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ua de Derecho A
dministrativo
Labor
ua de Derecho Administrativo Labora
Gua
Derech
administrativo l
Gu
superintendencia de servicios pblicos domiciliarios (sspd)
Gua de
Dere
Derecho
administrativo laboral
Diego Machado Arias
Gua de
Derecho
administrativo laboral
Diego Machado Arias
Contratista Direccin Administrativa
Contenido
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
1.
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Introduccin
En el mundo de hoy, el rol del Estado como proveedor de empleo desempea un
papel superlativo y, en consecuencia, se hace necesario que la ciudadana en general y,
en particular, el conglomerado de ciudadanos que conforman la estructura orgnica
de la Administracin Pblica adquieran los suficientes criterios interpretativos, en lo
relativo al marco constitucional y legal de las relaciones de trabajo entre el Estado
y sus servidores.
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los principales derechos y obligaciones de estos para que exista una armona en el ejercicio de las funciones
administrativas.
La Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, en cumplimiento de sus objetivos estratgicos, ha
estimado conveniente implementar, a travs de la elaboracin de una Gua de Derecho Administrativo Laboral,
un escenario para la construccin de espacios deliberativos de conocimiento, en donde se procure el debate
de varios temas de cotidiana aplicacin por parte de los nominadores y jefes de recursos humanos de las
distintas entidades pblicas de los rdenes nacional y territorial y de la ciudadana en Colombia.
En desarrollo de cada uno de los temas propuestos en el ndice temtico de la gua, se pretende ofrecer
al lector un panorama amplio del entorno normativo vigente y la jurisprudencia aplicable a cada materia,
armonizado con algunos de los conceptos elaborados por la Direccin Administrativa de la Superintendencia
de Servicios Pblicos Domiciliarios, a travs del Grupo de Talento Humano, de esta Superintendencia.
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Todo lo anterior, sin pretender invadir la rbita de las entidades estatales cuyo objetivo misional consiste
precisamente en la elaboracin y difusin de este tipo de contenidos, se reitera el propsito pedaggico y
acadmico que reviste esta iniciativa.
La Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, cuya visin como organizacin estriba en ser
reconocida como una excelente entidad por su labor frente a los usuarios, prestadores de servicios pblicos y
dems organismos del Estado, ha establecido en su Plan Estratgico 2012-2014 los lineamientos estratgicos,
presupuestales y los parmetros para el desarrollo y fortalecimiento de la gestin de la Entidad, mediante
instrumentos de planeacin estratgica.
Es as como, dentro de los objetivos estratgicos N 4 Gestionar informacin oportuna y con calidad para el
beneficio de la misin institucional y de las autoridades del Estado y N 5 Fortalecer la imagen institucional,
la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios ha contemplado, entre otras, las siguientes estrategias:
Fortalecer la imagen institucional y los canales de comunicacin con los usuarios, prestadores y organismos
del Estado.
Generar los mecanismos para ajustar de manera efectiva el impacto de la normatividad laboral.
En virtud del anterior referente institucional, se plantea la posibilidad de realizar la publicacin de la
presente gua con propsitos eminentemente acadmicos, encaminada a establecer algunos parmetros
de interpretacin de la normatividad vigente en materia de Derecho Administrativo Laboral, acompasado
siempre de la insoslayable referencia a los principios de rango constitucional que se erigen como pilares de la
Funcin Pblica. Esperamos sea de agrado para el lector y se sume a los esfuerzos en procura de optimizar la
interpretacin normativa de la materia.
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Captulo
uno
Apologa a la
constitucionalizacin
del Derecho en
Colombia
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Captulo 1
Apologa a la constitucionalizacin del Derecho
en Colombia
Con el propsito de ofrecerle al lector un panorama amplio del orden temtico que desarrollaremos a
continuacin, es menester indicar el orden argumentativo, las lneas discursivas que se pretenden seguir a lo
largo de la exposicin temtica.
La disciplina del Derecho Administrativo Laboral no es ajena a las discusiones contemporneas de ndole
epistemolgico jurdicas, tendientes a establecer el qu, el cmo y el para qu del derecho, la revalidacin
de sus fuentes, sus criterios de interpretacin, la pertinencia de los principios, su aplicabilidad en un mundo
globalizado, etc.
Como en las otras disciplinas del derecho, de una revisin a la Constitucin y a las normas que regulan la
disciplina del Derecho Administrativo Laboral se desprende una conclusin rotunda: nuestro ordenamiento
jurdico est penetrado por un absolutismo jurdico sin fisuras, por un exagerado prurito legalista, por un
formalismo en que nada escapa a la norma, nada puede sustituir a la norma, nada puede estar contra la norma;
concepcin derivada de un riguroso positivismo. Segn esta filosofa, no hay ms derecho que el derecho del
Estado, el derecho puesto como ley por el Estado, ninguna otra fuente de derecho, ni el derecho natural, ni la
costumbre, ni el generado por las comunidades integradas en el Estado, solo el derecho positivo formulado
por este.
Todo lo anterior, so pretexto de seguridad jurdica, y no es para nadie desconocido que, en particular, la
disciplina del Derecho Administrativo Laboral est ampliamente regulada por un nmero superlativo de
normas jurdicas, que al operador jurdico y a todo aquel que pretenda interpretar y adecuar la norma a los
supuesto de hecho que se requiera, le deviene un papel de malabarista jurdico, tomando de aqu y de all los
insumos normativos que se encuentran de manera dispersa y un tanto obsoleta, en nuestro ordenamiento
jurdico.
As las cosas, un concepto que requiere revalidarse es aquel que indica que el fin del Estado es, nada ms, la
realizacin del derecho, la legalidad formal, sin que la trasciendan valores y principios enunciados a lo largo
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de la Constitucin, ya que no se concretan en las normas y actos que la aplican, como son: unidad nacional,
libertad, paz, justicia social, desarrollo integral, deberes sociales del Estado, funcin social, inters social, equidad,
moral, buenas costumbres, orden pblico, bien comn.
Mentalidad juridizante, bajo la inspiracin de la escuela kelseniana que todo lo redujo a norma, que tiene
su culminacin en el control del derecho por el derecho mismo, en la ley que garantiza a la ley, en el orden
jurdico tutelndose a s mismo. La ciencia jurdica, como toda ciencia, tiene un propsito que, en particular, va
ms all de la bsica concepcin positivista del derecho.
No puede perderse de vista el carcter instrumental del derecho, que no tiene su fin en s mismo, pues no
se justifica per se, ni la naturaleza servicial del Estado. Sin estas directrices, su administracin y el derecho
que lo regula se deshumaniza, se reduce a tramitologa engorrosa, burocracia y normatividad inerte, papeleo
inconducente, en sntesis, desgobierno.
De all la imperiosa necesidad de conocer y reconocer las fuentes materiales del derecho, los principios,
los valores que inspiran el ordenamiento jurdico y propender, as, por la constitucionalizacin del derecho,
que de una forma directa facilitar la interpretacin normativa y la aplicacin de los postulados que deben
considerarse en el devenir diario.
En suma, bajo la necesidad de considerar factores adicionales de interpretacin, la presente gua constituye
un mnimo insumo que coadyuve a la correcta aplicacin de postulados normativos, basados en los principios
y valores consagrados en nuestra Constitucin Poltica y algunos de los principales pronunciamientos del
mximo tribunal constitucional de nuestro pas.
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Principios
constitucionales
de la funcin
administrativa
Captulo
dos
2.1.
Principio de Publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
2.1.8. Descentralizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
2.1.9. Desconcentracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2.1.10. Delegacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
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Captulo 2
Principios constitucionales de la funcin
administrativa
2.1.
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Toda Constitucin Poltica contiene las normas de direccin y organizacin del Estado, de su gobierno y,
dentro de este, de su administracin.
Es as como el artculo 209 de la Constitucin Poltica seala:
(...)ARTCULO 209. La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de
funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de
los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se
ejercer en los trminos que seale la ley(...).
Se puede afirmar, pues, que la administracin pblica est determinada, tanto en su estructura como en
su funcionamiento general, por las disposiciones constitucionales que fijan sus principios, sus objetivos, sus
organismos, su jerarqua y competencias y los controles y las reglas a que deben ceirse sus funcionarios para
garanta de los administrados. Vienen a ser tales disposiciones el marco dentro del cual las leyes, en concreto,
llevan a la prctica aquellas orientaciones, directrices y prescripciones.
Las mencionadas disposiciones estn formuladas bsicamente en el Ttulo V de la Constitucin que trata,
como lo dice bien su epgrafe, de la Organizacin del Estado pero, dispersas en dicho estatuto, se encuentran
otras normas que son tambin soporte preceptivo de las actuaciones administrativas, aunque no se refieran
especficamente a estas, por ser comprensivas de toda la actuacin estatal, sin diferencias funcionales u
orgnicas.
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La Constitucin Poltica incluye otros principios fundantes del ordenamiento legal y orientadores del
comportamiento, tanto de las autoridades pblicas como de los particulares. Estos principios son igualmente
derroteros de la funcin administrativa, porque privilegian el respeto y garanta de los derechos humanos y la
vida armnica en comunidad.
As lo entendi la Seccin Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia dictada el 29 de agosto de 2007 en
el proceso nmero: 850012331000030901 Radicado interno: 15324, Consejero Ponente, Dr. Mauricio Fajardo
Gmez, al manifestar:
(...)La Carta Suprema en su artculo 209 ordena que el ejercicio de la funcin administrativa se
encuentra sometido a los principios de igualdad, de moralidad, de eficacia, de economa, de celeridad,
de imparcialidad y de publicidad, razn por la cual en la medida en que la contratacin estatal puede
identificarse como una actividad administrativa, necesariamente deben aplicrsele estos mismos
principios, sin perjuicio de muchos otros que tambin forman parte del texto constitucional y que
revisten enorme importancia en relacin con las actividades de las entidades del Estado(...).
Con el propsito de esclarecer el contenido del primer inciso del precepto constitucional, es preciso realizar
un anlisis doctrinal y jurisprudencial, sobre cada uno de los principios all descritos, frente a lo cual podremos
decir lo siguiente:
2.1.1. Principio de Igualdad
Este principio-derecho aparece regulado en el artculo 13 de la Carta. Como principio de la funcin pblica,
obliga a la administracin a actuar conforme la regla de la no discriminacin y a promover dentro del mbito
de sus competencias que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de los grupos discriminados
o marginados, as como proteger especialmente a quienes por su condicin econmica, fsica o mental estn
en circunstancias de debilidad manifiesta.
En palabras del mximo Tribunal Constitucional1 este principio implica la exigencia constitucional de que la
gestin de la Administracin Pblica no establezca distinciones injustificadas entre los administrados y obre
respecto de ellos y de sus intereses guardando equilibrio, de modo que garantice a todos, en condiciones
adecuadas a sus circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la misma importancia en cuanto al disfrute
de los beneficios que genera la actividad estatal.
El principio de igualdad no le impide al legislador reconocer entre las personas distinciones legtimas, sino
que inadmite tratos desiguales que sean irracionales, esto es, que no contengan una justificacin objetiva y
razonable, o que no guarden proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines
que esta persigue2.
1 Vase Corte Constitucional, Sentencia T-489/99. As mismo, en la Sentencia C-124/96 se dice que la igualdad, en abstracto,
implica una identidad en la oportunidad, al paso que en lo especfico requiere un discernimiento, una diferencia y una
proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por homologacin, sino por adecuacin.
2 Sentencia C-339 de 1996. M. P. Julio Csar Ortiz Gutirrez.
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Para hacer del derecho un conjunto de postulados inocuos no siempre es necesario acudir a la rebelda o a
la oposicin de las personas frente a las normas; muchas veces basta con cumplir la voluntad normativa de
manera tal que los fines buscados no se logren. La Constitucin de 1991 quiso poner fin a esta costumbre
que carcome las instituciones, debilita su capacidad reguladora y deslegitima al Estado, por medio de la
consagracin del principio de eficacia, concepto que va ms all del cumplimiento puntual de lo prescrito por
la norma y exige del funcionario una especial diligencia para que con dicho cumplimiento se logren ciertos
resultados.
Este principio implica el compromiso de la Carta con la produccin de efectos prcticos de la accin
administrativa. Se trata de abandonar la retrica y el formalismo para valorar el cumplimiento oportuno, til y
efectivo de la accin administrativa.
2.1.4. Principio de Economa
Para precisar el alcance del principio de economa resulta pertinente revisar lo sealado por el artculo 3
del Decreto 01 de 1984, que indica que este postulado alude al hecho de que las normas de procedimiento
se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la
menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan ms documentos y copias que los
estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene
en forma expresa.
El principio de economa fue descrito con ocasin de la pertinencia en la actividad contractual del Estado, por
la Seccin Tercera del Consejo de Estado4, as:
(...)Estas reglas, que junto con muchas otras, hacen parte del principio de economa apuntan a
asegurar:
i.
ii.
iii.
iv.
La maximacin de los resultados o beneficios sociales con la menor cantidad de recursos y en el menor
tiempo posible es lo que comprende el principio de economa.
El anterior postulado, fue reiterado por la Ley 1437 de 2012, en el numeral 12, del artculo 3, al disponer:
4 Consejo de Estado. Sala delo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gmez.
Providencia del 29 de agosto de 2007. Radicacin nmero: 15324.
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(...)Las autoridades debern proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de
los dems recursos, procurando el ms alto nivel de calidad en sus actuaciones y la proteccin de los
derechos de las personas(...).
2.1.5. Principio de Celeridad
Este principio que aparece irreductiblemente asociado a la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal,
busca la agilidad en los trmites y la gestin administrativa. Es congruente con lo prescrito en el artculo
84 de la Constitucin que prohbe a las autoridades pblicas la creacin de licencias, requisitos o permisos
adicionales cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general.
Tambin guarda concordancia, en materia procedimental, con el principio de economa procesal, que en
palabras de la Corte Constitucional, se describe de la siguiente manera:
(...)El principio de la economa procesal consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con
el mnimo de actividad de la administracin de justicia. Con la aplicacin de este principio, se busca la
celeridad en la solucin de los litigios, es decir, que se imparta pronta y cumplida justicia. En virtud de
la economa procesal, el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservacin del proceso
a pesar de haberse incurrido en determinado vicio, sealado como causal de nulidad(...)5.
2.1.6. Principio de Imparcialidad
El principio de imparcialidad debe ser entendido como la garanta con la cual se asegura que el funcionario
que adelante una investigacin, una actuacin administrativa, o que conozca de los recursos interpuestos
contra las actuaciones adelantadas, obre efectivamente como tercero neutral, tanto ante el sujeto o situacin
investigada como ante la causa misma y el objeto o situacin fctica que se analiza. Un tercero que adems
deba desarrollar sus competencias, sin prejuicios ni posturas previas que afecten su nimo y la sana crtica
para actuar y en su momento decidir. Se entiende, en consecuencia, desde las obligaciones inherentes a los
poderes pblicos de obrar sin tomar partido respecto de los intereses privados.
El mencionado principio, a criterio de la Corte6, puede ser comprendido desde dos rbitas, a saber:
Imparcialidad Objetiva e Imparcialidad Subjetiva.
(...)La imparcialidad objetiva exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean ajenos, de manera
tal que no tenga inters de ninguna clase ni directo ni indirecto. Hace referencia a que un eventual
contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideracin, desde un punto de vista funcional
y orgnico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad.
La imparcialidad subjetiva garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones con las partes del proceso que
afecten la formacin de su parecer(...).
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Modalidades:
1. Descentralizacin territorial.
2. Descentralizacin por servicios.
3. Descentralizacin por colaboracin.
2.1.8.1. Descentralizacin Territorial
Es el otorgamiento de competencias o funciones de la Administracin a entidades que se crean para ejercer una
actividad especializada (establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del Estado y Sociedades
de Economa Mixta. El artculo 1 del Decreto Ley 3130/68 los califica de entidades descentralizadas).
Tiene su fundamento en la necesidad de especializacin y tecnificacin que exige la modernizacin de la funcin
administrativa junto con la democratizacin de las actividades estatales y el implemento de los mecanismos
de participacin; para cumplir los objetivos de la organizacin gubernamental el Estado se despoja de algunas
funciones y las entrega a entidades creadas exclusivamente para que ejerzan y cumplan dichas funciones.
2.1.8.3. Descentralizacin por Colaboracin
En el Derecho Pblico, la frase por colaboracin agregada al concepto descentralizacin denomina una
clase de descentralizacin en la cual los particulares colaboran al logro de los fines del Estado mediante el
cumplimiento de funciones pblicas.
Cierto es que la frase descentralizacin por colaboracin no aparece en la Constitucin, pero no por esto
puede negarse su existencia en el ordenamiento jurdico colombiano.
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2.1.10. Delegacin
El otro mecanismo lo determina la Delegacin. La delegacin desde un punto de vista jurdico y administrativo
es la modalidad de transferencia de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos
por la Ley10 se faculta a un sujeto u rgano que hace transferencia.
Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegacin11:
1. La transferencia de funciones de un rgano a otro.
2. La transferencia de funciones, se realiza por el rgano titular de la funcin.
3. La necesidad de la existencia previa de autorizacin legal.
4. El rgano que confiere la Delegacin puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia.
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Principios
mnimos
fundamentales
del Derecho Laboral
Captulo
tres
3.1.
3.2.
Estabilidad en el Empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3.3.
Irrenunciabilidad de Beneficios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3.4. Favorabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
3.5.
Condicin ms Beneficiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
3.6.
Primaca de la Realidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
3.7.
Ius Variandi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
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Captulo 3
Principios mnimos fundamentales del Derecho
Laboral
La Constitucin Poltica, en su artculo 53, establece los principios que rigen la relacin laboral, lo anterior, de
la siguiente manera:
(...)ARTCULO 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en
cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a
la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mnimos
establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin
de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y
el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislacin interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores(...).
As las cosas, resulta importante conocer cul ha sido el desarrollo jurisprudencial que la Corte Constitucional
le ha dado a los principios antes mencionados.
3.1. Igualdad de Oportunidades para los Trabajadores
El artculo 125 de la Constitucin Poltica nos indica:
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(...)ARTCULO 125. Los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptan
los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los de trabajadores oficiales y los dems
que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitucin o la
ley, sern nombrados por concurso pblico.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harn previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se har: por calificacin no satisfactoria en el desempeo del empleo; por violacin del
rgimen disciplinario y por las dems causales previstas en la Constitucin o la ley.
En ningn caso la filiacin poltica de los ciudadanos podr determinar su nombramiento para un
empleo de carrera, su ascenso o remocin.
PARGRAFO. Los perodos establecidos en la Constitucin Poltica o en la ley para cargos de eleccin
tienen el carcter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos,
en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harn por el resto del perodo para el cual este fue
elegido(...).
Al analizar el artculo 125 de la Constitucin, la Corte Constitucional ha sealado que el sistema de carrera
administrativa por concurso de mritos es un proceso tcnico de administracin de personal y un mecanismo
de promocin de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto permite garantizar que al ejercicio de
12
la funcin pblica accedan los mejores y ms capaces funcionarios y empleados .
Mediante la adopcin del criterio del mrito para el nombramiento y la provisin de cargos se pretende,
entonces, garantizar la igualdad de oportunidades en armona con lo preceptuado en el artculo 40-7 de la
Carta que confiere a todos los ciudadanos igual derecho a acceder al desempeo de cargos y funciones
13
pblicas ; asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, cuales son el servicio a la comunidad, la satisfaccin
del inters general y la efectividad de los principios, derechos y deberes que la Constitucin reconoce a los
14
habitantes del territorio nacional , as como procurar un ejercicio de la funcin pblica ceido a algunos
objetivos bsicos, dentro de los que se cuentan la moral administrativa, la imparcialidad en materia poltica y
15
un desempeo eficiente, eficaz y calificado de las labores propias del servicio pblico.
La importancia de las finalidades sealadas y los trminos en los cuales est concebida la regulacin
constitucional de la carrera, han llevado a considerar que este sistema es un pilar fundamental de la estructura
organizacional del Estado, que, debido a tener esa calidad, constituye un principio de orden superior y que
por interpretar, del mejor modo posible, el criterio de merecimiento, en cuanto determinante del acceso al
16
ejercicio de cargos pblicos, adquiere un innegable carcter prioritario .
12 Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
13 Sentencia C-517 de 2002. M. P. Clara Ins Vargas Hernndez.
14 Sentencia C-1079 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
15 Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
16 Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
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El comentado carcter prioritario surge, pues, del criterio del mrito y erige al sistema de carrera administrativa
en regla general que, a juicio de la Corte, se extiende de tal forma que en caso de existir empleos cuyo sistema de
provisin no haya sido establecido por la Carta o definido por la ley en forma razonable y justificada, es necesario acudir a
17
la regla general, es decir, al concurso pblico de mritos para la provisin de cargos en el servicio estatal .
La carrera administrativa, con todo y constituir la regla general, tiene excepciones, pues el artculo 125 de
la Constitucin Poltica, que se viene comentando, expresamente ubica por fuera del radio de accin del
sistema prioritario los empleos de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, as como los
correspondientes a los trabajadores oficiales, pero es del caso destacar que la mencin explcita de estos
supuestos excepcionales en el texto superior viene a confirmar el predominio del nombramiento a travs de
18
las reglas del concurso pblico como garanta de la efectividad del sistema de carrera .
3.2.
Estabilidad en el Empleo
En cuanto al principio de estabilidad en el empleo, se traduce en permitir que los servidores en carrera tengan
la garanta de permanencia en sus cargos. La razn de ser de este se explica, de una parte, en asegurar que el
Estado se nutra de los conocimientos y experiencias de sus funcionarios, y de otra parte, que estos gocen de
un sustento que les permita mejorar sus condiciones y calidad de vida.
Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el referido principio no implica una inamovilidad absoluta e
injustificada en el trabajo19, pues, entre otras circunstancias, por medio del sistema de la evaluacin en el
desempeo y la calificacin de los servicios se puede determinar la permanencia o no en el empleo. En este
sentido, el inciso 4 del artculo 125 de la Constitucin establece que el retiro se har por calificacin no
satisfactoria en el desempeo del empleo.
En cuanto al mrito como principio que informa a la carrera administrativa, el inciso 2 del mismo artculo 125
establece que, salvo las excepciones que determina la Constitucin y desarrolla la ley, los empleados sern nombrados
mediante el sistema de concurso. Con ello quiere significarse que las personas que ingresan, permanecen y ascienden
con arreglo a dicho sistema se encuentran en la obligacin permanente de demostrar la calidad de su trabajo, su
buena conducta, sus conocimientos, preparacin, e idoneidad en el desempeo de sus labores.
3.3.
Irrenunciabilidad de Beneficios
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para establecer diferencias frente a aquellos servidores pblicos vinculados permanentemente a la Administracin.
Esta desigualdad en el trato no se justifica por ningn objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a
travs de ella. La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la
Administracin, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad. Adicionalmente, la restriccin
que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mnimos
establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de
ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a
esta categora de beneficios mnimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores pblicos.
Con posterioridad, en la Sentencia C-968 de 2003 la Corte Constitucional se pregunt si el artculo 53 de la
Carta, que establece el carcter irrenunciable de los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales,
resultaba infringido por el artculo 35 de la Ley 712 de 2001, al impedir que el juez encargado de fallar la
apelacin de una sentencia pudiera pronunciarse a favor del apelante respecto de otros derechos que pese
a no haber sido objeto del recurso, deben serle reconocidos por tratarse de derechos mnimos irrenunciables
del trabajador e, igualmente, la Corporacin se pregunt si la situacin planteada vulneraba el artculo 228
superior, por cuanto el principio procesal de consonancia podra sacrificar los derechos sustanciales de los
trabajadores representados por el carcter irrenunciable de sus derechos mnimos laborales.
Para responder a los interrogantes formulados la Corte destac que la consonancia es un efecto propio y particular
de las decisiones que resuelven la apelacin, pues ellas deben ser acordes con las materias que son el objeto del
recurso, dado que este ha sido instituido para favorecer el inters del recurrente y que tratndose del trabajador,
se supone que lo interpone precisamente para propugnar por la vigencia y efectividad de sus derechos y garantas
laborales mnimas e irrenunciables que considera conculcadas por el sentenciador de primer grado.
Sin embargo, la Corporacin advirti que si el juez de primer grado deja de reconocer beneficios mnimos e
irrenunciables del trabajador, pese a haber sido debatidos dentro del proceso y debidamente probados y el
recurrente no repara en ello o no sustenta debidamente, la exgesis del precepto acusado obligara al juez
de segunda instancia a ceirse a la materia del recurso de apelacin, impidindole extender su decisin a
aspectos diferentes, para lo cual le bastara argir que en tal situacin el apelante est indicando tcitamente
su conformidad con los aspectos no apelados de la sentencia de primer grado.
La Corte estim que esa interpretacin es contraria al ordenamiento superior, pues evidentemente comporta
no solo un flagrante desconocimiento del principio de irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos
en las normas laborales que consagra el artculo 53 superior, sino tambin del principio de la prevalencia
del derecho sustancial que le impone al juez laboral, como director del proceso, el deber de aplicar las
normas procesales para hacer efectivos los derechos de quienes intervienen en el proceso, especialmente los
derechos de los trabajadores.
