacin se produce con la salida o la entrada.
Pero esta opinin consulta solo parcialmente el texto de la ley, puesto que tratndose de
un delito de mera actividad y de peligro concreto, en la hiptesis de promocin o facilitacin de
la salida del pas, la consumacin coincide con la realizacin de los verbos tpicos, mientras
que si se tratara de la entrada al pas, el delito queda consumado con el ingreso de la persona
al territorio nacional.
Subjetivamente, el tipo exige un elemento subjetivo especfico: para que ejerzan la prostitucin,
por lo que el dolo eventual no resulta admisible. Esta intencin inicial del autor es independiente de
que se logre o no que la victima ejerza tal actividad. Se trata de un tipo subjetivamente configurado,
en el que el agente acta guiado por su fin especifico, que la vctima ejerza la prostitucin. Debido a esta
particular configuracin subjetiva, el tipo se convierte en un delito intencional de resultado cortado.
El delito admite dos tipos de agravantes: una cuando se trate de la promocin o facilitacin
para la entrada o salida del pas de menores de 13 de edad, y la otra cuando la vctima sea un
menor de 18 aos y se cometa el hecho mediante engao, violencia, amenaza, abuso de
autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, o bien si el autor es ascendiente,
cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educacin o guarda. Estas
agravantes ya han sido analizadas en el captulo de la corrupcin, y all hacemos la remisin.
TRATA DE MAYORES DE 18 AOS
El artculo 127 ter del Cdigo Penal establece: El que promoviere o facilitare la entrada o salida del
pas de una persona mayor de dieciocho aos para que ejerza la prostitucin mediando engao,
violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, ser reprimido
con reclusin o prisin de tres a seis aos.
La nueva figura introducida por la ley 25.087 tiene una idntica estructura objetiva y subjetiva que el
delito de trata de menores de 18 aos que acabamos de analizar, de forma que los
elementos y conceptos all estudiados son aqu de aplicacin.
La diferencia que se aprecia con la figura del art. 127 bis reside en que el sujeto pasivo
tiene que ser una persona mayor d e 18 aos y el hecho solo admite la comisin por medios
fraudulentos, violentos o intimidatorios. De forma que la facilitacin o promocin para la
entrada o salida del pas de un mayor de 18 aos para que ejerza la prostitucin, realizada
sin el empleo de estos medios tpicos, no configura el delito que estamos analizando. El
consentimiento adquiere aqu plena relevancia.
F) DIFUSION DE IMGENES Y ESPECTCULOS
PORNOGRFICOS CON MENORES
El artculo 128 del Cdigo Penal establece: Ser reprimido con prisin de seis meses a
cuatro aos el que produjere o publicare imgenes pornogrficas en que se exhibieran
menores de 18 aos, al igual que el que organizare espectculos en vivo con esce nas
pornogrficas en que participaren dichos menores.
En la misma pena, incurrir el que distribuyere imgenes pornogrficas cuyas
caractersticas externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la
exhibicin de menores de 18 aos de edad al momento de la creacin de la imagen.
Ser reprimido con prisin de uno a tres aos quien facilitare el acceso a espectculos
pornogrficos o suministrare material pornogrfico a menores de 14 aos.
GENERALIDADES
El nuevo art. 128, a diferencia de la anterior regulacin, tiende a la proteccin integral
del menor de 18 aos como probable sujeto de una explotacin sexual en el mbito de la
pornografa, hacindose hincapi en la difusin de imgenes o espectculos por nogrficos
en los que se exhiban escenas con dichos menores.

165

La reforma ha dado un paso, muy limitado por cierto, en la represin de la explotacin

individual, olvidndose de la explotacin colectiva, la de las organizaciones.
No puede dudarse que las nuevas normas han significado un ponderable avance en la
incriminacin de estos comportamientos, pero ha omitido abordar uno de los problemas que
ms preocupa a la comunidad internacional en la actualidad: el fenmeno de la explotacin
sexual de menores como forma de criminalidad organizada.
Entre las particularidades que presenta la nueva regulacin pueden destacarse las
siguientes: se pone especial acento en el su jeto pasivo que pasa a ser, en general, el menor
de 18 aos; se incrimina la difusin de material pornogrfico a dichos menores as coma la
organizacin de espectculos pornogrficos en vivo, o el acceso a ellos, en los que
participen menores de esa edad, por ltimo, se reemplaza el criticado concepto de
obscenidad por el no menos discutible trmino pornogrfico. Las crticas e imperfecciones
de la reforma se vern cuando analicemos cada figura en particular.
DIFUSION DE IMGENES PORNOGRFICAS
El delito, que est previsto en el primer prrafo del art. 128, consiste en producir o
publicar imgenes pornogrficas en las que se exhiba a menores de 18 aos.
Producir significa hacer, crear, fabricar, imprimir, construir materialmente una cosa,
etc.; la actividad comprende la reproduc cin o la reimpresin de la imagen, as como otros
comportamientos tales como editar, filmar, retratar, dibujar, etc.; publicar quiere decir
difundir, divulgar la imagen. El medio de difusin es irrele vante, por ej., haciendo entrega
del objeto para su venta en un puesto pblico, a travs de la prensa, por medio del correo,
incluido el electrnico, a travs de Internet, etc.; la conducta abarca la venta directa del
material pornogrfico.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto pasivo es el menor
de 18 aos que aparece en la imagen pornogrfica. De forma tal que queda desincriminada la
produccin o difusin de imgenes pornogrficas en las que se exhiban a personas mayores de 18
aos de edad.
Las imgenes deben contener secuencias o referirse directamente a menores de l8 aos,
cuestin que habr de generar, seguramente, ms de un problema probatorio en el proceso
judicial; como se comprueba que la imagen difundida pertenece, en reali dad, a un menor de 18
aos?.
El problema central que presenta el anlisis de los elementos del tipo reside en determinar el
concepto de pornografa, precisamente por el relativismo que colorea al mismo y la propia
vaguedad del trmino, que ha llevado a la doctrina a distinguir entre la pornografa blanda, cuyo
concepto est a medio camino entre la representacin de contenido sexual, y la pornografa dura,
que es aquella grosera representacin de lo sexual que, de un modo que incita al deseo sexual,
degrada al ser humano a un mero objeto, intercambiable, de anhelo sexual.
A la hora de definir la pornografa, se manejan dos criterios: el del contenido del producto,
exclusivamente libidinoso, tendiente a la excitacin sexual de forma grosera, y el de la carencia de
todo valor literario, cientfico, artstico, educativo. Pero, en realidad, la doctrina ha combinado
ambos criterios para establecer el concepto de pornografa, siguiendo los lineamientos del Tribunal
Supremo Federal de los Estados Unidos, y que han sido seguidos por el Tribunal Supremo espaol.
La Corte Suprema de los Estados Unidos caracteriza el con cepto de pornografa con los
siguientes rasgos: a) que el material tomado en su conjunto aparezca dominado por un inters
libidinoso; b) que sea potencialmente ofensivo porque se desve de los estndares
contemporneos de la comunidad relativos a la representacin de materias sexuales; c) que se
halle totalmente desprovisto de valor social y que tomado en su conjunto c a r e z c a d e u n serio
valor literario, artstico, cientfico o poltico.
Por su parte, el Tribunal Supremo espaol ha dicho que solo corresponde tildar de
pornogrfica una obra cuando en una consideracin conjunta o global, la pornografa se encuentra
presente en todas sus pginas, con una ausencia absoluta de valores literarios, artsticos o de
informacin seria y responsable.
La infraccin solo puede cometerse a ttulo de dolo y puesto que estamos en presencia de un
delito de pura actividad, se consuma con la realizacin de las acciones tpicas, sin necesidad de
que se produzca resultado material alguno. La tentativa aparece c o m o de difcil constatacin.
ORGANIZACIN DE ESPECTCULOS PORNOGRAFICOS

166

Bajo esta denominacin, el prrafo 1 del art. 128 tambin castiga al que organice
espectculos en vivo con escenas pornogrficas en que participen menores de 18 aos.
La conducta tpica consiste, entonces, en organizar espectculos en vivo en los que se
desarrollen escenas pornogrficas realizadas por menores de dicha edad o en las que participen
dichos menores. Es suficiente con que el sujeto pasivo intervenga o participe en el espectculo sin
que deba necesariamente realizar alguna escena pornogrfica, que puede ser realizada por
terceros que acten en l.
La norma solo abarca al organizador, vale decir, a aquella persona que se ha ocupado de la
organizacin, el establecimiento, ha realizado los aprestos o el montaje escenogrficos, etc., del
espectculo, quedando al margen de la incriminacin de este delito el productor, el director del
espectculo, los colaboradores inmediatos, los actores o interpretes de las escenas pornogrficas, el
expendedor de billetes, los espectadores, etc. Adems, lo incriminable es la organizacin de un
espectculo en vino, esto es, actuado directamente ante el espectador y no la exhibicin de un film,
grabaciones, fotografas, etc., de escenas pornogrficas en las que participen menores de 18 aos.
Se trata de un delito de pura actividad, de peligro, y doloso compatible solo con el dolo directo,
coincidiendo con consumacin con la realizacin de la conducta tpica, vale decir, con la mera organizacin del espectculo en vivo en el que participen menores independientemente de que el mismo se haya
realizado o no. Debido a la particular configuracin de este delito con relacin a su conformacin tpica,
se trata de un delito compuesto en dos actos: la organizacin del espectculo y la participacin de
menores en l, de forma que la consumacin requiere la realizacin de estos dos actos tpicos.
DISTRIBUCION DE IMGENES PORNOGRFICAS
El prrafo 2 del art. 128 castiga con la misma pena prevista para las figuras del primer prrafo, al
que distribuye imgenes pornogrficas cuyas caractersticas externas hagan manifiesto que en ellas se
ha grabado o fotografiado la exhibicin de menores de 18 aos de edad al momento de creacin de la
imagen.
El delito consiste, entonces, en distribuir, esto es, hacer llegar (entregar) a su destinatario, l a
imagen pornogrfica.
El tipo penal viene delimitado objetivamente, pues no resulta suficiente con la mera
distribucin de un producto de tal naturaleza, sino que debe percibirse por la vista claramente que
dichas imgenes corresponden a menores de 18 aos de edad exhibindose en un contexto
pornogrfico. De modo que el quiosquero que exhibe al pblico las portadas de diarios o revistas
pornogrficas debidamente precintadas no cometera el delito que estamos analizando aun cuando
las distribuya (comercialice) a sus clientes.
El delito, que es doloso y de pura actividad, se consuma con la distribucin de la imagen
pornogrfica.
FACILITACION A ESPECTCULOS PORNOGRFICOSO SUMINISTRO DE MATERIAL
PORNOGRFICO A MENORES DE 14 AOS
El prrafo 3 del art. 128 describe, de un lado, la conducta de quien facilita a un menor de 14 aos
de edad el acceso a un espectculo pornogrfico, y de otro, el suministro de material pornogrfico a
menores de esa edad.
Facilita quien hace ms fcil, ms permisible, allana las dificultades, los obstculos, etc., para que el
menor ingrese a un espectculo pornogrfico, que puede ser un cine, un teatro, etc., y suministra quien
entrega, da, pone a disposicin, etc., del menor un material de contenido pornogrfico.
Sobre el concepto de material pornogrfico, la doctrina ha pues to de relieve que el empleo del
sustantivo material antepuesto a pornogrfico puede distorsionar el propio concepto de
pornografa, al permitir la inclusin de toda clase de objetos -preservativos de fantasa,
consoladores, muecas inflables, etc.- que van ms all de la mera representacin grfica, escrita
o videogrfica de actos susceptibles de excitar o satisfacer instintos libidinosos y que debe ran
quedar extramuros de la incriminacin, pues de lo que se tra ta no es de proteger el mero trfico,
sino a determinadas personas de una confrontacin con contenidos que puedan distorsionar su
proceso de aprendizaje, sin interferencias ni hipotecas futuras, so bre el libre y responsable
ejercicio de la sexualidad.
Sujeto activo, en ambas modalidades, puede ser cualquier per sona, mientras que sujeto
pasivo solo puede ser un menor de 14 aos, varn o mujer.

167

Subjetivamente el delito es doloso y el dolo debe abarcar el conocimiento del contenido

pornogrfico del espectculo o del material suministrado y de la edad del menor. Por lo tanto, el
error acerca de la menor edad elimina la culpabilidad tpica.
La doctrina ha formulado sus objeciones contra esta figura, postulando su desincriminacin,
debido a que resulta prcticamente imposible de cometerla, pues la propia dinmica comisiva del
tipo requiere como presupuesto que el espectculo sea pornogrfico antes de que se facilite el
acceso al menor, plantendose el problema de cul es la autoridad que debe decidir el contenido o
naturaleza del espectculo. Como debe ser el juez esa autoridad, antes de que l intervenga no
hay pornografa, y despus de hacerlo la pelcula no se exhibir ms, porque ser incautada en el
proceso judicial. En realidad, estas figuras traern ms problemas que soluciones al fenmeno de
la explotacin del nio en espectculos o materiales pornogrficos a que hace referencia el inc. C
del art. 34 de la Convencin sobre los derechos del Nio. Da toda la impresin de que la nueva
regulacin no ha hecho otra cosa que sustituir un derecho penal simblico por otro que no lo es
menos, ya que estos delitos finalmente terminarn siendo aplicables al encargado de la boletera
del cine que expende los billetes de entrada y al quiosquero que vendi la revista pornogrfica al
menor, por no haberle requerido el documento de identidad a fin de verificar su edad.
La incoherencia de la regulacin existente es incomprensible, pues mientras que por un
lado se le prohbe al menor de 14 aos mirar una revista pornogrfica, por otro lado se le permite
tener relaciones htero u homosexuales a partir de los 13 aos, circunstancia que torna
sumamente discutible la posibilidad de peligro de lesin al bien jurdico tutelado en casos de
menores de 18 aos cuando es el propio Cdigo Penal como decamos- el que determina el
momento de iniciacin sexual de los jvenes a los 13 aos de edad. De igual manera, las nuevas
disposiciones en general ponen el acento en imgenes o escenas en las que se exhiban a
menores de 18 aos, pero de cuya autora son responsables personas adultas. No se hace
hincapi en la preservacin del propio menor de edad de verse involucrado en un contexto sexual
de contenido pornogrfico, pues si se le exhibe o suministra a un menor de 18 aos, pero mayor
de 14, material pornogrfico de alto contenido ertico pero con escenas o imgenes de personas
adultas, la conducta es atpica. Lo mismo sucede si se facilita el acceso a ese nio a un
espectculo pornogrfico.
El delito se consuma con el ingreso del menor al espectculo pornogrfico, aun sin que lo
vea, o con la entrega del material pornogrfico, aunque este material se encuentre debidamente
precintado. Carece de relevancia tpica si el suministro es a titulo oneroso o gratuito. Se trata de
un delito de mera actividad y de peligro concreto, puesto que igualmente se perfecciona con
prescindencia de que el menor contemple el espectculo o descubra el material pornogrfico.
G) EXHIBICIONES OBSCENAS
El art. 129 del Cd. Penal establece: Ser reprimido con mil a quince mil pesos el que
ejecutare o hiciere ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas
voluntariamente por terceros.
Si los afectados fueren menores de 18 aos, la pena ser de prisin de seis meses a cuatro
aos. Lo mismo valdr, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un
menor de 13 aos.
GENERALIDADES
Con la nueva regulacin de la ley 25.087, estos delitos no han experimentado
modificaciones sustanciales con respecto al texto sustituido. Las diferencias que pueden
computarse se limitan a las siguientes: El incremento de la pena de multa y la incorporacin de la
pena privativa de libertad (anteriormente no prevista para ninguna modalidad) para los casos en
que se involucren a menores de 18 aos; la irrelevancia de que la conducta tpica se realice en
sitio publico o privado, y la dinmica comisiva que orienta al tipo; solo aparecer el delito si la
conducta sexual se realiza de modo tal que pueda ser vista involuntariamente por terceros.
La reedicin del precepto reproducir, seguramente, la discutida cuestin sobre el bien
jurdico protegido en estos delitos, segn veremos mas detenidamente en el prrafo siguiente.
Nuestros precedentes legislativos no castigaron este tipo de delitos. La fuente inmediata de
ellos es el proyecto de 1906.
En el derecho comparado, figuras de esta clase aun perviven en los cdigos penales de
Italia (cap. II, De las ofensas al pudor y al honor sexual, art. 527: Actos obscenos; art. 528:
Publicaciones y espectculos obscenos; art. 529: Nocin de actos y objetos obscenos); Portugal
(de los delitos sexuales, art. 212: Exhibicionismo y ultraje publico al pudor; art. 278: Exhibicin

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pornogrfico); Espaa (art. 185: Exhibicionismo y provocacin sexual; art. 186: Exhibicin venta o
difusin de material pornogrfico); Brasil (art. 233: Actos obscenos; art. 234: escritos y objetos
obscenos), etc.
En la actualidad, la doctrina exige una mayor claridad y concrecin sino la derogacin- de
los clsicos tipos penales relacionados con conductas sexuales exhibidoras o de escndalo
publico (actos obscenos y difusin de material pornogrfico), precisamente para preservar el
principio de legalidad y evitar como subraya SAINZ CANTERO- que la deficiencia tcnica de
algunos tipos termine por imponer la inercia de la tradicional confusin de derecho y moral.
EL BIEN JURIDICO TUTELADO.
EL SUJETO PASIVO
Tradicionalmente, nuestra doctrina y jurisprudencia han entendido que estos delitos configuran
ultrajes al pudor pblico, compleja expresin que determin, en gran medida, que a la hora de definirla se
haya debido acudir a giros idiomticos tales como buenas costumbres, moral pblica, pudor sexual,
pudor pblico medio, recato propio de las personas decentes, decencia sexual publica, etc. Todo esto
ha llevado a que se considere como titular del bien jurdico protegido a la sociedad, no al sujeto
individual.
Con respecto al nuevo texto de la ley 25.087, algunos autores siguen manteniendo la idea
tradicional de que el bien jurdico protegido es el pudor pblico.
Estos planteamientos, sin embargo, han merecido la objecin de la ms moderna doctrina.
En un derecho penal moderno, seala BUSTOS RAMIRES, no pueden constituirse en bien jurdico
las buenas costumbres (tampoco las malas), ni el pudor ni la moral pblica. Estos delitos, dice el
catedrtico de Barcelona, deben reconducirse (o suprimirse) y limitarse a la proteccin de un bien jurdico
de los llamados personales, y este no puede ser otro que la libertad sexual. En una lnea similar de
pensamiento, opina DIEZ RIPOLLES que lo que hace punible estas acciones es que involucran al sujeto
pasivo en una accin sexual sin su consentimiento, le insertan en un contexto sexual en el que l
desempea un determinado papel sin que haya aceptado previamente tal situacin. Estas conductas
-dice el jurista espaol- suponen un atentado a la libertad del sujeto pasivo en cuanto menosprecian su
voluntad, voluntad que debiera ser tenida en cuenta antes de involucrarle en una accin sexual.
En la Argentina, la doctrina actualmente defiende este 1 timo punto de vista.
La nueva sistemtica impuesta por la ley 25.087 (o mejor, su nueva ideologa) a los delitos sexuales
marca el punto de partida en la problemtica del bien jurdico en las conductas exhibicionistas. Solo la
libertad sexual del individuo se ve comprometida cuando se le impone una accin sexual determinada sin
su consentimiento. De all que solo merezca castigo la conducta que se ha ejecutado de un modo tal que
pueda ser vista involuntariamente por un tercero. Como con acierto ha sealarlo DIEZ RIPOLLES, se
trata de conductas en las que el autor inserta a la vctima en una accin sexual sin su consentimiento, lo
que hace que la vctima pase a desempear, como partcipe, aunque sea pasivo, un determinado papel
en tal accin sin haber aceptado previamente tal situacin. Su razn de ser radica en suponer un ataque
a la libertad de la vctima, ms concretamente, un menosprecio de su voluntad, hasta el extremo de
convertirla en un mero objeto de placer sexual ajeno. Lo que resulta paradjico -siguiendo el pensamiento
de MORALES PRATS y GARCIA ALBERO- es que el derecho penal otorgue al mayor de 13 aos
capacidad (y libertad) para mantener una relacin sexual no viciada y sin embargo le prohba que pueda
ser confrontado con actos de exhibicin obscena, que pueden constituir lgicamente el trnsito a dicha
relacin. Queda claro, entonces, que el tipo reclama, tratndose de mayores de 13 a los, una conducta
en la que se involucra a1 menor en un contexto sexual no consentido o previsto.
Con relacin al sujeto pasivo en estos delitos, existen dos corrientes de opinin claramente
diferenciadas: una que afirma que es la sociedad; la otra, que el sujeto pasivo es el individuo.
Frente a esta dicotoma, se sostiene acertadamente que sujeto pasivo solo puede ser el individuo
que padece -o queda colocado en peligro de padecer- la afrenta de una exhibicin desagradable u
ofensiva.
Una visin moderna y pluralista del derecho penal en relacin con l a a c t i v i d a d sexual de los
individuos excluye toda imposicin de un orden moral sexual preestablecido, de tipo estndar, no
discutible por los ciudadanos. Solo el individuo es capaz de aceptar o rechazar, a travs de una
libre decisin, una determinada conducta concerniente a su vida sexual. El derecho penal -destaca
acertadamente BINDER- no es el instrumento adecuado para preservar determinado orden moral;
mucho menos an cuando no proviene del consenso sino de creencias religiosas o de la vigencia
meta emprica de valores absolutos.
La tesis que es la sociedad la protegida en estos delitos, en el sentido de la existencia de una
moral sexual estndar o media -de dudosa definicin- contradice, segn creemos, el principio de re -

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serva establecido en el art. 19 de la Const. Nacional, que prohbe al Estado (y a los magistrados)
inmiscuirse en la vida privada de los individuos.
En esta materia, como en otros campos del derecho penal, desempea un papel relevante
(ms an, garantizador) el principio de intervencin mnima, segn el cual el derecho penal debe
abstenerse de intervenir cuando el acto de contenido sexual no lesione o pon ga gravemente en
peligro un bien jurdico de carcter individual, sea este la libertad sexual de personas adultas, o
bien la intangibilidad o indemnidad sexual de menores o deficientes mentales.
El lmite de la prohibicin en estos delitos est dado por el consentimiento del interesado. El
Estado podr regular la forma en que los individuos e j e r z a n las acciones, obligando a quienes
publiquen o exhiban objetos obscenos a mostrar claramente la calidad de las exhibiciones. Pero,
ms all de esto, el principio de reserva veda al derecho penal intervenir.
La jurisprudencia se ha pronunciado por esta postura doctrinaria. La CNCrim. y Correc., Sala
6, en el caso Gonzlez, Liliana ha dicho que la norma legal que reprime el delito de ex hibiciones
obscenas (art. 129, Cd. Penal) protege al individuo y no a la sociedad, o sea a quien no quiere ver
algo que la ofenda. Tal no sera el caso de quien concurre a un teatro en el cual se anunciaba en
forma clara y sin lugar a dudas el carcter de las representaciones que se ofrecan, de manera que
ningn espectador poda resultar engaado respecto a las mismas. Nadie puede alegar que se ha
ofendido su sentimiento de recato o pudor cuando ha concu rrido voluntariamente a ver un
espectculo en el que cualquier persona medianamente informada sabe que puede presenciar es cenas de contenido ertico. La afectacin del bien jurdico se pro duce nicamente cuando se
impone una percepcin involuntaria de tales escenas. De modo tal que nadie que concurra a
espectculos de estas caractersticas puede afirmar que se lesiona un bien jurdico, porque la
asistencia al mismo demuestra suficientemente que no comparte el sentimiento de pudor que la ley
pretende defender.

CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 129

DEL CODIGO PENAL
Se ha observado en la doctrina la fragilidad de la construccin dogmtica del art. 129 del Cd.
Penal (y tambin d e l anterior art. 128), especialmente por la insercin en el tipo de un con cepto
-como el de obscenidad- de difcil precisin, todo lo cual conducira, frente a las rigurosas
exigencias del principio de legalidad, a una posible lesin del art. 18, Const. Nacional.
Coincidimos con esta postura doctrinaria. El art. 129, Cd. Penal, contradice la exigencia
constitucional de la ley previa escrita, en cuanto omite describir con precisin el concepto de lo
prohibido. Por constituir lo obsceno un elemento normativo del tipo penal, de carcter socio-cultural
y, por ende, mudable en el tiempo, su interpretacin o conceptualizacin queda librada al intrprete,
en el caso concreto y segn su propia ideologa, lo cual implica un criterio peligroso para la
seguridad jurdica propia de un estado de derecho.
La determinacin legal de la punibilidad no es posible frente a una expresin que resulta
indefinible, cuyo concepto depende de criterios personales de interpretacin. Incluir en el tipo el
elemento obscenidad supone -como subraya BORINSKY- condicionar el castigo a criterios no
precisos y mudables. Si se admite la discrecin judicial, aade, entonces los derechos individuales
estn a merced de los jueces, y esto significa -como afirma DWORKIN- no tomarse en serio los
derechos.
El principio de legalidad exige, en la descripcin de los tipos que se permita a los ciudadanos
(que son los destinatarios de las normas penales) conocer qu es lo que est prohibido y qu no lo
est. El criterio de la obscenidad como cuestin medular del tipo legal, por su imprecisin
conceptual, impide este conocimiento, pues deja librada la interpretacin (tarea integradora) a la
mera discrecionalidad judicial, generndose con ello un importante es pacio de inseguridad jurdica
ante la eventualidad de punicin de actividades totalmente lcitas.
En el plano jurisprudencial, la CNCrim. y Correc., Sala 4, en la causa Gavia, Ricardo, del
2/5/86 se pronunci, no obstante, por la constitucionalidad de los arts. 128 (en su texto anterior) y
129, Cd. Penal, con el voto en mayora de los jueces Valdovinos y Escobar. Merece, sin embargo,
destacarse el voto en disidencia del juez Campos, cuyos argumentos compartimos plenamente: El
art. 128, Cd. Penal -expres el magistrado- es inconstitucional, pues no explicita el contenido de
lo prohibido en el mismo, violando de esta forma el art. 18 de la Carta Magna, que consagra el
principio de la ley previa, no en un sentido puramente esttico, como requisito formal de carcter
meramente temporal, sino con un dinmico sentido de potencial conocimiento de la ley penal, por
quien luego puede ser penado en funcin de lo expresado en la misma.

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LO OBSCENO
Definir lo obsceno es algo que, desde siempre, ha perturbado a nuestra doctrina. Quienes lo
han intentado han debido recurrir a construcciones gramaticales muchas veces ms difusas e
incomprensibles que el propio objeto a definir, o bien a ejercicios lingsticos teidos de contenidos
moralizantes o a nociones generales o estndar sin ningn contenido, por ej., sentimiento de pu dor
de un hombre medio normal De esta manera, este hombre medio normal quedaba erigido como
prototipo ideal cada vez, que haba que pronunciarse sobre la cuestin.
En esta lnea de pensamiento se han esbozado las m s variadas definiciones, con la nica
coincidencia -desde luego- que lo obsceno es algo que pertenece a la esfera de lo sexual.
Constituye un criterio doctrinal muy extendido que lo obsceno es lo impdico por lujuria, vale
decir, lo que es sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del sexo, o lo torpe y
lujurioso, lo que tiende a excitar los apetitos sexuales.
En nuestra opinin -como ya anticipramos- lo obsceno constituye una expresin que hace
referencia a criterios socio-culturales, relativos y contingentes, que impiden una concreta y clara
definicin desde un perfil estrictamente jurdico. La expresin, al decir de CAMPOS es indefinible.
Lo nico que puede saberse sobre lo obsceno -pone de relieve VAZQUEZ ROSSI- es que tal
calidad existe solo en la medida en que alguien, con autoridad para hacerlo, dice que algo lo es.
El nico criterio empricamente vigente para la nocin de obscenidad es la determinacin
hecha en los casos concretos por los rganos jurisdiccionales quienes, de hecho, aparecen ms
que como jueces, como legisladores y, lo que es peor, de una manera en la que no se da ninguno
de los requisitos exigidos por la mnima seguridad jurdica. En suma, lo que es pornogrfico u
obsceno depende tan solo de las creencias de quien expresa el juicio.
En consecuencia, de lege ferenda, se impone la reforma de estos tipos penales orientada a un
mayor respeto del principio de legalidad, mediante una clara redaccin gramatical que importe un
verdadero cambio, una verdadera transicin de una ideologa penal moralizadora a otra respetuosa
de la libertad sexual de los individuos.
EL TIPO DELICTIVO
El delito est previsto en el art. 129, Cd. Penal, cuyo texto reprime la conducta de quien
ejecuta (llevar a cabo, realizar) o hace ejecutar por otro (hacer realizar el acto a otra persona) actos
de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.
La conducta, entonces, se materializa en la realizacin por el propio sujeto de los actos de
exhibicionismos, o por terceros. Este segundo caso plantea ciertas cuestiones en materia de
autora y participacin que han dividido a la doctrina. Para NEZ, si a la accin se la hace
ejecutar por una persona inculpable o inimputable, estamos ante una hiptesis de autora mediata.
Si, en cambio, el tercero es penalmente responsable, estamos frente a un caso de instigacin. Para
FONTAN BALESTRA, en cambio, la ley no puede haber querido referirse con estos trminos ni a la
instigacin ni a la autora inmediata, porque no hacia falta que lo dijera, puesto que en este delito
nada obsta para que se sigan las reglas de la participacin. Para la profesora CARMONA
SALGADO, esta modalidad ofrece dos posibles alternativas: la primera consiste en utilizar a un
tercero como instrumento para que realice los actos de provocacin sexual, en cuyo caso, este ser
irresponsable por tratarse de un inimputable o haber sido suficientemente instrumentalizado por
quien deber responder como autor mediato; la segunda, se materializa en la conducta de
induccin a dicho tercero, que libre y espontneamente decide exhibirse ante el sujeto pasivo
respondiendo entonces corno autor directo y materia de la citada infraccin.
Lo punible, entonces, reside en la ejecucin propia o de un tercero de actos de exhibicin
obscena, vale decir, poner de manifiesto, mostrar, colocar a la vista de alguien, lo obsceno. La
exhibicin debe ser del cuerpo desnudo del autor, de sus partes sexuales o de acciones fsicas que
tengan tal significado. Estn excluidas, por ende, la exhibicin de escritos, imgenes, objetos o
palabras obscenas. Pero, adems de la exhibicin de la conducta, debe tratarse de un acto
obsceno, es decir, con las caractersticas que se han dado de esta expresin en el captulo anterior.
La doctrina ha puesto especial cuidado en determinar la dimensin de los actos
exhibicionistas para su encuadre en el tipo penal, exigiendo para ello que tengan cierta gravedad,
para no confundirse con comportamientos efusivos cuya prctica en pblico est comnmente
aceptada ni con actitudes inmorales o simplemente vulgares. De forma que quedaran excluidos del
tipo del art. 129 el mostrar el cuerpo desnudo, o partes de l, en pblico, por ej., en una playa
nudista o los casos de toples; en una pantalla de cine, de televisin, en un local pblico, etc.; los

171

actos no provocadores por ej., streaking, o los que no tengan entidad suficiente, por ej., orinar en la
va pblica en lugar oscuro, baarse desnudo en un ro, etc.
Con arreglo al nuevo texto, los actos de exhibicin obscena pueden realizarse en sitio pblico
o privado, pero siempre de manera tal que puedan ser vistos involuntariamente por terceros. La
nueva ley no hace ninguna diferencia al respecto, de modo que los actos exhibicionistas pueden
realizarse tanto en sitio privado, cuanto en sitio pblico, debiendo entenderse este ltimo como
aquel lugar que est abierto al pblico o a un nmero de personas en general, sea en forma
permanente (plazas, calles, etc.) o transitoria o circunstancial (cines, teatros, cafs, vagones del
ferrocarril, etc.). Sitio pblico no quiere decir sitio al aire libre (por ej., a cam po abierto), aun cuando
ambas circunstancias puedan coincidir (por ej., reunin de personas en un lugar descampado al
aire libre). El concepto no abarca aquellos sitios que por su naturaleza son pblicos, pero que al
momento del hecho no estn abiertos ni expuestos al pblico, por ej., un museo en el horario en
que est cerrado. Sitio privado es el lugar reservado al acceso de determi nadas personas, o bien
aquel que por su naturaleza no es pblico ni expuesto al pblico, o que sindolo no est abierto ni
expuesto al pblico. El lugar privado puede ser permanente (por ej., una vi vienda) o transitorio (por
ej., un cuarto de hotel, camarote de un barco, casa rodante, etc.). De ello puede inferirse, como
regla general que la exhibicin obscena no es punible cuando se realiza en privado (art. 19 Const.
Nacional).
La ley castiga solo aquel acto obsceno cuya exhibicin est expuesta a que sea vista
involuntariamente por un tercero, es decir, cuando las caractersticas del lugar permiten o hacen
posible que personas indeterminadas vean involuntariamente (sin quererlo o habrselo propuesto;
es decir, desprevenidamente) la exhibicin obscena. Por ende, el delito queda excluido cuando el
acto es visto voluntariamente por el tercero, esto es, cuando este realiza una conducta tendiente a
observar el acto en forma intencional, sea por haber prestado libremente su consentimiento o bien
cuando la lleva a cabo sin la advertencia del autor, por ej., trepar un muro para ver un desnudo en
sitio privado. Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, varn o mujer. Hay que hacer la
salvedad de que la conducta se agrava si los sujetos pasivos fueran menores de 18 aos,
mantenindose la misma penalidad si se tratase de meno res de 13 aos, pero con la diferencia
que, en este ltimo supuesto, carece de relevancia la voluntad del afectado.
El delito, en cualquiera de sus modalidades, es doloso, sin que se requiera de un especial
nimo lbrico o de algn elemento subjetivo que lo contenga. La culpa no est abarcada por el tipo.
Se trata de un delito de pura actividad, cuya consumacin coincide con el acto de exhibicin
obscena. La tentativa, aunque difcil de imaginar, puede resultar admisible. La infraccin es de
accin pblica perseguible de oficio.
H) RAPTO
El artculo 130 del Cdigo Penal establece: Ser reprimido con prisin de uno a cuatro
aos, el que substrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidacin o
fraude, con la intencin de menoscabar su integridad sexual.
La pena ser de seis meses a dos aos, si se tratare de tara persona menor de diecisis
aos, con su consentimiento.
La pena ser de dos a seis aos si se sustrajere o retuviere mediante fuerza,
intimidacin o fraude a una persona menor de trece aos con el mismo fin.
GENERALIDADES
El nuevo texto introducido por la ley 25.087 tiene puntos de contacto y notables diferencias
con la regulacin anterior. Sobre los primeros, la coincidencia reside en las conductas tpicas y en
los medios comisivos, que son los mismos que estaban previstos en la versin derogada. Las
diferencias son ms pronunciadas: en el nuevo tipo penal los sujetos activo y pasivo son
indiferenciados, varn o mujer, mientras que en la versin anterior el sujeto pasivo deba ser
necesariamente una mujer; adems se ha implementado una escala variable de mayor penalidad
en relacin con la menor edad del sujeto pasivo; se ha sustituido e1 elemento subjetivo que traa la
vieja redaccin miras deshonestas- por el de menoscabar su integridad sexual. Del mismo
modo ha quedado eliminado el tipo de rapto de mujer casada, as como el rapto impropio y de
menor impber que estaban previstos en el derogado art. 131.
Si bien se ha eliminado tambin la rbrica rapto que traa el Capitulo IV, circunstancia que
permite innovar en la denominacin de este delito, la doctrina actual contina llamndolo con la
denominacin tradicional, lo que nos parece no solo ms conveniente sino ms til, ya que nos

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permitir aprovechar toda la importante elaboracin doctrinaria y jurisprudencial que de este delito
se hizo desde los inicios del Cdigo Penal.
DEFINICION
El rapto (del latn, raptus), en su acepcin gramatical, es el delito que comete el que se lleva
de su domicilio, con fines deshonestos, a una mujer por fuerza o con ruegos y promesas
engaosas, o tratndose de una nia que tiene menos de 12 aos.
En su acepcin comn, es la sustraccin violenta o astuta de una mujer con fines deshonestos
o de matrimonio.
El Cdigo Penal, si bien no define el rapto, lo caracteriza por el tipo de accin y el propsito
del autor, aun cuando sus preceptos no guarden exacta coincidencia con las diversas acepciones
que tiene la palabra.
BIEN JURDICO. ORIENTACION ACTUAL.
La determinacin del bien jurdico protegido ha dividido a la doctrina. Para algunos, el rapto es
una ofensa a la libertad merced a la sustraccin contra la voluntad de la vctima. El fin libidinoso o
de matrimonio es una condicin de la especie para distinguirla del plagio (CARRARA, CUELLO
CALON, PECO). Otros colocan el delito entre los ataques al orden de la familia (TEJERA), o contra
la honra sexual y la organizacin familiar, o bien contra el pudor o contra la seguridad personal,
Entre nuestros autores, la opinin predominante entiende que se trata de una ofensa a la reserva
sexual de la mujer (NEZ, LAJE ANAYA, GOLDSZTERN, DONNA).
Sin embargo la moderna doctrina sostiene la postura que los delitos de rapto solo en segunda
linea son delitos sexuales. Constituyen, ante todo, infracciones contra la libertad y seguridad de las
personas (SAINZ CANTERO, ZUGALDIA ESPINAR, BAJO FERNANDEZ, BUSTOS RAMIREZ, etc.).
Consecuentes con este pensamiento se propugna la desincriminacin de estos delitos como figuras
autnomas (MUOZ CONDE, BARBERO SANTOS, SAINZ CANTERO), y su tipificacin como
atentados contra la libertad personal, especficamente en el marco de las detenciones ilegales y
sustraccin de menores. Este criterio de tipificacin ha sido seguido, en el plano legislativo, por los
cdigos penales de Finlandia, Alemania, Grecia, Holanda, Suiza, Portugal, Mxico, etc.
LOS TIPOS DELICTIVOS
El Cdigo Penal en su versin actual regula tres tipos de rapto en el nuevo art. 130: el rapto
propio, en el primer prrafo, el rapto impropio, en el segundo, y el rapto de un menor de 13 aos,
en el tercero.
a) RAPTO PROPIO.- Consiste en sustraer a una persona, por medio de fuerza, intimidacin o
fraude, con la intencin de menoscabar su integridad sexual.
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer. Si el autor es funcionario
pblico, el delito concurre idealmente con el de privacin de libertad calificada. Teniendo en cuenta
la amplitud del texto en vigencia con respecto al sujeto pasivo, que antes exiga que fuera una
mujer, actualmente tanto el hombre como la mujer pueden ser sujetos pasivos, careciendo de
relevancia que se trate de personas solteras, casadas, viudas divorciadas o separadas legalmente.
Tradicionalmente la ofendida por el rapto ha sido del sexo femenino, pero excepcionalmente
algunas legislaciones no han hecho la distincin, por ej., el Cdigo Penal italiano en el rapto con fin
libidinoso, delito cuya vctima puede ser un menor o una mujer mayor de edad (art. 523), o el
Cdigo espaol de 1944, que en el art. 440, luego de la reforma de la ley 46 de 1978, haca
referencia solo a persona o persona raptada menor de 12 aos. En la actualidad, sin embargo y de
acuerdo a la letra de la ley armnicamente interpretada, el sujeto propio debe ser una persona
mayor de 16 aos.
Las conductas se materializan en sustraer o retener a la persona con la intencin de
menoscabar su integridad sexual.
Sustraer, lexicolgicamente, equivale a sacar, tomar, apoderar o arrebatar a la persona. La
accin se lleva a cabo cuando el sujeto pasivo es sacado del lugar donde se encuentra y conducido
a otro lugar distinto. La sustraccin exige siempre el desplazamien to de la vctima.
Retener significa impedir que la persona se desplace de un determinado lugar, que se aparte
de l. La retencin exige el mantenimiento de la vctima en el lugar, lo cual implica privarla de su
libertad personal. Empero, no se da un supuesto de concurso por cuanto en el delito contra la

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libertad ambulatoria es de su esencia la retencin del sujeto. Sin privacin de libertad, en esta
hiptesis, no hay rapto.
El consentimiento de la vctima excluye la tipicidad de la conducta.
Para que el rapto sea punible debe haberse realizado por medio de fuerza, intimidacin o
fraude. Las dos primeras formas ya han sido tratadas en el captulo referido al abuso sexual
agravado por el acceso carnal y all remitimos. En tanto que el fraude equivale a engao, esto es,
maniobras o ardides con los que se crea o refuerza el error de la vctima, sea con referencia a la
accin desplegada por el autor o bien al mvil perseguido. La seduccin no equivale a fraude, pues
con ella nada se oculta ni disimula a la victima.
El rapto es de aquellos delitos que se configuran subjetivamente. No se satisface con el dolo
comn (voluntad de realizar el tipo objetivo), sino que el tipo penal exige un elemento subjetivo
especfico cuya presencia fundamenta en s el injusto tpico: la in tencin de menoscabar la
integridad sexual de la vctima, que constituye el propsito sexual del autor. Se trata de un delito
de tendencia interna trascendente.
Esta particular referencia subjetiva tpica debe ser entendida en un sentido amplio, vale decir,
comprensiva no solamente del propsito de cometer algunos de los tipos de abusos sexuales pre vistos en el Ttulo III, sino tambin la intencin de realizar cualquier gnero de actos lbricos,
aunque fueran penalmente atpicos. Entendemos que la interpretacin amplia es la correc ta en
consideracin al bien jurdico protegido; existen comporta mientos que poseen una inequvoca
significacin sexual y que son objetivamente adecuados para excitar el instinto sexual de una per sona, como por ej., el obligar al sujeto pasivo a automasturbarse, a desnudarse frente a terceros,
etc., que suponen un evidente menoscabo de su libertad sexual, pero que no son penalmente
relevantes como delitos sexuales. El tipo penal exige una direccin subjetiva determinada en el
obrar del autor: menoscabar la integridad sexual de la vctima. Los ejemplos dados constituyen
casos evidentes de implicacin del cuerpo del sujeto pasivo en una accin de contenido sexual,
significativos de un menoscabo patente a su libertad sexual. De forma tal que si este ha sido el
propsito del sujeto activo, o se han concretado las acciones sexuales perseguidas (sin per juicio
del concurso de delitos), estamos en el mbito del delito que estamos analizando.
Los deseos sexuales perseguidos por el autor pueden ser los propios o ajenos. El fin de
matrimonio excluye el delito, ya sea porque el matrimonio no es la consecucin de una finalidad
orientada al menoscabo de la integridad sexual de la victima, o bien porque el tipo legal no lo
requiere. Algunos cdigos, sin embargo, an conservan esta singular figura, por ej., el Cdigo
Penal italiano (art 522: rapto con fin de matrimonio); el Cdigo uruguayo, para el cual el propsito
matrimonial constituye una circunstancia atenuante (art. 269).
El Cdigo Penal espaol de 1944, luego de la reforma parcial de 1978, sustituy las miras
deshonestas del texto anterior por la finalidad de atentar contra la libertad sexual de la persona raptada.
Para la doctrina espaola, cuyo comentario se refera al texto vigente con anterioridad a la reforma de
1995, este elemento subjetivo del tipo era lo nico que serva para diferenciar el rapto de las detenciones
ilegales y de la sustraccin de menores.
Se trata de un delito instantneo de eventual efecto permanente, si persiste temporalmente la
retencin de la persona. Se consuma con la realizacin de las acciones tpicas. La tentativa se presenta
como admisible. El ejercicio de la accin penal, al igual que en las dems modalidades tpicas previstas
en el art. 130, es dependiente de instancia privada (art. 72, Cd. Penal).
b) RAPTO IMPROPIO.- Est previsto en el prr. 2 del art. 130, y consiste en el rapto de una
persona menor de 16 aos, con su consentimiento, con la intencin de menoscabar su integridad sexual.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin distincin de sexo, al igual que el sujeto pasivo, con
la sola salvedad de que debe tratarse de un menor de 16 aos edad pero mayor de 13.
Esta especie delictiva requiere de los mismos elementos que el rapto propio, con excepcin de la
modalidad que representa la conducta de la vctima y su edad.
Con arreglo al texto derogado, la doctrina entenda que esta clase de rapto era un tramo menos
grave que el estupro en la lesin de la honestidad, y por lo tanto el delito se cometa por seduccin de la
menor y, adems, esta deba ser honesta. En esto, salvo la disidencia de RAMOS, los autores estaban
de acuerdo. Para nosotros, la tesis no resultaba del todo convincente.
La nueva regulacin exige dos elementos que, al parecer, se contraponen entre s: el
consentimiento de la vctima (expresamente previsto en el tipo) y la intencin del autor de menoscabar su
integridad sexual (derivado de la exigencia del primer prrafo). Con respecto al primero de estos
elementos, surge evidente que debe tratarse de un consentimiento viciado, pues si se tratara de un consentimiento libremente prestado por el sujeto pasivo, aun cuando el autor persiguiera los fines sealados,
la conducta sera atpica.

