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Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

DOMESTICANDO O LEVIAT:
litigncia intragovernamental e
presidencialismo de articulao
institucional

1 edio
Braslia
2013

Copyright 2013 edio do autor


1 edio, maio de 2013

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes.


Domesticando o Leviat: litigncia intragovernamental e presidencialismo de articulao institucional / Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy.
Braslia: edio do autor, 2013
ISBN 978-85-915522-1-4
1. Direito Pblico. Brasil I. Ttulo
CDU-342

Todos os direitos reservados ao autor. expressamente proibida a reproduo total ou parcial desta
obra, por qualquer meio ou processo, sem prvia autorizao do autor (Lei n 9.610, de 19.02.98, DOU
20.02.98)

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy


Livre-docente em Teoria Geral do Estado pela Faculdade de Direito da
Universidade de Sao Paulo- USP.
Doutor e Mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontificia
Universidade Catolica de Sao Paulo-PUC-SP.

Nota Introdutria
A presente verso de Domesticando o Leviato: Litigncia
Intragovernamental e Presidencialismo de Articulao Institucional
o texto original apresentado para concurso de livre-docncia em
Teoria Geral do Estado junto ao Departamento de Direito do Estado da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo-USP.
O exame se alongou de 14 a 20 de fevereiro de 2013. A banca
foi presidida pelo Professor Titular Enrique Ricardo Lewandowski,
pela Professora Associada Nina Beatriz Stocco Ranieri, ambos da
Universidade de So Paulo, pelo Professor Titular Clmerson Merlin
Clve, da Universidade Federal do Paran, e pelos Professores
Livre-docentes Andr Ramos Tavares e Maria Garcia, da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo. A tese foi aprovada,com mdia 9,2
(nove vrgula dois).
Essa verso em forma de e-book decorre de vrios pedidos, no
sentido de disponibilizao do trabalho. Seguir uma verso impressa,
corrigida, de acordo com as observaes, sugestes e crticas da banca
examinadora.
Braslia, abril de 2013.
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
Hoje fui missa, a do Imperador, onde havia muito pouca gente,
como natural c e l, mas muito cabelo branco. Ora, como as
correntes polticas so formadas pelos que tem 20 a 30 anos, no
pode haver nada mais inofensivo do que um culto que s rene os
destroos de uma poca que passou, como so os cabelos brancos.
Joaquim Nabuco em carta a Machado de Assis, escrita em Paris, e
datada de 6 de dezembro de 1889, in Aranha, Graa (organizao),
Machado de Assis e Joaquim Nabuco - Correspondncia, Rio de
Janeiro: Academia Brasileira de Letras e Topbooks, 2003, p. 101.
O presidencialismo tradicional [...] aquele que copiamos dos Estados
Unidos, padece de grave defeito. O presidente forte para favorecer
ou punir, mas fraco para transformar. Promete, mas no cumpre.
O regime foi desenhado para frear a poltica transformadora,

perpetuando os impasses sobre projetos mudancistas [...] Para


resolvermos nossos problemas temos de fazer nossas instituies.
No basta nos rebelarmos contra a falta de justia se no nos
rebelarmos, tambm, contra a falta de imaginao.
Roberto Mangabeira Unger, A Segunda Via- Presente e Futuro do
Brasil, So Paulo: Boitempo, 2001, p. 124.
A governabilidade de um Estado consiste na capacidade de obteno
dos resultados almejados. Ou seja, na capacidade de efetivar a
poltica definida pelo Governo.
[...]
Governabilidade exprime [...] a possibilidade de ao governamental
eficaz. Quer dizer, traduz a aptido de um Estado determinado
realizar os objetivos a que se prope- a sua misso-, no em abstrato,
mas em face de um caso concreto.
Manoel Gonalves Ferreira Filho Ferreira Filho, Constituio e
Governabilidade-Ensaio sobre a (in)governabilidade brasileira,
So Paulo: Saraiva, 1995, p. 9 e p. 3.

1 Introduo
A presente tese de livre-docncia em Teoria Geral do Estado
trata do presidencialismo. Pretende-se compreender sua formulao na
experincia histrica brasileira e os impasses que enfrenta, no mbito,
principalmente, de suas divergncias internas.
Preocupa-se com a referida divergncia interna, que aqui se
denomina de litigncia intragovernamental, isto , o recorrente
conflito entre rgos e entes da Administrao, que pode revelar baixo
nvel de articulao e de coordenao poltica, e desse modo levar a
uma fragilizao da autoridade presidencial. Essa litigncia ocorre
no Judicirio, ainda que no haja dados confiveis para se aferir sua
extenso. E crnica na prpria Administrao, onde h dados, e onde
pode ser mais bem controlada.
Para o enfrentamento dessa litigncia intragovernamental propese a concepo de mecanismos de obteno de consenso ou, no limite,
frmulas de deciso que superem os impasses, e de onde deve emergir
um presidencialismo de articulao institucional.
No se trata do retorno a um presidencialismo imperial ou da
defesa da hipertrofia do Executivo em detrimento dos demais poderes
da Repblica. A proposta de ajuste, de aperfeioamento e no de uma
revoluo. de fortalecimento da independncia e harmonia entre os
Poderes. No estgio atual do presidencialismo brasileiro impossvel
a onipresena e a oniscincia do Presidente. H que se valorizar o
expediente de atribuies de tarefas. H necessidade de delegao.
Nesse contexto, espera-se muito da atuao dos Ministros, que detm
confiana presidencial e de quem o Presidente espera ao articulada.
O enfrentamento de cultura burocrtica marcada por vontades
corporativas e a defesa de um presidencialismo eficiente, legitimado pelo
voto, revelador da vontade popular, propiciam a retomada das concepes
de vontade geral em Jean-Jacques Rousseau e do presidencialismo
de unidade, tal como defendido nos Artigos Federalistas, da tradio
poltica norte-americana, mais especificamente, os ensaios de nmeros

