Вы находитесь на странице: 1из 17

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: conceitos, pressupostos e

modalidades
Srgio Henrique Santos Azevedo1
RESUMO
O Controle de Constitucionalidade a forma de impedir que norma contrria constituio
permanea no ordenamento jurdico e tem como funo cuidar da eficcia dos preceitos
constitucionais. Sua base estabelecida pela supremacia da Constituio escrita, uma Lei maior que
se sobrepe s demais normas do ordenamento jurdico. Pode-se dizer que as normas
infraconstitucionais tm que estar em perfeita sintonia com a Lei Fundamental. Este estudo pretende
identificar e analisar o Controle de Constitucionalidade, seus conceitos e pressupostos e as
modalidades de controle.
Palavras Chaves: Controle de Constitucionalidade, Direito Constitucional, Constituio.

CONSTITUTIONALITY CONTROL: concepts, assumptions and methods


ABSTRACT
The Judicial Review is the standard way to prevent against the constitution remains the legal system,
it has the function to take care of the effectiveness of the constitutional provisions. Its base and
established the supremacy of the written Constitution, a law more than offsets the other provisions of
law, we can say that the infra standards have to be in perfect harmony with the Basic Law. This study
aims to identify and analyze the Judicial Review, its concepts and assumptions and methods of
control.
Keywords: Judicial Review, Constitutional Law, Constitution.

INTRODUO

O Controle de Constitucionalidade visa impedir que normas que se apresentem de


forma contrria Constituio permaneam no ordenamento jurdico, pois gozariam
da presuno de legitimidade, se assim no o fosse. Sua funo mpar, pois cuida
da eficcia dos preceitos constitucionais em toda sua extenso. Seu princpio basilar
norteador para que mantenha a supremacia da Constituio escrita, Lei maior que
se sobrepe as demais normas do ordenamento jurdico. Depreende-se, pois, que

Srgio Henrique Santos Azevedo mestrando na UNESA em Direto, ps-graduado em


Administrao Pblica pela UGF, assistente de gabinete do Egrgio Tribunal de Justia, Professor de
Direito da Faculdade Estcio de S em Vitria/ES.

as normas infraconstitucionais tm que estar em perfeita sintonia com a Lei


Fundamental.

O principal objetivo do Direito Constitucional examinar e analisar como todas as


espcies normativas do ordenamento jurdico devem existir, ser consideradas como
vlidas para a Constituio Federal. Atravs dessa anlise, conclui-se se elas so
ou

no

constitucionais.

nesse

momento

que

atua

controle

de

constitucionalidade, para observar se as leis e normas esto compatveis com a


Constituio. Esse controle efetuado para verificar se as leis ou atos normativos
esto compatveis com a Constituio Federal tanto sob o ponto de vista formal
quanto material.

O Controle de Constitucionalidade nasceu do constitucionalismo norte-americano,


principalmente no caso Marbury x Madison, relatado pelo presidente da Suprema
Corte Norte-Americana John Marshall, em 1803. No Brasil, com as ideias de Ruy
Barbosa, foi implementado o controle de constitucionalidade na Carta Republicana
de 1891.

As formas de inconstitucionalidade podem ocorrer por ao, produo ou execuo


de atos legislativos ou administrativos contrrios Constituio ou por omisso, no
elaborao

de

atos

legislativos

ou

administrativos

previstos

nas

normas

constitucionais. O controle pode se dar de forma preventiva, realizado antes da


elaborao da lei; o Legislativo exerce o controle por meio de suas comisses,
principalmente a Comisso de Constituio e Justia. No Legislativo, por intermdio
do veto jurdico a projetos de lei inconstitucionais ou por controle repressivo, aps a
elaborao da norma, cujo objetivo retirar do ordenamento jurdico a lei ou ato
normativo inconstitucional. O Legislativo exerce controle repressivo quando, por
exemplo, rejeita uma medida provisria inconstitucional. As formas de controle
podem ocorrer por meio do controle poltico da Constituio, controle judicial,
controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judicirio, esse adotado no
Brasil ou controle misto, exercido pelo rgo poltico e pelo rgo judicial.
A despeito do controle misto, colaciono ensinamento de Lnio Luiz Streck no
seguinte fragmento de seu texto:

A Constituio de 1988 manteve a frmula de controle misto de


constitucionalidade (controle direto, abstrato, e incidental, concreto),
agregando apenas a ao de inconstitucionalidade por omisso, inspirada
no constitucionalismo portugus e iugoslavo (de antes da desintegrao da
federao). Assim, a modalidade de controle difuso com remessa ao
Senado foi mantida no texto, atravessando, pois, as Constituies de 1934,
1946, 1967 e 1969. Pelo controle difuso de constitucionalidade de lei ou de
ato normativo, podendo tanto ser municipal, estadual ou federal. Qualquer
das partes pode levantar a questo da (in)constitucional. (STRECK, 2004,
p.401).

