Sentencia C-822/05

1. Los alcances constitucionales a la potestad de configuracin del

legislador en materia penal y el principio de proporcionalidad en la
limitacin de los derechos. La ponderacin en el mbito probatorio.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada
que la potestad de configuracin del legislador en materia penal, es una
competencia amplia pero limitada por las normas constitucionales, en especial
por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que han de
respetarse al limitar los derechos,1 a fin de que las restricciones a los
derechos que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad no resulten
arbitrarias. Sobre este punto ha dicho la Corte:
En principio, por virtud de la clusula general de competencia
legislativa que le atribuyen los artculos 114 y 150 de la Carta, el
Congreso cuenta con la potestad genrica de desarrollar la
Constitucin a travs de la creacin de normas legales; ello incluye,
por supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y
penitenciarias. No obstante, como lo ha reconocido ampliamente
esta Corporacin, dicha libertad de configuracin del legislador
encuentra ciertos lmites indiscutibles en la Constitucin, la cual no
le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los
parmetros que ella misma establece. Es decir, se trata de una
potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en
materia penal y penitenciaria, estos lmites son particularmente
claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros
para la persona humana, como lo son la libertad personal y el debido
proceso, as como valores sociales tan importantes como la
represin del delito o la resocializacin efectiva de sus autores.
Entre los principales lineamientos que han sido sealados por la
jurisprudencia constitucional para la accin del Legislador en estas
reas, se encuentra aquel segn el cual las medidas que se tomen
deben estar orientadas por los parmetros de una verdadera poltica
criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese
sentido se ajuste a la Constitucin. Quiere decir esto, que en
1

Ver entre otras las sentencias C-173 y C-551 de 2001 MP. lvaro Tafur Galvis

desarrollo de sus atribuciones, el Congreso de la Repblica puede

establecer cules conductas se tipifican como delitos, o cules se
retiran del ordenamiento; puede asignar las penas mxima y
mnima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su
ponderacin del dao social que genera la lesin del bien jurdico
tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creacin
de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocializacin de
quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan el
desestmulo de la criminalidad y la reinsercin de sus artfices a la
vida en sociedad. En los trminos utilizados recientemente por la
Corte en la sentencia C-592 de 1998 (MP. Fabio Morn Daz),el
legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las
que es titular, puede establecer procedimientos distintos y
consagrar regmenes diferenciados para el juzgamiento y
tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo,
incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos
grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en
criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una
valoracin objetiva de elementos tales como, la mayor o menor
gravedad de la conducta ilcita, la mayor o menor repercusin que
la afectacin del bien jurdico lesionado tenga en el inters
general y en el orden social, as como el grado de culpabilidad,
entre otros2

Dado que el ejercicio de esta potestad de configuracin puede incidir en el

goce de derechos constitucionales, la Corte ha dicho que las limitaciones o
restricciones en el mbito del procedimiento penal deben ser adecuadas para
lograr el fin buscado, deben ser adems necesarias, en el sentido de que no
exista un medio menos oneroso en trminos de sacrificio de otros principios
constitucionales para alcanzar el fin buscado y, por ltimo, deben ser
proporcionales stricto sensu3, esto es, que no sacrifiquen valores y
principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende
garantizar. As ha dicho esta Corporacin,
2

Sentencia C-1404 de 2000. MM.PP. Carlos Gaviria Daz y lvaro Tafur Galvis.
Corte Constitucional, Sentencia C-309 de 1997 MP Alejandro Martnez Caballero. Sobre el juicio de
proporcionalidad strictu sensu, en la sentencia C-584 de 1997 se precisa que " Este paso del juicio de
proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restriccin de los derechos
afectados es equivalente a los beneficios que la disposicin genera. Si el dao que se produce sobre el
patrimonio jurdico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma est en capacidad
de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional."
3