La Corte puntualiz que en las anotadas condiciones deba entenderse que el examen del superior no se
limita a los asuntos desfavorables del fallo de primera instancia sobre los cuales versa la impugnacin, sino que
debe comprender todos aquellos aspectos desfavorables al trabajador que involucran beneficios mnimos
irrenunciables y por ello declar la exequibilidad de la disposicin en lo relativo a la apelacin de la sentencia,
pero bajo el entendido de que las materias objeto del recurso de apelacin incluyen siempre los derechos
laborales mnimos irrenunciables del trabajador.
28 |
sspd
3.4. Favorabilidad
Como los principios antes mencionados, la Corte ha considerado pertinente analizar los elementos del
principio de favorabilidad laboral20, cuales son, la nocin de duda ante la necesidad de elegir entre dos o ms
interpretaciones, y la nocin de interpretaciones concurrentes. En estos aspectos, la Corte ha considerado
que la duda debe revestir un carcter de seriedad y objetividad, pues no sera dable que ante una posicin
jurdicamente dbil, deba ceder la ms slida bajo el argumento de que la primera es la ms favorable al
trabajador. En este orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las
interpretaciones. En efecto, la fundamentacin y solidez jurdica de las interpretaciones, es la que determina
que la duda que se cierne sobre el operador jurdico sea como tal una duda seria y objetiva.
Con antelacin, la Corte, en Sentencia T-555 de 2000, al referirse al alcance del citado principio, indic que (...)
el principio de favorabilidad en la interpretacin de las normas laborales, contemplado en el artculo 53 superior, en
ningn momento obliga al juez, a aceptar como interpretacin correcta la que propicie el trabajador, sea que acte
como demandado o demandante, sino aquella que desarrolle el principio de duda a favor del operario o empleado.
Este principio determina al juez, a acoger entre dos o ms interpretaciones la ms favorable al trabajador, pero,
naturalmente, siempre que aquella sea producto de una disparidad interpretativa resultante de la comprensin que
el mismo fallador consider posible al aplicar las reglas generales de hermenutica jurdica y las especficas o propias
del Derecho Laboral. Luego, tambin debe la Corte precisar que el principio de favorabilidad solo se circunscribe a
los eventos complejos de los conflictos de normas, pero que dicho principio nunca puede aplicarse entratndose de
la valoracin de las pruebas. Por lo tanto, en el evento en el cual las disposiciones que se adopten por parte de los
jueces en materia legal, deben aplicarse en su integridad y nunca parcialmente(...).
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| 29
(...)Este principio guarda relacin con el de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas
externas, consagrado en el artculo 228 de la Constitucin en materia de administracin de justicia.
Ms que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relacin que contraen, o de
la forma que pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato expreso de la
Constitucin, el contenido material de dicha relacin, sus caractersticas y los hechos que en verdad la
determinan.
Es esa relacin, verificada en la prctica, como prestacin cierta e indiscutible de un servicio personal
bajo la dependencia del patrono, la que debe someterse a examen, para que, frente a ella, se apliquen
en todo su rigor las normas jurdicas en cuya preceptiva encuadra.
Eso es as, por cuanto bien podra aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y
de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relacin
jurdica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicacin de las
disposiciones laborales vigentes, merced a la utilizacin de modalidades contractuales enderezadas a
disfrazar la realidad para someter el vnculo laboral a regmenes distintos(...)22.
Ya con antelacin, la Corte haba sumado los insumos necesarios para pretender dirimir una controversia que,
hasta la fecha, ha causado mltiples debates y cuestionamientos, ello con la consideracin de las diferencias
entre un contrato laboral y un contrato de prestacin de servicios, anlisis que conlleva la aplicacin de los
postulados del principio de la primaca de la realidad.
Todo lo anterior, al establecer que:
(...)El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestacin de servicios independientes.
Para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestacin personal del servicio, la
continuada subordinacin laboral y la remuneracin como contraprestacin del mismo. En cambio,
en el contrato de prestacin de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de
una persona jurdica con la que no existe el elemento de la subordinacin laboral o dependencia
consistente en la potestad de impartir rdenes en la ejecucin de la labor contratada. Sus elementos
son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y dismiles, que
se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los
mismos.
El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya
optado por los contratos de prestacin de servicios para esconder una relacin laboral; de manera que,
configurada esa relacin dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador
del principio se concretar en la proteccin del derecho al trabajo y garantas laborales, sin reparar
en la calificacin o denominacin que haya adoptado el vnculo que la encuadra, desde el punto de
vista formal. De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estar
frente a un litigio ordinario cuya resolucin corresponder a la jurisdiccin competente con la debida
22 Sentencia T-166 de 1997, M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo
30 |
sspd
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| 31
El empleo pblico
Captulo
cuatro
4.1.
Marco Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
4.2.
Marco Normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
4.3.
4.4.
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Captulo 4
El empleo pblico
| 35
El empleo encuentra su base constitucional en el artculo 122 de la Carta que, a su tenor literal, precepta:
(...)ARTCULO 122. No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento
y para proveer los de carcter remunerado se requiere que estn contemplados en la respectiva
planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningn servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la
Constitucin y desempear los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesin del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo
solicite deber declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaracin slo podr ser utilizada para los fines y propsitos de la aplicacin de las normas
del servidor pblico.
Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, no podrn ser inscritos como candidatos
a cargos de eleccin popular, ni elegidos, ni designados como servidores pblicos, ni celebrar
personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en
cualquier tiempo, por la comisin de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido
condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promocin o financiacin de grupos armados
ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotrfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores pblicos, con su conducta dolosa o gravemente
culposa, as calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparacin
patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del dao(...).
sspd
A travs de varias Sentencias25, la Corte Constitucional ha venido aclarando el concepto y los elementos del
empleo pblico a la luz de la Norma Superior. El empleo pblico, como fundamento bsico de la estructura de
la funcin pblica, es entendido como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una
persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propsito de satisfacer el cumplimiento de
los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Dentro de los elementos esenciales del empleo pblico, que resultan del texto de la Carta Poltica, estn: la
clasificacin y la nomenclatura; las funciones asignadas; los requisitos exigidos para desempearlo; la autoridad
con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; la remuneracin correspondiente,
y su incorporacin en una planta de personal26.
La clasificacin hace alusin a la forma de organizacin de los empleos pblicos en diferentes grupos. Dicha
clasificacin tiene su origen en la Constitucin o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificacin
atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera la regla general, de eleccin popular, de libre
nombramiento y remocin, los de trabajadores oficiales y los dems que determine la ley.
Una manera de clasificacin tradicional que contempla la ley es por niveles jerrquicos que tiene en cuenta
la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad.
Con base en la clasificacin se adoptan otras medidas, como la determinacin del rgimen salarial, el sistema
de seleccin y el rgimen de competencia y responsabilidades de los servidores pblicos.
La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominacin) y/o dgitos (cdigo numrico) que se le asignan a
un empleo para identificarlo e individualizarlo de los dems.
El artculo 122 de la Carta prescribe que no habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en la
ley o el reglamento, y el 123 ibdem seala que los servidores pblicos ejercern sus funciones en la forma
prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento. Esto significa que cada empleo debe tener unas actividades
claramente asignadas para ser desempeadas por su titular conforme a lo dispuesto en el ordenamiento
jurdico.
Del artculo 125 de la Constitucin tambin resulta que el empleo debe contener los requisitos mnimos que
debe cumplir la persona con quien vaya a proveerse, es decir, las condiciones que debe reunir, tales como
experiencia y educacin. En ciertos eventos es directamente la Constitucin la que seala los requisitos
para determinados cargos, como ocurre con los de magistrados de las Cortes y del Consejo de Estado (art.
232) o de senador de la Repblica (art. 172), y en otras oportunidades remite al legislador la fijacin de los
requisitos, como ocurre, por ejemplo, con los gobernadores (art. 303). Lo pretendido con la fijacin de los
requisitos para los empleos es garantizar el cumplimiento de las funciones pblicas y la consecucin de los
fines esenciales del Estado.
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Todo empleo pblico otorga autoridad a quien lo desempea, que en realidad es una consecuencia del vnculo
entre empleado y empleo.
Finalmente, el artculo 122 de la Constitucin Poltica seala que para proveer los empleos de carcter
remunerado, se requiere que estn contemplados en la respectiva planta de personal y que se encuentren
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, pues todo empleo ha de tener asignada la
remuneracin que perciba su titular, es decir, la retribucin por la prestacin personal del servicio.
sspd
| 37
Adems, consagra la norma que las competencias laborales, las funciones y los requisitos especficos sern
fijados por los respectivos organismos o entidades, atendiendo a los establecidos por el Gobierno Nacional,
en los trminos del artculo quinto del mencionado decreto, con excepcin de los empleos cuyas funciones
y requisitos estn sealados en la Constitucin Poltica o en la ley.
La Ley 909 de 2004 en su artculo 5, establece la clasificacin de los empleos de las entidades y organismos
regidos por dicha Ley y consagra, como regla general, que los empleos son de carrera, con excepcin de los
de eleccin popular, los de perodo fijo, conforme a la Constitucin Poltica y la ley, los de trabajadores oficiales
y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indgenas de acuerdo con su legislacin.
Adems, seala los criterios para la clasificacin de los empleos de libre nombramiento y remocin.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 125 de la Constitucin, comentado en el captulo anterior, tenemos
que los empleos se clasifican en:
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funciones de coordinacin, supervisin y control de reas internas encargadas de ejecutar los planes,
programas y proyectos institucionales.
4.4 Nivel Tcnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y
procedimientos en labores tcnicas misionales y de apoyo, as como las relacionadas con la aplicacin
de la ciencia y la tecnologa.
4.5 Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades
de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se
caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecucin.
PARGRAFO. Se entiende por empleos de alta direccin de la rama ejecutiva del orden nacional, los
correspondientes a Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros, Subdirectores
de Departamento Administrativo, Directores de Unidad Administrativa Especial, Superintendentes y
Directores, Gerentes o Presidentes de Entidades Descentralizadas(...).
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| 39
con el fin de garantizar la prestacin eficiente de los servicios pblicos a todos los habitantes del territorio
nacional, asegurando as el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin. De ah
que sea la ley el instrumento jurdico idneo para consolidar la estructura de la administracin, determinando
la existencia, fusin o supresin de los diferentes empleos, las funciones correspondientes, los mecanismos
para garantizar el respeto a los principios aludidos y la observancia de los lmites de la administracin, los
cuales estn determinados por los derechos constitucionales de las personas y de los funcionarios29.
29 Sentencias C-041 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz y C-474 de 1999, M. P. Alejandro Martnez Caballero.
40 |
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Captulo
cinco
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
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Captulo 5
El ser vidor pblico
| 43
Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la
forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento.
La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones
pblicas y regular su ejercicio(...).
Esquemticamente, podramos significar el precepto constitucional de acuerdo a lo siguiente:
Tabla N 1 30
Servidor pblico
2) Empleados Oficiales
2.1) Empleados Pblicos
2.2) Trabajadores Oficiales
Contina en la pgina 44
30 El desempeo de los particulares que cumplen funciones pblicas, se caracteriza por ser:
Excepcional: Dado que la Funcin Pblica supone y presume empleo pblico empleado pblico planta de personal, para
atender necesidades permanentes.
Temporal: Por su carcter ocasional o circunstancial.
Accesorio: La funcin realizada es diferente de la funcin principal.
Auxiliar: Carcter de mera colaboracin.
sspd
continuacin tabla N. 1
Servidor pblico
3) Auxiliares de la Administracin
FUNCIONES TRANSITORIAS
(Particulares que cumplen
Funciones Pblicas)
3.1) Supernumerarios
3.2) Contratos Administrativos de Prestacin de Servicios (CAPS)
Para efectos de darle aplicacin a los postulados constitucionales respecto del servidor pblico, en la prctica
cotidiana del empleo pblico en Colombia, es oportuno indicar de acuerdo a cada tipo de entidad de la
Administracin, qu tipo de servidor pblico le corresonde.
El Decreto 3135 de 1968, en su artculo 5, define quines son considerados empleados pblicos y trabajadores
oficiales, de la siguiente manera:
(...)Artculo 5.- Empleados Pblicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que presten sus servicios
en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos pblicos son
empleados pblicos; sin embargo, los trabajadores de la construccin y sostenimiento de obras pblicas
son trabajadores oficiales.
Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, son
trabajadores oficiales; sin embargo los, estatutos de dichas empresas precisarn qu actividades de
direccin o confianza deban ser desempeadas por personas que tengan la calidad de empleados
pblicos (...).
De tal suerte que tenemos lo siguiente:
Tabla N 2
Persona natural que trabaja en
A excepcin de
1) Presidencia
2) Ministerios
3) Departamentos
Administrativos
Empleados Pblicos
4) Superintendencias
Contina en la pgina 45
44 |
sspd
continuacin tabla N. 2
Persona natural que trabaja en
A excepcin de
6) Empresas Industriales y
Comerciales del Estado
Empleados Pblicos
Trabajadores Oficiales
Trabajadores Oficiales
Trabajadores Privados
Empleados Pblicos
8) Departamentos
9) Municipios
Con relacin al vnculo que cada uno de los servidores pblicos, puede tener con la administracin, podemos
establecer lo que sigue:
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| 45
Tabla N 3
Servidores pblicos
1) Miembros de
Corporaciones
Pblicas
2.1) Empleados
Pblicos
Denominacin
del acto
Tipo de acto
administrativo
Procedimiento
Electoral
Acta de
Escrutinio
Acto
Unilateral
Vnculo legal
reglamentario
o estatutario
(Acto unilateral,
quien cumpla
condiciones
preestablecidas,
acto compuesto
que requiere de
posterior acto de
posesin)
Acto de
Nombramiento
y Acto de
Posesin
Acto
Unilateral
Vnculo
contractual
laboral
Contrato de
Trabajo
Acto Bilateral
Vnculo Jurdico
Administrativo
Resolucin
Administrativa
Resolucin
Administrativa
Acto
Unilateral
Vnculo Jurdico
Administrativo
Contractual
Administrativo
(no laboral)
Contrato
Administrativo
de Prestacin
de Servicios
Acto Bilateral
Vnculo
Vnculo Jurdico
Administrativo
*Vnculo Jurdico
Administrativo
Laboral
*Ley 6 de 1945
*Decreto
2127 de 1945
(Contrato de
Trabajo)
2.2) Trabajadores
Oficiales
3.1) Supernumerarios
3.2) CAPS
Qu clase de
vnculo es?
En trminos generales, tenemos dos formas de vinculacin laboral al servicio pblico: la legal y reglamentaria,
para empleados pblicos, y la contractual, para los trabajadores oficiales.
5.1.
sspd
Los empleados pblicos tienen con la administracin una relacin legal y reglamentaria que se materializa en
un acto administrativo de nombramiento y su posterior posesin.
En tal sentido, el Decreto 1950 de 1973, en sus artculos 46 y 47, establece lo siguiente:
(...)Artculo 46. Dentro de los diez (10) das siguientes a la fecha de aceptacin de un empleo, la
persona designada deber tomar posesin.
Este trmino podr prorrogarse si el designado no residiere en el lugar del empleo, o por causa
justificada a juicio de la autoridad nominadora, pero en todo caso la prrroga no podr exceder de
noventa (90) das y deber constar por escrito.
Artculo 47. Ningn empleado entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de respetar, cumplir y
hacer cumplir la Constitucin y las leyes, y de desempear los deberes que le incumben. De este hecho
deber dejarse constancia por escrito en acta que firmarn quien da la posesin, el posesionado y un
secretario, y en su defecto dos testigos.
La omisin del cumplimiento de cualquiera de los requisitos que se exigen para la posesin, no
invalidar los actos del empleado respectivo, no lo excusa de responsabilidad en el ejercicio de sus
funciones(...).
En consecuencia, desde el momento en que la persona designada toma posesin del empleo adquiere la
calidad de empleado pblico. Tal calidad se conserva hasta el momento en que se configure cualquiera de las
causales de retiro del servicio y se produzca el cese definitivo de funciones pblicas.
5.2.
La modalidad de vinculacin contractual otorga a quien por ella se vincula a la Administracin, el carcter de
trabajador oficial, lo cual se materializa en un contrato de trabajo que regula el rgimen del servicio que se
va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones laborales, tanto al momento de celebrar el
contrato como posteriormente por medio de pliegos de peticiones, los cuales pueden dar por resultado una
convencin colectiva.
Al respecto, el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, principal referente normativo de este tipo de vinculacin,
en sus artculos 1 y 2, seala:
(...)ARTCULO 1o. Se entiende por contrato de trabajo la relacin jurdica entre el trabajador y el
patrono, en razn de la cual quedan obligados recprocamente, el primero, a ejecutar una o varias
obras o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del segundo
y bajo su continuada dependencia y este ltimo a pagar a aquel cierta remuneracin.
ARTCULO 2o. En consecuencia para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos
tres elementos:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo;
sspd
| 47
b) La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a este la facultad de imponerle
un reglamento, darle rdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantnea
ni simplemente ocasional;
c) El salario como retribucin del servicio(...).
5.3.
Los empleos pblicos se pueden proveer de manera definitiva, o de manera transitoria mediante encargo o
nombramiento provisional. Los trminos de las mismas varan dependiendo de si el cargo es de de carrera
administrativa o de libre nombramiento y remocin.
5.4.
La provisin definitiva de los empleos para el sistema general de carrera administrativa se har de acuerdo al
orden de prioridad establecido en el artculo 7 del Decreto nmero 1227 de 2005, as:
1. Con el funcionario que ostentaba derechos de carrera al momento de su retiro del servicio y cuyo
reintegro sea ordenado por autoridad judicial.
2. Con los funcionarios de carrera administrativa desplazados por razones de violencia ordenada por la
Comisin Nacional del Servicio Civil (art. 52, Ley 909 de 2004).
3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado
por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas
establecidas en el citado decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisin Nacional del Servicio
Civil.
4. Con la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigente para el cargo y entidad
respectiva.
5. Con la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigente conformada con ocasin de un
concurso general.
6. Con la persona que haga parte del Banco de Lista de Elegibles, segn lo establezca la Comisin Nacional
del Servicio Civil.
Finalmente, de no ser posible la provisin del cargo en el citado orden, se realizar con quien ocupe el primer
lugar en el proceso de seleccin que se efecte para la respectiva entidad.
En el evento de realizarse la provisin a travs de nombramiento en perodo de prueba, solo hasta que se
produzca la calificacin satisfactoria de dicho perodo se entiende que est provisto definitivamente el cargo,
en razn a que puede darse el caso de una calificacin insatisfactoria o que el nombrado no lo culmine (inciso
2 numeral 5 del artculo 31 de la Ley 909 de 2004).
48 |
sspd
Los cargos de carrera administrativa tambin pueden proveerse de manera transitoria mediante encargo
o nombramiento provisional. El encargo recae en personal con derechos de carrera y el nombramiento
provisional con personal que no haya sido sometido a un proceso de seleccin. Respecto del encargo, el
mismo ser tratado en el desarrollo del tema de las situaciones administrativas.
5.5.
De conformidad con la Ley 909 de 2004, los empleos de libre nombramiento y remocin sern provistos por
nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeo del empleo y
el procedimiento establecido en esta ley.
Frente al particular, dijo la Corte en la Sentencia C-195 de 1994, con ponencia del doctor Vladimiro Naranjo
Mesa, lo siguiente:
(...)por tanto, como base para determinar cundo un empleo puede ser de libre nombramiento y
remocin, hay que sealar en primer trmino que tenga fundamento legal; pero adems, dicha facultad
del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no est
legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepcin. En segundo lugar,
debe haber un principio de razn suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones
a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una
potestad infundada. Y, por ltimo, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que
son de libre nombramiento y remocin son aquellos que la Constitucin establece y aquellos que
determine la ley (art. 125), siempre y cuando la funcin misma, en su desarrollo esencial exija una
confianza plena y total, o implique una decisin poltica. En estos casos el cabal desempeo de la
labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su
permanente vigilancia y evaluacin(...).
Con posterioridad, siguiendo la lnea jurisprudencial sentada en la Sentencia C-195 de 1994 citada, la Corte
analiz nuevamente la facultad del legislador para clasificar un empleo como de libre nombramiento y
remocin, expres que:
(...)siendo la regla general la de pertenencia a la carrera, segn los mandatos constitucionales, las
excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza
misma de la funcin que se desempea, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya
virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a
su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento
y remocin, no pueden ser otros que los creados de manera especfica, segn el catlogo de funciones
del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conduccin u orientacin
institucional, en cuyo ejercicio se adoptan polticas o directrices fundamentales, o los que implican
la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este ltimo
caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda funcin pblica, que constituye
precisamente uno de los objetivos de la carrera, pues el trabajador que es nombrado o ascendido
por mritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestin, sino de la confianza inherente al
sspd
| 49
manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo mbito de la reserva y el cuidado que requiere cierto
tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia
para el ente de que se trata. Pinsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la
Repblica o en un Ministro del Despacho.
Desde luego, quedan excluidas del rgimen de libre nombramiento y remocin las puras funciones
administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una funcin de direccin poltica ni resulta ser
fundamental el intuito personae(...)31.
50 |
sspd
La carrera
administrativa
en colombia
Captulo
seis
6.1.
6.2.
6.3. Integrantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
6.4.
Funcin de vigilancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
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Captulo 6
La carrera administrativa en Colombia
sspd
| 53
de 1999, se abstuvo de expedir con prontitud una nueva ley de carrera ajustada al mandato constitucional,
de conformidad con los planteamientos del mximo tribunal constitucional, lo que prcticamente mantuvo
inoperante la carrera administrativa en aspectos esenciales, como la realizacin de la oposicin o concurso,
situacin que solo comienza a subsanarse con la promulgacin de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional33, en el Estado social de derecho la carrera
administrativa constituye un principio constitucional y como tal una norma jurdica superior de aplicacin
inmediata, que contiene una base axiolgica-jurdica de interpretacin, cuyo desconocimiento vulnera la
totalidad del ordenamiento constitucional.
As las cosas, de acuerdo con el mencionado precedente jurisprudencial, el rgimen de carrera administrativa
impulsa la realizacin plena y eficaz de principios como el de igualdad y el de imparcialidad, pues se sustenta
en la promocin de un sistema de competencia a partir de los mritos, capacitacin y especficas calidades
de las personas que aspiran a vincularse a la administracin pblica; solo cumpliendo esos objetivos, que se
traducen en captar a los mejores y ms capaces para el servicio del Estado, este, el Estado, est en capacidad
de garantizar la defensa del inters general, pues descarta de manera definitiva la inclusin de otros factores
de valoracin que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el
favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestin pblica.
En mltiples ocasiones34, la Corte se ha pronunciado en relacin con los fines que orientan la carrera
administrativa en Colombia.
En tal sentido, existen unas claras lneas jurisprudenciales de que aquella permite al Estado contar con Servidores
cuya experiencia, conocimiento y dedicacin garanticen, cada vez, mejores ndices de resultados; asegura que
la Administracin est conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitacin profesional
e idoneidad moral, para que la funcin que cumplan est acorde con las finalidades perfectivas que el inters
general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; permite seleccionar adecuadamente a
los servidores pblicos y garantiza que no sean los intereses polticos, sino las razones de eficiente servicio y
calificacin, las que permitan el acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad, y asegura la vigencia
de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio pblico, la igualdad de oportunidades en el acceso a
cargos pblicos, as como los derechos subjetivos reconocidos mediante el rgimen de carrera administrativa.
Con relacin al principio de eficiencia relacionada a la prestacin del servicio pblico, la Corte35 entiende
la eficacia como un concepto propio de la teora de la administracin, que vincula ciertos objetivos con
determinados resultados. Afirma que se diferencia de la mera efectividad, en cuya virtud se efecta lo dictado
por las reglas a pesar de siempre conseguir los objetivos de la mejor manera posible; por lo que el escenario
ejemplar de la eficacia se plasma al interior del concepto de eficiencia que reside en el logro de los propsitos
a travs de los medios ms ventajosos; el principio de eficacia requiere una preocupacin adicional por las
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consecuencias que pueda acarrear la decisin acogida; el Modelo de Estado Social de Derecho impone a los
funcionarios una mayor atencin al individuo y sus circunstancias.
Entonces, la eficacia es un concepto propio de la teora de la administracin, que vincula ciertos objetivos con
determinados resultados. Se diferencia de la mera efectividad, en cuya virtud se cumple con lo prescrito por
las reglas pero no se logran los objetivos. La situacin ideal de la eficacia se realiza en el concepto de eficiencia
que consiste en el logro de los objetivos a travs de los mejores medios posibles.
Para hacer del derecho un conjunto de postulados inocuos no siempre es necesario acudir a la rebelda o a
la oposicin de las personas frente a las normas; muchas veces basta con cumplir la voluntad normativa de
manera tal que los fines buscados no se logren. La Constitucin de 1991 quiso poner fin a esta costumbre
que carcome las instituciones, debilita su capacidad reguladora y deslegitima al Estado, por medio de la
consagracin del principio de eficacia, concepto que va ms all del cumplimiento puntual de lo prescrito por
la norma y exige del funcionario una especial diligencia para que con dicho cumplimiento se logren ciertos
resultados.
Ahora bien, sobre el fin de la carrera administrativa relacionado con la efectividad de proteccin de
los derechos subjetivos, la Corte ha sealado36 la especial proteccin de los derechos subjetivos del
empleado de carrera, tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la
carrera y los beneficios propios de la condicin de escalafonado, pues esa Corporacin ha sealado que
las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos adquiridos, que deben ser protegidos
y respetados por el Estado. Por consiguiente, todo anlisis constitucional de una regulacin especfica de
la carrera administrativa debe tomar en consideracin no solo la libertad de configuracin que la Car ta
confiere a la ley en esta materia sino tambin estas finalidades constitucionales propias de la carrera
administrativa.
