TEMA 19.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA (prevaricacin administrativa,

cohecho y malversacin de caudales pblicos)
PREVARICACIN ADMINISTRATIVA (Art. 404 CP)
1. TIPO OBJETIVO POSITIVO
Sujeto activo. Slo puede ser autor de este delito un funcionario pblico constituido en autoridad, pues dictar
resoluciones implica mando o jurisdiccin.
No ser infrecuente la coautora: el reparto conjunto y de comn acuerdo o en coautora sucesiva entre los
diversos funcionarios que integran una cadena productora de resoluciones que firma finalmente la autoridad
correspondiente.
Sujeto pasivo. La comunidad, en general, en tanto que beneficiaria de la capacidad prestacional conforme a
Derecho, y, eventualmente, un particular.
Accin. Se trata de dictar una resolucin manifiestamente injusta (aquella resolucin que sea contraria al
derecho), y se tratar de cualquier acto administrativo. Pero no toda resolucin ser objeto de este delito, sino
slo aquella resolucin que de forma evidente se dicte en desprecio de la normativa. Las causas ms claras de
prevaricacin podran ser la ausencia radical de competencia y la ausencia de formas mnimas. Tambin tendr
relevancia penal la vulneracin de derechos fundamentales.
Tipos de imperfecta ejecucin: Se trata de un delito de resultado y, por tanto, son posibles estas formas delictivas,
de los que slo se castiga la tentativa.
Consumacin: el problema es saber cundo se consuma la prevaricacin:
o Si se trata de resoluciones expresas, la prevaricacin se consuma con la adopcin de la resolucin, sin que la
notificacin aada ningn plus; se trata de una condicin de eficacia de la resolucin, pero no altera su
ilegtimo contenido. La regulacin de los efectos de la regulacin defectuosa y la no realizada del acto
arbitrario, del que el interesado tiene conocimiento lo es, abunda en el sentido de la opcin aqu sustentada.
o Si se trata de un acto presunto, ste adquirir el sentido positivo o negativo que determine la Ley, con
carcter general y las leyes sectoriales, en cada caso especficamente previsto, y dentro del plazo, a falta de
los propios de cada sector, legalmente previsto: 3 meses. Pero la administracin no podr dictar un acto de
contenido diverso al legalmente prescrito, ya que el acto presunto ya ha producido efectos, incluso frente a la
propia Administracin.
Por tanto, con carcter general, transcurridos tres meses desde la presentacin de la solicitud por el particular sin
que la Administracin se haya pronunciado expresamente, el funcionario o autoridad responsable de tal
pronunciamiento habr cometido prevaricacin si la respuesta subsidiaria que la Ley ofrece es opuesta abiertamente
al ordenamiento jurdico.
2. TIPO NEGATIVO. No resultan admisibles razones para admitir la adopcin de resoluciones injustas.
3. TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito exclusivamente doloso, pues se exige que se dicte una resolucin
arbitraria a sabiendas de lo que es, de su injusticia en trminos legales.
El error de prohibicin es frecuentemente alegado, pero o se trata de elementales errores, en el mejor de los casos y,
por tanto, irrelevantes, o simples excusas.
Una singularidad la presenta la Administracin local, en especial los municipios relativamente pequeos, donde los
muncipes son completamente ajenos al mundo del Derecho. Ante esta tesitura y por la complejidad de la vida
administrativa, los municipios cuentan, con un ms o menos robusto equipo jurdico, a cuya cabeza figura el
secretario de Administracin local.
4. CONCURSO. La prevaricacin es el delito medial de los funcionarios por excelencia; no se apreciar
conjuntamente con otro delito cuando la prevaricacin lo contenga en s, tal como sucede en los nombramientos
ilegales. Pero cuando la resolucin prevaricada haya de ser llevada a la prctica y su realizacin suponga el delito
que aquella prev tendremos un concurso medial.
5. PENALIDAD. Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de 7 a 10 aos. Tngase en cuenta que adems
de la prdida del cargo en concreto, se priva de cargos anlogos.
6. RESPONSABILIDAD CIVIL. Al margen de la indemnizacin de daos y perjuicios, la restitucin aparece siempre

como la primera medida para reparar el dao; dado que aqu estamos trabajando con resoluciones
administrativas, cuando se condene por prevaricacin habr que anularlas y los terceros de buen derecho
indemnizados, lo que en ocasiones no ser nada fcil o simplemente imposible.