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Esta especie de rapto exige, entonces, que el autor haya ocultado sus intenciones al sujeto pasivo,
o se haya aprovechado del mismo prevalindose de alguna condicin de superioridad o poder, para as
obtener un consentimiento que no hubiera sido prestado libremente de haberse conocido sus verdaderas
intenciones. Si el consentimiento fue obtenido por medio de fuerza, intimidacin o fraude, el hecho se
desplaza al rapto propio del primer prrafo.
Lo que no nos parece aceptable es exigir que la vctima sea una persona inexperta o inmadura
sexualmente, pues no debe olvidarse que estamos dentro de la esfera de los delitos contra la libertad
sexual, de forma que aun para aquellas personas con experiencia sexual, el consentimiento para
involucrarlas en una accin de contenido sexual debe ser prestado voluntariamente, en plena libertad. De
otro modo, nunca podra cometerse el delito en perjuicio de un sujeto pasivo maduro sexualmente.
Se trata, en suma, de una figura penal incongruente en el marco de la reforma actual de los delitos
sexuales, pues representa -y en esto s como el viejo delito de estupro- una anticipada incriminacin de
una relacin sexual consentida entre sus protagonistas. De lege ferenda, sera deseable su derogacin
como tipo delictivo autnomo.
c) RAPTO DE MENOR DE TRECE AOS. - Constituye una circunstancia agravante del tipo
genrico del art. 130, prr. 1.
El delito se especializa por la edad del sujeto pasivo, esto es, menor de 13 aos y para su
configuracin deben concurrir, no solo las mismas conductas y medios tpicos del rapto propio sino
tambin la intencin por parte del autor de menoscabar la integridad sexual de la vctima.
El consentimiento del menor carece de total relevancia.
Esta especie delictiva, de lege ferenda, debe ser derogada, siendo su ubicacin precisa entre los
delitos contra la libertad individual.
DISPOSICIONES COMUNES
El artculo 132 del Cdigo Penal establece: En los delitos previstos en los artculos 119: l, 2, 3
prrafos, 120: l prrafo y 130 la vctima podr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el
asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
proteccin o ayuda a las vctimas. Si ella fuere mayor de diecisis aos podr proponer un
avenimiento con el imputado. el Tribunal podr excepcionalmente aceptar la propuesta que haya
sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracin a la
especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms equitativo de
armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la vctima En tal caso la accin penal
quedar extinguida, o en el mismo supuesto tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo
dispuesto por los artculos 76 ter y 76 quter del Cdigo Penal.
AVENIMIENTO
Una de las novedades ms interesantes de la ley 25.087 ha sido, sin duda, la reformulacin del art.
132 del Cd. Penal, que en su viejo texto haba consagrado una exencin de pena en beneficio del autor
de los delitos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, si se casaba con la
ofendida prestando ella su consentimiento, despus de restituida a casa de sus padres u otro lugar
seguro.
En su lugar, introdujo una particular forma de conciliacin o mediacin en materia penal -que
denomina "avenimiento"-, consistente en un acuerdo o reconciliacin entre la vctima y el imputado de
algunos delitos sexuales que estn expresamente previstos en la norma, a saber, las tres clases de
abusos sexuales del art. 119, el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima
del prr. 1 del art. 120, y los distintos tipos de rapto previstos en el art. 130.
La ratio de la reforma en este punto estriba en que los nuevos delitos sexuales, generalmente, son
de sujetos activo y pasivo indiferenciados (varn o mujer), pudindose dar el supuesto, por ej., en que el
autor y la vctima sean del mismo sexo, circunstancia que impedira, naturalmente, la aplicacin de la
excusa absolutoria del matrimonio con la ofendida como estableca el anterior art. 132.
Lamentablemente, la nueva disposicin no ha resuelto el mayor problema que, durante la vigencia
del texto anterior, haba dividido a la doctrina: si la extincin de la accin beneficiaba solo al autor o si
tambin sus efectos se extendan a los partcipes.
El avenimiento entre la vctima y el imputado puede producir dos efectos importantes: la extincin
de la accin penal o la suspensin del juicio a prueba.
La falta de precisin de la norma conspira hacia una solucin acertada y ms ajustada con los
propios intereses que se han pretendido tutelar, circunstancia que renovar seguramente la polmica
acerca de la proyeccin de los efectos del avenimiento en los casos de delincuencia sexual con pluralidad

175

de agentes (autores, coautores y cmplices). Para estos supuestos, la doctrina ha interpretado que la
extincin de la accin penal beneficia a quien ha participado en el avenimiento, mientras que la
suspensin del juicio a prueba es para los copartcipes. Sobre esta cuestin nos parece ms razonable
-teniendo en cuenta las finalidades propias de la norma, esto es, el resguardo de los intereses superiores
de la vctima- que la extincin de la accin se haga extensiva a los partcipes del hecho. Si el menor ya
no desea el proceso, carece de sentido que contine para los que intervinieron en el hecho. O el proceso
termina para todos o contina para todos.
Con arreglo al nuevo texto legal, las condiciones para la aplicacin del avenimiento, son las
siguientes:
a) Existencia de una persona imputada por alguno de los delitos sexuales mencionados en el art.
132. Tratndose de una enumeracin taxativa, quedan fuera del marco legal beneficiante del avenimiento
las figuras (simples y agravadas) no mencionadas en la norma.
b) Debe tratarse de una vctima mayor de 16 aos, quien ser la que proponga al juez el
avenimiento o acuerdo con el imputado. Desde luego que el juez est facultado para rechazar in limine la
propuesta, por ej., si se aparta de las condiciones expresas establecidas en la norma (la propuesta tiene
su base en un delito sexual no contemplado en la nmina el art. 132). Pero, si decide aceptarla, deber
comunicar a la otra parte (imputado) la existencia de la propuesta para que tome conocimiento de su
contenido. Con respecto a la edad de la vctima, debe entenderse como lmite mnimo la edad de
diecisis aos cumplidos a la fecha de la propuesta (no del hecho que origin el proceso), pues tal interpretacin es la que mejor se orienta hacia el inters superior de la vctima. Lo contrario implicara una
prohibicin del derecho al avenimiento para aquellas vctimas que, no teniendo la edad mnima legal
requerida al momento del hecho, la hubieran cumplido durante el curso del proceso.
c) El imputado deber prestar su consentimiento para la celebracin del acuerdo.
d) La propuesta de acuerdo debe haber sido formulada en forma libre y espontnea por parte de la
vctima y en condiciones de plena igualdad con el acusado. Esta propuesta de avenimiento puede
concretarse en cualquiera de las dos etapas en que se divide el proceso penal (instruccin y plenario o
juicio). El lmite mnimo de la oportunidad para formularla, entonces, queda fijado por la apertura de la
instancia, sea por actuacin de oficio, denuncia o constitucin en querellante particular, y el lmite mximo
por el momento previo al dictado de la sentencia.
e) Deber existir, entre vctima e imputado, una especial y comprobada relacin afectiva
preexistente. Este requisito debe entenderse como que ya con anterioridad a la imputacin (o el proceso)
por el delito sexual, exista entre el autor y la vctima una relacin afectiva (amorosa, noviazgo, romance,
relacin familiar mutua, concubinato, matrimonio, etc.), sin que tenga mayor importancia el tiempo de
duracin de dicha relacin. La prueba de esta relacin estar, naturalmente, a cargo del acusador pblico
y deber ser acreditada en el proceso penal respectivo.
f) Reunidos estos extremos, el juez podr excepcionalmente aceptar (o rechazar) la propuesta si
considera que el avenimiento es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto, siempre orientado
hacia el mejor resguardo del inters de la vctima.
g) Si el juez decide rechazar la propuesta, deber ordenar el archivo de las actuaciones que se
hubiesen realizado para su tramitacin, pero si decide aceptarla, deber declarar la extincin de la accin
penal o la suspensin del juicio a prueba con arreglo a lo establecido en los arts. 76 ter y quter del Cd.
Penal. El avenimiento no excluye la posibilidad del matrimonio entre el autor y la vctima, ni impide que se
celebren acuerdos de naturaleza econmica entre las partes.
INSTANCIA PRIVADA
Otra novedad introducida por la reforma penal es el otorgamiento, a la vctima de los delitos
sexuales mencionados en el art. 132, de la facultad de instar el ejercicio de la accin penal con el
asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro, pero cuyos fines
estn orientados a la proteccin o ayuda a las vctimas.
Esta facultad de instancia privada relativamente autnoma no estaba contemplada en la anterior
redaccin del Cdigo Penal, que prescriba que en ciertos supuestos de delitos sexuales (violacin,
estupro, rapto y abuso deshonesto) no se procedera a formar causa sino por acusacin o denuncia del
agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Si bien esta normativa an mantiene
vigencia, la reforma admite ahora que la vctima, aun menor de edad, pueda instar (denunciar, acusar) el
ejercicio de la accin penal por estos delitos, pero siempre con el necesario asesoramiento de
instituciones oficiales o privadas, sin fines de lucro y de proteccin o ayuda a las vctimas. Estas
instituciones tambin pueden formular la denuncia o acusacin en representacin del menor. Sobre esta
cuestin, CREUS hace notar el problema que podra suscitarse en el caso de que estas instituciones
acten en representacin de la vctima contra la voluntad de quienes estn autorizados a instar segn el
segundo prrafo del art. 72. Sin embargo, no nos parece muy problemtica la cuestin, la solucin nos la

176

da el mismo art. 72 en el cuarto prrafo incorporado por la ley 25.087, que establece que: Cuando
existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos (los representantes legales) y el
menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare mas conveniente para el inters superior
de aqul. De todas maneras, de darse esta hiptesis de conflicto, entendemos que debe prevalecer el
inters superior del menor (o de la vctima) y, por lo tanto, el conflicto se debera resolver en favor de las
instituciones que han instado en representacin del mismo.
REGLAS SOBRE PARTICIPACIN CRIMINAL
El artculo 133 del Cdigo Penal establece: Los ascendientes, descendientes cnyuges,
convivientes, afines en lnea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con
abuso de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a
la perpetracin de los delitos comprendidos en este Ttulo, sern reprimidos con la pena de los
autores.
El nuevo artculo 133 del Cdigo Penal, con algunas variantes, mantiene los mismos principios que
sobre la participacin criminal regulada en los arts. 45 y 46 del Cd. Penal estableca la anterior
redaccin, solo que esta vez se ha ampliado la casustica a otros supuestos antes no contemplados, al
menos en forma expresa, como son los casos del cnyuge, los convivientes, tutores, curadores y otras
personas que, con abuso de una relacin de dependencia o de poder, presten una cooperacin a la
comisin de los delitos previstos en el Ttulo.
La doctrina es coincidente en que la norma consagra una regla de alteracin de los principios en
materia de participacin criminal (arts. 45 y 46), sometiendo a todos los que cooperan en la perpetracin
de estos ilcitos a la misma escala penal correspondiente al autor del delito de que se trata. La
disposicin establece, en suma, una agravante genrica para los supuestos de participacin secundaria,
equiparando la pena en estos casos con la pena que correspondera al autor del delito.
DELITO CONTRA EL ESTADO CIVIL
CONTENIDO DEL TITULO
Los delitos contra el estado civil de las personas estn distribuidos en el Ttulo IV del Cdigo Penal,
en dos Captulos: uno, referido a los matrimonios ilegales (arts. 134 a 137) y el otro, a la su presin y
suposicin del estado civil y la identidad (art. 138 y 139 bis).
En el primer Captulo estn tipificados los delitos relacionados con el matrimonio, bilateral (art. 134)
y unilateral (art. 135, inc. 1) y la simulacin de matrimonio (art. 135, inc. 2), as como la responsabilidad
del oficial pblico en la celebracin de los matrimonios (art. 136) y la del representante de un menor
impber (art. 137).
El Captulo segundo contiene -insistimos, en su nueva estructuracin- el delito de supresin del
estado civil en sus variadas formas, en el art. 138. El art. 139, en el inc. 1, castiga el delito de suposicin
de preez o parto, y en el inc. 2, el de supresin de la identidad de un menor de 10 aos, su retencin y
ocultacin. Por ltimo, el art. 139 bis reprime al intermediario, al funcionario pblico y al profesional de la
salud que hubiesen cometido los delitos de los arts. 138 y 139.
PRECEDENTES LEGISLATIVOS. LA REFORMA PENAL
DE LA LEY 24.410/95
Como se ha podido apreciar, el sistema actual de la ley proviene de dos fuentes legislativas
distintas: el Captulo I, del proyecto de 1891 y el Captulo II de la ley 24.410. Entre nuestros precedentes, tanto el proyecto Tejedor como el Cdigo de 1886 contemplaron estos delitos en ttulos distintos.
El proyecto de 1941, en cambio, los agrup en un ttulo propio: Delitos contra la familia, criterio que
fue seguido por los proyectos de 1951, 1960 y 1979. La ley 24.410, de reforma parcial al Cdigo
Penal, en vigor desde el 2 de enero de 1995, ha modificado sustancialmente el Captulo II del Ttulo
IV, denominndolo Supresin y suposicin del estado civil y de la identidad. La nueva regulacin
legal, como veremos ms adelante, a la par de introducir modificaciones significativas a de litos de
viejo cuo, no solo en sus estructuras tpicas sino tambin en el rgimen de penalidad, el que ha
aumentado considerablemente, ha incorporado nuevas figuras delictivas que no tienen precedentes
en nuestro historial legislativo.
El grfico que viene a continuacin, recoge las reformas operadas con respecto al rgimen
penal derogado.
REGIMEN ANTERIOR

REGIMEN ACTUAL

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DENOMINACIN DEL CAPITULO

SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL
ESTADO CIVIL
Art. 138: Hacer incierto, alterar o suprimir
el estado civil de otro, con el propsito de
causar perjuicio.
Pena: 6 meses a 2 aos.

SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL ESTADO

CIVIL Y DE LA IDENTIDAD
Art. 138: Deroga el propsito de causar
perjuicio.
Pena: 1 a 4 aos

Art. 139, inc. 1: A la mujer que sufriere

preez o paro para dar a su hijo derechos
que no le correspondan y al mdico o
partera que cooperare a la ejecucin del
delito

Art. 139, inc. 1 Deroga el prrafo y al

medico o partera que cooperare a la
ejecucin del delito

Inc. 2: El que por medio de exposicin, de

ocultacin o de otro acto cualquiera, hiciere
incierto, alterare o suprimiere el estado civil
de un menor de diez aos.
Pena: 1 a 4 aos.

Inc. 2: Deroga el texto anterior e introduce el

delito de supresin de la identidad de un
menor de 10 aos, reprimiendo adems- su
retencin y ocultamiento.
Pena: 2 a 6 aos.
Art. 139 bis: Introduce la figura del
intermediario en la comisin de delitos
previstos en los arts. 138 y 139, aumentando
la pena cuando es funcionario o profesional
de la salud.
Pena: 3 a 10 aos e inhabilitacin especial.
Art. 292, prr. 3: Equipara a los dos
documentos destinados a acreditar la
identidad de las personas los certificados de
parto y de nacimiento.
Art. 297: Equipara a los instrumentos
pblicos los certificados de parto y de
nacimiento.

LOS DELITOS CONTRA LA FAMILIA

EN LA LEGISLACION COMPARADA
Diverso es el tratamiento que esta materia presenta en el derecho comparado. Generalmente, la
proteccin jurdico-penal de la familia se reduce a un conjunto de infracciones que se agrupan en un
ttulo autnomo e independiente bajo la denominacin de Deli tos contra la familia, y que en la gran
mayora de los cdigos penales ochocentistas se hallaban desperdigadas en Ttulos diferentes.
Entre los cdigos ms modernos que siguen esta sistemtica, podemos citar el Cdigo Penal
italiano de 1930 que denomina al Ttulo XI De los delitos contra la familia, compuesto de cuatro
captulos que se distribuyen en el siguiente orden: Cap. I, De los delitos contra el matrimonio
(bigamia e induccin al matrimonio mediante engao, arts. 556 y 558); Cap. II, De los delitos contra
la moral familiar (incesto y atentados a la moral familiar cometidos por medio de la prensa, arts. 564
y 565); Cap. III, De los delitos contra el estado de familia (suposicin o supresin de estado, alte racin de estado, ocultamiento de estado de un nio legtimo o n atural reconocido, arts. 566, 567 y
568); Cap. IV, De los delitos contra la asistencia familiar (violacin de las obligaciones de
asistencia familiar, abusos de los medios de correccin o de disciplina, malos tratos en familia o a
menores, sustraccin de un menor con su consentimiento, sustraccin de incapaces, arts. 570 a
574). El Cdigo Penal de Portugal de 1982 prev los delitos contra la familia como Seccin 1 del
Cap. I, que denomina De los delitos contra los fundamentos tico-sociales de la vida social, Ttulo
III, De los delitos contra los valores e intereses en sociedad. El Cdigo Penal de Brasil ubica igual
rbrica De los delitos contra la familia en el Ttulo VII, conteniendo el Cap. I De los crmenes
contra el casamiento delitos tales como el de bigamia (art. 235), induccin a error esencial y
ocultamiento de impedimento (art. 236), conocimiento previo de impedimento (art. 237), simulacin

178

de autoridad para la celebracin de casamiento (art. 238), simulacin de casamiento (art. 239) y
adulterio (art. 240). El Cdigo Penal uruguayo, siguiendo la vieja orientacin del Cdigo Penal
italiano de 1889, trata la materia en el Ttulo X bajo la denominacin De los delitos contra las bue nas costumbres y el orden de la familia, en cuyos seis Captulos legisla una serie de
incriminaciones que nada tienen que ver con el objeto propio de tutela en estos delitos, sino ms
bien con otros intereses (v. gr., la sexualidad de las personas) que ninguna afini dad tienen con los
atentados contra la familia. Se entremezclan en el mismo ttulo delitos tales como la suposicin y
supresin del estado civil con la violencia carnal, corrupcin de menores, espect culos y
publicaciones inmorales y pornogrficos, omisin de los de beres inherentes al ejercicio de la patria
potestad. El Cdigo Penal del Per de 1991 prescribe en el Ttulo III, Delitos contra la familia, el
Captulo I, dedicado a los matrimonios ilegales, el Captulo II a los delitos contra el estado civil y el
Captulo III a los atentados contra la patria potestad.
En el derecho espaol, el nuevo Cdigo Penal regula en el Ttulo XII los Delitos contra las
relaciones familiares, con tres Captulos dedicados, respectivamente, a los matrimonios ilegales, a
los delitos de suposicin de parto y de alteracin de la paternidad, estado o condicin del menor y,
por ltimo, a los delitos contra los derechos y deberes familiares, Captulo que est compuesto de
dos secciones, una denominada Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la induccin
de menores al abandono de domicilio, y la otra Del abandono de familia, menores o incapaces.
Los proyectos de 1980 y 1983 ya siguieron esta lnea legislativa, erigiendo un ttulo independiente
dedicado a las infracciones contra la familia.
EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido por los delitos previstos en el Ttulo IV del Cdigo Penal es el estado
civil de las personas.
Qu debemos entender por estado civil es algo que est suma mente discutido en doctrina.
Algunos autores, aferrndose a un criterio restringido de interpretacin, entienden que el estado
civil est constituido por el hecho de la pertenencia de una persona a una de terminada familia,
clasificndose en absoluto o relativo segn sea o no susceptible de ser modificado. Este criterio ha
sido seguido por algn sector de la doctrina espaola y algunos civilistas argentinos. Otros autores,
en el marco de un criterio ms amplio, dicen que el estado civil es la cualidad o condicin del
hombre dentro de la familia y de la sociedad con sus derechos y obligaciones.
El Cdigo Penal tutela el estado civil en un sentido amplio, vale decir, como la posicin
jurdica que la persona ocupa en la sociedad y que se determina sobre la base de una serie de
condiciones personales, que son las cualidades constitutivas del estado. Algunas de estas
cualidades son inalterables, ya que se adquieren desde el nacimiento mismo de la persona y
continan con ella durante toda su vida, por ej., lugar y fecha de nacimiento, la filiacin natural, el
nombre y apellido, el sexo, etc.; otras cualidades pueden ser modificadas por actos posteriores, por
ej. el matrimonio, la adopcin, la adquisicin de una nueva nacionalidad, etc.
En opinin de BUSTOS R A M I R E Z el estado civil es un bien jurdico que pone de relieve la
posicin participativa de los sujetos en la sociedad y que permite el libre desarrollo de la persona y su
dignidad. De aqu, dice el catedrtico de Barcelona, que toda persona tiene un estado civil, que no es
mayor ni menor que otro, sino que es su estado civil, el que le debe ser garantizarlo. El estado civil
no es una cuestin ajena a la persona que pueda vincularse a l a sociedad, no es la sociedad ni la
familia las que tienen derecho a un estado civil o las qua otorgan dicho estado, sino que es la persona en una sociedad organizada jurdicamente la que tiene derecho a que se le reconozca una
posicin jurdica de participacin (cualquiera que ella sea).
La reforma parcial efectuada al Captulo II del Ttulo IV del Cdigo Penal, al agregar el derecho
a la identidad como bien jurdico junto al estado civil, ha reconocido -tal como se desprende de las
discusiones parlamentarias en oportunidad del tratamiento del proyecto de ley- que la identidad
personal no constituye un aspecto o segmento del bien jurdico genrico estado civil sino que ha
quedado equiparado a l en una misma categora axiolgica. Esto significa que la identidad personal
ha dejado de ser un simple dato del estado civil para convertirse en un derecho autnomo con
categora penal. Ms adelante volveremos sobre este tema.
MATRIMONIOS ILEGALES
El art. 134 del Cdigo Penal establece: Sern reprimidos con prisin de uno a cuatro aos, los
que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad
absoluta.
Por su parte, el art. 135 puntualiza: Sern reprimidos con prisin de dos a seis aos:

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1. El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su
nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente;
2. El que engaando a una persona, simulare matrimonio con ella.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
La ley protege con estos delitos la legalidad del matrimonio civil. Los aspectos que hacen a esta
legalidad estn determinados por la ley 23.515 de matrimonio civil y divorcio vincular, que son:
inexistencia de impedimentos que causen la nulidad absoluta o re lativa del matrimonio, el acto real
de celebracin del mismo y la observancia de sus formalidades.
ELEMENTOS COMUNES A LOS TIPOS DELICTIVOS
Los delitos de matrimonios ilegales, bilateral (art. 134) o unila teral (art. 135) tienen en comn los
siguientes elementos: a) celebracin de un matrimonio formalmente vlido, y b) e xi s t e n c i a de un
impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio.
a) La accin tpica en las dos modalidades previstas en los arts. 134 y 145, inc. 1, consiste en
contraer un matrimonio existiendo un impedimento que causa su nulidad absoluta, con la particularidad de que en este segundo supuesto un contrayente le debe ocultar al otro la existencia del
impedimento.
Debe tratarse de un matrimonio celebrado de acuerdo con las previsiones de la ley 23.515, vale
decir que debe constituir una unin formalmente vlida.
b) La dinmica comisiva de estos delitos exige la existencia, por parte de una o de ambos
contrayentes, de un impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio.
Estos impedimentos, denominados dirimentes no dispensables (ya que hacen nulo el matrimonio
y no solo ilcito, como los impedimentos impedientes), son los que estn enumerados en el art. 166 de
la ley 23.515, esto es: 1) la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin; 2) la
consanguinidad entre hermanos o medio hermanos; 3) el vnculo derivado de la adopcin plena y simple;
4) la afinidad en lnea recta en todos los grados; 5) el matrimonio anterior, mientras subsista, y 6) haber
sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges.
Los impedimentos sealados en los nmeros 1, 2, 3 y 4 ya han sido estudiados en el captulo
dedicado al homicidio agravado por el vnculo parental y all hacemos la remisin. Los otros dos restantes
sern analizados a continuacin.
El matrimonio preexistente, conocido tambin como bigamia (o ligamen anterior subsistente),
supone la existencia de un matrimonio anterior vlido que produzca la nulidad del segundo.
La bigamia es un delito ligado a la concepcin monogmica del matrimonio Segn reconocen
algunos estudiosos del derecho romano la bigamia fue considerada como delito autnomo recin en
poca de Diocleciano En los primeros tiempos de este derecho, sin embargo, se la confundi con el
adulterio y, en algunas pocas, lleg a castigrsela con la pena de muerte.
Comenta CUELLO CALN que durante el Fuero Juzgo la pena para este delito consista en poner a
los culpables en poder del marido ofendido que poda disponer de ellos como quisiera. En el Fuero Real
se lo castig con pena pecuniaria, y en las Partidas, con el destierro en una isla y prdida de los bienes.
Posteriormente, desde 1387 en adelante, las penas oscilaron entre la marca con hierro candente, la
exposicin a la vergenza pblica y la pena de galeras (Pragmtica de Felipe II, en 1566; Novsima
Recopilacin). En la actualidad, el Cdigo espaol prev el delito de bigamia en el art. 217, castigando
con pena de prisin de seis meses a un ao al que contrajera segundo o ulterior, matrimonio a sabiendas
de que subsiste legalmente el anterior.
GOLDSCHMIDT, pone de relieve que, de acuerdo con la legislacin Argentina, pueden distinguirse
dos clases de bigamia: la interna y la internacional. La primera se da si los dos matrimonios se celebran
en el pas, y la segunda si un matrimonio se realiza en la Argentina y el otro en el extranjero. La bigamia
internacional, a su vez, se distingue de la llamada bigamia internacional doble, que concurre cuando el
matrimonio es reputado bgamo en ambos pases.
Para que la bigamia se cometa es menester que el matrimonio anterior sea vlido, de modo que no
estaramos frente al delito si el matrimonio anterior fuese nulo de nulidad absoluta, nulo de nulidad
relativa declarada judicialmente o si se hubiese decretado el divorcio vincular entre los cnyuges. La
separacin personal, en cambio, al no disolver el vnculo matrimonial, no excluye el delito (art. 201, ley
23.515).
La sentencia que declara la nulidad o validez del matrimonio anterior constituye una cuestin
prejudicial del art. 1104 del Cdigo Civil, cuyas consecuencias en el proceso penal por bigamia son de un
gran inters terico y prctico.

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Las cuestiones prejudiciales son siempre de lo civil a lo penal y de competencia exclusiva de los
jueces civiles, no pudiendo dictarse sentencia en sede penal antes de que haya habido sentencia
definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada en el juicio civil. En este, la controversia siempre gira en
torno a la nulidad o validez del matrimonio anterior; en el juicio penal, en cambio, la discusin se
centraliza sobre la existencia o no del delito de bigamia. De aqu la importancia de la decisin civil
respecto de la penal.
Declarada en sede civil la nulidad del primer matrimonio, desaparece el delito de matrimonio ilegal
por bigamia. El juez penal est obligado a dictar el sobreseimiento del acusado por inexistencia de delito,
ya que la bigamia requiere -como se tiene dicho- que el matrimonio anterior sea vlido (art. 336, inc. 2,
Cd. Proc. Penal Corrientes; art. 336, inc. 3, Cd. Proc. Penal de la Nacin). En cambio, si se da el
supuesto inverso, esto es, la justicia civil declara la validez del primer matrimonio, el juez penal no est
obligado, por esa sola circunstancia, a pronunciarse por la condena del culpable. Para ello, previamente
-como sucede con la investigacin de cualquier otro delito- debe verificar si en el proceso han concurrido
todos y cada uno de los elementos del tipo penal. A lo nico que est obligado el juez penal es a aceptar
la decisin del juez civil sobre la nulidad o validez del matrimonio anterior. Esta cuestin no es revisable,
pero es soberano con relacin a la tipificacin o no del delito de bigamia.
La cuestin prejudicial puede plantearse ante la justicia civil en cualquier momento, ya sea con
anterioridad a la causa penal o bien durante el transcurso de ella. Ningn obstculo existe para que esto
suceda de uno u otro modo. Ahora bien, este planteamiento ante el juez civil produce dos importantes
consecuencias: una, la paralizacin del proceso penal, ya que no puede recaer, pronunciamiento
definitivo alguno hasta tanto no concluya la causa civil, y la otra, la prescripcin de la accin penal por el
delito de bigamia se suspende hasta la resolucin de la cuestin prejudicial (art. 67, Cd. Penal).
El nuevo matrimonio es ilegal si se celebra en el pas estando subsistente uno anterior. Sobre esto
no hay discusin. El problema se ha suscitado en los casos de matrimonios celebrados en el extranjero.
Inicialmente, la jurisprudencia entendi que en estos casos, no obstante estar disuelto el matrimonio en el
pas, el celebrado en el extranjero era ilegal y punible de acuerdo a nuestra ley penal. Posteriormente, en
1959, la jurisprudencia cambi radicalmente sosteniendo la tesis -en nuestra opinin correcta- de que el
matrimonio celebrado en el extranjero, entre personas domiciliadas en el pas, estando subsistente una
anterior no disuelto no produce efectos jurdicas penales ni tampoco ejerce influencia en el orden pblico
nacional porque carece de significacin para la ley argentina. En otro fallo se puede leer que no incurre
en el delito de matrimonio ilegal el cnyuge casado en Buenos Aires y divorciado en Montevideo, por el
acto de contraer nuevo vnculo matrimonial en esta ltima ciudad. En la actualidad, la ley 23.515 no ha
modificado la cuestin.
El art. 166 de la ley 23.515 dice textualmente: Son impedimentos para contraer el matrimonio:
(.) inc. 7: Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cnyuges. La frmula anterior de la ley 2393 (art. 9, inc. 6) haca referencia al autor voluntario o
cmplice de homicidio de uno de los cnyuges.
La redaccin actual de la ley remarca el carcter doloso del homicidio, por lo cual quedan excluidos
los casos de culpa, de preterintencin y de muertes justificadas -la conducta no es antijurdica- o
inculpables. Puede tratarse de un homicidio simple o calificado, atenuado o en ria; lo que importa es que
se haya consumado. La tentativa no es suficiente para configurar el impedimento.
El impedimento abarca al autor, al cmplice (en cualquiera de sus grados) y al instigador. No estn
comprendidos los encubridores.
La muerte debe ser del cnyuge del otro, no del propio cnyuge, careciendo de importancia la
motivacin, que haya guiado al autor, vale decir, si ha matado para casarse con el cnyuge sobreviviente
o no.
MATRIMONIO ILEGAL BILATERAL
La figura bsica del delito de matrimonio ilegal est tipificada en el art. 134, Cd. Penal. Es un
crimen de accin bilateral o pluripersonal, pues exige la codelincuencia de sus protagonistas. Deben
haber dos contrayentes y un oficial pblico como sujetos necesarios del delito; las dems personas que
asisten al acto, por ej., testigos, apoderados, invitados a firmar el acta matrimonial, etc., generalmente
habrn de estar ajenos a la accin delictiva de los contrayentes, pero ello no obsta a que puedan actuar,
en ciertas circunstancias, como verdaderos partcipes.
El delito es de mera accin o de pura actividad y de carcter instantneo. Se consuma en el
momento en que los sujetos son declarados unidos en matrimonio por el oficial pblico y suscriben el
acta matrimonial. No es necesaria la consumacin del matrimonio.
Con respecto a la tentativa se discute. La rechazan, entre otros, ODERIGO, GMEZ, etc., y la
admiten NUEZ, SOLER, GONZLEZ ROURA, MALAGARRIGA, etc. Compartimos esta ltima opinin,
pues el acto matrimonial bien puede verse frustrado por causa ajenas a la voluntad de los contrayentes,

181

por ej., por la irrupcin del cnyuge del matrimonio anterior en el momento en que iba a comenzar la firma
del acta de matrimonio o antes de que el oficial pblico concluya el acto.
La figura es dolosa y requiere la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, consistente en el
conocimiento asertivo por parte de ambos contrayentes sobre la existencia del impedimento que causa la
nulidad absoluta del matrimonio. Por lo tanto, estn excluidos el dolo eventual y la culpa. La duda, el error
y la coaccin excluyen el saber consciente que exige el tipo penal.
MATRIMONIO ILEGAL UNILATERAL
Se trata de una figura calificada de matrimonio ilegal bilateral, en razn de la mayor pena con que
se amenaza al nico autor que reprime la ley.
La diferencia con la figura bsica radica en el tipo subjetivo, ya que en este supuesto solo uno de
los contrayentes conoce la existencia del impedimento y se lo oculta al otro. Este ocultamiento puede
provenir de actos positivos o negativos, por ej., artificios, engaos, el silencio, etc., o bien -como dice
NEZ- callando advertidamente, esto es, sabiendo o suponiendo que el otro contrayente lo ignora. El
ocultamiento del impedimento debe ser al otro contrayente, no a otras personas que tambin participan
en el acto matrimonial, por ej., oficial pblico y testigos.
El delito es de accin y se consuma con la celebracin del matrimonio, del mismo modo como
explicamos en el art. 134. El ocultamiento del impedimento, desde el punto de vista civil, implica
asimismo una violacin al art. 186, inc. 6 de la ley 23.515, que obliga a los futuros esposos a denunciar
el casamiento anterior.
SIMULACIN DE MATRIMONIO
El delito, que no es propiamente un matrimonio ilegal, proviene del proyecto de 1881. Entre los
antecedentes legislativos ms recientes, merece destacarse el proyecto SOLER, que suprimi la
infraccin del ttulo de los atentados contra el estado civil incluyndola entre los delitos contra el pudor y
la moralidad sexual como medio para lograr el acceso carnal.
Se trata de un caso de apariencia de matrimonio, ya que no existe matrimonio legal ni ilegal.
La accin tpica consiste en simular un matrimonio mediando engao de la otra persona, vale decir,
hacindole creer como verdadero un acto matrimonial que es falso. La vctima debe padecer el error
determinante causado por la maniobra ardidosa desplegada por el autor y creer que en realidad est
contrayendo un matrimonio legtimo.
El autor, en una suerte de mise en scene, debe haber aparentado todo lo relacionado con las
formalidades propias del matrimonio, v. gr., la presencia del oficial pblico, de testigos, el lugar de
celebracin del acto, el consentimiento, etc.
Sujetos del delito pueden ser tanto un hombre como una mujer. La infraccin es dolosa, de dolo
directo. Las finalidades que pueda perseguir el autor con el matrimonio simulado, por ej., lograr la
relacin sexual, ventajas econmicas, venganza personal, etc., son ajenas al tipo subjetivo, pero pueden
servir de antecedentes para la mensuracin de la pena. La tentativa y participacin se rigen por las reglas
generales.
RESPONSABILIDAD DEL OFICIAL PBLICO
El artculo 136 del Cdigo Penal establece: El oficial pblico que a sabiendas autorizare un
matrimonio de los comprendidos en los artculos anteriores, sufrir, en su caso, la pena que en ellos se
determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que
la ley prescribe para la celebracin del matrimonio la pena ser de multa de setecientos cincuenta pesos
a doce mil quinientos pesos e inhabilitacin especial por seis meses a dos aos.
Sufrir multa de setecientos cincuenta pesos a doce mil quinientos pesos, el oficial pblico que,
fuera de los dems casos de este artculo, procediere a la celebracin de un matrimonio sin haber
observado todas las formalidades exigidas por la ley.
En general, el oficial pblico del Registro Civil de las Personas habr de conformar su conducta a
las formalidades exigidas por la ley para la celebracin de los matrimonios. Pero, en ciertos casos, puede
cometer delito participando de distinta manera en la celebracin de un matrimonio ilegal, por ej.,
autorizando el acto no obstante tener conocimiento de la existencia, de un impedimento que causa su
nulidad absoluta. .
El art. 136 del Cdigo Penal prev tres modalidades de responsabilidad criminal por parte del oficial
pblico:

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1) Autorizacin dolosa de un matrimonio ilegal.

2) Autorizacin culposa (por ausencia de los requisitos legales).
3) Celebracin dolosa por inobservancia de las formalidades legales.
a) AUTORIZACIN DOLOSA DE UN MATRIMONIO ILEGAL.- Se trata de un caso de autorizacin,
a sabiendas, de un matrimonio ilegal. Esto quiere decir que el oficial pblico debe conocer en forma
asertiva la existencia de un impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio que celebra y que
los contrayentes, o solo uno de ellos, tienen noticias de l.
El delito exige, por tanto, un elemento subjetivo tpico que abarca, no sola el conocimiento cierto
del impedimento, sino tambin la voluntad de autorizar un matrimonio ilegal de los comprendidos en los
arts. 134 y 135, Cd. Penal.
b) AUTORIZACIN CULPOSA. - El segundo prrafo del art. 136 prescribe un supuesto de
responsabilidad culposa del funcionario pblico, que proviene de su propia negligencia al no haber
llenado los requisitos que la ley exige para la celebracin de los matrimonios.
Se trata, en suma, de una violacin culposa (por inadvertencia o ignorancia) de los recaudos
establecidos en los arts. 186 y 187 de la ley 23.515.
c) CELEBRACIN DOLOSA. - El delito consiste en celebrar dolosamente un matrimonio el margen
de las formalidades exigidas por la ley.
No debe tratarse de un matrimonio ilegal de los tipificados en los arts. 134 y 135, sino de un
matrimonio legal, pero que ha sido celebrado sin las formalidades prescriptas por la ley. Estas
formalidades son las que estn establecidas en los arts. 188 y siguientes de la ley 23.515, por ej., el lugar
de celebracin del acto, la autorizacin en casos de menores, la consignacin del matrimonio en el acta
respectiva, etc.
RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE
DE UN MENOR
El art. 137 del Cdigo Penal establece: En la misma pena incurrir el representante legtimo de un
menor impber que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo.
Se trata de un caso de responsabilidad penal del representante legtimo de un menor, no de los
contrayentes, por haber dado el consentimiento para la celebracin de un matrimonio anulable por la
existencia de un impedimento impediente (nulidad relativa). El delito es del representante, no de los
menores.
El delito consiste en autorizar (prestar el consentimiento) el casamiento de un menor impber. La
minoridad a que hace referencia la ley -al decir de NUEZ, lo es con respecto a la edad mnima para
contraer matrimonio, esto es, 16 aos para la mujer y 18 para el hombre (art. 166, inc. 5, ley 23.515) y
no a la edad fijada por el art. 127, Cd. Civil, para el menor impber, vale decir, no tener 14 aos
cumplidos.
La tesis es discutible, pues la ley habla de menor impber y no de menor que no tiene la edad
mnima para casarse. Y menor impber es lo que el Cdigo Civil dice que es, no otra cosa. Precisamente,
esta discordancia de edades es lo que llev a las leyes 17.567 y 21.338 a modificar y adaptar el texto
penal a las prescripciones de la ley de matrimonio, reprimiendo al representante legtimo de un menor
que diese su consentimiento para que contraiga un matrimonio anulable por razn de su edad. Urge,
pues, una revisin del precepto.
Sujetos activos son los representantes legtimos del menor, esto es, los padres matrimoniales o
extramatrimoniales, los padres adoptivos y el tutor.
El delito es doloso, siendo admisible el dolo eventual. Se consuma cuando el representante legtimo
del menor da el consentimiento para el matrimonio de acuerdo con las formalidades establecidas en la
ley (arts. 187, inc. 2, y 189, ley 23.515). La tentativa es posible.
SUPRESIN Y SUPOSICIN
DEL ESTADO CIVIL
El art. 138 del Cdigo Penal establece: Se aplicar prisin de uno a cuatro aos al que, por un
acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro.
Por su parte, el art. 139 del mismo cuerpo legal dictamina: Se impondr prisin de dos a seis aos:
l. A la mujer que fingiere preez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le
correspondan;

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2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor
de diez aos, y el que lo retuviere u ocultare.
CONTENIDO. BREVE REFERENCIA SOBRE EL DERECHO
A LA IDENTIDAD PERSONAL
El Captulo II del Ttulo IV del Cdigo Penal prev otras figuras atentatorias del estado civil de las
personas distintas de los matrimonios ilegales. El art. 138 contempla la figura bsica del delito de
supresin del estado civil; el art. 139 tipifica, en el inc. 1, la suposicin del estado civil fingiendo preez o
parto, y en el inc. 2, la supresin de la identidad de un menor de 10 aos, su retencin u ocultacin; por
ltimo, en el art. 139 bis castiga, en el primer prrafo, la conducta del intermediario en estos delitos, y en
el segundo, prev una agravante en el rgimen de penalidad cuando los delitos contemplados en el
Captulo fuesen cometidos por un funcionario pblico o un profesional de la salud.
Como hemos anticipado al iniciar el estudio de estos delitos, la reforma parcial operada por la ley
24.410, al incorporar la identidad como nomen iuris del Captulo II, ha elevado ste derecho de la
persona a categora de bien jurdico, por cuanto ha sido entendido como valor fundante, personalsimo,
original del ser humano.
Toda persona tiene derecho a que se respete su primaria identidad, a que se la mantenga
inalterable durante su vida, sin que circunstancias externas contribuyan a su manipulacin. Aqu la
identidad de la persona forma parte de su propia integridad como ser humano. Ya no es un simple
aspecto del estado civil, sino que se equipara a l en una misma categora axiolgica. La identidad de
la persona adquiere aqu plena autonoma conceptual y jurdica al erigirse como bien jurdico
fundamental.
La identidad, insistimos, ha dejado de ser un simple dato del estado civil. Hoy es un derecho y
este derecho a la identidad tiene jerarqua constitucional. Por lo tanto, es un derecho fundamental que
abarca, al decir el ex senador CAFIERO, el derecho del nio a conocer su propio origen.
Cmo debe entenderse este derecho a la identidad es algo que ha preocupado a la doctrina y
jurisprudencia. Intentaremos en adelante brindar un esbozo y nuestra particular interpretacin so bre la
cuestin.
a) ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO. - El derecho a la identidad personal es
fruto de la elaboracin doctrinal de la jurisprudencia italiana de los 70. Merced a ella pudo descubrirse,
como lo pone de relieve FERNNDEZ SESSAREGO, que con independencia de algunos especficos
derechos de la persona, como lo son el nombre, la imagen, la intimidad o el honor, existe en el ser
humano un inters existencial mucho ms profundo digno de tutela jurdica; como es el que
corresponde a la identidad de la persona en su dinmica dimensin.
Las investigaciones tericas de DE CUPIS en el campo de los derechos de la personalidad
permitieron, en realidad, fijar los lmites y las caractersticas de este nuevo derecho, el de la identidad
personal. Deca el jurista italiano que la identidad personal es el ser en s mismo, en las propias
acciones y en el conocimiento y opinin de los dems; vale decir, ser socialmente. Es propio de esta
proyeccin social de la identidad personal que -aada-, siendo susceptible de ofensa externa, est
comprendida en la tutela jurdica y puede, por ende, considerarse un bien jurdico. Entre los elementos
de la identidad personal, cit DE CUPIS la paternidad, maternidad, caracteres fsicos y morales,
profesin, acontecimientos diversos de la vida, etc.
En el campo de la jurisprudencia, se cita como antecedente de este derecho el fallo que el Pretor
de Roma dict como consecuencia de un hecho sucedido en esa ciudad, en el que estableci la doctrina
segn la cual el ordenamiento jurdico tutela el derecho de cada uno a que no se le desconozca la
paternidad de las propias acciones y, sobre todo, a que no se le atribuya la paternidad de acciones no
propias; en suma, a no ver alterada la propia personalidad individual. Segn el juez italiano, cuando a
un sujeto se le atribuye mediante la imprenta acciones no verdaderas, que alteran su proyeccin
poltico-social, se impone la rectificacin de la noticia lesiva e inexacta, a fin de restablecer la verdad
personal. Se trat de un caso de desfiguracin de la identidad ideolgica y social de un hombre y una
mujer que, en ocasin de realizarse un referndum sobre la ley de divorcio, fueron pre sentados en un
afiche publicitario como apoyando la abrogacin de esa ley, cuando en realidad eran conocidamente
partidarios de ella, tanto que haban sido coautores del proyecto de ley que auspiciaba su sancin.
Asimismo, en el cartel se daba a entender que dichas personas eran cnyuges y agricultores, sin que
revistieran tales condiciones. Segn explica FERNNDEZ SESSAREGO, en este caso el juez encontr
que a travs del cartel publicitario se haban lesionado los derechos subjetivos de las personas
involucradas en la propaganda electoral. Se refera al derecho a la imagen tipificado en el art. 10 del
Cd. Civil italiano, y al derecho a la identidad personal, no regulado en el ordenamiento jurdico pero
sustentado en una clusula general de tutela de la persona, de rango constitucional.

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A partir de este precedente, y de otros ms que se sucedieron, el derecho a la identidad pas a

tener plena autonoma frente a otros derechos de la personalidad.
Esta corriente jurisprudencial culmina, al decir de CIFUENTES, con el fallo de la Corte de
Casacin del 22/6/85, que dijo: Cada sujeto tiene un inters, generalmente considerado como
merecedor de tutela jurdica, de ser representado en la vida de relacin con su verdadera identidad,
tal como esta es conocida o podra ser conocida en la realidad social, general o particular, con la
aplicacin de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva.
b) DEFINICIN Y CARACTERSTICAS DEL DERECHO A LA IDENTIDAD. INTER PRETACIN
DEL NUEVO TIPO PENAL.- El estado civil no abarca la identidad, ni queda abarcado por ella. Ambos
bienes jurdicos se encuentran equiparados en la ley, pero sus contenidos son diferentes.
La figura descripta en el art. 139, inc. 2 del Cdigo Penal no tipifica, claro est, la mera
modificacin del estado civil del menor. La norma va mucho ms all. Ella hace referencia a una
situacin que podramos describir como la alteracin del ser mismo de la persona, de lo que ella es
en s misma, independientemente de otros aspectos de su personalidad, como son por ej., la imagen,
el nombre, la nacionalidad, el nacimiento, etc.
La identidad se presenta aqu -como en los dems derechos personalsimos- como un derecho
inherente a la persona, pero que al mismo tiempo trasunta su propia individualidad para constituir un
patrimonio cultural propio con caractersticas tambin propias pero, a la vez, distintas a las dems.
El derecho a la identidad se manifiesta como el inters que cada sujeto tiene de ser
representado en la vida en relacin con su verdadera identidad, es decir, a que se lo reconozca como
lo que realmente es, en su mismidad como uno mismo. Se trata de la verdad personal, la de cada
uno, cuyos contornos abarcan un complejo y entramado bloque de variados elementos que conforman
a lo largo de la vida el patrimonio intelectual, poltico, social, religio so, ideolgico, profesional, etc., de
la persona. La identidad personal, en suma, se constituye por el conjunto de creencias, opiniones y
acciones del sujeto en su proyeccin social.
El derecho a la identidad surge como un valor distinto del es tado civil. Este se identifica con
factores fsicos o biolgicos de la persona, por ej., el nombre, el seudnimo, la fecha de nacimiento,
el sexo, etc., datos que sirven para identificarla en el plano social. Estos signos muestran a la
persona tal cual es fsicamente frente a los dems. Son aspectos fijos, estticos, que generalmente
permanecen junto al sujeto durante toda su vida, aun cuando, excepcionalmente, puedan ser
voluntariamente alterados. Todos estos rasgos del ser humano, subraya CIFUENTES, son rasgos de
identificacin esttica que no forman parte del derecho a la identidad, pues esta se nutre de los
aspectos culturales y hasta ideolgicos del sujeto. La identidad, en cambio, va mucho ms all.
Trasunta al hombre fsico para mostrar al hombre espiritual. La identidad es dinmica, proyectada
hacia lo social, se mueve en un plano fenomnico e intersubjetivo, es mudable con el tiempo, en fin
-como bien lo pone de relieve el fallo del tribunal antes citado-, la identi dad personal se enriquece,
progresa, se degrada, cambia.
El derecho a la identidad se refiere al modo de ser cultural de cada uno. Depende del
dinamismo de la vida en su apariencia ante los otros. Se autocrea y puede modificarse si se cambian
las vivencias personales, las ideas polticas, religiosas y estticas hasta las costumbres y los hbitos.
De aqu que la identidad personal se identifica y, al mismo tiempo, se nutre de la libertad como
valor esencial del ser humano. La diferenciacin de las identidades personales -nos dice ZAVALA DE
GONZLEZ- sera imposible sin libertad. Esta permite al hombre hacerse a partir del ser y constituirse
en un ser nico: realizarse como una cierta y determinada persona. La espiritualidad, aade
CORETH, solo es posible desde la libertad. Pero la libertad del libre querer y el libre actuar, en
sentido estricto, a su vez solo es posible sobre la base del conocimiento intelectual, con el que
nosotros aprehendemos los valores y posibilidades para elegir. Este proceso supone como condicin
indispensable, para ser posible, la libertad radical, que se mediatiza a travs del conocimiento espiri tual, para convertirse en la libertad explcita del querer y del actuar. La libertad es el elemento
esencial del espritu; la existencia espiritual es libre por su misma esencia. En tal sentido, conclu ye el
profesor de la Universidad de Innsbruck, toda la conducta del hombre est sostenida y marcada por
una libertad radical, que tiene que medirse y desarrollarse en la realizacin del conocimiento, la voluntad
y la actuacin. Precisamente por ser libre, el hombre puede, con el tiempo y durante el curso de su vida,
cambiar sus creencias, sus opiniones, su ideologa, todo lo cual nos demuestra que la identidad es un
valor dinmico, mudable, temporalmente variable.
En sntesis, siguiendo a FERNANDEZ SESSAREGO, puede definirse la identidad personal como el
conjunto de atributos y caractersticas sicosomticas (tambin espirituales y sociales) que permiten
individualizar a la persona en la sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual
sea uno mismo y no otro. Este plexo de rasgos de la personalidad de cada cual se proyecta hacia el
mundo exterior y permite a los dems conocer a la persona, a una cierta persona, en su mismidad, en lo

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que ella es en cuanto ser humano. La proteccin de la identidad se vincula, al decir de este autor, con el
patrimonio cultural, religioso, ideolgico, poltico, profesional, sentimental y social de la persona.
c) DIVERSOS ASPECTOS ABARCADOS POR EL DERECHO A LA IDENTIDAD. - La proteccin
jurdica de la identidad personal implica -segn lo pone de relieve ZAVALA DE GONZALES- el
reconocimiento de los siguientes derechos o facultades:
a) Derecho a una identificacin.
b) Derecho al reconocimiento de la identidad biolgica y a gozar de un emplazamiento familiar.
c)' Derecho a una sana y libre formacin de la identidad personal.
d) Derecho a transformar la identidad personal.
e) Derecho al respeto de las diferencias personales.
f) Derecho a la verdad sobre la propia verdad personal.
g) Derecho a no ser engaados sobre la identidad personal ajena.
h) Derecho a actuar segn las personales convicciones.
i) Derecho a proyectar la identidad personal en obras y creaciones.
Debemos recordar, no obstante, que la autora mencionada no es partidaria de una tajante
diferenciacin entre lo que podra llamarse la identificacin de una persona (aspecto vinculado intrnsecamente con los datos del estado civil del sujeto) con su identidad personal, razn por la cual entre los
derechos enumerados aparecen algunos que, desde una perspectiva estrictamente penal, se acercan
ms al estado civil que a la identidad, por ej., el derecho a tener una identificacin (nombre, apellido,
nacionalidad, etc.). Pero para quienes entendemos que la diferencia resulta de mucha utilidad para
comprender el sentido y alcance de la reforma penal, la cuestin cambia sustancialmente. Ms adelante
volveremos sobre el punto, al analizar los nuevos tipos incorporados al Cdigo Penal.
d) ANTECEDENTES DE LA REFORMA EN EL DERECHO ARGENTINO.- La incorporacin de este
importante bien jurdico en la hermenutica del Cdigo Penal tiene sus precedentes -segn se puso de
relieve en las discusiones parlamentarias- en los hechos acaecidos durante el proceso militar, con el
horrible saldo de centenares de nios desaparecidos, de muchos otros manipulados en sus datos
biogrficos, en el medio de un infame trfico de personas arrancadas de sus padres mientras
permanecan en cautiverio.
Ms recientemente, otros hechos sucedidos en el pas han demostrado la conveniencia de contar
con instrumentos legales ms eficaces, por ej., la compra-venta de recin nacidos en los hospitales del
Gran Buenos Aires y en otros tantos a lo largo y ancho del territorio nacional, los robos de bebs, la
entrega de hijos por parte de madres solteras de bajos recursos a cambio de dinero u otros beneficios, la
exportacin de nios de corta edad al extranjero, con la consiguiente alteracin de la identidad original,
etc., hechos canalizados la mayora de las veces por organizaciones nacionales e internacionales
dedicadas al trfico de menores que actan en el pas o en el extranjero.
Entre los antecedentes jurdicos que han otorgado basamento a esta reforma, tanto provenientes
del plano internacional como de nuestro propio derecho positivo, se han citado en los informes
parlamentarios (en particular, por el ex senador De la Ra), la Constitucin nacional, cuyo art. 15 prohbe
la compraventa de personas considerndola un crimen; la Convencin sobre los Derechos del Nio,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones- Unidas en la ciudad de Nueva York el 10 de
noviembre de 1989 y ratificada por la Argentina segn la ley 23.849 (sancionada el 22/9/90), cuyo art. 7
establece que el nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde
que nace a un nombre, adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y
a ser cuidado por ellos. Asimismo, el art. 8 dispone que los Estados partes se comprometen a respetar el
derecho del nio a preservar su identidad, incluidos su nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares
de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
Cabe destacar que muchas de estas manifestaciones de la identidad personal tienen tambin
expreso reconocimiento legal en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos
de Costa Rica) y en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, instrumentos internacionales
que han sido elevados a rango constitucional por el nuevo art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional.
Por lo tanto, el derecho a la identidad personal tiene actualmente en nuestro pas categora
constitucional.
LOS TIPOS DELICTIVOS
a) SUPRESIN DEL ESTADO CIVIL. - El delito consiste en hacer incierto, alterar o suprimir, por
un acto cualquiera, el estado civil de otra persona.

