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COMENTARIOS SOBRE LA

PROCEDENCIA DE COMUNICAR LA
DECISIN DE NO PERSEVERAR POR
PARTE DEL MINISTERIO PBLICO,
SIN QUE LA INVESTIGACIN EST
CERRADA Y FORMALIZADA DE
ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN
EL ARTCULO 229 DEL CDIGO
PROCESAL PENAL CHILENO1
Nicols Orellana Solari2
Resumen
Este trabajo nace con la finalidad de mostrar caminos para superar
la contradiccin que presenta el proceso penal chileno al reconocerle a la vctima el derecho a la accin penal, pero limitando su
ejercicio al no permitrsele al querellante forzar la acusacin sin que
exista formalizacin previa. Con esto, se est declarando que quien
tiene la llave procesal para que la vctima pueda forzar la acusacin
y subrogarse en los derechos del Ministerio Pblico no es el Juez
sino el propio Fiscal. Ello afecta, a nuestro parecer, el derecho a la
tutela judicial efectiva consagrada Constitucionalmente.

Este trabajo esta construido sobre la base de un informe en derecho realizado por el autor
en el ao 2006.
Abogado, licenciado en ciencias jurdicas por la Universidad Catlica del Norte, egresado de la Maestra en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
Actualmente es profesor Asistente Adjunto de la Universidad Bernardo OHiggins y profesor de derecho procesal en la escuela de derecho de la Universidad de Las Amricas.

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Nicols Orellana Solari

Se plantea la improcedencia de la prctica procesal del Ministerio


Pblico de comunicar la decisin de no perseverar en la investigacin sin que exista formalizacin previa de la misma. A su vez, la
resolucin que tiene por comunicada la decisin de no perseverar
en una investigacin desformalizada, es una resolucin que hace
imposible la continuacin del procedimiento, y al ocasionar un perjuicio para el querellante, es susceptible de recurso de apelacin.
Trminos claves: forzamiento acusacin - no perseverar - sin formalizacin previa.
COMMENTS ON THE RELEVANCE OF DISCLOSING THE NON PERSEVERANCE DECISION BY THE PUBLIC MINISTRY BEFORE CLOSING AND
FORMALIZING THE INVESTIGATION PURSUANT TO THE STIPULATIONS
OF ARTICLE 229 OF THE CHILEAN CODE OF CRIMINAL PROCEDURE
Abstract
This paper was created with the purpose to show ways to overcome the contradiction presented by the Chilean criminal process by recognizing the victim the right to prosecute, but limiting their exercise by not allowing the plaintiff to force the
prosecution with no prior formalization. With this, it is declaring that who has the procedural key to force the victim to the
indictment and subrogated to the rights of the Public Ministry is
not the judge but the prosecutor, this affects, in our believe, the
right to a constitutionally guaranteed effective judicial protection.
This raises the inappropriateness of the procedural practices of the
Public Ministry to communicate the decision not to pursue the investigation without any prior formalization of it. In turn, the resoluteness that has communicated the decision not to pursue a non
formalizade investigation is a resolution that makes impossible the
continuantion of proceedings, to cause injury to the plaintiff, is
likely to appeal.
Key words: not persevere without prior formalization - forcing
prosecution.
Decisin de no perseverar.
Luego de cerrada la investigacin, el Fiscal tiene la opcin de comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento por la insuficiencia de
los antecedentes para fundamentar la acusacin. Esta facultad se encuentra
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Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisin de no perseverar...

establecida en el artculo 248 del Cdigo Procesal Penal, que seala: Cierre
de la investigacin. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguacin
del hecho punible y sus autores, cmplices o encubridores, el fiscal declarar cerrada la investigacin y podr, dentro de los diez das siguientes: c)
Comunicar la decisin del Ministerio Pblico de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigacin los antecedentes
suficientes para fundar una acusacin.
La comunicacin de la decisin contemplada en la letra c) precedente
dejar sin efecto la formalizacin de la investigacin, dar lugar a que el
juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado y la prescripcin de la accin penal continuar corriendo como si nunca se hubiere
interrumpido.
Esta facultad no estaba incluida en el proyecto del Cdigo Procesal Penal
que el ejecutivo envi al congreso. El proyecto del Cdigo contemplaba la
posibilidad de sobreseimiento temporal por falta de antecedentes para fundamentar la acusacin. Se planteaba la hiptesis de una investigacin que por
esta falta de pruebas no poda seguir adelante en forma inmediata, habiendo, no obstante, motivos para esperar el surgimiento de nuevos antecedentes con posterioridad. Se estableca una especie de sobreseimiento temporal
por falta de antecedentes3. Sin embargo, el segundo informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, en discusin
particular del artculo 318 del proyecto: incluy una tercera opcin para
el Fiscal, consistente en que comunique la decisin del Ministerio Pblico de
no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido antecedentes suficientes para fundamentar una acusacin. En todo caso, por consiguiente, no
se decretar sobreseimiento, sino que, al igual que ocurre con la formalizacin
de la investigacin, se tomar conocimiento de una decisin del Ministerio
Pblico, sobre la cual no le corresponder pronunciarse al Juez de Garanta,
sin perjuicio de la ulterior revisin que de ella pudiere efectuarse.4 Como
apreciamos, el legislador dej establecido en la historia de la ley que la decisin de no perseverar, no es una medida definitiva que produzca los efectos
de cosa juzgada de la instruccin o una renuncia absoluta y terminante por
parte del Ministerio Pblico en su ejercicio de la accin penal pblica, sino
que por el contrario, es un reconocimiento que con los antecedentes que se
han recopilado, no se encuentra en condiciones de sustentar una acusacin

. Horvitz, Mara Ins y Lpez Julin, Derecho procesal penal Chileno tomo I, Edit. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, ao 2004, p 585.
Maturana Miquel, Cristian y otros, Reforma procesal penal, gnesis, historia sistematizada y concordada, tomo II, Edit. Jurdica, Santiago de Chile ao 2004, p. 346

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en un juicio oral y pblico, pero ello no excluye la posibilidad que reunidos


nuevos antecedentes el Ministerio Pblico pueda reabrir su investigacin, formalizar sta por los mismos hechos y acusar al imputado.5 6
La facultad de no perseverar o abandono de la investigacin puede producirse una vez que el Fiscal cierra la investigacin y despus de haberla
formalizado en contra de algn imputado, por no haberse podido recopilar
los antecedentes necesarios para acusarlo, ni tampoco concurren las causales
para decretar el sobreseimiento.
El profesor Alex Carocca seala como presupuestos procesales para tener por comunicada la decisin de no perseverar, los siguientes:
-

Debe haberse iniciado una investigacin en contra de un imputado determinado, la que debe haberse formalizado. Es evidente que si no se
ha formalizado no rige el plazo de cierre de la investigacin, ni tiene
sentido adoptar esta decisin.

El Fiscal no ha reunido durante la investigacin los antecedentes suficientes para fundamentar una acusacin, segn las exigencias del propio
Cdigo Procesal Penal.

