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FACULTAD DE DERECHO
EL ELEMENTO VALORATIVO EN LA
INTERPRETACIN DEL DERECHO.
INDICE.
INTRODUCCIN................................................................13
CAPTULO PRIMERO
LA
INTERPRETACIN
DEL
DERECHO
COMO
INTERPRETACIN
DE
LOS
ENUNCIADOS
LEGISLATIVOS.....................................................................................51
1.10.1.-
intereses en conflicto..........................................97
1.10.2.-
1.10.3.-
1.13.-REFERENCIA
LA
INTERPRETACIN
DE
LA
SENTENCIA.........................................................................................107
1.13.1.- Interpretacin
interna..............................111
1.13.2.- Interpretacin
externa..............................113
1.15.-REFERENCIA
LA
INTERPRETACIN
DE
LOS
TESTAMENTOS...................................................................................124
1.18.-REFERENCIA
LA
INTERPRETACIN
DE
LA
CONSTITUCIN..................................................................................137
1.18.1.-
Constitucin.........................................................................140
1.18.2.-
Mtodos
de
interpretacin
de
la
Constitucin......................................................141
CAPTULO SEGUNDO.
LA
INCARDINACIN
DEL
ELEMENTO
JURDICA DE
EMILIO BETTI...................................................................................152
A.2.1.-INTRODUCCIN
AL
PENSAMIENTO
DE
EMILIO
BETTI....................................................................................................152
EMOCIONAL
VALORATIVO
PARA
SU
INTERPRETACIN.............................................................................159
B.2.1-ESPRITU DE LA LEY.............................................................191
B.2.2.-DIMENSIN
OPERATIVA
DE
LA
ACTIVIDAD
HERMENETICA................................................................................196
B.2.10.-LA
INTERPRETACIN
EN
EL
MBITO
ADMINISTRATIVO............................................................................221
CAPTULO TERCERO.
LA FORMULACIN DE LA DOCTRINA DE LA LIBRE
INVESTIGACIN CIENTFICA EN EL SISTEMA
JURDICO CONTINENTAL. EL PUNTO DE VISTA DE
FRANOIS GNY.
3.1.-LOS ORGENES DE LA DOCTRINA DE LA LIBRE
INVESTIGACIN CIENTFICA.........................................................233
3.5.1.-La
reivindicacin
del
concepto
de
cientfica
puestos
por
la
razn
la
conciencia..........................................................259
3.5.3.-Los
elementos
positivos
de
la
libre
investigacin cientfica..................................................272
3.6.-LA OPERATIVIDAD JURDICA DEL MTODO DE LA LIBRE
INVESTIGACIN CIENTFICA........................................................277
CAPTULO CUARTO.
LA FORMULACIN DE LA DOCTRINA DE LA LIBRE
INVESTIGACIN CIENTFICA EN EL SISTEMA
ANGLOSAJN. EL PUNTO DE VISTA DE BENJAMN
NATHAN CARDOZO.
4.1.-INTRODUCCIN........................................................................282
4.3.1.- El
mtodo filosfico............................................298
4.3.2.- El
mtodo histrico-evolutivo..................302
4.3.3.- El
mtodo de la costumbre.......................303
4.3.4.- El
mtodo de la sociologa...............................309
4.5.-
4.4.1.- La
estabilidad y el progreso.............................314
4.4.2.- El
4.4.3.- El
individuo y la sociedad........................317
4.4.4.- La
libertad y el gobierno...................................319
4.4.5.- La
imitacin o la creacin........................323
LA
LIBRE
INVESTIGACIN
CIENTFICA
B.
N.
CARDOZO............................................................................................325
CAPTULO QUINTO.
LAS
IMPLICACIONES
AXIOLGICAS
DE
LAS
5.2.-LA
ENTRADA
EN
CUESTIN
DEL
CONCEPTO
CAPTULO SEXTO.
LA INCIDENCIA DE LOS VALORES JURDICOS EN
LA DETERMINACIN DEL CONTENIDO DE LA
DECISIN JUDICIAL.
6.1.- INTRODUCCIN.......................................................................356
10
6.2.2. La
legislativo..........................................................368
6.3.2.- La
6.3.3.-
6.3.4.-
discrecionalidad administrativa...........369
La discrecionalidad tcnica......................370
La
discrecionalidad
de
carcter
supletorio..............................................................................370
6.4.-LAS LIMITACIONES DEL PROCEDIMIENTO ANALGICO EN
EL DERECHO.......................................................................................375
6.4.1.-
El
carcter
de
la
interpretacin
analgica...............................................................................376
6.4.2.-
El
fundamento
de
la
extensin
analgica...............................................................................377
11
6.4.3.-
Los
lmites
de
la
interpretacin
analgica...........................................................380
6.4.4.-
Distincin
entre
la
analoga
la
interpretacin extensiva.................................................383
6.5.- LA INTERPRETACIN AUTNTICA COMO INSTRUMENTO
PARA LA MS EFICAZ DETERMINACIN DE LA DECISIN
JURDICA...............................................................................385
6.5.1.-
CONCLUSIONES................................................................408
BIBLIOGRAFA..................................................................418
12
-INTRODUCCIN.
El mtodo tradicionalista de la interpretacin jurdica de
aplicacin de la mera letra de la ley debido a la influencia del
positivismo, ha tenido un peso profundo en la historia, sobre
todo desde la codificacin francesa. La mayora de juristas
tericos y prcticos niegan la incorporacin de problemas
axiolgicos y de principios generales del derecho en el mbito
de la interpretacin y la aplicacin del derecho, indicando que
son elementos extrajurdicos que perjudicaran a la seguridad y
a la certitud del derecho.
El propsito de este trabajo es sealar que el proceso de
interpretacin para la posterior aplicacin de la norma jurdica
est necesariamente impregnado de elementos valorativos
puesto que siempre el rgano judicial es quien decide la
controversia jurdica ya sea mediante la ley como sucede en
nuestro sistema, ya sea mediante el precedente judicial como
es el caso del sistema anglosajn.
La decisin del rgano judicial significa que est
incorporando su sistema de valores debiendo ser los principios
jurdicos los que determinen su sentido general.
En el captulo primero, se analiza el problema de la
interpretacin jurdica, debido a que a pesar de tener un regla
hermenutica en nuestro Cdigo civil en su artculo 3.1., no
deja de ser confusa, ya que el elemento valorativo es un
13
14
- ley,
15
de la
16
17
emanan
las
reglas
promulgadas
de
la
18
19
20
de
21
de
las
normas
jurdicas
con
el
que
22
en
valores
principios
que
deben
ser
23
24
CAPTULO PRIMERO.
LA
INTERPRETACIN
DEL
DERECHO
25
COMO
CAPTULO I.
LA
INTERPRETACIN
DEL
DERECHO
COMO
26
27
grupo
social
considera
jurdicamente
relevantes,
28
29
30
la regla de
31
32
que
33
el
ordenamiento
jurdico.
Hay
convenciones
10
11
34
12
35
36
ninguna
interpretacin
preliminar
del
mismo;
cosas,
sin
embargo,
resultan
mucho
ms
13
37
38
39
40
20
41
de
conocimiento
especializado
acerca
del
de
42
la
interpretacin
43
con
la
dificultad
de
la
en
su
sentido
interno,
por
la
actividad
interpretativa22.
De igual modo, Jos Puig Brutau, despus de reconocer
que el criterio in claris non fit interpretatio es muchas veces
una llamada a no tergiversar el texto de la ley en el mbito de
la interpretacin, reconoce, no obstante, que: Las palabras
pueden tener diversos sentidos y muchas veces el intrprete ha
de resolver cual de ellos es admisible, lo que ya no puede
considerarse como una interpretacin estrictamente literal23.