En relacin con el juicio de proporcionalidad que el juez

constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposiciones que
introducen lmites a los derechos fundamentales, la jurisprudencia
ha definido que la verificacin debe recaer no solo sobre el hecho de
que la norma logre una finalidad legtima, sino que tambin debe
establecerse si la limitacin era necesaria y til para alcanzar tal
finalidad. Adems, para que dicha restriccin sea constitucional, se
requiere que sea ponderada o proporcional en sentido estricto. Este
paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde
una perspectiva constitucional, la restriccin de los derechos
afectados es equivalente a los beneficios que la disposicin genera.
Si el dao que se produce sobre el patrimonio jurdico de los
ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma est
en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en
consecuencia, debe ser declarada inconstitucional45

La jurisprudencia constitucional ha deducido este principio de

proporcionalidad, entre otros, de los artculos 1 de la concepcin de Estado
social de derecho y del principio de dignidad humana, 2 del principio de
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitucin, 5 del reconocimiento del carcter inalienable de los derechos
de la persona, 6 del establecimiento de la responsabilidad de las autoridades
por extralimitacin de las funciones pblicas , y del 214 de la Constitucin
que establece el requisito de proporcionalidad de las medidas adoptadas
durante los estados de excepcin.6
Esta Corte se ha pronunciado sobre las caractersticas y el mtodo de anlisis
empleado en el juicio de proporcionalidad en varias sentencias, como por
ejemplo en la sentencia C-916 de 2002, donde dijo lo siguiente:

Corte Constitucional, Sentencia C-448 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muoz. Sobre este tema tambin
pueden consultarse entre otras, las sentencias C-371 de 2000, C-110 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999,
C-309 de 1997 y C-741 de 1999.
5
Corte Constitucional, Sentencia C-648 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra
6
Corte Constitucional, Sentencia C-226 de 2002, MP: lvaro Tafur Galvis. El problema constitucional que
plante la demanda fue si el Legislador poda o no derogar los tipos penales de bigamia y matrimonio ilegal,
o si dicha derogacin vulneraba la Carta y, en especial, desconoca la proteccin constitucional de la familia y
del matrimonio (CP Arts. 5, 42 y 44).

En la jurisprudencia constitucional el postulado de la

proporcionalidad constituye una directiva no explcitamente
positivizada en la Carta Poltica. Desde un punto de vista abstracto,
la proporcionalidad es un concepto relacional cuya aplicacin busca
colocar dos magnitudes en relacin de equilibrio. El concepto de la
proporcionalidad remite a la relacin de equilibrio entre distintos
pares de conceptos, como supuesto de hecho y consecuencia
jurdica, afectacin y defensa, ataque y reaccin. Histricamente la
proporcionalidad se ha asociado a conceptos e imgenes como la
balanza, la regla o el equilibrio.
() En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio
de correccin funcional de toda la actividad estatal que, junto con
otros principios de interpretacin constitucional unidad de la
Constitucin, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia
prctica, armonizacin concreta, inmunidad de los derechos
constitucionales e interpretacin conforme a la Constitucin ,
busca asegurar que el poder pblico, acte dentro del marco del
estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su
fundamento normativo ltimo est dado por los principios
fundamentales de Estado de Derecho (artculo 1 CP.), fuerza
normativa de la Constitucin (artculo 4 CP.) y carcter inalienable
de los derechos de la persona humana (artculo 5 CP.).
En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre
diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta
punible y la sancin penal a imponer por su comisin, entre las
causales de justificacin y la posible eximente de punibilidad, entre
las causales de agravacin o atenuacin y la graduacin de la pena,
o entre la magnitud del dao antijurdico causado y la sancin
pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la
presente providencia.
()
() La proporcionalidad concebida como principio de
interpretacin constitucional puede adoptar la forma de dos
mandatos: la prohibicin de exceso y la prohibicin de defecto. El
primero tiene que ver principalmente con la limitacin del uso del