NOMBRAMIENTOS ILEGALES (Art. 405 CP)

1. TIPO OBJETIVO POSITIVO
Sujeto activo. El funcionario o autoridad encargados de proponer, nombrar o dar posesin. Pueden darse tres
delitos si cada una de esas fases son igualmente legales, lo que conllevara participacin de unos autores,
adems, en el hecho de los restantes, si se trata de sujetos diferentes; si no existe para todas o algunas de las
fases tal diferenciacin, habr dos o ms delitos cometidos por el mismo sujeto.
Sujeto pasivo. La comunidad.
Accin. La accin tpica lo es por ir contra los requisitos legales. Se cubre todo el proceso de incorporacin de los
funcionarios a su cargo y tambin de particulares que ejerzan funciones pblicas; sin embargo, esta precisin era
necesaria, puesto que, a efectos penales, tales particulares, mientras no desempeen dichos cargos son
funcionarios. Se pune todo el proceso de seleccin e incorporacin. As, se han castigado las tres fases seeras de
tal proceso, constituyendo cada una de ellas delitos separados.
As, el CP pune: la proposicin del candidato a la autoridad que deba nombrarlo, el nombramiento por parte de
sta y la dacin en posesin. En la primera modalidad incurren los miembros de los tribunales de oposiciones o
comisiones de seleccin o quienes deben evaluar el resultado del perodo de prcticas, cuando ste sea
legalmente preceptivo. En la fase de nombramiento quedan incursos no slo la autoridad que firma la resolucin
pertinente sino quienes materialmente la elaboran y deben controlar la pureza del nombramiento, stos como
partcipes. Finalmente, la autoridad o funcionario que da posesin de la plaza al funcionario ilegalmente
seleccionado y nombrado.
El funcionario proponente ha de verificar si concurren los requisitos formales de la ley en el aspirante y calibrar
los mritos demostrados. La vulneracin, por ejemplo, se producira cuando se elige a un candidato menos
idneo objetivamente, pues tal idoneidad es aqu requisito legal.
Cuando la ilicitud nace del nombramiento, la cuestin se vuelve ms formal. En efecto, o la autoridad nombrante
designa a alguien que no se le ha propuesto, o debe revocar la propuesta. En todo caso no podrn nombrarse
ms funcionarios que las plazas revocadas, siendo el exceso de nombramiento nulo.
La ilicitud no se limita slo al procedimiento de seleccin para funcionarios en sentido de empleado pblico,
tambin es extensible la incriminacin al nombramiento de funcionarios polticos, singularmente en materia
electoral.
Tipos de imperfecta ejecucin. Como forma de prevaricacin que es, se entiende que es un delito de resultado y,
por tanto, son posibles los tipos de imperfecta ejecucin, es decir, la tentativa.
2. TIPO NEGATIVO. Como, en general, para todos los delitos en que el funcionario pblico es sujeto activo han de
rechazarse causas de justificacin cuya aplicacin suponga una contravencin de la Ley. Los funcionarios actan
de acuerdo a sta y no al amparo del estado de necesidad, pues en tal caso dejan de obrar como funcionarios.
3. TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso.
4.

CONCURSO. Se halla en relacin de especialidad privilegiada con la prevaricacin administrativa.

5. PENALIDAD. Multa de 3 a 8 meses y suspensin de 6 meses a 2 aos.

ACEPTACIN DE NOMBRAMIENTO ILEGAL (Art. 406 CP)

1. TIPO OBJETIVO POSITIVO
Sujeto activo. Quien se haya presentado a un concurso de seleccin en el caso de aceptar la propuesta o
cualquiera si acepta el nombramiento o toma de posesin indebida.
Sujeto pasivo. La comunidad.
Accin. Las posibilidades tpicas son varias: aceptar participar en un proceso de seleccin sin reunir los requisitos,
o aceptar ser nombrado o tomar posesin careciendo de los requisitos para ello.

 Tipos de imperfecta ejecucin. Se trata de un delito de mera actividad.