Y en este sentido asume la idea del profesor Jos Mara
Rodrguez Paniagua quien considera que la caracterizacin de
un enunciado normativo como claro lo que hace es constatar
que el resultado de la interpretacin gramatical resulta
razonable, todo lo cual requiere lgicamente la previa
interpretacin finalista del texto legislativo en cuestin24.
22
44
45
27
28
46
cualquier
30
31
47
32
48
necesidad
de
la
interpretacin
es
directamente
proporcional35.
El rechazo a esta estilizacin del principio in claris non
fit interpretatio no slo se ha dejado sentir en el mbito de la
doctrina jurdica.
49
de
que
es
clara,
sencilla
sin
ambigedades.36
De todos modos, una cosa es pensar que la doctrina del
sentido claro de los textos jurdicos carezca en nuestros das de
fundamento, resultando incluso peligrosa, por lo que pueda
suponer de creencia errnea y encubridora para los
destinatarios del derecho, y otra muy distinta, pensar que el
significado de las palabras que puedan utilizar los textos
legislativos
36
50
51
52
53
de
la
ley,
entren
en
juego
aspectos
54
PARCIAL
DEL
PROBLEMA
DE
LA
DECISIN JURDICA.
El problema de la decisin jurdica y de la consiguiente
entrada en juego de los elementos valorativos de la misma, es
sin embargo, mucho ms amplia que el que hemos venido
indicando hasta este momento. La determinacin del
significado de las palabras de la ley, constituye, un momento
concreto del proceso global que lleva a la decisin judicial. Un
momento crucial, desde luego, pero que en si mismo, no
resume toda la complejidad, las dificultades inherentes
al
55
hechos38.
La doctrina del silogismo judicial trataba de superar
estos problemas negando la propia existencia de los mismos.
Para ella, la cuestin estaba clara, dado un determinado hecho,
situacin, que eran considerados jurdicamente relevantes, al
rgano judicial no le corresponda otra funcin que el buscar
38
56
alguna
norma
concreta
que
contemplara
57
40
Ibidem. Pg. 98: No cabe duda de que las reglas que regulan la
prueba, y por tanto limitan y filtran la comunicacin entre norma y hecho
responden a valores atendibles de orden y seguridad jurdica, pero es
58
59
pero
siempre
termina
realizando
una
labor
inequvocamente creadora.
Ha tenido mucha influencia a este respecto, la
distincin entre los denominados casos difciles y los casos
60
61
62
46
63
64
65
49
66
1.7.-
LAS
DIFICULTADES
DE
CONTROL
DEL
67
perspicacia,
su
espritu
conformista
52
53
68
veces
farragoso,
las
resoluciones
judiciales
suelen
69
70
la representatividad de las
56
71
57
72
73
61
74
63
75
democrtica
democrtico
de
las
del
estado
normas
que
del
integran
significado
el
propio
ordenamiento jurdico.
Pero las referidas normas, no pueden tampoco verse en
su sentido estrictamente literal, sino tambin en el sentido de
plasmacin de un conjunto de valores y de principios que les
dotan de significado y que se desprenden de manera ms o
menos directa del propio texto normativo.
El problema, en este sentido, es que la actividad judicial
se reconduzca, de la manera ms estricta posible, a los valores
y principios que dan sentido a ese conjunto de disposiciones
jurdicas concretas y no a otros elementos normativos de otra
ndole diferente. Coincidimos, por consiguiente, en este punto,
con
el
profesor
Lus
Prieto
Sanchs
cuando
seala
76
77
concretos,
atribuyndoles
la
correspondiente
78
en
condicionar
orientar
el
proceso
67
79
que
tales
valores
superiores
principios
80
1.9.-
LA
POSITIVACIN
JURIDICA
DE
LOS
la
especificacin
de
algunos
criterios
81
en
que
han
de
ser
aplicadas,
atendiendo
69
82
I. ARA PINILLA. Teora del Derecho. Cit. Pg. 463, seala en este
sentido la relacin al tenor del artculo 3-1 del Cdigo Civil que se trata
como puede verse, de una disposicin jurdica abigarrada y compleja que
yuxtapone desordenadamente las directrices o criterios que hemos venido
sealando (las directrices o criterios interpretativos).
71
83
As, por ejemplo sucede en el caso del artculo 12 del Cdigo civil
italiano del ao 1942, cuando seala que en la aplicacin de la ley no se
la puede atribuir otro sentido que el que resulta manifiesto del significado
propio de las palabras, segn la conexin de entre las mismas, y de la
intencin del legislador.
73
84
85
75
86
que
reconoce
el
superior nivel
del
texto
87
78
88
89
tomar
en
consideracin
los
diferentes
criterios
81
I. ARA PINILLA. Teora del Derecho. Cit. Pg. 464: No debe, sin
embargo olvidarse que al expresar el catlogo de criterios interpretativos
este precepto est superponiendo el enunciado jurdico que se pretende
interpretar con nuevo enunciado que se encuentra igualmente precisado
de interpretacin. De ah, que por exigencia del propio criterio
sistemtico que requiere la consideracin global del enunciado en el
conjunto del ordenamiento jurdico, la interpretacin del primero tenga
que contar tambin con lo dispuesto en la regla general interpretativa de
nuestro derecho, la cual deber, a su vez, ser interpretada en funcin de
las exigencias que, con arreglo al mismo criterio sistemtico, impone
aqul. Queremos con ello resaltar que entre el precepto que se quiere
aplicar al supuesto en cuestin y el que contiene los criterios
interpretativos se produce una mutua implicacin que deriva en el
condicionamiento mutuo de sus respectivas interpretaciones. La
consecuencia de esta situacin no puede ser otra que la obligatoriedad de
tener en cuenta los criterios referidos atribuyendo un mayor o menor
alcance a su accin en funcin de las peculiaridades que pueda presentar
cada caso.
90
enunciados
83
Ibidem. Pag. 231: Tal como han puesto de relieve las doctrinas
actuales, los tradicionales mtodos de interpretacin no son caminos
separados y excluyentes; su sentido es actuar como criterios o
instrumentos complementarios que han de ser utilizados al mismo tiempo
en el complejo proceso de la interpretacin jurdica. Desde este punto de
vista, la pregunta por el mtodo correcto de interpretacin jurdica
aparece en buena medida como un falso problema. Por otra parte, es
claro que la funcionalidad concreta y el peso que tenga cada uno de los
varios criterios interpretativos depender fundamentalmente del carcter
o naturaleza de las normas jurdicas que van a ser interpretadas, puesto
que no se puede olvidar que, segn cual sea el sector del ordenamiento
que se trata de interpretar, predominarn unos u otros criterios y ser de
un tipo o de otro la interpretacin que se lleve a cabo. Por eso, debe
tenerse en cuenta que la aplicacin de uno u otro criterio interpretativo a
cada una de las parcelas del ordenamiento jurdico no es un problema
91
92
84
93
94
95
96
1.10.1.-
intereses en conflicto.
En primer lugar debe verse cul es el inters de la ley: es
un inters pblico social en frente al individual, como asienta
la Constitucin en el prembulo La Nacin Espaola,
deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y
promover el bien de cuantos la integran, en uso de su
soberana, proclama su voluntad de garantizar la convivencia
democrtica dentro de la Constitucin y de las leyes conforme
a un orden econmico y social justo. Existe una tutela del
inters social efectiva.