poder pblico de cara a las libertades fundamentales. El segundo se

aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y
la proteccin de los derechos que comprometen la actuacin de las
autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
El mtodo de aplicacin del principio de proporcionalidad es la
ponderacin. Generalmente, el objeto de la ponderacin son
intereses enfrentados que han recibido alguna proteccin
constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por
derechos fundamentales. Los intereses ponderados tambin se
concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte,
las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectacin de
parmetros formales o materiales consagrados en la Constitucin.
Existe, por lo tanto, una clara relacin conceptual entre la
proporcionalidad y la ponderacin. La primera es establecida
mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto
relacional, los extremos de dicha relacin han de ser comparados y
sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos
mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el
contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.
No existe un solo mtodo de ponderacin. Se pueden aplicar
diferentes formas de ponderar segn la materia de que se trate. Por
ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es
desproporcionada, la comparacin se efecta, generalmente, entre la
gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual
la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el
juicio de razonabilidad, cuando ste incluye un anlisis de
proporcionalidad en sentido estricto, la comparacin se realiza,
usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la
afectacin de intereses protegidos por derechos constitucionales.
Los mtodos de ponderacin se distinguen no solo segn qu es lo
que se sopesa, sino tambin por los criterios para decidir cuando la
desproporcin es de tal grado que procede una declaracin de
inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto
que el legislador no tiene que adecuarse a parmetros ideales de lo
que es correcto por no ser excesivo.7
7

Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002, MP: Manuel Jos Cepeda Espinosa, en donde la Corte
examin si resultaba conforme a la Carta, el tope de mil (1000) salarios mnimos legales mensuales a la
indemnizacin de daos ocasionados por conductas punibles, y aplic el principio de proporcionalidad
siguiendo el siguiente mtodo: (i) identificar y clarificar cules son los intereses enfrentados regulados por

La Corte ya se ha pronunciado, en sede de revisin de tutelas, sobre la

vulneracin de los derechos a la integridad y a no ser sometido a tratos
crueles, inhumanos o degradantes, a la libertad personal y a la intimidad,
cuando en el curso de un proceso penal o en la aplicacin de una medida de
control penitenciario, se incurre en limitaciones irrazonables o
desproporcionadas de tales derechos. As, por ejemplo, en la sentencia T-690
de 2004,8 la Corte seal que obligar a los reclusos a desnudarse y adoptar
posiciones humillantes e indecorosas para determinar si en sus cavidades se
encontraban objetos prohibidos, como drogas o armas, constitua un trato
cruel y degradante contrario a la Carta:
() esta Corporacin ha entendido que las requisas que se
practican en los centros de reclusin no comportan registros
corporales sobre los cuerpos desnudos de los internos y de sus
visitantes, ni sujecin de stos a procedimientos vejatorios, as fuere
con el objeto de detectar armas o elementos prohibidos en el uso
carcelario; porque si bien los reclusos estn sujetos a la restriccin
de sus derechos a la intimidad personal y familiar, reunin,
asociacin, libre desarrollo de la personalidad y libertad de
expresin , pueden exigir el pleno respeto de su dignidad e
integridad fsica y moral, al igual que el reconocimiento de su
personalidad jurdica y la preservacin de sus garantas
constitucionales.9
la norma; (ii) sopesar el grado de afectacin que sufre cada uno de esos intereses por la aplicacin del lmite
fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera
manifiestamente desproporcionada () uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitucin, y, en
caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitucin. Como consecuencia de la aplicacin de
este mtodo de anlisis, la Corte resolvi: PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos primero y
segundo del artculo 97, de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que el lmite de mil salarios mnimos
legales mensuales se aplica exclusivamente a la parte de la indemnizacin de daos morales cuyo valor
pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso penal. Este lmite se aplicar a la indemnizacin
de dichos daos cuando la fuente de la obligacin sea nicamente la conducta punible. SEGUNDO.Declarar Exequible el inciso 3 del artculo 97, de la Ley 599 de 2000.
8
Corte Constitucional, Sentencia T-690 de 2004, MP: lvaro Tafur Galvis
9
Sentencia T-702 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra el accionante solicita la proteccin de sus
derechos fundamentales porque en el establecimiento carcelario en el que se encuentra recluido se le
practica una requisa rutinaria (..) totalmente desnudo, de espaldas, me hacen agachar varias veces.
Adems me obligan a levantar mis testculos y bajar el pene, subirlo y que corra el prepucio. Tambin
sostiene que al ingresar a la Crcel se le practic un requisa similar: la requisa, al ingreso, se
extralimita al desnudarme completamente, asumiendo posiciones vergonzosas: parado en una silla y
agachndome varias veces mostrndole el recto a los guardianes. En igual sentido T-269 de 2002, del