2. TIPO NEGATIVO. No resulta imaginable.
3. TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, pues as lo exige expresamente la Ley.
4. CONCURSO. Sin razn aparente, es una forma privilegiada de participacin del delito de nombramientos ilegales,
al que desplaza.
5. PENALIDAD. Multa de 3 a 8 meses.
COHECHO PASIVO (Arts. 419-427 CP)
A. COHECHO PASIVO: TIPO BSICO (419, 420 CP)
1. TIPO OBJETIVO POSITIVO
Sujeto activo. Cualquier autoridad o funcionario pblico que tenga que ver con la resolucin o tramitacin del
asunto.
Sujeto pasivo. La administracin en la que el funcionario presta sus servicios y la comunidad en general.
Accin. El comportamiento tpico es el de solicitar, recibir o aceptar ofrecimiento o promesa de soborno por un
acto a realizar o por uno ya realizado, por ello en este ltimo supuesto la Ley habla de solicitar o aceptar
recompensa. La peticin, recepcin y la aceptacin pueden ser por persona interpuesta. Nada impide que el
beneficio sea propio o para un tercero.
Se trata de la realizacin de un acto propio del ejercicio del cargo, es decir, legtimo. Para la consumacin del
delito poco importa que el hecho se realice ni que la irregular retribucin llegue a materializarse; basta con el
compromiso.
El objeto con que se corrompe al funcionario es una ddiva, esto es un acto de aparente liberalidad: dinero en
efectivo o smbolo que lo represente: cheques, valores..., o regalo de bienes (coche, casa...). La LO 5/2010 ha
introducido con acierto el hablar de favor y de retribucin. El favor no requiere que sea valorable
econmicamente; lo decisivo es que la ddiva o el favor sean efectuados como retribucin por el acto
funcionarial a realizar o realizado.
Tipos de imperfecta ejecucin. Es un delito de mera actividad y, por tanto, no es necesario que llegue a
materializarse la entrega de la ddiva o que se haga efectiva la promesa ya acordadas; basta con solicitar o
aceptar la promesa.
2. TIPO NEGATIVO. Las necesidades que puede tener el funcionario no parecen suficientes para desencadenar un
estado de necesidad justificante.
3. TIPO SUBJETIVO. Es un delito claramente doloso, no es posible la comisin imprudente. El error de prohibicin
resulta inaceptable e irrelevante.
4. CONCURSO. Est en relacin de subsidiariedad tcita con los dems tipos de cohecho activo y de especialidad
con el trfico de influencias. Puede concurrir con otros delitos, la estafa singularmente, pero la razn de soborno
no es delictiva. De perpetrarse el delito para el que se acepta la corrupcin, ambas figuras constituiran un
concurso real.
Si existe un particular implicado ste es responsable como autor de su delito y el funcionario del suyo.
5. PENALIDAD. Prisin de 2 a 4 aos, multa de 12 a 24 meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de 3 a 7 aos.
6. RESPONSABILIDAD CIVIL. El comiso de la ddiva no puede, en ningn caso, aplicarse ni satisfacer en todo o en
parte la responsabilidad civil ni la multa.
7.

PERSEGUIBILIDAD. El haz de delitos perseguidos por los artculos 419 a 426 se enjuicia por la LOTJ.

B. TIPO AGRAVADO: ACTO INJUSTO (419, 421 CP)

Accin. El objeto del acto del funcionario es un acto impropio de los deberes inherentes a su cargo, ya sea
efectuado una actuacin positiva, omitiendo un acto o retrasndolo injustificadamente. Poco importa que la
iniciativa parte del funcionario o del particular, de si el soborno es previo o posterior a la realizacin de los actos,
del contenido del soborno...
Tipos de imperfecta ejecucin. Se trata de un delito de mera actividad; basta la aceptacin o solicitud del soborno.
TIPO NEGATIVO. Rigen las reglas generales, pero el estado de necesidad, retricamente invocado en ocasiones, es
inexistente se mire como se mire.
TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito claramente doloso. No puede alegarse ningn error de prohibicin.
CONCURSO. La falsedad ser un supuesto frecuente para concurso medial.
El particular que efecta el soborno o acepta efectuarlo responde del delito como coautor si lo idea, lo ejecuta
conjuntamente con el funcionario por s o por otro, como inductor si ha partido de l el soborno o cooperador
necesario si acepta efectuar la corrupcin. La prevaricacin suele ser un delito medial.
PENALIDAD. Prisin de 3 a 6 aos, multa de 12 a 24 meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de 7 a 12 aos.
C. COHECHO PASIVO IMPROPIO (422 CP)
Sujeto activo. Funcionario en sentido penal y ahora, adems, quedan incluidos los sujetos mencionados en el
artculo 423.
Accin. El comportamiento del funcionario consiste en aceptar regalos o ddivas, que se le entregan, no como
particular, sino en razn de su cargo, ya sea para predisponer favorablemente al agente pblico, ya sea para
agradecerle un acto no legalmente prohibido. As, se somete a pena la conducta del agente pblico que,
directamente o per interposita persona, admita una ddiva o regalo en consideracin a su cargo o funcin.
Excepcin: si el regalo es poco significativo, y se obra como agradecimiento, puede considerarse impune, pues
an existe una cierta actitud social tendente a agasajar a los funcionarios.
PENALIDAD. Prisin de 6 meses a 1 ao y suspensin de empleo y cargo pblico de 1 a 3 aos.
COHECHO ACTIVO (Arts. 424, 425, 445 CP)
A. COHECHO ACTIVO
a. COHECHO ACTIVO POR OFERTA
1. TIPO OBJETIVO POSITIVO
Sujeto activo. Quien oferta la corrupcin. Puede ser un particular u otro funcionario que, a estos efectos, es un
particular.
Sujeto pasivo. La comunidad y el funcionario afectado, incluidos los de la UE y los de los estados miembro; poco
importa que le sea competente para resolver el asunto cuya corrupcin motiva el delito.
Accin. El sujeto activo debe intentar corromper al funcionario mediante la entrega, la oferta o la promesa de una
ddiva, o sea, un bien econmicamente valorable o bien de una retribucin de cualquier especie y calidad.
Tipos de imperfecta ejecucin. Basta con el mero ofrecimiento del soborno; la materializacin del cohecho no
pertenece al tipo. Es un delito de resultado cortado.
2. TIPO NEGATIVO. Rigen las reglas generales.
3. TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito claramente doloso.