Pero qu ocurre cuando hay intereses privados de igual
grado? Como pueden ser: conflictos entre herederos y tercer
adquirente de buena fe del heredero aparente, conflictos entre
acreedor y deudor que paga de buena fe al legitimado
aparente, conflictos entre acreedores del enajenante simulado
y del adquiriente simulado, conflictos entre acreedores
privilegiados. La solucin se hace en base a criterios de
valoracin: anterioridad de goce y transcripcin, apariencia de
goce y transcripcin, buena fe, onerosidad del ttulo, equidad,
inters social, por criterios de sociabilidad.
En el Derecho privado es muy importante el inters al
que deben servir las autonomas privadas: la causa del
97
87
Artculo 1.275 del Cdigo civil: Los contratos sin causa o con causa
ilcita, no producen efecto alguno. Es ilcita la causa cuando se opone a
las leyes o a la moral.
88
89
98
90
92
99
La
lgica
del
lenguaje,
si
son
declaraciones
(interpretacin filosfica).
La lgica del comportamiento si es por costumbre
(interpretacin psicolgica).
La lgica de la materia disciplinada (interpretacin
histrica y tcnica, la naturaleza de las cosas).
La lgica del Derecho considerado en un momento
lgico y teleolgico (interpretacin lgica y teleolgica,
coherencia con otras normas y con los principios generales del
Derecho y con el problema prctico).
La lgica de la lengua usada por la ley, es objeto de
interpretacin, interpretacin que no es fin en si misma sino
que puede ser la interpretacin filolgica (que simplemente
fija el pensamiento) o la interpretacin histrica, donde ambas
son recognoscitivas.
La interpretacin en funcin normativa opera en una
especificacin o, integracin del precepto a interpretar ; es un
instrumento para un fin ulterior el cual tambin se aplica a la
lgica del Derecho. No se debe cambiar nunca la lgica del
derecho por la lgica formal silogstica no olvidando la
importancia de hacer una valoracin comparativa de intereses.
100
101
102
En
tercer
96
103
que
es
el
esqueleto
de
un
derecho
104
97
concesin, autorizacin,
aprobacin, dispensa, renuncia, expropiacin, certificacin, apreciacin.
105
si
el
precepto
individual
constituye
una
106
107
108
condicionamiento
humano
de
esta
situacin,
un
relegado
el
inters,
hacia
documentos
de
Las
sentencias
son
actuaciones
de
la
109
sentencia,
comienza
por
un
110
111
100
112
113
114
104
115
107
116
cuestin
interpretativa
en
las
declaraciones
109
117
111
118
integradora
con
normas
supletorias
119
114
120
intencin de las partes por medio del contrato y por medio del
sentido totalitario del mismo, es decir, la relacin de las partes
y el todo que resulta de las palabras empleadas, del
comportamiento de las partes, de la intencin original...
Sobre la ejecucin del contrato, de la causa, y del objeto,
el destinatario no tiene carga ni debe buscar indicios de la
intencin del otro. Pero s es verdad que el contratante debe
aclarar los trminos del negocio si advierte que el que propone
cae en error obstativo con perjuicio para l mismo: es una
carga de correccin impuesta por el criterio de buena fe. Aqu,
el conocimiento del destinatario adquiere relieve jurdico.
En el caso de querer hacer alguna correccin sobre los
trminos del negocio, slo se puede admitir cuando haya una
contradiccin en la redaccin del contrato a propsito de los
tratos preparativos, y en base a los criterios de buena fe y por
va de equidad cuando verdaderamente se exija. Aqu tambin
respetando el cnon de la totalidad y de la coherencia.
En la interpretacin de los negocios nter-vivos se debe
acudir a una interpretacin tcnica porque si no hay puntos
regulados por las partes, stas daran respuestas discrepantes y
no tiene sentido hacer una interpretacin psicolgica para
buscar su presumible intento comn, por lo que es lgico
sustituir ste por criterios objetivos, pues las dems respuestas
sern siempre hipotticas o presumibles, hecho que s est
justificado en los negocios mortis-causa.
121
Igualmente,
la
Jurisprudencia
reconoce
una
122
118
Artculo 1.286 del Cdigo civil: Las palabras que puedan tener
distintas acepciones sern entendidas en aquella que sea ms conforme a
la naturaleza y objeto del contrato.
123
119
124
travs
de
su
cultura,
costumbres,
circunstancias
125
1.16.-EL
PROBLEMA
INTERPRETATIVO
EN
126
127
128
EN
EL
MBITO
DEL
DERECHO
LABORAL.
El derecho nace para ser aplicado. La aplicacin de la
norma laboral se rige por las reglas por las que se conduce la
aplicacin del derecho en general, reglas entre las que ocupan
papel importante las de carcter interpretativo.
La forma de aplicar una proposicin jurdico-laboral se
efectuar mediante un razonamiento lgico-formal ya travs de
juicios hallados mediante la experiencia social.
La aplicacin de las normas laborales se efectuar
mediante las tcnicas comunes sobre aplicacin del derecho,
pero s que tiene unas particularidades.
129
120
130
la
potestad
reglamentaria
de
la
131
121
132
133
134
135
136
137
diferentes
condicionamientos
de
valores
ticos,
138
124
139
Constitucin.
Lucas Verd afirma ver una conexin material entre la
Constitucin y los preceptos del Ttulo Preliminar ya que
aquel expresa aunque sea en una ley ordinaria, los modos de
produccin,
modificacin,
derogacin,
interpretacin
127
140
Ibidem. Pg. 270. As, para A. E. PREZ LUO, las normas del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil son normas auxiliares que concretan
el art. 9.3 de la C. E. Recordemos dicho artculo: La Constitucin
garantiza el principio de legalidad, la jerarquia normativa, la publicidad
de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica,
la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos.
130
141
131
142
A)
D)
143
de
los
derechos
pueden
Constitucin
ser
y
interpretadas
que
la
en
consonancia
interpretacin
con
conforme
la
la
136
144
137
145
138
139
146
147
decisin
jurdica.
Al
problema
de
los
elementos
142
148
149
CAPTULO SEGUNDO.
LA
INCARDINACIN
VALORATIVO EN LA LEY.
150
DEL
ELEMENTO
CAPTULO II.
LA
INCARDINACIN
DEL
ELEMENTO
-INTRODUCCIN.
En los casos en que el texto de la norma resulta
insuficiente para resolver por si solo el problema planteado
ante el rgano judicial, una de las opiniones que se le ofrecen
al interprete es, como veamos, buscar en la propia norma la
resolucin ultima al mismo. Evidentemente en tales supuestos
no es ya solo el texto de la norma lo que de analiza sino que
podramos denominar, con una formula que ha hecho fortuna,
el espritu de la norma.
La doctrina que atiende preferentemente al espritu de la
norma en este tipo de situaciones ha encontrado un eco
especial en Italia en la teora de Emilio Betti y Vittorio Frosini.
A ellos nos vamos a referir a continuacin como exponentes
cualificados de este modo de entender el problema de la
interpretacin del derecho, y en definitiva, el problema de la
decisin jurdica adecuada.
151
INTRODUCCIN
AL
PENSAMIENTO
DE
EMILIO BETTI.