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Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo tiene que ser una persona con 10 aos cumplidos
por lo menos, pues si fuera menor de esa edad, segn se den las circunstancias tpicas previstas, el
hecho podra desplazarse a la figura del art. 139, inc. 2, Cd. Penal.
Sin embargo, creemos que, en ciertos casos, un menor de 10 aos puede ser sujeto pasivo de este
delito (art. 138). Puede darse este supuesto en aquellos casos en que se altera, hace incierto o suprime
el estado civil del menor sin que se ponga en crisis su identidad, por ej., el cambio de nombre y apellido,
de su nacionalidad, etc., supuestos que estaban contemplados en el texto anterior. En esta hiptesis,
segn nos parece, lo que se ha hecho es alterar el estado civil del menor, no su derecho a la identidad,
tal como lo hemos entendido anteriormente. Una interpretacin diferente resultara, a nuestro modo de
ver, absolutamente incompatible con el sentido de la reforma. Si se entendiera, v. gr., que el cambio de
nombre y apellido del menor importa la alteracin de su identidad personal, estaramos confundiendo
identidad con estado civil, intereses que tienen -segn vimos- contenidos distintos. Esta interpretacin
nos lleva inexcusablemente a desvirtuar el sentido de la reforma. Si el cambio de nombre del menor
altera su identidad personal, qu queda para el estado civil? Para una interpretacin semejante, hubiera
bastado con dejar las cosas como estaban y entender que el derecho a la identidad personal es un
aspecto del estado civil. Pero nos parece que esto no es lo que se quiso legislar. Represe en algunos
prrafos del discurso del senador ALASINO, que confirma lo que venimos sosteniendo: Esta Convencin
-dijo el legislador, haciendo referencia a la Convencin sobre los Derechos del Nio- incorpor a su vez
algn tipo de valores o bienes a proteger jurdicamente que en el Cdigo Penal no figuraban. La
Convencin avanza en dos cuestiones fundamentales: proteger intrnsecamente la vida del nio y
proteger su derecho a la identidad, bien, este ltimo, jurdicamente hasta hoy no protegido y que
queremos tutelar (..). La identidad adquiere otra dimensin. No se trata solamente del estado civil sino
que es omnicomprensivo del estado civil. El estado civil empieza a ser una parte de la identidad y esta
comienza a tener otra entidad jurdica y moral, que es la que queremos proteger.
De manera que, insistimos, un menor de 10 aos puede ser sujeto pasivo del delito que estamos
estudiando, solo en aquellos supuestos en que se ataque su estado civil, no su identidad. La edad del
sujeto pasivo, en principio, no interesa. Una interpretacin sistemtica de las normas analizadas permita
inferir que el lmite de edad est dado por el tipo del art. 139, inc. 2; si, en cambio, lo que se altera o
deforma es la identidad del menor de 10 aos, la figura aplicable es la prevista en esta ltima disposicin.
El sujeto pasivo debe ser una persona viva, ya que los muertos no tienen estado civil, no son
sujetos de derecho. La supresin debe ser del estado civil de otro, de modo que no configura el delito la
alteracin del propio estado civil.
Las acciones materiales reprimidas por la ley son tres: hacer incierto, alterar o suprimir el estado
civil.
Hacer incierto, quiere decir tanto como crear inseguridad, duda, incertidumbre o zozobra. La accin
consiste en crear esta situacin de inseguridad respecto del estado civil de otra persona, de forma tal que
se torne difcil o dudosa la determinacin del mismo, o se lo vuelva de difcil comprobacin. O, como dice
SOLER, de prueba difcil o fluctuante: crear una situacin que no permita establecer con la exactitud
indispensable cul sea el verdadero estado. Alterar el estado civil consiste en modificarlo, total o
parcialmente, cambindolo por otro. Se atribuye a un sujeto un estado distinto al que posee realmente.
Se origina un estado civil falso, por ej., cambiando algunos datos o condiciones que presentan a la
vctima con otra filiacin, otro estado matrimonial, otra nacionalidad, etc. Suprimir el estado civil es
hacerlo desaparecer, sin atribuir otro. Se quita o despoja a la persona su verdadero estado, sin asignarle
otro, de forma tal que se desconozca cul es su estado, a qu familia pertenece, etc.
El delito puede cometerse, segn la prescripcin legal, por un acto cualquiera, de manera que
cualquier medio es admisible. Sin embargo, debido a que el medio de comisin ms frecuente es la
falsedad documental, la cuestin ha dado lugar a divergentes opiniones doctrinarias. La doctrina
predominante se ha pronunciado por el concurso ideal con el delito del art. 293, Cd. Penal (FONTAN
BALESTRA, MORENO DIAZ, GONZLEZ ROURA, CHICHIZOLA, GOMEZ, etc.). Por el concurso real
lo han hecho NEZ y SOLER. Otros, en cambio, han dado prevalencia a la tesis del concurso aparente
de tipos penales, que debe resolverse por el principio de especialidad, dando prioridad como figura
especial al delito contra el estado civil (MOLINARIO, VIGGIANO MARRA). En nuestra opinin, la
concurrencia ente el delito contra la fe pblica y el estado civil es material (art. 55, Cd. Penal). Se trata
de hechos independientes que, por s solos, no bastan para afectar el estado civil. La mencin expresa
que la reforma hizo de los certificados de parto y de nacimiento en el prr. 3 del art. 292, equiparndolos
a los instrumentos pblicos (art. 297), no significa ningn cambio en la temtica que estamos
examinando. Lo que puede mencionarse como relevante es que, actualmente, la falsificacin o
adulteracin de estos documentos conforman una circunstancia agravante tanto de la falsedad material
del art. 292 como de la falsedad ideolgica del art. 293.
Subjetivamente, puede decirse que actualmente es suficiente con el dolo comn, esto es, el
conocimiento y voluntad de realizacin del tipo objetivo. Antes de la reforma la figura exiga el propsito

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de causar perjuicio, que poda ser de cualquier naturaleza o contenido (material o moral), para la vctima
o para un tercero. No importaba el logro del perjuicio, era suficiente con la intencionalidad. Se trataba de
un elemento subjetivo del tipo, cuya inexistencia exclua el delito.
De acuerdo con el texto vigente, cualquiera sea la finalidad que persiga el sujeto (altruista o
piadosa, incorporar al nio a la familia, darle educacin u otros beneficios, etc.), el tipo resulta igualmente
aplicable. El fin o motivo que tuvo el autor solo habr de tener relevancia con respecto a la graduacin de
la pena.
La jurisprudencia -antes de la reforma- haba dicho que para que se d el delito previsto en el art.
138, Cd. Penal, es menester que el agente obre con el propsito de causar perjuicio y, por ello,
corresponde absolver al prevenido cuando no se acreditase el indicado propsito, como ocurre en el caso
en que se obr con el propsito de regularizar la situacin de menores ante exigencias escolares y
sociales. La inscripcin de una nia como hija de sus abuelos maternos, efectuada por ellos para
ocultar la deshonra de la descendiente de 14 aos que result ser madre, y con el evidente propsito de
salvar la honra y dar un estado civil ventajoso a la nieta, no configura el delito de suposicin de estado
civil.
La doctrina es uniforme en sealar que se trata de una infraccin material, de carcter instantneo,
que se consuma cuando el autor ha logrado algunos de los efectos requeridos por las conductas tpicas
(hacer incierto, alterar, etc.). La tentativa es admisible y no se requiere perjuicio efectivo alguno al estado
civil; basta con el propsito de lograrlo. El delito es de peligro concreto y el consentimiento de la vctima
funciona como excluyente del tipo.
b) SUPOSICIN DE ESTADO CIVIL FINGIENDO PREEZ O PARTO.- Una lectura general de
nuestra doctrina nos muestra un panorama ciertamente divergente sobre la estructuracin de esta
infraccin.
Para NEZ, la conducta material del delito consiste en que la mujer le atribuye a un nio recin
nacido el estado civil de hijo suyo, dentro o fuera del matrimonio. La simulacin (fingimiento) de la preez
o del parto son medios para simular el hecho real de la paricin por la autora del nio cuyo estado civil se
altera. LAJE ANAYA, por su parte, entiende que la conducta material se traduce en fingir, simular preez
o parto como medio para hacer aparecer como hecho real el nacimiento de un nio cuyo estado civil se
altera. Sin embargo -afirma-, no basta la sola simulacin; el delito se consuma con la presentacin del
presunto fruto de ello.
En esta lnea se adscriben FONTAN BALESTRA, CHICHIZOLA, etc.
Una interpretacin ajustada al texto de la ley permite inferir que la accin material del delito
presenta una estructuracin compleja que se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo.
Objetivamente, la accin consiste en fingir preez o parto. Esto parece que no puede admitir discusin.
Subjetivamente, la simulacin de estos estados debe estar dirigida a otorgar al supuesto hijo derechos
que no le corresponden.
Fingir preez o parto significa simular todo el proceso biolgico del embarazo o del alumbramiento
(nacimiento del nio). La preez o el parto deben ser aparentes, simulados, inexistentes. Si el hecho es
real, no se dara la conducta tpica y, por ende, el delito. En todo caso, la alteracin o suposicin
quedaran comprendidas en el inc. 2 del art. 139. De aqu que la opinin de NUEZ -a quien sigue
CHICHIZOLA-, en el sentido de que siendo real el nacimiento de un nio con vida, la suposicin se
opere mediante su sustitucin por otro cuyas condiciones le permiten adquirir los derechos negados a las
condiciones del nacido, por ej., recibir la herencia dejada para el hijo varn de la mujer que realmente dio
a luz una criatura del sexo femenino, no nos parece correcta. En este ejemplo, no pueden caber dudas
de que el parto ha sido real, verdadero y lo que la ley exige es que sea fingido.
No es suficiente con la simulacin del embarazo o del parto. Debe existir un nio cuyo estado civil
se altera y a quien se le atribuyen los derechos de otro. Este propsito del autor de otorgar derechos al
falso hijo configura un elemento subjetivo del tipo que excluye el dolo eventual. El mvil del autor tie de
subjetividad la accin material del delito. Sin embargo, no es preciso que el fin se logre, basta con la
intencionalidad. El delito es, por tanto, doloso.
Los derechos que el autor pretende acordar al falso hijo deben ser inherentes al estado civil
supuesto, sin que importe cul sea su naturaleza o contenido. Es uniforme la opinin de que no es necesario que sean derechos patrimoniales.
Sujeto activo solo puede ser una mujer, que es la supuesta madre que se asigna el falso hijo para
otorgarle los derechos que corresponden a otro. Sujeto pasivo es el nio a quien se hace pasar por hijo
de la autora, pues es a l a quien se le altera el estado civil.
La reforma de la ley 24.410 derog el prrafo que castigaba al mdico o partera que hubieran
cooperado en la ejecucin del hecho. Por lo tanto, la participacin de estas personas se rige actualmente
por las reglas comunes.

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c) SUPRESIN DE LA IDENTIDAD DE UN MENOR DE 10 AOS. - Las conductas punibles

previstas en este delito son las mismas que hemos estudiado en oportunidad de analizar el art. 138, con
la diferencia que aqu el objeto de la accin es la modificacin de la identidad del menor.
El texto anterior haca referencia a la exposicin, ocultacin, etc., del estado civil del menor,
circunstancia que converta a la figura en agravante del delito del art. 138. Actualmente, en cambio, se
trata de un tipo penal autnomo.
Adems, la figura contempla dos nuevas conductas tpicas: retener u ocultar a un menor de 10
aos, que no estaban previstas en el texto derogado.
El hecho que describe la norma penal en este supuesto es similar al del art. 138, con la diferencia
de que la vctima es un menor de 10 aos.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, siempre que no concurran las condiciones de autora
exigidas por el segundo prrafo del art. 139 bis. Sujeto pasivo solo puede ser un menor de 10 aos. La
alteracin de la identidad de un mayor de 10 aos inexplicablemente no est prevista en la ley como
delito, salvo que se atente contra su estado civil, en cuyo caso la figura aplicable es la del art. 138.
Si bien la nueva redaccin de la ley no hace referencia -como la anterior- a medios especficos de
comisin (exposicin y ocultacin), la expresin por un acto cualquiera permite inferir que tambin
estos comportamientos estn abarcados por la norma. La reforma, como puede verse, no ha variado en
este punto. Cualquier medio de comisin es posible.
La exposicin consiste en colocar a la vctima fuera de su medio familiar, de su mbito natural, de
manera que no pueda determinarse con certeza su filiacin. La exposicin siempre conduce a la
incertidumbre o confusin del estado civil del menor. Exposicin, sin embargo, no implica abandono. Si
esto ocurriera, algunos autores piensan que se da una hiptesis de concurso ideal con el delito del art.
106, Cd. Penal (NUEZ, FONTN BALESTRA, CHICHIZOLA, etc.). Otros, en cambio, prefieren el
concurso real (SOLER).
La ocultacin consiste en impedir que se conozca el verdadero estado civil del menor. La ocultacin
puede llevarse a cabo creando incertidumbre, alterando o suprimiendo el estado civil del menor, de forma
tal que no se pueda saber la condicin o filiacin del nio, o cualquier otra circunstancia relacionada con
su nacimiento. Otros autores piensan que es suficiente con ocultar el estado de familia (ODERIGO).
Lo que el autor debe hacer incierto, alterar o suprimir es la identidad del menor de 10 aos, vale
decir, el conjunto de creencias, opiniones y acciones del nio proyectadas socialmente, del modo como
explicramos anteriormente.
Es en este punto, segn nos parece, dnde la reforma merece las ms serias objeciones, no por
haber incorporado la identidad personal al Cdigo Penal (que es lo ms destacable) sino por haberlo
hecho del modo ms defectuoso posible.
Desde un comienzo debemos subrayar insistiendo que estado civil no es lo mismo que identidad
personal, ni conceptual, ni ontolgicamente. Ya nos hemos referido al punto suficientemente. Creemos
que as lo ha entendido el legislador al redactar el nuevo art. 139, inc. 2. Si el texto anterior haca
expresa referencia al estado civil del menor y la expresin fue reemplazada por la de identidad, es porque
seguramente se trata de situaciones distintas. De otro modo, se estara frente al absurdo de tipificar un
fenmeno que ya est contemplado en la ley. Con otros trminos, se estara legislando sobre lo mismo,
lo que no nos parece razonable sostener.
De manera, entonces, que lo que la nueva normativa prev no es la alteracin del estado civil del
menor, figura ya contemplarla en el art. 138, sino la alteracin de su identidad personal como tipo penal
autnomo, circunstancia que habr de convertir la infraccin en un delito de difcil aplicacin, pues es de
suponer que una persona de menos de 10 aos de edad an carece de la suficiente madurez y
trayectoria personal como para forjarse una identidad en el marco de la comunidad social donde habita o
desarrolla sus actividades.
De todos modos, la incriminacin de estas conductas -insistentemente reclamadas por la sociedadcubren un vaco de impunidad en el plano del desarrollo de la personalidad futura del menor, como as
frente a actos que incidan en su origen biolgico y en su formacin, por ej., los modernos procedimientos
de reproduccin asistida que tienen una verdadera ingerencia en la realidad biolgica del ser humano, el
desconocimiento o falsificacin de la paternidad de un beb an no inscripto en los registros, etc., que
ponen en crisis el derecho a la identidad familiar del menor.
Lo cierto es que la figura que estamos examinando puede ser de mayor aplicacin en el marco de la
vida intersubjetiva de un hombre adulto que en la de un menor. Lamentablemente segn nos parece-, la
alteracin de la identidad de un mayor de 10 aos carece de tutela penal. Creemos que la reforma
debiera haberse realizado, para lograr mayor eficacia, a partir de estas premisas:
1) Reemplazar la denominacin del Ttulo IV por la de Delitos contra el estado civil y la identidad.
2) Art. 139, inc. 2, con la siguiente redaccin: "Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto,
alterare o suprimiere la identidad de otro. Si la vctima fuera un menor de 10 aos, la pena ser de..
3) Tipificar la compraventa de personas (art. 15, Const. nacional).

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4) Agravante genrica parta todo tipo de profesional, no solo para los de la salud.
De esta manera, los atentados contra el estarlo civil estaran incriminados en el art. 138 y en el art.
139, inc. 2 los delitos relativos a la identidad personal (figuras bsica y agravada). Tal vez hubiera sido
aconsejable una nueva numeracin, correlativa para cada delito.
Otro aspecto para lamentar es que tampoco la reforma ha tipificado como delito la compraventa
de nios (no obstante su prohibicin constitucional), siendo que es, en la casi generalidad de los
casos, el punto de arranque del infame trfico de personas. En el Cdigo espaol actual, est
castigada con pena de uno a cinco aos de prisin la entrega de un hijo, descendiente o cualquier
menor aunque no concurra relacin de filiacin o parentesco, mediando compensacin econmica, a
otra persona, eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopcin, con la
finalidad de establecer una relacin anloga a la de filiacin (art. 221).
De modo que, en el estado actual de nuestra legislacin penal, aunque cueste creerlo, la venta
de bebs por parte de sus padres, la compra por parte de terceros, ni el trfico internacional, estn
penados como delito. Es la cuenta pendiente de los legisladores con la sociedad.
Subjetivamente, el delito se satisface con el dolo comn. El dolo abarca el conocimiento del tipo
objetivo. Ya no es necesario, como lo exiga la doctrina frente al texto derogado, el propsito de
causar perjuicio, del mismo modo que la anterior figura del art. 138. La tesis, que antepona este
elemento subjetivo tpico como condicin para la consumacin del delito -vale la pena recor darlo-,
encontraba fundamento en dos circunstancias: una, de tipo dogmtico, que entenda que el art. 138
era la figura bsica del atentado contra el estado civil y el art. 139 solo una modalidad agravada. De
forma tal que -como seala FONTN BALESTRA- por efecto de los principios generales de la
adecuacin al tipo, el propsito de causar perjuicio, al ser elemento de la figura bsica, deba quedar
abarcado por las modalidades cualificadas. En sntesis, el elemento subjetivo, consistente en el
propsito de causar perjuicio, era exigencia de todas las figuras contenidas en el Captulo II del Ttulo
de los delitos contra el estado civil. El otro fundamento tena carcter histrico, cuyos precedentes se
encuentran en las razones dadas por MORENO con respecto al proyecto de 1906, en cuya
Exposicin de Motivos se dijo: Hay casos en que se supone el estado civil de una persona para
beneficiarla sin perjudicar a nadie. Eso sucede muchas veces cuando se adoptan expsitos y no se
tienen herederos. Como entre nosotros no existe ley de adopcin, se recurre algunas veces al
expediente de simular la existencia del hijo. Los trminos generales del art. 143 del proyecto podran
llevar a que se castigase a quien no hubiera tenido el propsito de delinquir, no obstante lo que se
establece respecto a la voluntad criminal. He credo conveniente, por eso, referirme al propsito
para que no puedan producirse interpretaciones dudosas. Si en la figura del art. 139, inc. 2 -como
afirma CHICHIZOLA no se hubiera exigido el propsito de causar perjuicio, se llegara al absurdo de
que quien recoge un expsito y lo hace pasar por hijo propio y le brinda todo tipo de cuidados, no
comete delito, salvo que el menor tenga menos de 10 aos, con lo cual que dara burlada la intencin
del legislador al requerir el propsito de causar perjuicio.
Las razones dogmticas e histricas del precepto derogado demostraban claramente que el
propsito de causar perjuicio, requerido expresamente en el tipo del art. 138, era un elemento
implcito del delito en el tipo del art. 139, inc. 2, de forma tal que su inexistencia conduca
necesariamente a la inexistencia del hecho tpico. El propsito de causar perjuicio era un elemento
subjetivo del tipo que requera ser probado en el proceso judicial para que el hecho configurase el
delito contra el estado civil.
En los repertorios de jurisprudencia sobre el texto anterior pueden registrarse los siguientes
fallos: El art. 139, Cd. Penal, fija una circunstancia de agravacin del delito reprimido por el art. 138
del mismo Cdigo, por lo que ante la falta del elemento subjetivo del tipo, no se configura el delito de
supresin o suposicin del estado civil.
Es punible, en los trminos del art. 293, Cd. Penal, la accin de hacer insertar en la partida de
nacimiento respectiva declaraciones falsas tendientes a hacer aparecer como propio un hijo ajeno,
siempre que de ello pueda resultar perjuicio, aun cuando no existiera el propsito especfico de
causarlo a que se refiere el art. 138, Cd. Penal.
E1 propsito de causan perjuicio (dolo especfico) lo exige la ley aunque se trate de la
alteracin del estado civil de un menor de 10 aos, pues debe entenderse que la definicin del delito
en sus elementos bsicos la da el art. 138, Cd. Penal, tratndose el caso contemplado por el art. 139,
inc. 2, solo de una figura agravada por la edad de la presunta vctima, con menos posibilidades de
defensa. Impune el acto de la alteracin del estado civil -o delito fin- por no mediar en el caso el dolo
especifico que exige el art. 138, Cd. Penal, resulta ilgico reprimir el delito medio de falsificacin
ideolgica en un instrumento pblico previsto en el art. 293 del mismo Cdigo, mxime cuando esta
ltima disposicin legal exige tambin para la incriminacin el que pueda resultar perjuicio.
Tanto el art. 138 como el art. 293, Cd. Penal, exigen que se acte con el propsito de causar
perjuicio o de modo que pueda resultar perjuicio. En ninguna de las dos alternativas fcticas que integran

190

el acto nico realizado por los procesados -de denunciar como hijo propio el ajeno; o el hacer insertar en
la partida de nacimiento declaraciones falsas-, se comprueba la concurrencia del dolo especfico de
perjuicio que quiere la ley para sancionar casos como el de autos. Debe absolverse a ambos procesados
si de sus declaraciones surge claramente que el propsito que los gui fue precisamente el de otorgar a
la criatura una mayor proteccin.
No es punible el reconocimiento como propio de una criatura, inscripta con anterioridad como de
padres desconocidos, si pudo creer que era el progenitor y actu sin propsito de causar perjuicio.
La anotacin en el Registro Civil corno propio, de un hijo ajeno, hecho con el consentimiento de la
madre, no constituye delito, si su autor no lo realiz con el propsito de causar dao sino de proporcionar
beneficios.
d) RETENCIN Y OCULTACIN DE UN MENOR DE 10 AOS . - La materialidad del delito
consiste en retener, esto es, mantener al menor dentro de un espacio fsico determinado.
La conducta puede o no ser la consecuencia de una previa sustraccin de la persona de un lugar
determinado, aun cuando el autor puede realizar ambas acciones. Se trata de un supuesto de retencin
fsica del menor, no de una alteracin de su identidad llevada a cabo a travs de una retencin.
Ocultar quiere decir esconder al menor, conducta que puede, en ciertos casos, superponerse con la
retencin.
Estas conductas no tienen ninguna explicacin razonable en el texto legal. Se trata de
comportamientos que ya estn tipificados en el Cdigo Penal, sea como delitos contra la libertad
individual (arts. 141 y 146), sea contra la integridad sexual (art. 130) o bien contra la propiedad (art. 170),
salvo que se haya querido castigar a quien coopera con el autor de la alteracin de la identidad ocultando
o reteniendo a la vctima, pero, en esta hiptesis, hubiera bastado -nos parece- con las reglas generales
de la participacin o el encubrimiento. El derecho a la identidad del menor nada tiene que ver con su
retencin u ocultacin.
La retencin u ocultacin de una persona mayor de 10 aos no encuadra en el tipo examinado sino
en el de privacin ilegal de la libertad personal del art. 141, Cd. Penal. Si se trata de un menor de 10
aos, podra plantearse un supuesto de conflicto aparente de tipos penales con el delito del art. 141, en
cuyo caso sera de aplicacin la figura especfica del art. 139, inc. 2 (principio de especialidad). Si el
autor hubiera actuado con un propsito especial, v. gr., finalidad sexual, sacar rescate, etc., la infraccin
quedara desplazada hacia el rapto o la extorsin.
En sntesis, la figura, por las complejas cuestiones a que puede dar lugar, resulta innecesaria en el
Cdigo Penal.
e) INTERMEDIACIN ILCITA. - El art. 139 bis del Cd. Penal establece: Ser reprimido con
reclusin o prisin de tres a diez aos el que facilitare, promoviere o de cualquier modo
intermediare en la perpetracin de los delitos comprendidos en este Captulo, haya mediado o no
precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad.
Incurrirn en las penas establecidas en el prrafo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin
especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario pblico o profesional de la salud que
cometa alguna de las conductas previstas en este Captulo.
La figura abarca uno de los tramos del trfico de personas, que es, precisamente, el que en forma
especial ha tenido en cuenta la reforma.
En el rgimen anterior, la intermediacin ilcita deba ser resuelta de acuerdo con los principios
generales de la participacin criminal, si es que se entenda que tal conducta era delictiva, por cuanto el
intermediador no participa, generalmente, en los actos de alteracin del estado civil o de la identidad.
En la actualidad, se trata de una figura autnoma que reprime, como autor material, a uno de los
eslabones ms importantes del trfico de nios.
La intermediacin, dice la norma, debe ser ilcita, esto es, al margen de lo que las leyes establecen
en materia de adopcin o guarda de menores, pues si el autor intermediara para que el nio fuera
legtimamente adoptado o entregado en guarda, la conducta sera impune.
La materialidad del delito consiste en intermediar, esto es, intervenir entre quien entrega, vende o
cede al menor para que la operacin se realice y el autor de la alteracin del estado civil o la identidad o
el profesional de la salud que extiende el certificado de parto o de nacimiento falso.
La ley hace referencia a dos modalidades de la intermediacin: la facilitacin y la promocin
(conceptos ya estudiados en el captulo de la corrupcin), pero en verdad estas no son ms que dos de
las tantas formas en que la conducta puede manifestarse. La mencin es solo ejemplificativa. La
expresin o de cualquier modo as lo confirma. En realidad, es en esta etapa del trfico en que se
percibe la intervencin del intermediador, vale decir, cuando se capta o descubre a la criatura y se
procede, sea a conectar a sus padres con el futuro comprador o bien a adquirir el nio y exponerlo a la

191

venta. Tambin, naturalmente, la intermediacin puede llegar hasta la etapa en que se consigue al
profesional de la salud (mdico, partera, etc.) para que certifique el nacimiento de la criatura.
La tarea del intermediador puede manifestarse de las ms variadas formas, a saber, conseguir
informacin sobre nios expsitos o predispuestos a ser entregados por sus padres, conectar o vincular a
madres embarazadas con futuros compradores, adquirir directamente la criatura y ponerla a la venta,
lograr el concurso de profesionales de la salud para que presten su ayuda en la expedicin de la
documentacin del nio, inducir a los padres a realizar la operacin, otorgar beneficios o satisfacciones
de cualquier naturaleza (especialmente econmica) a la madre mientras dura el proceso de gestacin,
brindarle comodidades o lugares propicios para ocultar el embarazo y evitar la noticia del nacimiento,
lograr la documentacin necesaria para que los compradores de la criatura puedan abandonar el pas,
etc.
Lo que no parece probable es que el intermediario acte en la consumacin de los actos tpicos del
art: 139, inc. 1, pues no se ve cmo puede intermediar en actos de simulacin de la preez o el parto de
la mujer que pretende beneficiar a un supuesto nio en perjuicio de otro. En todo caso, si alguna
intervencin tuviera, as como las otras personas, debera resolverse de acuerdo con los principios
comunes en materia de participacin criminal.
La figura alcanza a la intermediacin gratuita, vale decir, la que se practica sin el reconocimiento de
ningn beneficio al dador de la criatura ni al propio intermediario. Esto no quiere decir que, en actos
posteriores al trfico ilcito, no se proponga u obtenga, para s o para un tercero, satisfacciones de
cualquier naturaleza, inclusive econmicas. Para la ley resulta indiferente que haya mediado o no precio
o promesa remuneratoria en favor del donante o que el intermediario haya hecho uso de amenazas o
abuso de autoridad para lograr la entrega del nio. En la hiptesis que se hubiese empleado violencia de
otro gnero, por ej., fsica, el hecho da lugar a un concurso material entre el delito que estamos
estudiando y el de lesiones.
En el derecho comparado, solo el nuevo Cdigo espaol prev la conducta del intermediario,
castigndolo con la misma pena de la compraventa de personas (uno a cinco aos de prisin), aunque la
entrega del menor se hubiese efectuado en pas extranjero (art. 221.2).
AGRAVANTE
La figura se agrava cuando, en la comisin de alguno de los delitos previstos en el Captulo II, el
autor es funcionario pblico o profesional de la salud. Vale decir que la agravante no se limita a la
intermediacin ilcita sino que es comn para todas las figuras del Captulo.
La regla es taxativa, solo rige para el funcionario pblico y el profesional de la salud. Por lo primero
debemos entender a todo empleado o funcionario que, con autoridad o sin ella, participa en forma
accidental o en forma permanente en el ejercicio de funciones pblicas, haya sido elegido por voluntad
popular o designado por autoridad competente (art. 77, Cd. Penal). La expresin es usada, como
vemos, en el sentido amplio del Cdigo Penal, no en el restringido del derecho administrativo.
Por lo segundo, debemos entender a todo profesional que ejerza el arte de curar, es decir, que
posea ttulo habilitante, rena o no las exigencias administrativas para el ejercicio activo de la profesin.
La expresin abarca, por ej., al mdico diplomado, obstetra, partero, enfermero profesional, farmacutico,
personas con ttulos sanitarios, practicante autorizado, etc. Estn excluidos -omisin que no dudamos en
calificar de inslita- otros profesionales que, segn las pginas de diarios y revistas de todos los das,
intervienen frecuentemente en el trfico ilegal, por ej., abogados, escribanos, etc.
Se trata de una figura especial impropia, pues requiere en sus autores una cualidad particular e
implica, segn creemos, un apartamiento de las reglas generales de la participacin criminal (se identifica
al simple partcipe con el autor principal). Esto no quiere decir, claro est, que no intervengan otras
personas a quienes no alcanza la agravante, sea por no haber ejecutado actos tpicos de intermediacin,
o bien, por no haber realizado alguna de las conductas previstas en los delitos especficos contra el
estado civil o la identidad, pero que prestan una ayuda ,o cooperacin que contribuyen a su perpetracin,
por ej., policas, funcionarios del poder judicial o de la administracin central (Secretara del Menor y la
Familia, Institutos de menores, etc.). En estos casos, estos sujetos no cometen (como autores) las
conductas previstas como delictivas en el Captulo, sino que participan en la comisin de estas, de
manera que en estos supuestos son de aplicacin las reglas comunes de la participacin criminal.
El delito es doloso y la pena aplicable es la que corresponde a la figura bsica con ms la de
inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena.
El Cdigo Penal espaol castiga con pena agravada la comisin de estos delitos cuando el autor
fuera facultativo, autoridad o funcionario pblico, en el ejercicio de su profesin. El trmino facultativo
comprende a los mdicos, matronas, personal de enfermera y cualquier otra persona que realice una
actividad sanitaria o socio-sanitaria (art. 222).

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DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
INDIVIDUAL
(REFERENCIAS GENERALES SOBRE ESTOS DELITOS)
El Ttulo V del Cdigo Penal, que agrupa un conjunto de infracciones bajo la denominacin comn
de Delitos contra la libertad, se compone de seis captulos, el primero, denominado Delitos contra la
libertad individual, comprende los arts. 140 a 149 ter; el segundo Violacin de domicilio, abarca los
arts. 150 a 152; el tercero, Violacin de secretos, los arts. 153 a 157; el cuarto, Delitos contra la libertad
de trabajo y asociacin, los arts. 158 y 159; el quinto, Delitos contra la libertad de reunin, el art. 160, y
el sexto, Delitos contra la libertad de prensa, el art. 161.
En su propia evolucin legislativa, estos delitos han sufrido diversas y significativas variantes,
fundamentalmente por las reformas operadas en los ltimos aos, merced a las cuales se han
introducido nuevas figuras al Cdigo Penal, pero otras han sido derogadas.
La distribucin actual de la materia y la denominacin del Ttulo provienen del proyecto de 1891, el
cual, contrariamente a los proyectos anteriores (Tejedor y Cdigo de 1886), que haban seguido al pie
de la letra los antecedentes espaoles, se encolumn en la lnea legislativa del Cdigo italiano de 1889.
La diferencia entre aquel proyecto y el Cdigo actual reside, segn lo pone de relieve SOLER, en que
aquel previ los delitos contra la libertad de cultos y contra la liberta poltica, pero omiti referirse -como el
vigente- a los delitos contra la libertad de prensa.
Se debe al proyecto de 1906 el captulo de los delitos contra la libertad de trabajo, mientras que por
el proyecto de 1917 desaparecen los delitos contra la libertad poltica y de cultos, siguiendo la misma
suerte las coacciones y amenazas.
La sistemtica actual es el fruto de diversas reformas parciales al Cdigo Penal, que se han
producido, particularmente, a partir del advenimiento de la democracia en la Argentina.
EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO
La sistematizacin de los delitos contra la libertad en forma autnoma e independiente de otras
infracciones es, esencialmente, obra de los tiempos modernos. Esto es explicable, dice SOLER, porque
la libertad, con relacin a cualquier otro bien o inters jurdico, Presenta la particularsima situacin de
ser, adems de un posible bien jurdico en s, un presupuesto de toda norma jurdica. No se puede
concebir, en realidad, derecho alguno sino con referencia a un sujeto en el cual el derecho reconoce, al
mismo tiempo, la libertad de ejercicio.
La libertad en un fenmeno que puede ser abordado desde mltiples perspectivas: filosfica,
poltica, sociolgica, psicolgica, histrica, jurdica, etc. En este sentido, se ha dicho que quiz no haya
ningn otro trmino filosfico que agite ms a los hombres o haya originado mayores torrentes de retrica
verbal o escrita. Libertad es trmino que posee una fuerte carga emotiva, al punto de que pocos se
oponen a ella. En nombre de la libertad se han cometido crmenes de todo orden o se la ha suprimido de
hecho, so pretexto de defenderla.
La libertad es un bien personal e intransferible del individuo. Libertad y persona presuponen una
conexin inseparable. No puede existir la una sin la otra. La negacin de la libertad implica, lisa y
llanamente, la negacin del hombre y de su vida misma. Deca ORTEGA Y GASSET que vivir es
constantemente decidir lo que vamos a ser; mi vida antes que simplemente hacer es decidir un hacer, es
decidir mi vida; vida es, a la vez, fatalidad y libertad, es ser libre dentro de una fatalidad dada. Con
similar razonamiento, POLAINO NAVARRETE expresa que la libertad personal, en cuanto integra una
esencial cualidad humana y una facultad consustancial al individuo, no es creada por las constituciones
ni por las leyes, sino que radica en la propia estructura existencial del ser humano en cuanto nico titular
de derechos y deberes. Constituye un bien innato del hombre, que corno tal ha de ser valorado por el
ordenamiento jurdico; un derecho inherente al individuo que con l nace y solo con el trmino de su
existencia se extingue. Es anterior y superior a las leyes escritas: pertenece al grupo de los derechos
socialmente reconocidos y garantizados por las legislaciones de todos los pases.
El ser humano no es libre porque as lo reconozca el ordenamiento jurdico, sino porque hace libre.
La ley solo ratifica su condicin y provee a su tutela a travs del precepto normativo. El hombre es libre
por naturaleza y, si existiera una ley que desconociera tal libertad, sera una ley arbitraria e
inconstitucional. No se trata de un bien creado y atribuido normativamente. No sin razn deca SARTRE
que estamos condenados a ser libres. Nuestra libertad -enseaba el pensador francs- no tiene lmites,
excepto la libertad misma. El ordenamiento internacional ha reconocido este valor inherente a la persona
como cualidad consustancial de esta, pudiendo citarse, a ttulo de ejemplo, la Declaracin Universal de

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los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, que en su art. 1 declara que todos los seres
humanos nacen libres, o la Constitucin de Honduras de 1982, cuyo art. 60 establece expresamente:
Todos los hombres nacen libres e iguales en derechos.
Sin libertad personal es inconcebible una vida en sociedad. La libertad, dice LEGAZ Y
LACAMBRA, pertenece esencialmente a la persona, no hay existencia personal donde falta la
libertad, la cual se halla en la misma raz metafsica de la vida. El derecho recorta la superficie de la
libertad existencial y devuelve como recompensa la libertad jurdica de las personas. En cuanto forma
social de vida, el derecho es la libertad jurdica. Pero la libertad jurdica es liber tad organizada,
precisada, recortada.
La libertad no es un bien absoluto sino esencialmente relativo.
As como el hombre es un ser finito; y por lo mismo condicionado y relativo subraya CORETHtampoco su libertad es absoluta, sino relativa y condicionada de mltiples maneras: por el mismo ser
finito del hombre, y ante todo por la situacin concreta e histrica en la que nos encontramos, con
una posibilidad siempre limitada en virtud de la cual hemos de decidirnos. Se trata, adems, de una
libertad ligada, en el sentido de que preexisten a nuestra libre decisin unos valores y normas
morales. Libertad no equivale a capricho insensato, sino que significa un auto-desarrollo razo nable
en la afirmacin y realizacin del bien, y como tal est vinculada con el bien, con lo que debe ser.
Solo entonces alcanza la libertad humana su sentido.
Se ha dicho tambin qu la organizacin social impone una serie de limitaciones al
comportamiento humano que, al no poder ser determinados de una vez para siempre, impiden una
fijacin absoluta de la esfera de libertad correspondiente a cada uno; por eso, al hablar de libertad,
hay que situarse en un contexto social y poltico determinado.
Si bien la libertad es un bien inmaterial, de carcter complejo y con mltiples dimensiones, cuyo
concepto admite una pluralidad de sentidos desde el punto de vista de la teora del derecho, como
bien jurdico penal debe ser entendida en un sentido amplio y a partir del imperativo constitucional
que remarca el art. 19 de la Carta Fundamental, que abarca no solo aquello que est regulado como
lcito sino tambin lo no regulado, estableciendo un espacio de libertad tanto con respecto a lo que la
ley no prohbe cuanto con respecto a lo que la ley no manda. Las acciones no reguladas o no
prohibidas son acciones libres.
La proteccin penal de la libertad abarca tanto el libre despliegue (capacidad de accin) de la
conducta humana como las zonas ms ntimas y espirituales del hombre, en cuyo mbito la injeren cia
del Estado sera arbitraria e ilegtima. La libertad protegida por el ordenamiento penal es la libertad
civil, no la poltica ni la religiosa.
La libertad es un valor fundamental de nuestra existencia humana. Su esencia est reconocida
como tal por la Constitucin nacional, inclusive desde el propio Prembulo, al asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo
que quieran habitar en el suelo argentino.
Su reconocimiento como derecho humano fundamental proviene no solo del texto expreso del
art. 19, Const. Nacional, que declara enfticamente que: Las acciones privadas de los hombres que
de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas
a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe, sino de los propios tratados
internacionales que han sido incorporados a su plexo normativo (art. 75, inc. 22, Const. Nac.), entre
los que puede destacarse la ya citada Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo art. 3
prescribe: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona,
reconocimiento que ha sido consagrado por la generalidad de los instrumentos internacionales
enumerados taxativamente en el texto constitucional. Conforme con ello, la libertad, como derecho
humano fundamental por excelencia, junto a la vida, el honor y otros derechos de igual rango
constitucional, v. gr., la integridad personal, la dignidad, la intimidad, etc., se encuentra en la cspide de
nuestro ordenamiento jurdico.
Sobre el particular tiene dicho la jurisprudencia que los seis captulos que conforman el Ttulo V del
Libro Segundo del Cdigo Penal, guardan directa relacin con los derechos y garantas que la
Constitucin Nacional asegura en el art. 14 y concordantes. Por ello, el concepto penal de la libertad
personal encuentra su sentido exacto en el valor que ella tiene en la Carta Magna.
Idntico reconocimiento como derecho humano fundamental recibe en el marco del derecho
constitucional comparado. La Ley Fundamental alemana (1949) prescribe en su art. 2, 2 que: La libertad
de la persona es inviolable y solo puede ser cortada por la ley; la Constitucin espaola (1978) establece
en su art. 17-1 que: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado
de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma
previstos en la ley; la Constitucin italiana de 1947 declara en su art. 13 que: La libertad personal es

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inviolable. En el mbito latinoamericano pueden citarse, entre otras, las constituciones de Brasil de 1988
(art. 5), Uruguay de 1967 (art. 7), Paraguay de 1992 (art. 9), Mxico de 1917 (art. 14), etc.
Resumiendo lo expuesto, podemos concebir la libertad personal -en el amplio sentido en que debe
ser entendida como bien jurdico penal- como la facultad de todo individuo de poder conducirse de un
modo o de otro, o de abstenerse de hacerlo, conforme con sus propias determinaciones, as como el
derecho a que nadie (persona o Estado) interfiera arbitraria o ilegtimamente en la esfera de reserva o de
intimidad personal, con la sola limitacin que imponen el ejercicio de la libertad del otro y el imperio de la
ley.
DISTRIBUCIN DE LA MATERIA
El ttulo V que estamos analizando agrupa un catlogo de figuras bajo una rbrica comn: Delitos
contra la libertad individual, y que tienen directa referencia con la libertad individual entendida en un
doble aspecto, como libertad fsica (ambulatoria o de movimientos) y corno libertad psquica (actuacin
sobre la voluntad o psique del sujeto pasivo).
Con esta sistemtica, el Cdigo Penal tipifica los delitos de reduccin a servidumbre o condicin
anloga (art. 140), privacin ilegal de la libertad personal (arts. 141, 142 y 142 bis), atentados contra la
libertad personal cometidos por funcionarios pblicos (arts. 143, 144, 144 bis -ley l4.016-, 144 ter, 144
cuarto, 144 quinto -ley 23.097-), conduccin fuera de las fronteras de la Repblica (art. 145), sustraccin
de menores (art. 146), no presentacin de menores (art. 147), induccin a la fuga (art. 148), ocultacin de
menor (art. 149) y amenazas y coacciones (arts. 149 bis y 149 ter).
REDUCCIN A SERVIDUMBRE
O CONDICION ANLOGA
El artculo 140 establece: Sern. reprimidos con reclusin o prisin de tres a quince aos, el que
redujere a una persona a servidumbre o a otra condicin anloga y el que la recibiere en tal condicin
para mantenerla en ella.
Histricamente este delito fue conocido con el nombre de plagio, palabra que deriva del griego
plagius -que significa oblicuo, retrgrado (metafricamente, doloso)-, y de plagin, cosa fraudulenta.
Esta significacin etimolgica del vocablo coincide con la del diccionario de la lengua, cuya voz
plagiar (del latn, plagiare) significaba, en la antigua Roma, la compra de un hombre libre sabiendo que
lo era y retenerlo en servidumbre, o utilizar como propio un siervo ajeno.
La figura tiene su origen remoto en la institucin jurdica de la esclavitud del antiguo derecho. En el
derecho comparado italiano del siglo pasado, observamos que el Cdigo toscano castig tanto el plagio
de mayores como el de menores, a diferencia de la actual legislacin que contempla los delitos de
reduccin a esclavitud (art. 600), la trata y comercio de esclavos (art. 601), la enajenacin y adquisicin
de esclavos (art. 602) y la comisin en el exterior en perjuicio de un ciudadano italiano (art. 604). El delito
de plagio, que estaba previsto en el art. 603 del Cdigo Penal italiano como el sometimiento de una
persona al propio poder, de modo de reducirla a un total estado de sujecin, fue declarado
inconstitucional por la Corte Constitucional el 9 de abril de 1981, debido a su contradiccin con el art. 25,
prr. 2 de la Ley Fundamental que establece que nadie puede ser penado si no es por una ley que haya
entrado en vigor antes de la comisin del hecho (principio de taxatividad del tilo penal).
Entre nosotros, el precepto del art. 140, Cd. Penal, proviene del proyecto de 1891, con el que se
crey castigar la compraventa de personas prevista como crimen en el art. 15 de la Const. nacional, cuyo
texto, recordamos, expresa: En la Nacin Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen
quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que
de lugar esta declaracin. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern
responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de
cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica.
En la actualidad, luego de la reforma constitucional de 1994, la reduccin a esclavitud o
servidumbre, en todas sus formas, est expresamente prohibida en varios de los documentos
internacionales introducidos por el art. 75, inc. 22, Const. nacional, por ej., la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (art. 4), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 6), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 8), etc. Para la Convencin de Ginebra de 1926, la trata
comprende todo acto de captura, adquisicin o cesin de un individuo para reducirlo a esclavitud; todo
acto de adquisicin de un esclavo para venderlo o cambiarlo; todo acto de cesin para venta o cambio de
un esclavo adquirido; como tambin, en general, todo acto de comercio o de transporte de esclavos.
Entre nosotros, el delito previsto en el art. 140, Cd. Penal, no consiste en reducir a una persona a
esclavitud. Esta situacin no es posible en el estado actual de nuestro derecho. En la Argentina no hay
esclavos, dice el art. 15 de la Const. Nacional. Por consiguiente, no resulta posible reducir a un sujeto a