4. PENALIDAD. Las penas sern idnticas, salvo las privativas de derechos, a las del cohecho pasivo. As: prisin de 3
a 6 aos, multa de 12 a 24 meses, prisin de 2 a 4 aos con multa de 2 a 24 meses o prisin de 6 meses a 1 ao.
Para el caso de declaracin de responsabilidad de una persona jurdica el castigo en juego es o bien multa de 2 a
5 aos, o del triple al quntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese ms elevada, si el
delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de 5 aos o bien multa de 1 a 3
aos, o del doble al cudruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese ms elevada, si el
delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de ms de 2 aos de privacin de libertad. O bien
multa de 6 meses a 2 aos, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese ms
elevada en el resto de los casos.
5. PERSEGUIBILIDAD. Se enjuician por la LOTJ.
b. COHECHO ACTIVO POR ACEPTACIN
Accin Para que se d la aceptacin tpica basta con que el particular manifieste su conformidad con el
requerimiento que aqul le haga: no es necesaria, pues, la entrega del objeto o la prestacin del servicio
econmicamente valorable.
B. TIPO PRIVILEGIADO: COHECHO EN CONTRATACIONES, SUBVENCIONES O SUBASTAS
Accin. La especialidad de esta punicin estriba en que lo que se pretende es la alteracin de unos determinados
procedimientos administrativos, en concreto una contratacin, la obtencin de una subvencin o la adjudicacin
de una subasta. Lo que persigue el sujeto activo es la adjudicacin por parte de una administracin pblica de un
contrato pblico, tanto de obras o de servicios, como, con menos frecuencia, de personal, para s o un tercero; o
bien pretende la subvencin pblica o adjudicarse o impedir que se adjudique a otro postor una subasta tambin
pblica. El sujeto de quien depende cada una de estas tres adjudicaciones puede ser una administracin en
sentido estricto o un ente pblico, lo que permite incluir las agencias o empresas pblicas con personalidad
jurdica propia.

Concurso. La prevaricacin o falsedades, cuando no la malversacin, pueden ser delitos que estn aqu
presentes, de los que el particular, al margen de la responsabilidad del funcionario o autoridad, responder como
inductor o cooperador necesario, segn la dinmica de los hechos, dado que tales delitos son delitos especiales.

Penalidad. La pena es privativa de derechos. As, inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas,
para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector pblico y para gozar de beneficios
o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de 3 a 7 aos.

MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS (Arts. 432- 435 CP)

A. MALVERSACIN PROPIA (432 CP)
a. TIPO BSICO
1. TIPO OBJETIVO POSITIVO

Sujeto activo. El funcionario pblico o autoridad a cuyo cargo o disposicin estn los caudales o efectos
pblicos. Es un delito especial.
Sujeto pasivo. La respectiva Hacienda pblica afectada.
Accin. Dos son las modalidades tpicas de comisin de esta infraccin: la accin positiva y el comportamiento
consistente en la vulneracin del deber de custodia de los efectos que son colocados bajo la responsabilidad
del funcionario o del particular.
o La accin positiva consiste en el apoderamiento de los efectos, es decir, en retirar definitivamente del
acervo pblico el dinero u otros efectos.
o La variante omisiva es una comisin por omisin que consiste en consentir, cuando no inducir, a un
tercero para que efecte el apoderamiento, responsabilidad que alcanza al superior que consiente. Poco

importa que este consentimiento sea remunerado o no. Han de darse todos los elementos de la comisin
por omisin, en especial la posibilidad de accin.
El objeto sobre el que recae la accin son los caudales o efectos pblicos. La aceptacin ms primaria es la de
dinero u otros efectos convertibles en dinero. Son efectos pblicos, pues, tanto los dineros y otros smbolos de
propiedad o titularidad estatal, autnoma, local o institutos autonmicos como los depositados por los
particulares en dependencias pblicas.
El delito se fracciona segn el importe que alcance la malversacin. El importe mximo de la malversacin no ha
de superar los 4.000 , ya que en caso de importes superiores estaremos en presencia de los tipos agravados.
Tipos de imperfecta ejecucin. Dado que se trata de un delito de resultado, es tericamente admisible la
tentativa.