El pensamiento de Emilio Betti se centra en el campo de
la hermenutica en la bsqueda constante y necesaria del
espritu que toda norma encierra, lo que conlleva un
alejamiento patente de la aplicacin de la letra de la ley sin
buscar el verdadero contenido de sta, que debe estar
reanimada con el contacto de la sociedad en que se plantea la
aplicacin de la norma, tal como indica Emilio Betti143: El
jurista Juvencio Celso, tratando de la interpretacin de las
leyes (probablemente de las leyes stipulationis) encierra el
criterio que no debemos atenernos a la pura letra (verba), sino
a la vic ac potestas y tratando de la interpretacin de los
negocios mortis causa, mientras afirma la necesidad de
fundarse sobre su declaracin enuncia el criterio de la
preeminencia y superioridad hermenutica de la mens dicentis
respecto a la vox dicentis, superioridad del pensamiento
inmanente a la declaracin respecto a la letra abstractamente
considerada. En tales enunciaciones de Celso que llaman la
atencin del intrprete sobre la mens dicentis, es decir sobre el
143
152
144
153
Ibidem.
146
154
155
vicisitudes
histricas
de
las
concepciones
156
157
la
intelectual
interpretacin
(vieja
como
procedimiento
concepcin
objetivista
puramente
prekantiana)
149
150
158
A.2.2.-
VINCULACIN
IMPORTANCIA
DEL
LA
ELEMENTO
NORMA
EMOCIONAL
159
151
160
de la frmula
153
154
161
156
162
desarrollar
normas
directivas
la
accin
50.
158
163
de
hecho
consiste
en
declaraciones
159
164
161
165
Ibidem.
166
(declaraciones),
bien
la
lgica
del
167
165
168
La
concepcin
voluntarista
es
una
concepcin
166
167
169
El
ordenamiento
jurdico
desde
la
concepcin
169
170
170
171
legislativas
es
misin
del
intrprete
173
172
A.2.4.-
FINALIDAD
TELEOLGICA
EN
LA
INTERPRETACIN DE LA LEY.
Emilio Betti sin olvidar el valor de la dogmtica y del
elemento lgico presta una atencin singular al elemento
teleolgico valorativo; el autor partiendo de la base de un
reconocimiento histrico de la ley que es el momento lgico,
invoca el segundo momento valorativo o axiolgico. Seala el
173
unitario...
necesariamente
en
recayendo
el
el
segundo
momento
primero,
partiendo
de
una
174
178
179
175
176
sino
mximas
de
decisin
creando
una
182
Ibidem.
183
177
Ibidem.
185
178
179
188
180
principios
generales
no
podrn
nunca
ser
190
181
importante
es
para
Betti,
conocer
la
192
193
182
194
195
183
encontrndolo
en
la
Escuela
Histrica
del
184
197
185
198
Ibidem.
201
186
187
188
vehculo
del
mensaje
informativo
que
procede
189
momento
indujo
al
legislador
a decidirse
por
unas
190
204
206
191
207
cuando
se
presenta
192
el
contraste
entre
ambas
hacer
comentarios
aclaraciones
de
las
193
194
210
211
195
213
196
215
197
217
218
219
198
222
Ibidem.
223
199
224
200
B.2.3.-
LA
INTERPRETACIN
JURDICA:
ACTIVIDAD DEMIRGICA .
La interpretacin jurdica no puede ser restringida a la
aplicacin mecnica de un mandato, sino que es una actividad
creadora; as, indica Vittorio Frosini se deduce con toda
claridad cuan simplista, inadecuado y engaoso es aquel
antiguo prejuicio, segn el cual la interpretacin a cargo del
juez, materializada en una sentencia decisoria, slo consiste en
un ejercicio de lgica, segn el modelo tradicional del
silogismo225.
La interpretacin de las normas jurdicas es para el autor
italiano una actividad demirgica, ya que se obtiene a travs de
ella un conjunto global de circunstancias que deben ser tenidas
225
201
226
202
228
203
204
230
231
232
205
234
206
fundamentndola
en
unos
principios
fijos,
207
208
209
240
210
comunicacin
informativa,
la
interpretacin
242
211
B.2.7.-
EL
CONOCIMIENTO
DEL
MENSAJE
LEGISLATIVO.
Entre el momento de la expedicin del mensaje y el de
su recepcin existe una fase intermedia que se compone de la
promulgacin, la publicacin y la entrada en vigencia (aunque
puede reducirse a slo una fase, en casos de urgencia).
La publicacin de la norma jurdica es necesaria pues si
no, no sera conocido el mensaje legislativo en su forma
objetiva, cuando ya es separado del legislador.
Como se sabe, el desconocimiento de una ley no exime
de su cumplimiento, pero sin embargo, Vittorio Frosini hace
una crtica a dicha norma jurdica. En primer lugar, debido a la
existencia
de
numerosas
complicadas
disposiciones
212
213
Oficial.
Adems,
existen
otras
vas
como
243
214
B.2.8.-
INTERPRETACIN
APLICACIN
DEL
MENSAJE LEGISLATIVO.
El mensaje legislativo concluye con su interpretacin y
aplicacin al caso concreto. Pero es necesario distinguir estos
dos trminos. Para aplicar una norma es necesario una anterior
interpretacin que oriente el verdadero sentido de sta. Con la
interpretacin que hace el jurista pretende darle una finalidad
prctica a la norma, orientada a una consecuencia social.
Frosini indica que244 la aplicacin de la ley constituye en s
misma un mtodo de lectura de la realidad jurdica no slo de
los textos legales sino tambin de los hechos que los unen,
244
215
245
247
216
interpretacin
doctrinal
que
corresponde
los
comentaristas o estudiosos.
- La interpretacin forense propuesta por el abogado en el
curso del proceso y que representa un elemento de funcin
dialctica que coopera con la decisin del juez.
Para el autor italiano, el problema de las leyes est en su
aplicacin prctica, ya que no basta la certeza de la ley escrita,
hace falta, adems, la certeza de la ley en accin tal y como es
planteada en relacin a los hechos concretos.
B.2.9.-
LA
INTERPRETACIN
EN
EL
MBITO
JURISDICCIONAL.
Es la modalidad ms extendida y conocida de la
interpretacin, que es lo que se realiza mediante la sentencia
del juez. No es una operacin silogista mecnica, sino que el
conveniencia social, la equidad, etc. ...) que seran punibles ante ciertas
condiciones de hecho.
217
siguiendo
Vittorio
Frosini
los
siguientes
sta
de
carcter
puramente
intelectual
como
248
218
219
220
dictmenes
que
son
instrumentos
de
252
221
222
254
223
Este,
indica
Frosini,
debe
efectuar
una
255
224
225
257
226
Compatibilidad
con
las
dems
leyes
del
ordenamiento jurdico.
El Drafting o elaboracin de un proyecto de ley debe
entenderse no slo como una artesana que hay que valorar
sino como ciencia y tcnica de la legislacin considerada como
un conjunto de principios y criterios operativos para que sea
entendido el mensaje legislativo.
227
228
258
259
229
260
230
261
262
231
CAPTULO TERCERO.
LA FORMULACIN DE LA DOCRINA DE LA LIBRE
INVESTIGACIN CIENTFICA EN EL SISTEMA
JURDICO CONTINENTAL. EL PUNTO DE VISTA DE
FRANCOIS GNY.
232
CAPTULO III.
LA FORMULACIN DE LA DOCTRINA DE LA LIBRE
INVESTIGACIN CIENTFICA EN EL SISTEMA
JURDICO CONTINENTAL. EL PUNTO DE VISTA DE
FRANCOIS GNY.
3.1.- LOS ORGENES DE LA DOCTRINA DE LA LIBRE
INVESTIGACIN CIENTFICA.