La decisin debe ser adoptada por el fiscal y comunicada al Juez de


Garanta.7

Formalizacin de la investigacin como eje principal del


procedimiento ordinario en el proceso penal.
Sabemos que el proceso penal se puede iniciar por denuncia, querella
o de oficio por parte del Ministerio Pblico8. El procedimiento ordinario se
caracteriza porque requiere de una investigacin previa por parte del ente

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Si se formalizara por hechos distintos, se imputa un delito desigual, o se atribuye participacin a nuevas personas, no estaramos precisamente frente a una reapertura de la investigacin no perseverada, sino en verdad se presentara una nueva investigacin. Ahora
bien, esta posibilidad que tiene el fiscal de reiniciar la investigacin, estimo, pugna con
el derecho que tiene el imputado al juicio previo y nica persecucin.
En el sentido expuesto SCA Coyhaique, Rol Corte 120-2006, con fecha 13 de noviembre
del ao 2006.
Carocca, Alex. Manual el nuevo sistema procesal penal, tercera edicin, Edit. LexisNexis, Santiago de Chile, ao 2005, p.206.
Artculo 172.- Formas de inicio. La investigacin de un hecho que revistiere caracteres
de delito podr iniciarse de oficio por el ministerio pblico, por denuncia o por querella.

Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisin de no perseverar...

persecutor para esclarecer el delito respecto del cual se ha tenido noticia9.


Distingo en la investigacin que realiza el Fiscal, en el marco de un procedimiento penal ordinario, dos grandes etapas. La primera, constituida por la
instruccin preliminar, la cual es completamente desformalizada y tiene una
naturaleza administrativa. En este periodo, la actividad del Fiscal y la polica
se desarrollan sin ningn apego a ritualidades establecidas normativamente
y por lo general sin intervencin del imputado, quien incluso puede no estar
enterado acerca de la existencia de la investigacin que se sigue en su contra. La ventaja de esta etapa para el rgano de persecucin penal radica en
la mayor flexibilidad que tiene para llevar adelante su investigacin, ya que
sta se puede desplegar en forma secreta y no existe por sobre todo un plazo
mximo de investigacin al cual debe regirse. En esta etapa, por regla general, el Ministerio Pblico se encuentra imposibilitado para realizar diligencias
o solicitar medidas cautelares que puedan afectar derechos constitucionales
de los investigados10. Es por ello que cuando dicha investigacin requiere la
adopcin de diligencias o medidas que signifiquen afectacin de los derechos
de los imputados y que por consecuencia requieren de autorizacin judicial
previa, se deber producir una actuacin formal, que es la formalizacin de
la investigacin, la cual tiene como efecto central un cambio en el rgimen
de la etapa de instruccin.11
Dentro de esta etapa de la investigacin anterior a la formalizacin, podemos distinguir una sub etapa que llamaremos investigacin judicializada
desformalizada.12. Esta sub etapa nace en el momento que el Juez de Garanta
intervine de alguna forma en la investigacin, iniciada por denuncia o de ofi-

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No sucede lo mismo en el procedimiento simplificado del libro IV ttulo I del Cdigo Procesal Penal, ya que por regla general se inicia directamente con el requerimiento Fiscal,
pidiendo se cite a audiencia.
La excepcin la contempla el Artculo 236.- Autorizacin para practicar diligencias sin
conocimiento del afectado. Las diligencias de investigacin que de conformidad al artculo 9 requirieren de autorizacin judicial previa podrn ser solicitadas por el fiscal aun
antes de la formalizacin de la investigacin. Si el fiscal requiriere que ellas se llevaren a
cabo sin previa comunicacin al afectado, el juez autorizar que se proceda en la forma
solicitada cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se
tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su xito.
Si con posterioridad a la formalizacin de la investigacin el fiscal solicitare proceder de
la forma sealada en el inciso precedente, el juez lo autorizar cuando la reserva resultare
estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia.
Duce Mauricio y Riego Cristian, Introduccin al nuevo sistema procesal penal, Edit.
UDP, Santiago de Chile, ao 2004, p. 219.
Tambin es llamada por algunos autores, Horvitz y Lpez, como investigacin con control jurisdiccional a propsito de la referencia que se realiza en el encabezado del artculo 169 del Cdigo procesal penal.

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cio13, o porque dicha investigacin fue impulsada en virtud de una querella


declarada admisible por el Juez de Garanta y remitida a la Fiscala. Los efectos de la judicializacin de la investigacin son, por una parte, que el Fiscal
no podr terminar la investigacin por archivo provisional14, y, por la otra,
que tampoco podr finalizarla utilizando la facultad de no iniciar investigacin15. Lo mismo ocurre en el caso de interposicin de una querella, al existir
control judicial, el Fiscal en este caso tampoco podr aplicar los mecanismos
de oportunidad o discrecionalidad contemplados en el nuevo proceso penal,
como son el principio de oportunidad y los ya mencionados archivo provisional y la facultad de no inicio de la investigacin16.
Como lo expresa claramente el inciso segundo del artculo 169 del
Cdigo Procesal Penal, si el Juez admite a tramitacin una querella, el Fiscal
deber seguir adelante la investigacin conforme a las reglas generales. Pues
bien, corresponde preguntarse entonces a qu reglas generales se refiere el
legislador?. Estimo que el Cdigo se refiere a las reglas generales de un procedimiento ordinario con investigacin formalizada. En este sentido, si entendemos que la formalizacin de la investigacin tiene como efecto central un
cambio en el rgimen en la etapa de instruccin, desde una investigacin sin
formalidades a una con sujecin al control del Juez de Garanta, la cual tiene
mayor regulacin normativa en el nuevo Cdigo Procesal Penal, necesariamente debemos arribar a la respuesta que he dado precedentemente, pues a

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Pensemos por ejemplo, en una autorizacin judicial urgente que requiera el fiscal para
entrada a un inmueble de propiedad del imputado, ya que hay peligro que se pueda alterar el sitio del suceso.
Artculo 167.- Archivo provisional. En tanto no se hubiere producido la intervencin del
juez de garanta en el procedimiento, el ministerio pblico podr archivar provisionalmente aquellas investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieren
desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos.
Si el delito mereciere pena aflictiva, el fiscal deber someter la decisin sobre archivo
provisional a la aprobacin del Fiscal Regional.
La vctima podr solicitar al ministerio pblico la reapertura del procedimiento y la realizacin de diligencias de investigacin. Asimismo, podr reclamar de la denegacin de
dicha solicitud ante las autoridades del ministerio pblico.
Artculo 168.-Facultad para no iniciar investigacin. En tanto no se hubiere producido
la intervencin del juez de garanta en el procedimiento, el fiscal podr abstenerse de
toda investigacin, cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos
de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitieren establecer que se
encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. Esta decisin ser siempre
fundada y se someter a la aprobacin del juez de garanta.
Artculo 169.- Control judicial. En los casos contemplados en los dos artculos anteriores, la vctima podr provocar la intervencin del juez de garanta deduciendo la querella
respectiva.
Si el juez admitiere a tramitacin la querella, el fiscal deber seguir adelante la investigacin conforme a las reglas generales.

Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisin de no perseverar...

partir de la formalizacin se pueden adoptar decisiones fundamentales para


el curso del proceso, tales como la presencia de un abogado defensor para
el imputado si ste hasta ese momento no contase con uno de su confianza;
la procedencia de medidas cautelares; la fijacin de un plazo al Ministerio
Pblico para finalizar su investigacin; la modalidad del proceso en juicio
inmediato; el acuerdo de proceder conforme al procedimiento abreviado;
solicitar suspensin condicional del procedimiento o bien acuerdos reparatorios, sobreseimientos, facultades de no perseverar, etc. Recordemos finalmente que la formalizacin de la investigacin es el acto de garanta por
excelencia que tiene el imputado y los intervinientes en esta etapa, donde se
informa que actualmente se sigue una investigacin precisa y determinada en
contra del primero17.
Como se aprecia, la regla general del proceso ordinario ser entonces
que la investigacin se desarrolle dentro del marco de una investigacin formalizada, ya que es esa investigacin la que entrega mayores garantas para
los intervinientes y que permite formas de trmino del proceso.18
As podemos decir que en la etapa de investigacin desformalizada, el
Fiscal puede poner trmino al proceso mediante los mecanismos discrecionales de seleccin de casos como son el archivo provisional, el no inicio de la
investigacin y el principio de oportunidad. Si pretende aplicar otras formas
de trmino, como el juicio oral, acuerdos reparatorios, suspensiones condicionales, sobreseimientos, comunicacin de no perseverar, necesariamente

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Creo que en este punto hay que hacer una precisin sobre el contenido de la formalizacin. Se podra estimar que la formalizacin tiene un contenido de imputacin, entonces
esta tendra que tener un correlato con el resultado de la investigacin, qu pasara
entonces si de los antecedentes de la investigacin resulta que el hecho no existe, se ha
extinguido la responsabilidad penal o se acredita una eximente de responsabilidad penal?
No parece razonable exigirle al Fiscal que formalice la investigacin. Sin embargo sostengo, para darle coherencia hermenutica al Cdigo Procesal Penal, que la formalizacin
debe ser interpretada como un acto de comunicacin sobre la realizacin de una investigacin, que tiene independencia de cualquier contenido imputativo.
El Menaje del ejecutivo N 110-331 de 1995, Ttulo Contenido del proyecto, subttulo,
3, instruccin, sealaba a propsito de la formalizacin de la investigacin que: Se
trata de una institucin procesal que obliga a formalizar y judicializar la instruccin,
con el fin de otorgar garantas al imputado en cuanto al conocimiento de la existencia y
contenido de la persecucin penal que se dirige en su contra, a permitir su declaracin
judicial como medio de defensa frente a esa imputacin y a dar lugar a la intervencin
del juez para el control de la actividad de investigacin y las eventuales medidas cautelares. Cdigo procesal penal y cdigo de procedimiento penal, Editorial Lexisnexis, ao
2003, p 16. Como se aprecia desde la propia historia de la ley, el control e intervencin
del Juez de Garanta presupona, por regla general, la existencia de formalizacin de la
investigacin como partida de la actuacin jurisdiccional.

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tendr que seguir la investigacin de acuerdo a las reglas generales, formalizando la investigacin y luego tomando las decisiones que estime conveniente para en el ejercicio de la accin penal. Con esto, no negamos que la
decisin del Ministerio Pblico de provocar intervencin judicial por medio
de la formalizacin es una facultad discrecional y eminentemente estratgica.
Nadie puede obligar al Ministerio Pblico a formalizar investigacin (salvo
la facultad del imputado establecida en el artculo 186 del Cdigo Procesal
Penal). Sin embargo, si adopta soberanamente la decisin de poner trmino al
proceso mediante un juicio oral, procedimiento abreviado, salida alternativa,
sobreseimiento o decisin de no perseverar, deber formalizar necesariamente la investigacin. Si ha existido control judicial y a pesar de ello no decide
formalizar, seguirn corriendo los plazos de prescripcin y la defensa en su
oportunidad, conforme lo establece el artculo 93 letra f) del Cdigo Procesal
Penal, podr solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa19.
Siendo la formalizacin de la investigacin el eje principal del nuevo
proceso penal, los casos en que el Ministerio Pblico puede pedir intervencin del Juez de Garanta sin que exista formalizacin constituirn una excepcin20, ya que la regla general ser que el Juez de Garanta ejerza su
labor con mayor intensidad una vez que la investigacin est formalizada.
Los casos en que el Juez puede intervenir en el proceso, a peticin del Fiscal,
sin que exista formalizacin, estn expresamente sealados en la ley, y son
los siguientes:
-

Control de detencin21. Artculo 132 inciso primero Cdigo procesal


penal.

Ampliacin de la detencin22. Artculo 132 inciso segundo Cdigo procesal penal.

Artculo 93.- Derechos y garantas del imputado. Todo imputado podr hacer valer, hasta
la terminacin del proceso, los derechos y garantas que le confieren las leyes.
En especial, tendr derecho a:
f) Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra la resolucin que lo
rechazare.
La parte final del artculo 230 del Cdigo procesal penal, contempla como excepcionales
las intervenciones del Juez de Garanta antes de la formalizacin de la investigacin, de
hecho utiliza la frase Exceptense los casos expresamente sealados en la ley.
Artculo 132.- Comparecencia judicial. A la primera audiencia judicial del detenido
deber concurrir el fiscal o el abogado asistente de fiscal. La ausencia de ste dar lugar
a la liberacin del detenido.
Artculo 132.- Comparecencia judicial. Inciso segundo
En la audiencia, el fiscal proceder directamente a formalizar la investigacin y a solicitar las medidas cautelares que procedieren, siempre que contare con los antecedentes

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Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisin de no perseverar...

Solicitud de citacin al imputado para comparecencia a una audiencia23.


Artculo 123 Cdigo procesal penal.

Orden de detencin solicitada por el Fiscal24. Artculo 127 Cdigo procesal penal.

Diligencias que afectan derechos establecidos en la Constitucin de


conformidad a lo sealado en el artculo 9 del Cdigo procesal penal,
en relacin al artculo 236 del mismo cuerpo legal25.

El problema de la solicitud del Fiscal de comunicar la decisin de no perseverar, sin que exista previamente formalizacin de la investigacin.
Estimamos que resulta improcedente por parte de la Fiscala comunicar
la decisin de no perseverar en la investigacin sin que previamente exista una formalizacin. Reconocemos, sin embargo, que sta es una prctica
habitual en los Tribunales de Garanta, porque constituye una salida para el
Ministerio Pblico con la cual pone trmino al proceso de manera expedita,
forma que es aceptada por la defensa ya que no genera un perjuicio para el
imputado.

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necesarios y que se encontrare presente el defensor del imputado. En el caso de que no


pudiere procederse de la manera indicada, el fiscal podr solicitar una ampliacin del
plazo de detencin hasta por tres das, con el fin de preparar su presentacin. El juez
acceder a la ampliacin del plazo de detencin cuando estimare que los antecedentes
justifican esa medida.
Artculo 123.- Oportunidad de la citacin judicial. Cuando fuere necesaria la presencia
del imputado ante el tribunal, ste dispondr su citacin, de acuerdo con lo previsto en
el artculo 33.
Artculo 127.- Detencin judicial. Salvo en los casos contemplados en el artculo 124, el
tribunal, a solicitud del ministerio pblico, podr ordenar la detencin del imputado para
ser conducido a su presencia, sin previa citacin, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada.
Tambin se decretar la detencin del imputado cuya presencia en una audiencia judicial
fuere condicin de sta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.
Artculo 236.- Autorizacin para practicar diligencias sin conocimiento del afectado. Las
diligencias de investigacin que de conformidad al artculo 9 requirieren de autorizacin
judicial previa podrn ser solicitadas por el fiscal aun antes de la formalizacin de la investigacin. Si el fiscal requiriere que ellas se llevaren a cabo sin previa comunicacin al
afectado, el juez autorizar que se proceda en la forma solicitada cuando la gravedad de
los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que dicha
circunstancia resulta indispensable para su xito.
Si con posterioridad a la formalizacin de la investigacin el fiscal solicitare proceder de
la forma sealada en el inciso precedente, el juez lo autorizar cuando la reserva resultare
estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia.