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administracin de tales sistemas, se desconoce el mandato contenido en el artculo 130 de la Carta Poltica
que le asigna a esta Comisin ambas funciones en relacin con las carreras de los servidores pblicos, con
excepcin de las que tengan carcter especial.
La Corte estableci37 que el legislador, en virtud de los artculos 125 y 130 de la Constitucin, tiene competencia
para crear sistemas especficos de carrera aplicables a determinadas categoras de servidores pblicos, los
cuales difieren de los sistemas especiales de origen constitucional, como los de las Fuerzas Militares, la Rama
Judicial y la Procuradura General, entre otros. De esta manera, existen tres categoras de sistemas de carrera:
el general, regulado actualmente por la Ley 909 de 2004, los sistemas especiales previstos por el constituyente
y los sistemas especficos creados por la ley.
La Corporacin precis38 que la especificidad de tales sistemas radica exclusivamente en aquellos aspectos
relacionados con la especial naturaleza de la entidad o la misin a su cargo, sin que esto signifique que se
sustraigan de los principios y reglas bsicas del rgimen general referentes al mrito e igualdad de oportunidades
para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de la carrera administrativa.
Adems, acorde con el mandato del artculo 130 de la Carta, que atribuye a un rgano autnomo tanto
la administracin como la vigilancia de las carreras de los servidores pblicos, la Corte encontr que el
legislador incurri en una omisin contraria al ordenamiento superior, al reducir la competencia de la
Comisin Nacional del Servicio Civil a la vigilancia de las carreras especficas. De ah que haya condicionado
la exequibilidad del numeral 3) del artculo 4 de la Ley 909 de 2004 a que se entienda que la funcin de
dicha Comisin tambin comprende la administracin de los sistemas especficos de carrera.
La Corte tuvo ocasin de manifestarse adems39 sobre las caractersticas que deben tenerse en cuenta al
disear sistemas especficos de carrera. Se considera inicialmente que los sistemas generales de carrera, as
como los sistemas especficos de carrera, sin excepcin y por mandato constitucional deben ser administrados
y vigilados por la Comisin Nacional del Servicio Civil. Esto conlleva tanto a la unificacin de los criterios a
partir de los cuales se conforma la estructura de los concursos, como a que en lo relativo a la operatividad de
los mismos, se cierre la potestad reglamentaria del Ejecutivo por cuanto la competencia para ello la estableci
el Constituyente de 1991 en la Comisin Nacional del Servicio Civil, sin perjuicio de la potestad reglamentaria
de carcter general del artculo 189.11 Superior.
Establece igualmente la Corte que los sistemas especficos de carrera configuran una especie dentro del
concepto gnero de los Sistemas Generales de Carrera, por lo que estn sometidos a los principios que
inspiran y desarrollan dicho gnero y su sentido no puede rebasar el marco de los sistemas generales. Adems,
la definicin del legislador de sistemas especficos de carrera, como aquellos en los que es permitido contemplar
regulaciones especficas en materia de ingreso, capacitacin, permanencia, ascenso y retiro del personal de
la entidad a la que se le aplica el mencionado sistema especfico, no puede ser interpretada en contra de los
principios generales del sistema general de carrera, como la igualdad, imparcialidad, mrito, entre otros. Las
regulaciones especficas que lo diferencian del sistema general solo pueden ser establecidas en razn a las
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particularidades de la naturaleza y funcin de las actividades de la entidad, pero no pueden establecer una
carrera diferente, ni en su estructura, ni en sus etapas, ni en los principios que inspiran su implementacin.
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De conformidad con la Sentencia C-372 de 1999, se trata en realidad de un ente autnomo, de carcter
permanente y de nivel nacional, de la ms alta jerarqua en lo referente al manejo y control del sistema
de carrera de los servidores pblicos, cuya integracin, perodo, organizacin y funcionamiento deben ser
determinados por la ley. No hace parte del ejecutivo ni de otras ramas u rganos del poder pblico y debe
ser dotada de personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio, para que pueda cumplir con
eficiencia los cometidos constitucionales que le corresponden, tal como lo hizo el legislador mediante la ley
909 de 2004.
6.3. Integrantes
De conformidad con el artculo 8 de la Ley 909 de 2004, para ser elegido miembro de la Comisin Nacional
del Servicio Civil se requiere ser colombiano de nacimiento, mayor de 35 aos, con ttulo universitario en
reas afines a las funciones de la Comisin Nacional, posgrado y experiencia profesional acreditada en el
campo de la funcin pblica o recursos humanos o relaciones laborales en el sector pblico por ms de siete
(7) aos, disposicin que fue demandada ante la Corte Constitucional41 manifestando el actor que establecer
35 aos como edad mnima para poder ejercer el cargo de miembro de la Comisin Nacional del Servicio
Civil contrara, principalmente, el derecho a la igualdad, por constituirse en un requisito desproporcionado.
Para resolver el problema jurdico la Corte abord tres aspectos: primero, la libertad de configuracin del
legislador en la fijacin de requisitos para el desempeo de cargos pblicos; segundo, el equilibrio que debe
presentarse entre el derecho a la igualdad y el establecimiento de requisitos para desempear cargos pblicos,
y, tercero, la razonabilidad del establecimiento de la edad mnima como requisito, llegando a determinar para
el caso en referencia que el establecimiento de la edad mnima de 35 aos es constitucional, puesto que la
fijacin de requisitos para ser miembro de la Comisin Nacional del Servicio Civil se encuadra dentro de la
libertad de configuracin del legislador, y no vulnera el derecho a la igualdad ni establece discriminacin alguna,
ya que se persigue una finalidad legtima cual es la bsqueda de personal ms calificado para desempear
funciones pblicas, reiterando que la edad ha sido encontrada por la jurisprudencia de la Corporacin como
un medio adecuado para conseguir tal fin, siendo tal un medio razonable y proporcionado.
6.4.
Funcin de Vigilancia
De conformidad con el artculo 12 de la Ley 909 de 2004, la Comisin Nacional del Servicio Civil, en ejercicio
de las funciones de vigilancia cumplir, entre otras, la atribucin de recibir las quejas, reclamos y peticiones
escritas, presentadas a travs de los medios autorizados por la ley y, en virtud de ellas u oficiosamente, realizar
las investigaciones por violacin de las normas de carrera que estime necesarias y resolverlas observando los
principios de celeridad, eficacia, economa e imparcialidad.
Toda resolucin de la Comisin ser motivada y contra las mismas proceder el recurso de reposicin. Igualmente,
el pargrafo 2 le da facultad a la Comisin para imponer a los servidores pblicos de las entidades nacionales
y territoriales sanciones de multa, previo el debido proceso, cuando se compruebe la violacin a las normas de
carrera administrativa o la inobservancia de las rdenes e instrucciones impartidas por ella. La multa deber
41 El pronunciamiento se hizo mediante la Sentencia C-452 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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observar el principio de gradualidad conforme al reglamento que expida la Comisin Nacional del Servicio Civil,
cuyos mnimos sern cinco (5) salarios mnimos legales vigentes y mximos veinticinco (25) salarios mnimos
legales vigentes, procedimiento que qued reglamentado en el ttulo V del Decreto 760 de 2005.
Estas disposiciones fueron demandadas ante la Corte Constitucional. La demandante consider que las
disposiciones acusadas confieren a la Comisin Nacional del Servicio Civil una potestad investigativa y
sancionatoria sobre los servidores pblicos que desconozcan las normas de carrera administrativa, cuando
constitucionalmente la competencia en materia disciplinaria fue dada al Procurador General de la Nacin,
permitindose as que dichos servidores puedan ser sancionados dos veces por un mismo hecho.
Adems para la actora, el principio de la doble instancia se infringe al solo proceder el recurso de reposicin
contra las sanciones que imponga la Comisin Nacional del Servicio Civil, sosteniendo, adems, que tal
Comisin al ser quien administra la carrera administrativa, no resulta imparcial para decidir sobre los conflictos
generados por desconocimiento de las normas de carrera y de sus propias rdenes e instrucciones. Finalmente,
en concepto de la demandante, las normas atacadas no garantizan un juicio imparcial, por cuanto la Comisin
Nacional del Servicio Civil decidir sobre conflictos generados en desarrollo de la carrera administrativa, con
fundamento en normas expedidas por la misma Comisin.
Al analizar el problema planteado42, la Corte inicia por reiterar que como se ha explicado, la Comisin
Nacional del Servicio Civil ejerce funciones administrativas y, por lo tanto, sus decisiones estn sometidas a
las reglas propias del debido proceso. El trmite y la sancin a imponer deben estar previamente establecidos
en la ley, segn lo establece el artculo 29 superior, pues de otra manera la autoridad pblica estara impedida
para actuar. Tal es el sentido del artculo 121 de la Carta Poltica, segn el cual las autoridades no pueden
ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley. Considera tambin que las normas
que se examinan facultan a la Comisin para imponer multa a los servidores pblicos responsables de aplicar
la normatividad que regula la carrera administrativa. El Congreso de la Repblica, en ejercicio de la facultad
de configuracin legislativa, atribuy esta potestad a la Comisin Nacional del Servicio Civil, con el legtimo
y razonable propsito de dotarla de herramientas jurdicas que le permitan realizar la funcin de vigilar la
aplicacin de determinadas reglas jurdicas.
La multa que podr ser impuesta en virtud de las normas que se examinan, dista bastante en su naturaleza
jurdica de aquella que es propia de las sanciones que el Ministerio Pblico puede imponer merced a un juicio
disciplinario. Mientras la medida prevista en las normas atacadas pretende hacer eficaz el poder de vigilancia
asignado a la Comisin, el proceso disciplinario procura el buen funcionamiento de la administracin pblica,
como tambin la defensa de su imagen y prestigio. Por ello, aclara que las facultades para administrar pueden
ir acompaadas de las atribuciones necesarias para que el administrador realice sus funciones. Por esta razn,
determinadas autoridades encargadas de la gestin pblica pueden adoptar medidas administrativas, tales
como el llamado de atencin verbal o escrito, la orden de suspensin o supresin de un servicio, la cancelacin
de una licencia, la orden de cerrar un establecimiento pblico o privado y la imposicin de una multa, sin que
estas medidas impliquen el ejercicio del poder disciplinario en el sentido que trata la Ley 734 de 2002.
sspd
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Cuando un servidor pblico desatiende las normas relacionadas con la carrera administrativa, como tambin
las rdenes e instrucciones impartidas por la Comisin Nacional del Servicio Civil, respecto de l puede
tener comienzo el proceso regulado en los preceptos que se examinan, como tambin el previsto en la
Ley 734 de 2002 Cdigo Disciplinario nico, pues se trata de dos procesos distintos, cada uno de ellos
con diferente finalidad.
Sobre la doble instancia, la Corte43 considera que los cargos formulados no estn llamados a prosperar, pues
la decisin que puede adoptar la Comisin Nacional del Servicio Civil en virtud de las normas impugnadas,
no tiene carcter judicial, toda vez que ella se inscribe dentro de la rbita de las funciones administrativas y
de vigilancia que le fueron asignadas por el constituyente. Adems, recuerda que las decisiones adoptadas
por la Comisin pueden ser impugnadas ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, atendiendo a
las reglas previstas en el cdigo de esta especialidad. Precisamente, en esta clase de proceso el legislador ha
desarrollado el principio de la doble instancia, estableciendo los trminos dentro de los cuales pueden ser
impugnadas determinadas Sentencias.
Finalmente, para la Corte resulta claro que la buena fe (art. 83, Constitucin Poltica) en el comportamiento
de entidad pblica ha de presumirse, mientras la mala fe debe ser demostrada y, en el presente caso, la
demandante supone que la Comisin estar parcializada al momento de adelantar la investigacin previa a la
imposicin de la multa. Por estas razones, considera la Sala que los argumentos expuestos por la demandante
obedecen a su particular manera de interpretar las normas impugnadas, es decir, la actora presume que la
Comisin actuar de manera parcializada. Las consideraciones subjetivas del actor respecto de la manera como
una norma puede ser aplicada, no son argumento suficiente para solicitar que se declare la inexequibilidad del
respectivo precepto.
43 Ibdem.
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Situaciones
administrativas
Captulo
siete
7.1.
Servicio Activo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
7.2. Licencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
7.3. Permiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
7.4.
En comisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
7.5.
7.6.
7.7.
7.8.
7.9.
7.10.
7.11.
7.12.
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Captulo 7
Situaciones administrativas
Pueden definirse como el estado en que se encuentran los empleados pblicos frente a la Administracin en
un momento determinado. El Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400
y 3074 de 1968 y otras normas sobre administracin del personal civil, seala que los empleados vinculados
regularmente a la administracin, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas:
En servicio activo
En licencia
En permiso
En comisin
Ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo
Prestando servicio militar
En vacaciones
Suspendido en ejercicio de sus funciones.
7.2. Licencia
Esta situacin administrativa permite que el empleado se separe de sus funciones sin romper el vnculo con la
entidad. Conforme a la egislacin laboral vigente, aplicable a los empleados pblicos, las licencias pueden ser:
por maternidad, por enfermedad y licencia ordinaria.
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Sobre las licencias, la Corte Constitucional ha considerado que es una de las situaciones administrativas en las
que se puede encontrar un empleado del sector pblico, y consiste en la separacin temporal de las funciones
laborales que habitualmente ejerce o, lo que es lo mismo, el retiro transitorio del cargo que ocupa en determinada
entidad del Estado, sin que por ello cese su vnculo laboral con la empresa u rgano estatal respectivo.
Durante el trmino que dure la licencia el empleado no pierde su calidad de servidor pblico, pues sigue
ligado laboralmente a la entidad a la cual presta sus servicios y, dependiendo de la clase de licencia, tiene o no
derecho a continuar percibiendo su remuneracin y las prestaciones sociales a que haya lugar.
Tngase en cuenta adems que si durante el periodo de licencia no se pierde el status de empleado pblico, es
apenas lgico que sigan siendo aplicables a quienes gozan de ese derecho las normas que regulan la funcin pblica.
As las cosas, el empleado se encuentra en licencia cuando transitoriamente se separa del ejercicio de su
cargo, por solicitud propia, por enfermedad, por maternidad o cuando es llamado a prestar servicio militar o
de reservista.
7.2.1. Licencia Ordinaria
Los empleados tienen derecho a licencia ordinaria a solicitud propia y sin sueldo hasta por sesenta (60) das
al ao, continuos o discontinuos. Si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente, la licencia podr
prorrogarse hasta por treinta (30) das ms. Cuando la solicitud de licencia ordinaria no obedezca a razones
de fuerza mayor o de caso fortuito, la autoridad competente decidir sobre la oportunidad de concederla,
teniendo en cuenta las necesidades del servicio.
Para el Consejo de Estado, existe caso fortuito o fuerza mayor cuando el hecho es imprevisto o improbable
de que ocurra, est por fuera de lo comn y corriente, y adems irresistible en cuanto el autor de la conducta
que quiere justificar el hecho no puede evitarlo con una conducta prudente o diligente.
La licencia no puede ser revocada por la autoridad que la concede, pero puede en todo caso renunciarse por
el beneficiario.
El tiempo de la licencia ordinaria y de su prrroga no es computable para ningn efecto como tiempo de
servicio.
Durante las licencias ordinarias no podrn desempearse otros cargos dentro de la administracin pblica. La
violacin de lo dispuesto ser sancionado disciplinariamente y el nuevo nombramiento deber ser revocado.
Al vencerse la licencia, el empleado debe reintegrarse a su empleo el da hbil inmediatamente siguiente, so
pena de incurrir en abandono del cargo.
7.2.2. Las Licencias por Enfermedad y por Maternidad
Se rigen por las normas del rgimen de seguridad social para los empleados oficiales y sern concedidas por
el jefe del organismo o por quien haya recibido delegacin.
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La empleada oficial en estado de embarazo tiene derecho a una licencia remunerada de 12 semanas desde el
parto. Las previsiones y garantas para la madre biolgica se hacen extensivas a la madre adoptante del menor
de 7 aos de edad, asimilando la fecha del parto a la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se
extiende al padre adoptante sin cnyuge o compaera permanente.
La empleada que en el curso del embarazo sufra aborto tiene derecho a una licencia remunerada de 2 a 4
meses, segn prescripcin mdica.
Para autorizar licencia por enfermedad se proceder de oficio o a solicitud de parte, pero se requerir
siempre la certificacin de incapacidad expedida por autoridad competente.
La enfermedad no profesional es todo estado patolgico morboso, congnito o adquirido, que sobrevenga al
empleado por cualquier causa, no relacionada con actividad especfica a que se dedique, y determinado por
factores independientes de la clase de labor o del medio en que se ha desarrollado el trabajo.
La licencia por enfermedad no profesional le permite al empleado ausentarse del trabajo hasta por 180
das, vencidos los cuales debe reintegrarse al servicio, so pena de incurrir en abandono del cargo. De no ser
posible su reincorporacin por la enfermedad, ser retirado de la entidad, teniendo derecho a una pensin de
invalidez o a una indemnizacin, dependiendo de los aportes al sistema de seguridad social.
Durante la licencia el empleado tiene derecho a una prestacin econmica equivalente a las 2/3 partes de su
salario durante los primeros 90 das, y al 50% de su salario, durante los 90 das siguientes.
Por su parte, la enfermedad profesional es todo estado patolgico que sobrevenga paulatinamente como
consecuencia inevitable, obligada y necesaria de la clase de trabajo que se desempea o del medio en que se
desarrolla su labor, determinado por agentes fsicos, qumicos o biolgicos. La tabla de enfermedad profesional
consagrada en el Cdigo Sustantivo del Trabajo se aplica a los servidores pblicos.
Igualmente, la licencia por enfermedad profesional le permite al empleado ausentarse del trabajo hasta
por 180 das, vencidos los cuales debe reintegrarse al servicio, so pena de incurrir en abandono del cargo.
De no ser posible su reincorporacin por la enfermedad, ser retirado de la entidad, teniendo derecho
a una pensin de invalidez o a una indemnizacin, dependiendo de los aportes al sistema de seguridad
social. Durante la licencia el empleado tiene derecho a una prestacin econmica equivalente al 100% de
su retribucin salarial.
El accidente de trabajo tambin puede originar el otorgamiento de una licencia hasta por 180 das calendario.
Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso imprevisto y repentino que sobrevenga por causa o con
ocasin del trabajo, y que produzca al empleado una lesin orgnica o perturbacin funcional permanente o
pasajera, siempre que no haya sido causado deliberadamente o por culpa grave del trabajador.
7.3. Permiso
El permiso es una situacin administrativa en la cual se puede encontrar el Empleado Pblico, regulada
normativamente por el artculo 74 del Decreto 1950 de 1973, cuyo tenor literal precepta:
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(...)Artculo 74. El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) das,
cuando medie justa causa. Corresponde al jefe del organismo respectivo, o a quien haya delegado la
facultad, el autorizar o negar los permisos(...). (Subrayado fuera de texto).
44
7.4.
En Comisin
El empleado se encuentra en comisin cuando, por disposicin de autoridad competente, ejerce temporalmente
las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente
actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular. Las comisiones pueden ser:
7.4.1. De Servicio
Para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones
especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de
observacin que interesen a la administracin y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el
empleado. Hace parte de los deberes de todo empleado la comisin de servicios y no constituye forma de
provisin de empleos. Puede dar lugar al pago de viticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones
legales sobre la materia.
La comisin de servicios no puede tener carcter permanente, debindose sealar el trmino de su duracin
en el acto administrativo que la confiere, que en todo caso no puede extenderse con sus prrrogas a un
trmino mayor de 60 das. Por excepcin puede superarse este trmino para quienes desempeen empleos
de inspeccin y vigilancia.
Dentro de los 8 das siguientes al vencimiento de toda comisin de servicio, deber rendirse informe sobre
su cumplimiento.
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Si el empleado Comisionado se retira del servicio antes de dar cumplimiento a la totalidad del tiempo
estipulado en el convenio, deber reintegrar la parte de las sumas pagadas por la Entidad, correspondiente
al tiempo de servicio que le falte por prestar, incluidos los intereses a que haya lugar(...).
A los funcionarios en comisin de estudios en el exterior se les aplica las mismas normas generales aplicables
a la comisin de estudios en el interior especficamente en lo que tiene que ver con la situacin del funcionario
durante este tiempo, la provisin del empleo vacante, la finalizacin de la comisin, la revocatoria, entre otras.
7.4.5. Para Desempear un Cargo de Libre Nombramiento y Remocin en la misma Entidad o en Otra.
Atendiendo a la filosofa de la carrera administrativa, la Ley permite que quien sea funcionario inscrito en
el escalafn de carrera pueda tener tambin la oportunidad de llegar a escalar posiciones en los niveles de
direccin y mando, sin perder la condicin de funcionario de carrera.
De conformidad con la legislacin vigente, los empleados de carrera con evaluacin del desempeo
sobresaliente tendrn derecho a que se les otorgue comisin hasta por el trmino de tres (3) aos, en
perodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un trmino igual, para desempear empleos
de libre nombramiento y remocin o por el trmino correspondiente cuando se trate de empleos de perodo,
para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados
o en otra. En todo caso, la comisin o la suma de ellas no podr ser superior a seis (6) aos, so pena de ser
desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automtica.
Finalizado el trmino por el cual se otorg la comisin, el de su prrroga o cuando el empleado renuncie al
cargo de libre nombramiento y remocin o sea retirado del mismo antes del vencimiento del trmino de la
comisin, deber asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior,
la entidad declarar la vacancia de este y lo proveer en forma definitiva. De estas novedades se informar a
la Comisin Nacional del Servicio Civil.
En estos mismos trminos podr otorgarse comisin para desempear empleos de libre nombramiento y
remocin o de perodo a los empleados de carrera que obtengan evaluacin del desempeo satisfactoria.
7.4.6. Para atender Invitaciones de Gobiernos Extranjeros, de Organismos Internacionales
o de Instituciones Privadas.
Las comisiones para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, organismos internacionales o entidades
particulares solo podrn ser aceptadas previa autorizacin del Gobierno Nacional y conforme a las
disposiciones legales vigentes.
7.5.
El encargo es una figura que se encuentra contenida en el Decreto 1950 de 1973 como situacin administrativa
(art. 58) y como una forma de provisin de empleos en caso de vacancia temporal o definitiva de estos (art.
23). La misma norma, en sus artculos 34 a 36, dispone que:
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(...)Artculo 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total
o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular,
desvinculndose o no de las propias de su cargo(...).
El encargo temporal es una situacin administrativa de creacin legal que le permite al Estado sortear las
dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor
es indispensable para la atencin de los servicios a su cargo. Se trata, realmente, de una medida de carcter
excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos
cortos.
La Corte Constitucional45 se ha referido al encargo y su temporalidad al establecer lo siguiente:
(...)El empleado encargado no puede recibir la remuneracin del empleo para el cual ha sido asignado
provisionalmente, pues ello supondra una doble carga prestacional para la Administracin pblica por
un mismo empleo y, adems, una doble remuneracin para el encargado, quien, dada la naturaleza
excepcional y transitoria del encargo, en ningn momento deja de recibir el salario correspondiente
al empleo que originalmente desempea y al cual regresar luego de cumplido el encargo. Permitir
que quien desempea un empleo por encargo temporal reciba la asignacin del titular estando ste
devengndola, contraviene lo dispuesto en los artculos 122 y 128 de la Constitucin Poltica.
El encargo temporal es una situacin administrativa de creacin legal que le permite al Estado
sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un
empleado cuya labor es indispensable para la atencin de los servicios a su cargo. Se trata, realmente,
de una medida de carcter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de
urgencia y que se cumple en lapsos cortos(...).
7.5.1. Encargo en Empleos de Carrera
Frente al particular, los dos primeros incisos del artculo 24 de la Ley 909 de 2004 establecen:
(...)ARTCULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de seleccin para proveer empleos de
carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrn
derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las
aptitudes y habilidades para su desempeo, no han sido sancionados disciplinariamente en el ltimo
ao y su ltima evaluacin del desempeo sea sobresaliente. El trmino de esta situacin no podr
ser superior a seis (6) meses.
El encargo deber recaer en un empleado que se encuentre desempeando el empleo inmediatamente
inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando rena las condiciones y
requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deber encargar al empleado que acreditndolos
desempee el cargo inmediatamente inferior y as sucesivamente(...).
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Por encargo hasta por seis meses, cuando el empleo de libre nombramiento y remocin se encuentre
vacante, segn lo establece el artculo 24 de la Ley 909 de 2004. En este evento, dado que es la administracin
la que decide proveer el cargo de libre nombramiento y remocin, mediante la figura del encargo, deber
expedir el acto administrativo correspondiente.
Por comisin hasta por tres aos, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya
obtenido una calificacin de desempeo sobresaliente, de conformidad con lo que establece el inciso
primero del artculo 26 de la Ley 909 de 2004. En este evento, el empleado de carrera tiene un derecho
a que se le otorgue la comisin para posesionarse en el cargo de libre nombramiento y remocin para
el cual ha sido nombrado, o elegido. Para ello, recibida la noticia de su nombramiento o eleccin, deber
hacer la respectiva solicitud a la entidad. Sin esa solicitud, la Administracin no puede, de oficio, otorgar
la comisin, dado que se requiere que el funcionario en cuestin manifieste su intencin de aceptar el
nombramiento o la eleccin. Si a pesar de la solicitud de la comisin, la Administracin no responde y el
funcionario se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remocin, el afectado puede interponer las
acciones administrativas y jurisdiccionales para el restablecimiento de sus derechos de carrera.