67 a 77, que tratam da definio de Presidente da Repblica, como chefe


supremo do Poder Executivo.
A presente tese pretende contribuir com a Teoria Geral do Estado,
no que se refere ao estudo do presidencialismo, ainda que este subsdio
seja exemplificado por questes de dogmtica e de direito positivo. A
anlise da litigncia intragovernamental, aqui identificada como possvel
agente de enfraquecimento da Chefia do Executivo, pode ser uma
contribuio original ao estudo do sistema de governo presidencialista.
Inicialmente tenta-se identificar a significao do sistema de governo
presidencialista. Tem-se especial ateno para com o presidencialismo
norte-americano, do qual tomamos algumas frmulas, especialmente
a partir da influncia de Rui Barbosa na Assemblia Constituinte que
promulgou nossa primeira constituio republicana em 1891.
O presidencialismo brasileiro vincula-se historicamente pregao
republicana, muito frtil em So Paulo, que conheceu o discurso dos
republicanos histricos, como Rangel Pestana, Amrico de Campos,
Francisco Glicrio e Bernardino de Campos. E foi especialmente na
Faculdade de Direito do Largo de So Francisco que a idia republicana,
e o presidencialismo como seu conseqente direto, contaram com o apoio
radical de Silva Jardim e dos gachos que foram estudar em So Paulo,
a exemplo de Jlio de Castilhos, Silveira Martins, Pinheiro Machado e
Assis Brasil, bem como com o apoio moderado de Prudente de Moraes
e de Campos Salles, paulistas, e mais tarde presidentes da Repblica1.
Os problemas levantados so tratados no conjunto da Teoria Geral
do Estado no que se refere ao papel, alcance e limites do presidencialismo.
No h preocupao com a tipologia do presidencialismo de coalizao,
proposta por Srgio Abranches2. De acordo com esta tipologia presidencialismo de coalizao - a vontade presidencial s se realizaria
se o Presidente se garantir por uma ampla base partidria, que lhe daria a
necessria sustentao. Trata-se da obteno, por meio da barganha, pelo
1

Cf. Barreto, Vicente e Paim, Antonio, Evoluo do Pensamento Poltico Brasileiro, Belo Horizonte:
Itatiaia e So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1989, pp. 125 e ss.

Cf. Abranches, Srgio Henrique, Presidencialismo de Coalizao: O Dilema Institucional Brasileiro, in


Dados: Revista de Cincias Sociais, 1988, n 31, pp. 5-34.

Presidente, de um Congresso cordato. No assunto que ser tratado


com profundidade no presente trabalho.
No se especula com a presuno de que a litigncia
intragovernamental decorreria de disputas, animosidades e vises
distintas de vrios Ministros, o que seria abstratamente possvel no
chamado presidencialismo de coalizao, dado que alianas partidrias
trariam para dentro do Governo polticos com percepes distintas e
conflitantes, em relao aos assuntos demandados pela Presidncia.
Na possibilidade do presidencialismo de articulao institucional
a preocupao no com o relacionamento entre Presidente e os partidos
aliados, o que justamente o eixo problemtico do presidencialismo
de coalizo. A apreenso de um presidencialismo de articulao
institucional se d mais precisamente com o relacionamento entre o
Presidente e todo o Executivo, cujas divergncias necessitam de canal
prprio para composio, no contexto da prpria Administrao. O
trabalho pretende discutir o papel dessa animosidade, que revela o
Estado em suas contradies e querelas internas.
Em outras palavras, no presidencialismo de coalizao o
problema est no relacionamento entre o Executivo e o Legislativo.
No presidencialismo de articulao institucional o problema est no
relacionamento entre o Executivo e o prprio Executivo.
O trabalho tambm no se preocupa com a relao do Presidente
enquanto Chefe do Executivo Federal com as unidades federadas. Este
tema de interveno federal, j proficientemente tratado em livro
por Enrique Ricardo Lewandowski3. Trata-se de livro seminal no qual
o autor enfrenta o problema dos pressupostos materiais e formais da
interveno federal no Brasil, de onde o presente trabalho pretende
colher especialmente as linhas gerais para a compreenso da evoluo do
Estado Federal no Brasil, que tambm explicam a trajetria do sistema
de governo presidencialista entre ns4.
3

Cf. Lewandowski, Enrique Ricardo, Pressupostos Materiais e Formais da Interveno Federal no


Brasil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

Cf. Lewandowski, Enrique Ricardo, Pressupostos Materiais e Formais da Interveno Federal no


Brasil, cit., pp. 22-33.