()
Ahora bien, al examinar el presupuesto legal que permite adelantar
requisas en los penales, la Corte pudo concluir que la prctica de
hacer desnudar a internos y visitantes y obligarlos a adoptar posturas
indecorosas no tiene asidero en la Constitucional Poltica, ni en el
Rgimen Penitenciario y Carcelario, por el contrario, encontr que
al respecto existe prohibicin expresa.
()
No queda duda, entonces, que las requisas visuales o cacheos
superficiales, sobre las personas recluidas en los centros
penitenciarios y quienes ingresan a los mismos, como tambin sobre
los elementos que unas y otras poseen o pretenden ingresar a los
reclusorios estn permitidas, y pueden ser practicadas por el
personal de guardia, atendiendo los requerimientos de orden y
seguridad del penal. No as las injerencias visuales o por contacto
sobre los cuerpos desnudos de internos y visitantes, como tampoco
las intervenciones, comprobaciones y registros corporales, en
cuanto, como medidas restrictivas de la intimidad corporal, de la
libertad personal, de la integridad fsica, moral y jurdica del
afectado, su realizacin impone la directa y razonable intervencin
judicial, atendiendo las pautas y lineamientos constitucionales y
legales sobre el punto, en aras de garantizar el respeto de los
derechos fundamentales que tales procedimientos comprometen.

En otro contexto, y en relacin con la prctica de pruebas que sin implicar

contacto corporal en todo caso incidan en la intimidad de la vctima, en la
sentencia T-453 de 200510 la Corte consider que en las condiciones del caso,
era irrazonable y desproporcionado que se ordenara una prueba relativa al
mismo ponente el accionante denunci las guardianas realizan a las mujeres requisas denigrantes que
implican bajarse los interiores, desnudarse y mostrar los senos, hacer cuclillas o flexiones de rodillas,
introducir la mano en la regin plvica aduciendo que lleva algn elemento en la vagina- y retiro de la
prtesis dental
10
Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2005, MP: Manuel Jos Cepeda Espinosa, donde la Corte tutelo
el derecho a la intimidad y al debido proceso de una vctima de acceso carnal con persona puesta en
incapacidad resistir y orden la exclusin de varias pruebas que indagaban sobre la vida ntima y sexual de la
vctima para deducir de ella un consentimiento para la relacin sexual objeto de investigacin.

comportamiento sexual o social previo de una vctima de un delito sexual. Al

respecto dijo lo siguiente:

La evaluacin de la limitacin del derecho a la intimidad en este

contexto, ha de realizarse en cuatro pasos. En primer lugar, se
analizar el fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en
segundo lugar, se examinar si el medio para llegar a dicho fin es
legtimo; y en tercer lugar, se estudiar la relacin entre el medio y
el fin, aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la
luz de estos pasos, se aplicar el juicio de proporcionalidad en
sentido estricto para determinar si el grado de afectacin del derecho
a la intimidad es desproporcionado.
()
Cuando las pruebas solicitadas relativas a la vida ntima de la
vctima no cumplen con estos requisitos, y se ordena su prctica, se
violan tanto el derecho a la intimidad como el debido proceso de las
vctimas, pues la investigacin penal no se orienta a la bsqueda de
la verdad y al logro de la justicia, sino que se transforma en un
juicio de la conducta de la vctima, que desconoce su dignidad y
hace prevalecer un prejuicio implcito sobre las condiciones morales
y personales de la vctima como justificacin para la violacin.
Cuando la investigacin penal adquiere estas caractersticas, la
bsqueda de la verdad se cumple de manera puramente formal,
totalmente ajena a la realizacin de las finalidades del proceso
penal, y por lo tanto violatoria de los derechos de la vctima y, por
consecuencia, del debido proceso.
De lo anterior se concluye, que las vctimas de delitos sexuales,
tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la
intimidad contra la prctica de pruebas que impliquen una
intromisin irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida
ntima, como ocurre, en principio, cuando se indaga genricamente
sobre el comportamiento sexual o social de la vctima previo o
posterior a los hechos que se investigan. Tal circunstancia,
transforma las pruebas solicitadas o recaudadas en pruebas