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El problema se presenta cuando existe querellante en el proceso, ya que


a ste puede ocasionarle un perjuicio esta forma de comunicar la decisin de
no perseverar en la investigacin, en la medida que al no estar formalizada
la misma se podra poner en duda su derecho al forzamiento de la acusacin. Ello se puede generar en razn de lo establecido en el artculo 259
del Cdigo Procesal Penal, que indica que la acusacin slo podr referirse
a hechos y personas incluidos en la formalizacin de la investigacin, con
lo cual se podra alegar que para que proceda forzamiento de la acusacin
necesariamente debe existir formalizacin previa, so pena de infringir el principio de congruencia que debe existir entre la formalizacin acusacin - y
sentencia. Vemos entonces, el detrimento que puede ocasionar al querellante
la resolucin del Juez de Garanta que tiene por comunicada una decisin de
no perseverar sin formalizacin de la instruccin.
Si apreciamos la estructura del Cdigo Procesal Penal, llegamos a la
conclusin que el legislador al momento de referirse al cierre de la investigacin (paso previo a ejercer la decisin de no perseverar en la investigacin)
en el prrafo 7 del libro II ttulo I, Conclusin de la investigacin, lo est
haciendo sobre la base que el Ministerio Pblico ha formalizado la investigacin. As el inciso primero del artculo 247 del Cdigo Procesal Penal, seala: Trascurrido el plazo de dos aos desde la fecha en que la investigacin
hubiere sido formalizada, el Fiscal deber proceder a cerrarla. Este artculo
contempla el plazo legal de investigacin que es de dos aos a partir de la
formalizacin, plazo que en conformidad a lo establecido en el artculo 234
del Cdigo Procesal Penal, podra ser reducido por el Juez de Garanta, el
cual, a cuyo vencimiento, producir los mismos efectos establecidos en el
artculo 247.26
Todo el tenor del artculo 247 del Cdigo Procesal Penal, est fundamentado entonces en la idea que para que proceda el cierre de la investigacin
necesariamente el Fiscal debe haber formalizado investigacin. El inciso 4 del
referido artculo, a propsito del allanamiento del Fiscal para el cierre, indica
que: si el fiscal se allanare a la solicitud de cierre de investigacin, deber
formular en la audiencia la declaracin en tal sentido y tendr el plazo de
diez das para deducir acusacin. Pues bien, si puede el rgano investigador

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Artculo 234.- Plazo judicial para el cierre de la investigacin. Cuando el juez de garanta, de oficio o a peticin de alguno de los intervinientes y oyendo al ministerio pblico,
lo considerare necesario con el fin de cautelar las garantas de los intervinientes y siempre
que las caractersticas de la investigacin lo permitieren, podr fijar en la misma audiencia un plazo para el cierre de la investigacin, al vencimiento del cual se producirn los
efectos previstos en el artculo 247.

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formular acusacin en este caso, es porque antes necesariamente debi formalizar la investigacin.
El artculo 248 del Cdigo Procesal Penal es otro ejemplo de presupuesto de formalizacin para el cierre de la investigacin. Esta disposicin en
su inciso primero establece: Practicadas las diligencias necesarias para la
averiguacin del hecho punible y sus autores, cmplices o encubridores, el
fiscal declarar cerrada la investigacin y podr dentro de los diez das siguientes. Como se aprecia, el plazo de los diez das siguientes es el plazo
que hace referencia el artculo 247 en su inciso cuarto y quinto, normativa
que presupone la existencia de formalizacin, ya que el Ministerio Pblico
no puede acusar sin haber antes formalizado.
A primera vista se puede utilizar como argumento contrario a lo expuesto
precedentemente, que el artculo 248 del Cdigo Procesal Penal es una hiptesis independiente del artculo 247, ya que esta norma regula las investigaciones
donde existe formalizacin. En cambio, el artculo 248 del Cdigo Procesal
Penal contemplara hiptesis de investigaciones tanto formalizadas como desformalizadas, fundado ello en que el encabezado del artculo 248 -Cierre de
investigacin- slo contempla como presupuesto de cierre el que se hayan
practicado por parte del Ministerio Pblico todas las diligencias necesarias para
la averiguacin del hecho punible, sus autores, cmplices y encubridores, no
distinguiendo entre investigacin formalizada y desformalizada27.
Este argumento no lo compartimos, en la medida que la interpretacin
sistemtica del propio artculo 248 nos lleva nuevamente a entender que las
posibilidades procesales que tiene el Fiscal luego de cerrar investigacin se
generan slo respecto de una investigacin formalizada. Sealamos ello, porque a lo menos las letras b) y c), del mencionado artculo, esto es, formular
acusacin y comunicacin de no perseverar estn redactadas en trminos
que presuponen la existencia de una formalizacin previa. As la letra b) del
artculo 248, seala que el Fiscal podr formular acusacin, cuando estimare que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento
del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, es decir, para
acusar hay que formalizar previamente. La letra c), por su parte, del artculo
248, razona en el mismo sentido. El Fiscal, dentro del plazo de diez das,
podr comunicar su decisin de no perseverar en el procedimiento, por no
haber reunido durante la investigacin antecedentes suficientes para fundar

27

Criterio del Oficio del Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, N 099, de fecha 28 de
febrero del ao 2005, www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/Archivos/Minpu/Seleccin%20de%20casos/099.doc ( visita 15.06.09)

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Nicols Orellana Solari

su acusacin. Fjese por no haberse reunido durante la investigacin los antecedentes suficientes para fundar su acusacin. Necesariamente cuando
el legislador se refiere en esta parte a la investigacin, est pensando en la
investigacin formalizada, ello por una cuestin lgica, no ha podido reunir
antecedentes para sustentar su acusacin, acusacin que presupona necesariamente la existencia de una formalizacin.
Este argumento referido a que la letra c) del artculo 248 del Cdigo
Procesal Penal, slo puede ser ejercida por el Fiscal en el marco de una investigacin formalizada, se ve reforzado por el inciso final del propio artculo, el
cual indica que la comunicacin de la decisin de no perseverar dejar sin
efecto la formalizacin de la investigacin, dar lugar a que se revoquen las
medidas cautelares que se hubieren decretado y la prescripcin de la accin
penal continuar corriendo como si nunca se hubiere interrumpido. Como se
aprecia, si se deja sin efecto la formalizacin con el no perseverar comunicado, es por que sta se produjo durante el proceso.
Existe una tesis en contrario que indica que el inciso final del artculo
248 del Cdigo Procesal Penal, tendra aplicacin slo para los casos en que
existi formalizacin28. Sin embargo, discrepamos de ello en la medida que
el legislador slo se refiere a investigaciones formalizadas y no utiliza frases
como en su caso o para el caso que haya procedido formalizacin. El
legislador no distingui, por lo que no correspondera diferenciar.
Otra consecuencia de la comunicacin de no perseverar es que deja
sin efecto las medidas cautelares decretadas. Pues bien, en conformidad a lo
establecido en los artculos 230 inciso segundo del Cdigo Procesal Penal29,
artculo 140 del Cdigo procesal penal30 y artculo 155 inciso final de mismo

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Oficio Fiscal Nacional, N 099, de fecha 28 de febrero del ao 2005.