Todas as espcies normativas prevista no artigo 59 da CF, devem ser comparadas


com determinados requisitos formais e materiais. Os requisitos formais so as regras
existentes no processo legislativo constitucional que devem ser obrigatoriamente
seguidas; caso contrrio, ter como consequncia a inconstitucionalidade formal da
lei ou ato normativo, possibilitando assim um controle repressivo por parte do Poder
Judicirio atravs do mtodo difuso ou concentrado. J os requisitos formais
subjetivos ocorrem quando o projeto de lei encaminhado ao Congresso Nacional
para anlise, situao em que se
inobservncia

CF.

Caso

poder ser identificado algum tipo de

acontea,

apresenta-se

flagrante

vcio

de

inconstitucionalidade.
Os requisitos formais objetivos fazem referncia as outras duas fases do processo
legislativo: a constitutiva e a complementar. Assim como na fase introdutria, nessas
tambm poder ser verificado a incompatibilidade com a CF. E, por fim, os requisitos
materiais.

A obedincia a esse tipo de requisito deve ser feita em relao

compatibilidade do objeto da lei ou ato normativo com a Constituio Federal. Esse


estudo pretende identificar e analisar o Controle de Constitucionalidade, seus
conceitos e pressupostos e as modalidades de controle.
1 CONCEITO E PRESSUPOSTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Para Barroso (2006) a palavra Constituio deriva do verbo latino constituere


(estabelecer definitivamente), contudo, usada no sentido de Lei Fundamental do
Estado. A Constituio a organizao jurdica fundamental do Estado, um conjunto
de regras sistematizadas em um nico texto, por conseguinte, formal. Em sentido
jurdico, Constituio representa as normas jurdicas que do a estrutura bsica da
sociedade e do Estado. Cuidando da sociedade, as constituies devem tratar de

direitos, deveres e garantias fundamentais. Cuidando do Estado, as constituies


devem dispor sobre forma de acesso e exerccio do Poder (ex.: eleies e sistema
de Governo), forma de Estado (ex.: federalismo), das atribuies e limites do Estado
em relao s reas scio-econmicas e tudo,

que tem como cerne, deciso

poltica fundamental.

Explica Barroso (2006) que nas constituies deve-se constar apenas o essencial
sobre assuntos relevantes, cabendo ao sistema normativo infraconstitucional (leis,
decretos etc.) desdobrar o sentido dos preceitos constitucionais. A Constituio
compreende o conjunto de normas escritas e no escritas em constante
transformao.

Barroso (2006) faz meno sntese de Jos Afonso da Silva que esclarece que em
sentido poltico e jurdico a Constituio do Estado, considerada sua lei fundamental,
seria a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de normas
jurdicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu
governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus
rgos e os limites de sua ao.

Por sua vez, narra Barroso (2006), controlar a constitucionalidade de ato normativo
corresponde em impedir a subsistncia da eficcia de norma contrria
Constituio. Significa, pois, a conferncia de eficcia plena a todos os preceitos
constitucionais em face da previso do controle de constitucionalidade por omisso.
Pressupe a supremacia da Constituio, a existncia de escalonamento normativo,
estando a Constituio no ponto mais alto do sistema normativo. O legislador
encontrar a forma de elaborao legislativa e o seu contedo na Constituio.
Dever este ao inovar a ordem jurdica infraconstitucional, obedecer forma prevista
e ao contedo anteposto.

Controle de constitucionalidade a verificao na adequao de um ato jurdico


Constituio. Conforme ensina Uadi Lammego Bulos:
Controle de constitucionalidade o instrumento de garantia da supremacia
das constituies. Serve para verificar se os atos executivos, legislativos e
jurisdicionais so compatveis com a carta magna. Controlar a
constitucionalidade, portanto, examinar a adequao de dado

comportamento ao texto maior, mediante a anlise dos requisitos formais e


materiais. Enquanto a inconstitucionalidade a doena que contamina o
comportamento desconforme constituio, o controle o remdio que visa
restabelecer o estado de higidez constitucional. (BULOS, 2007, p.105)

A verificao da constitucionalidade se faz pelo aspecto formal (iniciativa, forma do


ato jurdico, processamento etc.) e tambm pelo aspecto material (tudo o que diz
respeito ao contedo do ato normativo).