No se encontrar tambm aqui um estudo sistemtico sobre o


presidencialismo, assunto que ocupou livro clssico de Assis Brasil5 e
que foi ainda discutido na obra de Alexandre de Moraes6, que aborda
todos os temas que envolvem o sistema presidencialista, inclusive com
abordagem da questo do impeachment. No h preocupao com o
problema delicadssimo da medida provisria, j tambm esgotado, em
obras monogrficas de muito relevo, a exemplo dos trabalhos de Jos
Levi Mello do Amaral Jnior e Marco Aurlio Sampaio7.
O presidencialismo aqui estudado - especialmente - no contexto
da litigncia intragovernamental e da perspectiva do enfrentamento
deste problema na concepo de um presidencialismo de articulao
institucional. Por isso, centra-se no estudo de instncias especficas
que caracterizam nosso presidencialismo, nas quais h espao para
enfrentamento da litigncia aqui problematizada, a exemplo da ao e
articulao ministerial, da Casa Civil da Presidncia da Repblica e da
Advocacia-Geral da Unio-AGU.
Alm de apresentado no incio do trabalho, o presidencialismo
ser retomado na seo conceitual, quando se pretende identificar as
suas origens, no ambiente da discusso norte-americana de fins do sculo
XVIII. O objetivo demonstrar que a unidade da ao governamental
expresso fundamental no funcionamento do sistema de governo
presidencialista.
Seguir o trabalho com a exposio do problema, mediante a
apresentao de questes inquietantes que marcam cultura burocrtica
que convive com a judicializao de conflitos entre rgos e entes da
Administrao Pblica Federal. A falta de controle da situao dilui a
aferio de custos8, que se escondem nas rubricas indicativas da atuao
5

Cf. Assis Brasil, Joaquim Francisco, Do Governo Presidencial na Repblica Brasileira, Rio de Janeiro:
Calvino Filho Editor, 1934.

Moraes, Alexandre de. Presidencialismo, So Paulo: Atlas, 2004.

Conferir Amaral Jnior, Jos Levi Mello do, Medida Provisria: Edio e Converso em Lei- Teoria e
Prtica, So Paulo: Saraiva, 2012 e Sampaio, Marco Aurlio, A Medida Provisria no Presidencialismo
Brasileiro, So Paulo: Malheiros, 2007.

Tem-se problema relativo teorizao do custo dos direitos, no sentido de que direitos seriam servios
pblicos que o governo prestaria em troca de tributos, cf. Holmes, Stephen e Sunstein, Cass R., The
Cost of Rights- Why Liberty Depends on Taxes, New York: W.W. Norton & Company, 2000, p. 151.

do Poder Judicirio9. Teme-se uma crise de governabilidade. Ao cidado


acaba-se negando o direito fundamental a uma boa administrao10.
Essa crise j fora denunciada, ainda que por outros motivos
e razes, em livro de Manoel Gonalves Ferreira Filho, para quem a
ingovernabilidade teria tambm como causa o contexto da Constituio
de 1988 e os arranjos de nossa cultura jurdica11.
No prximo passo da tese apresenta-se a hiptese que ser
desenvolvida e na qual se defende uma mudana na cultura burocrtica,
o reforo do conjunto de competncias da Casa Civil da Presidncia
da Repblica, a tonificao da Cmara de Conciliao e Arbitragem
da Administrao Federal-CCAF12, bem como uma concepo de
marcos regulatrios e interpretativos mais firmes para enfrentamento do
problema da litigncia intragovernamental.
Em seguida sero apresentados os marcos tericos do trabalho,
com estaes na teoria da vontade geral de Jean-Jacques Rousseau e na
concepo de presidencialismo de unidade, da teoria poltica clssica
norte-americana. o fragmento conceitual, no qual se explora a obra do
9

Dados do Conselho Nacional de Justia-CNJ comprovam altssimos nveis de litigncia do Estado,


ainda que indicado em um dos plos da lide, como autor (no caso das execues fiscais) ou como ru,
informao que no interessa a presente investigao.

10 A partir da experincia europeia, a exemplo do que se tem nas Constituies da Finlndia e da Itlia,
bem como base em um Cdigo Europeu de Boa Conduta Administrativa, incorporado ao Tratado
de Nice, h substancial movimentao doutrinria no direito administrativo brasileiro, no sentido
de se fixar um direito fundamental uma boa administrao. Conferir, Valle, Vanice Regina Lrio
do, Direito Fundamental Boa Administrao e Governana, Belo Horizonte: Forum, 2011; Freitas,
Juarez, Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa Administrao Pblica,
So Paulo: Malheiros, 2007. Especialmente, no contexto europeu, a matria encontra-se disposta no
art. 41 da Carta dos Direitos Fundamentais. Ao longo do presente trabalho o assunto ser retomado.
Em princpio, defende-se aqui a premissa de que o modelo europeu vincula objetivamente o cidado
ao Estado, no sentido de que aquele deve ser por este ltimo bem atendido. No caso presente, o que
se tem um conflito entre os entes da Administrao. Quanto ao mbito pessoal de aplicao, por
exemplo, o Cdigo Europeu da Boa Conduta Administrativa dispe (art. 2, 1) que aplicvel a todos os
funcionrios e outros agentes abrangidos pelo Estatuto dos Funcionrios e pelo Regime Aplicvel aos
Outros Agentes nas suas relaes com o pblico.
11 Cf. Ferreira Filho, Manoel Gonalves, Constituio e Governabilidade-Ensaio sobre a (in)
governabilidade brasileira, So Paulo: Saraiva, 1995, p. 5.
12 Em 2008 a Cmara de Conciliao na Administrao Pblica Federal recebeu meno honrosa no
Prmio Innovare, que tem por objetivo identificar, premiar e divulgar prticas inovadoras do Poder
Judicirio, do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e da Advocacia.