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una condicin de la que el propio derecho rechaza su existencia. Entre nuestros precedentes, sin
embargo, el proyecto de 1960 castig como delito tanto la reduccin a esclavitud como la realizacin de
cualquier contrato de compraventa de personas.
El ncleo de la conducta punible que describe el art. 140 del Cd. Penal consiste en reducir a una
persona a servidumbre o a una condicin anloga, o en recibirla para mantenerla en tal condicin.
Discuten SOLER y NEZ acerca de si la servidumbre importa un verdadero dominio psquico de la
vctima. El primero entiende que se trata de un estado de sometimiento y enajenacin de la voluntad de la
persona; algo ms que un dominio fsico; la servidumbre implica el apoderamiento de la persona para
reducirla a la condicin de cosa. NEZ, en cambio, sostiene que esa relacin de dominio psquico no
es indefectible, sino que se trata de una modalidad viciosa y abusiva de una relacin de servicios.
La servidumbre es una situacin de hecho que implica un estado de sometimiento o sujecin de
una persona al poder, dominio o voluntad de otra. La esclavitud, en cambio, es una situacin de derecho,
un verdadero y propio status jurdico, consistente, segn la Convencin de Ginebra antes citada, en un
estado o condicin de un individuo sobre el cual se ejercen las atribuciones del derecho de propiedad o
algunas de ellas.
Por condicin anloga -expresin tomada del Cdigo italiano de 1889- debe entenderse, aunque
pueda parecer pleonstico, toda situacin parecida o semejante a la servidumbre, que rena en s misma
sus caractersticas esenciales, por ej., el comercio de mujeres, la explotacin de nios en tareas laborales
que se llevan a cabo bajo condiciones infrahumanas, para practicar la mendicidad o la prostitucin
callejera, la explotacin de la mano de obra extranjera barata (inmigrantes ilegales), etc.
La conducta punible del primer tipo legal, decamos anteriormente, consiste en reducir (sujetar,
someter, constreir, adaptar, etc.) a un individuo a servidumbre o a otra condicin anloga. A esta
situacin el autor puede llegar por cualquier medio, por ej., por violencia, engao, persuasin, etc., siendo
indiferente el propsito perseguido. Lo que importa es que, valindose de cualquier medio, el autor logre
un estado de subordinacin o sometimiento de la vctima. El consentimiento libremente prestado excluye
el delito.
En esta modalidad, el delito es material y de carcter permanente. Se consuma cuando se logra la
situacin de servidumbre, mantenindose la consumacin mientras dicho estado contina. La infraccin
es dolosa y resultan admisibles las formas imperfectas de comisin.
La segunda modalidad delictiva consiste en recibir a una persona que ya se encuentra en una
situacin de servidumbre, para mantenerla en tal condicin. Esto sucede si el autor recepta a un sujeto
que se encuentre sometido a un rgimen de servidumbre con la finalidad de mantenerlo en la misn1a
situacin. La figura requiere, entonces, la concurrencia de un particular elemento subjetivo que
especializa el tipo: la intencin del autor de mantener al siervo en la misma condicin de servidumbre en
que lo recibi. De modo que cualquier otra finalidad, por ej., liberar a la vctima, torna atpica la conducta.
El delito, a diferencia del tipo anterior, es de carcter instantneo y se consuma en el momento en
que el agente recepta a la vctima. La infraccin es dolosa, siendo compatible nicamente con el dolo
directo.
PRIVACIN ILEGAL DE LA LIBERTAD PERSONAL
Los delitos que tienen su objetividad jurdica en una privacin de la libertad personal generalmente
hacen referencia a un ataque a la libertad, entendida como la facultad del sujeto de obrar fsicamente,
vale decir que el objeto inmediato de ataque es la libertad fsica del individuo, entendida en su doble
manifestacin: como libertad de movimiento corporal y como libertad de locomocin (denominada
tambin libertad ambulatoria). Este es el caso de los delitos que vamos a estudiar en este capitulo.
Precisamente, lo que caracteriza este grupo de infracciones es que la libertad es el objeto directo e
inmediato de ataque, separndose de otras figuras en las que el atentado a la libertad solo acta como
un medio para lograr la lesin de otro bien jurdico (delitos pluriofensivos), por ej., el robo, en el que si
bien su comisin pone en crisis la libertad personal, el objeto de ataque es la lesin de la propiedad
ajena; o en la violacin, en la que el bien jurdico principalmente afectado es la libertad sexual de la
vctima.
El Cdigo Penal contempla estos delitos distinguiendo, segn los casos, entre aquellos cometidos
por particulares y los cometidos por funcionarios pblicos. Aunque parecera ser que la excepcin est
dada en los delitos de tortura, en los que la regla general es que el autor sea generalmente un funcionario
pblico, ya que la ley contempla la posibilidad de que un particular intervenga en la ejecucin de estos
hechos (art. 144 ter, inc. 1, Cd. Penal), ms adelante veremos, al analizar los tipos concretos
relacionados con la tortura y otros tratamientos crueles y degradantes, la incidencia que la reforma
constitucional de 1994 ha tenido en esta materia.
El captulo tiene previsto el tipo bsico de la privacin ilegal de la libertad personal en el art. 141,
mientras que en el art. 142 se encuentran tipificadas las figuras agravadas. El art. 142 bis contempla, en

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el prr. 1, el delito de secuestro y, en el prr. 2, los tipos agravados. Todas las disposiciones del captulo
fueron incorporadas por la ley 20.642.
a) TIPO BSICO.- El art. 141 establece: Ser reprimido con prisin o reclusin de seis meses a
tres aos, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.
En este delito se tiene en cuenta la libertad en un sentido fsico o corporal, vale decir, como libertad
de movimientos, que abarca no solo la facultad de moverse o disponer del propio cuerpo segn la propia
voluntad, sino tambin el derecho de trasladarse de un lugar a otro sin ningn tipo de interferencias o
impedimentos. El objeto de ataque de esta infraccin abarca, por lo tanto, la facultad de la persona de
fijar libremente su situacin en el espacio como la de efectuar movimientos dentro del radio de accin
deseado y derivados de su propia decisin.
En nuestro ordenamiento, a diferencia de otras legislaciones que describen un nmero tasado de
conductas, como por ej., la espaola (art. 163.1: El particular que encerrare o detuviere a otro,
privndolo de su libertad"), tienen cabida distintos comportamientos que se inscriben en la sola
descripcin del resultado -privar de libertad a la vctima-, de manera que se admite cualquier forma de
ejecucin, modalidad que han seguido, entre otros, los Cdigos penales de Alemania, Austria, Suiza,
Portugal, Honduras, Paraguay, etc.
La accin tpica consiste en privar ilegtimamente a otro de su libertad personal. Esto puede llevarse
a cabo con o sin el traslado de la vctima de un sitio a otro, encerrndola en algn lugar, constriendo su
facultad de locomocin o imponindole un determinado comportamiento.
El delito, que generalmente requiere una actividad, puede cometerse por omisin (impropia),
cuando el agente est obligado a hacer cesar una situacin de privacin de libertad preexistente y no lo
hace. Se pueden citar corno ejemplos susceptibles de ser cometidos por omisin, el caso del usuario del
transporte pblico que no puede abandonar el medio de transporte por negarse el conductor a parar y
abrir la puerta; el gua que, habiendo introducido a un grupo de turistas en una gruta subterrnea
laberntica, omite ir a sacar a uno que no puede encontrar la salida; quien siendo lazarillo de un ciego o la
persona auxiliar de un impedido fsico omite el comportamiento que posibilita a aquellos el abandono de
un lugar; cuando el patrn le pide a su criado que lo encierre durante la noche, pues padece de
sonambulismo, y este a la maana siguiente no le abre la puerta; el conserje de un museo que, habiendo
dejado encerrada fortuitamente a una persona dentro, no abre la puerta cuando esta le hace notar tal
circunstancia; negarse a liberar a quien se le ha entregado en cautiverio, etc.
La ley no limita los medios de comisin, de manera que, salvo aquellos que impliquen un
agravamiento, cualquiera es admisible, por ej., coercin, engao, sujecin, mantenimiento en estado de
error, etc. La doctrina es uniforme en que el consentimiento, libremente prestado, excluye el delito. Sobre
esta cuestin nos dice POLAINO NAVARRETE que el consentimiento del ofendido sustenta relevancia
tpica, derivada de la propia naturaleza del objeto jurdico protegido, en cuanto bien individual plenamente
disponible por su titular, cuya privacidad permite hacer extensible el mbito de la relevancia justificante
tanto al consentimiento real como al presunto. Al respecto, algunos autores piensan que el consentimiento prestado por la vctima debe considerarse como una causa de atipicidad (DIEZ RIPOLLES,
CRDOBA RODA, BUSTOS RAMIREZ, RODRIGUEZ DEVESA, SERRANO GMEZ, CARBONELL
MATEU-GONZLEZ, CUSSAC, etc.), mientras que otros lo consideran una causa de justificacin
(MUOZ CONDE, POLAINO NAVARRETE, BAJO FERNANDEZ, DIAZ MAROTO, etc.).
Sujeto activo puede ser cualquier persona, inclusive un funcionario pblico, siempre que no acte
en el mbito propio de su actividad funcional, pues, siendo as, la conducta se desplazara hacia el art.
144 bis., inc. 1, Cd. Penal. Con respecto a la persona que realiza actos de custodia o vigilancia de la
vctima privada de su libertad, se entiende que est realizando una conducta de autora y no de
participacin en el delito.
Estn exentos de reproche penal los particulares que practiquen la detencin de una persona en los
trminos autorizados por la ley, por ej., cuando se d la situacin prevista en el art. 290 del Cd. Procesal
Penal Corrientes, esto es, en casos de flagrancia delictiva (arts. 286 y 287, Cd. Procesal Penal) o en
casos de tentativa de delito o de fuga de un detenido legalmente (art. 288, Cd. Procesal Penal).
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, siempre que en el momento del hecho pueda expresar
su voluntad. En consecuencia, no revisten esta condicin el nio de pocos das, el enfermo mental en
estado catatnico, retrasados mentarles profundos o esquizofrnicos especialmente en fase residual, la
persona inconsciente, la persona dormida, etc. Algunos autores, sin embargo, entienden que no es
preciso que el sujeto pasivo tenga posibilidad de movimiento, si es trasladado contra su voluntad, o en su
caso, la de sus representantes, como ocurre con personas inconscientes, paralticos, etc.
Tambin pueden ser sujetos pasivos aquellas personas a las que, estando ya privadas de su
libertad legtimamente, como sucede con los reclusos, se les incrementa el estado de su detencin el
margen de las normas establecidas en el rgimen penitenciario, producindose, de tal manera, una
nueva afeccin del bien jurdico, que convierte la conducta en delictiva.

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Con respecto al funcionario pblico como autor del delito, la jurisprudencia tiene resuelto que los
atentados contra la libertad cometidos por funcionarios pblicos, en el exclusivo y particular inters de los
mismos, constituyen el delito de privacin de la libertad agravada por amenazas en los trminos del art.
142, inc. 1, Cd. Penal. Si la privacin ilegal de la libertad fue cometida por quienes revisten la calidad
de policas, no corresponde ubicar el hecho en el tipo del art. 142, inc. 4, Cd. Penal.
La privacin de la libertad debe ser ilegitima. Esto supone, objetivamente, que la conducta sea
contraria a la ley (antijurdica) y, subjetivamente, que el autor obre con la conciencia de que su accionar
es formal o sustancialmente arbitrario. Algunas situaciones pueden quedar justificadas por el ejercicio
legtimo de un derecho, deber, profesin, oficio o cargo, por ej., el derecho de correccin de padres o
maestros, la internacin de enfermos mentales peligrosos en centros de salud o en centros de educacin
especial en contra de la voluntad de la persona, etc. Sin embargo, el ejercicio de estas facultades que
derivan de los derechos deberes de orden familiar deja de ser legtimo y deviene antijurdico en los
supuestos de atribuciones subjetivas unilaterales y abusivas prcticas de las mismas.
Subjetivamente el delito es doloso, siendo suficiente el dolo comn. El autor debe actuar con la
conciencia de la ilegalidad del acto que realiza y la voluntad de llevar adelante la privacin de libertad de
la vctima. El tipo no requiere ningn elemento subjetivo especfico distinto del dolo, como parece exigirlo
NEZ al afirmar que el autor debe proceder a sabiendas de no estar autorizado para realizar el hecho o
para realizarlo del modo en que lo hace. La jurisprudencia ha reconocido la posibilidad del dolo indirecto y
del eventual. No est prevista la modalidad culposa. El error, aun culpable, como el que recae sobre la
legalidad de la conducta, excluye la culpabilidad (CREUS, BREGLIA ARIAS Y GAUNA).
En la doctrina espaola, sin embargo, se discute sobre la incriminacin a ttulo de culpa,
precisamente por la ausencia de un especfico elemento subjetivo del tipo en el delito de detenciones
ilegales. En favor de la modalidad culposa, aunque como una cuestin de concrecin poltico criminal, se
han pronunciado CORDOBA RODA, POLAINO NAVARRETE y RODRIGUEZ DEVESA, mientras que
por la exclusividad del tipo doloso lo han hecho, entre otros, BUSTOS RAMIREZ, MUOZ CONDE,
DIEZ RIPOLLES, etc. Entre nosotros, como ya sealramos, la doctrina es pacfica en rechazar la forma
culposa.
El delito es material y se consuma en el momento mismo en que se produce la privacin de libertad
de la vctima, por muy breve que esta haya sido, por ej., cuando se la encierra en algn lugar, se le
impide todo tipo de desplazamiento o se le impone un obrar determinado, etc. En estas hiptesis, el delito
se ha perfeccionado. Ninguna razn cabe para exigir, como lo hace NEZ, que la privacin de la
libertad debe ser significativa. A nuestro entender, es suficiente con que se produzca el resultado de
privacin de libertad. Como esta situacin puede prolongarse en el tiempo, el delito adquiere la
particularidad de ser, en ciertos momentos, un delito de carcter permanente. Son admisibles las formas
imperfectas de ejecucin.
b) AGRAVANTES. - El art. 142 establece: Se aplicar prisin o reclusin de dos a seis aos, al que
privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
l. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cnyuge o de
otro individuo a quien se deba respeto particular;
3. Si resultare grave dao a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el
hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor;
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pblica u orden de autoridad pblica;
5. Si la privacin de la libertad durare ms de un mes.
Tratndose de figuras agravadas, los elementos que hemos examinado para el tipo bsico son aqu
de aplicacin.
Estos delitos no son ms que privaciones de la libertad personal agravadas por la concurrencia de
especificas circunstancias de calificacin que estn expresamente sealadas en la ley. La omisin
acerca de la ilegalidad de la privacin de la libertad a que hace referencia el art. 141 carece de
relevancia. Precisamente, por tratarse de tipos agravados, la privacin de libertad debe ser ilegal para
que pueda ser de aplicacin la disposicin del art.142.
Con respecto al inc. 1, Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos
o de venganza, podernos ver lo siguiente.
La violencia es la fuerza fsica (vis absoluta). Consiste en el ejercicio de una energa fsica
aplicada sobre el cuerpo de la vctima, o de un tercero que interviene para impedir u obstaculizar la
realizacin del hecho. En opinin de CREUS no est comprendida la energa fsica indirecta, ejercida sin
contacto fsico. El concepto de violencia abarca el empleo de medios hipnticos y narcticos (art. 78,
Cd. Penal). La amenaza es la intimidacin o violencia moral (vis compulsiva), consistente en el
anuncio de un mal grave para la vctima o un tercero, que la coloca en el dilema de aceptar el estarlo de
privacin de libertad o someterse al dao anunciado.

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El fin religioso debe ser entendido en un sentido amplio, esto es, como comprensivo de cualquier
privacin de libertad inspirada en un mvil religioso, por ej., impedir el oficio de la misa privando de la
libertad al sacerdote, secuestrar a una persona por pertenecer a determinada religin o por profesar
determinado culto, retener a alguien para impedir que concurra a un acto de culto, etc.
La agravante se caracteriza subjetivamente: el mvil del autor debe ser religioso, ms all de que
logre o no con su conducta el fin propuesto. La figura abarca religiones de cualquier clase.
El fin de venganza implica una reaccin o represalia del autor con respecto a una conducta
anterior de la vctima o de un tercero. El delito obedece a una finalidad de estas caractersticas cuando,
para retribuir un agravio, real o supuesto, se priva de su libertad al ofensor (venganza directa) o a un
tercero unido a aquel por algn afecto o algn vnculo (venganza transversal).
E1 inciso 2 establece: Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un
hermano, del cnyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
La doctrina es uniforme en afirmar que esta agravante no se funda en el vnculo de sangre entre el
autor y la vctima, pues, de ser as, tal como lo pone de relieve SOLER, debera estar comprendido el
hijo. La razn de ser del agravamiento reside en el menosprecio al respeto particular que el autor le debe
a la persona privada de su libertad.
Los cdigos modernos contemplan la figura del descendiente, algunas veces en forma expresa, por
ej., el Cdigo Penal italiano (art. 605, inc. 1) o el brasileo (art. 148, inc. 1); otras veces en forma
indirecta y en la medida en que concurra cierta circunstancia, por ej., el Cdigo del Per (art. 152: si el
agraviado es menor de edad) y el Cdigo espaol (art. 165, inc. 2: si la vctima fuere menor de edad o
incapaz).
Entre nosotros, la agravante est limitada solo para el ascendiente, hermano y cnyuge, sobre
cuyos conceptos remitimos a cuanto se ha dicho en oportunidad de analizar el homicidio agravado por el
vnculo parental y all hacemos la remisin. No obstante, cabe s aclarar que la mayor penalidad no
alcanza al parentesco por afinidad (suegros, cuados, yerno, nuera, padrastros, etc., arts. 363 y ss., Cd.
Civil) ni al vnculo, derivado de la adopcin, pero los hermanos, unilaterales o bilaterales (art. 360, Cd.
Civil), s quedan comprendidos. Con respecto al cnyuge, la agravante no alcanza a las uniones
extramatrimoniales (concubinos), ni a aquellas que impliquen amancebamiento, los matrimonios
simulados o aparentes, que son aquellos celebrados sin la presencia del oficial pblico autorizado, ni lo
matrimonios inexistentes, es decir, los que se celebran sin la concurrencia de los requisitos enunciados
por el art. 172, Cd. Civil (ley 23.515). En el plano de la culpabilidad, un sector de la doctrina piensa que
para que se d la agravante en esta hiptesis, resulta necesario el conocimiento del vnculo por parte del
autor (BREGLIA ARIAS y GAUNA, VZQUEZ IRUZUBIETA), mientras que otros opinan que no es
necesario, como en el art. 80, inc. 1, que el autor obre sabiendo que lo es (LAJE ANAYA). Entendemos
que, si bien la disposicin no lo dice expresamente, el dolo del autor debe abarcar el conocimiento del
vnculo que lo une a la vctima, de manera que la duda, la ignorancia o el error obraran como circunstancias beneficiadoras.
Con respecto al individuo a quien se deba respeto particular', la doctrina menciona a los tutores y
maestros. Comprende aquella situacin que haga presuponer que el autor le debe a la vctima un
acatamiento personal (NEZ). La decisin sobre la existencia de esta circunstancia de calificacin es
una cuestin que debe quedar librada a la decisin judicial en cada caso en particular.
Con respecto al inc. 3: Si resultare grave dao a la persona, a la salud o a los negocios del
ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor.
Se trata de un resultado de naturaleza preterintencional no abarcado por el dolo del autor. Las
consecuencias sealadas por la ley deben ser el resultado de la privacin de la libertad personal. Por
consiguiente, los daos causados a la vctima durante el encierro, sean dolosos o culposos, pero que no
derivan causalmente en forma directa de la detencin ilegal, concurren materialmente con ella.
La agravante es subsidiaria. Solo resulta aplicable en la medida en que el hecho no importe
otro delito por el cual la ley imponga pena mayor. Por ello, en los casos de daos a la salud, quedan
excluidas las lesiones gravsimas del art. 91, Cd. Penal, en razn de tener esta pena mayor. La
expresin, entonces, solo comprende las lesiones graves del art. 90.
El inciso 4 establece: Si el hecho se cometiere simulando autoridad pblica u orden de
autoridad pblica.
No se trata de un caso de privacin de libertad cometida por un funcionario o autoridad pblica,
sino de quien comete el hecho fingiendo poseer tal condicin o contar con una orden que proviene de
una autoridad pblica para privar de la libertad a un individuo.
La simulacin es el ardid que el autor emplea para crear o inducir en error a la vctima y, como
consecuencia de ese error, privarla de su libertad.
La autoridad pblica a que hace referencia el precepto debe tratarse de una autoridad con
competencia para privar legtimamente de la libertad a una persona en el caso concreto. De no
concurrir esta facultad, la agravante no resulta aplicable. Vale decir que no se trata de una mera

199

privacin de libertad mediante engao, en cuyo caso sera de aplicacin la figura bsica, sino que el
medio utilizado por el autor para privar a la vctima de su libertad personal debe estar fundado en un
supuesto acto de autoridad a quien la ley le confiere la facultad para proceder a la privacin de
libertad de un individuo. Solo as, la agravante es de aplicacin.
El ltimo inciso de este artculo establece: Si la privacin de la libertad durare ms de un
mes.
Esta agravante marca la referencia temporal que divide a la figura bsica del tipo calificado. Si
la privacin ilegal se prolong por un tiempo que no alcanz el mes o dur un mes exacto, el hecho
no sale de los lmites de la figura bsica. La agravante solo puede concurrir en la medida en que la
detencin haya durado ms de un mes.
El trmino mes no equivale a treinta das. Pueden ser ms o menos, segn el mes calendario
en el que se haya consumado la detencin. El plazo debe contarse con arreglo al Cdigo Civil
(arts.24 y 25). Por lo tanto, el mes es el tiempo que transcurre entre un da de determinado mes y el
mismo da del mes siguiente, cualquiera haya sido el nmero de das transcurrido entre ambos. Por
ejemplo, s la vctima fue privada de su libertad el 1 de marzo, el mes se cumple el 1 de abril del
mismo ao calendario.
Este tipo de agravantes, que tiene en cuenta exclusivamente un criterio cronolgico de duracin
de la privacin de libertad, ha sido reconocido en el derecho comparado, por ej., Espaa (art. 163.3:
si el encierro o detencin ha durado ms de quince das), Suiza (art. 184: si la privacin de la
libertad ha durado ms de diez das), Honduras (art. 194, 2: ms de diez das), etc.
c) SECUESTRO. AGRAVANTES.- El artculo 142 bis establece: Se impondr prisin o
reclusin de cinco a quince aos, al que substrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin
de obligar a la vctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
La pena ser de diez a veinticinco aos de prisin o reclusin:
1. Si la vctima fuere mujer o menor de dieciocho aos de edad;
2. En los casos previstos en el artculo 142, incisos 2 y 3 de este Cdigo.
Si resultare la muerte de la persona ofendida, la pena ser de prisin o reclusin perpetua.
Con respecto al secuestro, podemos decir que la figura fue introducida por la ley 20.642, luego
de varias modificaciones incorporadas al captulo por las disposiciones de facto 18.953 y 20.043.
La frmula no contiene figuras agravadas del art. 141, sino delitos distintos y autnomos. Se
trata de una modalidad especial de privacin de libertad que se caracteriza, desde un plano objetivo,
por las formas tradicionales del secuestro, como son ciertamente la sustraccin, la retencin y la
ocultacin, y desde un plano subjetivo, por la finalidad del autor, esto es, obligara la vctima o a un
tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
El tipo objetivo se realiza a travs de las acciones de sustraer (tomar a la persona, apoderarse
de ella, quitndola de una determinada esfera de poder), retener (tener, mantener, guardar, conservar
a la persona en un sitio determinado) u ocultar (esconder al retenido de la vista o vigilancia de los
dems).
Las ltimas dos conductas tpicas carecen de autonoma propia, pues requieren como
presupuesto la existencia de una persona sustrada.
El tipo subjetivo exige, como tenemos dicho, un propsito definido: obligar a la vctima a una
determinada accin u omisin, y se configura aun cuando el autor no logre el fin propuesto. Esta
exigencia subjetiva implica un elemento subjetivo del tipo que se aade al dolo. Por lo tanto, solo es
compatible con el dolo directo, resultando inadmisible el dolo eventual.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, inclusive un funcio nario pblico, siempre que acte
al margen de su propia competencia funcional. Sujeto pasivo tambin puede ser cualquiera, siempre
que no se trate de los supuestos previstos en la agravante del inc. 1, prr. 2, de la misma
disposicin.
Las circunstancias que califican el secuestro estn previstas en el prr. 2 del mismo artculo y
concurren en los siguientes casos:
a) si la vctima fuera mujer, cualquiera fuese su edad, condicin o estado civil (salvo que est
casada con el autor, en cuyo caso el hecho se desplaza a la figura agravada del inc. 2 del art. 142).
b) si la vctima fuese un menor de dieciocho aos de edad, sin que importen su sexo u otras
condiciones, con excepcin de las situaciones que estn previstas en el inc. 2 del art. 142 (hermano,
cnyuge).
c) en los casos previstos en el inc. 2 del art. 142, sobre cuya explicacin remitimos a lo que
dijimos en su lugar.
d) en los casos previstos en el inc. 3 del art. 142, hiptesis que impone la misma remisin.
El delito tiene prevista una reagravante, con la pena ms gra ve de prisin o reclusin perpetua,
si resultare la muerte de la persona ofendida.

200

Se trata de un resultado preterintencional no abarcado por el dolo del agente. La muerte debe
ser una consecuencia directa de la privacin de libertad. En caso contrario, el resultado se computa
en forma independiente al secuestro, dndose un supuesto de con curso real entre privacin ilegal de
la libertad personal y el resultado producido. Tratndose la muerte de la vctima la derivacin culposa
de un comportamiento original doloso, la pena aplicable aparece corno irrazonable.

ATENTADOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL

COMETIDOS POR FUNCIONARIOS
PBLICOS (LEY 14.616)
Desde su versin original, los atentados contra la libertad personal contemplados en el art. 143
del Cd. Penal fueron objeto de severas crticas por parte de la doctrina nacional, por cuanto no solo
comprendan hechos de muy distinta naturaleza y gravedad bajo una misma escala penal, sino que
las penas previstas eran, al decir de FONTN BALESTRA, de una lenidad inexplicable. Tampoco se
tuvo en cuenta, en la graduacin de las escalas penales, que estos delitos son generalmente de
naturaleza pluriofensiva, vale decir que adems de lesionar la libertad personal, importan un abuso
de autoridad que afecta otro bien jurdico: la Administracin Pblica.
La ley 14.616 pretendi corregir estos defectos de tcnica le gislativa apelando a una nueva
estructuracin del Captulo. De esta manera, se aumentaron las escalas penales, se discriminaron las
figuras segn su gravedad y se sancionaron nuevos delitos.
Los delitos agrupados bajo el sistema creado por esta ley tie nen en comn que el sujeto activo
es un funcionario pblico (art. 77, Cd. Penal) que acta dentro del propio mbito de su competencia
funcional. Por tal motivo, se tratan de delitos especiales propios, debido, precisamente, a que solo
pueden ser cometidos por un grupo reducido de personas que deben reunir la condicin exigida por
la norma. No cualquier funcionario puede ser autor, insistimos, sino solo aquel que acta dentro de su
esfera de poder.
Esta ley ha distribuido la materia en orden a dos categoras delictivas:
a) PRIMERA CATEGORA (art. 143), que abarca los siguientes delitos:
1) Retencin ilegal de detenido o preso (inc. 1).
2) Prolongacin indebida de la detencin (inc. 2).
3) Incomunicacin indebida (inc. 3).
4) Recepcin y colocacin indebida de reos (inc. 4).
5) Recepcin ilegal de presos (inc. 5).
6) Omisin, retardo o negativa a hacer cesar una detencin ilegal o a denunciarla (inc. 6).
7) Agravantes (art. 144).
b) SEGUNDA CATEGORA (art. 144 bis), que abarca los siguientes delitos:
1) Privacin ilegal con abuso de funciones o sin las formalidades legales (inc. 1).
2) Vejacin o apremios ilegales en actos de servicio (inc. 2).
3) Severidades, vejaciones o apremios ilegales a presos (inc. 3).
4) Agravante (ltimo prrafo de la disposicin).
a) PRIMERA CATEGORA DE DELITOS. - Esta primera categora de delitos abarca las figuras
previstas en los arts. 143 y 144, Cd. Penal.
1. Retencin ilegal de detenido o preso. El art. 143 establece: Ser reprimido con reclusin
o prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial por doble tiempo:
l. El funcionario que, retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o
ejecutar.
El delito presupone una persona legalmente privada de su libertad, sea bajo la calidad de
detenido (vale decir, sometido a proceso, pero an no condenado) o preso (condenado). Se trata
de un caso de detencin legtima por su origen, pero que se torna ilegtima por la posterior retencin
del individuo que realiza el autor. La doctrina entiende que la disposicin alcanza otras situaciones de
menor entidad que las sometidas a un proceso penal, como seran, por ej., el contraventor de una

201

falta policial o el infractor de una norma municipal (LAJE ANAYA, CREUS, BREGLIA ARIAS y
GAUNA, VAZQUEZ IRUZUBIETA).
La materialidad del delito consiste en retener (mantener bajo la esfera de poder o guarda) al
sujeto en un estado de detencin, no obstante concurrir la obligacin legal de disponer su libertad,
sea por propia decisin o por incumplimiento de una orden recibida de otro funcionario.
Decreta o decide la libertad de una persona solo el juez, que es el funcionario investido por la
ley con competencia para el ejercicio de tal funcin, por ej., dispone una falta de mritos (ara. 306,
Cd. Procesal Penal Corrientes) o un sobreseimiento (art. 336, Cd. Pro cesal Penal Corrientes) o
una excarcelacin (art. 314 bis, Cd. Procesal Penal Corrientes), etc. Ejecuta la soltura el funcionario
(generalmente la autoridad policial) encargado de dar cumplimiento a la orden de libertad emanada
del juez (por ej., ver art. 188, Cd. Procesal Penal Corrientes). La omisin de esta obligacin legal
implica para el funcionario policial, adems de la responsabilidad penal, una responsabilidad de
naturaleza administrativa y, eventualmente, civil (ver art. 193, Cd. Procesal Penal Corrientes).
El delito es doloso, siendo suficiente el dolo eventual. El error, aun imputable, excluye la
culpabilidad, pues no estn comprendidas las formas culposas. Se consuma con la retencin del
detenido o preso, y es de carcter permanente, por cuanto la consumacin perdura mientras se
prolonga en el tiempo la privacin de libertad. Se trata de un tipo de omisin impropia.
2. Prolongacin indebida de la detencin . A su vez, el art. 143, inc. 2, establece que
ser reprimido: El funcionario que prolongare indebidamente la detencin de una persona, sin
ponerla a disposicin del juez competente.
Se trata, como en el supuesto anterior, de un delito que requiere como presupuesto una persona
legalmente detenida, detencin que se vuelve ilegtima por su continuacin al margen de una
disposicin legal que obligo a ponerla a disposicin del juez competente.
Las leyes procesales son las que establecen los lmites temporales para poner a una persona
privada de su libertad a disposicin del juez competente. En el caso de Corrientes, el Cdigo
Procesal Penal dispone que el aviso al juez de instruccin debe ser de inmediato (ver arts. 189,
inc. 3, 289, 290, Cd. Procesal Penal Corrientes).
El delito consiste, precisamente, en prolongar (mantener, continuar, etc.) el estado de
detencin de un sujeto sin ponerlo a disposicin (bajo l a guarda, conocimiento o autoridad) del
juez competente (juez de instruccin). Juez competente es aquel que tiene a su cargo, por, imperio
de la ley, la investigacin de los delitos de accin pblica (competencia en razn de la materia, ver
arts. 26, 28 y 200, Cd. Procesal Penal Corrientes).
El delito es doloso y participa de las mismas caractersticas que e l que analizamos en el
apartado anterior. Se trata, igualmente, de un tipo de omisin impropia.
3. Incomunicacin indebida. El art. 143, inc. 3, establece que ser reprimido: El funcionario
que incomunicare indebidamente a un detenido.
La incomunicacin, segn nuestra doctrina procesal, es una medida de coercin personal por la que
se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto (verbal o escrito) con terceros, para evitar
que estorbe la investigacin.
Generalmente, en todo proceso penal, la regla es que la persona detenida tiene derecho a
comunicarse con terceros las veces que estime necesario y en cualquier momento del proceso. Sin
embargo, este derecho es solo relativo, pues su incomunicacin puede ser decretada legtimamente
cuando concurran ciertas causas que expresa y taxativamente se encuentran establecidas en la ley, a saber: cuando existan motivos para temer que el detenido se pondr de acuerdo con sus cmplices o
cuando pueda obstaculizar de otro modo la investigacin (art. 213, Cd. Procesal Penal Corrientes; art.
205, Cd. Procesal Penal de la Nacin).
El lmite temporal de la incomunicacin es una cuestin tambin regulada por las leyes procesales
locales. En Corrientes, el trmino mximo de duracin es de 48 horas, prorrogable por otro tanto que el
juez podr ordenar por decreto fundado (art. 213); el art. 205 del Cd. Procesal Penal de la Nacin
prescribe 48 horas ms 24 horas; el Cdigo Procesal Penal de Formosa establece un tiempo no mayor
de 48 horas (art. 188); el del Chaco, hasta un mximo de 48 horas (art. 198); el de Misiones, 48 horas
prorrogable por otras 48 horas por decreto fundado; si la polica hace uso de esa atribucin, el juez podr
prolongar la incomunicacin hasta un mximo de 72 horas (art. 197).
La autoridad competente para decretar una incomunicacin es el juez de instruccin. Cuando la
autoridad policial ejercita esta facultad, segn nos parece, solo lo puede hacer con conocimiento del juez
de la causa, que es quien en definitiva debe adoptar las medidas que el caso requiere (ni-t. 189, inc. 7,
Cd. Procesal Penal Corrientes; art. 184, inc. 8, Cd. Procesal Penal de la Nacin). En el orden
nacional, cuando concurren los requisitos establecidos en el art. 205, Cd. Procesal Penal de la Nacin
(peligro de que el reo se ponga de acuerdo con sus cmplices o terceros o que obstaculice la
investigacin), la polica est facultada para disponer la incomunicacin por un trmino mximo de 6
horas, que no puede prolongarse sin orden judicial.

202

Si existiera orden judicial en tal sentido, la incomunicacin puede prolongarse hasta completar las
72 horas (art. 205, prr. 2, Cd. Procesal Penal de la Nacin).
En las conclusiones del XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado en la ciudad de La
Plata en octubre de 1981, se sostuvo que la incomunicacin debera ser decretada solamente por el juez
encargado de la instruccin. Las leyes que acuerdan esta facultad a los rganos de prevencin, deben
asegurar el contralor jurisdiccional necesario sobre su procedencia y duracin.
El delito consiste en incomunicar indebidamente a un detenido, vale decir, privarlo de
comunicacin en forma ilegtima, al margen de lo que establecen las leyes procesales sobre el particular.
La incomunicacin es indebida cuando se la decreta sin motivos o causa bastante (no existen
motivos suficientes que la justifiquen), o por quien carece de competencia para ordenarla (por ej., un
funcionario policial sin conocimiento del juez), o por quien, teniendo competencia para ordenarla, se
excede en los plazos mximos de duracin establecidos por la ley, o bien, cuando no resulta procedente
en el caso concreto, por ej., por delitos que no admiten la prisin preventiva.
El delito puede cometerse con relacin a un sujeto que se encuentra legal o ilegalmente privado de
su libertad. La ley solo hace referencia al detenido, no al detenido legalmente, de manera que si se
diera un supuesto de incomunicacin indebida respecto de una persona privada ilegalmente de su
libertad personal, entendemos que estaramos frente a una hiptesis de concurso real entre ambas
infracciones.
Como la materialidad del delito consiste en incomunicar indebidamente a un detenido, la
prolongacin de una incomunicacin ya decretada no configura el tipo que estamos analizando. Aqu, sin
embargo, conviene aclarar que esto es as en la medida en que se diera cumplimiento a las exigencias
impuestas por la ley, vale decir que la prolongacin de una incomunicacin decretada conforme a
derecho se vuelve punible cuando no se ajusta a los requerimientos de la ley, por ej., cuando se excede
el tiempo mximo de duracin o cuando no se la justifica debidamente (no se da fundamento alguno
acerca de la medida decretada).
En el derecho comparado, por ejemplo, notamos que el Cdigo Penal espaol es ms completo en
este punto. El art. 531 castiga con pena de inhabilitacin especial a la autoridad o funcionario pblico
que mediando causa por delito, decretare, practicare o prolongare la incomunicacin de un detenido,
preso o sentenciado, con violacin de los plazos o dems garantas constitucionales o legales.
Autor del delito, en principio, solo puede ser un juez. Excepcionalmente puede ser la autoridad
policial si concurrieran las circunstancias anteriormente explicadas. Sujeto pasivo es la persona detenida,
entendindose por tal solo al imputado detenido, esto es, a la persona que se encuentra indicada como
partcipe de un hecho delictivo (art. 70, Cd. Procesal Penal Corrientes), quedando excluidos el simple
testigo, el llamado testigo sospechoso y la persona citada a prestar declaracin informativa (art. 250,
Cd. Procesal Penal Corrientes).
Excepcionalmente puede ordenarse la incomunicacin de personas arrestadas o testigos (art. 283,
Cd. Procesal Penal Corrientes) o de quienes deban practicar reconocimientos de personas (art. 275,
Cd. Procesal Penal Corrientes).
El delito es doloso y se consuma cuando se incomunica indebidamente al detenido, vale decir,
cuando se materializa (no cuando se decreta) el estado de incomunicacin decretado por la autoridad
pblica. Se trata, por ende, de un tipo de resultado.
4. Recepcin y colocacin indebida de reos. En su inc. 4, el 143 establece que ser reprimido:
El jefe de prisin u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algn reo sin
testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del
establecimiento que no sean sealados al efecto.
La disposicin tipifica dos, figuras distintas: la recepcin indebida de reos y la colocacin indebida
de reos.
Ambas modalidades tienen en comn al sujeto activo del delito, que debe tratarse de un jefe de
prisin (director de la crcel penitenciaria, jefe del penal, etc.) o de un establecimiento penal semejante
(alcalda policial, de tribunales, etc.), o de quien fuese el reemplazante aunque lo sea solo
transitoriamente.
El delito de recepcin ilegal consiste en recibir' a un reo (penado, privado de su libertad), sin el
testimonio (copia autenticada) de la sentencia condenatoria (art. 530, Cd. Procesal Penal Corrientes; art.
494, Cd. Procesal Penal de la Nacin).
Subjetivamente, la infraccin es dolosa y se consuma en el momento en que se recibe al reo sin el
testimonio de la sentencia firme. NUEZ, sobre este aspecto, exige el alojamiento de la persona en el
establecimiento, con lo cual, segn nos parece, se extiende el grado de consumacin a un extremo no
requerido por el tipo. La ley describe la accin material como recibir, no como alojar, por lo que no
creemos que para que el tipo se perfeccione sea necesaria la internacin del reo en el penal. '

203

El delito de colocacin ilegal consiste en colocar (alojar, poner, internar, etc.) al reo en un lugar del
establecimiento (crcel, alcalda, etc.) que no sea el que corresponde en razn de la naturaleza de la
pena impuesta o la infraccin administrativa cometida durante el cumplimiento de la condena, en la
medida en que ello suponga un empeoramiento de su situacin carcelaria que se traduzca en un mayor
menoscabo de su libertad como penado. La medida no consiste en una mera desobediencia a una regla
administrativa, sino que debe haberse afectado la libertad individual del reo produciendo una mayor
ofensa al bien jurdico.
La infraccin es dolosa e instantnea, y se consuma en el momento en que se coloca al reo en el
sitio no sealado al efecto. El tipo, a diferencia del supuesto anterior, requiere la internacin o
alojamiento del reo.
5. Recepcin ilegal de presos. El art. 143, inc. 5, establece que ser reprimido: El alcaide o
empleado de las crceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad
competente, salvo el caso de flagrante delito.
En esta hiptesis, anloga a la anterior, la materialidad del delito consiste en recibir un preso,
cualquiera sea la calidad que revista en el proceso (imputado, procesado , arrestado, detenido, etc.), sin la
correspondiente orden escrita expedida por la autoridad competente y de acuerdo con las formalidades
legales. La excepcin est dada, tal como expresamente lo establece la norma, solo en los casos de
flagrancia delictiva, vale decir, que el hecho de la recepcin sin orden escrita de autoridad
competente es impune solo cuando se trate de una persona que ha sido aprehendida en flagrante
delito.
En situaciones de flagrancia delictiva la ley faculta al funcio nario, y aun al particular, a detener a
una persona sin necesidad de ajustarse a los recaudos formales que ella establece. En estos casos;
excepcionalmente, la ley permite la recepcin del preso en el establecimiento sin necesidad de contar
con la orden escrita de autoridad competente.
Autor del delito pueden ser el alcaide (jefe de la alcalda o cr cel de encausados) o un
empleado de la crcel de detenidos y seguridad, que debe tratarse de un empleado con facultades
para recibir presos'.
El delito es doloso e instantneo, y se consuma en el momento en que se produce la recepcin
del detenido en el establecimiento penal.
6. Omisin, retardo o negativa a hacer cesar una detencin ilegal o de denunciarla. El art.
143, inc. 6, establece que ser reprimido: El funcionario competente que teniendo noticias de una
detencin ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba
resolver.
De acuerdo con el texto de la ley, dara la impresin de que la disposicin contempla dos tipos
delictivos: 1) omitir, retardar o rehusar hacer cesar un estado de privacin ilegal de libertad que sufre
una persona, teniendo conocimiento de tal situacin y con com petencia para decretar su cesacin, y
2) no comunicar el hecho a la autoridad que puede hacer cesar la detencin ilegtima, cuando se
carece de competencia para hacerlo por propia autoridad, debido a que esta segunda conducta,
parecera, hace referencia a un funcionario incompetente para decidir respecto de una detencin
ilegal, pues es sabido que si fuera competente tendra legitimidad originaria para resolver la situacin
de una detencin ilegal, sin necesidad de dar cuenta a otra autoridad para que lo haga. Sin embargo,
no es as, pues como acertadamente lo pone de relieve FONTN BALESTRA, para dar cuenta a quien
debe resolver no se necesita competencia alguna; todo funcionario que tenga conocimiento de un
hecho delictivo tiene obligacin de denunciarlo a la autoridad competente.
El precepto contempla una sola hiptesis delictiva que se caracteriza por conductas alternativas.
En todos los casos, el funcionario debe ser competente para hacer cesar la detencin ilegal y, en el
marco de esta competencia, llevar a cabo los comportamientos previstos como tpicos. Si no fuera
competente o no estuviera obligado legalmente a comunicar a otro funcionario para que resuelva
sobre la privacin ilegal de la persona, su conducta encuadrara en el encubrimiento del art. 277,
Cd. Penal.
El delito presupone, entonces, un funcionario competente que tiene conocimiento de que una
persona se encuentra privada ilegtimamente de su libertad individual, sea a ttulo de pena o en
cualquier otro carcter, por ej., prisin preventiva, y no hace cesar ese estado de detencin ilegal, ya
sea omitiendo disponer las medidas conducentes a su cesacin, retardando (demorando hacerlo, por
ej., dejando vencer los plazos procesales), rehusando (negndose a hacerlo ante un pedido en tal
sentido) u omitiendo dar cuenta (comunicando, informando, etc.) al funcionario que puede hacerlo,
retardando la informacin o negndose a brindarla al serle requerida.
La infraccin es dolosa y el dolo requiere el conocimiento asertivo de la detencin ilegal y la
voluntad de realizar los verbos tpicos. La figura solo es compatible con el dolo directo. Se consu ma
cuando se llevan a cabo las acciones descriptas en la ley.