Entre los juristas integrantes de la denominada escuela
de la libre investigacin cientfica ha destacado sobremanera la
figura del F. Gny. En realidad, su posicin doctrinal guarda
muchas similitudes con la que en aquellos mismos aos
sostena Eugen Ehrlich. La obra de Ehrlich ber Lcken im
Rechte constituye de algn modo un precedente inmediato de
toda elaboracin terica que poco despus, desarroll Gny.
En ella, Ehrlich se pronunciaba decididamente a favor de la
existencia de lagunas en el derecho, al asumir que la ley no
poda proporcionar una respuesta adecuada a todos los
diferentes problemas que se plantean ante el juez a la espera de
su resolucin. Y propone que los rganos iniciales acudan a
criterios ajenos a la ley y a las dems fuentes formales del
derecho, en bsqueda de la citada respuesta264. Las Tesis que
Ehrlich sostena en este trabajo coinciden de manera sustancial
con las que Gny desarroll de manera amplia y sistemtica en
sus dos obras fundamentales, Mtodo de interpretacin y
264
233
234
3.2.-
LA
REACCIN
CONTRA
EL
MTODO
TRADICIONAL.
Franois Gny tena muy claro que la codificacin
jurdica francesa haba sido la causante de la propagacin de
un modo de considerar el derecho artificioso, al intentar
proponer que un texto jurdico dictado en un momento dado
para responder a unas exigencias muy concretas de la vida
social pudiera perdurar en el tiempo, ofreciendo respuesta
268
235
por
el
resultado
de
la
codificacin,
los
269
236
admite
que
el
mtodo
tradicional
de
la
237
que
garantiza
las
relaciones
jurdicas
la
inflexible
que
parecen
ofrecerle
reglas
tan
categricamente trazadas272.
Pero junto a estas ventajas del mtodo tradicional a las
que Gny reconoce, no obstante, como ventajas ms
aparentes
que
reales273,
el
mismo
presenta
tambin
273
274
238
interpretacin
se
exigencias275.
275
239
pretende
satisfacer
todas
sus
los
elementos
sustanciales
de
ste
276
240
241
278
242
281
Ibidem. Pg. 184: Entre estas fuentes formales, tal cual las acabo de
definir, la primera que se presenta indiscutiblemente hoy es la ley
escrita.
243
283
284
285
286
Ibidem. Pg. 214: Ante todo, a la frmula es a la que hay que pedir
la revelacin de la voluntad legislativa; desde el momento en que sta se
deduzca del texto sin contradiccin por parte de elemento ninguno
exterior, dictar sin vacilacin alguna, al intrprete la decisin. Como
todo lenguaje humano, el verbo de la ley no es ms que un instrumento
destinado a manifestar el pensamiento de quien habla para suscitar un
pensamiento adecuado a aquel que se dirige. Y como la ley, es el
producto de la actividad consciente y reflexiva de su autor, ste, no slo
ha debido representarse con precisin la regla que se propona
establecer, sino que hay que suponer igualmente que ha elegido reflexiva
y deliberadamente las palabras que haban de introducir fielmente su
pensamiento y su voluntad, por lo tanto, la frmula de la ley es a quien
hay que acudir en primer trmino;
244
245
246
destacando
los
efectos
extensin
del
derecho
291
292
247
294
295
248
295
al considerar
3.4.-
LAS
PECULIARIDADES
DE
LA
FUNCIN
su
funcin,
admite
Gny
que
llega
296
297
298
249
sus
justos
trminos
sus
posibilidades
299
250
302
303
251
252
con
los
fundamentos
jurdicos
objetivos
ms
adecuados.
En ello radica, la aparente paradoja de un mtodo (el de
la libre investigacin cientfica) que se define a s mismo como
libre, pero que al mismo tiempo constrie al rgano judicial a
dictar una decisin reglada que no es ms que la aplicacin
estricta de lo que en s misma constituye una investigacin
cientfica, esto es, una investigacin en la que el juez no es
libre de plasmar sus creencias personales, sus apetencias o su
propio sistema de valores, sino que ha de formular la decisin
305
306
253
307
308
Ibidem. Pgs. 412-413. Ahora bien, lo que acabo de decir del juez
intrprete efectivo y oficial del Derecho positivo se aplica
necesariamente tambin no slo al prctico, sino tambin al interprete
doctrinal y crtico. El papel de ste, en efecto, no es otro que el de
preparar de la manera ms adecuada al objeto la disposicin prctica o
judicial del Derecho positivo. La posicin del juez determina
necesariamente la suya: e importa poco que l pretenda escapar a la
influencia inquietante o sospechosa de las cuestiones concretas desde el
momento que el objetivo de sus esfuerzos contina siendo esencialmente
el mismo: procurar la adaptacin de las reglas latentes del derecho, a
todos los hechos de la vida social.
254
las cosas.
El problema est lgicamente, a la hora de fijar el
sistema para determinar cules son, en cada caso, los
elementos objetivos del Derecho que han de guiar al juez, o si
se prefiere al interprete del Derecho en general, para encontrar
la decisin jurdica correcta. Gny afirma a este respecto que
para poder llevar a cabo esta funcin resultar necesario
descender hasta las razones de la Constitucin misma de la
humanidad y descubrir los fundamentos ltimos de su
vocacin, para remontar enseguida a los fenmenos que
forman la trama esencial y alimentar la corriente continua de la
vida social309. Se trata, evidentemente, de un objetivo muy
ambicioso, que slo podra llevarse plenamente a efecto desde
una perspectiva cientfica amplia y general.
Las dificultades de llevar a cabo esta accin hacen que
el autor francs, opte de una manera ms humilde y realista
por proponer un examen atento de las condiciones mismas de
la vida de la humanidad y un empleo juicioso de las facultades
morales de nuestra naturaleza310. A tal efecto, lo primero que
309
310
255
311
256
313
314
315
257
316
258
259
de la ley escrita
318
260
comportar
un
cierto
reproche y
descrdito
para
las
reconoce
el
acierto
de
la
reaccin
racionalista
en
la
formulacin
de
sus
261
sucumbiendo,
en
su
opinin,
al
262
321
322
324
263
325
327
264
329
265
266
267
332
333
268
269
pueda
336
270
271
individual,
cuyos
ltimos
resultados
se
traducirn
cientfica.
Gny reconoce, como hemos visto, la insuficiencia de
las fuentes formales del Derecho para resolver una buena parte
de los problemas jurdicamente relevantes que se plantean en
la vida social. El mismo seala que, en estos casos, se impone
la necesidad de recurrir a principios absolutos de razn y de
justicia que constituyen la gua ms precisa para desentraar el
sentido ltimo que en todo caso ha de tener la decisin
jurdica. Pero los principios objetivos de justicia no resultan en
s mismos, suficientes para conseguir alcanzar una decisin
jurdica de la que pueda predicarse su justicia y su adecuacin
a la naturaleza de las cosas. Ante todo, porque la naturaleza de
las cosas no viene constituida slo por los elementos extrados
de la razn y de la conciencia. Tambin se manifiesta la
naturaleza de las cosas en el anlisis de las realidades vivas
que permitan dirigir en el sentido ms adecuado a la realidad
338
272
339
273
274
344
345
275
346
347
276
277
348
278
y aplicacin del
279
350
280
CAPTULO CUARTO.
LA FORMULACIN DE LA DOCTRINA DE LA
LIBRE
INVESTIGACIN
CIENTFICA
EN
EL
281
CAPTULO IV.
LA FORMULACIN DE LA DOCTRINA DE LA
LIBRE
INVESTIGACIN
CIENTFICA
EN
EL
4.1.- INTRODUCCIN.