Para Bulos (2007) o ato jurdico sujeito ao controle de constitucionalidade, que


compreende desde atos normativos (emendas, leis, decretos, com exceo dos atos
do Poder Constituinte Originrio) at atos administrativos de efeito concreto,
inclusive atos entre pessoas jurdicas privadas ou entre pessoas fsicas (ex.: direito
ampla defesa na expulso de scio de clube esportivo). Via de regra, a doutrina
restringe o controle de constitucionalidade apenas s normas jurdicas, mas at
mesmo atos administrativos de efeito concreto comportam controle concentrado de
constitucionalidade, tendo como exemplo a Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental. Da mesma sorte, atos internacionais (tratados) e atos estrangeiros
podem ser objeto de controle de constitucionalidade no Brasil (tendo como
parmetro a Constituio Federal).

Na viso de Bulos (2007) a Constituio que serve de parmetro para controle de


constitucionalidade a Constituio Total, razo pela qual compreende o texto
positivado (corpo permanente, ADCT, emendas constitucionais e em tratados com
fora constitucional), bem como o que lhe implcito em constante transformao
(Constituio Viva). Compreende a Constituio Federal e Constituio Estadual e a
parte estadual da Lei Orgnica do Distrito Federal (no abrange a Lei Orgnica
Municipal, e nem a parte municipal da Lei Orgnica do Distrito Federal, embora
nesses casos seja feito controle de legalidade semelhante ao controle de
constitucionalidade). No que se refere natureza do ato inconstitucional, a regra
ainda a declarao de nulidade da lei declarada inconstitucional, baseada na
doutrina de Marshall.
Bulos (2007) traz em seus ensinamentos que, a sentena que julga a
inconstitucionalidade de um ato declara a incompatibilidade do mesmo em face da
constituio, em regra, com pronncia de sua nulidade o ato nulo. A sentena

que declara a inconstitucionalidade de um ato normativo tem natureza declaratria;


no se trata de sentena constitutiva, apenas declara (constata) uma situao
anterior, preexistente prpria deciso. Entretanto, pode-se dizer que o Brasil
legalizou a tendncia jurisprudencial de flexibilizar a rigidez do princpio geral da
nulidade do ato inconstitucional, conforme dispe o art. 27 da Lei n. 9868/99:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo
em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social,
poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois de seus membros,
restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia
a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado. (BRASIL, 1999)

Pedro Lenza (2009) narra que tal disposio foi denominada pela doutrina como
tcnica de modulao dos efeitos da deciso e que permite uma melhor adequao
da declarao de inconstitucionalidade, garantindo, por consequncia, outros
valores tambm constitucionalizados, como os da segurana jurdica, do interesse
social e da boa-f.
Lenza (2009) afirma que prevalece o entendimento de que a regra do art. 27 da Lei
9868/99 tambm pode ser aplicada ao controle difuso, ou seja, ao controle que
qualquer juiz pode fazer em qualquer entrncia ou instncia. Sobre a natureza do
ato inconstitucional e da modulao dos efeitos, veja-se a lio de Manoel
Gonalves Ferreira Filho:
No Brasil, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal repetidas vezes
declarou nulo o ato inconstitucional, como o quer a doutrina clssica.
Entretanto, as Leis n. 9.868/99 e 9.882/99, a primeira regulando as aes
diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, a segunda, a
argio de descumprimento de preceito fundamental, vieram disciplinar
entre ns os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade. Quanto a
esses efeitos, delas decorre que, embora de modo geral o ato
inconstitucional seja nulo, e, por isso, os seus efeitos devam ser
desconstitudos desde a data de sua edio (ex tunc), em certos casos
pode o Supremo Tribunal Federal estipular que esse reconhecimento de
nulidade no produzir efeitos seno a partir de determinada data, ou para
o futuro. H nisso uma atenuao da doutrina clssica. A tese clssica j
era rejeitada por autores do peso de Kelsen. Ensina o grande mestre
austraco no poder existir dentro de uma ordem jurdica algo como a
nulidade. As normas jurdicas podem ser anulveis, tendo esta
anulabilidade vrios graus. Assim, uma norma pode ser anulada com efeitos
para o futuro, permanecendo intocados os efeitos j produzidos. Ou pode
ser anulada com efeito retroativo, por forma que os efeitos jurdicos que ela
deixou atrs de si sejam destrudos. O ato inconstitucional seria um ato
anulvel com efeito retroativo (ex tunc) para essa corrente. preciso
observar, porm, que o direito brasileiro se est aproximando da tese

Kelseniana. De fato, as referidas Leis n.9.868 e n.9.882/99, sem renegar por


completo a tese da nulidade do ato inconstitucional, admitem uma
atenuao dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade
(FERREIRA FILHO, 2008, p.35)

H vrias razes que justificam a supremacia da Constituio e, por consequncia, o


controle de constitucionalidade, destacando-se como premissas exponenciais a
garantia de direitos fundamentais, a rigidez constitucional e a preservao do Estado
Democrtico de Direito.
Na lio de Lus Roberto Barroso (2006, p. 22) um dos fundamentos do controle de
controle de constitucionalidade a proteo dos direitos fundamentais, inclusive e
sobretudo os das minorias, em face de maiorias parlamentares eventuais. Quanto
aos

pressupostos

do

controle

de

constitucionalidade,

pode-se

indicar

supremacia/rigidez da Constituio e o rgo incumbido do controle.