filsofo genebrino e as pregaes de um incipiente iluminismo norteamericano. Alguma contribuio conceitual de Roberto Mangabeira
Unger e de Lus Carlos Bresser Pereira tambm ser ressaltada, ainda
que identificada mais na metodologia para fixao de propostas.
Segue ento a investigao com a apresentao das linhas gerais
compreensivas do sistema de governo presidencialista. Insiste-se, no
se tem esforo de descrio exaustiva do presidencialismo, o que j foi
objeto de outras obras, importantes pela qualidade13; a tese tambm no
se preocupa com o problema da renovao dos mandatos presidenciais,
ou da aliana do presidente com vrios partidos (inclusive da oposio),
ou do papel do presidente na conduo da poltica internacional14. A
apresentao das linhas compreensivas do presidencialismo tem por
objetivo indicar os fundamentos da autoridade presidencial. Pretende-se
ilustrar o argumento de que a experincia histrica do presidencialismo
se deu na busca de uma unidade de ao, por parte da chefia do Executivo.
Cuida-se em seguida do presidencialismo norte-americano,
com algum esforo de explorao de pormenor. dos Estados Unidos
que recorrentemente buscamos exemplos e referncias do sistema
de governo presidencialista. Aborda-se tambm como a questo da
litigncia intragovernamental l tratada, com rpida meno ao caso
United States v. Interstate Commerce Commission-ICC (337, USA, 426,
1949). Trata-se de leading case que aponta que aceitvel no direito
norte-americano a litigncia interna entre setores da Administrao,
mas que no um fato repetitivo, como resultado do pragmatismo
que marca aquela cultura. fundamental nos Estados Unidos o papel
do Departamento de Justia, no monitoramento e na preveno da
litigncia intragovernamental.
Ainda que sistemas presidencialistas do contexto latinoamericano, a exemplo da Argentina, Paraguai, Uruguai, Venezuela,
Bolvia, Equador, Colmbia, Peru, Chile e Mxico, sejam marcados por

13 Refiro-me, especialmente, ao livro de Alexandre de Moraes, Presidencialismo, j citado.


14 Nesse caso, a conduo da poltica externa pelo Presidente da Repblica, conferir, por todos, Danese,
Srgio, Diplomacia Presidencial- Histria e Crtica, Rio de Janeiro: Topbooks, 1999.

intensa experincia histrica15, o que poderia propiciar amplo campo de


pesquisa para os objetivos do presente trabalho, deve-se reconhecer a
abertura que a opo demandaria, o que justifica a sua excluso. Fezse essa opo16. O presidencialismo latino-americano poderia fornecer
muitos exemplos de arranjos institucionais, que poderiam ser cotejados
com nossa experincia histrica e poltica. Porm, o material pode
ser imenso, o que prejudicaria a delimitao da pesquisa. O objeto do
presente estudo sobre o presidencialismo a formao do consenso
interno e as frmulas de tomada de deciso em caso de divergncia.
Nossa experincia suficiente para a conduo do argumento, bem
como a experincia norte-americana, da qual muito nos aproximamos.
No encadeamento, trata-se do presidencialismo brasileiro, com
base em nossa experincia histrica, a partir da presidncia Deodoro da
Fonseca, que seguiu proclamao da Repblica, em 15 de novembro de
1889. Investiga-se a fundamentao terica de nosso presidencialismo,
com o insumo que se consolidou a partir do credo de Rui Barbosa, que
aqui se reconhece como o conselheiro jurdico da Repblica Velha.
Pretende-se demonstrar, no prximo passo, como o
presidencialismo foi incorporado nas vrias constituies brasileiras,
especialmente quando a autoridade do Presidente foi dimensionada
de forma superlativa, a exemplo do que ocorreu com a Constituio
de 1937. muito ntido o iderio de Francisco Campos, expresso
do antiliberalismo, para quem a tcnica do Estado totalitrio poderia
ser colocada a servio da democracia, circunstncia paradoxal e
contraditria.

15 Conferir, por todos, Bethel, Leslie (ed.), Latin America- Politics and Society since 1930, Cambridge:
Cambridge University Press, 1998.
16 Indica-se, no entanto, como de relevncia bibliografia no assunto, Zamora, Stephen et allii, Mexican
Law, Oxford: Oxford University Press, 2004, pp. 132 e ss., Casiello, Juan, Derecho Constitucional
Argentino, Buenos Aires: Editorial Perrot, 1954, pp. 167 e ss., Amorim Neto, Octavio, Presidencialismo
e Governabilidade nas Amricas, Rio de Janeiro: FGV, 2006, Horchstetler, Kathryn, Repensando o
Presidencialismo: Contestaes e Quedas de Presidentes na Amrica do Sul, in Revista Lua Nova, So
Paulo, n 72, pp. 9-46, 2007, Haro, Ricardo, El Jefe de Gabinete de Ministros y El Presidencialismo
Argentino: Control o Gerenciamiento, in Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo
Horizonte: Del Rey, n 3, jan/jun 2004, pp. 95-108.