Siempre que se trata en filosofa de un autor, es porque
este autor suele presentarnos un problema concreto y el
problema que nos presenta suele ser el problema que late en l.
As, hemos elegido a Benjamn Nathan Cardozo (1870-1938)
porque el problema que nos presenta consiste en su propia
existencia como juez. En sus das, marcados por el auge del
positivismo filosfico y por tanto del positivismo jurdico positivismo que en este caso es puro formalismo- se origina
una reaccin contra las exigencias formalistas normativistas en
tres autores distintos que coinciden en el tiempo y en lugares
diferentes, como son junto a Cardozo en Estados Unidos,
Francois Gny en Francia y Eugen Ehrlich en Alemania.
Aunque formando escuelas distintas sin embargo, coinciden
en lo fundamental, consistente en que la construccin tcnica
del derecho positivo se presenta como el punto capital sobre el
cual debe recaer y ejercitarse el trabajo del jurisconsulto, pero
esta obra esencialmente artificial, que es construida por el
hombre, no tiene valor sino en cuanto es medio subordinado al
fin de todo esfuerzo jurdico, que desemboca en la realizacin
282
viene
entendindose
por
realismo
352
283
284
353
285
354
Hay que tener en cuenta que Cardozo ha sido considerado con razn
como uno de los diez mejores jueces de la historia de los Estados Unidos.
Vase al respecto B. SCHWARTZ, Los diez mejores jueces de la historia
norteamericana, traduccin de E. Alonso Olea, Editorial Cvitas, Madrid,
1980.
286
287
288
JURDICA
DE
BENJAMN
NATHAN
CARDOZO.
Antes de comentar su aspecto prctico, es necesario ver
el inters del autor en relacin a la filosofa. Cardozo se ha
hecho defensor del filsofo en el campo del derecho pero no le
concierne la filosofa como valor cultural o inters
especulativo, sino en sus efectos prcticos, incluyendo en la
nocin del trmino cmo el derecho nace, crece y a dnde
tiende, esto es, gnesis, crecimiento, fines y funcin, no
intente explicar la filosofa en trminos generales y abstractos,
sino para aplicar el fundamento de la ley, dada su posicin
prctica de juez.
Qu queremos decir por derecho? Despus de creado,
cmo se desarrolla? Cules son los principios que guan la
eleccin del camino adecuado cuando hay incertidumbre?.
Estas cuestiones son un ejemplo de los problemas que tiene
que solucionar la filosofa.
En el sistema ingls y americano (donde se sita
Cardozo), el estudio del derecho es visto como el estudio de
principios de orden que se revelan uniformemente en sus
antecedentes
cuando
estas
uniformidades
son
289
359
290
analoga, o en su caso la
equidad 362.
Como indica J.L. de los Mozos en la actualidad, a pesar
de que se considere el mtodo del positivismo como
definitivamente superado, en la prctica tal afirmacin tiene
poco de exacta. Efectivamente, no slo persiste en la
aplicacin de la ley en numerosos dominios, sino que ha
sufrido una especie de mutacin muy peligrosa que se extiende
a otras manifestaciones de la aplicacin del derecho,
permitiendo el mtodo de interpretacin (...) vemos que se
reproduce en la manera de utilizar el precedente judicial, a
travs de las mximas de decisin; o habida cuenta la
361
291
Para
Cardozo
existen
cuatro
mtodos
292
293
los juzgados
294
de
trabajo
consciente
inconsciente,
un
295
lnea
sociolgica
conduce
vitalizar
el
368
296
370
297
progresin lgica).
Ha sido criticada la denominacin de este mtodo como
filosfico, ya que se le achaca el uso de una terminologa
filosfica inadecuada, como es el denominar mtodo de la
filosofa al mtodo deductivo que en palabras de Carlos Cossio
es un anacronismo que ningn filsofo puede aceptar, pero
quizs se pueda entender desde el punto de vista de que es un
detalle que ms que otra cosa revela cunto se haba alejado de
una tradicin filosfica rigurosa el mundo de los juristas en
EE.UU., en la poca en que escribi B. Cardozo. Hoy, las
cosas han cambiado grandemente a este respecto, pero a pesar
de no adoptar la terminologa de Cardozo, sus ideas
sobreviven con poderosa influencia, porque es cierto que el
citado juez una en rara conjuncin el talento profundo, la
inquietud filosfica, el conocimiento tcnico, el sentido de lo
humano, la visin del porvenir y la elegante esttica en el
manejo del lenguaje371.
El mtodo consiste en utilizar la analoga como
bsqueda de la solucin judicial en base al precedente. Este
371
298
372
299
374
300
301
378
HOLMES. The path of the Law en Harvard Law Review. Vol. 10.
Pg. 465.
302
379
303
304
interaccin
305
381
383
306
del
exterior
sino
del
interior;
incluso
307
387
308
social.
El mtodo de la sociologa tiene como finalidad tomar
como punto esencial el orden social para cuestiones jurdicas,
pues ste es el que fija su sendero, la direccin y la distancia,
es decir, una adecuacin al momento actual en el que debe ser
aplicada la norma para conseguir la causa final del derecho,
que es el bienestar de la sociedad.
Cardozo considera que esta postura que l defiende
desde su sistema del Common Law, no perjudica la necesidad
de certeza, uniformidad, orden y coherencia que debe poseer el
derecho, eso s, teniendo siempre en cuenta que algunas veces
debe ser sacrificada esta necesidad en orden a una continua
adecuacin cuando realmente sea necesario, siempre valorando
lo que es preponderante y no haciendo y deshaciendo normas a
voluntad, sino slo cuando no sea irracional e inconveniente.
Con esto se quiere decir que esta corriente de la escuela
libre del derecho, otorga al juez una gran libertad para
combatir la injusticia de una ley anacrnica consiguiendo el
objetivo por medio del anlisis de los intereses y valores
sociales, concediendo al juez la funcin de suplir lo que la ley
omite por medio de la interpretacin. E. Ehrlich388, uno de los
388
309
310
311
las
creencias
objetivadas.
Hay
una
393
312
derecho.
Por otra parte, es necesario tener en cuenta otro campo
de inters en la teora de B. Cardozo, consistente en la
dificultad que existe para juzgar y para escoger el camino
adecuado en razn a lo que el autor ha denominado las
paradojas del derecho, esto es el continuo contraste que existe
entre la estabilidad y el progreso (la certeza y la flexibilidad
del derecho); el contraste de intereses opuestos; la interaccin
de lo individual y de la sociedad; la dicotoma libertad y
gobierno; y finalmente la eleccin entre imitacin y la creacin
jurdica.
394
395
313
396
314
315
398
POUND, como se sabe, afirma que el propsito del jurista debe ser el
dar mximo efecto al cuerpo de intereses sociales.
316
400
317
de
401
402
318
404
405
319
de posterior
320
81.
321
409
322
410
323
412
324
325
326
327
328
CAPTULO QUINTO.
LAS IMPLICACIONES AXIOLGICAS DE LA
CONSIDERACIN DE LA NORMA JURDICA COMO
RESULTADO DE LA INTERPRETACIN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS.
329
CAPTULO V.
LAS IMPLICACIONES AXIOLGICAS DE LA
CONSIDERACIN DE LA NORMA JURDICA COMO
RESULTADO DE LA INTERPRETACIN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS.
5.1.-
HACIA
UN
NUEVO
ENFOQUE
EN
LA
330
cientfica
en
sus
peculiares
formas
de
331
332
333
334
determinado
ordenamiento
jurdico
han
de
poder
norma
fundamental
viene
constituir,
por
viene
configurarse
como
la
norma
335
inequvocas
precisas,
eliminando
las
336
normativas
se
resolvern
considerando
de
337
338
339
416
Ibidem.