Lus Roberto Barroso assevera que:
A supremacia da Constituio revela sua posio hierrquica mais elevada
dentro do sistema, que se estrutura de forma escalonada, em diferentes
nveis. ela o fundamento de validade de todas as demais normas. Por
fora dessa supremacia, nenhuma lei ou ato normativo, - na verdade,
nenhum ato jurdico poder subsistir validamente se estiver em
desconformidade com a Constituio. A rigidez constitucional igualmente
pressuposto do controle. Para que possa figurar como parmetro, como
paradigma de validade de outros atos normativos, a norma constitucional
precisa ter um processo de elaborao diverso e mais complexo do que
aquele apto a gerar normas infraconstitucionais. Se assim no fosse,
inexistiria distino formal entre a espcie normativa objeto do controle e
aquela em face da qual se d controle. Se as leis infraconstitucionais
fossem criadas da mesma maneira que as normas constitucionais, em caso
de contrariedade ocorreria a revogao do ato anterior e no a
inconstitucionalidade. (BARROSO, 2006, p. 24)

Para Barroso (2006) a rigidez significa que a Constituio, para ser alterada, exige
procedimento distinto, mais severo e dificultoso; no que difere do procedimento de
alterao das normas infraconstitucionais mais cleres, simples. A Constituio
possui uma superlegalidade formal.
Na viso de Barroso (2006) a constituio a norma que est no pice da escala
hierrquica de normas (pirmide de Kelsen), caracterizado pela supremacia da
Constituio em relao aos demais atos do ordenamento jurdico. Tal supremacia
pode ser subdividida em superlegalidade formal (rigidez, procedimento de alterao

diferenciado) e superlegalidade material (supremacia substancial, de contedo),


onde as normas constitucionais possuem valor hierrquico/normativo superior aos
atos infraconstitucionais; a denominada supremacia material vertical.
Revela-se oportuna a transcrio das observaes de Linares Quintana a propsito
da reportada dicotomia:
A primeira (supremacia material) se relaciona com o contedo da
Constituio; a segunda (supremacia formal) com a hierarquia das normas
estatais, na qual a Constituio ocupa o vrtice. (...) Existe, assim, uma
supremacia material, que vale para todas as Constituies, qualquer que
seja a sua forma, e uma supremacia formal, que depende da configurao
dos diversos ordenamentos jurdicos positivos. Dessa distino resulta que
a superioridade material , em princpio, absoluta, enquanto que a
superioridade formal essencialmente relativa, j que ser mais ou menos
efetiva de acordo com o regramento em vigor no Estado regido pela
Constituio. (QUINTANA, 1978, p.540)

Para Quintana (1978) no que se refere ao outro pressuposto do controle de


constitucionalidade, rgo incumbido do controle, a natureza do mesmo depender
do sistema de controle adotado. O controle pode ser exercido por rgos de
natureza poltica, jurisdicional e at os casos de rgos especficos como os
tribunais constitucionais. O controle poltico exercido por rgo de natureza poltica
que normalmente vinculado ao Poder Legislativo, estranho aos quadros do Poder
Judicirio, podendo citar como exemplo o modelo francs. J o controle jurisdicional
o exercido por rgo do Poder Judicirio, sistema esse que tem prevalecido na
maioria dos pases, sendo chamado de modelo americano. O controle ser exercido
por rgo especfico, fora da estrutura dos demais Poderes, no caso dos Tribunais
Constitucionais, criao de Kelsen. Tal modelo o preponderante na Europa.
Cunha Junior (2008) esclarece que o controle de constitucionalidade no Brasil
exercido tanto por rgos de natureza poltica, como atribuio do prprio Poder
Judicirio, seja concretamente no Supremo Tribunal Federal ou Tribunais de Justia,
quando o parmetro for Constituio Estadual. Pode ainda ser de forma difusa,
inerente funo jurisdicional, alcanando todos os rgos do Poder Judicirio.
Vejamos as lies de Dirley da Cunha Junior:
A defesa de uma Constituio formal e suprema, j asseveramos,
operacionaliza-se com o controle da constitucionalidade das leis e atos do

poder pblico. Mas esse controle somente existir se a prpria Constituio


previr, expressa ou implicitamente, um ou mais rgos com competncia
para realiz-lo. Esse rgo tanto pode exercer funo jurisdicional como
poltica; tanto pode, no primeiro caso, integrar a estrutura do Poder
Judicirio como situar-se fora dela. O importante que tenha competncia
para exercer o controle de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico.
No Brasil, desde a primeira Constituio que consagrou o controle de
constitucionalidade entre ns (1891), e por influncia da doutrina da judicial
review of legislation do direito norte-americano , cumpre ao Poder Judicirio
o exerccio do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do poder
pblico, em que pese a faculdade atribuda aos Poderes Legislativos e
Executivo de desempenharem, em situaes excepcionais, o controle
preventivo e repressivo da constitucionalidade de certos atos e projetos
legislativos. (CUNHA JNIOR, 2008, p. 40).