Por fim, nessa seo, apresenta-se, em linhas gerais, o


modelo presidencialista brasileiro atual. Retoma-se idia de que o
presidencialismo carrega uma ambigidade. Por um lado, propicia
a separao dos poderes da Repblica, porque o Executivo no conta
com chefe indicado pelo Legislativo. Por outro lado, a possibilidade de
exigir urgncia na apreciao de projetos de lei, no deixa de qualificar
uma ingerncia do Executivo no Legislativo. Essa abordagem
meramente circunstancial, apenas pretende demonstrar os vrios nveis
de enfrentamento que o presidencialismo precisa calcular.
O objetivo do estudo do presidencialismo brasileiro, a partir de
sua experincia histrica, demonstrar que esse sistema de governo
convive permanentemente com presses de todos os lados. H problemas
com o Poder Legislativo, por fora do uso das medidas provisrias ou
dos requerimentos de urgncia para apreciao de algumas matrias.
H problemas com o Poder Judicirio, por causa de discusses sobre
a conduo de polticas pblicas, a exemplo da agenda de distribuio
de remdios para a populao. O Tribunal de Contas da Unio-TCU
tambm cumpre sua misso institucional e permanentemente fiscaliza
as contas do Presidente. O sistema de governo presidencialista
precisa de boa articulao interna para administrar adequadamente
e com responsabilidade focos de presso e de fiscalizao, que
institucionalmente compem o concerto do sistema de freios e
contrapesos, e que so absolutamente necessrios e imprescindveis
num contexto democrtico.
O ncleo essencial emprico do trabalho a investigao
parcimoniosa da litigncia intragovernamental17. H, ento, ainda que
exemplificativamente, reflexo em torno de indcios de litigncia no
Supremo Tribunal Federal-STF. Toma-se como exemplo um importante
17 Aspectos jurdicos no podem ser desprezados em um trabalho de Teoria Geral do Estado. Tomese como referncia excerto de Dalmo de Abreu Dallari em prefcio a livro de Sebastio Botto de
Barros Tojal: O Estado hoje o tema central, expresso ou implcito, de todas as reflexes e prticas
envolvendo interesses sociais. E no possvel fazer qualquer considerao sobre o Estado, sua
organizao, suas aes ou abstenes, seu poder e sua responsabilidade, sem levar em conta aspectos
jurdicos. Na realidade, a noo de Estado se definiu, sobretudo, atravs do trabalho dos juristas, o
que tornou possvel conceb-lo como sujeito de direitos e deveres. Dalmo de Abreu Dallari, Prefcio,
in Tojal, Sebastio Botto de Barros, Teoria Geral do Estado- Elementos de uma Nova Cincia Social,
Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. X.

caso que se originou no Estado do Rio Grande do Sul, em torno da


tributao de um hospital que, na essncia, era da prpria Unio.
Menciona-se tambm eventual diviso governamental que haveria na
discusso em torno da proibio do amianto no Estado de So Paulo,
assunto pautado para audincia pblica, pelo STF.
Nesse momento do trabalho, com objetivo de chamar a ateno
para outras nuances do problema, faz-se alguma abordagem sobre
conflitos federativos, ainda que o federalismo no seja tema que interesse
pesquisa18. Menciona-se tambm indcios de litigncia entre rgos e
entes da Administrao junto Justia Federal, uma vez que os nmeros
no so consistentes.
Na continuidade, cuida-se da trajetria da antiga ConsultoriaGeral da Repblica-CGR, quanto preveno da litigncia interna no
Governo. o que se tentar demonstrar com algum resgate histrico
indito.
Em seguida, trata-se rapidamente da Consultoria-Geral da UnioCGU, que funciona junto AGU, como unidade que teria competncia
para unificar desentendimentos jurdicos entre os vrios rgos e entes
da Administrao. Vrios casos ilustraro o argumento.
Segue outra seo emprica do trabalho, que se ocupa da Cmara
de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal-CCAF. Expese seus motivos, primeiros passos, funcionamento, casos relevantes, o
que tambm tratado na demonstrao do problema que se enfrenta na
18 Porm, a ttulo de indicao bibliogrfica, necessrio referncia coletnea dirigida por Dimitrios
Karmis e Wayne Norman. Assim, conferir, Karmis, Dimitrios e Norman, Wayne, Theories of
Federalism- a Reader, New York: Palgrave Macmillan, 2005. Conferir tambm, Hueglin, Thomas
O. e Fenna, Alan, Comparitive Federalism- a Systematic Inquiry, Toronto: Broadview Press, 2006,
Baracho, Jos Alfredo de Oliveira, O Princpio da Subsidiariedade Conceito e Evoluo, Rio de
Janeiro: Forense, 2000, Torres, Joo Camilo de Oliveira, A Formao do Federalismo no Brasil,
So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1961, Conti, Jos Maurcio, Federalismo Fiscal e Fundos
de Participao, So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, Zimmermann, Augusto, Teoria Geral
do Federalismo Democrtico, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, Dria, Antonio Roberto Sampaio,
Discriminao de Rendas Tributrias, So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1972, Silveira, Rosa Maria
Godoy, Republicanismo e Federalismo- 1889-1902, Braslia: Senado Federal, 1978, Calmon, Pedro,
Interveno Federal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1936, Rgis, Andr, O Novo Federalismo
Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 2009, Rodrigues, Nina Tricia Disconzi, O Federalismo e o
Desenvolvimento Nacional, Porto Alegre: Editora UniRitter, 2010.