340
341
418
342
420
343
422
y Riccardo
Guastini423.
422
344
Hay que tener en cuenta que la primera edicin del artculo citado de
Tarello se produce en el ao 1.975 sobre las pginas de la revista Poltica
del Diritto.
425
430
345
431
346
434
347
la
funcin
ideolgica
que,
consciente
435
348
Tarello
es
consciente
de
la
vigencia
349
437
350
440
351
como
resultado
de
la
interpretacin
con
la
442
443
444
83.
352
se
producen
entre
normas
no
entre
capital
porque
pone
de
relieve
que
la
trata
como
puede
verse,
de
una
doctrina
353
447
354
CAPTULO SEXTO.
LA INCIDENCIA DE LOS VALORES JURDICOS EN
LA DETERMINACIN DEL CONTENIDO DE LA
DECISIN JUDICICIAL.
355
CAPTULO VI.
LA INCIDENCIA DE LOS VALORES JURDICOS EN
LA DETERMINACIN DEL CONTENIDO DE LA
DECISIN JUDICIAL.
6.1.- INTRODUCCIN.
En los captulos anteriores hemos venido precisando
cules son los diversos medios en que el elemento valorativo
puede incidir sobre el proceso de aplicacin del derecho. Se
abren, como hemos indicado, tres posibilidades: la primera es
contemplar el elemento valorativo desde dentro de la propia
norma, entendiendo que el intrprete aplicador del derecho, ha
de buscar ante todo cul es el espritu de la norma legal en
relacin al supuesto concreto que se le plantea, de tal modo
que podra hablarse de una accin del elemento valorativo
interna a la propia norma legal.
La segunda posibilidad es considerar el elemento
valorativo de la aplicacin del derecho, como un elemento que
opera al margen de la norma legal, cubriendo sus dficits de
regulacin, y en definitiva, dirigiendo la accin del intrprete
aplicador del derecho en los casos en que las fuentes formales
resultan insuficientes por no regular especificamente el caso
regulado, con arreglo al principio jurdico objetivo del caso en
cuestin que tiene lgicamente como norte la realizacin de
356
357
358
mediante
el
primer
momento recognoscitivo o
449
48.
359
360
452
361
454
362
contempornea,
ordenamientos
jurdicos,
coexistencia
existiendo
la
con
necesidad
otros
de
455
363
456
364
458
365
459
461
366
originario,
actualizando
aquellas
mximas
formuladas.
Al hablar de creacin del derecho puede ocurrir que se
nos venga a la mente un cierto temor de que el interprete
pueda utilizar a su antojo las normas, ya que puede otorgarles
un sentido diferente al plasmado. Debido a ello resulta
interesante realizar un pequeo anlisis sobre el sentido de la
discrecionalidad en derecho.
preguntamos
ante
todo
dnde
acaba
la
367
6.3.1.-
La
discrecionalidad
soberana
del
poder
legislativo.
En el poder legislativo existe discrecionalidad y la nica
interpretacin que puede existir es respecto al ordenamiento
estatal, las competencias estatales, lmites y parmetros
establecidos en la Constitucin. El poder legislativo debe
actuar de acuerdo a las necesidades presentes de la vida social
respetando la justicia; debe estudiar las verdaderas exigencias
del ciudadano en su conjunto, estudio que no se hace mediante
la interpretacin sino desde otro aspecto, desde un estudio
discrecional acoplado a las verdaderas necesidades, es decir,
existen unos rigurosos lmites para que dicha discrecionalidad
368
la
administracin
es
necesaria
una
previa
462
369
complementario.
Se aplica al dar un cierto sentido a una norma jurdica
cuyo valor no se ve reflejado, pero que est dentro de la
conciencia social; en este caso si hay interpretacin, pero se
trata de una apreciacin vinculada, no hay que olvidar esta
vinculacin porque si no hablaramos de discrecionalidad en
su sentido ms puro.
Vamos a especificar: A veces el juez debe interpretar
mediante una discrecionalidad, no ya remitida a leyes,
370
de
la
discrecionalidad
apreciacin
de
los
del
jueces
tipo
no
concreto.
son
En
la
admisibles
371
una
discrecionalidad
ms
peligrosa
es
en
la
372
373
Con
todo
ello,
vemos
que
primara
la
464
374
la
375
376
analoga
es
un
mtodo
indiscutible
en
la
377
intrprete
debe
representarse
el
xito
de
la
378
se
manifiesta
para
traspasarse
otro
466
379
380
El artculo 4.2 del Cdigo civil seala: Las leyes penales, las
excepcionales y las de mbito temporal no se aplicarn a supuestos ni en
momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
381
382
extensiva.
Existen diferentes teoras respecto la definicin de estos
dos conceptos:
-
383
que la interpretacin
384
DE
DETERMINACIN
DE
LA
DECISIN JURDICA.
La interpretacin autntica es la interpretacin que
procede del mismo autor del precepto, pudiendo provenir del
poder legislativo, ejecutivo o judicial, o sea por la misma parte
legitimada (contratos privados), es decir, existe una identidad
con el autor.
470
385
Para
tratarse
lgicamente
de
una
interpretacin
386
preceptos
que
pueden
ser
objeto
de
una
387
471
388
389
390
legislativa
la
interpretacin
autntica
jurisdiccional.
-
391
392
393
394
395
396
397
lo
ha
sealado
oportunamente
Federico
Vase Captulo I
475
398
399
477
400
401
402
479
403
404
405
resultando
igualmente
controlable
desde
una
481
406
407
CONCLUSIONES.
PRIMERA.
La interpretacin jurdica constituye un presupuesto
imprescindible para la aplicacin de las normas jurdicas, tanto
para la aplicacin judicial en los supuestos de controversias
jurdicas como para la aplicacin pacfica en los supuestos de
acatamiento y observancia de las normas jurdicas por parte de
los particulares a quienes van destinadas. En el caso de la
aplicacin judicial, la interpretacin del derecho adquiere un
sentido especfico como consecuencia de la funcin que le
corresponde al juez de garante de la efectividad del
ordenamiento jurdico sobre la base del principio del
sometimiento del juez al derecho.
SEGUNDA.
Existe una necesidad de la interpretacin del derecho
siempre; no cabe en ningn caso la supuesta claridad del texto
legislativo; entre otras cosas, porque la claridad del texto
legislativo es, en realidad, la consecuencia directa de su
anterior interpretacin: hasta que no se interprete el texto
legislativo no se puede saber si es claro o no lo es. En este
sentido, el principio de claridad de las normas jurdicas como
408
una
visin
irreal
del
funcionamiento
del
TERCERA.
El rgano judicial queda, no obstante, constreido en el
plano de la interpretacin del derecho por el significado usual
de las palabras; esto constituye, como por consiguiente, un
lmite negativo a la libertad interpretativa del juez. Pero el
significado usual de las palabras no es una verdad definida por
una vez por todas, y no nos conduce a una solucin exacta e
incontrovertida, Lo que s hace es eliminar la posibilidad de
que el intrprete de las normas jurdicas las atribuya
significados inaceptables desde el punto de vista del grupo
social al que van destinadas las propias normas; de este modo,
no elimina, en absoluto, la necesidad de incorporar el elemento
valorativo a la decisin jurdica, porque tambin hay usos
diferentes e igualmente admisibles de las palabras en general y
de las palabras de la ley en particular.