2 MODALIDADES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: CONTROLE


PREVENTIVO E REPRESSIVO
Barroso (2006) relata que naquilo que se refere ao momento do controle de
constitucionalidade, caracterizando-o

como preventivo ou repressivo. Ocorrer o

controle de constitucionalidade preventivo quando a fiscalizao da validade da


norma incidir sobre o projeto, antes de a norma estar pronta e acabada. O rgo de
controle, nesse caso, no declara a nulidade da medida, mas prope a eliminao
de eventuais inconstitucionalidades. No Brasil, h a oportunidade para o controle
prvio, de natureza poltica, desempenhado pelo Poder Legislativo, no mbito das
Comisses de Constituio e Justia, existentes nas casas legislativas em geral e
pelo Poder Executivo, que poder apor seu veto ao projeto aprovado pela casa
legislativa.

caso,

no

Brasil,

do

veto

do

chefe

do

Executivo

por

inconstitucionalidade (veto jurdico), uma vez que incide sobre projeto de lei (CF, art.
66, 1).
Sobre o tema, o professor Elival da Silva Ramos, em sua monogrfica obra ensina:
Em ateno ao momento em que se realiza o controle de
constitucionalidade, distingue-se o controle preventivo do controle
repressivo. O primeiro tem por objeto leis ou atos normativos que esto em
processo de formao ou que, em embora completos, ainda no foram
oficialmente publicados, ao passo que o segundo tem por objeto leis ou atos
normativos j definitivamente concludos e publicados no veculo da
imprensa oficial. No h que se confundir essa classificao do controle
quanto ao momento em que atua com a anterior, fundada na natureza da
funo de controle. A confuso se estabeleceu a partir da expresso que
adquiriu o sistema francs de controle de constitucionalidade, levando a

doutrina a reconhecer a sua tipicidade, distinta dos sistemas clssicos, de


padro estadunidense e europeu continental. (...) O controle preventivo
mais usual mesmo aquele que se faz no prprio processo legislativo,
como sucede com o veto suspensivo ou com o controle do tipo francs.
Todavia, perfeitamente possvel conceber um controle preventivo
jurisdicional, em que o Poder Judicirio ou um rgo judicialiforme, investido
de atribuies jurisdicionais,
seja autorizado a controlar a
constitucionalidade de projetos de lei ainda em formao, externamente ao
processo legislativo. RAMOS, 2010, p.62)

Assim, consoante os ensinamentos do ilustre professor Elival, h, ainda, uma


hiptese de controle prvio de constitucionalidade, em sede judicial, a qual tem sido
admitida no direito brasileiro. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que o
controle preventivo pode excepcionalmente ocorrer pela via jurisdicional quando a
prpria Constituio Federal veda o trmite da espcie normativa.
Barroso (2006) pontua que o pargrafo quarto do art. 60 da Constituio Federal
veda a deliberao de emenda tendente a abolir os bens protegidos em seus
incisos. Assim, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os parlamentares tm
direito a no ver deliberada uma emenda que seja tendente a abolir os bens
assegurados por uma clusula ptrea. O que se veda a deliberao, no se
podendo nem ao menos colocar o tema em pauta, sob pena de a Mesa praticar uma
ilegalidade.
Lus Roberto Barroso escreveu a propsito:
Existe, ainda, uma hiptese de controle prvio de constitucionalidade, em
sede judicial, que tem sido admitida no direito brasileiro. O Supremo
Tribunal Federal tem conhecido de mandados de segurana, requeridos por
parlamentares contra o simples processamento de propostas de emenda
Constituio cujo contedo viole algumas das clusulas ptreas do art. 60,
4. Em mais de um precedente, a Corte reconheceu a possibilidade de
fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade de propostas de emenda
Constituio que veicularem matria vedada ao poder reformador do
Congresso Nacional. (BARROSO, 2006, p. 46)

Na mesma linha, Gilmar Ferreira Mendes:


Ainda sob a Constituio sob a Constituio de 1967/69, o Supremo
Tribunal Federal, no MS 20.257, entendeu admissvel a impetrao de
mandado de segurana contra ato da Mesa da Cmara ou do Senado
Federal, asseverando-se que quando a vedao constitucional se dirige ao
prprio processamento da lei ou da emenda(...) a inconstitucionalidade (...)
j existe antes de o projeto ou de a proposta se transformarem em lei ou em
emenda constitucional, porque o prprio processamento j desrespeita,
frontalmente, a Constituio Esse entendimento vem sendo seguido pelo

Tribunal em diversos precedentes, o que demonstra que se adota controle


preventivo de constitucionalidade, na modalidade incidental ou concreta.
Trata-se de uma situao excepcional de controle preventivo de carter
judicial. (MENDES, 2008, p. 1.078)

Mendes (2008) ressalta que


observncia

do

devido

os parlamentares tm direito pblico subjetivo

processo

legislativo

constitucional.

Somente

os

parlamentares tm legitimidade para impetrar Mandado de Segurana. A iniciativa


s pode ser tomada por membros do rgo parlamentar perante o qual se achem
em curso o projeto de lei ou a proposta de emenda. Dessa forma, tratando-se de
uma lei federal, a legitimidade ser apenas dos deputados federais e senadores. Em
sendo uma lei estadual, a legitimidade ser dos deputados estaduais. Sendo lei
municipal, dos vereadores. J o controle de constitucionalidade repressivo, ocorre
quando a fiscalizao da validade incide sobre a norma pronta e acabada, j
inserida no ordenamento jurdico.
Na viso de Mendes (2008) em regra, esse controle repressivo ou a posteriori
realizado pelo Poder Judicirio, o qual utiliza dois meios distintos: a via de exceo
ou via de defesa (o chamado difuso ou aberto) e a via de ao (o denominado
reservado ou concentrado), tanto para suprimir normas inconstitucionais (ao)
como para suprir omisso (inao). Tambm em regra, o Poder Judicirio no
analisa projetos de ato normativo, pois a separao de poderes reserva ao
Legislativo e ao Executivo tal tarefa. Entretanto, como j dito, o parlamentar pode
ajuizar ao pelo controle difuso reclamando a inconstitucionalidade de projeto de
atos normativos, em sede de Mandado de Segurana.
Para Mendes (2008) o controle difuso aquele que todo juiz pode fazer, em
qualquer entrncia ou instncia. Contudo, deve-se observar que nos tribunais a
declarao de inconstitucionalidade est sujeita clusula de reserva de plenrio,
prevista no art. 97 da CF/88 que exige, para a declarao de inconstitucionalidade, o
voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou do rgo especial (se houver
previso regimental).
Relata ainda Mendes (2008) que qualquer assunto comporta declarao de
inconstitucionalidade e qualquer ao judicial comporta controle difuso, inclusive
mandado de segurana individual e coletivo. Quanto aos efeitos, o controle difuso

ter eficcia inter partes e quanto ao tempo a deciso definitiva produzir eficcia ex
tunc e a liminar produz efeito ex nunc, pois precria podendo ser revista no final.
Contudo, o STF tem reconhecido a modulao dos efeitos mesmo nas decises em
controle difuso. No controle difuso, a deciso sempre para o caso concreto,
mesmo que reconhecida a inconstitucionalidade de ato normativo.
Vejamos como o mestre Paulo Bonavides se pronuncia:
O controle por via de exceo, aplicado s inconstitucionalidades
legislativas, ocorre unicamente dentro das seguintes circunstncias:
quando, no curso de um pleito judicirio, uma das partes levanta, em defesa
de sua causa, a objeo de inconstitucionalidade de lei que se lhe quer
aplicar. Sem o caso concreto (a lide) e sem a provocao de uma das
partes, no haver a interveno judicial, cujo julgamento s se estende s
partes em juzo. A sentena que liquida a controvrsia constitucional no
conduz anulao da lei, mas to-somente sua no-aplicao ao caso
particular, objeto da demanda. controle por via incidental. (BONAVIDES,
2009, p. 302)

Ressalta-se, entretanto, que no controle difuso o Senado poder suspender, no todo


ou em parte, a execuo da lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, X). Caso a lei seja suspensa, os efeitos da
medida sero estendidos, a partir do momento da suspenso (ex nunc), a todas as
pessoas (erga omnes).