Artculo 230.- Oportunidad de la formalizacin de la investigacin. El fiscal podr formalizar la investigacin cuando considerare oportuno formalizar el procedimiento por
medio de la intervencin judicial.
Cuando el fiscal debiere requerir la intervencin judicial para la prctica de determinadas diligencias de investigacin, la recepcin anticipada de prueba o la resolucin sobre
medidas cautelares, estar obligado a formalizar la investigacin, a menos que lo hubiere
realizado previamente. Exceptense los casos expresamente sealados en la ley. (el subrayado es nuestro)
Artculo 140.- Requisitos para ordenar la prisin preventiva. Una vez formalizada la investigacin, el tribunal, a peticin del ministerio pblico o del querellante, podr decretar
la prisin preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare que se cumplen
los siguientes requisitos. (el subrayado es nuestro)

Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisin de no perseverar...

cuerpo legal31, slo procede decretar medidas cautelares cuando se ha formalizado investigacin. Nuevamente se aprecia que si se alzan las cautelares
como efecto de la comunicacin de no perseverar, es por que antes existi
necesariamente una formalizacin.
El ltimo efecto de la comunicacin de no perseverar es que contina
corriendo la prescripcin de la accin penal como si nunca se hubiera interrumpido. Como sabemos, la formalizacin de la investigacin tiene como
efecto, entre otros, que suspende el curso de la prescripcin de la accin penal en conformidad a lo dispuesto en el artculo 96 del Cdigo Penal.32 As, en
principio, slo la formalizacin de la investigacin suspende la prescripcin
de la accin penal33. Por consiguiente, si la comunicacin de no perseverar
tiene como efecto que continuar corriendo el plazo de prescripcin de la
accin penal, es porque presupone que existi una formalizacin previa que
suspendi el curso de la prescripcin. Nuevamente concluimos que para que
se pueda comunicar la decisin de no perseverar debe existir formalizacin.
Como se seal es una prctica habitual que el Ministerio Pblico comunique su decisin de no perseverar en el marco de una investigacin administrativa desformalizada y que adems no exista oposicin de la defensa.
Esta prctica se ha establecido por diversas razones, entre la cuales encontramos las metas de gestin anuales de conclusin de causas que tiene el
Ministerio Pblico, por lo que la salida de no perseverar sin formalizar permite rpidamente terminar con las investigaciones34. Por su parte, dicha prctica
tambin favorece a los Tribunales de Garanta quienes reducen su nmero de
audiencias y mejoran sus estndares de gestin, amen que para la defensa
es incuestionable el beneficio que entrega la decisin de no perseverar, ya
que con ello el Ministerio Pblico renuncia a su actividad persecutoria. Sin

31

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33

34

Articulo 155.- inciso final: La procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin de estas


medidas cautelares se regirn por las disposiciones aplicables a la prisin preventiva, en
cuanto no se opusieren a lo previsto en este Prrafo.
Artculo 233.- Efectos de la formalizacin de la investigacin. La formalizacin de la
investigacin producir los siguientes efectos:
a) Suspender el curso de la prescripcin de la accin penal en conformidad a lo dispuesto en el artculo 96 del Cdigo Penal;
b) Comenzar a correr el plazo previsto en el artculo 247, y
c) El ministerio pblico perder la facultad de archivar provisionalmente el procedimiento.
Hay sentencias de Cortes de Apelaciones que indican que la interposicin de la querella
tambin suspende la prescripcin. SCA de San Miguel, Rol Corte N 412-2009, de fecha
21de abril del ao 2009
De lo contrario tendra que tener la investigacin administrativa abierta hasta que se cumplan los plazos de prescripcin.

71

Nicols Orellana Solari

embargo, desde el punto de vista normativo y de acuerdo a una interpretacin


sistemtica, el Fiscal no est facultado para comunicar su decisin de no perseverar en el procedimiento sin que antes haya formalizado la investigacin.
En estricto rigor, antes de la formalizacin el Ministerio Pblico slo realiza
una investigacin de tipo administrativa, respecto de la cual puede o no haber existido intervencin judicial (se interpuso querella o se pidi alguna
autorizacin judicial en una actividad investigativa), pero no ha iniciado una
investigacin formal en contra de algn sujeto. Por consiguiente, no podra
cerrar judicialmente una investigacin que nunca se ha abierto formalmente.
Entonces, si el Fiscal no puede cerrar formalmente una investigacin, no existen facultades para los sujetos procesales de sobreseer, acusar o comunicar
su decisin de no perseverar, porque el legislador cre dichas instituciones
desde la mirada de la conclusin de una investigacin formalizada y no del
tipo administrativa.
Ahora bien, si el fiscal no tiene facultades para cerrar la investigacin sin
que exista formalizacin previa, pero tampoco el ente jurisdiccional puede
obligarlo a formalizar la misma, el hecho quedar en estado de investigacin
administrativa y los plazos de prescripcin seguirn corriendo. Ello trae aparejado en principio otro problema procesal y es que si el fiscal no formaliza
la investigacin, el querellante no podra forzar la acusacin conforme lo permite el artculo 258 del Cdigo Procesal Penal, con lo cual se le estara, por
una decisin del Ministerio Pblico, limitando el ejercicio de la accin penal
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 83 inciso segundo de la Constitucin
Poltica de la Repblica35.
IMPUGNACIN DE LA RESOLUCIN DEL JUEZ DE GARANTA QUE TIENE POR COMUNICADA LA DECISIN DEL MINISTERIO PBLICO DE NO
PERSEVERAR EN LA INVESTIGACIN.
Hay que tener presente que el Cdigo Procesal Penal disminuye la procedencia del recurso de apelacin, por cuanto no es compatible con un siste-

35

72

Sobre este punto de pronuncia el Tribunal Constitucional en Rol 815-2007-INA, de fecha


19 de agosto del ao 2008, a propsito de la inaplicabilidad del artculo 230 inciso primero del Cdigo Procesal Penal. Sin embargo estimo que el problema procesal no qued
resuelto por el fallo, en la medida que no se le ordena al Ministerio Pblico formalizar
la investigacin, (es discutible adems si el T.C. tiene esa facultad), ni tampoco hay un
pronunciamiento en el sentido de facultar al querellante a forzar la acusacin sin formalizacin previa. http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/view/996
( visita 15.06.2009)

Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisin de no perseverar...

ma oral la existencia de recursos que buscan alterar los hechos establecidos


en las audiencias36.
El Cdigo instaura la improcedencia de la apelacin respecto de las resoluciones dictadas por el Tribunal de Juicio oral en lo penal y estableci que
las resoluciones dictadas por el Juez de Garanta seran apelables slo en los
siguientes casos:

Cuando pusieren trmino al procedimiento, hicieren imposible su prosecucin o lo suspendieren por ms de treinta das.