tese. A seo ilustrada por muitos problemas de dogmtica. seo


necessria para a compreenso da variedade da litigncia no Poder
Executivo, e que tende a minar a unidade da ao governamental.
a parte investigativa do trabalho, o que d fora e razo ao
argumento, a comprovao de que se tem um problema. Os casos aqui
indicados ilustram o pressuposto do ponto de vista quantitativo e muitas
vezes so minuciosamente tratados, com o objetivo de se reforar o
argumento, em sua dimenso qualitativa.
Na seo relativa CCAF vrios casos sero avaliados,
problematizados e esmiuados. o que d consistncia argumentao
terica. Num dos casos que sero tratados, relativo a uma disputa entre a
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional-PGFN e uma empresa pblica,
a Empresa Gerencial de Projetos Navais-EMGEPRON, pode-se ter um
clssico exemplo de que a autoridade presidencial foi questionada.
um dos problemas que, num sentido de realismo institucional, fornece
insumo a tese. E porque neste caso- a questo ocorreu por fora de uma
divergncia de fundo tributrio e previdencirio, que temas tributrios
e previdencirios sero no traballho estudados, sob pena de fragilizao
da linha argumentativa.
Avalia-se o papel da CCAF em questes referentes ao patrimnio
pblico, fonte de muitas disputas entre rgos e entes da Administrao,
especialmente por causa de incertezas na atuao e nos limites de
competncia do Servio de Patrimnio da Unio-SPU. ponto no qual
a coerncia na definio de polticas da Presidncia da Repblica deve
se revelar de modo mais claro.
Algumas anlises das questes apreciadas pela CCAF so
meticulosas, outras apenas noticiam o litgio, sintetizando as linhas
gerais da discusso. A anlise parcimoniosa de todos os problemas
carregaria na extenso do trabalho, e a omisso da maioria dos casos
prejudicaria a percepo de extenso do problema. Por isso, alguns
casos so examinados com profundidade, enquanto outros so apenas
anunciados, sem maior preocupao com o pormenor. Os problemas
enfrentados pela CCAF (legitimidade, fundamentao legal, preparo de
conciliadores) implicam no sucesso (ou no fracasso) de algum tribunal

especializado de que se pudesse cogitar. Comenta-se a casustica da


CCAF, com indicativos de avanos e de retrocessos.
Estuda-se matria ambiental e fundiria, em decorrncia,
entre outros, de problemas de superposio de reas (de preservao
ambiental, indgenas, quilombolas), bem como de conflitos estruturais
entre o Ministrio do Meio Ambiente-MMA e o Ministrio das Minas e
Energia-MME. A atividade do CCAF em reas de interesse indgena e
de comunidades quilombolas ser objeto de alguma ponderao.
Pretende-se do mesmo modo exemplificar a atuao da CCAF em
discusses de infraestrutura, especialmente em razo do desdobramento
das aes do Programa de Acelerao do Crescimento-PAC. Que nvel
de litigncia poderia derivar do PAC, ainda que internamente?
O trato com assuntos de direito fiscal disseca o ncleo mais
problemtico da pesquisa emprica. O princpio da legalidade
(historicamente fixado como uma arma contra um Poder Judicirio no
passado dominado por uma nobreza togada)19 deve ser tratado com a
mais absoluta reverncia e seriedade. O cnon da indisponibilidade20
dos bens pblicos exige que a questo seja enfrentada da forma mais
cautelosa possvel.
Pode-se invocar conceito geral de interesse pblico como critrio
hermenutico que poderia ser recorrentemente utilizado. No entanto, o
conceito varivel, voltil, frgil. Muitas vezes, tem-se a impresso de
que a percepo de interesse pblico pode qualificar menos um indicativo
seguro e objetivo do que um topi argumentativo. Porm, pela amplido
do problema, no h aqui disposio em seu enfrentamento.

19 a opinio, entre outros, de Caenegen, R. C. van, Juzes, Legisladores e Professores, Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010, pp. 106 e ss. Traduo do ingls para o portugus de Lus Carlos Borges.
20 Conforme Odete Medauar, [...] vedado autoridade administrativa deixar de tomar providncias
ou retardar providncias que so relevantes ao atendimento do interesse pblico, em virtude de
qualquer outro motivo [...] por exemplo: desatende ao princpio a autoridade que deixar de apurar
a responsabilidade por irregularidade de que tem cincia; desatende ao princpio a autoridade que
deixar de cobrar dbitos para com a Fazenda Pblica. Medauar, Odete, Direito Administrativo
Moderno, So Paulo: RT, 2007, p. 128.