constitucionalmente inadmisibles, frente a las cuales tanto la Carta

como el legislador ordenan su exclusin.11

A la luz del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal que desarrolla el sistema

acusatorio introducido por el Acto Legislativo 02 de 2003, la ponderacin en
materia probatoria, mediante la aplicacin de juicios de razonabilidad y de
proporcionalidad, es particularmente pertinente dado que en dicho Acto se
distingue entre tres grandes clases de medidas encaminadas al recaudo de
elementos materiales probatorios: (i) las que siempre requieren autorizacin
judicial previa (inciso 1 del numeral 3, artculo 250 CP);12 (ii) las que no
requieren dicha autorizacin (numeral 2, artculo 250 CP);13 y (iii) las que
pueden llegar a requerirla, segn el grado de incidencia que tengan sobre los
derechos constitucionales, puesto que si la medida implica afectacin de
derechos, la Carta exige autorizacin judicial previa (numeral 3, artculo 250
CP).14 Esta ponderacin busca lograr un equilibrio entre los derechos del
procesado, de un lado, y, los derechos de las vctimas, as como el inters
pblico imperioso en que se haga justicia, de otro lado. Ambos extremos se
unen en el fin comn de que se administre justicia de manera imparcial, pronta
y con el respeto a las garantas constitucionales.
Sentencia C-575/09
5. La libertad de configuracin del Legislador en materia penal.

11

Corte Constitucional, Sentencias SU-159 de 2002, MP: Manuel Jos Cepeda Espinosa, SV conjunto Jaime
Araujo Rentera, Alfredo Beltrn Sierra, Rodrigo Escobar Gil y SU-1159 de 2003, MP: Manuel Jos Cepeda
Espinosa, SV conjunto Alfredo Beltrn Sierra, Jaime Araujo Rentera, Clara Ins Vargas Hernndez y lvaro
Tafur Galvis.
12
El inciso 1 del numeral 3 del Artculo 250 tal como qued modificado por el Acto Legislativo No. 02 de
2003, dice: En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: () 1. Solicitar al juez
que ejerza las funciones de control de garantas las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de
los imputados al proceso penal, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en especial,
de las vctimas. ()
13
El numeral 2 del Artculo 250 tal como qued modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2003, dice:
En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: () 2. Adelantar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las
funciones de control de garantas efectuar el control posterior respectivo, a ms tardar dentro de las treinta
y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.
14
El numeral 3 del Artculo 250 tal como qued modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2003, dice:
En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: () 3. Asegurar los elementos
materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin. En caso de
requerirse medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales, deber obtenerse la
respectiva autorizacin por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas para poder
proceder a ello.

En relacin con el poder punitivo del Estado, esta Corporacin ha considerado

de manera reiterada15, que el legislador cuenta con una amplia libertad de
configuracin para determinar cuales conductas han de ser consideradas
punibles as como para fijar las penas correspondientes a tales
comportamiento, tambin puede incluir agravantes o atenuantes de la sancin,
puede delimitar el mbito de responsabilidad del sujeto o establecer causales
de exclusin de antijuridicidad o de irresponsabilidad, puede definir los
procedimientos exigibles para la imposicin de las penas y puede determinar
las formas de redencin de la misma, entre muchos otros aspectos.
La libertad de configuracin en materia penal autoriza al legislador para
regular, en suma, todos los temas relacionados con el delito, desde la conducta
que lo estructura hasta los mecanismos y procedimientos necesarios para
reprimirlo. Esta potestad es consecuencia directa de la clusula general de
competencia que la Constitucin consigna en los artculos 114 y 150-1.
La Corte Constitucional se pronunci as a este respecto:
As las cosas, es preciso advertir que para la definicin de la poltica
criminal del Estado y, en particular, en materia penal para la
configuracin de las conductas punibles, el rgano legislativo tiene
una competencia amplia y exclusiva que encuentra claro respaldo en
el principio democrtico y en la soberana popular (C.P. arts. 1 y
3), razn por la cual, corresponde a las mayoras polticas,
representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la
Constitucin Poltica, la orientacin del Estado en estas materias16.
Con todo, el ordenamiento jurdico colombiano est fundado, entre otros, en el
principio de proscripcin de la arbitrariedad, que compromete a las
autoridades pblicas con la satisfaccin de los intereses sociales y la
realizacin del orden justo mediante la expedicin de actos legtimos,
razonables y proporcionales. En el terreno penal, implica que la libre potestad
de configuracin slo se ejerce legtimamente cuando las disposiciones
encaminadas a sancionar el delito son proporcionales y se enmarcan en el
respeto de los derechos y garantas consagrados en la Carta Poltica.
15

Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345
de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000,
C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, C-916 de 2002, C-239 de 2002, C-205 de 2003, C-857 de
2005 entre otras.
16
Sentencia C-226 de 2002.

En esa medida si bien la Constitucin es el origen de la libertad de

configuracin del legislador en materia penal, a su vez obra como un lmite a
esa misma potestad. El siguiente extracto jurisprudencial ilustra con detalle la
tensin de estos dos conceptos:
En principio, por virtud de la clusula general de competencia
legislativa que le atribuyen los artculos 114 y 150 de la Carta, el
Congreso cuenta con la potestad genrica de desarrollar la
Constitucin a travs de la creacin de normas legales; ello incluye,
por supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y
penitenciarias. No obstante, como lo ha reconocido ampliamente
esta Corporacin, dicha libertad de configuracin del legislador
encuentra ciertos lmites indiscutibles en la Constitucin, la cual no
le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los
parmetros que ella misma establece. Es decir, se trata de una
potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en
materia penal y penitenciaria, estos lmites son particularmente
claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros
para la persona humana, como lo son la libertad personal y el debido
proceso, as como valores sociales tan importantes como la represin
del delito o la resocializacin efectiva de sus autores17.
La Corte ha dicho en suma que en la constitucionalizacin del derecho penal
el legislador tiene competencia de configuracin que de cualquier manera est
limitada por los derechos fundamentales y la estructura constitucional del
Estado. Adems, el poder punitivo del Estado debe tener un fin y es hacer
efectivos esos derechos y valores constitucionales. En ejercicio de esa
potestad, el Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las
personas, por ello la Corte ha dicho que en esta materia el Estado est sujeto a
la limitante de respeto a los derechos fundamentales y a criterios de
razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad18, estos criterios se aplican
tanto a la definicin del tipo penal como a la sancin imponible.

17

Sentencia C-1404 de 2000.

Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345
de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000,
C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.
18

Estos lmites a la libertad de configuracin del Legislador aparecen

sistematizados en la sentencia C-939 de 2002 cuyos apartes ms significativos
se trascriben a continuacin:
5. Respecto del poder punitivo ordinario del Estado, la Corte
Constitucional ha reiterado que el legislador goza de amplia
competencia (libertad de configuracin legislativa) para definir
cuales conductas han de ser consideradas punibles y fijar las penas
correspondientes a tales comportamientos. As mismo, ha indicado
que frente al ejercicio de dicha libertad de configuracin, la
Constitucin opera como un mecanismo de control de lmites de
competencia del legislador, con el fin de evitar excesos punitivos.
En esta perspectiva, la Corte ha sealado que ha habido una
constitucionalizacin del derecho penal porque tanto en materia
sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y
enuncia valores y postulados - particularmente en el campo de los
derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en el
derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto
significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad
absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos
penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las
personas, que aparecen as como el fundamento y lmite del poder
punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar
orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales.
Y lmite, porque la poltica criminal del Estado no puede desconocer
los derechos y la dignidad de las personas. As, la Corte ha
entendido que los derechos constitucionales de los asociados se
erigen en lmite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su
ncleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y
estricta legalidad, constituyen lmites materiales para el ejercicio
ordinario de esta competencia estatal. Estos criterios se aplican tanto
a la definicin del tipo penal como a la sancin imponible.
5.1 Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber,
la Corte ha sealado (i) que la creacin de tipos penales es una
competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido
material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad:
nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa. De
manera que el legislador est obligado no slo a fijar los tipos