204

7. Agravantes. El art. 144 establece: Cuando en los casos del artculo anterior concurriere
alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 142, el mximo de la pena
privativa de libertad se elevar a cinco aos.
Los delitos del art. 143 se agravan si concurren algunas de las circunstancias enumeradas en
los incs. 1, 2, 3 y 5 del art. 142 (ver las explicaciones referentes a esta disposicin).
La mayor penalidad del tipo calificado no alcanza al supuesto del inc. 4 del art. 142 porque, en
esta hiptesis, el autor no es funcionario pblico, calidad exigida en todas las figuras del art. 143.
La disposicin prev solo el aumento del mximo de la pena privativa de libertad (se eleva a 5
aos), de manera que el mnimo se mantiene en 1 ao que es el mnimo previsto para las conductas
del art. 143. La agravante tambin alcanza la pena de inhabilitacin.
b) SEGUNDA CATEGORA DE DELITOS. - Esta categora comprende las figuras previstas en el
art. 144 bis del Cd. Penal.
1. Privacin ilegal con abuso de funciones o sin las formalidades legales. El art. 144 bis
establece: Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial por doble
tiempo:
l. El funcionario pblico que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la
ley, privase a alguno de su libertad personal.
La Exposicin de Motivos del proyecto de 1891 se encarg de explicar la introduccin de esta
figura: Esta disposicin -se dijo-, es necesaria para asegurar la garanta declarada por el art. 18 de
la Constitucin nacional, de que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. El art. conforma, como puede apreciarse, un refuerzo de la mencionada
garanta constitucional.
La disposicin comprende dos tipos de delitos:
a) privar a alguien de su libertad personal con abuso de la funcin pblica, y
b) privar a alguien de su libertad personal, sin abuso de la funcin pblica, pero al margen de
las formalidades prescriptas por la ley.
Tratndose de una hiptesis de detencin ilegal, caben las explicaciones vertidas respecto del
art. 141, Cd. Penal.
La privacin de la libertad personal con abuso funcional se tipifica cuando el funcionario
pblico carece de la facultad para detener a una persona o si, tenindola, hace un uso excesivo o
arbitrario de ella. Acta al margen de las formalidades legales, en cambio, cuando procede a la
detencin de una persona sin contar con la orden escrita emitida por autoridad competente, o bien
cuando, teniendo dicha orden, no la exhibe al sujeto pasivo o cuando tiene defectos formales o
cuando est referida a un caso distinto.
Las formalidades que deben observarse en los casos de detencin de personas se encuentran
previstas en las leyes locales de procedimiento penal (arts. 285 y ss., Cd. Procesal Penal Co rrientes).
De acuerdo con esta disposicin procesal, la orden de detencin debe ser escrita y contener los
datos personales del imputado o, en su defecto, otros que sirvan para identificarlo; la indicacin del
hecho que se le atribuye, debiendo ser notificado en el momento de su aprehensin o
inmediatamente despus. La autoridad policial debe proceder a la detencin de una persona, aun sin
orden judicial, cuando se halle intentando o perpetrando un deli to, en el momento de disponerse a
cometerlo o cuando se haya fugado estando legalmente preso (art. 288, Cd. Procesal Penal
Corrientes).
La jurisprudencia tiene resuelto que: El hecho de tener facultades para detener no significa que
los funcionarios muidos de ella sean dueos y seores de hacerlo en cualquier circunstancia. El
ejercicio de una funcin pblica no est constituido solamente por la calidad del agente, sino tambin
por la correspondiente al acto practicado, y cualquier abuso demanda, adems de la atribucin de la
respectiva autoridad, la ejecucin de un acto que legalmente entre en la competencia de esa
autoridad.
Con respecto a la jurisprudencia plenaria, podemos sealar que: En todos los casos en que se
detenga a una persona, mxime si lo es con carcter de incomunicada, las autoridades de prevencin
debern hacer saber de inmediato tal situacin y el nombre del magistrado interviniente, por cualquier
medio fehaciente, al familiar o persona de su conocimiento que indique el detenido. Solo por decisin
fundada, y con el objeto de asegurar los resultados de la investigacin o detencin de otros
implicados, se podr, a ttulo excepcional supeditar la notificacin referida al cumplimiento de las
exigencias pendientes, y sin que la postergacin pueda prolon garse a extremos que desnaturalicen la

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presente disposicin. En todos los casos deber dejarse constancia, en las actuaciones, de la
respectiva notificacin.
En el orden provincial, la jurisprudencia de la Cmara en lo Criminal N 2 de la ciudad de
Corrientes, in re, Falcn, Diego Osvaldo p/apremios ilegales -Capital-, expte. 3641, tiene resuelto
que todo funcionario policial, en cumplimiento de sus funciones, puede arrestar a una persona, pero
para que el ejercicio de esa atribucin sea legtimo, debern mediar circunstancias que lo jus tifiquen;
la prueba rendida en autos y que se analiza es harto demostrativa de la ilicitud del procedimiento, y
por ello no caben dudas que la actitud asumida por Falcn import una restriccin a la libertad
ambulatoria de quien contra su voluntad y por determinado lapso se vio impedido de trasladarse
voluntariamente. La ilegitimidad del hecho proviene del abuso y extralimitacin de sus atri buciones y
de la omisin de las formalidades legales requeridas para dicha detencin.
El abogado defensor hizo mencin de sendas disposiciones del Cdigo de polica que lo
autoriza a tal conducta. Pero, a los efectos de determinar cundo una detencin es ilegal, es
necesario recurrir a los Cdigos de procedimientos de las provincias, que son los que imponen los
recaudos legales y, especficamente nuestro Cdigo Procesal Penal en su art. 189, inc. 3, as lo
dispone y ordena dar aviso inmediato al juez de instruccin, conducta que no fue seguida por el
oficial Falcn.
`
En la actualidad, la libertad individual se encuentra protegida de procedimientos arbitrarios en
un marco de tutela garantizadlo por la Constitucin nacional, mediante la incorporacin d e tratados
internacionales cuyas disposiciones aseguran la vigencia y operatividad del sistema de derechos y
garantas individuales, as, por ej., la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que en su art.
establece que nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado; la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo art. XXV, Cap. I, dispone que nadie puede
ser privado de su libertad sino en las casos y segn las formas establecidas por leyes preexistentes;
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), que declara
enfticamente en su art. 7, inc. 3, que nadie puede ser sometido a la detencin o encarcelamiento
arbitrarios.
Cabe ahora hacer una especial referencia a la detencin de personas por averiguacin de
antecedentes. El art. 10, inc. b, de la Ley Orgnica de la Polica de la Provincia de Corrientes (ley
2897 del 20/1/70) establece que la polica de seguridad podr: Detener a toda persona de la cual sea
necesario conocer sus antecedentes y medios de vida en circunstancias que lo justifique o cuando se
nieguen a identificarse. La demora o detencin de causante no podr prolongarse ms del tiempo
indispensable para su identificacin, averiguacin de domicilio, conducta y medios de vida, sin
exceder el plazo de 24 horas.
Una disposicin anloga, que estaba prevista en el art. 5, inc. 1 de la Ley Orgnica de la
Polica Federal (decr. ley 333/58, ratificado por ley 14.467), fue derogada por la ley 23.950,
precisamente por su incompatibilidad con el rgimen de proteccin de los derechos y garantas
individuales establecido en los arts. 14 y 18 de la Constitucin nacional.
Como regla de oro de un estado de derecho debe proclamarse el principio de que toda privacin
de la libertad personal, cualquiera sea el origen o motivo de la coercin (arresto, detencin,
encarcelamiento, prisin, etc.), debe llevarse a cabo de una manera compa tible con las normas
emanadas de la Constitucin nacional.
Sobre el particular, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que son dos los
aspectos ms relevantes que deben ser considerados en el anlisis del art. 18, Const. nacional: a) el
primero de ellos, en cuanto establece que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso, y b) el segundo, en cuanto garantiza que nadie
puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competen te. De la interpretacin de
estos dos aspectos del art. 18 de la Ley Fundamental se extrae, por una parte, la conclusin de que
no se satisfacen suficientemente las garantas individuales con lo reali zacin de un proceso previo
corno presupuesto para la aplicacin de una pena, sino que, adems, ese juicio debe ajustarse a una
ley anterior al hecho del proceso. Pero no basta con la existencia de una ley previa que autorice la
coaccin estatal con fines procesales, sino que esta autorizacin legal debe ser respetuosa de las
libertadles individuales aseguradas por la Constitucin. En este sentido debe sealarse que el art. 14
garantiza de modo general el derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino.
Ese derecho no es, sin embargo, absoluto pues, en cuanto aqu interesa, se encuentra condicionado
por el art. 18, que autoriza a limitar la libertad ambulatoria de las personas con fines procesales. De
la regla segn la cual se proscribe el arresto de personas sin orden escrita de autoridad competente,
se deriva a contrario sensu, la autorizacin de restringir la libertad de las personas con fines
cautelares, siempre que la orden provenga de autoridad competente. Al respecto, no es ocioso
advertir que -salvo el caso de inmunidades funcionales- no hay una inmunidad general de origen
constitucional para ser sometido a proceso y a las medidas de coercin que este implica. Sin

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embargo, puesto que estas medidas constituyen una severa intervencin del Estado en el mbito de
la libertad del individuo, su ejercicio no puede ser librado a la arbitrarie dad. Como la coercin
procesal se lleva a cabo sobre quien goza de un estado de inocencia que todava no ha sido
destruido por una sentencia condenatoria, es necesario que las medidas restrictivas de la libertad y,
en especial, las restrictivas de la libertad ambulatoria, sean ejecutadas conformes a la ley. Por otra
parte, no basta la existencia de una ley para autorizar indiscriminadamente el empleo de la coaccin
estatal, sino que esta debe limitarse a los casos en los que aparece fundadamente necesario
restringir ciertos derechos de quien todava aparece como inocente ante el sistema penal, pues de lo
contrario las garantas del art. 14 seran letra muerta.
Este fallo del ms Alto Tribunal de la Repblica resume, en cierto modo, la doctrina relativa a la
detencin de personas sin previa orden escrita de autoridad competente, de lo que se puede inferir
que la facultad policial de privar de la libertad a ciudadanos con motivo de identificacin personal
resulta incompatible con el rgimen de garantas consagrado en la Constitucin Nacional.
La detencin de una persona con fines identificatorios constituye, a nuestro modo de ver, una
privacin de su libertad ambulatoria al margen de toda legalidad, pues -como se dijo ms arriba- ella
solo puede ser restringida lcitamente en la medida en que concurran las formalidades establecidas
en la ley. Como principio general, la restriccin solo puede proceder cuando exista orden escrita de
autoridad competente, vale decir, de un juez (art. 18, Const. Nacional; art. 285, Cd. Procesal Penal
Corrientes); excepcionalmente, la autoridad policial puede restringir la libertad de un ciudadano solo
cuando concurran algunos de los supuestos que expresamente se encuentran previstos en los
Cdigos de procedimiento penal, esto es, en casos de incomparecencia a una citacin (art. 284, Cd.
Procesal Penal Corrientes), flagrancia delictiva (art. 286, Cd. Procesal Penal Corrientes), tentativa
de delito, fuga o indicios vehementes de culpabilidad (art. 288, Cd. Procesal Penal Corrientes).
Fuera de estos casos, la privacin de la libertad de una persona por parte de la autoridad policial es
ilegitima.
La facultad reglada por el art. 10, inc. b de la Ley Orgnica policial, a que venimos haciendo
referencia, implica una clara violacin a los principios constitucionales antes mencionados y al
sistema de garantas consagrado en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos
humanos incorporados al texto constitucional.
Resumiendo, podemos concluir diciendo que la detencin de personas con fines identificatorios
contradice las normas legales y principios citados, en cuanto: l) configura un claro ejemplo de vio lacin del principio de legalidad por cuanto no solo se trata de una privacin de libertad sin orden
escrita de autoridad competente, sino que infringe la regla constitucional nullun crime sine praevia
lege -art. 18, Const. Nacional-; 2) implica una inversin de la regla que establece la presuncin de
inocencia de que goza todo individuo hasta tanto una sentencia penal no lo tenga por convicto, ya
que toda persona, por tal motivo, pasa a convertirse en sospechosa y, por ende, pasible de detencin
hasta tanto se conozcan sus antecedentes. Bien cabe aqu transcribir un prrafo de las expre siones
del profesor de Rosario, Dr. Daniel Erbetta, cuando sobre esta cuestin dijo que: No existe en este
marco, espacio alguno para legitimar una medida de privacin de libertad cuya finalidad se agota en
s misma, que toma como nico presupuesto una sospecha personal, que recae exclusivamente sobre
una condicin o circunstancia personal y que, como si fuera poco, reconoce como casi exclusiva
autoridad de aplicacin al poder administrador, a travs de la organizacin policial; 3) significa una puerta
abierta al abuso y a la arbitrariedad policial, por la excesiva amplitud del texto legal y, como contrapartida,
por la ausencia de un verdadero y necesario contralor judicial que impida, precisamente, tales abusos y
atropellos policiales; 4) la facultad policial de detener personas por averiguacin de antecedentes
degenera en un absurdo inadmisible: implica otorgar a la polica un espacio de poder superior al que el
orden jurdico confiere a los jueces, por cuanto estos solo podrn legitimar sus facultades de detencin
en la medida en que la privacin de libertad sea compatible con los principios constitucionales en vigor; 5)
constituye una restriccin inadmisible, no solo de la libertad ambulatoria reconocida por el art. 14, Const.
Nacional, sino del derecho a la libre circulacin dentro del pas establecido en los acuerdos
internacionales incorporados al art. 75 bis, inc. 22, Const. Nacional; 6) constituye un concreto menoscabo
al derecho humano fundamental que toda persona privada de su libertad tiene de ser llevada sin demora
ante un juez para que decida sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el
arresto o detencin fueran ilegales (art. XXV, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; art. 7, inc. 6, Convencin Americana sobre Derechos Humanos); 7) por ltimo, este tipo de
detenciones policiales lesiona el derecho humano fundamental a no ser arbitrariamente detenido o
encarcelado (art. 9, Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 7, inc. 3, Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; art. 9, inc. 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; etc.).
En este orden de ideas, conviene recordar nuevamente lo dicho por la Corte Suprema en el fallo
antes citado: Las disposiciones que facultan a la polica federal a detener personas con fines de
identificacin, no pueden ser utilizadas para legitimar arrestos cumplidos fuera de los casos indicados

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por la ley. Esta disposicin normativa no constituye una autorizacin en blanco para detener ciudadanos
segn el antojo de las autoridades policiales, la que requiere que estn reunidas circunstancias que
justifiquen la razonabilidad de la detencin. Esta exigencia de que la detencin se sustente en una causa
razonable permite fundamentar por qu es licito que un habitante de la Nacin deba tolerar la detencin y,
al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante est expuesto, en cualquier circunstancia y momento
de su vida, sin razn explcita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad. En estas
condiciones, la detencin es contraria a los artculos 14 y 18 de la Constitucin Nacional.
En conclusin, la aprehensin de personas para fines de identificacin configura una detencin
ilegal cometida por un funcionario pblico, conducta que encuadra en la normativa del art. 144 bis, inc. 1
del Cdigo Penal, por cuanto, si bien se trata de un supuesto en que el sujeto activo posee facultades
para privar de la libertad a un ciudadano, lo hace al margen de las formalidades prescriptas por la ley.
2. Vejacin o apremios ilegales en actos de servicio. El art. 144 bis, inc. 2, establece que
ser reprimido: El funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera cualquier vejacin
contra las personas o les aplicare apremios ilegales.
El delito consiste en cometer (aplicar, imponer) cualquier vejacin o apremios ilegales a una
persona.
Autor de este delito puede ser cualquier funcionario pblico, la ley no hace ningn tipo de distincin
al respecto; solo exige que el funcionario cometa el hecho en un acto de servicio (contenido funcional
del acto), vale decir, que debe obrar en el marco de ejercicio de su actividad funcional administrativa.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, se encuentre o no detenida en el momento en que se
produce el hecho
Las vejaciones son los tratamientos humillantes para la dignidad del ser humano y que afectan su
decoro como persona. Los procedimientos pueden consistir en malos tratos de contenido fsico o
psquico, por ej., quehaceres humillantes e indecorosos.
Los apremios ilegales son tambin procedimientos mortificantes para el ser humano, de cuyas
caractersticas nos ocuparemos ms adelante cuando abordemos el problema de la tortura.
3. Severidades, vejaciones o apremios ilegales a presos . El art. 144 bis, inc. 3, establece
que ser reprimido: El funcionario pblico que impusiere a los presos que guarde, severidades,
vejaciones, o apremios ilegales.
La diferencia con la disposicin anterior reside en que aqu los malos tratos son aplicados a un
preso, vale decir, a una persona que se encuentra privada de su libertad personal, cualquiera sea su
situacin en el proceso (arrestado, detenido, preso, condenado, etc.).
Sujeto activo es el funcionario pblico que, directa o indirecta mente tiene bajo su guarda o
custodia al detenido. Sujeto pasivo es quien se encuentra privado de su libertad personal.
Las severidades son los tratamientos rigurosos y speros que se aplican al preso. Estos actos
implican un exceso, una desviacin o una extralimitacin de lo que permiten los reglamentos
penitenciarios en materia de tratamiento de presos, por ej., castigos corporales, el cepo, aislamiento
indebido, privacin de alimentos, etc. Sobre esta cuestin tiene dicho la jurisprudencia que en las
severidades, la lesin a la libertad reside en el agravamiento que significa para la situacin del
privado de la libertad que se sumen a ella los tratamientos aflictivos que entraan las severi dades.
4. Agravantes. El art. 144 bis, ltimo prrafo, establece: "Si concurriere alguna. de las
circunstancia enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y ,5 del artculo 142, la pena privativa de la libertad
ser de reclusin o prisin de dos a seis aos.
Son las mismas circunstancias de agravacin previstas para el delito d e privacin de la libertad
que ya estudiramos al analizar el art. 114, por lo que hacemos all la remisin.
SITEMATICA DE LA LEY 23.097
a) MOTIVOS Y FUNDAMENTOS DE LA REFORMA. - La ley 23.097, en vigencia desde el 7 de
noviembre de 1984, es hija de la democracia. Naci luego de atravesar la Argentina uno de los
perodos ms largos y oscuros de su historia, poca teida de violencia y caracterizada por una
metodologa de terror que arras, no solo con la dignidad de la persona humana, sino con los
principios mas bsicos del estado de derecho. La tortura -como se podr suponer- encontr all su
sitio ms propicio.
El mensaje de elevacin del proyecto de ley del Poder Ejecutivo Nacional explic que el
objetivo primordial que se persegua con esta nueva normativa era el de instaurar un rgimen de
mximo respeto por la dignidad de las personas, menoscabada con frecuencia mediante tratos
inhumanos infligidos sobre quienes se encuentran imposibilitados de ejercitar su propia defensa.
Estos hechos, agrega, adquieren especial relevancia cuando los malos tratos revisten las

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modalidades ms graves, coma las torturas y las sevicias. Dado que los sufrimientos que estas
ltimas comportan lesionan principios morales fundamentales a los que el gobierno constitucional
adhiere sin reservas, se introducen modificaciones al Captulo I del Ttulo V, Libro II del Cdigo Penal.
Estas modificaciones se refieren tanto a las torturas fsicas como psicolgicas, excluyendo, en
cambio, los simples malos tratos, las vejaciones y las simples amenazas, ya incriminados en la
legislacin vigente y que merecen un tratamiento de menor urgencia, por revestir males de magnitud
inferior (mensaje remitido al Congreso de la Nacin el 13 de diciembre de 1983).
La ley 28.097 introdujo nuevos delitos relacionados estrechamente con el empleo de la tortura a
personas, se encuentren o no privadas de su libertad personal. El art. 144 tercero, era en primer
inciso, tipifica el delito de imposicin de tortura; el inciso segundo contempla las circunstancias
agravantes y el tercero se refiere a la definicin de tortura. El art. 144 cuarto contempla diversas figuras relacionadas con ciertas omisiones funcionales dolosas, mientras que el art. 144 quinto prev un
tipo funcional culposo.
b) EL CONCEPTO DE TORTURA. INCIDENCIA DE LA REFORMA CONSTITU CIONAL
DE 1994.- La problemtica que plantea el delito de tortura en el derecho penal argentino,
fundamentalmente por las diversas interpretaciones que la doctrina y la jurisprudencia han hecho sobre el
contenido y alcance del concepto y, especficamente, para procurar una correcta distincin con el de
apremios ilegales, nos ha parecido oportuno abordarla en el marco de tres etapas bien definidas
histricamente que creemos ha atravesado esta temtica: la primera, que comienza con la sancin de la
ley de reformas 14.616 del 30 de septiembre de 1958; la segunda, que tiene su inicio con la ley de
reformas 23.097, en vigencia desde el 7 de noviembre de 1984 y, por ltimo, la tercera, que se concreta
con la reforma constitucional de 1994.
La ley 14.616 no defini la tortura. Solo hizo una referencia a ella en el art. 144 ter, al castigar al
funcionario pblico que impusiera a los presos bajo su guarda, cualquier especie de tormento. La
definicin qued librada a la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial. Lo relevante de esta disposicin
era que introduca a nuestro ordenamiento penal la figura del tormento, cuya convivencia con otros
atentados contra la integridad personal que implicaban tambin padecimientos de cierta intensidad, por
ej., las vejaciones y los apremios ilegales, dio origen a una ardua controversia doctrinaria en pro de una
correcta distincin.
La opinin ms extendida consider que la diferencia entre la tortura, el apremio ilegal y la vejacin
resida en la intensidad o grado del dolor sufrido por la vctima (URE, FONTN BALESTRA, SOLER),
Para URE la tortura o tormento consista en un padecimiento, generalmente fsico, de mayor intensidad
que la simple vejacin. La tortura, sealaba este autor, implica que se emplee la energa fsica en gran
medida o medios insidiosos, crueles y refinados. Suele aparejar consecuencias de mayor gravedad, debiendo estar constituida por actos capaces de vencer por el dolor la resistencia normal de las personas.
Si bien generalmente asume formas fsicas, nada excluye la posibilidad de torturas morales. De modo
que no sera importante la finalidad que se propuso el autor de los tormentos, ya que la ley no reclama un
especial elemento subjetivo. De ordinario los tormentos se aplican para lograr la confesin o el
esclarecimiento de un hecho delictivo, pero no estn excluidos el odio, la venganza o el placer sdico.
En opinin de NEZ, la diferencia entre estos procedimientos estaba dada por el elemento
intencional: los apremios ilegales quedaban reconducidos a actos dirigidos por una finalidad; eran los
rigores usados para forzar al preso a confesar o declarar algo o bien, en general, para influir en sus
determinaciones. El tormento, en cambio, era el maltrato material o moral infligido intencionalmente para
torturar a la vctima, sea como medio de prueba respecto de sospechados y testigos, sea para ejercer
venganza o represalias, sea con otra finalidad malvada, pues la ley reprima cualquier especie de
tormento, caracterizado por su modo, gravedad o fin. En sntesis, segn esta opinin, si el procedimiento
era empleado con la finalidad determinada de obtener la confesin del reo, estbamos en el campo de
los apremios ilegales; si, en cambio, el acto estaba gobernado por cualquier otra finalidad, quedaba
enmarcado en la figura del tormento.
Por entonces, en una opinin solitaria en la doctrina -reconocida posteriormente por su propio autor,
aun cuando en la actualidad la ha modificado-, CREUS entendi que el art. 144 tercero en la versin de
la ley 14.616 solo poda funcionar como una figura de apremios ilegales agravada, ya que la expresin
tormento haba sido empleada en su histrica significacin procesal. En la actualidad, segn la frmula
de la ley 23.097, este autor opina que la diferencia entre la tortura y los apremios ilegales est dada por
la intensidad del sufrimiento de la vctima. La tortura se caracteriza por la aplicacin de procedimientos
que causan un intenso dolor fsico o moral en la vctima, siendo totalmente indiferente la finalidad
perseguida o la motivacin del autor: puede ser el medio de un apremio ilegal o agotarse como finalidad
en s misma, cualquiera sea su motivacin. El apremio ilegal, en cambio es un procedimiento
coaccionante que tiene una finalidad trascendente a l mismo: lograr una determinada conducta del
apremiado (tradicionalmente, una manifestacin sobre un hecho ocurrido). Con una postura similar a la

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de CREUS, se han pronunciado ESTRELLA y GODOY LEMOS, para quienes la nota diferenciadora entre
el apremio y la tortura reside en la mayor intensidad de los padecimientos o gravedad del dolor, fsico o
moral que debe soportar la vctima. En el apremio -subrayan estos autores- se persigue una finalidad:
obtener una confesin, una delacin, un dato para el esclarecimiento de un hecho, etc. Idntico criterio
se observa en LAJE ANAYA y GAVIER, para quienes la diferencia entre la tortura y los apremios ilegales
reside no solo en la mayor intensidad del sufrimiento, sino que en la tortura el objetivo de obtener una
confesin o pruebas no es imprescindible, aun cuando pueda concurrir, ya que tambin es factible que
existan otros motivos como la venganza, el odio o cualquier otro, Al respecto nos dice LAJE ANAYA que
la tortura representa la ltima escala de intensidad porque, a diferencia de los restantes modos del
procedimiento o mtodo torturador, o a causa de l, pueden resultar la muerte de la vctima o la
causacin de lesiones gravsimas en la misma. Segn el ltimo inciso del art. 144 tercero, la tortura
queda ceida a lo que la ley dice lo que por tortura se entender. Por lo tanto, no parece correcto
transformar la infraccin en una especie de apremio, en el sentido de que el hecho sea un medio para
vencer la resistencia de la vctima y as arrancarle lo que libremente no hubiese dicho o hecho. En otras
palabras, la tortura puede ser un medio e impuesta como tal. Pero, dogmticamente, admite que sea un
fin en s misma. De esta manera, tortura quien, por venganza, odio u otros motivos, impone a otro, graves
sufrimientos fsicos o sufrimientos psquicos suficientemente graves, aunque no persiga, mediante la
imposicin, una conducta del ofendido. Para REINALDI tambin la diferencia se encuentra en la mayor
gravedad de la tortura, interpretacin que no ha variado con la ley 23.097. Si el dolor que
deliberadamente se causa es intenso -sostiene este autor-, el maltrato, el apremio o la vejacin
configurar una tortura; si no alcanza esa intensidad, porque el autor no quiso alcanzarla y no porque se
lo hubieran impedido circunstancias ajenas a su voluntad, el hecho encuadrar en alguna de las figuras
contempladas en el art. 144 bis. Lamentablemente, en ninguno de estos autores hemos podido apreciar
algn comentario sobre si la reforma constitucional de 1994 ha tenido o no alguna incidencia en esta
materia, observacin que no puede extenderse, naturalmente, a REINALDI, por cuanto su opinin data de
1986. Sin embargo, tampoco este autor ha hecho ninguna referencia en la actualizacin del Manual de
NUEZ (2 ed., Lerner, Crdoba, 1999), en el que afirma que la diferencia entre las severidades, el apremio, las vejaciones y la tortura reside en la gravedad (dolor deliberado e intenso) que alude como
elemento del tipo objetivo al art. 144 ter, inc. 3, Cd. Penal.
Para otros autores, en una posicin contraria a la adoptada por la mayora de la doctrina, la
cuestin mereca parmetros distintos de interpretacin.
TARRIO y HUARTE PETITE, por ej., han entendido que la diferenciacin entre los apremios y la
tortura reside en que los primeros son medios para un fin, dirigidos a compeler a uno a que haga o deje
de hacer alguna cosa, debindose entender por compeler el obligar a uno a hacer o no hacer lo que no
se desea. El apremio ilegal -sealan estos autores- no puede estar nunca destinado a la obtencin de
una declaracin. El concepto de tortura o tormento, en cambio, debe interpretarse en el mismo sentido en
que han sido hecho a lo largo de toda la historia de la humanidad, es decir, como una serie de
padecimientos y aflicciones infligidas a personas privadas de su libertad para obtener de ellos una
determinada declaracin, sin distinguir qu tipo de declaracin es la que se buscar obtener, pudiendo
tratarse de una autoincriminacin o de otro tipo de manifestacin o informacin que los funcionarios
pblicos deseen conseguir.
Segn estos autores, el, criterio que basa la diferenciacin en la intensidad del padecimiento de la
vctima resulta objetable, por cuanto, por un lado, conduce a dejar librado al arbitrio judicial el
encuadramiento de los hechos en uno u otro sentido y, por otro lado, siempre existira el problema de que
se introduzca en el nimo del juzgador dudas acerca de la intensidad de los padecimientos sufridos por la
vctima, amn de que los patrones de intensidad deben estar referidos a la posibilidad de resistencia y a
la mayor o menor fortaleza fsica de los torturados.
No sin razn sealan que con facilidad podra darse el absurdo de que aquello que para una
persona es una tortura para otra sea un apremio ilegal, por el nico motivo de que esta ltima sea ms
fuerte, resistente o valiente para soportar esos padecimientos.
Este era el estado de la cuestin durante la vigencia de la ley 14.616. Con la sancin de la ley
23.097, que introdujo el concepto de tortura al Cdigo Penal, la situacin tuvo necesariamente que
cambiar.
Esta nueva legislacin defini la tortura en el inc. 3 del art. 144 tercero, con el siguiente texto: Por
tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos
psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente.
De este modo, el caracterizar la tortura a partir de la gravedad de los sufrimientos padecidos por la
vctima y no por los designios del torturador, nos indujo a pensar que el legislador se haba apartado del
significado histrico de la tortura, es decir, entendida como mtodo de comprobacin judicial dirigido a
obtener la confesin del reo, la delacin de los cmplices, la revelacin de las pruebas del delito, etc. Se
trataba de un concepto legal de tortura del cual el intrprete no poda apartarse ni modificarlo a voluntad,

210

si es que no se quera desnaturalizar el sentido y alcance de la reforma. La significacin histrica del

concepto, entonces, qued reservada para los apremios ilegales.
Frente a este estado de cosas, entendimos que la tortura se caracterizaba por la gravedad de sus
efectos, mientras que el apremio ilegal lo era por la finalidad del autor, vale decir, obtener la confesin del
delito.
Debemos convenir que esta interpretacin conduca a una desproporcin en las escalas penales
con relacin a la gravedad de los hechos (a mayor gravedad menor pena por ej., un procedimiento de
escaso sufrimiento para la vctima al cual se le agregaba el fin de lograr una confesin, la disposicin
aplicable era la de apremios ilegales), pues la definicin de tortura en el texto legal no permita una
interpretacin diferente. Tortura era lo que la ley deca que era, vale decir, los sufrimientos fsicos o
psquicos de gravedad suficiente, y no otra cosa. Por lo tanto, el apremio ilegal no poda tener el mismo
significado, puesto que si el procedimiento empleado no causaba un intenso sufrimiento a la vctima, pero
el autor persegua con l, lograr una determinada declaracin del reo, el hecho no poda configurar
tortura porque el propio concepto legal exiga la causacin de sufrimientos de gravedad suficiente. El
apremio ilegal, entonces, quedaba reducido, aun cuando tambin consista en la produccin de
sufrimientos fsicos o psquicos en la vctima, a padecimientos de cualquier gravedad, pero con la
particularidad de que lo que se persegua con l era obtener una determinada declaracin sobre el hecho
investigado. Esta subjetividad tea la conducta del autor. Sin ella, el hecho no poda configurar un apremio ilegal.
En 1994, la reforma de la Constitucin Nacional signific un nuevo cambio en la interpretacin de
este tema. Debido a la incorporacin y reconocimiento constitucional de la Convencin contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas n Degradantes en el art. 75, inc. 22, cuyo texto declara que
los tratados sobre derechos humanos -y esta Convencin lo es- tienen jerarqua constitucional
superior a las leyes, en la actualidad debe entenderse por tortura lo que esta Convencin define en su
art. 1: Todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves,
ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una
confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o
incidentales a estos. De modo que, en la actualidad, el concepto de tortura se encuentra definido en
la Constitucin Nacional, concepto que debe prevalecer sobre cualquier otro del ordenamiento jurdico.
As se establece expresamente en el art. 1, inc. 2, Parte I, de la Convencin contra la Tortura, al
prescribir que: El presente artculo se entender sin perjuicio de cualquier instrumento internacional
o legislacin nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor al cance, disposicin
que se repite en el art. 16, inc. 2 del mismo documento internacional, al expresar textualmente que: La
presente Convencin se entender sin perjuicio de lo dispuesto en otros instrumentos
internacionales o leyes nacionales que prohban los tratos y las penas crueles, inhumanos o
degradantes o que se refieran a la extradicin o expulsin.
Con arreglo al texto de esta Convencin internacional, entonces, la tortura tiene las siguientes
notas que la caracterizan:
1) Se trata de un acto intencional (doloso).
2) La vctima puede ser cualquier persona, est o no privada de su libertad personal. En este punto,
apreciamos una modificacin, aunque solo en apariencia, del art. 144 tercero, inc. 1 del Cd. Penal, ya
que esta disposicin contempla la imposicin del tormento sobre cualquier persona en la medida en que
se encuentre, legtima o ilegtimamente, privada de su libertad, mientras que el texto de la Convencin
extiende la previsin de los sujetos pasivos a los particulares que no estn privados de su libertad. De
manera que la tortura a una persona no privada de su libertad debe castigarse con arreglo al art. 144
tercero, inc. 1, Cd. Penal. Decimos que se trata de una modificacin solo en apariencia, pues toda persona a quien se aplique torturas, necesariamente deber ser privada de su libertad personal en los
trminos del art. 141, Cd. Penal.
La privacin de libertad personal obrara como presupuesto de la aplicacin del tormento.
3) Debe consistir en la causacin de dolores o sufrimientos graves, fsicos o psquicos, de grandes
padecimientos para la victima.
4) La finalidad de su aplicacin debe ser la de obtener una confesin o una informacin (por ej.,
suministro de datos sobre personas, cosas, actividades, delictivas o no, etc.), castigar a la persona por
actos realizados o que se sospeche que los cometi, intimidarla o coaccionarla (por medio de amenazas
o actos de violencia) para compeler u obligar a la vctima a que haga o deje de hacer alguna cosa, o por
cualquier otra razn basada en algn tipo de discriminacin (racial, religiosa, ideolgica, poltica o

211

gremial, sexual, econmica, social o fsica). La exigencia de estos objetivos perseguidos por el autor
convierten la tortura en un delito especializado subjetivamente, vale decir que exige la concurrencia de un
especial elemento subjetivo del tipo cuya ausencia hace desaparecer el delito, pudindose aplicar
residualmente el tipo de apremio ilegal en la medida en que concurran sus notas caractersticas.
5) Autor de la tortura puede ser un funcionario publico o un particular. La Convencin hace
referencia a otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya o con su
consentimiento o aquiescencia. Se trata de una hiptesis en la que e1 particular acta bajo la
supervisin del funcionario, por orden de l, con su permiso, tolerancia o en beneficio del mismo. El
concepto de funcionario pblico surge del art. 77, Cd. Penal, al declarar que es todo aquel que
participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas. De acuerdo, entonces, con el
texto de la Convencin y la regla de interpretacin del art. 77, Cd. Penal, los particulares pueden ser
autores del delito de tortura cuando actan por instigacin de un funcionario pblico, o con su
consentimiento o aquiescencia. En lo que respecta al mbito de la autora, entonces, no se ha producido
modificacin alguna en el precepto del art. 144 tercero, inc. 1 del Cd. Penal, careciendo de relevancia
que, en el momento de la aplicacin del tormento, el funcionario pblico o el particular tengan o no poder
de hecho sobre la vctima. Los particulares, por lo tanto, estn comprendidos tanto en el texto del Cdigo
Penal como en el de la Convencin Internacional. En este orden de ideas, cuando un particular lleve a
cabo estas acciones cometer el delito de imposicin de torturas en calidad de autor. Como puede
apreciarse, estamos frente a un delito comn cuya topologa no exige calidad funcional alguna en el
sujeto activo.
No es esta la opinin de la doctrina comparada. Para el profesor DE LA CUESTA ARZAMENDI, la
Convencin contra la Tortura frmula un concepto mnimo internacional (dado precisamente por el art. 1)
que permite a las legislaciones internas perseguirla y sancionarla con penas adecuadas en las que se
tenga en cuenta su gravedad, de modo que pueda calificarse tambin de torturas actos similares no
incluidos en la definicin aprobada por la Convencin. Esta nocin mnima propone una tipificacin de la
tortura que se basa en los siguientes rasgos caractersticos: delito pluriofensivo, especial, de resultado,
doloso, de tendencia (en sentido estricto) y susceptible de comisin por omisin. Se trata, segn esta
opinin, de un delito especial porque reduce el crculo de autores nicamente a los funcionarios pblicos.
Esta postura del profesor espaol tambin est sostenida, entre otros, por DIAZ PITA, MUOZ CONDE,
TAMARIT SUMALIA, MAQUEDA ABREU, PORTILLA CONTRERAS, etc.
En el derecho espaol -cabe precisar- la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes no tiene jerarqua constitucional, como sucede con el derecho
argentino, sino que se trata de derecho interno, con entrada en vigor el 20 de noviembre de 1987. Para
los casos de tortura, resulta aplicable la disposicin del art. 174 del Cd. Penal que exige, eso s,
expresamente la cualificacin funcionarial del sujeto activo (Comete tortura la autoridad o funcionario
pblico que... ; el funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de proteccin o correccin de
menores que...). Entre nosotros, en cambio, como ya tenemos dicho, la Convencin contra la Tortura
tiene jerarqua constitucional superior a las leyes, es decir, superior al Cdigo Penal, de modo que su
observacin es de estricto cumplimiento.
Sin perjuicio de esto, nosotros entendemos que el concepto internacional de tortura admite la
posibilidad de que particulares puedan resultar autores del delito previsto en el art. 144 tercero del Cd.
Penal, cuando sus actividades ilegales hayan sido realizadas a instigacin o con el consentimiento o
aquiescencia del funcionario. Si no se da esta relacin funcionario-sujeto, el particular no podra ser autor
de este delito, pues no habra actuado a instigacin o con el consentimiento de aquel, como exige
expresamente el art. 1 de la Convencin. Si el particular obrara al margen de esta relacin funcionarial,
debera ser sancionado de acuerdo con los resultados causados.
Teniendo en cuenta la pluralidad de bienes jurdicos que ataca la tortura (fundamentalmente la
integridad fsica y moral de la persona, pero al mismo tiempo se presenta como una forma especial de
abuso de poder en el marco de la administracin pblica), el profesor DE LA CUESTA piensa que esta
particular afectacin de la administracin deriva de la calidad de sus autores. Sin embargo, reconoce
que la reduccin del crculo de sujetos activos a los funcionarios es algo muy discutido. Sin duda -dice-,
los no funcionarios pueden cometer actos materialmente idnticos a los propios de la tortura, atacando de
manera insoportable e inhumana la integridad fsica y moral de sus vctimas. Con independencia de que
tambin estos comportamientos merezcan ser sancionados y, sobre todo, hayan de buscarse frmulas
que permitan abarcar adecuadamente los comportamientos de particulares, realizados con tolerancia,
aquiescencia o en beneficio de funcionarios (la Convencin los califica tambin de tortura), parece
razonable la restriccin internacional del concepto mnimo de tortura a su mbito ms estricto: el abuso
de poder del funcionario.
Si interpretamos correctamente la opinin del profesor DE LA CUESTA, entendemos que para la
Convencin tambin son considerados actos de tortura los comportamientos desplegados por los
particulares. Y si estos comportamientos, previstos en el art. 1 de la Convencin, son llevados a cabo

212

por particulares, porque esta los califica tambin de tortura, pues entonces creemos que la Convencin,
en su definicin de tortura, admite la autora de los particulares.
Eso s, no en forma autnoma sino en el marco de esa relacin Estado-individuo a que hacamos
referencia ms arriba. En conclusin, el particular puede cometer el delito de imposicin de tortura,
siempre que su conducta presuponga la intervencin de, un funcionario pblico, sea instigndolo a
cometerlo o consintiendo en su comisin.
Con arreglo a lo expuesto y estando actualmente entre nosotros la tortura definida
constitucionalmente, el concepto introducido por la ley 23.097 al inc. 3 del art. 144 tercero del Cd. Penal
ha quedado implcitamente derogado por una doble va: por ser la Convencin contra la Tortura una ley
posterior y por tener rango superior a la ley (jerarqua constitucional).
Dentro de este contexto, entonces, el apremio ilegal ha pasado a configurar un concepto residual,
que es al que se hace referencia en el art. 16-1 de la misma Convencin, cuando dice todo acto cruel,
inhumano o degradante, que no llegue a ser la tortura definida en el art. 1 . Con esta
interpretacin, las notas caractersticas del apremio ilegal son las siguientes:
1) Se trata de un acto intencional (doloso).
2) Consiste en un maltrato o castigo de menor gravedad o intensidad que la tortura, revelador
de un cuadro de menor dolor o sufrimiento en la vctima.
3) La finalidad de su aplicacin puede ser cualquiera, con excepcin de aquella que la
Convencin ha dejado prevista expresamente para la tortura. Un ejemplo de apremio ilegal podra ser
la aplicacin de castigos fsicos a la persona con cualquier propsito malsano v. gr. por odio,
diversin, apuesta o juego, etc. Se trata, en consecuencia, de un tipo especializado subjetivamente.
4) Autor del apremio ilegal, al igual que en el supuesto de torturas, puede ser tanto un
funcionario pblico como un particular (ms claramente se percibe en el art. 16-1 la cuestin atinente
a la autora cuando hace referencia a otra persona en el ejercicio de funciones oficiales, o por
instigacin o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona). Esta
interpretacin no supone, como parecera entenderse literalmente, una ampliacin, en el mbito de la
autora, del art. 144 bis, inc. 2, Cd: Penal, puesto que si bien para este delito solo puede ser sujeto
activo un funcionario pblico en acto de servicio, vale decir, en el desempeo de la funcin pblica
que le es propia, de acuerdo con el texto de la Convencin la autora se extiende al funcionario
pblico u otra persona que est ejerciendo funciones oficiales. Por lo tanto, el funcionario debe
actuar como tal en el momento de la aplicacin del tormento, aunque no pertenezca a una reparticin
que tenga asignada competencia para privar de la libertad a las personas. Los particulares podran
cometer este delito del art. 144 bis solo en calidad de cmplices o instigadores, pero no de autores,
por cuanto carecen de la calidad exigida por el tipo.
5) La vctima del apremio puede ser cualquier persona, est o no privada de su libertad
personal.
La Convencin Internacional declara en su art. 16-1 que: Todo Estado parte se comprometer a
prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdiccin otros actos que constituyan tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el art. l, cuando esos
actos sean cometidos por un funcionario pblico u otra persona que acte en el ejercicio de funciones
oficiales, o por instigacin o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona.
Estos tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, cuando adquieren una particular intensidad y
persiguen otras finalidades distintas a las previstas para la tortura, configuran en nuestro derecho el
apremio ilegal.
Caracterstica comn a la tortura y al apremio ilegal es la existencia de un grave sufrimiento en
la vctima. Su diferencia reside, como tenemos dicho, no solo en la intensidad del mismo sino en los
objetivos perseguidos por el autor. La tortura se convierte as en la escala ms grave del
comportamiento humano. Sobre los tratos inhumanos o degradantes y la tortura, el Tribunal
Constitucional espaol, en sentencia 12/1990 del 27 de junio, ha expresado que se trata de nociones
graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos, denotan la causacin, sean cuales fuesen
los fines, de padecimientos fsicos o psquicos ilcitos e infligidos de modo vejato rio para quien los
sufre, y con esa propia intencin de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente.
Teniendo en cuenta que nuestra legislacin penal, a diferencia de otros ordenamientos como,
por ej., el espaol, tambin contempla autnomamente otras modalidades menores de degradacin
del ser humano, como son ciertamente las severidades y vejaciones, se torna preciso delimitar
claramente qu debemos entender por tratamientos crueles, inhumanos o degradantes (apremios
ilegales), pues aun cuando estos conceptos mantengan su propia autonoma no dejan de estar
plenamente interrelacionados y hasta jerarquizados conforme a su intensidad y gravedad as como
no hay tratamiento inhumano que no sea tambin degradante, no hay tortura que no sea al mismo
tiempo tratamiento inhumano y degradante.

213

Al respecto se ha puesto de relieve en la doctrina, la elabora cin llevada a cabo por el Comit
de Derechos Humanos de la ONU (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) y la
jurisprudencia de la Comisin y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo,
hacindose notar que, para el Comit, la nica va de distincin adecuada entre tortura y los dems
tratos (art, 7 del Pacto) es atender a la naturaleza, finalidad y severidad de lo infligido. En opinin de
la jurisprudencia europea, los tratamientos degradantes son aquellos que humillan al individuo
gravemente ante los dems o ante s mismo o le obligan a actuar contra su voluntad o conciencia,
mientras que los tratamientos inhumanos son aquellos que provocan grandes sufrimientos mentales
o fsicos injustificables que alcanzan cierta intensidad; finalmente la tor tura, segn este criterio,
constituye una forma particularmente aborrecible de tratamiento inhumano dirigido a la obtencin de
informacin o confesin, o infligir un castigo.
En sntesis, podra definirse el trato degradante (que involucra a los dems tratamientos), con
DE LA CUESTA, como los comportamientos incidentes en la esfera corporal o psquica de otros,
dirigidos a contrariar o negar radicalmente su voluntad, obligndolos de manera ilegtima -mediante el
empleo de fuerza fsica, intimidacin o con aprovechamiento o abuso de situaciones de superioridad
formal o fctica o, incluso, por medio de engao- a hacer u omitir algo o a soportar una situacin o
condiciones injustas y que, comportando normalmente cierto padecimiento fsico y/o psquico, sean
potencialmente constitutivos de grave humillacin o vejacin de la vctima.
Sobre los criterios que sirven para evaluar la gravedad del sufrimiento de la vctima, la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene dicho que la gravedad depende de
un conjunto de circunstancias, en concreto, de la duracin de los malos tratos y de sus efectos fsicos
o mentales y, a veces, del sexo, edad, estado de salud de la vctima, etc. Es decir, se valora la reper cusin en la vctima del mtodo utilizado, no la accin en s misma (Ver cuadro)
CUADRO COMPARATIVO ENTRE LA TORTURA Y EL APREMIO ILEGAL
LEY 14.616

LEY 23.097

CONSTITUCIN
NACIONAL DE 1994

- No estaba definida en la
ley.
Para
la
doctrina
mayoritaria, la diferencia
con el apremio ilegal
estaba dada por
la
intensidad o gravedad de
los procedimientos

- Estuvo definida en el inc. 3 del

art. 144 tercero, Cd. Penal.
- Se caracteriza por la gravedad
del sufrimiento de la victima

- Est definida en el art. 1

de la Convencin contra la
Tortura, adquiriendo status
constitucional mediante el
art. 75, inc. 22.
- Se caracteriza por la
intensidad
de
los
padecimientos sufridos por
la vctima y por la finalidad
perseguida por el autor;
obtener
la
confesin,
informacin,
castigo,
intimidaciones, coacciones
o
por
motivos
de
discriminacin.

LEY 14.616

LEY 23.097

CONSTITUCIN
NACIONAL DE 1994

- Su nota caracterstica es la
finalidad
perseguida por el
autor: obtener la confesin de un
ilcito
o
una
declaracin
relacionada con l.

- En su concepto residual,
que surge del art. 16-1 de la
Convencin
contra
la
Tortura.
- Sus notas caractersticas
son la menor intensidad del
sufrimiento y la finalidad

TORTURA

APREMIO ILEGAL
- No tena definicin legal.

214

perseguida por el autor, que

puede ser cualquiera con
excepcin de las que la
Constitucin ha reservado
para la tortura.
c) LA TORTURA EN EL DERECHO SUPRANACIONAL.- En la actualidad, respondiendo a
histricas iniciativas de organismos supranacionales, por ej., Naciones Unidas, Consejo de Europa, etc.,
que han hecho sentir sus permanentes reclamos acerca de la preocupacin de estas entidades por
combatir toda forma de agresin contra el ser humano, especialmente la tortura y otros tratamientos
crueles y degradantes, optimizando la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana, un
grupo numeroso de Constituciones polticas de la comunidad internacional ha consagrado, sea en forma
directa o indirecta, la proscripcin de estas prcticas.
En este plano internacional, uno de los pronunciamientos ms importantes contra la tortura est en
la letra del art. 5 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, redactado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, cuyo texto, aun sin especificar qu debe
entenderse por ella, proclama expresamente que: Nadie ser sometido a tortura o a tratamientos o
castigos crueles, inhumanos o degradantes.
Esta frmula prohibitiva, no solo de la tortura sino tambin de procedimientos anlogos, ha sido
consagrada por numerosas declaraciones internacionales, entre las que pueden mencionarse la
Convencin del Consejo de Europa para la Proteccin de los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales, suscripta en Roma el 4 de noviembre de 1950; la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1960; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, cuyo art. 7, adems de prohibir la prctica de la
tortura, textualmente dice que en particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a
experimentos mdicos o cientficos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en la
ciudad de San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, cuyo art. 5 establece, a la par que la
prohibicin de la tortura, el derecho de toda persona privada de su libertad a ser tratada con el respeto
debido a la divinidad inherente al ser humano.
Otros instrumentos internacionales han definido la tortura en forma expresa en sus textos. As por
ej., la Asamblea Mdica Mundial, reunida en Tokio el 9 de octubre de 1975, la define como la
administracin intencional, sistemtica e incorrecta de dolores fsicos y mentales, por quienes debido a
su iniciativa o a rdenes de algn poder, desean forzar a alguien para que suministre informacin, para
que confiese algo o por cualquier otro motivo. La Declaracin de Proteccin de toda Persona que pueda
ser sometida a tortura o a otros tratamientos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, firmada el 9 de diciembre de 1975, la define como todo acto
de dolor o sufrimiento severo (riguroso, agudo), fsico o mental, infligido a alguien intencionadamente por
un oficial pblico o por su instigacin, dirigido a obtener informacin o confesin de aquel o de un tercero,
a castigarle por algo que ha hecho o que se sospeche ha perpetrado, o a intimidar al mismo o a un
tercero. Esta definicin es similar a la contenida en el art. 1 de la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, firmada en Nueva York el 4 de febrero de 1985 y
aprobada por la Repblica Argentina mediante la ley 23.338 del 30 de julio de 1986 (BO, 26/2/87) e
incorporada al texto constitucional por el art. 75, inc. 22, Const. Nacional.
Entre las constituciones polticas de los Estados que han condenado explcitamente la prctica de la
tortura, pueden citarse aquellas que lo han hecho a travs de un sistema de adhesin a Declaraciones o
Convenios internacionales, por ej., Pases Bajos, Dinamarca, Blgica, Francia (Constitucin de 1958),
Imperio Centroafricano (Constitucin de 1976), etc.; o bien aquellas que prohben las penas contrarias al
sentido de humanidad, como Italia (Constitucin de 1947), Suiza (Constitucin de 1971) y el Estado Libre
Asociado de Puerto Rico, cuyo art. II, Seccin 12, establece que no se impondrn castigos crueles e
inusitados (Constitucin de 1952). Otros modelos, sin hacer una mencin expresa de la tortura,
consagran directamente la proteccin de los derechos fundamentales de la persona (libertad, seguridad,
dignidad, etc.), como por ej., Portugal (Constitucin de 1933), URSS (Constitucin de 1936), Rumania
(Constitucin de 1965), Bulgaria (Constitucin de 1971), Hungra (Constitucin de 1972), Suecia
(Constitucin ele 1975), etc. Otro grupo de naciones prefieren el sistema de repetir en sus constituciones
el art. 5 de la Declaracin de la ONU de 1948, por ej., Chipre y Samoa Occidental (1960), Jamaica,
Kuwait y Uganda (1962), Kenya (1963), Guayana, Barbados y Bostwana (1962), Rhodesia (1969), Sierra
Leona (1971), Trinidad Tobago (1974), Papua y Nueva Guinea (1976) y Espaa (1978).
En Amrica Latina, hacen referencia expresa a la tortura, ya sea a travs del modelo expreso de
condena o de prohibicin, entre otras las Constituciones de Chile (1925), Ecuador (1945), El Salvador

215

(1962), Honduras (1985), Mxico (1917), Brasil (1988), Paraguay (1992), Nicaragua (1974), Venezuela
(1961), Bolivia (1962), Guatemala (1965) y Argentina (1994).
Cabe destacar que la Constitucin de la Repblica del Paraguay, por ej., adems de prohibir la
aplicacin de la tortura y de otros tratamientos anlogos, expresamente declara la imprescriptibilidad
del genocidio, la tortura, la desaparicin forzosa de personas, el secuestro y el homicidio por razones
polticas (art. 5), figuras que se encuentran castigadas a ttulo de delito en el nuevo Cdigo Penal que
entr en vigor el 26 de noviembre de 1998 (ley 1160/ 97). En el caso del Brasil, la represin de la
tortura actualmente est prevista en la ley 9455, promulgada el 7 de abril de 1997, cuya amplia
tipificacin es una respuesta al mandato constitucional establecido en el art. 5, incs. III y XLIII de la
Constitucin federal. La nueva ley sanciona varios tipos penales considerados crmenes de Tortura,
caracterizando a esta, desde un punto de vista objetivo, como el empleo de violencia o grave amenaza
contra alguna persona causndole sufrimiento fsico o mental, y desde un punto de vis ta subjetivo, con
la finalidad de obtener informacin, declaracin o confesin de la vctima o de una tercera persona;
para provocar una accin o una omisin de naturaleza criminal; en razn de dis criminacin racial o
religiosa. La pena de este delito es de 2 a 8 aos de reclusin.
Entre nosotros, la condena y proscripcin de la tortura proviene de una doble va constitucional:
por un lado, a travs de la abolicin definitiva del tormento y los azotes establecida en el art. 18,
C o n s t . N a c i o n a l , y por otro lado, con la incorporacin en el art. 75, inc. 22 de los instrumentos
internacionales que prohben y repudian la aplicacin de la tortura en todas sus formas. Adems, como
ya lo hemos puesto de relieve, se ha otorgado mxima jerarqua constitucional a la Convencin contra
la Tortura firmada en Nueva York el 4 de febrero de 1985, con lo cual ha quedado ratificada la intencin
legislativa de que, en nuestro pas, la tortura sea definida constitucionalmente.
d) LOS TIPOS DELICTIVOS EN LA LEY 23.097.1.- IMPOSICIN DE TORTURA. AGRAVANTES. El art. 144 tercero establece:
1. Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos e inhabilitacin absoluta y
perpetua el funcionario publico que impusiere a personas, legtima o ilegtimamente privadas de su
libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la vctima se encuentre jurdi camente a cargo
del funcionario, bastando que ste tenga sobre aqulla poder de hecho.
Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los hechos descriptos;
2. Si con motivo u ocasin de tortura resultare la muerte de la vctima, la pena privativa de
libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el art.
91, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin de diez a veinticinco aos.
El delito consiste en imponer (aplicar, infligir, ocasionar, producir, etc.) a una persona privaba de
su libertad ambulatoria cualquier especie de tortura.
Por tortura, recordamos, debe entenderse los graves e intensos padecimientos o maltratos que
estn definidos en el art. l de la Convencin contra la Tortura, a cuyo texto hicimos referencia en el
punto anterior.
Sujeto activo del delito puede ser un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de
funciones pblicas. Sin embargo, como hemos explicado ms arriba, tambin el particular esta
comprendido en este nuevo marco constitucional. Esto surge no solo de la propia letra del art. 144
tercero, Cd. Penal, sino tambin de la referencia expresa del art. 1 de la Convencin Internacional. La
legislacin vigente -segn se ha visto- no contiene la restriccin a que haca referencia la ley 14.616 al
exigir que el autor de la tortura tenga al preso bajo su guarda o custodia. Sin perjuicio de ello, la vctima
puede estar, de hecho o de derecho bajo la potestad funcional del agente. La norma no contiene
limitacin alguna en tal sentido. Por el contrario, la disposicin es clara al especificar que es
indiferente que la vctima se encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste
tenga sobre aquella poder de hecho.
Se discute, sin embargo, si el funcionario debe tener, en el momento del hecho, competencia para
privar de la libertad a las personas, o si es suficiente con que acte como tal, vale decir, que solo posea
autoridad pblica. Por esta ltima interpretacin se pronuncia REINALDI; basta, dice este autor, que
acte como funcionario pblico. Piensan lo contrario CREUS y LAJE ANAYA, para quienes es necesario
que la autoridad tenga competencia para privar de la libertad. Coincidimos con la postura de REINALDI.
Nada autoriza a restringir el alcance del precepto, cuyo texto solo exige corno condicin del autor que
revista la calidad de funcionario pblico y no la de funcionario pblico con competencia para arrestar
o detener. En nuestra opinin, autor del delito puede ser cualquier funcionario pblico, tenga o no
competencia para privar de la libertad. Lo importante es que acte como tal, por ej., el mdico forense
que interviene en una sesin de tortura.