H necessidade de inventrio de problemas no contexto de marcos


regulatrios de densidade questionvel. Como se tratar regimes de
suspenso, de excluso e de extino de crditos fiscais, no contexto de
um tribunal administrativo? Como se tratar de questes tradicionalmente
apreciadas apenas pelo Judicirio?
E no caso das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista, como se ajustar a atuao desse tribunal? Ainda que tais
problemas sejam de dogmtica jurdica estrita h a necessidade de apoio
argumentativo na problematizao de Teoria Geral do Estado que se
pretende avanar.
Finalmente, tem-se o momento de se identificar toda a
argumentao que no recomendaria a utilizao do modelo que o
trabalho ir propor. forte a alegao contrria utilizao de tcnicas
de conciliao e de arbitragem na administrao pblica, ainda que esta
alegao seja marcada por presso de vontades corporativas, conceito
que se pretende resgatar, a partir de Rousseau.
Haveria muita oposio conceitual - e corporativa, sem dvida
- fixao definitiva de instncias para discusses administrativas na
Casa Civil da Presidncia da Repblica, na Consultoria-Geral da Unio
e na Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal.
Por outro lado, tem-se a impresso que haveria demanda por maior
responsabilidade do servidor sem que se tenha, em contrapartida,
marco regulatrio indiscutvel que fornecesse segurana para quem
eventualmente concilie sobre questes que exigem a mais absoluta
reserva de lei.
Tem-se a tarefa de se identificar quais seriam o alcance e os limites
de um imaginrio tribunal administrativo, para assuntos internos, a partir
da experincia da CCAF. Deve-se averiguar quem pode conciliar, sobre
o que se pode conciliar, o que pode ser arbitrado, quem pode arbitrar,
bem como, e principalmente, a relao de mecanismos de conciliao e
de arbitragem com outras instncias decisrias.
A litigncia interna entre rgos e entes da Administrao, e
eventual judicializao dos problemas decorrentes de desentendimento

interno, indicativo de instvel governabilidade e de falta de entendimento


que a eficincia que se espera de um Governo democrtico repele. Tratase de sintoma de fragilidade do modelo presidencialista que se conhece
no direito pblico brasileiro. Tudo pode parecer muito simplrio, porm
acredita-se que no h ainda esforo de sistematizao do problema,
como aqui se prope. o que marca a originalidade da pesquisa.
A litigncia intragovernamental no arranjo institutional do
presidencialismo brasileiro problema a ser investigado pela Teoria
Geral do Estado. Num contexto de desconfiana para com a complexidade
do Estado Contemporneo21, as cincias sociais aplicadas insistem na
discusso sobre a importncia das instituies, tese que Max Weber
fixou em livro seminal para a compreenso do modelo capitalista22.
O sistema de governo presidencialista brasileiro necessita de
arranjo institucional mais articulado. Caso contrrio, deve-se temer
investidas parlamentaristas onde, provavelmente, os problemas
seriam os mesmos. Deve-se reconhecer que, em princpio, o problema
talvez no se apresentasse de modo distinto num sistema de governo
parlamentarista, se este eventualmente fosse por ns adotado. No se
pode afirmar que a acolhida do parlamentarismo resultasse no fim (ou
na diminuio) da litigncia intragovernamental.
natural que haja divergncias entre vrios ncleos da
Administrao. Tm-se conflitos tambm por fora de vrias polticas
pblicas concebidas - na sua realizao - de modo no setorial. O que
no se pode aceitar a inexistncia de uma frmula eficiente para
produo de convergncia e de consenso, o que acarreta o impasse.
Deve-se cogitar de arranjos institucionais que fortaleam a produo
do consenso ou, no limite, a eficincia na tomada de decises.
H necessidade de fixao de mecanismos internos e
consensuais, com urgncia, para soluo de conflitos entre rgos e
entes da Administrao, a exemplo do que se tem com a atuao da
21 Cf. Garca-Pelayo, Manuel, Las Transformaciones del Estado Contemporneo, Madrid: Alianza
Editorial, 2005, pp. 170 e ss.
22 Weber, Max, A tica Protestante e o Esprito do Capitalismo, So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
Traduo do alemo para o portugus de Jos Marcos Mariani de Macedo.

CCAF, e que pode ser o modelo e o ponto de partida de um tribunal


administrativo de que se cogita. Ou ainda, com a potencializao do
papel exercido pela Casa Civil, na conduo de polticas pblicas,
a partir da institucionalizao de mecanismos originrios para
entendimento, enfrentamento e soluo de problemas.
No entanto, h inegavelmente no Brasil uma cultura jurdica
contrria a frmulas extrajudiciais ou extravagantes de soluo de
conflitos. No se aceitaria que o Executivo subtrasse do Judicirio
o nus de resolver os problemas da Administrao. A racionalizao
das prticas jurdicas23, por meio da legalidade absoluta, em alguns
casos, resultou na imobilidade de quem executa a lei. mais fcil
e seguro que o burocrata do Executivo deixe a tomada de decises
para o Judicirio. medida de sobrevivncia. A deciso, por parte do
burocrata, implica riscos.
Defende-se aqui que as relaes entre rgos e entes estatais
no possam ser pautadas pela mesma lgica que marca as relaes
entre o pblico e o privado. uma lgica de eficincia que deve
regular esse tribunal administrativo, cujo funcionamento se sugere a
partir da CCAF, ou, ainda, a partir da atuao poltica da Casa Civil da
Presidncia da Repblica.
A tese prope conjunto de alternativas que possa reconfigurar
os marcos regulatrios existentes para resoluo interna de conflitos.
Uma reflexo em torno da necessidade de nova cultura burocrtica
tambm d insumo investigao.
Na parte final do trabalho apresenta-se inventrio de dificuldades
no contexto de marcos regulatrios atuais, de densidade questionvel,
especialmente no que se refere s restries em matria fiscal e aos
constrangimentos em cultura burocrtica procedimentalista, que
presentemente se conhece.
Com esses elementos, procura-se a construo de algumas
propostas. Pretende-se a reconfigurao e a reinterpretao de
23 Weber, Max, O Direito na Economia e na Sociedade, So Paulo: cone Editora, 2011, p. 271. Traduo do
ingls para o portugus por Marsely De Marco Martins Dantas.