penales, sino que stos tienen que respetar el principio de

irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir
la conducta punible de manera clara, precisa e inequvoca.
5.2 Deber de respetar los derechos constitucionales. En relacin
con los derechos constitucionales, la Corte ha sealado que los tipos
penales, se erigen en mecanismos extremos de proteccin de los
mismos, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el ncleo
esencial del derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los
tipos penales, el legislador est sometido al contenido material de
los derechos constitucionales, as como los tratados y convenios
internacionales relativos a derechos humanos ratificados por
Colombia y, en general, el bloque de constitucionalidad.
5.3 Deber de respeto por los principios de proporcionalidad y
razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad
del tipo penal y su sancin, la Corte ha indicado que al establecer
tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de
proporcionalidad19 del tipo, as como de la sancin. La
proporcionalidad, implica, adems, un juicio de idoneidad del tipo
penal. As, ante la existencia de bienes jurdicos constitucionales, el
legislador tiene la obligacin de definir el tipo penal de manera tal
que en realidad proteja dicho bien constitucional...
(...)
6. En suma, al igual que ocurre con el resto de competencias
estatales, el ejercicio del poder punitivo est sujeto a restricciones
constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificacin como a la
sancin. No podrn tipificarse conductas que desconozcan los
derechos fundamentales, que no resulten idneas para proteger
bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o
irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones. Estas
restricciones, como se indic antes, operan frente a toda decisin
estatal en materia punitiva.
De lo anterior resulta que el principio de razonabilidad y el principio de
proporcionalidad se erigen en los principales lmites a la libertad de
19

En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad. Ver sentencia C125 de 1996.

configuracin del legislador en materia penal, y los tipos penales que no estn
ajustados a estos principios son contrarios al ordenamiento constitucional.
En el caso sometido a estudio, los demandantes advierten que la tipificacin
del delito de ultraje a los smbolos patrios no respeta esos principios
constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad y, por tanto, aseguran
que la medida es inconstitucional porque entra en contradiccin con libertades
y principios consagrados en la Carta Fundamental, concretamente con la
libertad de expresin. Adicionalmente alegan que la disposicin atacada
desconoce el principio de legalidad porque el verbo rector del tipo penal de
ultraje a los smbolos patrios es ambivalente y susceptible de mltiples
interpretaciones. En otras palabras, la demanda sostiene que la tipificacin del
delito de ultraje a los smbolos patrios constituye ejercicio ilegtimo de la
potestad de configuracin del legislador, porque afecta de manera
desproporcionada la libertad de expresin y contrara el principio de legalidad,
cargos que sern examinados a continuacin.
6. El juicio de proporcionalidad del artculo 461 del Cdigo Penal.
El juicio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa que incorpora
exigencias bsicas de racionalidad medios fines, as como una exigencia de
justificacin de la actividad estatal cuando esta restringe los derechos
fundamentales de las personas. Como lo ha sealado esta Corporacin, (l)a
proporcionalidad () es un criterio de interpretacin constitucional que
pretende impedir los excesos o defectos en el ejercicio del poder pblico,
como una forma especfica de proteccin o de realizacin de los derechos y
libertades individuales20.
Segn el principio de proporcionalidad, una restriccin de los derechos
fundamentales podr considerarse constitucionalmente aceptable siempre y
cuando no vulnere una garanta constitucional especfica (como por ejemplo la
prohibicin de la pena de muerte o el derecho a una defensa tcnica en materia
penal) y supere el test o juicio de proporcionalidad. Este juicio quedar
superado cuando: 1) tal restriccin persiga un fin constitucionalmente
legtimo; 2) constituya un medio idneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al
no existir otro medio menos lesivo y que presente una eficacia similar para
alcanzar el fin propuesto; 4) exista proporcionalidad entre los costos y los
beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada. Estas
20

Sentencia C-799 de 2003.