216

Con respecto al particular como sujeto activo, ya hemos explicado que el art. 144 tercero, Cd.
Penal, no impone ninguna limitacin al respecto (expresamente hace referencia a particulares que
ejecutaren los hechos descriptos), normativa que -en esta parte- no ha sido derogada por el art. 1
de la Convencin contra la Tortura, debido, precisamente, a la correspondencia entre el dispositivo penal
y la normativa internacional. Por lo tanto, los particulares quedan alcanzados por la norma penal y su
responsabilidad debe ser medida en trminos de autora. En consecuencia, estamos ante un delito de
naturaleza comn.
Sujeto pasivo puedo ser cualquier persona que se encuentre privada, legtima o ilegtimamente, de
su libertad.
El delito es doloso, compatible solo con el dolo directo (infligir intencionalmente dice el art. 1 de la
Convencin) y de resultado, debido, precisamente, a la exigencia del concepto internacional de la
causacin de dolores o sufrimientos graves (desvalor de resultado). En la doctrina comparada, en orden
a la configuracin internacional de la tortura, a la vista de la brutalidad o crueldad deliberada que le es
inherente (DE LA CUESTA) se admite solo el dolo directo, destacndose que se est frente a un delito
de tenencia (DE LA CUESTA), de resultado cortado, por cuanto la obtencin de las ventajas que el delito
persigue no pertenecen al tipo objetivo (PORTILLA CONTRERAS), o bien que adems del dolo exige la
concurrencia de un elemento subjetivo del injusto (TAMARIT SUMALLA) o de un especial elemento
subjetivo del tipo (MUOZ CONDE). Puede cometerse por accin u omisin (impropia) y se consuma
con la produccin de los graves sufrimientos padecidos por la vctima, independientemente de que se
logre o no el fin propuesto. La tentativa resulta admisible. Con respecto al tipo subjetivo, caben aqu las
explicaciones dadas al analizar el concepto constitucional de tortura.
La figura se agrava si como consecuencia de la tortura (si con motivo u ocasin, dice la norma)
se produce la muerte de la vctima o se le causan lesiones gravsimas. Se trata de un resultado
preterintencional que no queda abarcado por el dolo del agente. Las lesiones leves y graves que derivan
de la aplicacin del tormento no quedan comprendidas en la agravante. La mayor penalidad -como
tenemos dicho- alcanza al particular que tortura, el que ser responsable del resultado causado.
2. OMISIONES FUNCIONALES RELACIONADAS CON LA TORTURA. La ley agrupa, en los arts.
144 cuarto, y 144 quinto, un conjunto de omisiones en las que pueden incurrir los funcionarios
pblicos cuando, de algn modo, toman conocimiento de una prctica de tortura. La punibilidad de
estas omisiones funcionales alcanza a conductas dolosas y culposas, segn veremos en el anlisis
de cada figura en particular.
Artculo 144 cuarto: l. Se impondr prisin de tres a diez aos al funcionario que omitiese evitar la
comisin de alguno de los hechos del artculo anterior, cuando tuviese competencia para ello;
2. La pena ser de uno a cinco aos de prisin para el funcionario que en razn de sus funciones
tornase conocimiento de la comisin de alguno de los hechos del artculo anterior y, careciendo de la
competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el
hecho ante el funcionario, ministerio pblico o juez competentes. Si el funcionario fuera mdico se le
impondr, adems, inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin por el doble tiempo de la pena
de prisin;
3. Sufrir la pena prevista en el inciso 1 de este artculo el juez que, tomando conocimiento en
razn de su. funcin de alguno de los hechos a que se refiere el artculo anterior, no instruyere sumario o
no denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas;
4. En los casos previstos en. este artculo, se impondr, adems, inhabilitacin especial perpetua
para desempearse en cargos pblicos. La inhabilitacin comprender la de tener o portar armas de todo
tipo.
I) OMISIN DE EVITAR EL DELITO DE TORTURA: La conducta prevista en el inc. 1 del art. 144
cuarto reprime al funcionario que, teniendo competencia para evitar la comisin de una prctica de
tortura, no lo hace, ya sea impidiendo su aplicacin o haciendo cesar una ejecucin en marcha.
Sujeto activo solo puede ser el funcionario que tiene compe tencia" para hacer cesar la
aplicacin del tormento. Est en tal situacin aquel funcionario que ostenta una jerarqua funcional
con respecto a los autores del hecho y que le otorga atribuciones para disponer el cese de la
actividad delictiva de estos (REINALDI, CREUS). La disposicin abarca tanto la evitacin del hecho
con anterioridad a su consumacin cuanto el hecho propiamente consumado. La omisin comprende,
entonces, la tentativa, la consumacin o la prosecucin de la actividad delictiva (BREGLIA ARIAS,
GAUNA).
Se trata de un delito especial propio, en razn de la calidad de autora exigida por el tipo. Debe
tratarse de un funcionario pblico. Es un delito de omisin impropia (importa la violacin del deber
jurdico de actuar conforme a la norma), doloso y de peligro concreto, que se consuma con la actitud

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pasiva del agente (debiendo actuar no impide la ejecucin del hecho). La tentativa no parece
admisible.
II) OMISIN DE DENUNCIAR EL DELITO DE TORTURA: El delito est previsto en el inc. 2 del
art. 144 cuarto, y consiste en no denunciar la comisin de un hecho de tortura del que se tuvo
conocimiento, dentro del trmino de 24 horas de conocido el mismo y ante alguno de los funcionarios
mencionados en la ley (funcionario competente, Ministerio Pblico o juez competente).
El autor debe ser un funcionario pblico que, contrariamente al caso anterior, carece de
competencia para evitar la aplicacin del tormento. La autora abarca tanto a quien ha tomado
conocimiento del hecho mientras se estaba llevando a cabo la prctica de la tortura como tambin
despus de su consumacin.
No cualquier funcionario pblico queda comprendido en el tipo, sino solo aquel que ha tornado
conocimiento del hecho en razn de sus funciones, vale decir, en el marco de su propia actividad
funcional. Por lo tanto, quedan fuera de la tipicidad aquellas omisiones cuando an el hecho no ha tenido
principio de ejecucin, cuando el conocimiento se adquiere en forma particular, extraoficialmente, fuera
de la propia funcin o en ocasin de ella y por razones del secreto profesional.
La particular estructura del tipo admite una diversidad de hiptesis que resultan punibles a este
ttulo. Omite tanto quien no ha denunciado el hecho de acuerdo con las exigencias de la ley como quien
no lo hace fundado en que otra persona ya lo hizo, cuando frente a varios hechos solo denuncia uno solo
de ellos (la omisin aqu se da con respecto a los otros) o se formula denuncia ante una autoridad
incompetente.
Autoridad competente es el funcionario pblico que est facultado por la ley para recibir denuncias
(art. 177, Cd. Procesal Penal Corrientes: juez de instruccin, agente fiscal o polica judicial). No exime,
por tanto, la denuncia formulada ante el superior jerrquico o ante el funcionario de igual rango,
cualquiera fuese la reparticin en que revista. Para BREGLIA ARIAS y GAUNA, sobre este aspecto debe
primar una interpretacin amplia, segn la cual el error acerca de la competencia del funcionario ante
quien se realiza la denuncia, y aunque sea de los no mencionarlos en la norma, impide la configuracin
del delito.
Se trata, como en la hiptesis anterior, de un delito especial propio, de pura omisin, de peligro, que
se consuma al producirse el vencimiento del plazo de 24 horas que establece la norma para denunciar el
hecho ante la autoridad competente. De manera que la denuncia formulada con posterioridad al
vencimiento de este plazo legal no excluye la tipicidad de la conducta. La tentativa no parece admisible.
El delito se agrava si el autor de la omisin fuera mdico, para quien, adems de la pena de prisin,
la disposicin prev una pena accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin por
doble tiempo del que corresponde a aquella especie de pena. La mayor penalidad solo resulta aplicable
-como bien se ha puesto de relieve- al mdico que ejerza las funciones pblicas correspondientes a dicho
cargo, por ej., mdico forense o policial. No quedan comprendidos, en cambio, otros profesionales del
arte de curar, por ej., parteros, farmacuticos, enfermeros, etc., debido a la condicin expresa exigida por
la norma (debe tratarse de mdico funcionario pblico), sin perjuicio de que puedan incurrir en el delito
de omisin de denuncia del art. 277, inc. 1, Cd. Penal, en la medida en que no deban observar los
principios relativos al secreto profesional, en cuyo caso el delito quedara excluido.
III) OMISIN DE DENUNCIAR EL DELITO DE TORTURA POR AUTOR CALIFICADO. El
delito, de similar arquitectura al riel supuesto anterior, consiste en no instruir sumario o en no denunciar
el hecho dentro del trmino de 24 horas de conocido el mismo.
El tipo, como puede apreciarse, comprende dos hiptesis bien diferenciadas: 1) el juez que,
teniendo competencia para instruir el sumario criminal, no lo hace, y 2) el juez que, careciendo de dicha
competencia; no denuncia el hecho al juez competente para que este instruya el sumario respectivo.
Con respecto a la autora, hay que distinguir. En la primera modalidad, solo puede ser autor el juez
de instruccin, por ser el funcionario a quien la ley le ha acordado la competencia material para instruir
sumarios (ver arts. 26 y 200, Cd. Procesal Penal Corrientes). En la segunda modalidad, sujeto activo
puede ser cualquier juez, de la Nacin o de las provincias, de cualquier fuero o jurisdiccin. Quedan
excluidos de esta categora el Ministerio Pblico Fiscal y otros funcionarios que actan en el mbito del
Poder Judicial, por ej., el asesor de menores, los defensores oficiales, etc., sin perjuicio de que incurran
en otras conductas delictivas, por ej., la de los arts. 248, 249 o 274, Cd. Penal.
El precepto, sin embargo, exige como requisito tpico que el juez haya tomado conocimiento de
alguno de los hechos previstos en el artculo anterior, vale decir, del art. 144 tercero, en razn de sus
funciones. Esto significa que debe haber tomado conocimiento del delito de imposicin de tortura, o de
sus resultados agravados, en razn ele su actividad funcional como juez. Si el conocimiento del hecho
proviene de una denuncia formulada ante un juez que no es competente en razn del turno, la obligacin
de este es poner de inmediato (dentro de las 24 horas) en conocimiento del juez competente de turno

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para que instruya el correspondiente sumario criminal. La omisin de esta obligacin jurdica hace incurrir
al juez. incompetente en este delito. A la misma conclusin debe arribarse si el juez incompetente formula
la denuncia del hecho ante el Ministerio Pblico Fiscal, pues la ley le impone la obligacin de hacerlo ante
el juez competente, sin embargo, no ser punible, pues habr obrado en cumplimiento de un deber
(art. 34, inc. 4, Cd. Penal).
Se trata de un delito especial, de omisin impropia, doloso y de peligro, que se consuma con el
vencimiento del trmino legal de veinticuatro horas de haber tomado conocimiento de la aplicacin de
torturas.
Con respecto a la agravante, el inc. 4 del art. 144 cuarto prev una agravante comn para todos
los supuestos contemplados en el artculo, consistente en una pena accesoria de inhabilitacin especial
perpetua para desempear cargos pblicos y para tener o portar armas de todo tipo.
IV) OMISIN FUNCIONAL CULPOSA: Artculo 144 quinto: Si se ejecutase el hecho previsto en
el art. 144 ter. se impondr prisin de seis meses a dos artos e inhabilitacin especial de tres a seis
aos al funcionario a cargo de la reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o
cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se
hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por
dicho funcionario.
La conducta punible consiste en no desplegar una debida vigilancia o en no adoptar los recaudos
necesarios para evitar un hecho de tortura, cuya ejecucin se lleva a cabo, precisamente, por no mediar
el control debido por parte del funcionario.
Se trata de una omisin culposa (negligencia) que pone la condicin para que se cometa el delito de
tortura. El tipo exige una efectiva relacin causal entre la omisin culposa y la accin del torturador. La
omisin culpable solo ser aquella que haya dado lugar de una manera directa a que el delito se
cometiese.
Sujeto activo es el funcionario encargado de la reparticin en cuyo mbito se ha cometido el delito,
por ej., el jefe de la comisara, de la unidad regional, alcalda policial, etc., ya sea que se trate de la
persona directamente titular del cargo como de quien hace las veces de reemplazante por delegacin de
la funcin, aunque fuese temporalmente. Lo que importa es que, en el momento del hecho, se encuentre
a cargo, conforme a la ley, de la reparticin.
Se ha observado la figura diciendo que, por el tipo de responsa bilidad que establece
(negligencia), es ms propia de la legislacin civil y administrativa que de la penal. El artculo resulta
un claro ejemplo de responsabilidad objetiva (versari in re ilicita). Sin embargo, a poco de ver se
puede apreciar que la norma tipifica una hiptesis de responsabilidad culposa por omisin
(responsabilidad subjetiva fundada en la culpa) independientemente del hecho de tortura cuyos
autores sern responsables, a su vez, del delito dolo so cometido. Vale decir que el torturador
responder a ttulo de autor por el delito del art. 144 tercero mientras que el funcionario negligente,
que no ha ejercido la debida vigilancia, incurrir en el tipo que estamos analizando.
Se trata de un tipo culposo, de omisin impropia, que se funda en la posicin de garante que
asume el funcionario frente a sus subordinados, sobre quienes tiene la responsabilidad de ejercer el
debido control para que no cometan estos hechos.
Se consuma con la ejecucin de la tortura por parte del otro funcionario, pues, en esta especie
de delitos (impropios de omisin), siempre debe concurrir un resultado externo que habra sido
evitadlo si el autor hubiese realizado la accin debida.
CONDUCCIN FUERA DE LAS FRONTERAS DE LA REPBLICA
El art. 145, Cdigo Penal, establece: Ser reprimido con prisin de dos a seis aos, el que
condujere a una persona fuera de las fronteras de la Repblica, con el propsito de someterla legalmente al poder de otro o de alistarla en un ejrcito extranjero.
La figura proviene del proyecto de 1891, que reprodujo, segn se puso de manifiesto en la
Exposicin de Motivos, un precepto anlogo del Cdigo holands. Desaparece, sin embargo, de los
proyectos de 1941 y de 1960.
Histricamente este delito fue conocido con el nombre de plagio poltico, debido a que el
alistamiento de un sbdito a un ejrcito extranjero constitua una infraccin que atentaba, no contra la
libertad individual, sino contra la persona del prncipe.
En la actualidad, sin embargo, la infraccin implica una lesin de la libertad individual en un
doble aspecto: por un lado, significa un atentado contra la libertad locomotiva del individuo y, por otro
lado, contra el poder de autodeterminacin personal que se ve cons treido por un acto de coaccin,
de fraude o de violencia.

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La accin material del delito consiste en conducir (llevar, dirigir su desplazamiento) a una
persona hacia fuera de las fronteras de la Repblica, vale decir, fuera de los lmites territoriales de la
Nacin o hacia otro lugar no sometido a la jurisdiccin del pas. El medio de que se vale el autor para
trasladar a la persona carece de relevancia; puede hacerlo mediante intimidacin, engao, violen cia,
etc.
Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquiera, nativo o extran jero, inclusive la vctima puede
tratarse de un menor o de un inimputable.
El tipo subjetivo no se satisface con el dolo propio de la privacin de libertad, sino que requiere
algo ms: un elemento subjetivo del injusto tpico que se traduce en el propsito perseguido por el
autor, esto es, someter ilegalmente a la vctima al poder de otro o alistarla en un ejrcito extranjero.
El poder a que hace referencia la norma es el dominio material de otra persona o institucin y la
sujecin o sometimiento a ese poder debe ser ilegal, vale decir, contrario a las formalidades exigidas
por la ley para imponer ese poder, por ej., conducir un detenido hacia la frontera sin observar el
procedimiento de la extradicin, o bien por la prohibicin del acto en s mismo.
Sobre esta cuestin, sin embargo, la doctrina no es uniforme. Para SOLER, la expresin
ilegalmente hace referencia a la inobservancia de las formalidades necesarias para sacar a una
persona de la Repblica para someterla a un poder que puede ser legal, por ej., el servicio de la
marina mercante; para NUEZ, la ilegalidad est referida al sometimiento, sea por omisin de las
formas exigidas o por el acto en s mismo; FONTN BALESTRA, a su vez, en anloga postura opina
que lo ilegal es el sometimiento o el alistamiento. La conduccin solo ser ilegal si lo es nicamente con
el fin que la ley prescribe. Finalmente, para DAMIANOVICH y MORAS MOM, la ilegalidad debe recaer
sobre el poder mismo al cual quedar sometida la vctima (que debe ser arbitrario) y sobre el derecho de
quien la conduce para hacerlo, por ej., porque carece de atribucin legal para ello.
La otra modalidad subjetiva consiste en alistar a la vctima en un ejrcito extranjero, vale decir, en
entregarla (sentar plaza, dice NEZ) a una agrupacin militar de cualquier arma, regular o no.
El delito es formal y se consuma con la mera conduccin de la persona hacia los lmites del pas
con la finalidad de lograr alguno de los objetivos descriptos en la norma. Carece de relevancia que estos
fines se logren. La infraccin puede concurrir con la privacin ilegal de la libertad.
SUSTRACCIN DE MENORES
El artculo 146, Cdigo Penal, establece: Ser reprimido con reclusin o prisin de cinco a quince
aos, el que sustrajere a un menor de diez aos del poder de sus padres, tutor o persona encargada de
l, y el que lo retuviere u ocultare.
La figura tiene su origen en los antiguos derechos espaol y germnico. En el Fuero Juzgo, segn
explica CUELLO CALN, se pen la sustraccin de los hijos de los hombres libres de casa de sus
padres, quedando el culpable como siervo del hijo robado o pagaba una pena pecuniaria. El castigo
perdur en toda la legislacin posterior hasta la sancin del Cdigo de 1995, en el que la sustraccin de
menores deja de tener tipificacin autnoma para pasar a formar parte de uno de los subtipos agravados
de la detencin ilegal o del secuestro de personas, dentro del Ttulo de los delitos contra la libertad (arts.
165 y 166). En la actualidad, el Cdigo espaol ha remitido toda la temtica de los delitos relacionados
con menores a un ttulo independiente, el XII, -Delitos contra las relaciones familiares-, Captulo III De
los delitos contra los derechos y deberes familiares-, con la excepcin de la situacin que acabamos de
mencionar, en la que se advierte que el legislador ha querido brindar una especial tutela a menores e
incapaces por la especial vulnerabilidad que presentan frente a este tipo de atentados.
Entre nosotros, la sustraccin de menores estuvo prevista en el proyecto Tejedor como un atentado
contra las garantas individuales, al igual que en el Cdigo de 1886. Es recin con el proyecto de 1891
cuando la figura pasa a tener la estructura que mantiene en la actualidad. La ley de reformas 24.410 de
1995 solo aument las penas del texto original.
El delito consiste en sustraer, retener u ocultar al menor. Son tres acciones diferentes que describe
literalmente el tipo legal. Sin embargo, las dos ltimas (retencin u ocultacin) carecen de autonoma
propia, pues, para que resulten tpicamente punibles, necesariamente habrn de cometerse con relacin
a un menor que ya ha sido sustrado por un tercero. Con otros trminos, las acciones de retencin u
ocultacin suponen siempre la existencia de un menor que previamente ha sido sustrado por un tercero.
La sustraccin no debe identificarse siempre y de modo exclusivo con el solo hecho de sacar al
menor de la esfera de poder o guarda de sus padres, tutores o encargados por cualquier ttulo de l, por
ej., maestros, nodrizas, etc., sino que supone, como bien dice NEZ, un despojo intencionalmente
dirigido a la apropiacin del menor, sea en forma temporaria, momentnea o definitiva. El autor debe
perseguir con la apropiacin el ejercicio de actos de poder sobre la persona del menor, sea para tenerlo
para si, entregrselo a un tercero, etc. Cualquier otra finalidad cuyo logro persiga el autor desplaza el
delito hacia otras figuras, por ej., rapto, secuestro extorsivo, etc.

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La retencin implica tener, mantener o guardar al menor dentro de un espacio fsico determinado. El
ocultamiento consiste en esconderlo de la vista de quien tiene la titularidad de su tenencia. Estas
conductas suponen, como tenemos dicho, la previa sustraccin del menor por la accin de otra persona.
Carece de relevancia que la sustraccin del menor haya sido de la casa de sus padres, del colegio
o de cualquier otro sitio, inclusive de la va publica. Tampoco tiene importancia el medio del que se ha
valido el autor para consumar la infraccin. Cualquier medio es admisible, por ej., violencia, engaos,
artificios, etc.
El consentimiento del menor carece de eficacia para excluir el delito, salvo el que pudiesen haber
prestado los padres o los representantes del mismo. En estos supuestos, el consentimientote los
representantes legales s tiene relevancia penal. Dada la irrelevancia del consentimiento del menor, la
doctrina es uniforme en sealar que la induccin a la fuga de un menor de diez aos queda abarcada por
el tipo de sustraccin de menores.
Sujeto activo, en principio, puede ser cualquier persona. Se discute, sin embargo, si los padres
pueden serlo cuando han sido privados de la patria potestad o de su ejercicio. Para MORAS MOM y
DAMIANOVICH cuya opinin coincidimos- ni el padre ni la madre pueden ser autores de este delito ni
del que est previsto en el art. 148, Cd. Penal, por cuanto, ni en un caso ni en el otro, pueden sacar del
poder sino que lo conservan dentro de l y esto no es sino un derecho natural reconocido por el
derecho civil. Los padres legtimos, aun cuando hayan sido privados de los derechos que derivan de la
patria potestad, siguen siendo los padres del menor, condicin natural exigida por la norma penal y que
no puede ser eliminada por una decisin judicial. El bien jurdico tutelado en esta hiptesis no se
relaciona con los derechos de los progenitores sobre sus hijos, sino esencialmente con la propia libertad
individual del menor, aun cuando ella deba ser objeto de control por parte de estos. El delito no atenta
contra las relaciones o los derechos de familia, sino contra la libertad individual del menor. De manera
que ninguna importancia tiene distinguir las diversas situaciones que podran darse entre quienes viven
en pareja en una condicin irregular o entre cnyuges que se encuentran frente a una situacin de
separacin personal, divorcio, nulidad matrimonial, etc. En estas hiptesis, la sustraccin del propio hijo
no configura el delito. Distinta habr de ser la situacin, claro est, en ciertos casos especficos, por ej., la
madre viuda o divorciada cuyo hijo, fruto de su anterior matrimonio, es sustrado por su nuevo
conviviente. En este caso, este resulta ser autor del delito de sustraccin de menores no es el padre,
aun cuando pueda ejercer alguna ascendencia o poder sobre el mismo. Otro habr de ser el caso, claro
est, si se tratara de un supuesto como el previsto en algunas legislaciones por ej. la italiana o la suiza,
en las que estos hechos configuran atentados contra la familia y la sustraccin del menor tiene en mira,
especficamente, la tutela de la patria potestad. Sin perjuicio de ello, creemos que ciertas hiptesis
especificas debern ser analizadas a la luz de las conductas previstas en la ley 24.270 que sanciona el
impedimento de contacto de los padres no convivientes con sus hijos menores, en las que el bien jurdico
tutelado, en general, es la familia y en particular, el ejercicio de la patria potestad. Desde luego que,
dadas las caractersticas comunes de autora que presenta este delito, con la salvedad de las
excepciones antes explicadas, los abuelos pueden ser sujetos activos del delito en la medida en que
no se encuentren legitimados por la ley o por una decisin judicial (por ej., guarda provisional del
nio) para la tenencia material del menor.
En la dogmtica espaola anterior a la reforma de 1995, la cuestin tambin se presentaba
controvertida, aun cuando la opinin mayoritaria pareca inclinarse por la tesis restrictiva. Para
CUELLO CALON la sustraccin deba ser ilcita, es decir, sin facultad legal ni justificacin alguna. La
ilicitud no desaparece, deca el profesor de Madrid, en los casos de sustraccin por los padres que
han sido privados de la patria potestad o de su ejercicio.
MUOZ CONDE, por su parte, entenda que teniendo en cuenta que la suspensin de los
derechos de la patria potestad tiene que ser acordada por el tribunal, la conducta afectara ms bien
a esta decisin y, por lo tanto, se estara en presencia de un delito de desobediencia, criterio que en
la actualidad sostiene PRATS CANUT, quien pone de relieve la relacin de este tipo agravado con el
desaparecido delito de sustraccin de menores, todo lo cual viene a clarificar la atipicidad de las
conductas referidas a la retencin de los hijos por parte de uno de los cnyuges, en supuestos de
separacin, nulidad o divorcio, cuestiones -dice- que deben ser resueltas en el mbito que le es
propio, es decir, en el mbito civil. Esta ha sido tambin la postura sostenida, entre otros, por
BUSTOS RAMIREZ, COBO Y DAZ SANTOS.
Ofendidos por el delito solo pueden ser los padres, tutores o personas encargadas del menor,
sea que la tenencia se posea por imperio de la ley, por resolucin judicial o por una situacin de
hecho. Sujeto pasivo es el menor de 10 aos de edad.
La infraccin es dolosa, aun cuando no es suficiente para su perfeccin el dolo comn; se
requiere que el autor dirija su accin hacia un propsito determinado: la apropiacin o el despojo del
menor. Cualquier otra finalidad, como tenemos dicho, excluye el delito. El dolo es directo, sin que
quepa posibilidad para el dolo eventual.

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NO PRESENTACIN DE MENORES
El artculo 147 del Cdigo Penal establece: En la misma pena incurrir el que, hallndose
encargado de la persona de un menor de diez aos, no lo presentara a los padres o guardadores que lo
solicitaren o no diere razn satisfactoria de su desaparicin.
La figura, de raz hispnica, contiene dos modalidades tpicas: no presentar al menor y no dar
razn satisfactoria de su desaparicin. En ambas hiptesis, el sujeto activo del delito solo puede ser
el encargado de la persona del menor, cualquiera sea el ttulo por el cual lo tiene, por ej., niera,
profesor, maestro de un oficio. Sujeto pasivo es el menor de 10 aos de edad.
La conducta tpica consiste en no presentar al menor a los padres o guardadores, vale decir, en
no mostrarlo o exhibirlo, o en no brindar el informe del lugar en donde se encuentra. Tambin es
punible la conducta de quien no da razn satisfactoria de su desaparicin, una vez requerido para
brindar tales explicaciones.
El delito est concebido como un tpico abuso de confianza por parte de quien ha recibido el
encargo de tener o ejercer la custodia del menor, quien, frente al requerimiento de sus padres o
guardadores, no lo presenta o no da una razn satisfactoria sobre su desaparicin. La decisin sobre
si las explicaciones son o no satisfactorias es facultad exclusiva del juez, no de las partes.
El tipo exige, a diferencia del supuesto anterior, la entrega voluntaria del nio a otra persona
para que ejerza su tenencia o custodia (en la sustraccin, cambio, se dara una forma de
apoderamiento como dice NEZ- invito domine) y su consiguiente desaparicin.
Para que nazca el deber de presentar al menor o de dar explicaciones razonable o coherentes
sobre su desaparicin, quien lo tiene a cargo debe haber sido requerido o intimado por los padres o
guardadores a presentarlo o a brindar la informacin respectiva. Sin este previo reclamo, que puede
ser realizado por diversos medios, por ej., acta notarial, exposicin policial, carta documento,
telegrama colacionado, etc., el delito no se configura. Se trata de un elemento de tipo objetivo previo
a la conducta tpica.
La infraccin es dolosa y de carcter permanente. El tipo es de omisin propia y se consuma
cuando no se entrega o no se presenta al nio o no se dan las razones sobre su desaparicin, una
vez vencido el trmino acordado por el requerimiento. Para algunos autores, estaramos ante un
delito de sospecha por el que se presume la comisin de un delito en perjuicio del menor, por ej.,
homicidio (BAJO FERNANDEZ, MUOZ CONDE, etc.).
INDUCCION A LA FUGA
El art. 148 del Cd. Penal establece: Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que
indujere a un mayor de diez aos y menor de quince, a fugar de casa de sus padres, guardadores o
encargados de su persona.
El delito, cuyos antecedentes provienen tambin del derecho espaol, consiste en inducir
(aconsejar, instigar, incitar, ejercer influencias, etc.) a una persona mayor de 10 aos de edad y
menor de 15, a fugarse (huir, abandonar, sustraerse a un determinado poder o custodia, etc.) de la
casa de sus progenitores, guardadores o encargados. Algunos autores opinan que la induccin debe
propender a que el menor abandone la esfera de custodia en que se halle, de un modo permanente
(BREGLIA ARIAS y GAUNA), por lo que no constituira delito si la induccin tiende a que tal
abandono, aunque fuera por lapsos prolongados, persiga la intencin de volver al lugar de origen
(CREUS); en la fuga debe concurrir la idea de no volver (ESTRELLA y GODOY LEMOS). Creemos
que esta posicin se contrapone con la propia naturaleza del delito. Si se trata de un tipo de mera
actividad, es suficiente con la fuga del menor, aunque fuese transitoriamente o por poco tiempo. Esta
es la conducta que la ley castiga. Si la voluntad del menor, o la del autor, fue que, pasado un tiempo,
regrese al sitio de donde se fug, en nada modifica el delito. El tipo no requiere de algn elemento
subjetivo especifico que haga variar esta interpretacin. Tampoco, segn creemos, la idea de fuga
debe ser entendida como fuga permanente, si la intencin de retornar al lugar de pertenencia. La
fuga temporaria tambin es constitutiva de delito. Ya hemos visto que la induccin a la fuga de un
menor de 10 aos queda comprendida en el art. 146 Cd. Penal.
Sujeto activo puede ser cualquier persona. De aqu que no estemos frente a un delito especial.
Sujeto pasivo, en cambio, solo puede ser una persona mayor de 10 aos y menor de 15 sin que
importe el sexo. La doctrina discute si, para que el tipo se perfeccione, la fuga del menor debe haber
realmente ocurrido. Algunos autores aprecian que tal resultado no es exigible, bastando solo la

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induccin a la fuga (NEZ, ODERIGO, CREUS, DI RENZI, GOMEZ, MORAS MOM y

DAMIANOVICH, ETC.). Para este criterio, el delito es de mera actividad, de manera que su
consumacin coincide con el acto de induccin, no siendo admisible, en consecuencia, la tentativa.
Otro sector de la doctrina estima que el delito se consuma con la fuga del menor, no con la mera
induccin, solucin que ha sido defendida, entre nosotros, por SOLER y FONTAN BALESTRA, y
entre los espaoles, por CUELLO CALON y QUINTANO RIPOLLES. De acuerdo con esta opinin,
estaramos frente a una infraccin de resultado material, que admitira la tentativa.
Creemos que debe aceptarse el primer criterio doctrinal. La fuga del menor es una
consecuencia extratpica que habr de tenerse en cuenta nicamente a los fines de la mediacin de
la pena. La ley describe un delito de pura actividad que se consuma con la accin de inducir a un
menor a que se fugue de la casa de sus padres, guardadores o encargados, sin que sea necesario
resultado material alguno. Con otros trminos, el delito consiste en inducir a la fuga, no en fugarse.
Se trata de un delito de comisin, doloso y de peligro concreto.
OCULTACIN DE MENOR. AGRAVANTE
El artculo 149 del Cdigo Penal establece: Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el
que ocultare a las investigaciones de la justicia o de la polica, a un menor de quince aos que se
hubiere sustrado a la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido.
La pena ser de seis meses a dos aos, si el menor no tuviera diez aos.
El delito consiste en ocultar (esconder, tapar, cubrir a la vista de terceros) a un menor de 15
aos (pero mayor de 10) que se ha substrado (fugado por propia decisin) de la esfera de poder o
custodia a la que estaba legalmente sometido (patria potestad, tutora, adopcin, internacin, etc.).
Sin embargo, la sola ocultacin no es suficiente. Es preciso que dicha accin se lleve a cabo
con un propsito determinado: para frustrar las investigaciones de la justicia o de la polica, vale
decir, las diligencias que estos organismos estn realizando para lo grar el paradero del menor. El
mero ocultamiento sin esta finalidad no configura el delito.
En sntesis, el tipo requiere un menor fugado, una investiga cin (judicial o policial) en curso
tendiente a lograr su paradero y su ocultamiento por parte de un tercero con la finalidad de impedir
que se lo descubra.
Desde el plano subjetivo, estas circunstancias deben estar abarcadas por el dolo del autor,
resultando admisible el dolo eventual, debido a que el autor puede dudar acerca de si existe
realmente una investigacin en curso para ubicar el paradero del menor, por lo cual, frente a esta
situacin, la duda equivaldra a conocimiento.
El delito se agrava, elevndose la pena de 6 meses a 2 aos de prisin, si el menor no tiene los
diez aos cumplidos.
AMENAZAS Y COACCIONES
a) ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. BIEN JURDICO.- Estos delitos estuvieron legislados en
nuestros ms viejos precedentes, por ej., en el proyecto Tejedor, que sigui fielmente la legislacin
espaola, y en el Cdigo de 1886, que los ubic entre los atentados contra las garantas individuales.
Junto a ellos se sancion, de igual manera, el ejercicio arbitrario de las propias razones, adquiriendo
la sistemtica definitiva como delitos contra la libertad individual con el proyecto de 1891.
El Captulo dedicado a estos delitos fue derogado por la ley de reformas 4.189 de 1903, razn
por la cual no han aparecido en el Cdigo de 1921. Es recin con la ley 17.567 de 1968 que son
incorporados al Cdigo Penal, pero con ciertas particularidades: la coaccin queda configurada como
un delito de accin pblica, mientras que la amenaza se legisla como un delito dependiente de
instancia privada. Esta reforma fue derogada por la ley 20.509 de 1973, pero poco tiempo despus
las figuras fueron restablecidas, aunque con distinta redaccin, por la ley 20.642 de 1974. El texto
actual corresponde a esta ley.
La regulacin de las coacciones y amenazas responde a tcnicas legislativas muy distintas
entre s. En el derecho comparado estas tcnicas pueden ser agrupadas en dos sistemas legislativos:
el denominado sistema francs, que se caracteriza por una regulacin amplia del delito de
amenazas y una concepcin reducida del delito de extorsin, modelo que fue seguido por los cdigos
espaoles desde 1848 en adelante, inclusive por la reforma de 1995; y el conocido como sistema
alemn, que reduce el mbito de las amenazas pero ampla el de las coacciones y extorsin,
sistema que ha sido seguido por el Cdigo italiano.
Estos delitos tienen en comn el producir una crisis en la tranquilidad espiritual del individuo.
Tanto en uno corno en otro caso, el bien jurdico tutelado es la libertad individual en su esfera
psquica, es decir, en el mbito de la facultad que toda persona tiene de obrar conforme a su propia

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voluntad, o bien de optar, libre de injerencias externas, por aquello que sus deseos ms ntimos le
aconsejan hacer o no hacer.
El bien jurdico tenido en cuenta en estos delitos hace referencia prioritariamente a la cualidad
humana de la libertad personal, referida a la formacin de la voluntad humana sin el ajeno
constreimiento proveniente del anuncio conminatorio de la causacin de un mal constitutivo o no de
delito.
En suma, como lo pone de relieve CREUS, el delito de coacciones ataca directamente la
libertad de determinacin del sujeto pasivo, procurando sustituir su voluntad por la del agente,
mientras que las amenazas la atacan indirectamente, o si se quiere, mediatamente, quebrantando la
situacin espiritual dentro de la cual el sujeto puede determinarse sin trabas de ninguna naturaleza.
b) LOS TIPOS DELICTIVOS.- Artculo 149 bis: Ser reprimido con prisin de seis meses a dos
aos el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o ms personas. En este caso la
pena ser de uno a tres aos de prisin si se emplearen armas o si las amenazas fueren annimas.
Ser reprimido con prisin o reclusin de dos a cuatro aos el que hiciere uso de amenazas con el
propsito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
Artculo 149 ter: En el caso del ltimo apartado del artculo anterior, la pena ser:
1. De tres a seis aos de prisin o reclusin si se emplearen armas o s las amenazas fueren
annimas;
2. De cinco a diez aos de prisin o reclusin en los siguientes casos:
a) Si las amenazas tuvieren como propsito la obtencin de alguna medida o concesin por parte
de cualquier miembro de los poderes pblicos;
b) Si las amenazas tuvieren como propsito el de compeler a una persona a hacer abandono del
pas, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.
l art. 149 bis, primer apartado, tipifica el delito de amenazas, mientras que el segundo prrafo
contiene los tipos agravados. El segundo apartado de la misma disposicin contempla el delito de
coacciones, mientras que el art. 149 ter prev las circunstancias agravantes de estas ltimas.
1. AMENAZAS. El delito no consiste en amenazar a otro, vale decir, en anunciarle que algn
dao, mal o desgracia le va a suceder, sino en hacer uso de esa amenaza para infundirle miedo o
temor. La conducta, dice bien CREUS, no es la de proferir amenazas, sino la de usarlas.
Hacer uso quiere decir emplear la amenaza con el fin de pro ducir en el sujeto pasivo un estado
de temor, intranquilidad o desazn espiritual. Sin esta direccin final de la accin, el hecho no resulta
punible a este ttulo, sin perjuicio de que la conducta pudiera dar lugar a otro delito, por ej. ,
intimidacin pblica.
As como la violencia es energa fsica consumada, subraya URE, la amenaza es energa fsica
anunciada. La amenaza consiste, en suma, en el anuncio a otra persona de un mal futuro, cuya
produccin depende de la voluntad del agente. La amenaza, dicen otros autores, integra un delito de
declaracin de voluntad, que tiene por contenido el anuncio conminatorio a una persona de la
irrogacin de un mal, a ella misma o a terceras personas determinadas en la ley (POLAINO
NAVARRETE).
Entre nosotros, la conducta tpica no se concreta con amenazar a otro, como ocurre con otros
ordenamientos, por ej., el espaol, que hace consistir la accin en amenazar a otro con causarle a
l, a su familia o a otras personas con las que est ntimamente vincu lado, un mal, sino en emplear
una amenaza (el anuncio del mal) para alarmar o amedrentar a otro, es decir, para infundirle mie do
o temor relacionado con un dao que le suceder en el futuro.
Segn nuestra ms calificada doctrina, la amenaza debe reunir ciertas caractersticas para su
configuracin, a saber, debe ser grave, vale decir, tener entidad para infundir alarma o temor en la
vctima; si bien es cierto que la gravedad del mal anunciado no debe llegar al extremo de amenazar
con la comisin de un delito, como ocurre por ej., con el derecho espaol (art. 169): EL que
amenazare a otro con causarle a l, a su familia o a otras personas con las que est, ntimamente
vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, etc., tales supuestos quedan
abarcados por la norma; pero no bastar la amenaza leve, como las simples molestias o
inconvenientes o la de quitar el saludo o la amistad ( ESTRELLA, GODOY LEMOS y CREUS); debe
ser futura, es decir, que quedan excluidos el anuncio de males pasados o presentes, por ej., te hubiera
matado, ahora mismo te matar, etc.; sin embargo, es tpica la renovacin de un mal que se ha sufrido
o se est sufriendo; esta exigencia no significa necesariamente que el anuncio del mal debe ser
inmediato; la proximidad del dao anunciado es una cuestin que debe ser considerada de acuerdo con
las particularidades del caso concreto; debe ser determinada (o determinable), o sea, que es suficiente
con sealar el dao que se va a causar, aun cuando no se trate de un anuncio especfico ni particularizado. La amenaza indeterminada o generalizada, por ej., la que se dirige al pblico en general, a los

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miembros de una sociedad, etc., no resulta punible a este ttulo; la exigencia de persona determinada o
determinable no quiere decir necesariamente que la vctima debe estar presente en el momento en que el
autor profiere la amenaza, es suficiente con que llegue a su conocimiento a travs de cualquier va o
medio; debe ser injusta, lo cual se da cuando el autor carece del derecho a proferirla o de inferir el dao
que anuncia. La amenaza justa, por ej., la advertencia de denunciar o querellar si no se paga la deuda
contrada, aun cuando haya sido realizada para atemorizar al sujeto pasivo, queda al margen del tipo
penal; se estara frente al ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber, etc.; debe ser posible, es
decir que el dao que se anuncia pueda ocurrir en la realidad; y, por ltimo, la amenaza, para que sea
tpica, debe depender de la voluntad del que la profiere o de un tercero, vale decir, que el agente o un
tercero tengan el dominio o poder sobre la produccin del mal. Dado que lo que importa es la autora de
la amenaza y no el dao en s mismo (o quin lo habr de producir), esta exigencia queda cumplida
tambin cuando se anuncia que el dao lo va a realizar una tercera persona, siempre que el amenazador
aparezca con poder suficiente para desencadenar su produccin o impedirla. Quedan, por tanto, fuera de
la tipicidad aquellas hiptesis que no dependen de la voluntad del autor, por ej., te partir un rayo, te
asaltarn los ladrones, etc.
Sobre el particular, puede resultar de inters los requisitos exigidos por la jurisprudencia espaola
para la existencia del delito: 1) que la amenaza implique un ataque a la libertad personal; 2) que sea
susceptible de producir intimidacin en el sujeto pasivo; 3) que la intimidacin surja naturalmente como
consecuencia de la seriedad de la amenaza, de su persistencia y de su credibilidad; todo lo cual ha de
deducirse de las circunstancias que rodeen el caso y las condiciones de los sujetos activos y pasivos,
formas de manifestacin, recepcin, etc.
El dao contenido en la amenaza puede ser de cualquier naturaleza, fsico, econmico, moral,
espiritual, etc.; puede recaer sobre cosas o bienes de pertenencia del sujeto amenazado o de un tercero.
La ley no selecciona medios de comisin; la amenaza puede cometerse a travs del lenguaje oral, escrito
o mmico, en forma manifiesta o encubierta, explcita o implcita.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, inclusive aquella sobre la que recaer el propio dao
amenazado, por ej., el condmino que amenaza prender fuego a la propiedad comn, el hijo que
amenaza al padre con suicidarse (CREUS). Sujeto pasivo tambin puede ser cualquiera, siempre que
pueda comprender el significado y alcance de la amenaza que se le profiere. No renen esta calidad, por
lo tanto, los dementes, el recin nacido, la persona dormida o inconsciente, alcoholizada o bajo los
efectos de estupefacientes, y, en general, todas aquellas personas que, en el momento del hecho,
carecen de la capacidad para entender el sentido o significado del acto, entre las que deben quedar
comprendidas las personas jurdicas.
El sujeto pasivo, se tiene dicho, debe tener capacidad intelectiva y volitiva suficiente para
comprender el sentido de la amenaza y para poder integrar tal dato de modo consecuente con su
proceso deliberador. En ciertos supuestos, sin embargo, deber estarse a las circunstancias o
caractersticas particulares de cada caso, pues puede ocurrir que la persona dormida o alcoholizada, una
vez readquirida su condicin normal de lucidez, capte la entidad de la amenaza, por ej., leyendo la
amenaza escrita.
Son admisibles las formas activas y omisivas, por ej., la enfermera que amenaza con no cuidar o
alimentar al enfermo. Sin embargo, la exactitud de esta afirmacin ha sido discutida; segn CREUS, en
este ejemplo, la conducta no deja de ser activa (amenazar), aun cuando el dao futuro se haga proceder
de una omisin. En la dogmtica espaola los comportamientos omisivos no han sido del todo aceptados
doctrinalmente. Algunos autores, siguiendo a la doctrina alemana, estiman posible la amenaza por
omisin (LARRAURI PIJOAN, BUSTOS RAMIREZ, LORENZO SALGADO, DIAZ MAROTO y
VILLAREJO, etc.). Otros creen muy difcil estos supuestos ms all de aquellos en que el sujeto se limita
a no poner fin con su accin a una situacin previa intimidatoria por l producida, por ej., la vctima se
cree objeto, equivocadamente, de una amenaza y el autor por omisin no se lo desmiente (DIEZ
RIPOLLES). Otros, por fin, rechazan la posibilidad de las amenazas omisivas (FERNNDEZ
RODRIGUEZ).
Se citan como ejemplos de comportamientos omisivos tpicos, aunque referidos ms al delito de
coacciones, no abrir la puerta del domicilio conyugal a la esposa, durante una noche muy fra, para que
consienta el divorcio; negarse a alimentar al paciente hasta que lo nombre heredero; la negativa por parte
del controlador areo a otorgar la autorizacin para el aterrizaje, obligando al piloto a sobrevolar el
aeropuerto; no liberar a una persona que ha sido dejada atada por un tercero, salvo que le pague algn
dinero; negarse el propietario de un garaje a abrirlo impidiendo de ese modo que el tercero pueda retirar
su automvil, etc.
La infraccin es dolosa, aunque no resulta suficiente el dolo comn; la norma exige la concurrencia
de un elemento subjetivo especfico, consistente en usar la amenaza con la finalidad de infundir temor en
la vctima (para alarmar o amedrentar, dice la ley). Sin esta direccin final de la accin, queda excluida
la culpabilidad tpica. No resultan admisibles, por tanto, ni el dolo eventual ni las formas imprudentes. Se