Por comisin hasta por tres aos, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya
obtenido una calificacin de desempeo satisfactoria, de conformidad con lo que establece el inciso final
del artculo 26 de la Ley 909 de 2004. En este evento, queda a discrecin de la entidad decidir si otorga o
no la comisin. El funcionario de carrera no tiene un derecho a que se le otorgue la comisin, por lo tanto,
si se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remocin, asume las consecuencias de su decisin.
Por posesin en el cargo de libre nombramiento y remocin, aunque no medie la comisin respectiva,
caso en el cual se entiende que el funcionario en cuestin acepta las consecuencias de su decisin, de
conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artculo 42 de la Ley 909 de 2004.
7.5.5. Encargo por Vacancia en Empleo de Carrera sin Previa Convocatoria a Concurso.
El artculo 44 del Decreto 760 de 2005 dispuso que cuando por razones de estricta necesidad para evitar
afectacin en la prestacin del servicio, la Comisin Nacional del Servicio Civil, previa solicitud sustentada
del Jefe del Organismo o entidad, podr autorizar encargos en empleos de carrera, sin previa convocatoria a
concurso; en las vacancias temporales generadas por el encargo se podr efectuar nombramiento provisional.
Esta disposicin fue demandada ante el Tribunal Constitucional, ya que el demandante considera que hay
extralimitacin de la ley de facultades, pues la Ley 909 de 2004 acab con la figura de la provisionalidad y,
adems, se viola el artculo 125 de la Carta que consagra la regla general de que los empleos pblicos son de
carrera, con las excepciones all previstas. Sin embargo, la disposicin acusada, afirma, revivi la provisionalidad.
La Corte47, entonces determin:
(...)Cuando se produce la vacancia temporal en un cargo de carrera, se autoriza la provisin del mismo
sin previa convocatoria a concurso y por encargo, lo que encuentra justificacin en la necesidad de la
continuidad en la prestacin del servicio pblico, sin que ello signifique que con posterioridad pueda
47 Sentencia C- 1175 de 2005. M. P. Alfredo Beltrn Sierra.
72 |
sspd
prescindirse de la realizacin del concurso para proveer el empleo conforme a las reglas que regulan
la carrera administrativa. Ahora bien, si como consecuencia de la designacin por encargo se produce
a su vez una vacancia temporal, porque el encargado no pueda simultneamente desempear los dos
empleos, el artculo 44 de la norma que ahora se estudia autoriza que se efecte un nombramiento
provisional. De tal manera que concluido el encargo, volver entonces el titular del empleo a su cargo
original.
Distinta es la situacin de la vacancia definitiva. De acuerdo con el artculo 44 del Decreto 760 de
2005, en este evento, puede darse el encargo, bajo las siguientes condiciones all previstas: que se
presenten razones de estricta necesidad para evitar la afectacin del servicio pblico; que exista previa
solicitud motivada de la entidad interesada ante la Comisin Nacional del Servicio Civil; que no exista
un empleado de carrera que cumpla los requisitos para ser encargado; y que no haya lista de elegibles
vigente. En estos casos podr efectuarse el nombramiento provisional y slo por el tiempo que dure
la situacin(...).
7.6.
sspd
| 73
correspondiente a la potestad reglamentaria general. Una regulacin normativa que genere una situacin
contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda inconstitucional.
Es claro entonces para la Corte que el concurso de ascenso para proveer cargos de carrera es inconstitucional
si vulnera alguno de los elementos del test, ya que en la prctica son concursos cerrados, por lo que se
vulneran la clusula de igualdad, el acceso a la funcin pblica y los principios que guan la regulacin de los
empleos de carrera (arts. 13, 40.7 y 125 de la Constitucin Poltica).
Por ello, cuando el alto tribunal analiz el artculo 4 del Decreto 790 de 2005, por el cual se establece
el sistema especfico de carrera administrativa en la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil,
encuentra contrario a la Constitucin la disposicin cuando establece que en los procesos de ascenso se
tendr en cuenta adicionalmente la experiencia especfica comprobada y la evaluacin del desempeo laboral.
Para la Corte, la norma que se acusa consagra la realizacin de un concurso en el que no solo se tiene en
cuenta el mrito de quien pretende acceder al rgimen de carrera, sino que por el contrario se valora una
serie de acreditaciones, experiencia especfica comprobada y evaluacin del desempeo laboral, violatorias
del derecho a la igualdad, del acceso a cargos pblicos y del artculo 125 de la Constitucin que consagra
como regla general la realizacin de concursos pblicos abiertos como el mecanismo idneo para proveer un
empleo en la administracin. As mismo, considera el Tribunal que en este caso no se da ninguna circunstancia
que justifique tener en cuenta adicionalmente la experiencia especfica comprobada y evaluacin del
desempeo laboral por el slo hecho de pertenecer al rgimen de carrera, circunstancia que en s misma
desconoce el derecho a la igualdad.
7.7. Retiro del Servicio: Artculo 41 Ley 909 de 2004, Numerales Sometidos al
Ejercicio de Control Constitucional
7.8.
Como se recuerda, la Ley 909 de 2004, en el artculo 41, literal c), incorporaba esta causal de retiro, entendiendo
que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al
funcionario afecten directamente la prestacin de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se
proceder al retiro del empleado, mediante resolucin motivada que incluya la descripcin del incumplimiento
de la funcin y el nexo causal entre este y la afectacin del servicio, contra la cual procedern los recursos del
Cdigo Contencioso Administrativo.
Dispona, igualmente, que el uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreara las
sanciones contempladas en el Cdigo nico Disciplinario. El problema que debe entonces dilucidar la Corte
es si esta disposicin vulnera el principio de estabilidad en el empleo, y los derechos al debido proceso y a la
igualdad, anlisis que har en la Sentencia C-501 de 200549, encontrando que dadas las proyecciones de esta
disposicin hacia el mbito disciplinario, el debido proceso aplicable es el propio del derecho disciplinario, con
la plenitud de garantas en l previstas, no siendo esto lo que prevn las normas acusadas puesto que estas
49 El Magistrado Ponente de esta decisin fue Manuel Jos Cepeda Espinosa.
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sspd
permiten que la sancin de retiro sea impuesta sin el lleno de las garantas para el funcionario de carrera,
motivo por el cual declara la inexequibilidad del literal c) del artculo 41 de la Ley 909 de 2004.
7.9.
El literal e) del artculo 41 de la Ley 909 de 2004 contempl tambin como otra causal de retiro del servicio
el haber obtenido la pensin de jubilacin o vejez, por lo cual tuvo que analizar el Tribunal Constitucional50
si se vulnera la proteccin especial del trabajo y la estabilidad en el empleo, con la posibilidad de retirar a un
funcionario de carrera cuando obtiene la pensin de jubilacin o vejez, interrogante frente al cual la Corte
declara su exequibilidad, siempre y cuando adems de la notificacin del reconocimiento de la pensin, no se
pueda dar por terminada la relacin laboral sin que se le notifique debidamente al funcionario pensionado su
inclusin en la nmina de pensionados correspondiente.
Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solucin de continuidad entre la terminacin
de la relacin laboral y la iniciacin del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al
trabajador y a su familia los ingresos mnimos vitales, as como la efectividad y primaca de sus derechos, de
conformidad con los artculos 2 y 5 de la Constitucin Poltica.
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76 |
sspd
Tambin, la autoridad judicial competente podr ordenar la privacin de la libertad de un servidor pblico, y
como consecuencia necesaria de esta determinacin, solicitar al jefe del organismo la suspensin del ejercicio
de las funciones del empleo del cual es titular el servidor pblico, objeto de la accin penal.
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| 77
Captulo
ocho
Referencias
jurisprudenciales
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Captulo 8
Referencias jurisprudenciales
Tabla 4
| 81
ACCIN DE REINTEGRO DE
EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA CON FUERO Agotamiento de va gubernativa
ACCIN DE TUTELA-Procedencia en caso de funcionarios de carrera administrativa nombrados en
provisionalidad separados del cargo mediante acto sin motivacin
CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA DESEMPEADO
POR EMPLEADA EMBARAZADA-Proteccin
CARRERA ADMINISTRATIVA
Providencias
SENTENCIA
T-1189/01
SENTENCIAS
T-064/07,
T-1092/07
SENTENCIAS
C-199/99, T-768/00,
T-1023/00
SENTENCIAS
T-410/92, S.V.
T-422/92, C-479/92,
T-515/93,
T-181/94, C-405/95,
C-522/95, C-126/96)
Temtica
Providencias
ACTO
ADMINISTRATIVO-Deber de motivar la desvinculacin de funcionario que
ejerce en provisionalidad cargo
de carrera administrativa
SENTENCIAS
T-696/05,
T-1159/05,
T-974/06,
T-857/07
ACTO
ADMINISTRATIVO-Lnea jurisprudencial sobre la motivacin de la desvinculacin de funcionario que
ejerce en provisionalidad cargo
de carrera administrativa
SENTENCIA
T-010/08
SENTENCIA
C-387/96
CARRERA ADMINISTRATIVA
EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO-Eficiencia y eficacia
de la gestin pblica
SENTENCIAS
SU.086/99,
T-1701/00
Contina en pgina 82
superintendencia de servicios pblicos domiciliarios
sspd
continuacin tabla 4
RECUENTO JURISPRUDENCIAL POR TEMTICA
Temtica
Providencias
Temtica
Providencias
CARRERA ADMINISTRATIVA EN
REESTRUCTURACIN DE ADMINISTRACIN PUBLICA-Supresin del cargo
SENTENCIAS
C-954/01, C-942/03
SENTENCIA
C-1122/05
SENTENCIA
T-850/99
SENTENCIA
C-368/99
SENTENCIA
C-077/04
SENTENCIA
C-942/03
CARRERA ADMINISTRATIVAConfiguracin
legislativa
de
regmenes especiales
SENTENCIA
C-517/02
SENTENCIA
C-230A/08
SENTENCIA
C-501/05
SENTENCIA
C-039/06
SENTENCIA
C-954/01
SENTENCIA
C-994/00
SENTENCIA
C-808/01
SENTENCIA
C-1146/01
SENTENCIA
C-109/00
SENTENCIAS
T-374/00,
C-734/03
contina en pgina 83
82 |
sspd
continuacin tabla 4
RECUENTO JURISPRUDENCIAL POR TEMTICA
Temtica
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Prrroga del trmino de duracin de los encargos y de los nombramientos provisionales cuando
no puedan culminarse
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Reglas jurisprudenciales sobre
ingreso
EMPLEADO NOMBRADO EN
PROVISIONALIDAD EN CARGO
DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad intermedia
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO
DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Desvinculacin
SISTEMA DE NOMENCLATURA
Y CLASIFICACIN DE EMPLEOS
DE CARRERA ADMINISTRATIVA
EN ENTIDADES TERRITORIALES-Equivalencias entre estudios y
Providencias
Temtica
Providencias
SENTENCIA
C-109/00
SENTENCIA
C-517/02
SENTENCIA
C-211/07
SENTENCIA
C-1265/05
SENTENCIA
T-514/01
SENTENCIAS
T-800/98,
T-1101/03,
T-1206/04,
T-222/05,
T-267/05,
T-454/05,
T-752/05,
T-804/05
SENTENCIA
C-279/07
SENTENCIA
T-752/03
SENTENCIAS
T-070/06, T-257/06
SENTENCIA
C- 1148/03
SENTENCIA
C-109/02
SISTEMA ESPECFICO DE
CARRERA ADMINISTRATIVA
O RGIMEN ESPECIAL DE
ORIGEN LEGAL-Concepto
SENTENCIA
C-1230/05,
C-895/06
Experiencias
contina en pgina 84
sspd
| 83
continuacin tabla 4
RECUENTO JURISPRUDENCIAL POR TEMTICA
Temtica
84 |
Providencias
Temtica
Providencias
SENTENCIAS
C-1230/05,
C-895/06
SENTENCIA
C-725/00
SISTEMA ESPECFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Administracin por la Comisin Nacional del Servicio Civil
SENTENCIA
C-1263/05
SISTEMA ESPECFICO DE
CARRERA ADMINISTRATIVA-Relacin de conexidad y
dependencia con el rgimen
general de carrera
SENTENCIA
C-532/06
sspd
Captulo
nueve
Conclusiones
sspd
Captulo 9
Conclusiones
De la revisin jurisprudencial presentada puede concluirse que ha sido tarea encomiable de la Corte
Constitucional interpretar, a la luz del Constituyente de 1991, los principios y valores que inspiran el sistema de
mrito en el pas, adoptando, mediante las acciones revisadas, decisiones trascendentales sobre la concepcin y
el alcance de la carrera administrativa; la Comisin Nacional del Servicio Civil; los sistemas de carrera; el empleo
pblico; los procesos de seleccin y el retiro del servicio; decisiones que son una evidente demostracin de
su funcin como celoso guardin del ordenamiento constitucional colombiano.
De la sorprendente actividad desplegada por la Honorable Corte Constitucional, son muchos los balances y
conclusiones que se pueden sacar en torno a cmo est a la fecha nuestro ordenamiento jurdico y la ciencia
del derecho.
Respecto del derecho administrativo en general y del derecho administrativo laboral en particular, existe
actualmente una profunda preocupacin en cuanto a la naturaleza de los cambios acaecidos bajo el imperio
del denominado nuevo derecho, y del nuevo derecho constitucional, jalonado en nuestro pas por la prolija
actividad de la Corte Constitucional, la cual debe aceptarse encuentra su fuente en lo adelantado por otros
Tribunales Constitucionales del Mundo, especialmente el Tribunal Federal Alemn y el Tribunal Constitucional
Espaol.
En efecto, se plantea en la doctrina y en la prxis, si el derecho administrativo clsico sigue siendo orientado
por el principio de legalidad y por el sendero marcado por el Honorable Consejo de Estado, o si por el
contrario estamos frente a un nuevo y nico camino guiado por la primaca de los preceptos constitucionales
y por la huella que dominantemente deja la Corte Constitucional.
La tensin generada por dicho fenmeno ha suscitado una especie de inseguridad jurdica del derecho
administrativo colombiano, lo cual sirvi como causa suficiente para emprender este estudio investigativo con
el propsito de que arroje algunas luces sobre cul es la situacin actual de nuestro derecho administrativo
colombiano, del derecho administrativo laboral y as logremos prepararnos para adaptar los cambios que
sspd
| 87
direccin administrativa
88 |
sspd
Anexos:
Conceptos relevantes
elaborados desde la
Direccin Administrativa de la
Superintendencia de Ser vicios
Pblicos Domiciliarios
10
Captulodiez
10.1.
10.2.
10.3.
10.4.
10.5.
10.6.
10.7.
10.8.
10.9.
10.10. Concepto sobre la restriccin a la circulacin vehicular y los vehculos oficiales . . . 131
10.11. Concepto sobre la situacin administrativa de vacaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
10.12. Concepto sobre uso de vehculos oficiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
10.13. Concepto sobre plantas de personal temporales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
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Captulo 10
Anexos: Conceptos relevantes elaborados desde la
Direccin Administrativa de la Superintendencia de
Ser vicios Pblicos Domiciliarios
| 91
PROBLEMA
Evidenciar los principales referentes normativos que regulan la actividad de las Cajas de Compensacin Familiar.
Determinar a qu ttulo las Cajas de Compensacin Familiar ofrecen a sus afiliados, el portafolio de servicios
de recreacin, turismo y bienestar.
SOLUCIN
El primer referente normativo que se puede encontrar se establece a partir de la expedicin de la Ley 21 de
1982 donde se ratifica el carcter de prestacin social que tiene el subsidio familiar y se ampli la cobertura
de este rgimen, extendindose a toda la poblacin asalariada del pas, se reiter el carcter de corporaciones
a la Cajas de Compensacin y se le asignaron funciones de Seguridad Social.
Es precisamente esta norma, la que en su artculo 41, establece las principales funciones, referidas a la naturaleza
inicial de las Cajas de administrar los recursos monetarios del subsidio familiar:
(...)Artculo 41. Las Cajas de Compensacin Familiar tendrn, entre otras, las siguientes funciones:
Recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje
(SENA), Escuela Superior de Administracin Pblica (ESAP), las escuelas industriales y los Institutos
Tcnicos en los Trminos y con las modalidades de la ley.
Organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar
en especie o servicios, de acuerdo con lo prescrito en el artculo 62 de la presente Ley.
sspd
Ejecutar, con otras Cajas o mediante vinculacin con organismos y entidades pblicas o privadas que
desarrollen actividades de seguridad social, programas de servicios, dentro del orden de prioridades
sealado por la ley.
Cumplir con las dems funciones que seale la ley. (...)
Por su parte el artculo 217 de la Ley 100 de 1993 dispone que las Cajas de Compensacin Familiar debern
destinar el 5% o el 10% de los recaudos del subsidio familiar, segn su cociente particular, para financiar el
Rgimen del Subsidio en Salud.
A partir de esta ley, el 55% que las Cajas deban destinar al subsidio en dinero se calculaba sobre el saldo despus
de deducir el 10% de gastos de administracin, instalacin y funcionamiento, la transferencia respectiva del
Fondo de Subsidio Familiar de Vivienda, la reserva legal, el aporte a la Superintendencia del Subsidio Familiar y
la contribucin para financiar el rgimen de subsidios en salud que se estableci en el mismo precepto.
A su turno la Ley 115 de 1994 o Ley General de Educacin impuso a las cajas de compensacin familiar la
obligacin de contar con programas de educacin bsica y media, en los siguientes trminos:
Artculo 190. Las cajas de compensacin familiar tendrn la obligacin de contar con programas de
educacin bsica y educacin media en forma directa o contratada. En estos programas participarn
prioritariamente los hijos de los trabajadores beneficiarios del subsidio familiar.
Por su parte, la Ley 789 de 2002 modific la denominacin del subsidio en dinero por el de cuota monetaria
y estableci los principios en que se debe sustentar el nuevo procedimiento para su clculo, distinto al
contemplado en la Ley 21 de 1982, conservando la filosofa redistributiva de este ingreso y la obligacin de
asignar un porcentaje del 55% del subsidio familiar para su pago.
Ahora bien, por medio de la Ley 920 de 2004 se autoriz a las cajas de compensacin familiar para adelantar
actividad financiera con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, a
travs de la constitucin de secciones especializadas de ahorro y crdito, con el objeto de captar recursos que
sern destinados posteriormente de manera especial a la adquisicin de vivienda de las capas de poblacin
que no tienen acceso a los recursos del crdito que otorgan los establecimientos de crdito, a la financiacin
de educacin y otros programas de libre inversin.
De lo anteriormente anotado se colige, que desde su creacin las Cajas de Compensacin han tenido como
principal propsito administrar recursos subvencionables o subsidios, bien sean de educacin, familiar, vivienda
o desempleo a sus afiliados.
No obstante lo anterior, realizando la indagacin pertinente, solicitando de manera particular informacin ante
la Caja de Compensacin COMPENSAR, referida principalmente al apoyo que se pueda dar a actividades de
bienestar laboral, entre otras, tenemos lo siguiente:
Efectivamente dicha Caja de Compensacin ofrece a sus afiliados una multiplicidad de servicios conexos a
su afiliacin, servicios que redundan bsicamente en turismo, recreacin y bienestar. Estos servicios en ningn
92 |
sspd
momento se ofrecen de manera gratuita, lo que se presenta consiste en una tarifa diferencial respecto a
particulares no afiliados y/o afiliados de distintas categoras.
As las cosas, es claro que el servicio de afiliacin conlleva la eventualidad de hacer uso de los servicios
ofrecidos a ttulo oneroso, con una tarifa preferencial en determinados casos, sin embargo, el suministro de
las actividades de bienestar no es del resorte de las Cajas de Compensacin, podra afirmarse, que su labor
se restringe a la intermediacin o facilitacin de tarifas diferenciales en algunos casos en virtud de campaas
promocionales que dicha entidad ofrezca a sus afiliados.
La experiencia ha demostrado, que la realizacin de actividades de bienestar en la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios, se debe planear y ejecutar sin la concurrencia voluntaria y a ttulo gratuito
de la Caja de Compensacin, quienes amparados en las leyes de mercado, pueden ofrecer tarifas que en la
mayora de las veces no devienen diferentes de las ofrecidas por las dems Cajas de Compensacin Familiar
que ofrecen sus servicios en el mercado.
En virtud de lo anterior, se concluye en primer lugar que la labor principal de las Cajas de Compensacin
Familiar en virtud de la normatividad que les es aplicable, radica en la intermediacin financiera de recursos
de origen privado y pblico para la destinacin y financiacin del rgimen subsidiado en Salud, Educacin,
Vivienda, Desempleo, entre otros. En segundo lugar, que si bien es cierto la Caja de Compensacin Familiar
COMPENSAR ofrece una variedad de servicios conexos a la afiliacin, entre ellos servicios de bienestar, no
es menos cierto que dichos servicios se ofrecen a ttulo oneroso con la prerrogativa eventual de una tarifa
diferencial para sus afiliados bajo campaas de ndole promocional de la Caja de Compensacin.
diego machado arias
abogado especializado
contratista direccin administrativa
superintendencia de servicios pblicos domiciliarios
A qu ttulo se deben entender que son otorgadas las indemnizaciones de salarios en cumplimiento de un
fallo judicial?
Debe omitirse el descuento del tributo de retencin en la fuente de salarios y dems emolumentos a pagar
en cumplimiento de un fallo judicial de reintegro e indemnizacin?
TESIS
sspd
| 93
El principal efecto de la sentencia judicial que ordena el reintegro, en desarrollo de la orden de establecer que
para todos los efectos legales y prestacionales, de que no ha habido solucin de continuidad en la prestacin
del servicio, consiste en crear la ficcin jurdica de que l deber considerarse que el vnculo laboral no ha
sufrido suspensin o interrupcin alguna.
SOLUCIN
El Decreto 624 de 1989 por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la
Direccin General de Impuestos Nacionales, establece en sus artculos 367 y 368, lo siguiente:
(...)ARTCULO 367. FINALIDAD DE LA RETENCIN EN LA FUENTE. La retencin en la fuente tiene
por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo
ejercicio gravable en que se cause(...)
(...)ARTCULO 368. QUINES SON AGENTES DE RETENCIN. Son agentes de retencin o de
percepcin, las entidades de derecho pblico, los fondos de inversin, los fondos de valores, los fondos
de pensiones de jubilacin e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, {las uniones
temporales} y las dems personas naturales o jurdicas, sucesiones ilquidas y sociedades de hecho,
que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposicin
legal, efectuar la retencin o percepcin del tributo correspondiente(...). (Subrayado fuera de texto).
Por su parte, el artculo 375 del mismo estatuto, prescribe que estn obligados a efectuar la retencin o
percepcin del tributo, los agentes de retencin que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en
los cuales deben, por expresa disposicin legal, efectuar dicha retencin o percepcin.
A su turno, el artculo 401 del citado estatuto tributario, indica, en sus numerales 2 y 3, lo siguiente:
(...)ARTCULO 401-2. RETENCIN EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES. Los pagos o abonos en
cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas
por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artculos 45
y 223 del Estatuto Tributario, estar sometida a retencin por concepto de renta a la tarifa del treinta
y cinco por ciento (35%), si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el pas, sin
perjuicio de la retencin por remesas*. Si los beneficiarios del pago son residentes en el pas, la tarifa
de retencin por este concepto ser del veinte por ciento (20%)(...). (Resaltado fuera de texto).
(...)ARTCULO 401-3. RETENCIN EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE UNA
RELACIN LABORAL O LEGAL Y REGLAMENTARIA. Las indemnizaciones derivadas de una relacin
laboral o legal y reglamentaria, estarn sometidas a retencin por concepto de impuesto sobre la
renta, a una tarifa del veinte por ciento (20%) para trabajadores que devenguen ingresos superiores a
diez (10) salarios mnimos legales mensuales (3.580.000)*, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo
27 de la Ley 488 de 1998(...). (Resaltado fuera de texto).
De lo anteriormente sealado, resulta que el espritu de la norma es claro, por lo que es procedente acudir a
lo sealado por el artculo 27 del Cdigo Civil, el cual establece en tratndose de criterios de interpretacin
hermenutica lo siguiente:
94 |
sspd
sspd
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As las cosas, resulta evidente la obligacin que le asiste a todo agente retenedor de realizar las retenciones
y/o autoretenciones a que haya lugar, puesto que con un actuar omisivo frente al particular, acarrear para el
Representante Legal de la Entidad, eventuales consecuencias disciplinarias, fiscales y penales.
Esclarecida la obligatoriedad de realizar las retenciones debidas por el tipo de ingresos antes referidos de
conformidad con el Estatuto Tributario, es menester entrar a indagar sobre el alcance de la declaratoria de no
solucin de continuidad en la prestacin del servicio y el ttulo al que debern entenderse, las indemnizaciones
sealadas en un fallo judicial que ordena un reintegro y el consecuente pago de indemnizaciones, frente a lo
cual habr que considerar lo siguiente:
Frente al tema del reintegro por orden judicial y los efectos que tal situacin genera en las cotizaciones al
Sistema General de Pensiones, es necesario sealar que la Corte Suprema de Justicia a travs de Sentencia del
10 de noviembre de 1995, Radicacin 7695, M. P. Jos Roberto Herrera Vergara, manifest:
(...)Estima la Sala que el numeral 5 del artculo 8 del Decreto 2351 de 1965, al otorgarle al juez
la facultad para ordenar el reintegro siempre que las circunstancias demostradas en juicio no lo
hagan desaconsejable, no limit las consecuencias que de l se derivan al simple pago de salarios,
motivo por el cual, como lo admite la recurrente, la jurisprudencia ha aclarado el entendimiento cabal
de tal precepto, de tal modo que si como consecuencia de la ilegalidad del despido se declara la no
solucin del contrato y se causan los salarios dejados de percibir, es lgico que tales emolumentos no
estn exonerados de las obligaciones patronales con la seguridad social sealadas por la propia ley
y por los reglamentos del seguro social, y en especial la atinente al pago de las cotizaciones al ente
recaudador(...)(Subrayado fuera de texto).