Cuando la ley lo sealare expresamente37.

La decisin de no perseverar, es una facultad privativa del Ministerio


Pblico. Una vez que el Fiscal adopta dicha decisin deber comunicrsela al Juez de Garanta, quien dictar la siguiente resolucin: Tngase
por comunicada la decisin del Ministerio Pblico de no perseverar en la
investigacin38.
La resolucin que tiene por comunicada esta decisin, en principio es
inapelable. Se estima esto, porque al ser exclusiva la ponderacin de la suficiencia de los antecedentes de la investigacin por parte del Fiscal para
sustentar su acusacin, ni el Juez de Garanta, ni la Corte de Apelaciones
podran entrar a discrepar sobre la idoneidad de los antecedentes para la sustentacin con resultados de xito de una acusacin en un juicio oral. Si hicieran ello, se inmiscuiran en mbitos que son propios del Ministerio Pblico.
Ello pareciera ser innegable. Es por esto que la mayora de las apelaciones
que se han interpuesto por los querellantes en contra de la resolucin que
tiene por comunicado la decisin de no perseverar, no han llegado a buen
puerto39. Cuestionar en la apelacin que s son suficientes los antecedentes
para acusar, porque se encuentra acreditada en la investigacin la existencia
del delito o porque hay antecedentes que demuestran la participacin de los
imputados, nos lleva necesariamente a discutir la valoracin de suficiencia
que ha realizado el Ministerio Pblico, negando la discrecionalidad tantas

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38

39

P Correa Selam, Jos, Recursos procesales penales, Edit. Lexisnexis, Santiago de Chile,
2005, p. 46.
Artculo 370 del Cdigo Procesal Penal.
Gonzlez Garca Hernn, El recurso de apelacin del cdigo procesal penal. Santiago
de Chile, Edit. Lexisnexis, 2005, p. 119
En este sentido SCA de Temuco Rol Corte 78-2005, de fecha nueve de febrero del ao
2005; SCA de Concepcin, rol de Corte 526-2004, de fecha 15 de noviembre del ao
2004; SCA de Rancagua Rol N77-2007 de fecha 13 de marzo del ao 2007.

73

Nicols Orellana Solari

veces sealada que posee el rgano persecutor en nuestra legislacin. En


suma, este cuestionamiento ha producido la declaracin de inadmisibilidad
o rechazo del recurso.
De hecho, la mayora de la doctrina plantea que es improcedente el
recurso de apelacin en contra de la decisin de no perseverar que tiene el
Ministerio Pblico, fundado en que la ponderacin de los antecedentes de
investigacin no puede ser revisada por Tribunal Superior.
Sin embargo, la lnea argumentativa que propone este trabajo, permite
que, en cierto caso, la resolucin que tendra por comunicada la decisin de
no perseverar sea susceptible de apelacin.
Veamos el contexto en que se presentara la posible apelacin de la
resolucin. El Ministerio Pblico inform su decisin de no perseverar en la
investigacin. El Tribunal rechaz nuestras alegaciones de improcedencia de
esta decisin, que se fundamentaban que en este caso no se daban los presupuestos procesales del cierre de investigacin porque la investigacin no
estaba formalizada. Solicitamos forzamiento de la acusacin. Este es negado
por el Tribunal de Garanta fundado en que no est formalizada la investigacin y por el principio de congruencia no puede dar lugar a la acusacin
particular.
Sabemos que no podemos apelar de la resolucin que rechaza el forzamiento ya que existe norma expresa que lo prohbe40. Sin embargo, con este
rechazo se ha hecho imposible la continuacin del proceso, porque el Fiscal
no presentar acusacin, ni tampoco se ha permitido al querellante acusar
particularmente. Aqu vemos que nace el fundamento de la apelacin en
cuanto a la naturaleza de la resolucin que se impugnar y al perjuicio que
sta trae al querellante41.
Entonces se puede decir que la resolucin que tiene por comunicada la
decisin de no perseverar en una investigacin desformalizada es una resolucin que hace imposible la continuacin del procedimiento, y al ocasionar

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41

74

Artculo 258 inciso final, cdigo procesal penal: La resolucin que negare lugar a una
de las solicitudes que el querellante formulare de conformidad a este articulo ser inapelable, sin perjuicio de los recursos que procedieren en contra de aquella que pusiere
trmino al procedimiento.
Recordemos que el perjuicio es fundamental para impugnar una resolucin judicial. As
lo establece el Artculo 352.- Facultad de recurrir. Podrn recurrir en contra de las resoluciones judiciales el Ministerio Pblico y los dems intervinientes agraviados por ellas,
slo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley.

Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisin de no perseverar...

un perjuicio para el querellante, imposibilitndolo de forzar la acusacin, es


susceptible de recurso de apelacin.
La apelacin debe estar fundada, como se ha sealado en este trabajo,
no sobre si la decisin est correctamente fundamentada por el Fiscal, sino
porque como no se dan los presupuestos de cierre de la investigacin sin
la formalizacin de la misma, resulta improcedente por parte del Juez de
Garanta tener por comunicada el abandono de la investigacin y siempre y
cuando no se d lugar al forzamiento de la acusacin por falta de formalizacin de la investigacin42.
POSIBILIDAD DE FORZAR LA ACUSACIN SIN QUE EXISTA FORMALIZACIN PREVIA
Reconocemos que todas las disquisiciones que se presentan en este trabajo nacen de la antinomia que presenta el proceso penal chileno al reconocerle a la vctima el derecho a la accin penal, pero limitando su ejercicio al
no permitrsele al querellante forzar la acusacin sin que exista formalizacin
previa. Con esto, se est declarando que quien tiene la llave procesal para
que la vctima pueda forzar la acusacin y subrogarse en los derechos del
Ministerio Pblico no es el Juez sino el propio Fiscal. Ello afecta, a nuestro
parecer, el derecho a la tutela judicial efectiva de la cual goza la vctima en
nuestra legislacin43.
Para el desarrollo de este tema, debemos situarnos en la hiptesis que el
Tribunal de Garanta ha rechazado nuestras argumentaciones referidas a la
imposibilidad de cerrar la investigacin y tener por comunicada la decisin
de no perseverar sin que exista formalizacin previa.
As, habindose comunicado la decisin de no perseverar por parte del
Ministerio Pblico y siendo sta aprobada por el Tribunal de Garanta, el
querellante podr solicitar al Juez de Garanta, en la misma audiencia en que
se comunica y aprueba la decisin de no perseverar y acto seguido, que le
autorice a formular la acusacin correspondiente44, de la misma forma que

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44

En este sentido SCS Rol N 6742-2008, de fecha 26 de febrero de 2009.


Sobre los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva, ver resolucin del Tribunal
Constitucional, Rol 1244-2008, INA, de fecha 2 de junio del ao 2009, considerando
decimonoveno del voto disidente.
Sobre el requisito sine qua non de autorizacin judicial para el forzamiento de la acusacin, SCA de Talca, Rol 427-2006, de fecha 17 de Noviembre de 2006.