409
CUARTA.
La determinacin del sentido de las palabras de la ley
constituye, en todo caso, un aspecto meramente parcial del
problema de la aplicacin del derecho, porque el juez al aplicar
el derecho lo aplica en relacin a unos hechos que han de ser
igualmente determinados; en relacin a los hechos objeto de la
controversia jurdica, el juez se basa normalmente en indicios
ajenos a su percepcin personal, encontrando adems un
obstculo adicional en la necesidad de utilizar slo las pruebas
admitidas
por
el
propio
ordenamiento
jurdico;
la
garantas
de
que
tal
determinacin
responde
juez
no
puede,
tampoco,
en
este
punto
410
QUINTA.
El hecho de reconocer que el juez, en el doble proceso
de interpretacin de los hechos y de la interpretacin de las
normas jurdicas que le son aplicables, realiza una operacin
poltica o valorativa, obliga, tambin, a plantearse la necesidad
de controlar la accin del rgano judicial y el contenido de sus
sentencias. Ante todo, porque stas habrn de representar los
valores inherentes a las normas que integran en una
consideracin sistemtica del conjunto del ordenamiento
jurdico. Esto implica, reconocer que las normas traducen
valores y que, en consecuencia, han de ser interpretadas con
arreglo a criterios generalmente asumidos en la bsqueda del
principio normativo de cada concreto supuesto de hecho que se
de en la realidad.
SEXTA.
La incorporacin del elemento valorativo a la decisin
judicial puede producirse a travs de diferentes vas: Estas son
principalmente tres.
En primer lugar, la consideracin de la idea de la
incardinacin del elemento valorativo desde un perspectiva
interna a la ley; en segundo lugar, la consideracin de la
bsqueda del elemento valorativo al margen del propio texto
411
SPTIMA.
Desde la perspectiva de la consideracin del elemento
valorativo como elemento interno al propio texto legislativo
se entiende que el intrprete aplicador del derecho ha de
buscar, ante todo, sobre la base de las teorizaciones de
numerosos autores, paradigmticamente representados por la
obra de Emilio Betti y Vittorio Frosini, cal es el espritu de la
obra legal en relacin al supuesto concreto que se le plantea; la
norma, no viene, as, aplicada tanto en su texto como sobre
todo en su espritu, porque se entiende que toda norma
representa ya en su texto una finalidad concreta y ha de
aplicarse en los diferentes supuestos de hecho sobre la base de
la representacin de su propio espritu en funcin de las
diferentes caractersticas que tiene cada uno de los supuestos
fcticos representados.
412
OCTAVA.
Las doctrinas de la libre interpretacin cientfica
representadas principalmente en el continente europeo por
Francois Geny y Eugen Ehrlich y en Norteamrica por
Benjamn Nathan Cardozo representan el ejemplo directo de la
bsqueda del elemento valorativo que ha de regir la decisin
jurdica al margen del texto de la ley. En este sentido, se
considera al elemento valorativo de la aplicacin judicial del
derecho, como un elemento que opera al margen de la norma
legal, cubriendo sus dficits de regulacin, y en definitiva,
dirigiendo la accin del intrprete aplicador del derecho en los
casos en que las fuentes formales resultan insuficientes por no
regular especficamente el caso objeto de examen, con arreglo
al principio jurdico objetivo de dicho caso, que tiene
lgicamente como norte, la realizacin de los valores jurdicos,
De este modo, puede decirse, que conforme a esta
segunda posibilidad, el elemento valorativo actuara desde
fuera de la norma legal, complementndola cuando ello fuera
necesario, en el complejo proceso que conduce a la
determinacin del contenido de la decisin jurdica.
413
NOVENA.
La consideracin de la norma jurdica como resultado
directo de la interpretacin judicial de los enunciados
jurdicos, ha sido sostenido de manera original en la obra del
jurista italiano Giovanni Tarello y continuada por su discpulo
Ricardo Guastini.
Conforme a esta tercera opcin de incorporar el
elemento valorativo a la decisin judicial se considera
inmediatamente al intrprete aplicador del derecho como el
autntico creador de las diferentes normas jurdicas, al
interpretar los diversos enunciados normativos que componen
los textos jurdicos que el rgano judicial toma en
consideracin en relacin a los diferentes supuestos de hecho.
En este sentido, y si se asume que al interpretar los enunciados
normativos, el intrprete no puede dejar de incorporar a su
accin interpretadora su propio sistema de valores, podramos
decir, por consiguiente, que conforme a esta posibilidad el
elemento valorativo no actuara ni desde dentro ni desde fuera
de la ley, sino que l mismo conformara el contenido de la
norma jurdica en cuestin.
414
DCIMA.
Habiendo asumido que los enunciados normativos
responden a determinados objetivos y reflejan determinados
valores, la interpretacin de los textos normativos requerir la
consiguiente consideracin conjunta del texto de la ley, de los
objetivos y fines perseguidos por ella en relacin al contexto
social en el que se produce y que trata de regular, y , de los
valores jurdicos que la misma representa.
Esta consideracin sistemtica se extiende, por lo
dems, al conjunto de las normas jurdicas y de los objetivos,
fines y valores de las mismas, en la representacin global del
conjunto del ordenamiento jurdico. Ello implica, en ltima
instancia, la consideracin de la idea de la interpretacin de las
normas jurdicas con arreglo a los valores representados en el
texto constitucional, en tanto qu norma bsica del sistema
jurdico que ha de iluminar a las diferentes interpretaciones
que el juez pueda realizar en el proceso que conduce a la
determinacin del contenido de la sentencia judicial. En este
sentido, la discrecionalidad de la decisin judicial encuentra un
elemento inequvocamente reglado en los valores que la propia
norma representa en relacin al supuesto de hecho planteado, y
en general, en los valores superiores del ordenamiento jurdico
implcita
explcitamente
constitucional.
415
contenidos
en
el
texto
UNDCIMA.
La interpretacin de las normas jurdicas desde la
perspectiva global del conjunto de valores del sistema jurdico
encuentra un obstculo desde el punto de vista de la
realizacin del ideal de justicia en el caso de que la norma
superior del sistema no responde a un criterio de legitimidad
democrtica realmente asentado. En este tipo de supuestos, la
interpretacin con arreglo al conjunto de valores reflejados en
la norma superior del sistema puede conducir a soluciones
discutibles desde el punto de vista de la legitimidad; pero el
hecho de que sean discutibles tiene su raz, precisamente, en la
ilegitimidad
del
sistema
jurdico
eventualmente
no
DUODCIMA.
La atencin a los valores superiores incorporados
implcita o explcitamente al texto constitucional puede
provocar tambin supuestos de colisin entre valores
constitucionales que en principio no guardan entre s una
jerarqua axiolgica que pudiera establecer la primaca de unos
sobre otros. Este tipo de casos no cuestionan, en absoluto, la
416
417
BIBLIOGRAFA.
418
419
420
E.
EHRLICH,
Freie
Rechtsfindung
und
Freie
de
J.F.
LORCA
421
NAVARRETE.
Editorial
E.
GARCA
DE
ENTERRA,
La
lucha
contra
422
las
423
424
425
E.
KANT,
Idee
zu
eine
allgemeinen
Geschichte
in
426
427
428
L.
PAREJO
ALFONSO.
Constitucin
valores
del
429
430
431
G.
ROBLES.
El
pensamiento
432
jurdico
433
G.TARELLO,
Diritto,
Enunciati,
Usi.
Il
Molino,
Bologna,1.974.
Trotta,
Consejo
Superior
de
investigaciones
434