() Esta Corte ha precisado que la sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador
declarando sin solucin de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento
de la unidad del vnculo que, por consiguiente, deber considerarse que no ha sufrido suspensin o
interrupcin alguna. Al ordenar la reanudacin del servicio como consecuencia de la ilegalidad del
despido el juez reconoce al trabajador el derecho a ser restituido al estado en que se hallara de no
haber existido el acto ilcito(...)(Subrayado fuera de texto).
(...)Si se admite que el trabajador reintegrado no pierde su antigedad para efectos laborales
incluyendo obviamente los prestacionales, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia, sera un
contrasentido soslayar la obligacin empresarial de pago de cotizaciones durante el perodo
comprendido entre el despido ilegal y el reintegro del trabajador, porque tales deudas con la seguridad
social son la fuente de las prestaciones que ella otorga, por lo que de no sufragarse durante el lapso
que dura la tramitacin de un proceso laboral se corre el riesgo de privar ilegalmente de la pensin
de vejez o de otorgarla en una cuanta reducida a quien le fue conculcado el derecho de estabilidad
relativa, como consecuencia de un despido injustificado(...)(Subrayado fuera de texto).
Con antelacin, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de septiembre de 1994, radicacin 6854,
expuso:
96 |
sspd
(...)La sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando sin solucin de continuidad
el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vnculo que, por
consiguiente, deber considerarse que no ha sufrido suspensin o interrupcin alguna. Al ordenar la
reanudacin del servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador
el derecho a ser restituido al estado en que se hallara de no haber existido el acto ilcito()
(Subrayado fuera de texto).
Asimismo el empleador que por sentencia judicial resulta obligado a reintegrar a un trabajador en el
entendimiento de que la relacin laboral no ha tenido solucin de continuidad, debe restituirlo en las
condiciones de empleo en que se encontrara de no haber mediado el despido y, siendo el contrato
de trabajo de tracto sucesivo, el trabajador debe ser considerado como si durante el tiempo en que
permaneci cesante por la decisin ilegal del patrono hubiera continuado prestando efectivamente
el servicio(...).
De otra parte, la consecuencia principal de los fallos que ordenan reintegros laborales es la de retrotraer las
cosas a su estado anterior bajo la consideracin de que no hubo suspensin o interrupcin alguna del vnculo
laboral (solucin de continuidad), observndose, entre otras, las siguientes consecuencias:
Para el trabajador, la garanta de que sus derechos prestacionales se encuentran intactos y, en consecuencia,
una vez se realice el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, ese tiempo y cotizaciones
cuentan para todos los efectos pensionales.
Para el empleador, que el pago que realice como consecuencia de la obligacin impuesta por la sentencia
tiene los mismos efectos de haberlo realizado en las fechas correspondientes a los perodos en los que el
trabajador permaneci separado del cargo.
Por otra parte, con relacin a la jurisprudencia aportada por el apoderado peticionario, es necesario indicar
que lo que se discute en la sentencia versa sobre el debate de establecer a qu ttulo se deben tener en
cuenta, los valores recibidos del tesoro pblico durante el tiempo que el empleado estuvo retirado del
servicio cuando se ordene un reintegro, frente al cual, se establece el ttulo indemnizatorio para diferenciarlo
de un ttulo remuneratorio, situacin abiertamente contraria al caso en estudio.
Como se anota en la jurisprudencia aportada, se vena ordenando el descuento por lo que el afectado
hubiera podido recibir por concepto de una asignacin del tesoro pblico durante la poca que hubiera
permanecido retirado. Sin embargo en reciente pronunciamiento la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, en Providencia del veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008) REF: EXPEDIENTE
No. 760012331000200002046 02, rectific tal criterio en el sentido de no ordenar los aludidos descuentos,
estableciendo que de las sumas que resulten a favor de la parte actora, no se descontar lo que haya percibido
por el ejercicio de otro empleo pblico, durante el lapso que abarca la condena. De tal suerte que para ese
caso en particular se deja claro el carcter indemnizatorio que a ttulo de restablecimiento del derecho se
ordena sobre las sumas relacionadas con las prestaciones sociales.
En consecuencia, de lo anotado anteriormente, se concluye:
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En cuanto a los descuentos que debe efectuar la Entidad a la funcionaria, obligatoriamente se debe proceder
a ello y realizar las correspondientes retenciones, descuentos a que por Ley haya lugar.
Como nos encontramos frente a una situacin de reintegro y el consecuente pago de salarios dejados de
percibir, debe entenderse que el hecho de haberse declarado expresamente que no existi solucin de
continuidad implica que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca hubiera dejado de prestar sus
servicios, por lo que la relacin laboral se conserva inclume en todos sus efectos.
Como ya se mencion, se deben retener y consignar los descuentos, retenciones, respectivos aportes a la
entidad aseguradora de salud y pensiones escogida por la funcionaria, ya que se debe seguir el procedimiento
que se hubiera desplegado en el caso de que el servidor no hubiese sido desvinculado, por lo que no puede
olvidarse que se declar judicialmente que no hubo solucin de continuidad en la relacin laboral.
En consecuencia, la Entidad empleadora, debe y tiene que realizar las debidas acciones para evitar eventuales
consecuencias de ndole disciplinarias, fiscales y penales, amparada bajo la garanta adicional, de encontrarse
en cumplimiento de una orden judicial de obligatorio acatamiento.
diego machado arias
abogado especializado
contratista direccin administrativa
superintendencia de servicios pblicos domiciliarios
10.3. Concepto sobre Ejercicio Legal de Cargo Pblico de un Pensionado que Llega
a la Edad de Retiro Forzoso
PREGUNTA
Un pensionado que llega a la edad de retiro forzoso, puede ejercer legalmente cargo pblico?
SOLUCIN
La Constitucin Poltica establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, el cual debe garantizar que
los derechos de todas las personas se hagan efectivos, con el fin de que estas tengan un nivel de vida digno y
participativo como miembros de una sociedad.
En la Carta Fundamental se encuentra consagrado el derecho al trabajo, el cual, adems de ser derecho, es
una obligacin social y goza de la especial proteccin del Estado. El artculo 25 seala que toda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
No obstante, el mismo texto fundamental le otorg al legislador la facultad de regular lo pertinente a los
empleos pblicos, como por ejemplo, entre otros muchos aspectos, lo relacionado con las causales de
desvinculacin que no estn reguladas directamente en la Constitucin.
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Entre las causales que estableci el legislador para el retiro del servicio pblico, se encuentran, entre otras,
la edad de retiro forzoso, plasmada de manera general en el artculo 31 del Decreto 2400 de 1968, el cual
regula la administracin del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del
Poder Pblico.
El Consejo de Estado en Sentencia 2271-01 del 6 de septiembre de 2002, Consejero Ponente Roberto
Medina Lpez; preceptu:
(...)Conforme a lo anterior, las normas del Decreto 2400 de 1968 y de su Reglamentario 1950 de
1973 rigen para todos sus servidores que tengan la calidad de empleados pblicos.(...).
Es as como en relacin con la inquietud planteada, el Decreto 2400 de 1968, en el artculo 29 dispone:
(...)La persona retirada con derecho a pensin de jubilacin no podr ser reintegrada al servicio,
salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la Repblica, Ministro del Despacho,
Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio
o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Pblicos o de
Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomticas no comprendidos
en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este
artculo. Por necesidades del servicio, el gobierno podr ampliar estas excepciones siempre y cuando
no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) aos.(...) (Resaltado fuera de texto).
A su turno, el artculo 31 ibdem, establece:
(...)Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) aos ser retirado del servicio y no
ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeo de sus funciones por razn de la edad,
se harn acreedores a una pensin por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el
rgimen de prestaciones sociales para los empleados pblicos. Exceptanse de esta disposicin los
empleos sealados por el inciso 2o. del artculo 29 de este Decreto.(...). (Resaltado fuera de texto).
El pargrafo del artculo 150 de la Ley 100 de 1993 prescribe:
(...)PARGRAFO.- No podr obligarse a ningn funcionario o empleado pblico a retirarse del cargo
por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolucin de jubilacin, si no ha llegado a la edad
de retiro forzoso(...).(Subrayado fuera de texto).
Por su parte el artculo 120, del Decreto 1950 de 1973, estipula:
(...)El empleado que tenga derecho a pensin de jubilacin o llegue a la edad de retiro, est obligado
a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en
causal de mala conducta.
El retiro para gozar de pensin de jubilacin o de vejez, se ordenar por la autoridad nominadora,
mediante providencia motivada, pero no se har efectiva hasta que no se haya liquidado y ordenado
el reconocimiento y pago de la pensin por resolucin en firme(...).
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La edad de sesenta y cinco (65) aos, constituye entonces un impedimento para desempear cargos
pblicos, excepto para los empleos sealados en el inciso segundo del artculo 29 del Decreto 2400 de 1968
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Existe alguna norma o alguna sentencia que seale que no puede ser retenida una liquidacin a un ex
funcionario porque este se ha ido sin entregar los bienes que tena a cargo?
Si un funcionario renuncia y queda debiendo un bien que tena a cargo, puede ser retenida la liquidacin de
las prestaciones o deducir en esta la deuda?
SOLUCIN
Mediante el Decreto 3135 de 1968, se previ la integracin de la seguridad social entre el sector pblico y
privado, y se regul el rgimen prestacional de los empleados pblicos y trabajadores oficiales;
En el artculo 12 del Decreto 3135 de 1968, se seala:
(...)Artculo 12.- Deducciones y retenciones. Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden
deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o
sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsin social, de
cooperativas o de sancin disciplinaria conforme a los reglamentos.
No se puede cumplir la deduccin ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario
mnimo legal o la parte inembargable del salario.
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Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el
artculo 411 del Cdigo Civil, y de las dems obligaciones que para la proteccin de la mujer o de los
hijos establece la ley. En los dems casos, slo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo
salario mnimo legal(...). (Subrayado fuera de texto).
El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, establece por regla general la prohibicin
de efectuar deducciones de los salarios que correspondan a los empleados oficiales; no obstante, se exceptan
los siguientes casos:
Cuando exista mandamiento judicial que as lo ordene en cada caso particular, con indicacin precisa
de la cantidad que deba retenerse y su destinacin.
Cuando lo autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deduccin afecte
el salario mnimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos en los cuales no podr
hacerse la deduccin autorizada;
Por su parte, el artculo 94 del citado Decreto, establece como deducciones permitidas, las siguientes:
(...)ARTICULO 94. DEDUCCIONES PERMITIDAS. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y
pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente:
a. A cuotas sindicales, conforme a los trmites legales respectivos.
b. A los aportes para la entidad de previsin social a la cual est afiliado el empleado oficial.
c. A cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea socio el empleado oficial, dentro de los
lmites legales.
d. A satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con sujecin a los
procedimientos que regulen esta especie de sancin disciplinaria, y
e. A cubrir deudas de consumo contradas con almacenes y servicios de las cajas de subsidio familiar,
en la proporcin establecida para las cooperativas(...). (Subrayado fuera de texto).
Ahora bien, en tratndose de la manera en que un empleado oficial, puede retirarse del servicio, se tiene lo
siguiente:
El Decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras
normas sobre administracin del personal civil, establece en su artculo 105, lo siguiente:
(...)Artculo 105.- El retiro del servicio implica la cesacin en el ejercicio de funciones pblicas y se
produce:
vii. Por declaracin de insubsistencia del nombramiento.
viii. Por renuncia regularmente aceptada.
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En este orden de ideas, la Ley 734 de 2002, al definir las formas de realizacin de las conductas de los sujetos
disciplinables, prescribe:
(...)ARTCULO 27. ACCIN Y OMISIN. Las faltas disciplinarias se realizan por accin u omisin en el
cumplimiento de los deberes propios del cargo o funcin, o con ocasin de ellos, o por extralimitacin
de sus funciones.
Cuando se tiene el deber jurdico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a
producirlo.(...). (Subrayado fuera de texto).
Es as como la conducta de un sujeto disciplinable, que omita realizar la entrega debida de los bienes que
tena a su cargo se adecua al modo de realizacin de las faltas disciplinarias por omisin. As mismo, de
manera general la conducta omisiva, descrita anteriormente, transgrede de manera general los deberes de
los Servidores Pblicos y de manera especial, los deberes consagrados en los numerales 4, 5, 17, y de manera
especial, los numerales 21 y 22 del artculo 34 de la Ley 734, cuyo tenor literal indica:
(...)ARTCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor pblico:
...4. Utilizar los bienes y recursos asignados para el desempeo de su empleo, cargo o funcin, las
facultades que le sean atribuidas, o la informacin reservada a que tenga acceso por razn de su
funcin, en forma exclusiva para los fines a que estn afectos.
5. Custodiar y cuidar la documentacin e informacin que por razn de su empleo, cargo o funcin
conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustraccin, destruccin,
ocultamiento o utilizacin indebidos.
...17. Permanecer en el desempeo de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien
deba reemplazarlo, salvo autorizacin legal, reglamentaria, o de quien deba proveer el cargo.
...21. Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean
utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados.
22. Responder por la conservacin de los tiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o
administracin y rendir cuenta oportuna de su utilizacin.(...) (Subrayado fuera de texto).
Por otra parte, el citado Cdigo Disciplinario unico, en tratndose de la descripcin de las faltas gravsimas,
establece que:
(...)ARTCULO 48. FALTAS GRAVSIMAS. Son faltas gravsimas las siguientes:
1. Realizar objetivamente una descripcin tpica consagrada en la ley como delito sancionable a
ttulo de dolo, cuando se cometa en razn, con ocasin o como consecuencia de la funcin o cargo, o
abusando del mismo.
3. Dar lugar a que por culpa gravsima se extraven, pierdan o daen bienes del Estado o a cargo
del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya
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administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus funciones, en cuanta igual o superior
a quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales(...).
Lo anterior sin perjuicio, se reitera, de las dems precisiones e interpretacin de la preceptiva legal, que lleve
a cabo la dependencia competente para adelantar las investigaciones de ndole disciplinaria al interior de esta
Superintendencia y las eventuales remisiones a los organismos de control del Estado.
Ahora bien, para finalizar el anlisis sobre las eventuales infracciones al ordenamiento jurdico, de un individuo
que omita la entrega de bienes cuya custodia o uso fue conferido, es necesario tener en cuenta, lo que la
normativa penal ha tipificado como el punible de peculado por apropiacin, cuya definicin se establece en el
artculo 397 del Cdigo Penal Colombiano, el cual establece:
(...)Artculo 397. Peculado por apropiacin. El servidor pblico que se apropie en provecho suyo o de un
tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos
parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por
razn o con ocasin de sus funciones, incurrir en prisin de seis (6) a quince (15) aos, multa equivalente
al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas (por el mismo trmino).
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes,
(dicha pena se aumentar hasta en la mitad). La pena de multa no superar los cincuenta mil salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes la pena
ser de cuatro (4) a diez (10) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas
(por el mismo trmino) y multa equivalente al valor de lo apropiado(...). (Subrayado fuera de texto).
Lo anterior, bajo el entendido de ser nicamente la autoridad competente, la encargada de tipificar ante los
estrados judiciales, la conducta omisiva del funcionario.
CONCLUSIN
En el caso en examen ser necesario precisar algunas particularidades del mismo, esto es, saber si la renuncia
ha sido aceptada regularmente, pues ello establecer el eventual proceder frente al particular.
Sea como fuere, no le est permitido a los representantes de la Entidad, por expresa prohibicin del artculo
12 del Decreto 3135 de 1968, realizar deducciones de suma alguna de los sueldos de los empleados y
trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador.
No obstante lo anterior, el artculo 94 de la misma preceptiva reglamentaria, establece como deduccin
permitida las destinadas a satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con
sujecin a los procedimientos que regulen esta especie de sancin disciplinaria.
En este mismo sentido, el artculo 116 del Decreto 1950 de 1973, prescribe que la presentacin o la
aceptacin de una renuncia no constituye obstculo para ejercer la accin disciplinaria, por lo cual, ante el
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escenario de haberse realizado la aceptacin de la renuncia, podr drsele impulso a la accin disciplinaria
por la dependencia correspondiente, entre otra razones, por la flagrante violacin a los deberes del servidor
pblico establecidos en la Ley 734 de 2002.
As mismo, y de reiterase la omisin aludida, esta podra enmarcarse en la descripcin tpica y antijurdica
descrita en el tipo penal de Peculado por Apropiacin, pues al no realizar la debida entrega de bienes pblicos
entregados para el ejercicio del cargo, el paradero y destinacin de los mismos no se encuentra esclarecido,
por lo tanto, corresponder a la autoridad competente realizar las investigaciones a que haya lugar, si la
remisin respectiva a esta se encuentra oportuna.
En virtud de lo anterior, la Administracin podra optar, entre otras, por las siguientes acciones:
Si no ha sido aceptada la renuncia, condicionar la aceptacin de la misma, a la entrega de los bienes cuya
custodia y administracin fue conferida para el ejercicio de las funciones propias del cargo.
Si la renuncia fue regularmente aceptada, la Administracin podr conminar al ex funcionario a que se
lleve a cabo la entrega de bienes debida, bajo la insoslayable consecuencia de incurrir en eventuales faltas
disciplinarias y/o penales.
De manera concertada, acordar que el pago de la liquidacin de prestaciones se llevar a cabo una ves sea
realizada la debida entrega de bienes.
Ante la imposibilidad de realizar la accin anterior, la Administracin podr solicitar la autorizacin del
funcionario para poder realizar los descuentos y deducciones a que haya lugar, autorizacin que deber
ser expresa, clara y por escrito.
La Administracin podr tambin, remitir para el estudio debido de la conducta aqu analizada, a la Oficina
de Control Interno Disciplinario, en procura de obtener la debida autorizacin de deduccin para cubrir
sanciones pecuniarias de ndole disciplinario.
Idntico proceder podr observar la administracin, en tratndose de la remisin a la Autoridad Competente
para adelantar las investigaciones en materia penal.
diego machado arias
abogado especializado
contratista direccin administrativa
superintendencia de servicios pblicos domiciliarios
Cul ha sido la linea jurisprudencial de las Altas Cortes, Corte Constitucional y Consejo de Estado, frente al
tema de un eventual fuero materno de un contratista?
Es procedente hablar de un eventual fuero materno que establezca estabilidad laboral a un contratista en
estado de gravidez?
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La lnea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional en relacin con el derecho a la estabilidad
laboral reforzada de las mujeres embarazadas parte de la idea de que el despido, en esos casos, es discriminatorio,
porque afecta a un grupo de especial proteccin constitucional y vulnera los derechos de quien est por nacer.
Sobre ese supuesto, la Corte ha definido los criterios bsicos que deben aplicar los jueces al resolver las
tutelas promovidas para amparar ese derecho, los cuales estn relacionados, entre otros aspectos, con la fecha
del despido, la notificacin del estado de embarazo y la afectacin del mnimo vital de la tutelante.
Una de esas reglas ha sido especialmente polmica: la que ordena garantizar el fuero de maternidad,
independientemente del tipo de vinculacin laboral de la trabajadora.
La Seccin Quinta del Consejo de Estado se pronunci al respecto, al negar la tutela que interpuso una
contratista de la Contralora General de la Repblica que fue desvinculada de la entidad por el vencimiento
del plazo de su contrato, a pesar de que estaba embarazada.
El fallo destaca que la posicin de la Corte sobre ese punto no ha sido clara. De hecho, retoma los argumentos
expuestos por el magistrado Humberto Sierra en un salvamento de voto a la Sentencia T-069 del 2010, que
ampar el derecho a la estabilidad reforzada de varias mujeres vinculadas por contratos de prestacin de
servicios.
Veamos entonces, a ttulo ilustrativo, cul ha sido el sustento argumentativo del salvamento parcial de voto
sobre la Sentencia T-069 de 2010, retomado por el Consejo de Estado:
(...)En mi opinin, la sentencia est dando un trato igual a todos los casos cuando de la lectura de los
hechos se desprende que cada uno tiene particularidades que generara resoluciones diferentes. As,
respecto de las vinculaciones por orden de servicio y por contrato de prestacin de servicios se debi
conceder la accin de tutela de manera transitoria, ya que el juez constitucional no tiene que abarcar
la rbita del juez ordinario a efectos de definir y determinar si en los casos de la vinculacin por
prestacin de servicios existe o no vinculacin laboral. En este orden, en las sentencias antes referidas
se ha protegido el derecho fundamental a la estabilidad reforzada de manera transitoria cuando el
tipo de vinculacin es incierto y se constata un perjuicio irremediable(...). (Subrayado fuera de texto).
(...)El principio de primaca de la realidad en las relaciones laborales permite determinar la situacin
real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones
objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de
trabajo y desvirtuar las formas jurdicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con
los contratos civiles o comerciales o aun con los contratos de prestacin de servicios. En todo caso,
este asunto es estrictamente legal y se debe solucionar ante las jurisdicciones laboral o contenciosa
administrativa, pues son las competentes para conocerla y decidir tales asuntos. Slo en situaciones
excepcionales, cuando el desconocimiento del principio de primaca de la realidad en las relaciones
laborales vulnera derechos fundamentales de los trabajadores, llegando al punto de causar un perjuicio
superintendencia de servicios pblicos domiciliarios
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irremediable, o cuando los jueces han negado su aplicacin de manera manifiestamente infundada, la
jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la accin de tutela para la proteccin de
los derechos conculcados(...). (Subrayado fuera de texto).
De lo anterior se colige, que los supuestos de hecho que fundaron la decisin de la Corte Constitucional,
partieron de la base de un despido eventualmente injustificado, y dieron pie para que la Corte estableciera
un presunto encubrimiento de la relacin laboral, bajo otra modalidad de vinculacin y all el consecuente
amparo que, por extensin, debera drsele a la Contratista.
Ese fue el argumento que debati la Seccin Quinta del Consejo de Estado; La Corporacin decidi que, en el
caso fallado, el amparo no era procedente, porque la tutelante y la Contralora coincidieron en que estuvieron
vinculadas a travs de un contrato de prestacin de servicios.
Por la trascendencia de lo establecido en el fallo de la Seccin Quinta del 14 de marzo de 2011, resulta
insoslayable la consideracin de lo all descrito, lo anterior de la siguiente manera:
(...)As las cosas, para que el juez de tutela pueda pronunciarse sobre la aplicacin de la proteccin
laboral reforzada a una mujer cuya relacin se da en virtud de un contrato de prestacin, mas no
de una relacin laboral ordinaria o legal y reglamentaria, debe ser incontrovertible que su vnculo con
la entidad contratante lo subyace realmente una relacin laboral, es decir, la que tiene los siguientes
elementos: i) que la actividad contratada es cumplida personalmente por la contratista; ii) que existe
continua subordinacin o dependencia de la contratista frente a la entidad contratante, lo que faculta
a esta para exigir el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo e imponer reglamentos, todas estas circunstancias deben mantenerse por todo
el tiempo de duracin del contrato; y iii) el pago de un salario como retribucin del servicio. Si y solo si
en el caso existe certeza sobre la relacin laboral, el juez de tutela puede intervenir para proteger el
fuero de estabilidad reforzada de la mujer en embarazo(...). (Subrayado fuera de texto).
(...)En el caso concreto, si bien es cierto que la terminacin del contrato de la actora coincidi con su
embarazo y la entidad accionada tuvo conocimiento de la gravidez antes del vencimiento del plazo
contractual; tambin lo es que no hay prueba de que la finalizacin de la relacin jurdica entre la
contratante y la contratista tuvo motivo diferente al cumplimiento de dicho plazo(...).
(...)Recurdese que la actora se vincul a la accionada por contrato de prestacin de servicios, lo que
en trminos del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 slo es posible cuando la planta de personal de la
entidad contratante no es suficiente para cumplir sus funciones o cuando estas requieren de personal
con conocimientos especficos. De manera que, si est probado que la terminacin del contrato que
la actora celebr con la Contralora General de la Repblica obedeci nica y exclusivamente a que el
plazo contractual y la labor contrata se cumplieron, no es posible aplicar el fuero de maternidad en el
caso en estudio, pues la razn de ser de esta proteccin no es otra que evitar la discriminacin laboral
de la mujer embarazada, lo que se repite no aconteci en el sub lite. Aunado a lo anterior, los otros
requisitos para la aplicacin del fuero de maternidad tampoco se cumplieron. Como acertadamente
lo advirti el a quo, no era necesario que la Contralora pidiera permiso al inspector del trabajo para
la terminacin del mencionado contrato, en la medida que este se rige por la normativa del Estatuto
de la Contratacin Estatal y no por el Cdigo Sustantivo del Trabajo(...). (Subrayado fuera de texto).