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Nicols Orellana Solari

lo hara el Ministerio Pblico (art. 258 CPP), pudiendo llegar a juicio oral45.
De esta forma, el Juez de Garanta al pronunciarse sobre la peticin del querellante debe hacer un juicio de mrito acerca del valor probatorio de los
antecedentes reunidos y si ellos resultan o no suficientes para fundar un juicio
penal, pues difcilmente aceptar que el querellante acuse si estima que no
existe delito o no existen indicios serios de participacin del imputado, razn
por la que dentro de la argumentacin del querellante se debern acreditar
estos presupuestos, con los antecedentes de la investigacin que se encuentren en la carpeta del Fiscal46.
Ahora, analicemos los argumentos que puede sostener el Ministerio
Pblico47 y la defensa para oponerse a la pretensin del querellante, y algunos argumentos que se pueden dar para hacerse cargo de ellos:
Se podr invocar como obstculo para que el querellante pueda acusar,
la falta de formalizacin, aduciendo que al no haber formalizacin no se
producira la congruencia que requiere el artculo 259 inciso final del Cdigo
Procesal Penal, entre sta y la acusacin48. Sin embargo, expresamente el artculo 248 inciso final del Cdigo Procesal Penal, creemos, resuelve en parte el
tema, al establecer como uno de los efectos de la decisin de no perseverar,
precisamente, que se dejar sin efecto la formalizacin de la investigacin.
Por consiguiente, siempre que se apruebe la decisin de no perseverar, nunca existir formalizacin y en consecuencia, el principio de congruencia se
limita, en este caso, al que deber existir entre la acusacin particular y la
sentencia definitiva, como lo exige el inciso primero del artculo 341 del
Cdigo Procesal Penal.

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47

48

76

A modo de ejemplo: causa RUC 0510016418-5 RIT 32-2006, Tribunal de juicio oral en lo
Penal de Copiap; causa Ruc 0700158730-1, RIT 27-09, Tercer Tribunal de juicio oral en
lo penal de Santiago. En estos procesos, la parte querellante obtuvo autorizacin judicial
para sostener la acusacin y llego a juicio oral, sin existir formalizacin previa.
Por ello, es conveniente entregar todos los antecedentes y pruebas al Fiscal, con anticipacin a la realizacin de la audiencia.
Los argumentos que podr sostener el Ministerio Pblico se encuentran en oficio N
024 de fecha enero 15 de 2004, referido al forzamiento de la acusacin, en el cual el
Fiscal Nacional entrega instrucciones a los fiscales regionales y adjuntos de todo el pas
www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/Archivos/minpu/.../024%202004.doc. (visita 15.06.2009)
Este es el primero de los dos argumentos entregados por el Fiscal Nacional en el oficio ya
citado. El segundo no se refiere a la actuacin del querellante, sino a la imposibilidad de
que el Fiscal sea forzado por el Juez de Garanta a formalizar la investigacin, cuestin
que no presenta mayores conflictos.

Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisin de no perseverar...

Tambin se podr aducir que siendo la formalizacin una garanta para


el imputado y al no existir sta en forma previa se estara afectando su derecho a conocer el contenido cierto y determinado de los hechos investigados.
Estimo que este es el argumento ms fuerte para minar la tesis que se presenta
en este trabajo. Sin embargo, creo que en ciertos casos cuando la querella es
contra persona determinada y por hechos circunstanciados y precisos, sta
puede hacer las veces de vehculo comunicador de la imputacin que es sujeta de investigacin. Si se aprecia, la querella tiene requisitos similares a la
formalizacin, en ambas deben contener los hechos que constituyen el delito
y la forma de participacin del imputado. Ahora bien, la acusacin particular
deber comprender los hechos contenidos en la querella.
Por ltimo, resultara contradictoria una oposicin a la pretensin del
querellante, basada en que no existe formalizacin previa, puesto que este
hecho no ha sido considerado para cerrar la investigacin, ni para decidir
sobre la procedencia de no perseverar.
En consecuencia, aprobada la facultad de no perseverar, sin haberse formalizado la investigacin, nace, consecuencialmente para el querellante, el
derecho establecido en el artculo 258 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal49,
es decir, la posibilidad de presentar y sostener la acusacin.
La figura del forzamiento de la acusacin tiene su origen en una norma
similar contemplada en la Ordenanza Procesal Alemana, denominada procedimiento para forzar la acusacin (Pargrafos 172-177 StPO)50. La razn
de nuestro legislador para establecer esta figura de forzamiento de la acusacin fue sin duda la de proteger a la vctima y es la cabal demostracin de
que en Chile el Ministerio Pblico no tiene el dominio de la accin penal, es
decir, l no decide en forma libre si lleva adelante o no el juicio, puesto que
esta facultad la comparte con el Juez de Garantas, que puede obligarle a
llevar a juicio a alguien contra su voluntad 51. En este mismo sentido, en la
discusin de la ley se seal: En este caso, ha parecido que la voluntad de
la vctima u otro interesado habilitado, con la disposicin de asumir la carga
de la acusacin, ms la opinin favorable del juez, deben imponerse sobre la
del fiscal. La solucin contraria podra generar una sensacin muy fuerte de

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50

51

SCA de La Serena, Rol 364-2005, Ruc 0410009605-1, de fecha 10 de enero de 2006.


Gmez Colomer, Juan Luis, El Proceso Penal Alemn. Introduccin y Normas Bsicas.
Edit.Bosch, Casa Editorial, S.A. Barcelona, p. 154 y ss.
Carocca, Alex y otros, Nuevo Proceso Penal, Edit. Jurdica Conosur, Santiago de Chile,
ao 2000, p. 189.

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Nicols Orellana Solari

frustracin respecto del sistema y constituir un exceso de poder en manos del


ministerio pblico52.
Luego, dentro de los principios generales que inspiraron el nuevo proceso penal, destaca el de relevar la posicin de la vctima considerndose
adicionalmente la posibilidad de que el querellante pueda incluso forzar una
acusacin, contra la opinin del fiscal, cuando a juicio del juez de control de
la instruccin exista mrito suficiente para ello53.
Sin embargo, me atrevera ha sealar que la jurisprudencia mayoritaria54
establece como requisito para que el querellante pueda solicitar que se lo
faculte a subrogarse en los derechos del Fiscal y poder ejercer la accin penal
pblica, formulando la respectiva acusacin, que debe estar primeramente
formalizada la investigacin por parte del Ministerio Pblico. Esta exigencia
provoca, como se seal, la imposibilidad de aplicar el artculo 258 inciso
segundo del Cdigo procesal penal, ya que el Ministerio Pblico es el nico
rgano que puede formalizar una investigacin penal. Entonces se le est exigiendo a la parte querellante que para poder ejercer un derecho constitucional, como es que el juez lo faculte a continuar con el ejercicio de la accin
penal pblica, deba esperar que un rgano autnomo decida formalizar la
investigacin en contra del imputado. El problema en esta interpretacin, se
evidencia en razn que ningn particular ni rgano del Estado puede obligar
al Ministerio Pblico a formalizar una investigacin, porque es sin duda una
atribucin exclusiva del rgano persecutor en nuestra legislacin. Pues bien,
si no se puede obligar al Fiscal a formalizar investigacin, nunca un querellante podr ejercer el derecho de subrogarse en los derechos del Ministerio
Pblico conforme lo establece el artculo 258 inciso 2 del Cdigo Procesal
Penal, sin que intervenga el consentimiento del Fiscal, con lo cual su posibilidad de forzar la acusacin, estar supeditada a la decisin discrecional
del Ministerio Pblico de formalizar previamente la investigacin. En otros
trminos, si el Ministerio Pblico no formaliza la instruccin porque entiende
que bajo su visin autnoma e impugnable no hay antecedentes suficientes
para comunicar una imputacin determinada a travs de la formalizacin, y