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trata de infracciones -al decir del profesor POLAINO NAVARRETE- configurativas de delitos de intencin
mutilados en dos actos, en los que una accin dolosa (o accin bsica) es realizada por el sujeto activo
como medio ejecutivo para una ulterior actuacin del propio autor, que es el fin subjetivo que pretende
alcanzar.
El delito se consuma cuando la amenaza llega a conocimiento del sujeto pasivo,
independientemente de su real y efectiva atemorizacin. Se trata, entonces, de una infraccin de pura
actividad y de peligro concreto, para cuya perfeccin no se requiere el logro del fin propuesto por el autor
o que la vctima se haya realmente atemorizado. Es suficiente con el peligro de alarma o temor, lo cual se
da cuando la vctima llega a captar el contenido de la amenaza. Sobre la tentativa se discute. La admiten
NEZ, DI RENZI, LAJE ANAYA y CREUS, por ej., cuando la amenaza no llega al destinatario por
razones ajenas a la voluntad del autor (especialmente en las de carcter escrito o simblicas). La niegan,
en cambio, URE, SOLER y FONTN BALESTRA.
El delito es de carcter subsidiario, vale decir que solo resulta aplicable cuando la amenaza no
constituya un elemento tpico o una circunstancia agravante de otro delito, siendo admisibles todas las
formas de participacin criminal. El ejercicio de la accin es pblica.
Con arreglo al texto legal, la amenaza se agrava solo en dos supuestos: cuando se emplearan
armas o si fueran annimas.
Quedan comprendidas en el concepto de arma tanto las llamadas armas propias (cuyo destino es
el ataque o la defensa de la persona) como las impropias (vale decir, las que pueden ser usadas como
tales). Por consiguiente, estn abarcadas por la mayor penalidad las armas de fuego (que ya estaban
contempladas expresamente en la ley 21.338), las armas de disparo, los objetos punzantes o con filo,
romos y duros, corrosivos, etc.
La jurisprudencia tiene resuelto que: No se advierte motivo alguno para considerar que la expresin
armas quiere decir una cosa en el art. 149 bis y otra en el art. 166, inc. 2, Cd. Penal, por lo que es
plenamente aplicable al primero la doctrina de esta Corte que ha establecido que el elemento armas
simboliza un objeto apto, en el caso concreto y segn el modo en que fuera utilizado, para daar y que la
ofensividad del arma consiste en su aptitud para funcionar de modo daoso en el caso, cuya
circunstancia debe acreditarse, segn las normas respectivas.
La agravante exige el empleo del arma. Por lo tanto, no basta con llevarla encima; debe ser
utilizada como tal, real y efectivamente o, al menos, exhibida de una manera ostensible, de tal modo
que demuestre un acto intimidatorio en s mismo. Quedan comprendidas en la mayor penalidad el
arma descargada o con desperfectos, aun cuando el agente conozca tales circunstancias. Si la
vctima, por el contrario, tiene conocimiento de estas deficien cias, no se configura la agravante, al
igual que en aquellos casos en que se utilicen armas simuladas o de juguete.
Las amenazas annimas tambin agravan la pena. El fundamento de la mayor penalidad
obedece al mayor temor que esta clase de amenazas produce en la vctima, por cuanto se
desconoce no solo el origen de las mismas, sino la identidad de sus autores, circunstancias que
implican una mayor disminucin de los medios de defensa que podran oponerse si se conociera a
sus autores.
Las amenazas son annimas cuando el sujeto pasivo ignora realmente de quien provienen, o
cuando resulta imposible o muy dificultoso individualizar a su autor. La vctima desconoce la identidad
del autor de la amenaza y se encuentra ante una verdadera imposibilidad de descubrirla. Pueden
realizarse de diversas maneras, en forma oral o escrita, por cualquier medio de comunicacin (voz,
imagen, telefnicamente, etc.), a travs de seudnimos o smbolos, por ej., colocando una cruz o una
calavera en el mensaje, o tambin a travs de una red informtica.
2. COACCIONES.- La coaccin es un delito que atenta contra el libre desenvolvimiento de la
voluntad a travs de la libre eleccin de una conducta entre varias posibles. El coacto ve limitada su
capacidad de autodeterminacin respecto de lo que puede hacer o no hacer, del mismo modo que su
libertad de obrar segn la propia voluntad.
La accin material del delito consiste en hacer uso de amenazas para obligar al sujeto pasivo a
hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad. El texto de la ley 17.567 aluda a una actitud
compulsiva en contra de la vctima, para que esta haga, deje de hacer o tolere algo a que no estaba
obligada, con lo cual el tipo se restringa considerablemente.
Con arreglo al texto en vigor, aun cuando el sujeto est obligado a realizar la conducta exigida
por el autor, es suficiente para perfeccionar el tipo que la amenaza coarte su libre voluntad de
decisin. Por ejemplo, la amenaza a un juez para que dicte una resolucin configura el tipo de
coacciones, no obstante estar obligado jurdicamente a hacerlo.
Queda abarcada en el tipo la vis compulsiva, vale decir, la vio lencia ejercida a travs de la
psique del individuo, sea que haya recado sobre la propia vctima, sobre un tercero o sobre cosas.
No quedan comprendidas en el tipo, en cambio, la violencia fsica y los medios fraudulentos, aun

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cuando a travs de ellos se logre el fin propuesto. En lo dems, vale decir, en las exigencias
requeridas para la tipicidad de la amenaza, caben aqu las explicaciones vertidas en el captulo
anterior.
En el plano de la culpabilidad, el tipo exige un elemento subjetivo especial: que el autor obre
con el propsito de obligar al sujeto pasivo a hacer, no hacer o tolerar algo. P or lo tanto la conducta
solo es compatible con el dolo directo. La ausencia de este particular elemento subjetivo desplaza la
figura al delito de amenazas.
El delito es formal, de pura conducta y se consuma cuando la amenaza llega a conocimiento de
la vctima, independientemente de que esta realice o no un determinado obrar. Aun cuando se tra ta
de un delito de mera accin, la tentativa es posible.
Con arreglo al art. 149 ter, la coaccin se agrava por el empleo de armas o cuando las
amenazas fueran annimas, de manera que, al ser las mismas agravantes que para el delito de
amenazas, hacemos la remisin al punto correspondiente.
Tambin se agrava la coaccin por la especfica finalidad del autor: obtener alguna medida
(disposicin, resolucin, etc.) o concesin (otorgamiento de algo) por parte de cualquier miembro de
los poderes pblicos (nacional, provincial o municipal). En todos estos supuestos, el funcionario o
empleado pblico debe tener la posibilidad, aun de hecho, de disponer, resolver u otorgar.
Por ltimo, el precepto prev una agravante que se caracteriza subjetivamente: el autor debe
haberse propuesto a travs de la amenaza, compeler (obligar) a la vctima a hacer abandono
(alejamiento definitivo) del pas (de la Repblica), de una provincia o de los lugares de su residencia
habitual o de trabajo. La ausencia de este propsito especfico mantiene el hecho en el terreno de la
figura simple.
VIOLACIN DE DOMICILIO
CONSIDERACIONES GENERALES
Los delitos relacionados con el domicilio no siempre tuvieron un mismo tratamiento en nuestros
precedentes legislativos. La sistemtica del Cdigo vigente proviene del proyecto de 1891, que tuvo
como fuentes al Cdigo francs y a los antiguos cdigos espaoles.
Segn la Exposicin de Motivos de aquel proyecto, la ubica cin de la materia entre los delitos
contra la libertad se debi, fundamentalmente, al propsito de asegurar la garanta constitucional de
la inviolabilidad del domicilio.
En efecto, la figura descripta en el art. 150 del Cd. Penal tie ne su fundamento normativo en el
art. 18 de la Const. Nacional, cuyo texto, recordamos establece expresamente, que el domicilio es
inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en
qu casos y con que justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.
En la actualidad, debido a la reforma constitucional de 1994, esta garanta se ha visto reforzada
mediante la introduccin de normas tutelares expresamente previstas en los tratados internacionales
sobre derechos humanos incorporados al art. 75, inc. 22, del texto fundamental, entre las que pueden
citarse, a modo de ejemplo, el art. 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que
expresamente establece que: Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia (... ). Toda perso na tiene derecho
a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
En el plano comparado, se puede apreciar que las constituciones ms modernas del mundo
reconocen la garanta de la inviolabilidad del domicilio como un derecho fundamental de la persona
humana. As, por ejemplo, podemos citar la Constitucin espaola, cuyo art. 18.2 prescribe que: El
domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o
resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito; criterios similares de proteccin se encuentran en
las constituciones de Italia (art. 14), Brasil (art. 5, pargrafo XI), Puerto Rico (art. II, seccin 10), Uruguay
(art. 11), Paraguay (art. 34), etc.
BIEN JURDICO. EL CONCEPTO PENAL
DE DOMICILIO
En nuestros precedentes legislativos, las infracciones contenidas en el Captulo II del Ttulo V no
han figurado siempre entre los delitos contra la libertad. El proyecto Tejedor y el Cdigo de 1886
incluyeron la violacin de domicilio entre los delitos contra las garantas individuales. La sistemtica
actual proviene, como tenemos dicho, del proyecto de 1891, que trat en forma conjunta, como atentados
contra la libertad, la violacin de domicilio y el allanamiento ilegal. Esta orientacin fue seguida por los

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proyectos de 1937, de 1941 y de 1960, con la particularidad de que este ltimo, siguiendo los pasos del
proyecto alemn de 1959, ubic estas infracciones entre los delitos contra el mbito de intimidad.
La opinin doctrinal es uniforme en sealar que el bien jurdico protegido en el delito de violacin de
domicilio es el mbito material de intimidad personal, que se proyecta como una manifestacin
fundamental de la libertad del hombre. Esta idea ha sido reconocida por la jurisprudencia de nuestros
tribunales y por la doctrina comparada.
Los cdigos penales ms modernos siguen esta orientacin, v. gr. el Cdigo Penal espaol, Ttulo
X, Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio, Captulo II,
Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico (arts.
202 a 204); el Cdigo Penal italiano, Ttulo XII, De los delitos contra la persona, Captulo III, De los
delitos contra la libertad individual, Seccin IV, De los delitos contra la inviolabilidad del domicilio (arts.
614 y 615); el Cdigo Penal suizo, Ttulo IV, De los crmenes y delitos contra la libertad personal (art.
186); el Cdigo Penal francs, Captulo VI, De los atentados contra la personalidad", Seccin Primera,
De los atentados contra la vida privada (art. 226-4); el Cdigo Penal peruano, Ttulo IV, Delitos contra la
libertad, Captulo III, Violacin d domicilio; el Cdigo Penal paraguayo, Ttulo I, Hechos punibles
contra la persona, Captulo VII, Hechos punibles contra el mbito de vida y la intimidad de la persona
(art. 141), etc.
Sobre el concepto penal de domicilio la doctrina ha esbozado ideas dispares, algunas procurando
definirlo identificndolo con los vocablos morada, casa de negocio, dependencias y recinto habitado a
que hace referencia el art. 150; otras, haciendo jugar la efectiva habitacin, el destino o afectacin del
lugar protegido. La uniformidad se percibe, eso s, en cuanto a que el concepto penal de domi cilio es
ms amplio que el concepto civil, procesal o electoral.
El Cdigo Penal no emplea la voz domicilio en el art. 150. Lo hace, s, en la denominacin del
Captulo y en el art. 151 que contempla el delito de allanamiento ilegal. Tampoco contiene una
definicin del mismo, circunstancia que permite inferir que el concepto ha quedado librado al arbitrio
de la doctrina y de la jurisprudencia.
Sobre esta cuestin importa recordar el pensamiento de CARRARA. Deca el maestro de Pisa
que la palabra domicilio debe ser entendida no con el sentido estricto del derecho civil, sino con el
sentido amplsimo mediante el cual se designa cualquier lugar que el hombre haya escogido
lcitamente para su propia morada, aunque sea precaria, y de este modo, sin distinguir si es elegida
como morada continua o solamente por algunas horas del da o de la noche o tambin para un
destino transitorio especial, como un ,laboratorio o un pabelln de caza, con tal que la invasin se
produzca durante la subsistencia de su destino. Tampoco interesa que el lu gar se encuentre en la
ciudad o en el campo, que est abierto o clausurado.
Por lo tanto, para que el lugar sea susceptible de proteccin penal, debe poner de manifiesto la
existencia de una ocupacin efectiva y real del titular, aunque el mismo no se encuentre presente en
el momento del hecho. La afectacin real del destino es lo que caracteriza el concepto de domicilio
desde la perspectiva del derecho penal.
El concepto abarca no solo los lugares de asiento permanente de la persona, sino tambin la
residencia accidental o temporaria, v. gr., el cuarto de un hotel o el camarote de un barco. El
domicilio, ha dicho la Suprema Corte de Tucumn, comprende no solamente la morada en el sentido
de la casa que uno tiene para s y los suyos, sino que alcanza a todo recinto habitado. Lo mismo
causa domicilio a los efectos de la ley penal la habitacin permanente de la casa propia, el asiento de
la residencia y de los negocios, que la ocupacin accidental de una habitacin cualquiera. El
domicilio es la emanacin de la persona y la objetividad jurdica del delito, tiende a proyectar la
libertad individual hasta el lugar donde habita el hombre.
En esta misma direccin, la Sala B de la Cmara Federal de Rosario ha resuelto que el texto
constitucional (art. 18, Const. Nacional), que establece la inviolabilidad del domicilio, ampara no solo
al domicilio real sino tambin la ntima privacidad del mbito temporario en el que el individuo acta,
aunque l no sea su habitacin permanente. Si la persona es inviolable y est protegida tan
ampliamente por la Constitucin Nacional, es porque ha sido consi derada en toda la extensin de sus
atributos, as comprende la conciencia, el cuerpo, la propiedad, y la residencia u hogar de cada
hombre: la palabra domicilio abarca estos dos ltimos sentidos.
El artculo 150 del Cdigo Penal menciona como objetos de proteccin la morada, la casa de
negocio ajena, sus dependencias y el recinto habitado por otro.
a) MORADA: Es el hogar o residencia en donde el hombre desarrolla su vida privada o
familiar.
El concepto de morada ajena -se tiene dicho- requiere ser determinado con arreglo a criterios
normativos, de base sociolgica, que permiten fundamentar la justificacin de la conducta tpica. La
nocin jurdico-penal de morada remite al lugar o espacio ocupado como sitio propio de asentamiento
existencial humano por una persona, donde la misiva puede mantenerse en reserva y apartada del

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mundo circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la indeseada presencia de
terceras personas.
Lo que caracteriza un lugar como morada es su efectiva ocupacin, aunque no est habitada en
el momento de la infraccin, y que esa habitacin, revele una situacin de continuidad o relativa
permanencia. Si el sitio se encuentra temporalmente deshabitado, hay que distinguir: si la
desocupacin se produjo para refaccionar el lugar, por ej., para tareas de pintura o reparaciones
diversas, con traslado de las pertenencias de la casa, etc., la ocupacin por parte de un extrao no
configurara el delito. Es indispensable que el espacio est afectado a utilidad de uso, no
constituyendo domicilio el lugar abandonado o no ocupado. Si, en cambio, la desocupacin obedece
a otras razones, pero que revelan una ausencia temporaria del morador, por ej., por vacaciones,
salidas de fin de semana, existencia de muebles en el sitio, etc., circunstancias que permiten infe rir la
subsistencia de un hogar, la introduccin de un extrao al margen de la voluntad del morador
configurara el delito.
b) CASA DE NEGOCIO: Es todo lugar en el que la persona realiza, temporaria o
definitivamente, una actividad comercial, cientfica, artstica, profesional, etc., lucrativa o no, al que
tiene acceso el pblico en forma indeterminada.
La doctrina seala como ejemplos de casas de negocio los locales de acceso pblico, por ej., un
teatro, el bufete del abogado, el consultorio del mdico, el atelier del artista, la casa de comercio, el
saln de un negocio, un taller, etc. Sin embargo, no renen las caractersticas de casa de negocio los
lugares o locales expresamente destinados al pblico, por ej., andenes, salas de espera de
estaciones, plazas, etc. Existe uniformidad en que las oficinas pblicas, los automviles y los templos
no constituyen domicilio.
c) DEPENDENCIAS: Son aquellos mbitos o espacios que, sin constituir morada o casa de
negocio, se encuentran materialmente unidos con aquellos y responden a las necesidades de la
actividad all desplegada en el local principal, o bien se emplean para servi cio o complemento de la
habitacin, o del lugar de permanencia privada, o, en fin, pertenecen al mismo recinto de intimidad de
la morada o casa de negocio.
Son dependencias los establos, depsitos, corrales, cocheras, lavaderos, stanos, patios
abiertos, terrazas accesibles, el porche o galera de la casa, jardines, azoteas. No constituyen
dependencias, por el contrario, los espacios de uso comn e indeterminado, en los que falta la
privacidad y la exclusin de terceros, por ej., los pasillos interiores de un edificio colectivo, las
escaleras, los ascensores, patios comunes, etc. Sin embargo, sobre esta cuestin In doctrina no es
uniforme. Para BREGLIAS ARIAS y GAUNA los techos no son domicilio, dado que no estn en el
domicilio sino en el exterior de l. Las dependencias estn referidas solo a la morada o a la casa de
negocio, sin alcanzar al recinto habitado, por cuanto la ley as lo establece expresamente.
d) RECINTO HABITADO: La expresin hace referencia a todo espacio o lugar habitado u
ocupado que no puede ser considerado morada o casa de negocio. La doctrina entiende que la
diferencia con la morada estara dada por la accidentalidad o relativa permanencia de la vivienda, por
ej., el cuarto de un hotel, el camarote de un barco, una carpa en la que se pasa la noche, etc.
1) VIOLACIN DE DOMICILIO. FIGURA BSICA.- El artculo 150 del Cdigo Penal establece:
Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, si no resultare otro delito mas severamente
penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto
habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo.
El delito consiste en entrar, contra la voluntad expresa o presunta del morador, en alguno de los
sitios protegidos por la ley.
La accin de entrar debe entenderse como la introduccin o penetracin total, de cuerpo entero,
en alguno de esos recintos. Ir de afuera hacia adentro, no a la inversa.
No es suficiente a los fines tpicos la introduccin de una parte del cuerpo, por ej., un brazo o el
pie, o de un elemento que prolongue el alcance natural del brazo, por ej., alambres, cuerdas, caos
(BREGLIAS ARIAS), o asomarse a alguno de los espacios abiertos de las paredes, o ejecutar actos
como espiar, arrojar objetos o servirse de cosas.
La denominada violacin de interior a interior, esto es, la que realiza aquel que, habiendo sido
autorizado a ingresar a un determinado lugar, por ej., el living de la casa, se introduce a otros
ambientes prohibidos o, al menos, no autorizados, por ej., los dormitorios privados, no configura el
delito.
La permanencia en el domicilio en contra de la voluntad de quien tiene el derecho de exclusin
tampoco configura el delito que tratamos. El Cdigo en vigor, contrariamente a sus precedentes
(proyectos de 1891 y de 1906), que expresamente contemplaron esta situacin, no ha tipificado la
permanencia arbitraria. La conducta tpica consiste en entrar al domicilio, no en permanecer en l
contra la voluntad de su titular. En el derecho comparado se puede perci bir una tendencia a la

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represin de esta modalidad de expresin del comportamiento, as, por ej., los cdigos penales de
Italia (art. 614), Espaa (art. 202), Suiza (art. 186), Francia (art. 226-4), Paraguay (art. 141), etc., en los
que se sancionan tanto la entrada en morada ajena como el mantenerse en ella contra la voluntad del
morador.
La entrada, para que resulte punible, debe ser a un domicilio ajeno, vale decir, a un lugar sobre
el cual el autor no tiene ningn derecho, principal, accesorio o por convencin, a morar, negociar o
habitar. Por tanto, como regla general puede decirse que no comete delito quien entra en la propia
morada. Sin embargo, la regla admite excepciones, por e., en los casos de cnyuge separados, en
trmite de divorcio o divorciados, etc., cuestiones sobre las cuales la jurisprudencia no se ha mostrado
uniforme.
En nuestra opinin, hay que distinguir: si los cnyuges estn separados de hecho o en trmite
judicial de separacin o de divorcio, el ingreso al domicilio conyugal no puede reputarse tpico, por
cuanto se trata del propio domicilio; la jurisprudencia ha seguido este criterio. La excepcin est dada
para aquellos casos en que existe una prohibicin judicial en tal sentido, o bien una exclusin del
hogar determinada judicialmente (art. 290 bis, Cd. Procesal Penal de Corrientes). Comete violacin de
domicilio se tiene dicho- el marido que ingresa al domicilio de su mujer, de la que est divorciado por
su culpa, si por resolucin judicial deba abstenerse de concurrir a este, y aunque alegue que lo hizo
con el consentimiento previo de su hija mayor, cuando el hecho de estar con llave la puerta de acceso,
que debi violentar, revela la voluntad expresa de exclusin.
Para BREGLIA ARIAS y GAUNA, contrariamente a la opinin que sustentamos en el texto, el
ingreso de un cnyuge en el domicilio del otro, luego de una prolongada separacin, con estado pblico
de su existencia, importa el delito que analizamos. Sin embargo, nos parece que resulta suficiente para
rechazar esta opinin aquel caso de esposos separados de hecho, auque fuese por largo tiempo, en el
que uno de ellos, el que se encuentra fuera del hogar conyugal, regresa y se introduce en la casa
habitacin porque es el propietario exclusivo del inmueble.
Pensamos que en este supuesto no puede configurarse el delito porque el esposo no entra a una
morada ajena, sino propia. Si la hiptesis fuera, en cambio, de separacin personal o de divorcio
vincular, mediando sentencia firme, la penetracin al domicilio, no obstante el disenso del otro cnyuge,
sera punible a ttulo de violacin de domicilio. A igual solucin se arriba en los casos de ruptura de
concubinato o de noviazgo o frente a la voluntad contraria del ex novio.
Sobre estas cuestiones, la jurisprudencia ha resuelto que la conducta de la esposa que
despus de haberse alejado del hogar conyugal vuelve para habitar en una de las piezas de este,
constituye, a falta de una decisin judicial que la haya excluido, el ejer cicio de un derecho y, por
tanto, no configura infraccin penal.
No obstante hallarse la esposa transitoriamente en casa de sus padres, con motivo de la
iniciacin de un juicio de divorcio, no cometen violacin de domicilio las personas que concurrieron, a
pedido del marido y en su compaa, a casa de dicha cnyuge, por que aquel no accedi a morada
ajena sino a su propio domicilio, y los dems resultan amparados por la licitud de la conducta del jefe
de hogar.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, ya que el tipo no exige cualidades o
condiciones especiales, con excepcin de los funcionarlos pblicos o agentes cae la autoridad, en
cuyo caso, si actuaran en el mbito de sus propias competencias funcionales, podran incurrir en el
delito de allanamiento ilegal del art. 151. Por lo tanto, el sujeto que, aun siendo funcionario pblico no
acta como tal, queda equiparado al particular y comete el delito del art 150. Sujeto pasivo solo puede
ser quien tiene el derecho de exclusin.
La entrada al domicilio ajeno solo es tpica cuando se lleva a cabo contra la voluntad expresa o
presunta de quien tenga derecho de excluirlo. Este derecho lo tiene, en forma principal, el titular del
domicilio, calidad que, en la generalidad de los casos, coincide con quien mora, habita o realiza
actividades en el lugar. Sin embargo, no siempre es as. La titularidad del derecho a excluir puede
recaer en quien mora en la casa en el momento en que se produce el hecho, por ej., la esposa o los
hijos, en ausencia del padre; el empleado a cargo del negocio, etc.
Habitualmente, el derecho de exclusin recae en cabeza del jefe de familia, el gerente de una
sociedad, etc. (derecho principal), pero tambin puede recaer sobre otras personas que tienen un
derecho accesorio, por ej., los hijos, el personal de servicio, etc. Sobre esta cuestin, expresa NEZ
que los titulares de un derecho subordinado no pueden legitimar la entrada de un tercero producida
contra la voluntad expresa o presunta de quien ostenta el derecho principal, por ej., la admisin del
tercero por la esposa en contra de la voluntad expresa del marido, o la admisin del amante por la
mujer en contra de la voluntad presunta de su concubino.
Resumiendo, comete el delito quien ingresa a un domicilio contra la voluntad, expresa o
presunta de quien tiene el ejercicio del derecho de exclusin en forma principal, no obstante contar
con el permiso del que ejerce el derecho subordinado o accesorio por ej., autoriza la esposa o los

230

hijos frente al disenso del marido. AL contrario, no lo comete el que ha sido admitido por el titular del
derecho principal aun frente a la voluntad en contrario de quien posee un derecho accesorio, por ej.,
autoriza el marido frente al disenso de la esposa o de los hijos.
Para quienes conviven bajo un rgimen compartido jerarquizado, por ej., monasterios,
conventos, equipos deportivos, etc., la voluntad de exclusin la tiene el jefe o cabeza de grupo. La
decisin del principal, salvo manifiesto abuso de derecho, prevalece sobre quienes son dependientes
o subordinados. Los lmites de este derecho estn dadlos por los derechos reconocidos a los dems
miembros subordinados del grupo.
Sobre el particular afirma SUREZ MONTES que el derecho del cabeza de grupo no es absoluto
ni ilimitado: la voluntad del jefe o padre de familia podr tan solo prevalecer mientras no se lesione o
ponga en peligro el inters de la libertad domstica correspondiente a los dems miembros del grupo.
Para los que conviven, en cambio, bajo un sistema de relacio nes igualitarias, esto es, sin que
exista razn alguna para que la voluntad de unos prevalezca sobre la de los otros, por ej.,
estudiantes que conviven en un pensionado universitario, varias personas que habitan una casa en
poca de vacaciones etc., el derecho de admisin y de exclusin lo tienen en forma indistinta cada
uno de ellos. En estos supuestos, que plantean serias dificultades en or den a la relevancia del
consentimiento cuando existen discrepancias entre los miembros del grupo, la doctrina espaola ha
echado mano al principio del derecho romano introducido por RODRIGUEZ DEVESA de que el que
prohbe es de mejor derecho, es decir, que en caso de que uno consienta y otro niegue la entrada,
prevalecer el derecho del que niega.
La voluntad de exclusin es expresa cuando as ha sido mani festada o hecha conocer al
agente, ya sea a viva voz, por escrito o por gestos. En cambio, es presunta cuando, no habiendo sido
manifestada, puede deducirse de las circunstancias que la evidencian, por ej., las relaciones
personales, la hora, el destino del lugar, etc. El acceso a domicilio ajeno -se ha dicho en la jurisprudencia- empleando una estratagema para que la sirvienta franquee la entrada constituye violacin de
domicilio, pues la ley no distingue los medios.
Cuando se trata de morada, el principio general es la voluntad de exclusin, es decir, que la
admisin no se presume. La excepcin puede darse por distintas circunstancias, por ej., parentesco,
amistad, horario, etc. Cuando se trata de una casa de negocio, hay que distinguir: si est cerrada,
rigen los mismos principios que vimos para la morada. Si, en cambio, est abierta al pblico, se debe
apreciar: si el ingreso se produjo a un lugar no librado al acceso pblico, la regla es la misma
(prevalece la voluntad de exclusin); si se produjo en un lugar librado al acceso del pblico, la
doctrina ha postulado dos criterios antagnicos: para la mayora, la admisin se presume mientras la
voluntad en contrario no haya sido manifestada expresamente (SOLER, FONTN BALESTRA, DI
RENZI, VZQUEZ IRUZUBIETA, etc.); para NUEZ, en cambio, la conducta no es delictiva por cuanto
el titular de la casa de negocio, al hacer uso del derecho de exclusin, no defiende la intimidad del
recinto, sino el derecho de dominus respecto de su negocio. La razn argumental la encuentra en el
art. 167 del Cdigo de 1886, que dispona la inaplicabilidad del precepto correspondiente a la
violacin de domicilio a los cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas mien tras estuviesen
abiertos.
La posicin de NEZ hoy no puede sostenerse. Entendemos, con la ms moderna doctrina
penalista, que el concepto de morada debe revisarse y remodelarse hacia una nueva interpretacin,
mucho ms compatible con la realidad en la que el hombre desarrolla toda su privacidad, desde el
ms ntimo recinto que habita con su propio ser personal hasta el sitio en donde desenvuelve su obra
creativa. El concepto de morada, subraya POLAINO NAVARRETE, debe abarcar tambin el lugar
donde la persona ejerce privadamente su actividad y donde desenvuelve existencialmente su
personalidad, desarrollando su intelecto y en general ejercitando en cualquier forma y concreta
cualificacin su capacidad de creacin humana.
La tesis de NEZ tiene su fuente en los antiguos cdigos espaoles que rigieron hasta la
reforma de 1995 y en los cuales expresamente se prescriba la inaplicabilidad del precepto referido al
allanamiento de morada cuando se trataba de cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas,
mientras estuviesen abiertas. En la actualidad, el Cdigo Penal espaol, abandonando este viejo
sistema, establece en el nuevo art. 2031 la incriminacin del que entrara contra la voluntad de su
titular en el domicilio de una persona jurdica pblica o privada, despacho profesional u oficina o en
establecimiento mercantil o local abierto al pblico fuera de las horas de apertura. En el marco del
derecho latinoamericano, podemos citar, como ejemplo de pervivencia de normas permisivas de tipo
excepcional que han seguido los lineamientos del derecho espaol, el Cdigo Penal de Honduras, cuyo
art. 205 establece que las disposiciones del captulo referido al allanamiento de morada no tienen
aplicacin respecto de los cafs, cantinas y dems establecimientos de servicio al pblico mientras
estuvieran abiertos.

231

El delito de violacin de domicilio es de aquellos denominados subsidiarios, vale decir, aquellos en

los que la ley establece que solo son aplicables cuando no deba ser de aplicacin otra figura mas grave.
Esta es la regla a que hace referencia el art. 150, cuando subordina su aplicabilidad al hecho de que no
resultare otro delito ms severamente penado.
Para la doctrina predominante, la regla de subsidiariedad funciona cuando el delito ms grave tiene
su origen en la misma violacin de domicilio, esto es, cuando resulta de ella misma y no constituye un
hecho independiente, por ej., el hurto con ganza o por escalamiento para entrar al domicilio ajeno
excluyen la figura subsidiaria (violacin de domicilio), permitiendo solo la aplicacin de la figura principal
(hurto agravado). En suma, como dice CREUS, el desplazamiento se produce cuando la violacin del
domicilio es un elemento que ha integrado la tipicidad de la accin del otro delito.
Las infracciones reprimidas con penas ms graves que no son el resultado mismo de la violacin de
domicilio configuran hechos independientes que se resuelven mediante las reglas del concurso material.
El delito de violacin de domicilio -tiene resuelto la jurisprudencia- concurre en el caso materialmente con
el de homicidio simple, ya que el inculpado no viol el domicilio para matar, sino que el hecho se
produjo a raz de su reaccin al encontrar al occiso en el interior del inmueble y sospechar que mantena
relaciones ntimas con su ex concubina, o sea que la subsidiariedad que prev el art. 150, Cd. Penal, no
es aplicable al caso.
El delito es doloso, material y de carcter instantneo, siendo suficiente para perfeccionar la
culpabilidad el conocimiento de la ajenidad del domicilio y la voluntad en contrario a su ingreso por parte
del titular. Se consuma con la entrada al domicilio ajeno, resultando admisible la tentativa. El ejercicio de
la accin, contrariamente al rgimen que impuso la ley 21.338, esto es, dependiente de instancia privada,
en la actualidad es pblica.
2) ALLANAMIENTO ILEGAL DEL DOMICILIO.- El artculo 151, Cd. Penal, establece: Se
impondr la misma pena e inhabilitacin especial de 6 meses a 2 aos, al funcionario pblico o
agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o
fuera de los casos que ella determina.
La figura proviene del proyecto de 1891, en el que aparece regulada como una forma de violacin
de domicilio y dentro del ttulo de los delitos contra la libertad, sistemtica que se mantiene en el Cdigo
en vigor.
Se trata, como dice NEZ, de la violacin del domicilio ajeno cometida violando la garanta
constitucional, con arreglo a la cual la autoridad no puede penetrar en el domicilio ajeno salvo en los
casos y con los justificativos con que la ley autoriza su allanamiento, esto es, la exclusin del privilegio
(art. 18, clusula 3, Const. Nacional).
El delito consiste en allanar (entrar, ingresar, penetrar) un domicilio sin observar las formalidades
legales o fuera de los casos, expresamente establecidos por la ley. Como la accin material del tipo tiene
aqu el mismo significado que el de la figura de art. 150, hacemos all la remisin.
La concurrencia de ciertas formalidades legales para la legitimidad y validez de un allanamiento es
una derivacin de la exigencia constitucional de que una ley debe determinar en qu casos y con qu
justificativos podr procederse al allanamiento y ocupacin del domicilio (art. 18, Const. Nacional).
Son los cdigos de procedimiento penal de las provincias y las constituciones locales las normas
que prescriben las formalidades que deben observarse (arts. 225 a 229, Cd. Procesal Penal de
Corrientes; arts. 210 a 215, Cd. Procesal Penal del Chaco; arts. 209 a 213, Cd. Procesal Penal de
Misiones; arts. 210 a 213, Cd. Procesal Penal de Formosa; arts. 224 a 226, Cd. Procesal Penal de la
Nacin).
La orden de allanamiento de un domicilio solo puede ser emitida, salvo situaciones excepcionales,
por un juez. La excepcin concurre cuando media autorizacin expresa del titular del domicilio o se
trate de algunos de los supuestos de necesidad previstos en las le yes procesales, en cuyo caso
podrn allanar sin orden los funcionarios policiales. En los casos en que es el propio juez quien
presencia el acto de allanamiento, la orden se torna innecesaria.
Con respecto al consentimiento del titular, la regla general es que el consentimiento libremente
prestado suple la orden de allanamiento, ya que se trata del ejercicio de un derecho a permitir o
negar el ingreso al domicilio a la persona que el titular desee y, tratndose de un bien jurdico
disponible, debe reputarse vlido el consentimiento libremente prestado (ESTRELLA y GODOY
LEMOS, ORGEIRA, etc.). Solo ser vlido el consentimiento que haya sido prestado en forma
efectiva, real (no aparente o presumido), por quien tenga la titularidad del derecho de exclusin, por
escrito y libre de toda injerencia o imposicin de la autoridad. Como consecuencia procesal de la
violacin de la garanta constitucional, todo elemento de prueba obtenido en violacin de esta
garanta carece de validez para su valoracin como prueba en el proceso penal. En este punto, cabe
sealar que en nuestro derecho interno, el art. 15 de la Constitucin de la Provincia del Chaco
prohbe expresamente el allanamiento del domicilio particular, profesional o comercial sin orden

232

escrita de juez competente, sin que la conformidad del afec tado pueda suplir la orden judicial,
declarando, adems, que toda prueba obtenida en violacin de esta garanta queda invalidada como
tal en procesos judiciales o administrativos.
La orden de allanamiento debe reunir los siguientes requisitos: debe ser escrita, resuelta por
auto o decreto judicial fundadlos, se debe mencionar el lugar, da y hora en que se cumplir, el
nombre de la persona comisionada y la determinacin especfica del domicilio a allanar. Salvo casos
excepcionales (por ej., consentimiento del interesado, situaciones de gravedad y urgencia, cuando
peligre el orden pblico o cuando se trate de oficinas administrativas, establecimientos de reunin o
de recreo, local de asociaciones, o cualquier otro lugar cerrado no destinado a habitacin particular,
art. 227, Cd. Procesal Penal de Corrientes), el allanamiento debe practicarse de da (art. 226, Cd.
Procesal Penal de Corrientes, desde que salga hasta que se ponga el sol). Adems, debe
notificarse al titular del domicilio o a quien lo reemplace.
La prevencin policial solo podr practicar un allanamiento por propia autoridad y sin orden
judicial cuando concurran algunas de las situaciones de excepcin que en forma taxativa prescriben
las leyes locales (art. 228, Cd. Procesal Penal de Corrientes), a saber:
1) cuando existiera peligro para bienes y personas, causadlo por incendio, inundacin u otros
desastres semejantes;
2) cuando personas extraas entraran en un local con signos evidentes de ir a cometer un
delito, y el hecho ha sido visto o denunciado por terceros;
3) cuando un imputado de un delito grave que, al ser perseguido para su aprehensin, se
introduzca en un local;
4) cuando voces provenientes de una casa anunciaran que all se est come tiendo un delito, o
pidieran socorro;
5) cuando, en casos de suma urgencia, deba ingresara predios rurales privados, en horario diur no, o a cualquier hora cuando lo autorice o consienta el interesado o su representante.
Autores de este delito solo pueden ser, segn el texto expre so de la ley, un funcionario pblico o
un agente de la autoridad. Este es aquel que acta en nombre o por mandato de la autoridad. En
ambos casos, el sujeto activo debe estar, en el momento del hecho en ejercicio de sus funciones. Si
actuara como un particular, la figura aplicable es la del art. 150.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo, que se consuma con el ingreso del funcionario al
interior del domicilio, independientemente del logro de los objetivos propuestos o de que se lleve a
cabo la requisa del lugar.
3) CASOS DE JUSTIFICACIN.- El art. 152, Cdigo penal, establece: Las disposiciones de los
artculos anteriores no se aplicarn al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a
s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber d e humanidad o
prestar auxilio a la justicia.
La disposicin tiene su fuente en el Cdigo espaol de 1848 y prescribe una causa de
justificacin referida solo a la violacin de domicilio. En la actualidad, preceptos de esta clase tienden
a desaparecer de los cdigos penales, tal como ha ocurrido, por ej., con los cdigos de Espaa,
Cuba, Venezuela, Per, Paraguay, etc.
El artculo establece una autorizacin para entrar a un domicilio ajeno en contra de la voluntad
de su titular o morador, en aquellos casos en que el autor persigue algunos de los fines
especficamente determinados en la norma, esto es, evitar un mal grave a s mismo, a los moradores
o a un tercero, por ej., daos personales de importancia, contra la vida o la honestidad de un morador
o de un tercero, etc.; para cumplir un deber de humanidad, vale decir, relacionado con actos de
compasin de la desgracia ajena, por ej., enfermedades, infortunios particulares, accidentes, etc.; por
ltimo, para prestar auxilio a la justicia, es decir, a alguna autoridad que est ejerciendo en ese sitio
actos relacionados con la administracin de justicia.
Se trata, en todas las hiptesis, de casos de justificacin de naturaleza subjetiva, en los que es
suficiente con que el autor acte con el propsito (la ley emplea la preposicin para) especfico
indicado en la disposicin. Dadas estas condiciones, el precepto resulta de aplicacin obligatoria.
VIOLACIN DE SECRETOS
REFERENCIAS GENERALES SOBRE ESTOS DELITOS
Bajo la denominacin genrica de violacin de secretos, el Cdigo Penal castiga una serie de
conductas atentatorias contra la libertad de las personas en el marco de su esfera mas reducida y
propia de la intimidad personal.

233

Por esfera ntima se ha entendido ese mbito personal donde, cada uno, preservado del mundo
exterior encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad. Se trata de un
mbito personal preservado de la curiosidad pblica absolutamente necesario para el desarrollo
humano y donde enraza la personalidad.
El descubrimiento y la revelacin de secretos, subraya POLAINO NAVARRETE, constituyen
tipos legales de incriminacin tradicionalmente destinados a la garanta de los derechos individuales
de reserva e intimidad personales. Tales derechos constituyen dimensiones de la libertad de la
persona, que se traducen en la facultad de exclusin del acceso por parte de terceros al
conocimiento de hechos, circunstancias y datos personales, que su titular considera individuales y
privados, y que son jurdicamente valorados en la medida en que, constando en algn soporte
objetivo afectan a la persona o actividad del individuo y pertenecen al mbito de la privacidad existencial
del hombre.
La correspondencia, los papeles privados y los secretos son elementos esenciales pertenecientes
al mbito de reserva del individuo. Entre nosotros, al igual que en numerosos pases del mundo, el
derecho a la intimidad personal tiene reconocimiento constitucional como derecho fundamental de la
persona humana. El art. 18 de la Constitucin Nacional garantiza la inviolabilidad de la correspondencia
epistolar y de los papeles privados, del mismo modo que lo hacen los tratados internacionales que han
sido incorporados al texto constitucional, en los que se garantiza el derecho de toda persona a no ser
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada y en su correspondencia, as como a ser protegida por
una ley contra tales injerencias o ataques (art. 12, Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 11,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. X, Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, etc.).
El Cdigo Penal, al ocuparse de este grupo de delitos, no se limita a castigar solamente la violacin
de secretos, sino tambin los atentados contra la correspondencia y los papeles privarlos, aunque no
contengan secretos.
ANTECEDENTES NACIONALES Y DE DERECHO COMPARADO
El Proyecto Tejedor, siguiendo los viejos precedentes espaoles, castig el apoderamiento de cartas
o papeles de otro y la revelacin de secretos. El Cdigo de 1886, continuando con estos lineamientos
contempl tambin la incriminacin del delito del funcionario pblico en el ejercicio de su cargo y con
abuso de sus funciones. El sistema de la ley vigente proviene del proyecto de 1891, que sigui la
orientacin ms moderna de entonces de los cdigos hngaro e italiano del siglo pasado, circunstancia
que deja percibir un sistema de proteccin de la vida privada y familiar de los individuos vetusto y
anacrnico. Urge, pues, en esta materia una amplia y completa reforma penal.
En la legislacin comparada, en cambio, debido a la cada vez ms acentuada injerencia de los
medios de comunicacin masiva y de las modernas tecnologas (electrnicas e informticas) en la vida
privada de los individuos; se aprecia una tendencia de proteccin ms intensa en la esfera de la
intimidad personal y del secreto profesional. Los nuevos ordenamientos penales de Espada, Suiza (Ttulo
III, De los delitos contra el honor y la esfera personal reservada, arts. 179 bis y ss., segn las reformas
introducidas por la leyes federales del 20/12/68, 23/3/79 y 19/6/93), Francia (Cdigo Penal de 1994,
Captulo VI, De los atentados a la personalidad, arts. 226-1 a 226-32), de Paraguay (Ttulo I, Hechos
punibles contra la persona, Captulo VII, Hechos punibles contra el mbito de vida y la intimidad de la
persona, arts. 143 a 149) y de Per, son un buen ejemplo de ello. El Cdigo Penal espaol ha
reformulado la ubicacin de toda esta materia dentro de un nuevo Ttulo, que denomina Delitos contra la
intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, introduciendo diversas figuras
relacionadas con la esfera de intimidad y el secreto, por ej., el apoderamiento de papeles, cartas,
mensajes de correo electrnico, interceptacin de comunicaciones, utilizacin de artificios, tcnicos de
escucha, transmisin, grabacin o reproduccin de sonido o de imagen; conductas relacionadas con los
medios informticos, electrnicos o telemticos, etc. Un precepto interesante es aquel que castiga la
violacin de datos de carcter reservado que revelen la ideologa, religin, creencias, salud, origen racial
o vida sexual de las personas. El Cdigo peruano, por su lado, manteniendo la rbrica tradicional de
Delitos contra la libertad, agrupa en el Ttulo V una serie de figuras atentatorias de la intimidad personal
o familiar, a travs de palabras, escuchas, registros, etc., mediante instrumentos, procesos tcnicos u
otros medios (art 154); la revelacin de aspectos ntimos de la persona conocidos con motivo del trabajo
o por confiabilidad (art. 156), la organizacin o empleo de archivos de datos reservados referentes a las
convicciones polticas, religiosas o de otros aspectos de la vida ntima de las personas (art. 157), etc.
Entre nosotros, la incorporacin de los arts. 117 bis y 157 bis al Cdigo Penal por la ley 25.326 de
Hbeas data, nos muestra -aunque tmidamente- una poltica criminal orientada a brindar una ms
completa y eficaz proteccin penal a la intimidad personal.

234

a) VIOLACION DE CORRESPONDENCIA.- El art culo 153 del Cd. Penal establece: Ser
reprimido con prisin de quince das a seis meses, el que abriere indebidamente una carta, un pliego
cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza que no le est dirigido; o se apoderare
indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no est cerrado; o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le est dirigida.
Se le aplicar prisin de un mes a un ao, si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido
de la carta, escrito o despacho.
1. APERTURA INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA. El delito, que se encuentra previsto en la
primera parte del art. 153, consiste en abrir indebidamente (romper, cortar, despegar la correspondencia)
una carta (papel escrito introducido en un sobre destinado a la comunicacin con otra persona), un pliego
cerrado (papel escrito doblado sobre s mismo y cerrado), un despacho telegrfico (telegrama), un
despacho telefnico (pieza escrita en la que se asienta una comunicacin telefnica), o de otra
naturaleza (por ej., grabacin fonogrfica), que no ha sido dirigida al autor.
La conducta punible es la de abrir indebidamente alguno de estos objetos, lo cual no
necesariamente implica la imposicin del contenido; de manera que se encuentra al margen de la
tipicidad la lectura del texto sin que se haya abierto la carta o el pliego, etc., por ej., la lectura a trasluz.
Todos estos objetos mencionados en la norma son objetos materiales que pueden quedar
abarcados por la expresin correspondencia, debindose entender por esta a toda comunicacin
escrita entre dos interlocutores, que uno de ellos enva, hace enviar, deja o hace dejar en poder de otro y
que contiene la expresin de su pensamiento, cualquiera sea el procedimiento de escritura de que se
valga (palabras, smbolos, caracteres ideogrficos, etc.).
Presupuesto del delito es que la correspondencia est cerrada, circunstancia que surge de la
propia interpretacin de la accin tpica. Solo puede abrirse lo que est cerrado.
La apertura de In correspondencia, sin embargo, para que sea tpica, debe haber sido realizada
indebidamente, esto es, sin derecho a hacerlo. La inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los
papeles privados, tenemos dicho, es un derecho garantizado por la Constitucin Nacional (art. 18).
Existen, sin embargo, supuestos excepcionales en los que la ley autoriza e impone limitaciones a esta
garanta, por ej., cuando la interceptacin y apertura de la correspondencia o de comunicaciones
telefnicas ha sido ordenada judicialmente para la comprobacin de un delito (arts. 235 y ss., Cd.
Procesal Penal de Corrientes; arts. 234 y ss., Cd. Procesal Penal de la Nacin); cuando se trata de
potestades de gobierno sobre menores e incapaces (patria potestad, tutela, guarda, curatela, adopcin),
etc. La apertura de la correspondencia no necesariamente implica la imposicin de su contenido.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona; siempre que no sea el destinatario de la
comunicacin (que no le est dirigido, dice la ley). Si se trata del destinatario de la correspondencia y la
abre, aun cuando exista una prohibicin para hacerlo por ej., por orden judicial, no comete el delito que
estamos analizando ya que la apertura no es indebida.
El delito es doloso y el dolo comprende la conciencia de la ilegitimidad de la apertura (el autor debe
saber que abre la correspondencia sin derecho). El error sobre el destinatario puede excluir la
culpabilidad. La infraccin se consuma cuando se abre la correspondencia, aun cuando posteriormente
se la vuelva a cerrar o se la remita a su verdadero destinatario. La imposicin del contenido carece de
relevancia penal, es suficiente con la apertura indebida. La tentativa es admisible.
2. APODERAMIENTO INDEBIDO DE CORRESPONDENCIA. La figura est prevista en la
segunda parte del art. 153, que incrimina a quien se apodere indebidamente de una carta, pliego,
despacho o de otro papel privado, aunque no est cerrado.
Aqu, el concepto de apoderamiento no equivale al que vimos en el delito de hurto, pero lo
comprende, ya que se trata de una expresin de amplio contenido que abarca tanto el apoderamiento
furtivo, cuanto el que se realiza mediante engao, retencin o apropiacin de la correspondencia.
La nocin de apoderamiento exige que el autor tome la cosa, no siendo suficiente la mera
imposicin del contenido de la correspondencia. Como en el supuesto anterior, el autor no debe ser el
destinatario de la misma.
El precepto comprende las cartas y los papeles privarlos, resultando indiferente que estn cerrados
o abiertos. Los papeles privadlos son aquellos que, estando en la esfera de reserva de alguien, contienen
la expresin escrita de su pensamiento, aunque no est destinada a ser comunicada a un interlocutor.
El delito es doloso, compatible solo con el dolo directo.
3. SUPRESIN Y DESVO DE CORRESPONDENCIA. La figura est descripta en la ltima parte
del art. 153 y consiste en suprimir (afectar la existencia material, destruir, sacar del curso definitivamente,
ocultar, etc.) o desviar de su destino (cambiar el curso dndole un destino distinto) una correspondencia
que no est dirigida al autor.