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Ahora bien, sumando mayores aristas de anlisis, la Corte Constitucional en Sentencia T-31 de 2011 de 1 de
febrero de 2011, por va de tutela al resolver dos situaciones bastantes particulares y diferenciadas la una de
la otra, estableci lo siguiente respecto del primer caso analizado:
(...)En consideracin de los antecedentes referidos y de las pruebas y argumentos que a continuacin
se exponen, la Sala encuentra que se debe conceder la accin de tutela interpuesta por Sandra
Beatriz Sotelo Carabal y, en consecuencia, revocar la decisin adoptada el 19 de agosto de 2010 por
el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, mediante la cual se neg la tutela de los derechos
fundamentales invocados. Lo anterior porque, en primer lugar, en aplicacin de la jurisprudencia
precedente, para esta Sala es evidente que la relacin entre la accionante y la Alcalda de La Dorada,
Caldas, s fue de naturaleza laboral.
Verificada esa situacin y, en segundo lugar, la Sala considera que se debe conceder la accin de
tutela interpuesta por Sandra Beatriz Sotelo Carabal porque tambin est acreditado que el 31 de
diciembre de 2009, la Alcalda de La Dorada, Caldas, dio por terminado el contrato suscrito con la
accionante, aunque para esa fecha ella tena ocho meses de embarazo. En tercer lugar, porque se
encuentra demostrado que la causa de la no renovacin del contrato suscrito con la accionante fue su
estado de embarazo y la proximidad de la fecha del parto.
En cuarto lugar, porque no existe prueba de que la Alcalda de La Dorada, Caldas, haya obtenido la autorizacin
correspondiente para despedir a la accionante, o una resolucin motivada de su jefe del respectivo.
Por ltimo, porque est probado que la decisin de la alcalda accionada de no renovar el contrato
suscrito anteriormente por la accionante, a pesar de su estado de embarazo, amenaza su derecho
fundamental al mnimo vital, como quiera que as lo manifest en su escrito de tutela y esa entidad
no lo desvirtu.(...). (Subrayado fuera de texto).
Por otra parte, la misma Providencia, al referirse al segundo caso bajo examen, estableci:
(...)La Corte Constitucional conceder la accin de tutela incoada por Mara Fernanda Quigua Trujillo y,
en consecuencia, revocar el fallo de tutela proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Ibagu el 3 de septiembre de 2010, que deneg el amparo constitucional solicitado.
Esto por cuanto, la relacin entre la accionante y el rea de Sanidad del Departamento de Polica del
Tolima presenta los elementos esenciales que configuran un contrato de trabajo.
De otro lado, porque est probado que el 30 de junio de 2010 el rea de Sanidad del Departamento
de Polica del Tolima dio por terminado el contrato suscrito con la accionante, aunque para esa fecha
ella tena cinco meses de embarazo. Al respecto, esta Sala observa que no existe prueba de que esa
entidad haya obtenido la autorizacin correspondiente para despedir a la accionante, o una resolucin
motivada de su jefe del respectivo.
En ltimo lugar, porque est probado que la decisin objeto de reproche constitucional amenaza el
derecho fundamental al mnimo vital de la accionante y su menor hijo, pues as lo declar en su escrito
de tutela(...). (Subrayado fuera de texto).
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Las anteriores transcripciones reiteran el presupuesto utilizado por la Corte, de contar con la preexistencia
de una relacin laboral encubierta, sin embargo, el salvamento de voto de la misma providencia, ofrece una
perspectiva ms clara del sentir que se propone en el lineamiento jurisprudencial de la Corte, lo anterior al
indicar:
(...)Adicionalmente, la Corte ha determinado que existe derecho a la estabilidad laboral reforzada
cuando hay una relacin laboral entre la mujer embarazada y el empleador, sin importar su naturaleza,
pues, al margen del tipo de relacin laboral que exista, la mujer en estado de embarazo es un sujeto
de especial proteccin constitucional.
Por este motivo, la estabilidad laboral reforzada tambin se predica en el caso de los contratos
de prestacin de servicios pues, a pesar de que no existe una relacin laboral de subordinacin,
se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho, para los
contratos a trmino fijo, que el slo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no
renovar un contrato de una mujer embarazada (). Tal figura se aplica siempre que al momento de
la finalizacin del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que los
originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a este se le deber garantizar
su renovacin(...).
Es de anotar que el sustento de la postura asumida por el salvamento de voto, sobre este tema se puede
consultar en la Sentencia T-987 de 2008, en la cual la Corte tutel el derecho a la estabilidad laboral reforzada
de una mujer que fue despedida sin contar con la autorizacin del funcionario de trabajo y que se encontraba
vinculada a la entidad demandada mediante un contrato de prestacin de servicios. Reiterando as, el
prerrequisito que ha implementado la Corte, de determinar la existencia de una eventual relacin laboral.
Ahora bien, toda vez que los anteriores sealamientos jurisprudenciales, han sido proferidos por va de tutela,
es menester recordar los efectos que este tipo de fallos tienen sobre el ordenamiento jurdico, para lo cual,
bastar con indicar que a diferencia de los fallos de sentencia de inexequibilidad con efectos erga omnes, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 28 del Decreto 2591 de 1991, los fallos de tutela slo producen efectos
interpartes, como quiera que la accin de tutela se instituy como un mecanismo de defensa subjetivo de
carcter personal y de contenido concreto, cuyo titular es la persona agravada o amenazada en sus derechos
fundamentales, quien tiene el deber de iniciarla directamente o por medio de apoderado.
CONCLUSIN
Es evidente, existen mltiples desarrollos jurisprudenciales que coinciden en determinar la prelacin que deber
drsele a la proteccin del fuero materno en general. No siendo as, desde el punto de vista jurisprudencial,
la interpretacin que deba drsele, a la persona que se encuentre en estado de gravidez y sea contratista
mediante la modalidad de contrato de prestacin de servicios.
La reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, ha considerado como un prerrequisito
para hablar de fuero materno de Contratista, el hecho de evidenciar una relacin laboral subyacente y
subrepticiamente encubierta mediante la modalidad de contratacin directa del contrato de prestacin de
servicios.
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Por el contrario, la jurisprudencia del Consejo de Estado, expedida con posterioridad a los fallos de tutela de
la Corte sealados en el presente Concepto, es clara en determinar que para que el juez de tutela pueda
pronunciarse sobre la aplicacin de la proteccin laboral reforzada a una mujer cuya relacin se da en virtud
de un contrato de prestacin de servicios, mas no de una relacin laboral ordinaria o legal y reglamentaria,
debe ser incontrovertible que su vnculo con la entidad contratante lo subyace realmente una relacin laboral,
es decir, la que tiene los siguientes elementos: i) que la actividad contratada es cumplida personalmente
por la contratista; ii) que existe continua subordinacin o dependencia de la contratista frente a la entidad
contratante, lo que faculta a esta para exigir el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al
modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, todas estas circunstancias deben mantenerse por
todo el tiempo de duracin del contrato; y iii) el pago de un salario como retribucin del servicio. Si y solo si
en el caso existe certeza sobre la relacin laboral, el juez de tutela puede intervenir para proteger el fuero de
estabilidad reforzada de la mujer en embarazo.
Las Providencias sealadas en el presente concepto, tanto del Consejo de Estado como de la Corte
Constitucional, tienen como propsito, fallar en va de tutela, lo cual reitera la especial consideracin de las
particularidades del caso en concreto, no pudiendo establecer un precedente general sobre la aplicabilidad o
no, de lo preceptuado en los fallos.
Sern varias las circunstancias que debern contemplarse entonces para determinar la eventualidad de
una renovacin contractual o la creacin de un nuevo vnculo contractual, estableciendo, entre otras cosas,
duracin del contrato, disponibilidades presupuestales, tiempo de embarazo de la contratista, obligaciones a
su cargo, desestimacin de supuestos que constituyan relacin laboral, etc.
Sea como fuere, se deber actuar conforme la situacin en concreto, dejando una clara advertencia sobre
no proceder a realizar terminaciones contractuales o no renovaciones, que de manera explcita o implcita,
tengan como motivacin el estado de gravidez de la contratista. As mismo, se deber observar la inexorable
obligacin de no establecer los fundamentos del contrato realidad, lo anterior, puesto que los supuestos
empleados por la Corte Constitucional, para la proteccin de derechos y la extensin del fuero materno a
contratistas, ha estribado en la configuracin de estos supuestos.
Varias alternativas tiene entonces la Administracin, entre las cuales se establece en primer lugar, la de suspender
el contrato en ejecucin, toda vez que en efecto no ser prestado ningn servicio a la Administracin, durante
el tiempo eventual de una licencia de maternidad.
En segundo lugar, lograr trminos de entendimiento con la contratista, dado su buen desempeo y eventual
imprescindibilidad, que permitan darle continuidad a la ejecucin del contrato, es decir, entrega de trabajo
peridico, elaboracin documental desde su lugar de residencia, etc.
En tercer lugar, cuya pertinencia no es recomendable, consiste en prorrogar contratos o realizar nuevos, cuya
ejecucin inevitablemente se ver interrumpida, lo que nos remite de manera directa a la primera posibilidad.
De manera general, es posible establecer que, ms all de un eventual reproche moral, no existe obligacin
expresa de darle continuidad a los procesos que se llevan a cabo a travs de la modalidad de contratacin
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Como un primer referente normativo, tentativamente aplicable para el caso bajo examen, tenemos que el
artculo 81 del Decreto-ley 1295 de 1994, establece lo siguiente:
(...)ARTCULO 81. PROMOCIN Y ASESORA PARA LA AFILIACIN. Las entidades administradoras
de riesgos profesionales podrn, bajo su responsabilidad y con cargo a sus propios recursos, emplear
para el apoyo de sus labores tcnicas a personas naturales o jurdicas debidamente licenciadas por el
Ministerio de Salud para la prestacin de servicios de salud ocupacional a terceros.
Los intermediarios de seguros sujetos a la supervisin permanente de la Superintendencia Bancaria,
podrn realizar actividades de Salud Ocupacional si cuentan con una infraestructura tcnica y
humana especializada para tal fin, previa obtencin de licencia para prestacin de servicios de salud
ocupacional a terceros.
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Entidad a la ARP, sino, eventualmente, a las particularidades que se requieran con relacin a la interlocucin
con dicha aseguradora en el marco de la ejecucin del contrato vigente.
En consecuencia, se hace necesario a manera de contexto, indagar sobre la manera en cmo se ha desarrollado
la actividad de interlocucin entre la Superintendencia y la ARP SURATEP, esto es, en su mayor proporcin,
los reportes de accidentes de trabajo, procesos de afiliacin y retiro de funcionarios, entre otros, frente a lo
cual tenemos lo siguiente:
En primer lugar, se tiene que la funcin de dicha interlocucin se encuentra atribuida a la Direccin
Administrativa, especficamente al rea de Talento Humano y de conformidad con el manual especfico de
funciones establecido para el profesional especializado Cdigo 2028 Grado 14, perteneciente a la planta de
personal de la Entidad, asignado a dicha dependencia, se tiene entre algunas de sus funciones la constante
interlocucin con la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP.
Al encontrarse la funcionaria en mencin, en la situacin administrativa de Licencia, dicha funcin ha venido
siendo asumida por dos (2) personas del rea de talento humano (una funcionaria y una contratista), diviendose
entre s las principales funciones, que consisten en el reporte de novedades de afiliacin y retiro por una parte
y, por otra parte, el reporte de los accidentes de trabajo.
Ahora bien, se hace necesario adems, establecer el volumen aproximado del nivel de interlocucin, frente lo
cual, para el ao de 2011, se tiene lo siguiente:
REPORTES ACCIDENTES DE
TRABAJO AO 2011
Trimestre
Novedad
1Q
Afiliaciones
2Q
Retiro
15
3Q
4Q
Incapacidades relativas a
Accidentes de Trabajo
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irrestricta al mecanismo establecido para tal propsito en el Estatuto de Contratacin, esto es, la Ley 80 de
1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 2474 de 2008, entre otros referentes normativos.
En ese orden de ideas, es necesario indicar que de configurarse la necesidad de realizar la contratacin, esta,
por consistir en un servicio especializado, se podr configurar como una consultora. Frente a esto tenemos
que el artculo 32 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 2 establece:
(...) 2. Contrato de consultora
Son contratos de consultora los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios
para la ejecucin de proyectos de inversin, estudios de diagnstico, prefactibilidad o factibilidad
para programas o proyectos especficos, as como a las asesoras tcnicas de coordinacin, control y
supervisin.
Son tambin contratos de consultora los que tienen por objeto la interventora, asesora, gerencia
de obra o de proyectos, direccin, programacin y la ejecucin de diseos, planos, anteproyectos y
proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podr darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor
entregar por escrito sus rdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los trminos del
respectivo contrato.(...). (Subrayado fuera de texto).
Dicha modalidad contractual se encuentra reglamentada por el Decreto Nacional 2326 de 1995, en particular
en cuanto a los Concursos para la seleccin de consultores de diseo, planos, anteproyectos y proyectos
arquitectnicos.
Por otra parte, el artculo 54 del Decreto 2474 de 2008, establece:
(...)Artculo 54. Procedencia del concurso de mritos. A travs de la modalidad de seleccin de
concurso de mritos se contratarn los servicios de consultora a que se refiere el numeral 2 del
artculo 32 de la Ley 80 de 1993 y los proyectos de arquitectura.
En la seleccin de consultores la entidad estatal podr utilizar el sistema de concurso abierto o el
sistema de concurso con precalificacin. En este ltimo caso ser posible surtir la precalificacin
mediante la conformacin de una lista corta o mediante el uso de una lista multiusos. En la seleccin
de proyectos de arquitectura siempre se utilizar el sistema de concurso abierto por medio de jurados.
(...). (Subrayado fuera de texto).
A su turno, el artculo 75 del citado Decreto, al referirse sobre el concurso de mritos para la escogencia de
intermediarios de seguros (de ser aplicable su escogencia para el caso bajo examen), establece:
(...)Criterios de evaluacin de intermediarios de seguros. La seleccin de intermediarios de seguros
se realizar por concurso de mritos de conformidad con el procedimiento sealado en el presente
decreto. La aplicacin de los criterios de evaluacin incluidos en los pliegos de condiciones seguir
exclusivamente las siguientes reglas:
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Existen mecanismos subsidiarios de notificacin que subsanen eventuales errores en notificaciones dentro de
actividades en sede Administrativa?
SOLUCIN
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una parte, porque esta as lo ha manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito,
de modo tal que por aplicacin del principio de economa procesal, resulte superfluo acudir
a otros medios de notificacin previstos en la ley. La notificacin debe operar bajo el estricto
marco de dichas manifestaciones, porque en ello va envuelto la proteccin del derecho de
defensa; tanto, que no es cualquier conducta procesal la eficaz para inferir que la parte ya
conoce una providencia que no le ha sido notificada por alguna de las otras maneras previstas
en el ordenamiento.
As pues, el establecimiento, por el legislador, del mecanismo de la notificacin por conducta concluyente
constituye una medida razonable y constitucionalmente vlida por cuanto garantiza el principio de
economa procesal. No obstante, a fin de tutelar el derecho de defensa, la Corte insiste que, en
cualquier proceso judicial o administrativo, la notificacin personal es la regla general, en tanto que
medio por antonomasia para informarle a una persona el contenido de una determinada providencia
que lo afecta y, que por ende, las dems formas de notificacin son subsidiarias, su aplicacin debe ser
restrictiva y ceida al texto legal, tanto ms cuando se trata de operar una notificacin por conducta
concluyente debido a que, en no pocos casos, la ausencia de la prctica de la notificacin personal es
imputable a la falta de debida diligencia y cuidado de la administracin(...).
Un ejemplo de notificacin por conducta concluyente podra ser el contribuyente al que la DIAN le sigue
un proceso, el cual no es notificado como dispone la ley, pero el contribuyente, en respuesta a otro proceso
diferente, se refiere al proceso que se supone no le fue notificado. En un caso as, es obvio que para poder
referir un proceso debi conocerlo, en consecuencia, no podr alegar que no lo conoca.
Esta forma de notificacin obliga a que antes de alegar o recurrir un proceso por indebida notificacin, se
estudie la posibilidad de que no se haya presentado la notificacin por conducta concluyente, puesto que de
ser as, es posible que el recurso no prospere.
Sobre este tema, es necesario precisar que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el artculo
48 del C.C.A., presenta un vaco pues no regula todas las formas en que puede presentarse la notificacin por
conducta concluyente. En efecto, en dicho artculo se establece que este tipo de notificacin se produce cuando
la parte interesada: i) est de acuerdo con la decisin adoptada o, ii) cuando interpone oportunamente los
recursos legales; pero el artculo estudiado no contempla la situacin en la que el interesado est en desacuerdo
con el acto administrativo pero no ejerce en tiempo los recursos gubernativos procedentes. Ante tal vaco, debe
acudirse al artculo 330 del Cdigo de Procedimiento Civil, por mandato del artculo 267 del C.C.A.
Ahora bien, el artculo 330 del C.P.C., regula la notificacin por conducta concluyente de la siguiente manera:
(...)ARTCULO 330. NOTIFICACIN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Cuando una parte o un
tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma,
o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerar
notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentacin del escrito o de la
audiencia o diligencia.
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Cuando una parte retire el expediente de la Secretara en los casos autorizados por la ley, se
entender notificada desde el vencimiento del trmino para su devolucin, de todas las providencias
que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas.
Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento
se entender surtida la notificacin por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan
dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el da en que se
notifique el auto que reconoce personera, a menos que la notificacin se haya surtido con anterioridad.
Cuando se decrete la nulidad por indebida notificacin de una providencia, esta se entender surtida
por conducta concluyente al da siguiente de la ejecutoria del auto que la decret o de la notificacin
del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior(...).
Respecto a este tema, se reitera, que en la Sentencia C-1076 de 2002, se afirm sobre la notificacin por
conducta concluyente:
(...)consiste en que en caso de que la notificacin principal, es decir, la personal, no se pudo llevar a
cabo o se adelant de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisin
o su defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen
recursos o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador
entiende que ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisin(...) (Subrayado por fuera de texto).
En este mismo sentido, en la sentencia de 16 de octubre de 1987, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
manifest que:
(...)La notificacin por conducta concluyente establecida de modo general en el artculo 330 del C.
de P. C. emerge, por esencia, del conocimiento de la providencia que se le debe notificar a una parte,
porque esta as lo ha manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito, de modo tal que por
aplicacin del principio de economa procesal, resulte superfluo acudir a otros medios de notificacin
previstos en la ley. La notificacin debe operar bajo el estricto marco de dichas manifestaciones,
porque en ello va envuelto la proteccin del derecho de defensa; tanto, que no es cualquier conducta
procesal la eficaz para inferir que la parte ya conoce una providencia que no le ha sido notificada por
alguna de las otras maneras previstas en el ordenamiento(...) (subrayado por fuera de texto).
Teniendo en cuenta lo anterior, es viable concluir que la notificacin por conducta concluyente slo se
entiende surtida cuando la persona manifiesta que tiene conocimiento sobre el contenido de la providencia
o Acto Administrativo o cuando se refiere a estos concretamente, siempre y cuando dicha actuacin se haya
desarrollado dentro del proceso al cual se accede.
diego machado arias
abogado especializado
contratista direccin administrativa
superintendencia de servicios pblicos domiciliarios
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SOLUCIN
Normativa y doctrinalmente, la prima tcnica ha sido definida como aquel reconocimiento econmico para
atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran
para el desempeo de cargos cuyas funciones demanden la aplicacin de conocimientos tcnicos o cientficos
especializados o la realizacin de labores de direccin o de especial responsabilidad, de acuerdo con las
necesidades especficas de cada organismo.
As mismo, se ha establecido como un reconocimiento al desempeo en el cargo, en los trminos que se
establecen en la normativa que regula la materia.
REGULACIN LEGAL DE LA PRIMA TCNICA
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9. Decreto 2177 de 2006, por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignacin de prima
tcnica y se dictan otras disposiciones sobre prima tcnica.
10. Decreto 1164 de 2012. Por el cual se reglamenta el otorgamiento de la prima tcnica por evaluacin del
desempeo.
Habiendo realizado un estado del arte de la normatividad que regula la Prima Tcnica, es menester establecer
las clases de Prima Tcnica que la anterior normatividad ha creado, regulado y recientemente modificado, esto
ltimo mediante la aparicin en el ordenamiento jurdico del Decreto 1164 de junio de 2012.
CLASES DE PRIMA TCNICA
Para los empleados pblicos de la Rama Ejecutiva del poder pblico, en el orden nacional, se establecieron las
siguientes modalidades de Prima Tcnica:
Prima Tcnica por Formacin Avanzada y Experiencia
Prima Tcnica por Evaluacin de Desempeo
Prima Tcnica Automtica
Sin perjuicio de posteriores anlisis que aborden las particularidades y vicisitudes de las dos restantes clases
de Prima Tcnica, el presente Concepto versar, sobre lo atinente a la Prima Tcnica por Evaluacin del
Desempeo.
As las cosas, de la mano de lo preceptuado en el Decreto 2164 de 1991, norma que reglament hasta la
aparicin del Decreto 1164 de 2012 la Prima Tcnica por Evaluacin, debemos indicar que esta, consiste
en aquella que se otorga a los empleados que desempeen, en propiedad, cargos de los niveles que sean
susceptibles de asignacin de Prima Tcnica, o sus equivalentes en los diferentes rganos y Ramas del Poder
Pblico, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mnimo, del total
de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el ao inmediatamente anterior a la
solicitud de otorgamiento.
En igual sentido, la citada normatividad establece que para el otorgamiento de la Prima Tcnica por evaluacin
del desempeo, los jefes de los organismos y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o los Consejos
Directivos o Superiores, establecern el monto de la prima con base en los puntajes obtenidos en la calificacin
de servicios, salvo lo dispuesto para los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remocin.
Para el otorgamiento de la Prima Tcnica a empleados de libre nombramiento y remocin (Nivel Directivo
y Asesores de los Despachos), por concepto de evaluacin del desempeo, la entidad puede adoptar el
instrumento que crea conveniente para evaluar a dichos empleados o implementar el sistema aplicado a
los funcionarios de carrera administrativa, observando las calificaciones de servicios realizadas en el ao
inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
En sntesis los requisitos para su asignacin hasta la expedicin del Decreto 1164 de 2012, (se ver con mayor
detalle lneas abajo), se concretan en: i) el desempeo del empleo en propiedad, ii) que el cargo desempeado
se encuentre dentro de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, tcnico, administrativo y operativo
(posteriormente restringido su campo de aplicacin a los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora
superintendencia de servicios pblicos domiciliarios
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y a los de Asesor, mediante el Decreto 1336 de 2003), y iii) que en la calificacin de servicios anual se
obtenga ms del 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios, realizadas en el ao
inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
En aras del reconocimiento de dicho beneficio en cada Entidad de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional,
el Gobierno orden a cada una de stas en el artculo 9 del Decreto 1661 de 1991 y su reglamentario,
esto es, el Decreto 2164 de 1991 (artculo 7), la expedicin, dentro de los lmites consagrados en dicha
normatividad general, de regulaciones internas (resoluciones o acuerdos de juntas, consejos directivos o
consejos superiores), dirigidas a adoptar las medidas pertinentes para aplicar el rgimen de prima tcnica
para sus empleados de acuerdo con las necesidades especficas de cada Entidad u Organismo y la poltica de
personal que adopten.
Asimismo, en los artculos 5 y 6 ibdem estableci como competente para asignar dicho beneficio al Jefe de
cada Organismo, quien luego de la solicitud y verificacin de los requisitos exigidos segn el criterio respectivo,
debe proferir la Resolucin de asignacin debidamente motivada, previa expedicin del respectivo certificado
de disponibilidad presupuestal.
MARCO NORMATIVO ESPECFICO DE LA PRIMA TCNICA POR EVALUACIN DE DESEMPEO
Como ya se expres, el Decreto 1661 de 1991 y dems normatividad, estableci dicho reconocimiento como
estmulo al desempeo del cargo en todos los niveles de empleo de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.
Por su parte, el Decreto Reglamentario 2164 de 1991 precis en su artculo 4, que tendran derecho a la
prima tcnica por evaluacin del desempeo los empleados que ejerzan en propiedad cargos en los niveles
directivo, asesor, ejecutivo, profesional, tcnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas
especiales, que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90% como mnimo del total de puntos de
cada una de las calificaciones de servicios, realizadas en el ao inmediatamente anterior a la solicitud de
otorgamiento.
Ahora, el artculo 11 del Decreto en mencin previ las condiciones para la prdida del derecho, y precis
la temporalidad de su goce. Concretamente seal que el derecho a la prima tcnica por evaluacin de
desempeo se perdera:
a. Por retiro del empleado de la Entidad a la cual presta sus servicios;
b. Por la imposicin de sancin disciplinaria de suspensin en el ejercicio de las funciones, caso en el cual
el empleado slo podr volver a solicitarla transcurridos dos (2) aos, contados a partir de la fecha de
ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sancin, siempre y cuando el empleo contine
siendo susceptible de asignacin de prima tcnica; y
c. Por obtener el empleado calificacin de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artculo 5 de
este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asign.
Ocurrida alguna de las causales mencionadas, el goce de la prima tcnica por evaluacin de desempeo
operara de manera automtica, es decir, una vez en firme el acto de retiro del servicio, el de imposicin de la
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sancin disciplinaria, o efectuada la respectiva calificacin de servicios, lo que supone la anualidad del goce de
dicha prestacin econmica, por virtud de la periodicidad que observa el sistema de calificacin de servicios.