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53

54

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Cmara de Diputados, Publicacin Oficial. Redaccin de Sesiones, ao 1998, p. 190 y


191.
Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica con el que Inicia un Proyecto de Ley que
Establece un Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, 2) Principios bsicos, 9 de Junio
de 1995.
De hecho el mismo Tribunal Constitucional en Rol 815-2007-INA, de fecha 19 de agosto
del ao 2008, es del parecer que la formalizacin es requisito para forzar la acusacin.
De forma clara, SCA de Temuco, Rol N 934-2002, de fecha 3 de septiembre del ao
2007.

Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisin de no perseverar...

luego comunica su decisin de no perseverar en la investigacin, el querellante jams podr continuar con el ejercicio de la accin pblica que ha sido
abandonada por el Fiscal, ya que se le exige el cumplimiento de un requisito
que no depende ni directa ni indirectamente de su actuar como interviniente en el proceso, ni tampoco depende de algn rgano jurisdiccional que
examine si hay arbitrariedad o no en la decisin adoptada por el Ministerio
Pblico, por lo que se ver doblemente afectado: 1) Porque el Ministerio
Pblico determin abandonar el ejercicio de la accin penal; 2) Porque al
abandonar el Ministerio Pblico la accin penal pblica sin formalizar la
investigacin, se impide al querellante continuar con la accin penal pblica
en forma autnoma.
Entonces, de acuerdo a esta interpretacin normativa, queda en manos
del Ministerio Pblico el ejercicio del derecho del querellante a forzar la
acusacin, mediante la decisin de formalizar o no la investigacin que se
sigue en curso; as pues, si el rgano persecutor estima que es pertinente que
el querellante contine adelante con la accin, formalizar la investigacin55
y luego comunicar su decisin de no perseverar en la investigacin. En este
caso, el querellante podr acusar segn el criterio del Juez; caso contrario, si
el Fiscal estima que no es adecuado que el querellante contine slo con el
ejercicio de la accin penal, no formalizar nunca la investigacin y comunicar su decisin de no perseverar en la investigacin sin formalizar.
Es evidente que por imagen pblica al Ministerio Pblico le incomoda
que el querellante contine en forma individual con la accin penal pblica,
ya que puede verse expuesto a las crticas de los ciudadanos, si el querellante
consigue sentencia condenatoria en un juicio oral y pblico y el rgano que
estaba encargado de la persecucin penal prefiri no perseverar en la investigacin porque estimaba que no haban suficiente antecedentes para sustentar
una acusacin que terminara en una sentencia condenatoria, dejando con
ello de manifiesto su errada decisin.
Recordemos que la decisin del Ministerio Pblico de comunicar su
decisin de no perseverar en la investigacin, no puede ser cuestionada en
cuanto al fondo porque es una atribucin autnoma. Es por ello que no existen controles jurisdiccionales que determinen si est debidamente fundada
la decisin de abandonar la accin, de modo que si decide arbitrariamente
el Ministerio Pblico no perseverar y no se ha formalizado, tambin dicha

55

La circunstancia que el Fiscal formalice la investigacin y enseguida cierre y comunique


la decisin de no perseverar, podran constituir argumentos para sustentar una reclamacin ante el Fiscal Regional por formalizacin arbitraria.

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Nicols Orellana Solari

decisin arbitraria afectara la posibilidad que la vctima y su querellante


puedan continuar con la accin penal pblica.
Ahora, en caso que se acepte la solicitud del querellante y se le autorice
a presentar acusacin, ste lo har en los mismos trminos que el Cdigo
establece para el Ministerio Pblico, es decir, tendr el plazo de 10 das para
presentar acusacin a contar de la fecha de la autorizacin (art. 247 CPP), la
que deber contener los elementos sealados en el artculo 259 del Cdigo
Procesal Penal. Una vez presentada, el Juez de Garanta ordenar su notificacin a todos los intervinientes y citar, dentro de las 24 horas siguientes, a la
audiencia de preparacin de juicio oral (art. 260 CPP).
Por otra parte, debemos recordar que en caso que se niegue lugar a la
solicitud del querellante, en cuanto a sostener la acusacin, dicha resolucin es inapelable (art. 258 CPP). No obstante lo anterior, estimamos que es
procedente el recurso de apelacin respecto de la resolucin que acepta la
decisin del Ministerio Pblico de no perseverar, toda vez que, como se dijo,
hace imposible su prosecucin (art. 370 CPP).
Bibliografa
Libros
1. Carocca, Alex y otros, Nuevo Proceso Penal, Edit. Jurdica Conosur,
Santiago de Chile, ao 2000. 588 p.
2. Carocca, Alex. Manual el nuevo sistema procesal penal, tercera edicin, Edit. LexisNexis, Santiago de Chile, ao 2005. 289 p.
3. Correa Selam, Jos, Recursos procesales penales, Edit. Lexisnexis,
Santiago de Chile, 2005. 444 p.
4. Duce Mauricio y Riego Cristian, Introduccin al nuevo sistema procesal
penal, Edit. UDP, Santiago de Chile, ao 2004, 360 p.
5. Gmez Colomer, Juan Luis, El Proceso Penal Alemn. Introduccin y
Normas Bsicas. Edit.Bosch, Casa Editorial, S.A. Barcelona, 1985.
6. Gonzlez Garca Hernn, El recurso de apelacin del cdigo procesal
penal. Santiago de Chile, Edit. Lexisnexis, 2005. 166 p.
7. Horvitz, Mara Ins y Lpez Julin, Derecho procesal penal Chileno
tomo I, Edit. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, ao 2004. 638 p.
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Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisin de no perseverar...

8. Maturana Miquel, Cristian y otros, Reforma procesal penal, gnesis, historia sistematizada y concordada, tomo II, Edit. Jurdica, Santiago de
Chile ao 2004. 731 p.
Cdigos
1. Cdigo procesal penal y cdigo de procedimiento penal, Editorial
Lexinexis, Santiago de Chile ao 2003.
Pginas Web
1. Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, Oficio N 099, de fecha 28 de
febrero del ao 2005, (visita 15.06.2009) www.ministeriopublico.cl/
RepositorioMinpu/Archivos/Minpu/Seleccin%20de%20casos/099.doc.
2. Fiscal Nacional del Ministerio Pblico Oficio del N 024 de fecha enero 15 de 2004. (visita15.06.2009)www.ministeriopublico.cl/
RepositorioMinpu/Archivos/minpu/.../024%202004.doc
3. Tribunal Constitucional, sentencia Rol 815-2007-INA, de fecha 19 de
agosto del ao 2008, ( visita15.06.2009) http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/view/996

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