Por sua vez, o controle concentrado apenas pode ser

realizado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal ou o Pleno/rgo Especial ou


Tribunal de Justia. Aqui tambm incide a Clusula de Reserva de Plenrio, de
modo que as turmas do Supremo podem declarar a constitucionalidade, mas no a
inconstitucionalidade. Em princpio, qualquer tema est sujeito a controle
concentrado, mas depender da ao utilizada. As aes so especficas, tais como
ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e a
argio de descumprimento de preceito fundamental. (BONAVIDES, 2009)
No que diz respeito ao tempo, Bonavides (2009) esclarece que a deciso liminar tem
efeito ex nunc, enquanto a deciso definitiva tem efeito ex tunc, de um modo geral,
pois conforme j dito h a previso legal de modulao dos efeitos pelo Supremo.
Vale ressaltar, que a modulao de efeitos possvel apenas na declarao de
inconstitucionalidade e no na declarao de constitucionalidade. A modulao de
efeitos no fica restrita ao tempo, podendo se dar quanto regio, pessoas, etc.,
tendo em vista a aplicao do princpio da razoabilidade. Tambm h a possibilidade

do controle repressivo ser realizado pelo Poder Legislativo, como a possibilidade de


sustar atos normativos exorbitantes editados pelo executivo na forma do art. 49, V, e
do art. 62, ambos da Constituio Federal, e da Smula n 347 do STF (O Tribunal
de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das
leis e dos atos do poder pblico.) e,ainda, pelo Poder Executivo (como a recusa
direta em aplicar norma inconstitucional).
Bonavides (2009) argumenta que na hiptese do art. 49, V, que prev a
competncia do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao
legislativa. Nesse caso caber ao Congresso Nacional editar

decreto legislativo

sustando o decreto presidencial (art. 84, IV, da CF) ou a lei delegada (art. 68 da CF),
que desrespeitem a forma prevista constitucionalmente para suas edies. A
segunda hiptese, prevista no art. 62, com as alteraes da Emenda Constitucional
n 32 de 2001, estabelece que em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da
Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submetlas de imediato ao Congresso Nacional.
Os pargrafos 11 e 12 do art. 62 da Constituio ressaltam que as medidas
provisrias perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no
prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez, por igual perodo,
devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes
jurdicas delas decorrentes. Na hiptese de o Congresso Nacional rejeitar a medida
provisria, com base em inconstitucionalidade apontada no parecer da Comisso
Temporria Mista, estar exercendo controle de constitucionalidade repressivo,
retirando do ordenamento jurdico medida provisria inconstitucional. Comentando a
segunda exceo ao controle jurisdicional misto (difuso e concentrado), Pedro
Lenza,
A segunda Exceo regra geral est prevista no art. 62 da CF/88. Como
veremos adiante, em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da
Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo
submet-las de imediato ao Congresso Nacional (poder legislativo).
Entendo-a inconstitucional (vejam: as medidas provisrias tm fora de lei),
o Congresso Nacional estar realizando controle de constitucionalidade.
Trata-se de exceo regra geral, haja vista que, nesta hiptese, o controle
no exercido pelo Judicirio (lembrem: o Brasil adotou o sistema de

controle jurisdicional misto), mas sim pelo Legislativo. (LENZA, 2009, p.


172)

Lenza (2009) explica que no que se refere ao Tribunal de Contas, que no exerccio
de suas funes analisa os gastos completos da Administrao Pblica em face da
lei que os limita. Todavia, se o gasto concreto viola a Constituio tambm
possvel fazer o controle de constitucionalidade da prpria lei que autoriza o gasto,
embora esse controle seja feito apenas para a situao concreta (Smula 347 do
STF).
Quanto ao controle posterior ou repressivo exercido pelo TCU, anota Bulos:
embora os Tribunais de Contas no detenham competncia para declarar a
inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos em abstrato, pois essa
prerrogativa do Supremo Tribunal Federal, podero, no caso concreto,
reconhecer a desconformidade formal ou material de normas jurdicas,
incompatveis com a manifestao constituinte originria. Sendo assim, os
Tribunais de Contas podem deixar de aplicar ato por consider-lo
inconstitucional, bem como sustar outros atos praticados com base em leis
vulneradoras da Constituio (art. 71, X). Reitere-se que essa faculdade
na via incidental, no caso concreto, portanto.(BULOS, 2007, p. 815)

Tratando sobre o momento repressivo do controle de constitucionalidade Elival da


Silva Ramos escreveu:
Por outro lado, o controle de constitucionalidade repressivo, ou seja, aquele
que tem em vista atos legislativos j completamente formados, remete-nos,
invariavelmente, ao controle jurisdicional, o que no significa, porm, que
controle repressivo e controle jurisdicional sejam categorias idnticas.
Cuida-se, devemos insistir, de duas classificaes construdas a partir de
critrios diversos. certo que a experincia concreta nos leva a associar
controle repressivo ao exerccio de jurisdio constitucional. No entanto,
admissvel, sob o prisma constitucional, um controle a posteriori que se
aparte da funo jurisdicional, fundando a anlise de conformidade da lei
Constituio, principalmente, em razes de convenincia e oportunidade.
(RAMOS, 2010, p. 65)