235

Estas conductas admiten cualquier medio de comisin, resultando indiferente que se trate de una
correspondencia abierta o cerrada. Ambas presuponen una correspondencia en curso, esto es, una pieza
en camino a su destinatario. Esto sucede desde el momento en que el remitente se desprende de ella,
hasta el momento en que de ella se desprende el correo.
El delito es doloso y el dolo abarca la conciencia de que se suprime o desva una correspondencia.
Algunos autores admiten el dolo eventual. El hecho se consuma en el momento en que se su prime o
desva la correspondencia, independientemente de que, por cuestiones ajenas al autor, la pieza retome
nuevamente su curso, por ej., por la accin de un tercero.
4. AGRAVANTE. La agravante est prevista en el prr. 2 del art. 153 y alcanza a los tipos
previstos en el primer prrafo de la misma disposicin.
La apertura, el apoderamiento, la supresin o el desvo de una correspondencia se agravan si el
culpable comunicare a otro (hacer saber a un tercero o a un nmero determinado de personas), o
publicare el contenido (hacer saber al pblico en general) de la carta, el escrito o el despacho.
La doctrina es uniforme en aceptar que estamos frente a un delito de doble actividad, la agravante
exige que el autor haya cometido alguno de los tipos previstos en el primer prrafo de la norma para,
posteriormente, comunicar o publicar el contenido de la carta, escrito o despacho. La ausencia de este
lazo comunicante hace desaparecer la mayor penalidad.
La agravante es dolosa, siendo suficiente el dolo eventual.
b) VIOLACIN DE CORRESPONDENCIA CALIFICADA POR LA CALIDAD DEL AUTOR.- El
art. 154 del Cdigo Penal establece: Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el empleado
de correos o telgrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de
un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o
comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare y cambiare su texto.
Se trata de un delito especial propio, por cuanto solo puede ser cometido por una limitada clase de
autores: empleados de correos o telgrafos.
La norma alcanza a los particulares que trabajan en el servicio postal de una empresa privada que
ha sido concesionada por el Estado, por cuanto el servicio prestado sigue siendo pblico. Pero no
sucedera lo mismo si el servicio de correos ha sido privatizado por el Estado, en cuyo caso se tratara de
un servicio privado de correos en beneficio del pblico.
Con referencia a la calidad del autor, carece de relevancia el nivel jerrquico que el empleado
ostente en el escalafn del organismo, o que se trate de una relacin de empleo transitoria o permanente.
Lo que importa es que, en el momento del hecho, rena la calidad exigida por la norma y que obre
abusando de su empleo, vale decir, aprovechndose del cargo que ocupa o de las facilidades que le
brinda la funcin que desempea.
Las acciones tpicas de apoderarse y suprimir la correspondencia son las mismas que las que
hemos analizado en el art. 153, motivo por el cual hacernos all la remisin. El autor se impone del
contenido cuando lee y se entera del texto de la correspondencia. No basta con abrir la carta o el pliego;
debe leer su contenido. Inclusive, la conducta abarca el leer a travs del sobre, aunque est cerrado. La
entrega se produce cuando la correspondencia se pone en manos de una persona distinta de aquella a
quien estaba dirigida, salvo que haya existido una autorizacin previa que permita modificar la entrega
con relacin a quien deba recepcionarla, por ej., la autorizacin expedida por el encargado de un edificio
de departamentos a depositar la correspondencia en el subsuelo para ser repartida al da siguiente. Se
comunica el contenido cuando se hace saber o conocer la correspondencia a una persona distinta del
destinatario. Se oculta la correspondencia cuando se la esconde o se impide que sea vista por terceros.
Se cambia el texto cuando se modifica, total o parcialmente, la escritura contenida en la correspondencia.
Esta modificacin puede consistir en la sustitucin ele un texto por otro, ya sea en su pura literalidad, por
ej., borrar un texto y reemplazarlo por otro distinto, o en su propia significacin, por ej., alterando las
palabras o las puntuaciones para modificar el sentido del texto.
Subjetivamente, el delito es doloso compatible solo con el dolo directo.
c) PUBLICACIN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA.- El artculo 155, Cdigo Penal,
establece: El que, hallndose en posesin de una correspondencia no destinada a la publicidad, la
hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a l, ser reprimido con multa de mil
quinientos a noventa mil pesos, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
La materialidad del delito consiste en hacer publicar una correspondencia no destinada a la
publicidad.
Hacer publicar quiere decir dar a conocer, difundir, etc., el contenido de una correspondencia a un
nmero indeterminado de personas, de modo que estas puedan llegar a tomar conocimiento real de ella.
Basta con esta probabilidad para que el tipo se perfeccione, pues, como lo pone de relieve FONTN

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BALESTRA, lo que se pena es que el autor se valga de un medio de los que habitualmente producen ese
efecto.
La publicacin debe ser indebida, vale decir, sin derecho a que el contenido de la
correspondencia sea divulgado, ya sea porque el remitente no lo ha autorizado, por no concurrir alguna
causa de justificacin en particular o por cualquier otra causa que legitime la difusin pblica. El
consentimiento del remitente elimina la tipicidad del hecho.
Con respecto al contenido de la correspondencia, al contrario de lo que suponen algunos autores,
no es necesario de que tenga carcter secreto o confidencial. El precepto abarca toda clase de piezas
particulares cuya publicidad se lleva a cabo en forma indebida.
Autor del delito puede ser cualquier persona, sea el destinatario o quien tenga en su poder la
correspondencia. Sin embargo la condicin de autora exige un presupuesto: tener bajo el propio poder la
correspondencia, vale decir, que la conducta solo es tpica en la medida en que el autor se halle en
posesin de la correspondencia que no est destinada a la publicidad. Sobre esto no parece haber
discusin. No existe acuerdo, sin embargo, sobre el sujeto pasivo. Para algunos, el ofendido por el delito
es el remitente (NEZ, SOLER, DI RENZI); para otros puede ser tanto el remitente como el destinatario
o un tercero (FONTN BALESTRA, GOMEZ, DIAZ).
La publicidad indebida, para que sea punible, debe haber causado un perjuicio a un tercero o haber
concurrido la posibilidad de su produccin. Para la ley es suficiente con el perjuicio potencial, que puede
ser de cualquier naturaleza (material, moral, patrimonial, pblico, privado, etc.). Algunos autores piensan
que esta posibilidad de perjuicio configura una condicin objetiva de punibilidad que no tiene que estar
necesariamente comprendido en el conocimiento del autor.
El delito es doloso y se consuma en el momento de producirse la publicacin de la correspondencia.
d) VIOLACIN DEL SECRETO PARTICULAR.- El artculo 156, Cd. Penal, establece: Ser
reprimido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos e inhabilitacin especial, en su caso, por seis
meses a tres aos, el que teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de
un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa.
La figura proviene del proyecto de 1891, que la tom textualmente del Cd. Italiano de 1889, y que
fue reproducida, con variantes de escasa importancia, en la legislacin vigente. El sistema fue seguido,
entre otros, por los cdigos penales de Per (art. 165), Venezuela (art. 190), Panam (art. 170), Uruguay
(art. 302), Brasil (art. 154), etc.
La accin consiste en revelar un secreto, vale decir, descubrirlo, ponerlo de manifiesto, darlo a
conocer a una o a varias personas. La revelacin no implica necesariamente la divulgacin de lo
reservado, pero puede comprenderla. La difusin pblica del secreto no constituye un elemento del tipo
objetivo. Lo que importa es que la comunicacin del secreto se haga a otra persona que no se encuentre
dentro de un crculo de personas que estn obligadas a mantener su reserva.
Carece de relevancia que el receptor ya conozca, por otra va, el contenido de la noticia o
informacin revelada. El tipo penal no excluye esta posibilidad. El receptor pudo haber ignorado el secreto o conocerlo por otras vas.
El medio empleado por el autor para realizar la revelacin es indiferente. Puede hacerlo por medio
de escritos, verbalmente, en forma pblica o confidencial, por conductas activas u omisivas, etc. Tampoco
tiene importancia la manera en que el agente ha tomado conocimiento del secreto, vale decir, si lo supo
por comunicacin directa de su poseedor o por haberlo advertido en el ejercicio de una funcin o
actividad sin que medie noticia o confidencia del interesado.
Es una opinin generalizada que secreto es lo que est oculto y reservado y limitado a un nmero
determinado de personas. El concepto abarca tanto el acontecimiento todava desconocido por el
interesado cuanto aquel que es conocido y mantenido en reserva, sea lcito o ilcito, moral o inmoral, etc.
Sobre el particular, nos dice que el secreto tiene por objeto la esfera ntima de la persona, considerada
tanto en su entidad fsica como en la moral de modo que se incluyen tambin las relaciones que nacen
de su situacin familiar, poltica, comercial, econmica y religiosa. Por el contrario, no es secreto el hecho
notorio o manifiesto y el que ha sido divulgado o puesto en conocimiento del pblico en general.
La revelacin del secreto solo es punible si su divulgacin puede causar dao, o sea, que de la
conducta derive la posibilidad de un perjuicio para un tercero. El detrimento puede ser de cualquier
naturaleza, fsico, moral, patrimonial, social, etc.
Adems, el tipo se completa cuando la revelacin ha sido hecha sin justa causa, vale decir, en
forma ilegitima. El autor, para ser punible, debe tener conciencia de la ilegitimidad de su conducta. La
ausencia de justa causa de revelacin, entonces, al tener incidencia en la culpabilidad, debe quedar
abarcada por el dolo. La ausencia de justa causa es un elemento del delito, de modo que si la revelacin
est justificada, la conducta es atpica.
La doctrina ha sealado como justa causa de revelacin, entre otros, el consentimiento del
interesado. El permiso otorgado por el titular para que el secreto sea revelado resta ilicitud al hecho. La

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concurrencia de un consentimiento vlidamente prestado, anterior o al menos contemporneamente a la

revelacin, hace cesar la obligacin de guardar silencio.
Con respecto a la obligacin de atestiguar en juicio, dice SOLER -en nuestra opinin,
acertadamente- que el efecto del consentimiento es el de hacer desaparecer el derecho a callar. El deber
de abstencin del testigo es una cuestin regulada por las leyes locales (art. 229, Cd. Procesal Penal de
Corrientes; art. 229, Cd. Procesal Penal del Chaco).
Se menciona tambin como ejemplos de justa causa la defensa del inters propio o ajeno (art. 3 4 ,
incs. 6 y 7, Cd. Penal); el ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4, Cd. Penal; art. 1071, Cd. Civil); la
obligacin de denunciar ciertos hechos, por ej., nacimientos, defunciones, enfermedades
infectocontagiosas, etc., que las leyes le imponen a quienes ejercen el arte de curar, o bien la obligacin
de denunciar impuesta a funcionarios o empleados pblicos respecto de delitos perseguibles de oficio
que conozcan en el ejercicio de sus funciones (art. 173, Cd. Procesal Penal de Corrientes; art. 171, Cd.
Procesal Penal del Chaco).
Con respecto a la denuncia efectuada por el mdico o la autoridad policial ante un caso de aborto,
la doctrina y jurisprudencia es contradictoria. No obstante, sobre la cuestin puede decirse que la opinin
mayoritaria sostiene que vicia el avocamiento jurisdiccional y los dems actos procesales posteriores,
provocando una nulidad absoluta, si el sumario policial tuvo corno base la noticia criminis efectuada por
un profesional del arte de curar, que conoci el aborto consentido por la mujer en razn del ejercicio
profesional en el hospital en donde estaba de guardia.
La problemtica que plantea el conflicto de normas penales o de bienes jurdicos en aquellos casos
en que un profesional del arte de curar debe prestar los auxilios de su profesin a una mujer que
presenta un cuadro de aborto debe ser resuelta en el marco de anlisis de la norma jurdica desde una
perspectiva general, vale decir, interpretando y conciliando el orden jurdico en su totalidad, o al menos,
en relacin con las disposiciones penales y procesales en juego, tomando como punto de partida los
principios que emanan de la Constitucin Nacional. Esto es as por cuanto, mientras por un lado el orden
jurdico advierte al mdico que debe abstenerse de revelar todo aquello que por su naturaleza debe
quedar en reserva (art. 156, Cd. Penal; art. 245, Cd. Procesal Penal de Corrientes), por otro lado le
impone la obligacin de denunciar todos aquellos hechos delictivos perseguibles de oficio que conociese
con motivo del ejercicio de su profesin o por razn de su empleo (art. 277, inc. d, Cd. Penal; art. 180,
Cd. Procesal Penal de Corrientes).
En el marco de este conflicto normativo, deducimos las siguientes conclusiones:
a) El mdico que atiende a un paciente que ha cometido un delito de accin pblica esta obligado a
observar el secreto profesional. Por tanto, sobre l pesa la prohibicin de realizar la denuncia por ese
hecho.
b) Si realiza la denuncia o comunica la existencia del hecho -cuyo secreto debe guardar- a alguna
autoridad, comete el delito del art. 156, Cd. Penal.
c) La prohibicin legal comprende tanto a los mdicos particulares como a los que ejercen su
actividad en hospitales, salas, dispensarios, etc., pertenecientes al Estado nacional, provincial o
municipal.
d) La denuncia del mdico no es delictiva solo en aquellos casos en que hubiese mediado justa
causa para la revelacin.
e) El conflicto de bienes jurdicos que se presenta entre la libertad individual del enfermo y la
administracin de justicia debe resolverse por el sacrificio del segundo.
f) En consecuencia, puede afirmarse que la observancia del secreto profesional siempre es la regla,
mientras que la obligacin de denuncia es la excepcin.
Sujeto activo del delito puede ser solo quien rene una determinada condicin o ejerce una
especfica actividad o funcin. Se trata de un delito especial propio, de autor calificado. El acceso al
secreto debe realizarse por razn del estado, oficio, empleo, profesin o arte.
Estado es la especial condicin social, de hecho o de derecho, en que se halla un individuo,
aunque no ejerza una profesin en sentido estricto, para poder ser elegido como depositario del secreto.
Es una situacin personal que depende del ejercicio permanente de una determinada actividad. Por ej., el
sacerdote que conoce con motivo de la confesin; la hermana enfermera que recoge las confidencias de
los enfermos y de los moribundos; la condicin de dependiente, practicante, heredero; estudiantes o
practicantes de medicina; la esposa del abogado o el hijo del mdico, etc. Oficio es la ocupacin
habitual de quien no es empleado, ni profesional ni practica un arte. La expresin hace referencia a
ciertas actividades que son utilizables, con mayor o menor frecuencia, en la sociedad, por ej., el cerrajero,
la institutriz, el masajista, el grfico, y, en general, actividades de carcter manual. En la actualidad, sin
embargo, algunas de estas actividades son practicadas por profesionales con ttulo universitario, por ej.,
enfermero, kinesilogo, diseador grfico, etc. Con respecto al periodista la doctrina no es uniforme. Para
algunos, la actividad est comprendida dentro del oficio; para otros, no se tratara de un oficio, porque no
es un servicio utilizable particularmente por los terceros. Actualmente, sin embargo, la discusin ha

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perdido vigencia, ya que el periodista es un profesional que ejerce una actividad cuyo ttulo lo otorga una
Universidad Nacional, que es la de Tcnico Universitario en Periodismo. Empleo es la actividad,
remunerada o no, que se ejerce en relacin de dependencia. Puede tratarse de un trabajo regulado
contractualmente, pblico o privado, pero siempre bajo una relacin de dependencia con un empleador.
Esta categora abarca, entre otros, a los empleados de los abogados, la enfermera del mdico, el
administrador, el dependiente o domstico, etc. La profesin es la actividad para cuyo ejercicio se
requiere ttulo habilitarte o autorizacin del Estado y matrcula oficial. La doctrina alude en esta categora
a las llamadas profesiones liberales, por ej., abogados, mdicos, ingenieros, escribanos, etc. El arte, por
ltimo, es la actividad, al decir de NEZ, que supone la posesin de conocimientos o tcnicas
especiales y superiores, por ej., las bellas artes, las tcnicas industriales, etc.
Subjetivamente, el delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento de que se est revelando un
secreto sin que exista justa causa para su revelacin. El tipo no requiere de ningn elemento subjetivo
especial. Por tanto, es suficiente el dolo eventual. El obrar imprudente no es punible. La accin penal por
el delito es de naturaleza privada (art. 73, inc. 2, Cd. Penal).
Tratndose de un delito de mera actividad y de peligro concreto, la consumacin coincide con la
accin de revelar el secreto a un tercero.
e) REVELACIN DE HECHOS, ACTUACIONES O DOCUMENTOS SECRETOS.- El art. 157,
Cdigo Penal, establece: Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por
uno a cuatro aos el funcionario pblico que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley
deben quedar secretos.
El texto proviene de la ley 16.648, restablecido por la reforma de la ley 23.077.
El delito consiste en revelar (descubrir, poner de manifiesto, etc.) hechos (acontecimientos de
cualquier naturaleza, humanos o naturales), actuaciones (trmites, expedientes, resoluciones,
diligencias, procedimientos, etc., emitidos por una autoridad y correspondientes a cualquier fuero, judicial
o administrativo) o documentos (informes escritos, despachos, comunicaciones, esquemas o planes de
organizacin, aunque no lleven fecha ni firma).
Estos hechos, actuaciones o documentos deben contener secretos cuya revelacin ha sido
prohibida por una ley. Se trata de secretos de la administracin, que no abarca los secretos polticos ni
militares. Precisamente por tratarse de secretos que ataen a la administracin pblica, se ha criticado su
inclusin dentro del ttulo de los delitos contra la libertad.
Sujeto activo del delito solo puede ser un funcionario pblico, que ha tomado conocimiento del
secreto precisamente por las ventajas que ofrece el cargo o la funcin pblica, aun cuando haya llegado
a su conocimiento al margen de su propia actividad funcional. Quien no rene esta calidad, por ej., un
particular, no puede ser autor de este delito. La doctrina discute, sin embargo, si el autor debe ser un
funcionario pblico que haya conocido el secreto con motivo de su funcin (GMEZ, ODERIGO,
SOLER, NEZ, FONTAN BALESTRA, URE, ORGEIRA, etc.), o es suficiente con la condicin de
funcionario pblico sobre quien pesa la obligacin legal de guardar el secreto (CREUS, ESTRELLA Y
GODOY LEMOS, etc.). Creemos que asiste razn a esta ltima postura. La norma solo exige como
condicin tpica la calidad de funcionario pblico en el autor (delito especial propio), sin mencionar
ninguna otra circunstancia que lo conecte causalmente a sus funciones propias, como podra ser, por ej.,
que la norma hubiese dicho el funcionario pblico que con motivo u ocasin de sus funciones, revelare
hechos. Es bastante, entonces, que se trate de un funcionario pblico sobre quien pesa la obligacin
legal de guardar el secreto (que por la ley deben quedar secretos, dice el precepto), sea que lo haya
conocido con motivo de sus funciones o fuera de ellas, por ej., acceder al secreto leyndolo en el
despacho del colega que lo redact.
Subjetivamente, el delito es doloso, de pura actividad y se consuma con la sola revelacin del
secreto, sin que se requiera la produccin de dao alguno. La accin penal para su persecucin es
pblica.
f) ACCESO ILEGTIMO A BANCO DE DATOS PERSONALES. REVELACIN DE DATOS
PERSONALES.- El art. 157 bis del Cdigo Penal establece: Ser reprimido con la pena de prisin de un
mes a dos aos el que:
1.- A sabiendas e ilegtimamente o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos,
accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2.- Revelare a otro informacin registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere
obligado a preservar por disposicin de una ley.
Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems, pena de inhabilitacin especial de uno a
cuatro aos.

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El precepto fue incorporado por el art. 32 de la ley 25.326 de Habeas data y describe dos tipos de
conductas: en el inc. 1 contempla el delito de acceso ilegtimo a un banco de datos personales, y en el
inc. 2, la revelacin no autorizada de informacin contenida en un banco de datos personales.
1.-BIEN JURDICO.- Ambas modalidades delictivas protegen la intimidad de las personas, que
se manifiesta como un segmento de la libertad individual como bien jurdico genrico tutelado en el Ttulo
V del Cdigo Penal. Los dos tipos delictivos hacen referencia al espacio de reserva de los individuos que
el Estado debe preservar de toda intromisin ilcita por parte de personas no autorizadas.
En esta lnea de razonamiento, la intimidad vendra configurada, como seala GMEZ PAVON,
como aquel mbito de libertad necesario para el pleno desarrollo de la personalidad, que debe quedar
preservada de injerencias ilegtimas, y que constituye el presupuesto necesario para el ejercicio de otros
derechos y para la participacin del individuo en la sociedad.
La intrusin ilegtima en un banco de datos personales y la revelacin de informacin reservada no
autorizada tienen implicancia directa con la esfera de intimidad de la persona, vulnerando o poniendo en
riesgo ese espacio de reserva que debe quedar exento de injerencias de terceros.
2.- ACCESO ILEGTIMO A BANCO DE DATOS PERSONALES.- El delito, que est previsto en el
inc. 1 del art. 157 bis, consiste en acceder, ingresar o introducirse, en forma ilegtima, o violando un
sistema de seguridad, a un banco de datos que contiene informacin referida a una persona fsica. Se
trata de datos personales que se encuentran ya incorporados al sistema informtico, de manera que la
conducta tpica solo puede tener cabida a partir del almacenamiento de los mismos, no antes, por
ejemplo en la etapa de recogida de datos.
La conducta de acceso implica la toma de conocimiento de los datos personales incorporados al
archivo pblico o privado de datos, no siendo suficiente el mero ingreso clandestino al sistema sin
imponerse del contenido de la informacin. Solo as podra afectarse la intimidad personal del titular del
dato.
La norma no describe medios para el acceso ilegtimo al archivo de datos personales, solo ha
seleccionado algunas modalidades, por ej., violando un sistema de seguridad o de confidencialidad. Pero,
al establecer que la intromisin ilcita puede realizarse de cualquier forma quien por cualquier medio
acceda ilegtimamente a la informacin almacenada en un registro de datos personales, concretar el
delito.
Sujeto activo puede ser cualquier persona. Se trata de un tipo de titularidad indiferenciada. Sujeto
pasivo es el titular del dato.
Con respecto a los conceptos de banco de datos, archivo, registros, etc., remitimos a lo explicado
en el anlisis del art. 117 bis del Cd. Penal.
Subjetivamente, el delito exige dolo directo, con exclusin de toda posibilidad de dolo eventual. La
expresin a sabiendas e ilegtimamente no admite otra interpretacin.
Tratndose de un delito de peligro concreto, se consuma con la realizacin de la accin tpica y la
puesta en peligro efectivo del bien jurdico tutelado. De aqu que la toma de conocimiento del dato
personal resulte imprescindible a los fines consumativos. La tentativa puede resultar admisible en ciertos
supuestos, por ej., sorprender al autor manipulando el ordenador para ingresar al sistema. La cuestin,
sin embargo, puede ser de difcil constatacin probatoria.
3. REVELACIN DE INFORMACIN REGISTRADA EN UN BANCO DE DATOS PERSONALES.- La
nueva figura est prevista en el inc. 2 del art. 157 bis, y consiste en revelar a otro informacin contenida
en un registro de datos personales cuyo secreto el autor est obligado a preservar por disposicin de la
ley.
La accin tpica es, entonces, revelar que equivale tanto a descubrir, poner en conocimiento de un
tercero, informar, comunicar, etc., una informacin referente a una persona que se halla almacenada en
un archivo de datos personales.
Sin embargo, la revelacin del dato solo es punible en la medida que la persona que lo comunica a
un tercero se encuentre obligada por la ley a guardar reserva de dicha informacin. La propia Ley de
Hbeas Data establece limitaciones a la transferencia, cesin o tratamiento de datos personales,
estableciendo que en ciertos casos, por ejemplo datos relativos a la salud (art. 8), deber de
confidencialidad (art. 10), cuando se trate de suministrar informacin de datos de terceros (art. 15), etc.,
el responsable est obligado a mantener el secreto profesional respecto de tal informacin. Por lo tanto,
no cometer el delito si quien revela la informacin no tiene la obligacin legal de guardar el secreto.
En cualquier caso, la revelacin solo ser tpica si se comunica la informacin a una persona no
comprendida en el mbito del deber de reserva.
Sujeto activo puede ser solo quien tiene la obligacin de guardar el secreto profesional de los datos
personales. Por tanto, se trata de un delito especial propio, cuyo autor solo puede ser la persona sobre

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quien pesa una obligacin legal de preservar el secreto de la informacin suministrada. Sujeto pasivo es
la persona titular de la informacin que no desea sea conocida por terceros.
Subjetivamente, el tipo penal demanda dolo directo, que comprende el conocimiento de que la
informacin que se maneja debe quedar en un mbito de reserva porque as lo establece la ley, y la
voluntad de revelarla.
Tratndose de un delito de peligro concreto, la consumacin tpica coincide con la revelacin del
dato personal a un tercero ajeno al mbito situacional de reserva. La tentativa puede resultar admisible.
4. AGRAVANTE POR LA CONDICIN DEL AUTOR. El ltimo prrafo del artculo, siguiendo en
parte los lineamientos del art. 117 bis, establece una pena accesoria de inhabilitacin especial de 1 a 4
aos para el autor que revista la calidad de funcionario pblico. La diferencia, sin embargo, con la
agravante del art. 117 bis, reside en que, en este caso, es suficiente para la aplicacin de la mayor penalidad la sola condicin del autor, sin que se requiera, adems, que se encuentre en el ejercicio de su
actividad funcional.
La agravante se extiende a las dos formas tpicas previstas en la disposicin penal.
5. NATURALEZA DE LA ACCIN PENAL. PERSEGUIBILIDAD.- En el entendimiento de que
los nuevos tipos delictivos incorporados por el art. 157 bis son figuras independientes y autnomas,
creemos que, con relacin a la naturaleza de la accin penal y a las condiciones de perseguibilidad, hay
que hacer una distincin.
El artculo 73 del Cdigo Penal establece un rgimen de excepcin al principio general de que las
acciones penales son ejercitables de oficio (accin penal pblica), en cuyo catlogo la figura prevista en
el inc. 1 del art. 157 bis no ha sido incluida por el legislador, no as la del inc. 2.
De modo tal que la accin penal por el delito previsto en el inc. 1 es pblica, ejercitable de oficio,
mientras que la del inc. 2, por tratarse de una modalidad de violacin de secretos cometida a travs de
un sistema informtico, debe ser incluida en el mbito del inc. 2 del art. 73 del Cd. Penal, estos es,
entre los delitos cuya accin penal es privada ejercitable a instancia de parte.
Esto es as, sin embargo, siempre que la revelacin se refiera a un dato de naturaleza privada; si el
dato es pblico, esto es, perteneciente a organismos pblicos, la accin penal ser pblica ejercitable de
oficio.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO

Y ASOCIACIN
REFERENCIAS GENERALES SOBRE ESTOS DELITOS
La incriminacin de conductas que tienen incidencia en el seno de una relacin laboral, o que
comprometen seriamente el ejercicio de ciertos derechos, por ej., huelga, libertad sindical, etc., deriva del
reconocimiento legislativo a la permanente lucha del trabajador por mejorar y dignificar las condiciones
del trabajo, mediante el instrumento ms coactivo con que cuenta el Estado para lograr esta finalidad: el
derecho penal.
Entre nosotros, como en la mayora de los pases civilizados del mundo, los derechos del trabajador
se encuentran reconocidos y garantizados en la Constitucin Nacional. En el art. 14 se proclama el
derecho a trabajar y ejercer toda industria lcita, mientras que en el art. 14 bis, por un lado, se asegura al
trabajador condiciones dignas y equitativas de labor, por ej., la jornada limitada, el descanso y las
vacaciones, una retribucin justa, una organizacin sindical libre y democrtica, etc.; y por otro, se
garantiza a los gremios, entre otros, el derecho de huelga. La defensa de los intereses del trabajador se
aprecia tambin a partir del reconocimiento expreso que de ella hacen los Tratados Internacionales
incorporados al art. 75 inc. 22, como por ej., la Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 20,
23, 24 y 25); la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. XIV, XV y XVI); el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Parte III, arts. 6, 7, 8 y 9), etc.
La incidencia del derecho penal en el mbito de la relacin laboral -se tiene dicho- encuentra hoy su
fundamento en la defensa de los intereses de los trabajadores. En la sociedad liberal decimonnica, por
el contrario, el trabajador cobra relevancia penal como sujeto activo del delito.
La aparicin progresiva de un derecho tuitivo del trabajador, el derecho del trabajo a consecuencia
de los movimientos obreros, va exigiendo la aparicin de un derecho protector de los trabajadores contra
los ataques ms intolerables dirigidos a la lesin de sus intereses.

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En el mbito del derecho comparado, merece destacarse la regulacin del Cdigo Penal espaol de
1995, cuyo marco legal tiene como punto de partida la incriminacin de un variado grupo de conductas
que se manifiestan con acentuada intensidad en el terreno de las relaciones laborales. el Ttulo XV,
denominado De los delitos contra los derechos de los trabajadores, contiene una amplia gama de
delitos que va desde la imposicin al trabajador de condiciones laborales o de seguridad social
perjudiciales hasta el trfico ilegal de mano de obra, el ofrecimiento engaoso o falso de empleo, el
empleo de extranjeros sin permiso de trabajo, la inmigracin clandestina de trabajadores, la
discriminacin en el empleo por razones ideolgicas, religiosas, raciales, sexuales, familiares, de
enfermedad o minusvala, la coaccin a iniciar o continuar una huelga, la responsabilidad de los
representantes de una persona jurdica, etc.
Entre nuestros antecedentes legislativos, es el proyecto de 1891 el que ubica estas infracciones en
el captulo de los atentados contra la libertad de trabajo, pero es en realidad con el proyecto de 1917 que
se da al captulo la distribucin y contenido actuales. La ley 17.567 de 1968, al introducir a nuestro
derecho positivo los delitos de coacciones y amenazas, derog el art. 158, Cd. Penal por considerarlo
innecesario. El delito de compulsin a la huelga fue incorporado por la ley 4189, mientras que el de
concurrencia desleal lo fue por el proyecto de 1906.
El bien jurdico que estas infracciones protegen, al decir de Nez, es la libertad como facultad de
trabajar o de asociarse de los obreros, patrones, empresarios y empleados.
a) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO.- Art. 158, Cdigo Penal: Ser reprimido
con prisin de un mes a un ao, el obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar
parte en una huelga o boicot. La misma pena sufrir el patrn, empresario o empleado que, por s o por
cuenta de alguien, ejerciere coaccin para obligar a otro a tomar parte en un lock-out y a abandonar o
ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.
Art. 159, Cdigo Penal: Ser reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, el que,
por maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier medio de propaganda desleal,
tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial.
1. COMPULSIN A LA HUELGA O BOICOT.- El delito est previsto en la primera parte del art.
158, cuyo texto reprime al obrero que ejerza violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una
huelga o boicot.
Sujeto activo del delito solo puede ser un obrero. Se trata de un delito especial propio, ya que solo
puede ser autor quien rene tal condicin. Sujeto pasivo tambin debe ser un obrero.
La estrechez de la norma con respecto a los sujetos del delito ha sido criticada con razn por la
doctrina, pues es perfectamente posible que personas extraas al trabajo intervengan en una huelga por
intereses polticos o de otra naturaleza, imponiendo a otro, idnticas restricciones a su libertad de trabajo.
En efecto, la limitacin de autora que se aprecia en la disposicin resulta a todas luces inaceptable, pues
no solo aparece como incompatible con los intereses que se pretenden tutelar, sino que se aparta de la
generalidad de los modernos ordenamientos que, para salvar tal omisin, utilizan frmulas ms generales
y comprensivas, por ej., el Cdigo Penal peruano, cuyo art. 168 dice ser reprimido e1 que; el Cdigo
venezolano, art. 192: Cualquiera que; art. 193: Todo el que ... ; el Cdigo brasileo, art. 192:
Constreir a alguien ...", etc.
Obrero es aquel que, realiza una actividad en relacin de dependencia con otra persona, fsica o
jurdica.
La materialidad del delito consiste en ejercer violencia sobre otro obrero para compelerlo (obligarlo,
constreirlo) a tomar parte en una huelga o boicot. La violencia a que hace referencia la norma debe ser
fsica, quedando excluido todo otro medio de coaccin que no represente el ejercicio de vis fsica, por ej.,
la fuerza en las cosas, la amenaza, los insultos, etc. Estn comprendidos en el concepto de violencia el
empleo de medios hipnticos y narcticos (art. 78 Cd. Penal). Sobre el particular, la jurisprudencia tiene
resuelto que El compeler a formar parte de una huelga por medio de amenazas, no configura el delito en
contra de la libertad de trabajo descrito en el art. 158, pues la palabra violencia esta empleada en esa
disposicin en el sentido de violencia fsica. De manera que si el medio empleado se reduce a un acto de
intimidacin, con idntica finalidad, la figura queda desplazada hacia la coaccin agravada del art. 149
ter, inc. 2, letra b), circunstancia que no deja de resultar incongruente e injusta, pues a menor reproche
(amenaza en vez de violencia fsica), mayor penalidad. Pareciera ser que la solucin de la ley 17.567 (derogacin del art. 158) ha sido acertada en este punto.
La huelga es un movimiento colectivo de fuerza dispuesto por un gremio obrero a raz de un
conflicto laboral, consistente en la suspensin de las tareas. El boicot es la abstencin voluntaria de los
obreros, en razn de un conflicto laboral, de trabajar para determinado o determinados empleadores, o
bien de no utilizar los servicios que estos prestan, o de no adquirir ciertos productos que estos fabrican o
venden.

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El delito se especializa subjetivamente por cuanto el autor debe perseguir un propsito

determinado: compeler a un obrero a tomar parte en una huelga o boicot. La preposicin para indica
esta direccin subjetiva de la conducta. De manera que cualquier otra finalidad o motivo que se persiga
queda fuera de la previsin legal. La infraccin es dolosa y el dolo comprende el conocimiento de la
condicin del sujeto pasivo y la existencia del conflicto laboral. El elemento subjetivo tpico antes
mencionado impide la comisin del delito a ttulo de dolo eventual.
El tipo se consuma en el momento en que se ejerce la violencia sobre el sujeto pasivo,
independientemente de que se logre o no el fin, propuesto.
2. COMPULSIN AL LOCK-OUT.- La segunda parte del artculo 158 reprime al patrn,
empresario o empleado que, por s o por cuenta de alguien, ejerciere coaccin para obligar a otro a tomar
parte en un lock-out.
El lock-out o huelga patronal consiste en el cierre concertado de establecimientos industriales o
comerciales, con la consiguiente paralizacin de las tareas, como medio de lucha en los conflictos
laborales con los obreros (NEZ).
La materialidad del delito consiste en ejercer coaccin sobre el sujeto pasivo con la finalidad
requerida por la norma. La doctrina es uniforme en sealar que el concepto abarca tanto el ejercicio de
violencia fsica como de intimidacin. Para algunos autores, se tratara de una figura de coaccin
especializada, ya que comprende el uso de medios morales y materiales para doblegar la voluntad de la
vctima, con la finalidad de que obre de determinada manera.
Sujetos activos y pasivos del delito pueden sor el patrn (empleador, segn el art. 28 de la ley
20.744), el empresario (que es quien tiene a su cargo la direccin de la empresa o es el propietario del
establecimiento) o el empleado de estos. Este ltimo puede actuar por cuenta propia o de terceros.
Como la finalidad del autor debe ser la de obligar a otro a tomar parte en un lock-out parece
evidente que el sujeto pasivo debe tener facultades para cerrar un establecimiento, pues en esto consiste, precisamente, el lock-out, es decir, en el cierre concertado de establecimientos industriales o
comerciales como medio de lucha laboral frente a los obreros.
En el plano de la culpabilidad, el tipo exige un elemento subjetivo especfico (para obligar a otro)
que, como en la figura anterior, excluye el dolo eventual. Se consuma en el momento de ejercerse la
coaccin contra el sujeto pasivo. El logro del fin propuesto solo puede tener virtualidad para la medicin
de la pena.
3. CONCURRENCIA DESLEAL.- La infraccin esta prevista en el art. 159, Cd. Penal y ha sido
introducida al derecho positivo, con la denominacin de propaganda desleal, a travs del proyecto de
1906.
La conducta tpica consiste en tratar de desviar, por los medios que la propia ley establece, la
clientela de un establecimiento comercial o industrial, en provecho propio.
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que sujeto activo del delito solo puede ser un
comerciante o un industrial, ya que solo estos pueden desviar la clientela ajena en el propio provecho,
esto es, hacia su propio comercio o industria (FONTN BALESTRA, SOLER, GMEZ, DI RENZI,
ESTRELLA Y GODOY LEMOS, etc.). Otros, en cambio, entienden que autor puede ser quien an no
tiene comercio o industria y realiza la actividad tpica para instalarlo y usufructuarlo, pues la ley solo se
limita a requerir de l que se trate de desviar en su provecho la clientela (NEZ, CREUS, BREGLIA
ARIAS, etc.). Sujeto pasivo, en cambio, debe ser necesariamente un comerciante o un industrial en
actividad, puesto que solo as puede tener clientela.
Los medios de comisin que debe emplear el autor para tratar de desviar la clientela estn
enunciados en la norma como maquinaciones fraudulentas es decir, ardides, artificios, engaos o
cualquier tipo de fraude para lograr los fines propuestos, por ej., el uso de envases o envoltorios de una
marca ajena o del nombre comercial ajeno. Sobre esta cuestin, la jurisprudencia tiene resuelto, sin
embargo, que no pueden considerarse maquinaciones fraudulentas el hecho de haber iniciado un
emprendimiento comercial de la misma ndole de la desarrollada por la empresa abandonada, dado que
no cabe exigir a una persona especializada en un rubro que, de un da para otro, se dedique a una
actividad totalmente diferente solo por la conveniencia de su posible competidor. Las sospechas
malvolas estn constituidas por afirmaciones, sugerencias o inexactitudes, deslizadas por el autor y
tendientes a desacreditar al establecimiento ajeno. La propaganda desleal es aquella que se realiza al
margen de las reglas de la buena fe y rectitud que deben imperar en el mundo del comercio o la industria
en general. Propaganda desleal no es igual a propaganda excesiva. Esta ltima, por mas exagerada que
sea, no constituye delito.
El tipo subjetivo solo es compatible con el dolo directo. En este plano, la figura requiere la
concurrencia de un elemento subjetivo especfico: la finalidad del autor de tratar de desviar la clientela en
su propio provecho. Esta direccin subjetiva de la accin descarta el dolo eventual y la culpa.

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El delito se consuma con la realizacin de la conducta tpica, sin que importe el logro del fin
propuesto. Se trata de una infraccin de pura actividad que no admite la tentativa (en contra: CREUS,
pero el ejemplo que propone -imprimir la propaganda desleal que no se la llega a difundir porque se
accidenta el rodado que la distribua- ms bien parece un caso de delito consumado que de tentativa). El
ejercicio de la accin penal es privado (art. 73, inc. 3, Cd. Penal).
b) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE ASOCIACIN.- La figura, cuyo origen se remonta al
proyecto de 1917, est prevista en la segunda parte del art. 158, que reprime al patrn, empresario o
empleado que, por s o por cuenta de alguien, ejerza coaccin para obligar a otro a abandonar o ingresar
a una sociedad obrera o patronal.
El precepto penal persigue la tutela de la libre asociacin gremial.
La accin material del delito, al igual que en la compulsin al lock-out, consiste en ejercer coaccin
(violencia fsica o moral) para lograr un fin determinado: la afiliacin o desafiliacin de la vctima de una
saciedad obrera o patronal.
Sobre los sujetos activo y pasivo, valen las explicaciones vertidas en la primera parte del prr. 2 del
artculo. CREUS hace notar, acertadamente, que la ley no ha tenido en cuenta el ejercicio de violencia de
un obrero contra otro obrero con idnticas finalidades que, de darse la hiptesis, ira a parar a la figura
ms grave de las coacciones.
El delito es doloso, compatible solo con el dolo directo. El tipo exige, no obstante, la concurrencia
de un elemento subjetivo especial: para obligar a otro, que excluye el dolo eventual. La infraccin se
consuma cuando se ejerce la violencia tpica, con la finalidad sealada en la norma, independientemente
de que se logre o no, dicho objetivo.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIN
REFERENCIAS GENERALES
SOBRE LOS DELITOS
El derecho de reunin no estaba expresamente enumerado en la Constitucin Nacional de 1853, no
obstante lo cual se lo reconoca como una manifestacin del sistema republicano de gobierno y del
principio de soberana popular. En la actualidad, mediante la reforma de 1994, este derecho ha quedado
consagrado y garantizado a travs de la incorporacin al art. 75, inc. 22 de los tratados internacionales y
pactos complementarios de derechos y garantas, cuyas normas le otorgan reconocimiento en el marco
categorial de derecho humano fundamental. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, por ej.,
prescribe en el art. 20 la proclama de que: Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y
asociaciones pacficas. Del mismo modo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San Jos de Costa Rica), establece en el art. 15 el siguiente texto: Se reconoce el derecho de
reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad
nacional, de la seguridad o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblica o los derechos
o libertades de los dems. En el marco comparativo, las ms modernas constituciones del mundo
reconocen la jerarqua constitucional de este derecho, pudiendo citarse a titulo de ejemplo las
constituciones de Espaa (art. 21), Paraguay (art. 32), Uruguay (art. 38), Puerto Rico (art. II, seccin 4),
Brasil (art. 5, pargrafo XVI), etc.
El Cdigo Penal, a travs del art. 160, protege este derecho a reunirse, en forma pacfica y con
fines lcitos. Los actos de culto, en cuanto representan una manifestacin de este derecho, quedan
abarcados por la tutela penal.
Precisamente, los delitos previstos en el Captulo tienen su origen en el proyecto de 1917, del que
se suprimieron las disposiciones referidas a la libertad de cultos por entenderse que estos atentados se
encontraban comprendidos dentro del mbito de los delitos contra la libertad de reunin.
LOS TIPOS DELICTIVOS
El art. 160, Cd. Penal, establece: Ser reprimido con prisin de quince das a tres meses, el que
impidiere materialmente o turbare una reunin lcita, con insultos o amenazas al orador o a la institucin
organizadora del acto.
El tipo legal describe dos formas de conductas: impedir materialmente o turbar una reunin lcita,
mediante insultos o amenazas al orador o a la institucin organizadora del acto.
La doctrina es unnime en sostener que impedir materialmente quiere decir imposibilitar fsicamente
que la reunin se lleve a cabo o, si ya hubiese comenzado, disolverla. La ley no hace ningn tipo de
distincin sobre el particular; en consecuencia, tanto vale a los fines tpicos impedir una reunin que est

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por comenzar como una que ya se ha iniciado. Lo que en verdad importa es que se trate de una reunin
lcita, es decir, que guarde conformidad con la Constitucin, la ley o los reglamentos en vigencia.
Turbar una reunin significa alterar el curso normal de su desarrollo. Por tanto, la conducta exige
una reunin ya comenzada. En rigor de verdad, gramaticalmente turbar una reunin no es ms que una
manera ms de impedir su desarrollo.
Estas conductas son punibles en la medida en que se realicen por medio de insultos o amenazas al
orador o a la institucin organizadora del acto. Cualquier otro medio de que se valga el autor para
concretar sus fines excluye la tipicidad, por ej., una silbatina, gritos, manifestaciones generales al pblico,
etc. Si bien es verdad que estos medios pueden tener virtualidad para turbar una reunin, no son los
medios tpicos, razn por la cual no pueden ser penados a este ttulo.
Cuando los insultos (ofensas al honor personal) o las amenazas (anuncio de un mal futuro) no van
dirigidos al orador del acto o a la institucin organizadora, sino a terceros ajenos a ellos, el hecho podra
configurar algn otro delito, por ej., injuria o amenaza, pero no el que estamos analizando. Insistimos en
que las conductas solo son tpicas en la medida en que los agravios o amenazas vayan dirigidos a la
persona que est profiriendo el discurso o a la institucin que ha organizado el acto en cuestin.
Las dos modalidades tpicas del art. 160 son dolosas, de resultado material y se consuman cuando
efectivamente se ha impedido o turbado el acto.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

DE PRENSA
ANALISIS DEL TIPO DELICTIVO
El artculo 161, Cdigo Penal, establece: Sufrir prisin de uno a seis meses, el que impidiere o
estorbare la libre circulacin de un libro o peridico.
El artculo proviene del proyecto de 1906, que haca expresa referencia a libros o peridicos que no
contengan escritos ilcitos. El proyecto de 1917, entendiendo que esta ltima exigencia significaba la
imposicin de una censura previa, la suprimi, quedando el precepto con el texto que actualmente rige.
Si bien la disposicin guarda una estrecha relacin con el art. 14 de la Constitucin Nacional, cuyo
texto (recordamos) garantiza el derecho de todos a publicar las ideas por la prensa sin censura previa, no
es este derecho el que la norma penal tutela, sino solo un aspecto de l; la libre circulacin de la prensa.
El delito consiste en impedir (hacer imposible la circulacin o distribucin) o estorbar (dificultar,
hacer difici1, poner obstculos) la libre circulacin de un libro o peridico. Puede tratarse de uno o varios
ejemplares o de toda una edicin.
La circulacin abarca la etapa que va desde que el libro o el peridico estn listos o preparados
para la distribucin hasta su recepcin por el destinatario.
A partir de este momento, el libro ha dejado de estar en circulacin; por tanto, ya no puede
cometerse este delito. De la misma manera, los actos tendientes a impedir la impresin no son punibles a
este titulo.
Un libro es una publicacin impresa, de varias pginas. El peridico es tambin una obra
impresa, de varias pginas, pero que se publica regularmente, en perodos de tiempo predeterminados
(diariamente, semanalmente, quincenalmente, etc.).
Es un delito de resultado material, doloso, que se consuma cuando se ha afectado realmente (sea
impidiendo o estorbando) la circulacin del libro o del peridico.

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