Ahora, mediante el Decreto 1724 de 1997, el Gobierno Nacional modific el rgimen general y las normas
especiales existentes en materia de prima tcnica restringiendo su campo de aplicacin a los niveles directivo,
asesor y ejecutivo nicamente, lo que implic en cuanto a la prima tcnica por evaluacin de desempeo la
eliminacin de los niveles profesional, administrativo, tcnico y operativo, como susceptibles de su asignacin.
No obstante, el mencionado Decreto preserv el derecho a la prima tcnica por evaluacin de desempeo
de quienes a la fecha de su entrada en vigencia lo haban consolidado de conformidad con la normatividad
anterior, para el caso concreto, a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1661, 2164 de 1991.
Con posterioridad, fue restringido su campo de aplicacin a los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina
Asesora y a los de Asesor, mediante el Decreto 1336 de 2003.
Ahora bien, la reciente expedicin del Decreto 1164 de 2012, constituye el ltimo desarrollo normativo
sobre la materia, Decreto que en sus dos artculos, modifica principalmente el artculo 5 del Decreto 2164
y que al tenor literal de su artculo 1, precepta:
()ARTCULO 1. Modifcase el artculo 5 del Decreto 2164 de 1991, el cual quedar as:
Artculo 5. De la prima tcnica por evaluacin del desempeo. Por este criterio tendrn derecho
a prima tcnica los empleados que desempeen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo,
Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los
siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector
de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Pblico, Director de
Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial, o sus equivalentes en los diferentes
rganos y Ramas del Poder Pblico, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por
ciento (90 %), como mnimo, del total de la ltima evaluacin del desempeo, correspondiente a un
perodo no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Una vez otorgada la prima tcnica, el servidor deber ser evaluado anualmente. Ser causal de
prdida de la misma obtener una calificacin definitiva inferior al noventa por ciento (90%).
Para la asignacin y conservacin de la prima tcnica por este criterio, cada entidad deber adoptar
un sistema especial de calificacin, diferente a los Acuerdos de Gestin, en el cual se establecern los
criterios de desempeo, las escalas y los perodos mnimos a evaluar.
La prima tcnica podr revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa
evaluacin de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirn a partir
de la fecha de expedicin del correspondiente acto administrativo.
Pargrafo. A los servidores que desempeen cargos diferentes a los sealados en el presente artculo,
a quienes se les asign la prima tcnica por evaluacin del desempeo con anterioridad a la entrada
en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarn percibindola hasta su retiro del organismo o
hasta que se cumplan las condiciones para su prdida.().
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Por su parte, el artculo 2 del citado Decreto establece la vigencia del mismo a partir de su publicacin, lo
cual aclara de plano cualquier pretensin de darle aplicacin retroactiva a los preceptos fijados en el mismo.
Para ofrecernos mayor claridad sobre las modificaciones incorporadas por el Decreto en mencin,
esquemticamente, podramos disponerlo de la siguiente manera:
Comparativo decreto prima tcnica por evaluacin del desempeo
Decreto 1164 de 2012
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En este orden de ideas, el Decreto 1164 de 2012, establece un requisito adicional para el otorgamiento de la
Prima Tcnica por Evaluacin del Desempeo, prescribiendo, como requisito adicional, la obtencin del 90%,
como mnimo, del total de la ltima evaluacin del desempeo, correspondiente a un trmino mnimo de tres
(3) meses en el ejercicio del cargo.
El Decreto 1164 de 2012 reitera la restriccin en el campo de aplicacin de la Prima Tcnica por este
concepto, a los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor, realizada con antelacin,
mediante el Decreto 1336 de 2003.
As mismo, el Decreto reitera, la obligacin de la Entidad Nominadora, establecida en el pargrafo del
artculo 5 del Decreto 2164 de 1991, de adoptar un mecanismo idneo para evaluar el desempeo de los
empleados que puedan optar por la asignacin de la prima tcnica.
De manera que con la expedicin del citado Decreto, pueden resumirse los requisitos para acceder a la Prima
Tcnica por Evaluacin del Desempeo, de la siguiente manera:
i) El desempeo del empleo en propiedad, ii) que el cargo desempeado se encuentre dentro de los cargos
del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor, y iii) que en la calificacin de servicios anual se
obtenga ms del 90% del total de la ltima evaluacin del desempeo, correspondiente a un trmino mnimo
de tres (3) meses en el ejercicio del cargo.
Obsrvese que la modificacin proscribe que el porcentaje esperado mnimo del 90% ya no se totalizar
sobre el total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios, realizadas en el ao inmediatamente
anterior a la solicitud de otorgamiento.
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CONCLUSIN
El desarrollo normativo de la Prima Tcnica en general, y de la Prima Tcnica por Evaluacin del Desempeo,
en particular, ha sido mltiple y variado. En la evolucin normativa sobre el particular, se ha evidenciado, hasta
la expedicin del Decreto 1164 de 2012, que las variaciones realizadas sobre la Prima Tcnica por Evaluacin
del Desempeo obedecieron a restringir, modificar y establecer eventuales perodos de transicin a los cargos
que pudieren ser beneficiarios de la prima tcnica.
Solo hasta la expedicin del Decreto 1164 de 2012 se establece, va reglamentaria, un perodo mnimo de
ejercicio en el cargo para ser evaluado, pues lo que se vena estableciendo anteriormente, consista en que
el puntaje a satisfacer por el evaluado se totalizara sobre el total de puntos de cada una de las calificaciones
de servicios realizadas en el ao inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. El Decreto 1164 de
2012, allende de la incorporacin antes mencionada, reitera la facultad otorgada a la Entidad Nominadora de
adoptar un mecanismo expedito para la medicin y evaluacin frente al particular.
En consecuencia de lo anterior, resulta insoslayable considerar la prerrogativa que el Decreto 2164 de 1991,
en su artculo 5, ms exactamente el pargrafo de dicho artculo, establece a la Entidad Nominadora, en el
sentido de establecer que para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor
y ejecutivo, a excepcin de quienes ocupen empleos de jefes de seccin, o asimilables a estos ltimos, el
desempeo se evaluar segn el sistema que adopte cada entidad.
Fue as como la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, mediante la Resolucin N 004269
del 1 de Junio de 2001, en su artculo 6, establece los factores de ponderacin para asignar prima tcnica
por evaluacin del desempeo a los empleados de libre nombramiento y remocin; en el segundo inciso del
citado artculo establece:
(...) La evaluacin para el otorgamiento comprender por lo menos un perodo de servicios en la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios no menor a quince (15) das y una vez otorgada
se efectuarn las evaluaciones anuales sucesivas(...).
Si consideramos entonces que, para el caso de los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y
remocin, el desempeo se evaluar segn el sistema que adopte cada entidad, es decir, se podr elaborar un
sistema especial de calificacin teniendo en cuenta el periodo laborado y dems requisitos que tenga a bien
contemplar, el proceder de la Superservicios, al expedir la Resolucin N 004269 del 1 de junio de 2001, se
ajusta con lo preceptuado en la normatividad que regula la materia. Lo anterior, sin perjuicio de establecer
como viable la modificacin de dicho Acto Administrativo, de conformidad con el recientemente expedido
Decreto 1164 de 2012.
Finalmente, habr de considerarse que la Prima Tcnica, segn lo previsto en las normas que la regulan, se
otorga a los empleados que ejercen un cargo en propiedad, esto es aquel en el cual fue nombrado con carcter
definitivo, para desarrollar funciones de ndole permanente (actuacin incesante, continua), superando todas
las etapas del proceso de seleccin, si el cargo es de carrera. Si se trata de un empleo de libre nombramiento
y remocin, igualmente reviste una vocacin de permanencia en el servicio, a pesar de la discrecionalidad que
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tiene el nominador para su provisin y desvinculacin, es decir que el empleado no se encuentra ocupando
el cargo en forma transitoria mediante nombramiento provisional o mediante encargo.
diego machado arias
abogado especializado
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direccin administrativa
Como insumo para la elaboracin del criterio institucional sobre el particular, se recomienda, tener en
cuenta lo previsto en la citada norma, tanto para actos administrativos de carcter general, como para actos
administrativos de carcter particular, as:
Para los ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARCTER GENERAL:
(...)Artculo 65. Deber de publicacin de los actos administrativos de carcter general. Los actos
administrativos de carcter general no sern obligatorios mientras no hayan sido publicados en el
Diario Oficial o en las gacetas territoriales, segn el caso.
Las entidades de la administracin central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten
con un rgano oficial de publicidad podrn divulgar esos actos mediante la fijacin de avisos, la
distribucin de volantes, la insercin en otros medios, la publicacin en la pgina electrnica o por
bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgacin.
Las decisiones que pongan trmino a una actuacin administrativa iniciada con una peticin de inters
general, se comunicarn por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que impida la publicacin en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podr
disponer que la misma se haga a travs de un medio masivo de comunicacin eficaz.
Pargrafo. Tambin debern publicarse los actos de nombramiento y los actos de eleccin distintos a
los de voto popular(...).
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De manera que la Entidad se encuentra obligada a dar a conocer al pblico a travs de los medios masivos
con que cuenta, todos los Actos que se profieran en inters general, esto es, a travs del Diario Oficial, fijacin
de avisos, publicacin por pgina electrnica y, en general, cualquier medio que garantice su eficaz divulgacin.
Dicha prescripcin guarda concordancia con lo dispuesto en el artculo 119 de la Ley 489 de 1998, con
respecto al deber de publicacin en el Diario Oficial, de todos los actos administrativos de carcter general,
expedidos por entidades del orden nacional.
Para los ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARCTER PARTICULAR:
(...)Artculo 67. Notificacin personal. Las decisiones que pongan trmino a una actuacin
administrativa se notificarn personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la
persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En la diligencia de notificacin se entregar al interesado copia ntegra, autntica y gratuita del
acto administrativo, con anotacin de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las
autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidar la notificacin.
La notificacin personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior
tambin podr efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Por medio electrnico. Proceder siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta
manera.
La administracin podr establecer este tipo de notificacin para determinados actos administrativos de
carcter masivo que tengan origen en convocatorias pblicas. En la reglamentacin de la convocatoria
impartir a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecer modalidades alternativas de
notificacin personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrnico.
2. En estrados. Toda decisin que se adopte en audiencia pblica ser notificada verbalmente en
estrados, debindose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de
que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del da siguiente a la notificacin se contarn los
trminos para la interposicin de recursos.
Artculo 68. Citaciones para notificacin personal. Si no hay otro medio ms eficaz de informar al
interesado, se le enviar una citacin a la direccin, al nmero de fax o al correo electrnico que figuren
en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de
notificacin personal. El envo de la citacin se har dentro de los cinco (5) das siguientes a la
expedicin del acto, y de dicha diligencia se dejar constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la informacin sobre el destinatario sealada en el inciso anterior, la citacin
se publicar en la pgina electrnica o en un lugar de acceso al pblico de la respectiva entidad por
el trmino de cinco (5) das.
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Artculo 69. Notificacin por aviso. Si no pudiere hacerse la notificacin personal al cabo de los cinco
(5) das del envo de la citacin, esta se har por medio de aviso que se remitir a la direccin, al
nmero de fax o al correo electrnico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro
mercantil, acompaado de copia ntegra del acto administrativo. El aviso deber indicar la fecha y la del
acto que se notifica, la autoridad que lo expidi, los recursos que legalmente proceden, las autoridades
ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificacin se
considerar surtida al finalizar el da siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.
Cuando se desconozca la informacin sobre el destinatario, el aviso, con copia ntegra del acto
administrativo, se publicar en la pgina electrnica y en todo caso en un lugar de acceso al pblico
de la respectiva entidad por el trmino de cinco (5) das, con la advertencia de que la notificacin se
considerar surtida al finalizar el da siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejar constancia de la remisin o publicacin del aviso y de la fecha en que por
este medio quedar surtida la notificacin personal.
Artculo 70. Notificacin de los actos de inscripcin o registro. Los actos de inscripcin realizados por
las entidades encargadas de llevar los registros pblicos se entendern notificados el da en que se
efecte la correspondiente anotacin. Si el acto de inscripcin hubiere sido solicitado por entidad o
persona distinta de quien aparezca como titular del derecho, la inscripcin deber comunicarse a
dicho titular por cualquier medio idneo, dentro de los cinco (5) das siguientes a la correspondiente
anotacin.
Artculo 71. Autorizacin para recibir la notificacin. Cualquier persona que deba notificarse de un
acto administrativo podr autorizar a otra para que se notifique en su nombre, mediante escrito que
requerir presentacin personal. El autorizado solo estar facultado para recibir la notificacin y, por
tanto, cualquier manifestacin que haga en relacin con el acto administrativo se tendr, de pleno
derecho, por no realizada.
Lo anterior sin perjuicio del derecho de postulacin.
En todo caso, ser necesaria la presentacin personal del poder cuando se trate de notificacin del
reconocimiento de un derecho con cargo a recursos pblicos, de naturaleza pblica o de seguridad
social.
Artculo 72. Falta o irregularidad de las notificaciones y notificacin por conducta concluyente. Sin el
lleno de los anteriores requisitos no se tendr por hecha la notificacin, ni producir efectos legales la
decisin, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisin o interponga
los recursos legales.
Artculo 73. Publicidad o notificacin a terceros de quienes se desconozca su domicilio. Cuando, a
juicio de las autoridades, los actos administrativos de carcter particular afecten en forma directa e
inmediata a terceros que no intervinieron en la actuacin y de quienes se desconozca su domicilio,
ordenarn publicar la parte resolutiva en la pgina electrnica de la entidad y en un medio masivo
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de comunicacin en el territorio donde sea competente quien expidi las decisiones. En caso de ser
conocido su domicilio se proceder a la notificacin personal. (Subrayado fuera de texto).
Varias situaciones de hecho, que se regulan mediante las prescripciones antes referidas, ameritan una
consideracin:
El pargrafo del artculo 65, antes transcrito, establece la obligatoriedad de publicar los actos de nombramiento
y los actos de eleccin; la pertinencia de la incorporacin de dicho pargrafo en un artculo que habla de
Actos de carcter general es debatible. No dice mucho la forma sobre qu tipo de nombramientos y eleccin
de qu tipo de miembros y cuerpos colegiados, solamente indica: distintos a los de voto popular. Personalmente,
no me es clara la manera, el mecanismo y el criterio que determina el legislador para realizar la publicacin
prescrita, eventualmente, podra ser un tema a aclarar con el DAFP.
Con la entrada en vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, ser posible la notificacin personal por medio electrnico, siempre y cuando el interesado
expresamente acepte la notificacin personal por ese medio; de igual manera, si no hay otro medio eficaz
para enviar la citacin para notificacin personal, podr enviarse va fax o va correo electrnico para que
comparezca a notificarse personalmente.
Ahora bien, la norma determina que en caso de desconocerse informacin del interesado se deber publicar
la citacin para notificacin personal en la pgina electrnica o en un lugar de acceso al pblico de la Entidad.
Igualmente, en caso de no lograr la comparecencia para notificacin personal, se deber proceder a la
notificacin por aviso con copia Integra del Acto Administrativo, y as mismo, si se desconoce informacin del
destinatario, dicho aviso se publicar en la pgina electrnica y en un lugar de acceso al pblico de la Entidad,
dejando constancia de dicha publicacin, eventualmente una impresin de pantalla de el da de la fijacin y el
da de la desfijacin de la citacin y/o aviso; as mismo, es recomendable dejar constancia que por dicho medio
qued surtida la notificacin.
Como se observa en las disposiciones legales transcritas, no se hace referencia a la notificacin que era
subsidiaria a la notificacin personal, esto es, la notificacin por Edicto. Preliminarmente, podra interpretarse
que la notificacin por aviso ser la que se aplicar ahora de manera subsidiaria a la personal.
Finalmente, es de sealar que de conformidad con lo previsto en el artculo 308 del nuevo Cdigo, el mismo
(...) se aplicar a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, as como a las demandas
y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia;(...) es decir, procesos iniciados a
partir del 2 de julio de 2012. As mismo, dicho artculo establece un perodo de transicin normativa para los
procesos y actuaciones en curso para la vigencia del mencionado Cdigo; seguirn rigindose y culminarn de
conformidad con el rgimen jurdico anterior.
diego machado arias
abogado especializado
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SOLUCIN
El Decreto 2209 de 1998, en su artculo 8, prescribe la posibilidad de asignar vehculos oficiales con cargo a
los recursos del Tesoro Pblico exclusivamente, entre otros, a los siguientes servidores:
Superintendentes.
Superintendentes delegados y
Secretarios Generales de Superintendencias.
As mismo, el tercer inciso del mencionado artculo establece que en caso de existir regionales de los
organismos sealados en este artculo, dentro del cual se encuentra la Superintendencia, podr asignarse
vehculo al servidor que tenga a su cargo la direccin de la respectiva regional.
Establecido el sustento normativo sobre la asignacin de vehculos oficiales, es entonces necesario entrar a
considerar lo atinente a la definicin, caractersticas y dems particularidades del concepto de vehculo oficial,
frente a lo cual el primer referente lo tenemos en la Ley 769 de 2002.
La Ley 769 de 2002, modificada en algunos de sus apartes por la Ley 1383 de 2010, establece lo siguiente con
relacin a los vehculos oficiales, as:
(...)Artculo 2. Definiciones. Para la aplicacin e interpretacin de este cdigo, se tendrn en cuenta
las siguientes definiciones:
()Vehculo de servicio oficial: Vehculo automotor destinado al servicio de entidades pblicas. ().
Conforme a la norma transcrita, podra pensarse entonces que para que un vehculo sea considerado como
oficial bastara que estuviera destinado al servicio de una entidad pblica; sin embargo, nada obsta para que
vehculos matriculados para otros servicios (particular, pblico, diplomtico, consular o de misiones especiales)
sean destinados al servicio de entidades pblicas.
De tal manera, corresponde ahora verificar los servicios para los cuales puede ser matriculado un vehculo,
sirvindonos del artculo 44 ibdem:
(...)Artculo 44. Clasificacin. Las placas se clasifican, en razn del servicio del vehculo, as: De servicio
oficial, pblico, particular, diplomtico, consular y de misiones especiales(...).
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Resulta viable afirmar entonces, que existen diversos servicios para los cuales puede ser registrado un vehculo,
entre ellos y para el caso puntual, el servicio oficial. Debe precisarse que las caractersticas de un vehculo,
entre ellas su destinacin y servicio, deben encontrarse expresamente sealadas en la licencia de trnsito tal
como lo seala el artculo 38 de la Ley 769 de 2002, as:
(...)ARTCULO 38. CONTENIDO. La licencia de trnsito contendr, como mnimo, los siguientes datos:
Caractersticas de identificacin del vehculo, tales como: marca, lnea, modelo, cilindrada, potencia,
nmero de puertas, color, nmero de serie, nmero de chasis, nmero de motor, tipo de motor y de
carrocera.
Nmero mximo de pasajeros o toneladas
Destinacin y clase de servicio
Nombre del propietario, nmero del documento de identificacin, huella, domicilio y direccin.
Limitaciones a la propiedad.
Nmero de placa asignada.
Fecha de expedicin.
Organismo de trnsito que la expidi.
Nmero de serie asignada a la licencia.
Nmero de identificacin vehicular (VIN)(...). (Subrayado y resaltado fuera de texto).
En consideracin de lo anterior, es posible concluir que los vehculos oficiales a los que se refiere el Decreto
2209 de 2008, arriba referenciado, sern aquellos que, adems de estar destinados al servicio de una entidad
pblica, se encuentren registrados, segn su licencia de trnsito como de servicio oficial y que por tal
razn le hayan sido asignadas las correspondientes placas de servicio oficial.
Ahora bien, el Decreto Distrital 271 de 2012, por medio del cual se dictan disposiciones para el mejor
ordenamiento del trnsito de personas y vehculos por las vas pblicas en el Distrito Capital, deroga, por lo
menos en el papel, las prescripciones sealadas en el Decreto Distrital 025 de 2012, norma vigente hasta el
31 de junio de 2012.
Y es viable afirmar que la derogacin a la que se hace referencia lneas arriba es formal, puesto que los
supuestos de hecho regulados en ambas normas sufren modificaciones de ndole prctica, por la mayora
de ciudadanos del Distrito Capital conocidas, pero mantiene en primer lugar el campo de aplicacin de la
restriccin de pico y placa a vehculos particulares y conserva las mismas excepciones en la restriccin de
circulacin.
CONCLUSIN
En consecuencia, realizando una interpretacin exegtica y restrictiva de la norma Distrital vigente a partir
del 1 de julio de 2012, es dable establecer que la restriccin a la circulacin all impuesta aplica, de manera
exclusiva y excluyente, para vehculos automotores particulares.
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Es entendible, bajo el mismo criterio de interpretacin normativa, que dicho precepto reglamentario no
incluya dentro de las excepciones el gnero de vehculo oficial, pues, dado que las excepciones versan sobre la
restriccin efectuada a los vehculos particulares, no resultara viable establecer all excepciones en ese sentido.
Sin embargo, considerando que el Decreto Distrital 271 de 2012 conserva las mismas excepciones consagradas
con antelacin en el Decreto Distrital 025 de 2012 (norma vigente hasta el 31 de junio de 2012), ser
necesario indagar sobre cmo se ha venido dando el manejo de los vehculos oficiales de la Superservicios
con relacin a las restricciones a la circulacin de vehculos llevada a cabo en el Distrito Capital.
De acuerdo a lo ordenado por el Cdigo Nacional de Trnsito, es oportuno que la Licencia de Transito de los
automotores de la Superservicios establezca la destinacin, origen y uso oficial que de dichos vehculos se dar.
Sea como fuere, ser menester establecer un criterio institucional frente al caso en concreto, definir, si la
totalidad de los vehculos de la Superservicios, se puede enmarcar en la categora de vehculo oficial, de
acuerdo a lo sealado lneas arriba. Y a partir de lo anterior, entrar a considerar si es acogible el criterio
interpretativo exegtico y restrictivo que se describe en el presente con relacin a la normativa Distrital.
Eso s, haciendo una inevitable claridad sobre los mltiples criterios interpretativos que pueden drsele al
tema y la previsible ignorancia supina de los agentes de trnsito encargados de vigilar el cumplimiento de la
restriccin vehicular.
diego machado arias
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La figura de las vacaciones tiene un doble carcter, es una de las situaciones administrativas en que puede
encontrarse el empleado y a su vez tiene la naturaleza de prestacin social, por tal motivo, es menester
considerar algunas de sus particularidades previo a la indagacin sobre la consulta planteada.
El Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicacin de las normas sobre prestaciones
sociales de los empleados pblicos y trabajadores oficiales del sector nacional, establece en su artculo 8 lo siguiente:
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(...)Artculo 8. De las vacaciones. Los empleados pblicos y trabajadores oficiales tienen derecho a
quince (15) das hbiles de vacaciones por cada ao de servicios, salvo lo que se disponga en normas
o estipulaciones especiales.
En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sbado no se computar
como da hbil para efecto de vacaciones(...).
De acuerdo con los artculos 9 y 18 del Decreto 1045 de 1978, el procedimiento para acceder a las
vacaciones y a su respectivo pago es el siguiente:
Las vacaciones son concedidas por el jefe de la entidad o por los funcionarios que este delegue mediante
acto administrativo, de manera oficiosa o a peticin del interesado, dentro del ao siguiente a la fecha en
que se cause el derecho a disfrutarlas.
El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten ser pagado, en su cuanta total, por lo menos
con cinco (5) das de antelacin a la fecha sealada para iniciar el goce del descanso remunerado.
Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de
vacaciones, en atencin al artculo 17 del Decreto 1045 de 1978 se tendrn en cuenta los siguientes factores
de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas:
4. La asignacin bsica mensual sealada para el respectivo cargo;
5. Los incrementos de remuneracin a que se refieren los artculos 49 y 97 del Decreto-ley 1042 de 1978;
6. Los gastos de representacin;
7. La prima tcnica;
8. Los auxilios de alimentacin y de transporte;
9. La prima de servicios;
10. La bonificacin por servicios prestados.
El mismo artculo consagra que en caso de interrupcin de las vacaciones por las causales indicadas en el
artculo 15 del citado Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustar con base en el salario
que perciba el empleado al momento de reanudarlas.
La Ley 995 de 2005 y el Decreto 404 de 2006, incorporan al sistema laboral administrativo el pago
proporcional de las vacaciones, al sealar:
(...)Ley 995 de 2005: Artculo 1o. DEL RECONOCIMIENTO DE VACACIONES EN CASO DE
RETIRO DEL SERVICIO O TERMINACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Los empleados pblicos,
trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado
sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por ao cumplido, tendrn derecho a
que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente
trabajado(...).
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(...)Decreto 404 de 2006: Artculo 1o. Los empleados pblicos y trabajadores oficiales vinculados a
las entidades pblicas del orden nacional y territorial, que se retiren del servicio sin haber cumplido el
ao de labor, tendrn derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo
efectivamente laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificacin por recreacin(...).
Ahora bien, para finalizar el contexto necesario de los temas planteados como interrogantes, es necesario
finalmente establecer unas diferencias entre el aplazamiento y la interrupcin de las vacaciones, frente a lo
cual, tenemos lo siguiente:
(...)El aplazamiento de las vacaciones ocurre cuando el jefe de la entidad o la persona delegada
por ste, habiendo otorgado las vacaciones, y sin que el servidor pblico haya iniciado el disfrute, las
aplaza por razones del servicio.
El aplazamiento se debe decretar por resolucin motivada y todo aplazamiento de vacaciones se
har constar en la respectiva hoja de vida del funcionario o trabajador.