etapas coinciden con los subprincipios de idoneidad, necesidad y

proporcionalidad en sentido estricto en los cuales la doctrina nacional y
extranjera ha descompuesto el juicio de proporcionalidad21.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha distinguido entre distintos
niveles de intensidad del juicio de proporcionalidad de acuerdo a la materia
regulada por la norma demandada y a la naturaleza de los derechos en juego
en el caso concreto. En aplicacin de esta metodologa la Corte Constitucional
ha establecido tres modalidades de test de proporcionalidad: test leves 22, test
intermedios23 y test estrictos24, la modalidad del test adoptado incide en el
rigor de las distintas etapas del juicio de proporcionalidad.

21

Por todos ROBERT ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2001.
22
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte este es el estndar que, en principio, se debe aplicar por
regla general para analizar la constitucionalidad de las medidas adoptadas por el legislador, en aplicacin del
principio democrtico. Tambin se ha sealado que esta modalidad de test debe aplicarse cuando se enjuician
medidas que versan exclusivamente sobre materias 1) econmicas, 2) tributarias o 3) de poltica internacional,
sin que ello signifique que el contenido de una norma conduzca inevitablemente a un test leve; 4) cuando est
de por medio una competencia especfica definida por la Constitucin en cabeza de un rgano constitucional;
5) cuando se trata del anlisis de una normatividad preconstitucional derogada que an surte efectos en el
presente; y 6) cuando del contexto normativo del artculo demandado no se aprecie prima facie una amenaza
para el derecho en cuestin. El test leve se limita a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo
sta ltima ser, adems, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limita cuando el
test es leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no estn constitucionalmente
prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es idneo para alcanzar el fin
propuesto.
23
En la sentencia C-673 de 2001 se refiere que el test intermedio ha sido empleado por la Corte para analizar
la proporcionalidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida puede afectar el goce de un
derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la
afectacin grave de la libre competencia. El test intermedio involucra elementos ms exigentes de anlisis que
el test leve. Primero, se requiere que el fin no slo sea legtimo sino tambin constitucionalmente importante,
en razn a que promueve intereses pblicos valorados por la Carta o en razn a la magnitud del problema que
el legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente
conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial.
24
Con respecto al test estricto de proporcionalidad los elementos de anlisis de la constitucionalidad son los
ms exigentes. El fin de la medida debe ser legtimo e importante, pero adems imperioso. El medio escogido
debe ser no slo adecuado y efectivamente conducente, sino adems necesario, o sea, que no pueda ser
remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el nico que incluye la
aplicacin de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido
estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida
excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la
medida. Este modalidad de test se aplica 1) cuando est de por medio una clasificacin sospechosa como las
enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminacin en el inciso 1 del artculo 13
de la Constitucin; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad
manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o
minoras insulares y discretas; 3) cuando la medida prima facie afecta el goce de un derecho constitucional
fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio.

Como antes se dijo, los demandantes plantean que el tipo penal de ultraje a los
smbolos patrios artculo 461 del Cdigo Penal- configura una restriccin
desproporcionada de ciertas conductas que pueden entenderse amparadas por
la libertad de expresin, por tal razn en este caso se debe aplicar a la medida
legislativa objeto de examen un test estricto de constitucionalidad, por estar en
juego principios fundantes del Estado colombiano y derechos fundamentales.
De conformidad con lo consignado en la nota de pie de pgina 22, el test
estricto de proporcionalidad implica un mayor rigor en las diversas etapas del
examen de constitucionalidad de la medida legislativa, corresponde por lo
tanto verificar al juez constitucional que la finalidad perseguida por la medida
sea no slo legitima e importante, sino tambin imperiosa, que el medio
escogido debe ser no slo adecuado y efectivamente conducente, sino adems
necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos
lesivo. Adicionalmente, se debe aplicar un juicio de proporcionalidad en
sentido estricto mediante el cual se verifique que los beneficios de adoptar la
medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios
y derechos constitucionales afectados por la misma. Hechas estas precisiones
se abordar el examen de constitucionalidad de la disposicin acusada.