2. TIPO NEGATIVO. No son pensables causas especficas de justificacin. Se ha negado expresamente el estado de
necesidad. Debe haber un nimo de lucro como requisito tpico.
3. TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, debiendo, adems, abarcar el dolo el monto de la sustraccin. Legalmente
se exige nimo de lucro, que equivale al nimo del sujeto activo de obtener cualquier utilidad o provecho. El
error de prohibicin no resulta admisible.
4. CONCURSO. Suele ser frecuente el delito continuado. Cabr apreciar prevaricacin en concurso ideal cuando la
malversacin se efecta mediante la adopcin de una resolucin injusta, es decir, sin fundamento que legitime la
transferencia de fondos. El cohecho y las falsedades tambin pueden concurrir; el primero en concurso real y las
segundas, depender de la actuacin concreta. En cambio, con fraudes y exacciones ilegales la cuestin es ms
dudosa.
5. PENALIDAD. Pena privativa de derechos. Prisin de 6 meses a 3 aos, multa de 2 a 4 meses y suspensin de
empleo o cargo pblico por tiempo de hasta 3 aos.
b. TIPO AGRAVADO
Accin. El importe de lo defraudado tiene que ser superior a 4.000 , pero sin llegar a integrarse en el tipo
siguiente.
Penalidad. Prisin de 3 a 6 aos e inhabilitacin absoluta de 6 a 10 aos.
c. TIPOS MUY GRAVES
Accin. El tipo agravado prev tres posibilidades:
1) Malversacin de especial gravedad. Habr que atender conjuntamente al importe de lo sustrado y al
dao, o entorpecimiento del servicio pblico.
2) Malversacin de bienes relevantes. Utilizacin de cosas, es decir, de objetos materiales corpreos,
pero no activos, que pueden, en ocasiones, corporeizarse slo mediante anotaciones en cuenta.
3) Malversacin miserable. Tiene lugar cuando el funcionario se apropia o consiente que un tercero lo
haga, de bienes destinados a subvenir los efectos de una calamidad pblica.
TIPO SUBJETIVO. El dolo debe abarcar el carcter especial de los objetos del tipo a los que nos venimos refiriendo.
PENALIDAD. Prisin de 4 a 8 aos e inhabilitacin absoluta de 10 a 20 aos.

B. TIPO PRIVILEGIADO: MALVERSACIN IMPROPIA (433 CP)

a. TIPO BSICO: DISTRACCIN DE FONDOS
Sujeto activo. Aqu el nico sujeto es el funcionario; si un tercero los recibe no es necesario que sepa de su
procedencia.
Accin. Se trata de una apropiacin temporal de fondos. Se tratar de destinar los dineros o efectos pblicos a
otros fines, tambin pblicos, no previstos en la norma habilitadora del crdito correspondiente, efectuando el
cambio de finalidad sin acudir a las normas establecidas.
TIPO NEGATIVO. La causa de justificacin ms esgrimida es el estado de necesidad propio o ajeno.

TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, y no es admisible la imprudencia.

Hay una excusa semiabsolutoria, y es que cabe la posibilidad de reintegro de lo malversado dentro d ellos 10 das
siguientes a la apertura del procedimiento. En todo caso, se niega tal beneficio cuando consta de modo fehaciente el
nimo apropiatorio del funcionario.
CONCURSO. Si se trata de defraudacin fiscal, este delito desplazar al que nos ocupa: el particular ser sujeto activo
y el funcionario cooperador necesario.
PENALIDAD. Multa de 6 a 12 meses y suspensin de 6 meses a 3 aos.
b. TIPO AGRAVADO: REMISIN A LA MALVERSACIN PROPIA
TIPO NEGATIVO. Cuando no tenga lugar el reintegro dentro de los 10 das siguientes a la consumacin formal de la
apertura del procedimiento judicial al malversador, el delito a aplicar ser el correspondiente de malversacin propia.
TIPO SUBJETIVO. El nimo de lucro demostrado en la contumacia que el no reintegro demuestra.