Para Ramos (2010) o controle posterior ou repressivo exercido pelo Executivo, pode
ser feito de vrias maneiras. Temos o veto jurdico, que baseado na
inconstitucionalidade do projeto. O veto uma caracterstica da separao dos
poderes. o modo pelo qual o Executivo controla o Legislativo. O veto s existe em
relao a projeto de lei complementar, lei ordinria e medida provisria, pois so as
nicas que comportam sano ou veto. O veto pode ser total ou parcial, sendo que
este no permite o veto de palavra. Mesmo baseando-se na inconstitucionalidade,
se o veto for parcial ele dever abranger a totalidade da unidade de medida do

dispositivo.

Ressalta-se,

entretanto,

que

Judicirio

pode

declarar

inconstitucionalidade de uma palavra e at mesmo de uma interpretao. Das


ordens emanadas do Poder executivo, tambm possvel fazer o controle de
constitucionalidade.
Explica ainda Ramos (2010) que mediante deciso fundamentada o Chefe do Poder
Executivo pode desobrigar a Administrao Pblica do cumprimento de ato
normativo que entende inconstitucional. Como chefe e responsvel superior pela
Administrao Pblica, as decises devem se basear pela Constituio e no pelas
leis.
Ramos (2010) relata que o entendimento do Superior Tribunal de Justia no
sentido de que o chefe do Poder Executivo municipal, estadual ou federal pode
negar cumprimento a uma lei inconstitucional, independentemente de ter sido
elaborada pela Unio, pelos Estados-membros ou pelo Municpio, devendo para
tanto explicitar por escrito o motivo da recusa e dar publicidade ao ato, a fim de no
praticar crime de responsabilidade.
Vejamos:
Lei inconstitucional Poder executivo Negativa de eficcia. O poder
executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea
inconstitucional (REsp 23121/GO, rel. Min. Humberto Gomes de Barros; 1.
T., j. 06.10.1993, DJ, 08/11/1993, DJ, 08.11.1993, p.23521, LEXSTJ
55/152).

Ramos (2010) afirma que outra maneira de se exercer o controle de


constitucionalidade pelo Executivo por meio de atos de autoridades pblicas, bem
como por decises em Tribunais Administrativos. O decreto 2346/97 permite que as
autoridades pblicas, como o Advogado Geral da Unio e o Secretrio da Receita
Federal, editem atos normativos desobrigando seus rgos do cumprimento de
normas declaradas inconstitucionais, segundo entendimento pacificado no Judicirio
(por exemplo, Smulas da AGU).
Barroso (2006) acredita que os Tribunais Administrativos, por seu turno, em regra
no declaram a inconstitucionalidade de atos normativos, pois normalmente so
integrados por servidores que devem respeito aos atos normativos dos superiores

hierrquicos. Entretanto, no Conselho de Contribuintes h alguns precedentes


reconhecendo a inconstitucionalidade de atos normativos quando a matria est
pacificada no Judicirio. Alguns tribunais administrativos estaduais vo alm,
reconhecendo a inconstitucionalidade mesmo sem posio judiciria sobre a matria
como, por exemplo, o Tribunal de Impostos e Taxas de So Paulo no processo SF
2713/95.
CONCLUSO
Diante do narrado pode-se dizer que o Controle de constitucionalidade de d pela
adequao das normas infra-constitucionais com o disposto na Constituio. O
Sistema de Controle de Constitucionalidade tem por objetivo analisar quando ocorre
uma leso dos direitos e garantias previstos na Constituio, assegurando a
observncia das normas constitucionais. A Constituio precisa ser o conjunto de
normas supremas do ordenamento jurdico e sua modificao necessita de
procedimentos bem mais complexos do que o que exigido para a elaborao das
normas jurdicas, normas infra-constitucionais.
Denota-se, ento, que os atos normativos infra-constitucionais devem estar em
concordncia com a Constituio, no podendo contrariar nem as exigncias formais
impostas pela prpria Constituio para a edio de normas nem o contedo nela
escrito. Conclui-se tambm que a principal garantia da supremacia da Constituio
advm dos mecanismos de controle de constitucionalidade, que permitem afastar a
aplicao de uma norma divergente com texto constitucional.

REFERNCIAS

BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito


brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2009.
BULOS, Uadi Lammego. Constituio Federal Anotada. So Paulo: Saraiva, 2007.
CUNHA JNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Editora
Juspodivm, 2008.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So


Paulo: Saraiva, 2008.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de
normas no Brasil e na Alemanha. So Paulo: Saraiva, 2008.
QUINTANA, V. Linares. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional
Argentino y Comparado. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1978.
RAMOS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito
constitucional brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2010
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2004.