Por el contrario, la interrupcin de las vacaciones ocurre cuando el servidor pblico se encuentra
disfrutando de las mismas y el jefe de la entidad o la persona delegada ordena la suspensin del
disfrute. Para que esto proceda se debe cumplir una de las siguientes causales:
1. Por necesidades del servicio;
2. Por incapacidad ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo, siempre que se acredite
con certificado mdico expedido por la entidad de previsin a la cual est afiliado el empleado o
trabajador, o por el servicio mdico de la entidad empleadora en el caso de que no estuviere afiliado
a ninguna entidad de previsin;
3. Por incapacidad ocasionada por maternidad o aborto, siempre que se acredite en los trminos del
ordinal anterior;
4. Por el otorgamiento de una comisin;
5. Por el llamamiento a filas.
En este caso, la ley prev que cuando ocurra interrupcin justificada en el goce de vacaciones ya
iniciadas, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su
disfrute y desde la fecha que oportunamente se seale para tal fin.
Por esta razn, la interrupcin, as como la reanudacin de las vacaciones, debern decretarse
mediante resolucin motivada expedida por el jefe de la entidad o por el funcionario en quien se
haya delegado tal facultad.(...)53.
Realizado el contexto necesario sobre la situacin administrativa y prestacin de vacaciones, es oportuno
realizar algunas consideraciones sobre la manera en que, eventualmente, estas podrn ser compensadas en
53 Cartilla Laboral. Rgimen prestacional y salarial de los Empleados Pblicos. DAFP.
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dinero. Circunstancia cuyo fundamento normativo se encuentra en el artculo 20 del Decreto 1045 de 1978,
que a su tenor literal precepta:
(...)Artculo 20. De la compensacin de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrn ser
compensadas en dinero en los siguientes casos:
a) Cuando el jefe del respectivo organismo as lo estime necesario para evitar perjuicios en
el servicio pblico, evento en el cual solo puede autorizar la compensacin en dinero de las
vacaciones correspondientes a un ao;
b) Cuando el empleado pblico o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio
sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces(...). (Subrayado fuera de
texto).
Por su parte, el artculo 47 del Decreto 1848 de 1969, establece:
(...)Artculo 47. Prohibicin de compensarlas en dinero. Se prohbe compensar las vacaciones en
dinero, excepto en los siguientes casos:
a) Cuando el jefe del respectivo organismo as lo estime necesario para evitar perjuicios en
el servicio pblico, o en el funcionamiento de la empresa oficial, evento en el cual puede
autorizarse su compensacin en dinero de las vacaciones correspondientes a un (1) ao
solamente;
b) Cuando el empleado pblico o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio
sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces;
c) Si el empleado pblico quedare retirado del servicio por causas distintas de mala conducta y
le faltaren quince (15) das o menos para cumplir un ao de servicios, tiene derecho a que se
le reconozcan y compensen en dinero las correspondientes vacaciones, como si se tratara de
un (1) ao completo de servicios(...).(Subrayado fuera de texto).
As mismo, el artculo 10 del Decreto 3135 de 1968 prescribe:
(...)Artculo 10. Slo se podrn acumular vacaciones hasta por dos (2) aos, por necesidades del
servicio y mediante resolucin motivada. Cuando no se hiciere uso de vacaciones en la fecha sealada,
sin que medie autorizacin de aplazamiento el derecho a disfrutarlas o a percibir la compensacin
correspondiente, conforme a lo que ms adelante se establece, prescribe en tres (3) aos.
Si se presenta interrupcin justificada en el goce de las vacaciones, el empleado no pierde el derecho
a disfrutarlas en su totalidad.
Es prohibido compensar las vacaciones en dinero; pero el jefe del respectivo organismo puede autorizar
que se paguen en dinero, hasta las correspondientes a un (1) ao en casos especiales de perjuicio en
el servicio pblico.
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Los empleados pblicos que salgan en uso de vacaciones tienen derecho al pago anticipado de ellas.
Cuando un empleado pblico o trabajador oficial quede retirado del servicio sin haber hecho uso
de vacaciones causadas, tiene derecho al pago de ellas en dinero, y se tendr como base de la
compensacin el ltimo sueldo devengado.Tal reconocimiento no implica continuidad en el servicio(...).
(Subrayado fuera de texto).
Por su parte, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-897 de 2003, estableci:
(...)Las vacaciones, segn su finalidad no pueden ser compensadas en dinero. As lo dispone el artculo
14 del Decreto 2351 de 1965, que subrog el artculo 189 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, al
establecer la prohibicin de compensar en dinero las vacaciones. Con todo, la norma mencionada
establece unas excepciones a la regla general, a saber: salvo que el Ministerio de Trabajo (ahora
de Proteccin Social), autorice su pago en dinero hasta la mitad de ellas en casos especiales de
perjuicio para la economa nacional o la industria, y cuando el contrato de trabajo se termine sin que
el trabajador hubiere disfrutado de sus vacaciones, las cuales le podrn ser compensadas en dinero
por ao cumplido de servicio y proporcionalmente por fraccin de ao, siempre que esta exceda de
seis (6) meses.
De otro lado, el Decreto 1045 de 1978, dispone en el artculo 20 que las vacaciones solamente
podrn ser compensadas en dinero cuando para evitar perjuicios en el servicio pblico, el jefe del
organismo as lo considere pertinente, caso en el cual slo puede autorizar la compensacin en dinero
de las vacaciones correspondientes a un ao, o cuando el empleado pblico o el trabajador oficial
quede retirado en forma definitiva del servicio, sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta
entonces. En este ltimo evento, el artculo 21 de ese decreto, establece que cuando una persona
cese en sus funciones faltndole treinta das o menos para cumplir un ao de servicio, tendr derecho
a que se le reconozcan y compensen en dinero las correspondientes vacaciones como si hubiere
trabajado un ao completo(...). (Subrayado fuera de texto).
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo primero de la Ley 995 de 2005, que otorg la prerrogativa para
los empleados pblicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones de
reconocer y compensar en dinero las vacaciones proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado,
no existe una prescripcin clara que faculte la compensacin en dinero de las vacaciones al funcionario en
ejercicio del cargo por un tiempo mayor al anteriormente sealado en la normativa reglamentaria.
Se debe anticipar que el artculo 20 de la Ley 1429 de 2010, establece una prerrogativa especial para quienes
les es aplicable el Cdigo Sustantivo de Trabajo, lo anterior en el siguiente sentido:
(...)ARTCULO 20. COMPENSACIN EN DINERO DE LAS VACACIONES. Modifcase el numeral 1 del
artculo 189 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual quedar as:
Artculo 189. Compensacin en dinero de las vacaciones. Empleador y trabajador, podrn acordar por
escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones(...).
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Para evitar una eventual argumentacin en el sentido de dar aplicabilidad a la norma transcrita, es preciso
indicar que el Cdigo Sustantivo del Trabajo, solo es aplicable para el rgimen de empleados pblicos en
lo relativo a la regulacin del rgimen de derecho laboral colectivo, esto es, aquel que regula las relaciones
entre los sujetos colectivos de la relacin laboral, generalmente definidos por extremos como sindicato y
representantes del empleador. Por lo anterior, desde ya se anota que dicho artculo no resulta aplicable para
la situacin en comento.
Ahora bien, la Resolucin SSPD 000021 de 2005, en el numeral 4, del artculo 6, hace expresa referencia a
la delegacin conferida a la Secretara General de autorizar la compensacin en dinero de las vacaciones, para
evitar perjuicios en el servicio pblico a cargo de la Superintendencia.
En virtud de lo anterior, se concluye:
De acuerdo a la normatividad que regula la materia, la posibilidad de compensar las vacaciones en dinero, es
posible en dos escenarios y con las debidas condiciones:
a) Cuando el jefe del respectivo organismo as lo estime necesario para evitar perjuicios en el
servicio pblico, o en el funcionamiento de la empresa oficial, evento en el cual puede autorizarse su
compensacin en dinero de las vacaciones correspondientes a un (1) ao solamente;
b) Cuando el empleado pblico o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin
haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
De tal suerte que ser potestativo del nominador, a travs de la delegacin conferida en la Secretara General,
la autorizacin para la compensacin en dinero de las vacaciones, hasta por un perodo mximo de un (1) ao.
Se debe establecer que la motivacin para conferir tal autorizacin deber obedecer a estrictas consideraciones
atinentes a evitar perjuicios en el servicio pblico, o en el funcionamiento de la organizacin.
Ser oportuno establecer mediante Acto Administrativo, las circunstancias, procedimientos y dems
particularidades de dicha solicitud para esclarecer eventuales solicitudes en este sentido.
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SOLUCIN
Mediante el Decreto nmero 1737 del 21 de agosto de 1998, Por el cual se expiden medidas de austeridad
y eficiencia y se someten a condiciones especiales la asuncin de compromisos por parte de las entidades
pblicas que manejan recursos del Tesoro Pblico, el Gobierno Nacional expidi medidas de austeridad y
eficiencia y someti a condiciones especiales la asuncin de compromisos por parte de las Entidades
Pblicas que manejan recursos del Tesoro Pblico. Fue as como, en el artculo 17 del citado Decreto, se
estableci taxativamente los Servidores Pblicos que podran ser susceptibles de asignacin de vehculos
de uso oficial.
Con posterioridad, el Decreto 2445 de 2000, por el cual se modifican los artculos 8, 12, 15 y 17 del Decreto
1737 de 1998 en su artculo 4 prescribi:
(...)Artculo 4. Modifcase el artculo 17 del Decreto 1737 de 1998, modificado por el artculo 8 del
Decreto 2209 de 1998, que en adelante quedar as:
Artculo 17. Se podrn asignar vehculos de uso oficial con cargo a los recursos del Tesoro Pblico
exclusivamente a los siguientes servidores: Presidente de la Repblica, Altos Comisionados, Altos
Consejeros Presidenciales, secretarios y consejeros del Departamento Administrativo de la Presidencia
de la Repblica, ministros del despacho, viceministros, secretarios generales y directores de ministerios;
directores, subdirectores, secretarios generales y jefes de unidad de departamentos administrativos y
funcionarios que en estos ltimos, de acuerdo con sus normas orgnicas, tengan rango de directores de
ministerio; embajadores y cnsules generales de Colombia con rango de embajador; superintendentes,
superintendentes delegados, y secretarios generales de superintendencias; directores y subdirectores,
presidentes y vicepresidentes de establecimientos pblicos, unidades administrativas especiales
y empresas industriales y comerciales del Estado, as como a los secretarios generales de dichas
entidades; rectores, vicerrectores y secretarios generales de entes universitarios autnomos del nivel
nacional; senadores de la Repblica y representantes a la Cmara, y secretarios generales de estas
corporaciones; magistrados de las altas cortes (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo
de Estado, Consejo Superior de la Judicatura, Consejo Nacional Electoral); Contralor General de la
Repblica, Vicecontralor y Secretario General de la Contralora General de la Repblica; Procurador
General de la Nacin, Viceprocurador, Secretario General de la Procuradura General de la Nacin;
Defensor del Pueblo y Secretario General de la Defensora del Pueblo; Registrador Nacional del Estado
Civil y secretario general de la Registradura Nacional del Estado Civil; Fiscal General de la Nacin,
Vicefiscal y Secretario General de la Fiscala General de la Nacin y generales de la Repblica(...).
(Subrayado fuera de texto).
Teniendo claro los servidores pblicos a quienes ser posible asignar vehculos de uso oficial, es menester
indagar sobre la definicin que la Ley 769 de 2002 ofrece de los mismos, para lo cual tenemos lo siguiente:
Artculo 2. Definiciones. Para la aplicacin e interpretacin de este cdigo, se tendrn en cuenta las
siguientes definiciones:
()
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(...)Cuando se acredita que el Estado es el propietario de la cosa se presume que tiene su guarda,
aunque dicha presuncin puede ser desvirtuada. En otros trminos, la custodia, guarda y conservacin
de los objetos pblicos, entre ellos naturalmente los vehculos oficiales, es una obligacin que recae
en la entidad pblica a la cual se encuentran asignados tales objetos y por lo tanto, la entidad debe
ejercer sobre tales bienes los controles suficientes para evitar que con ellos se cause cualquier dao.
En consecuencia, si con los objetos oficiales se causan daos antijurdicos y no media prueba de causal
alguna de exoneracin que rompa el vnculo causal, la responsabilidad patrimonial del Estado aparece
comprometida por la relacin existente entre la conducta y el dao ocurrido(...).
Por su parte, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Providencia del 24 de junio
de 2009, al dirimir una controversia suscitada por el tipo penal, del peculado por uso, preceptu:
En efecto, los bienes que el servidor del Estado detenta en su rbita funcional, generalmente, si son
pblicos (ya que con los privados ocurre nicamente de manera excepcional), deben ser usados o
utilizados en algo o para algo, en otras palabras, con una finalidad que satisfaga o est acorde con la
funcin pblica encomendada.
Acerca de sta conducta punible ha dicho la Sala55 que,
el delito de peculado por uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la
contradiccin con el normal funcionamiento de la administracin pblica, criterio reiterado y consolidado
por la jurisprudencia de esta Sala que se halla, entre otros, en los siguientes pronunciamientos que por
supuesto incluyen el que le ha servido de referente al actor:
En tratndose del peculado por uso (Decreto 100 de 1980, artculo 134; hoy artculo 384 [sic] de la
Ley 599 de 2000), no se quiere material menoscabo de los bienes de que all se trata, sino que basta
la sola contradiccin con el normal funcionamiento de la administracin pblica, puesta de manifiesto
en la falta de escrpulo por parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le
hayan confiado en el servicio pblico56.
En el mismo sentido: En el peculado por uso no es indispensable que se produzca deterioro de los
bienes indicados en el artculo 134 del Cdigo Penal, pues el desvalor se origina en la perturbacin
del normal funcionamiento de la administracin pblica, por la falta de escrupulosidad en el cuidado
del bien encomendado en virtud de la funcin oficial, cuya larga destinacin al provecho particular
provoca desconfianza contra el servicio pblico y afecta la imagen, la transparencia y la respetabilidad
de la administracin57.
Luego se expres que La falta de demostracin de dichos presupuestos no se suple con el argumento
de que la carencia de medios logsticos justifica el uso del bien bajo custodia, pues en contra de ese
parecer, la Sala record que los motivos nobles o altruistas no eliminan la responsabilidad (sentencia de
abril 10 de 1958, M. P. Antonio Vicente Arenas) y que el peculado por uso no depende del menoscabo
55 Auto de 19 de noviembre de 2003, radicacin N 20308.
56 Sentencia de casacin de 24 de enero de 1996, radicacin N 11114.
57 Sentencia de segunda instancia de 14 de agosto de 2000, radicacin N 11333.
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De acuerdo a la finalidad que se le ha atribuido a los vehculos de uso oficial, estos debern ser utilizados
exclusivamente para el servicio que le ha sido encomendado y conducidos por quienes tengan a su cargo
dicha funcin.
Constituye un riesgo innecesario, en materia disciplinaria, penal y fiscal utilizar los fines de semana un vehculo
oficial y que este sea conducido por un servidor pblico no autorizado para ello.
En sntesis, se concluye:
El vehculo de uso oficial, asignado al Despacho del seor Superintendente no puede ser conducido
directamente por l, pues dicha funcin recae claramente sobre el conductor asignado al Despacho
para tal efecto.
El vehculo de uso oficial, asignado al Despacho del seor Superintendente podr utilizarse durante
los fines de semana y festivos, exclusivamente, cuando se requiera para el cumplimiento de funciones
58 Auto casacin discrecional de 4 de abril de 2002, radicacin N 18642.
59 Sentencia de nica instancia de 2 de septiembre de 2002, radicacin N 17703.
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oficiales o porque los estudios de seguridad as lo recomiendan, previa solicitud escrita justificada, a la
Direccin Administrativa, Grupo de Servicios Generales. La solicitud deber indicar: usuario, conductor,
destino, propsito y duracin del recorrido, incluyendo los horarios de salida e ingreso del vehculo.
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1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente
Ley, podrn contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carcter temporal
o transitorio. Su creacin deber responder a una de las siguientes condiciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades
permanentes de la administracin;
b) Desarrollar programas o proyectos de duracin determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultora y asesora institucional de duracin total, no superior a doce (12)
meses y que guarde relacin directa con el objeto y la naturaleza de la institucin.
2. La justificacin para la creacin de empleos de carcter temporal deber contener la motivacin
tcnica para cada caso, as como la apropiacin y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de
salarios y prestaciones sociales.
El ingreso a estos empleos se efectuar con base en las listas de elegibles vigentes para la provisin de
empleos de carcter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.
De no ser posible la utilizacin de las listas se realizar un proceso de evaluacin de las capacidades
y competencias de los candidatos(...).
De conformidad con lo anterior, en el artculo 21 de la Ley 909 de 2004 se ofrece la posibilidad de adoptar
en las entidades empleos y plantas de carcter temporal para enfrentar necesidades del servicio contingentes
que se presenten y que se requieran en desarrollo de las funciones pblicas y la misin institucional encargadas
a la administracin. Los empleos as creados tendrn una duracin definida y estabilidad laboral precaria, en
consonancia con la causal excepcional que se estructure, de acuerdo con los supuestos de hecho enunciados
en la norma, a saber:
1. Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes
de la administracin;
2. Desarrollar programas o proyectos de duracin determinada;
3. Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; y
4. Desarrollar labores de consultora y asesora institucional de duracin total, no superior a doce (12) meses
y que guarde relacin directa con el objeto y la naturaleza de la institucin.
Los supuestos antes mencionados cobran mayor rigor, como se establecer ms adelante, en tratndose de
los requisitos que deber cumplir la entidad ante el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica. A ello
habr que sumarle que el mismo artculo 21, antes citado, en su numeral segundo, establece la obligatoriedad
de la formulacin de los debidos estudios tcnicos para cada caso, as como la apropiacin y disponibilidad
presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.
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Un previsible escollo a superar por parte de la entidad que pretenda la creacin de plantas temporales,
consiste en el cumplimiento de lo prescrito en el numeral tercero del artculo comentado, pues se establece
que respecto de los empleos temporales su provisin, segn se entiende, debe darse con los integrantes
del Banco Nacional de Elegibles que hayan participado para un empleo con componentes equivalentes. No
obstante, la anterior situacin deber ser esclarecida ante la Comisin Nacional del Servicio Civil, para mayor
precisin frente al particular.
Por otra parte, respecto de la estructura y procedimientos que habrn de seguirse en lo pretendido, deviene
aplicable lo prescrito en el artculo 46 de la Ley 909 de 2004, a la postre modificado por el artculo 228 del
Decreto Nacional 019 de 2012. Para una mayor claridad del lector, es menester considerar el contenido de
los supuestos de hecho regulados:
11. Con relacin a la Ley 909 de 2004:
(...)Artculo 46. Reformas de plantas de personal. Las reformas de planta de empleos de las entidades
de la rama ejecutiva de los rdenes nacional y territorial, debern motivarse, fundarse en necesidades
del servicio o en razones de modernizacin de la Administracin y basarse en justificaciones o estudios
tcnicos que as lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas
especializadas en la materia; estudios que debern garantizar el mejoramiento organizacional.
Toda modificacin a las plantas de personal de los organismos y entidades de las ramas ejecutivas
del poder pblico del orden nacional, deber ser aprobada por el Departamento Administrativo de la
Funcin Pblica(...).
5. Con relacin al Decreto Nacional 019 de 2012:
(...)ARTCULO 228. REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifquese el artculo 46 de la Ley
909 de 2004, el cual quedar as:
Artculo 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos
de las entidades de la Rama Ejecutiva de los rdenes nacional y territorial, debern motivarse,
fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernizacin de la Administracin y basarse
en justificaciones o estudios tcnicos que as lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades
bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica y de la Escuela Superior de
Administracin Pblica ESAP.
El Departamento Administrativo de la Funcin Pblica adoptar la metodologa para la elaboracin de
los estudios o justificaciones tcnicas, la cual deber ceirse a los aspectos estrictamente necesarios
para soportar la reforma a las plantas de personal.
Toda modificacin a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva
del poder pblico del orden nacional deber ser aprobada por el Departamento Administrativo de la
Funcin Pblica.(...).
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De lo anterior se destaca, la expedicin del manual elaborado conjuntamento por el DAFP y la ESAP Cartillas
de Administracin Pblica, Gua Modernizacin de Entidades Pblicas, que contiene las principales directrices
emanadas por estos organismos con relacin a los estudios que soportarn la elaboracin de estudios o
justificaciones tcnicas de las reformas a las plantas de personal.
Ahora bien, para finalizar este recuento normativo es menester considerar lo prescrito por va reglamentaria,
principalmente con relacin al contenido del Decreto 1227 de 2005, frente a lo cual tenemos lo siguiente:
(...)Artculo 1. Se entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el
ejercicio de las funciones previstas en el artculo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado
en el estudio tcnico y en el acto de nombramiento.
Los empleos temporales debern sujetarse a la nomenclatura y clasificacin de cargos vigentes para
cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboracin del plan de empleos, diseo y
reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004.
En la respectiva planta se debern identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales.
El estudio tcnico deber contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo
de la Funcin Pblica.
Artculo 2. El rgimen salarial, prestacional y dems beneficios salariales de los empleos temporales
ser el que corresponda a los empleos de carcter permanente que rige para la entidad que va a
crear el cargo y se reconocer de conformidad con lo establecido en la ley.
Artculo 3. El nombramiento en un empleo de carcter temporal se efectuar teniendo en cuenta las
listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo
de la misma denominacin, cdigo y asignacin bsica del empleo a proveer. Para el anlisis del perfil
y de las competencias requeridas, la entidad deber consultar las convocatorias que le suministre la
Comisin Nacional del Servicio Civil.
Cuando, excepcionalmente, no existan listas de elegibles vigentes que permitan la provisin del empleo
temporal, la entidad realizar un proceso de evaluacin del perfil requerido para su desempeo a los
aspirantes a ocupar dichos cargos, de acuerdo con el procedimiento que establezca cada entidad.
El ingreso a empleos de carcter temporal no genera el retiro de la lista de elegibles ni derechos de
carrera.
Artculo 4. El nombramiento deber efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicar
el trmino de su duracin, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedar retirado del servicio
automticamente.
El trmino de duracin del nombramiento en el empleo de carcter temporal deber sujetarse a la
disponibilidad presupuestal.
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Pargrafo. A quienes ejerzan empleos de carcter temporal no podr efecturseles ningn movimiento
dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar
a la creacin de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004(...).
Varios supuestos de hecho son reiterados por va reglamentaria, entre ellos, la necesidad de sustentar el
carcter temporal de la Planta, mediante estudios tcnicos que a la postre debern ser avalados por el
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, y la provisin de los empleos creados de acuerdo a los
direccionamientos emanados por la Comisin Nacional del Servicio Civil y el banco de lista de elegibles.
Posteriormente, la misma normatividad en estudio establece en sus artculos 95 y 97 lo siguiente:
(...)Artculo 95. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de
los rdenes nacional y territorial debern motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones
de modernizacin de la administracin y basarse en justificaciones o estudios tcnicos que as lo
demuestren.
Pargrafo. Toda modificacin a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los
organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder pblico del orden nacional debern contar con
el concepto tcnico favorable del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica(...).
(...)Artculo 97. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos debern
basarse en metodologas de diseo organizacional y ocupacional que contemplen, como mnimo, los
siguientes aspectos:
97.1. Anlisis de los procesos tcnico-misionales y de apoyo.
97.2. Evaluacin de la prestacin de los servicios.
97.3. Evaluacin de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos(...).
As las cosas, los artculos antes citados, hacen un particular nfasis en la pertinencia y requisitos de los
estudios tcnicos que demuestren la motivacin de la eventual reforma a la Planta de personal, reiterando la
obligatoriedad de contar con el concepto tcnico favorable del Departamento Administrativo de la Funcin
Pblica.
4. Estudio Comparado en el Sector Institucional
De acuerdo a la investigacin realizada, de manera reciente han sido realizados dos ejericios de ndole similar
en el sector institucional del Estado colombiano, se trata, de manera precisa, de la Direccin Impuestos y
Aduanas Nacionales y la Contralora General de la Repblica.
Ambos paradigmas guardan idntica estructura y concepcin, surgieron por necesidades especficas que
fueron soportadas en estudios tcnicos que, a la postre, fueron avalados por el Departamento Administrativo
de la Funcin Pblica, contaron con la respectiva viabilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda, y se
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materializaron mediante la expedicin de un Acto Administrativo emanado por el viceministro general del
Ministerio de Hacienda y la Directora del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica.
Para ejemplificar lo anterior, se anexa al presente concepto copia de las normas descritas.
5. Procedimiento ante el DAFP, para la Creacin de una Planta Temporal.
De acuerdo con lo sealado en la normatividad que regula la materia y lo aclarado por la Direccin de
Desarrollo Organizacional del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica60 deber ser enviado a esta
Dependencia del DAFP lo siguiente para su respectivo trmite:
Todo lo anterior, en consonancia con lo descrito en el manual elaborado conjuntamente por el DAFP y la
ESAP Cartillas de Administracin Pblica, Gua Modernizacin de Entidades Pblicas.
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60 A travs de conversacin telefnica con el Seor dgar Torres Caldern. Direccin de Desarrollo Organizacional DAFP.
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NIT: 800.250.984-6
PBX: 691 30 05
Lnea Gratuita fuera de Bogot
01 8000-910305
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