marcos regulatrios atuais, sempre na busca da compreenso de um


presidencialismo de articulao institucional.
Do ponto de vista de investigao assim parcialmente emprica
pretende-se avanar com tcnica de observao, na qualidade de
participante de vrios exemplos que sero indicados24 o que, sem
prejuzo de tentativa de rigor na anlise, propicia conjunto amplo de
circunstncias passveis de problematizao25.
Alguns assuntos aqui tratados foram intensamente vividos.
Na medida em que conhecidos, causaram perplexidade. Trata-se de
questes de integrao institucional caracterizadas por permanente
estado de litigncia e impasse, que exigem teorizao para um
adequado enfrentamento.
O ttulo, Domesticando o Leviat, referncia a lugar comum
na Teoria Geral do Estado. O Leviat que d o ttulo obra de Thomas
Hobbes identificado recorrentemente com o Estado em sua dimenso
mais onipotente. Defende-se a domesticao das ambigidades desse
monstro bblico, com o objetivo de torn-lo mais coerente e eficiente,
sem que isso represente qualquer desapego para com a ordem

24 Cf. Bittar, Eduardo C. B., Metodologia da Pesquisa Jurdica- Teoria e Prtica da Monografia para os
Cursos de Direito, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 203. Com base em Cludio Souto e em Joaquim Falco, o
autor aqui citado, Eduardo C. B. Bittar, explicita-nos que o observador participante aquele que se insere
no grupo social estudado, enquanto que o observador no participante aquele que observa o fenmeno
estudado fora de seu contexto. No caso da presente pesquisa, o acompanhamento dos fatos se fez no
prprio contexto em que discutidos, num primeiro momento como representante da Fazenda Nacional, num
segundo momento como Consultor da Unio e, ao tempo da confeco da tese, como Consultor-Geral da
Unio. Houve, assim, direta participao em vrios assuntos e problemas afetos Presidncia da Repblica,
em vrios nveis, o que propiciou coleta de farto material de anlise, exposto ao longo do trabalho.
25 H, de tal modo, interseco entre atividade emprica e abstrao terica. Conferir, nesse sentido, Weber,
Max, Metodologia das Cincias Sociais, parte 1, So Paulo: Cortez Editora, 2001, p. 113: certo que
existe [...] em qualquer poca uma diferena intransponvel, quando uma argumentao se dirige ao
nosso sentimento e capacidade que temos de nos entusiasmar por objetivos prticos concretos e por
formas e contedos culturais, ou quando se dirige nossa conscincia, no caso em que se trata da
validade de certas normas ticas, ou , por fim, quando se dirige nossa capacidade e necessidade de
ordenar conceitualmente a realidade emprica, de uma maneira que insiste na pretenso de validade de
verdade emprica. Traduo do alemo para o portugus de Augustin Wernet.

democrtica e para com o Estado Democrtico de Direito26. O recurso


metfora meramente simblico27.
No se pode propor uma ao judicial contra si mesmo; o
ajuizamento de uma ao exige partes opostas; o conceito de um eu
dividido literrio, psiquitrico, mas certamente no pode ser jurdico;
a ambivalncia no suscita controvrsia que possa ser decidida pela
Justia, ainda que se tenha em si mesmo o pior inimigo28.
Numa representao simblica, a litigncia intragovernamental
uma grave patologia cujo antdoto se aplica numa posologia de
convergncia e consenso internos. E numa percepo de realismo
poltico, a litigncia intragovernamental, problema aqui discutido,
se combate efetivamente com a concepo de um presidencialismo
de articulao institucional, que reflita experincia democrtica
construtora de uma vontade nacional, sufragada nas urnas, pressuposto
que impulsiona a pesquisa.
A tese se incorpora s reflexes da Teoria Geral do Estado,
disciplina de sntese, que sistematiza conhecimentos jurdicos,
filosficos, histricos, antropolgicos, econmicos, psicolgicos
[...]29 que busca, entre outros, o aperfeioamento do Estado30,
26 O uso da imagem de Leviat no indito. Exemplifico, entre outros, com a obra de Antonio Manuel
Hespanha, As vsperas do Leviathan- Instituies e Poder Plitico- Portugal- sc. XVII, Coimbra:
Almedina, 1994.
27 Conferir, por todos, Barbas Homem, Antonio Pedro, O Esprito das Instituies- um Estudo de Histria
do Estado, Coimbra: Almedina, 2006, p. 61: O Estado um organismo complexo, que Hobbes dir ser
um monstro, o Leviato. Os crticos logo se lanaram, em Inglaterra e no continente europeu, caa
do Leviato, nomeadamente alegando a imoralidade do novo ente estadual [...] As metforas polticas
so adequadas s concepes de cada poca. Com o triunfo da cincia e do racionalismo modernos, a
metfora do corpo cede lugar imagem do mecanismo e da engrenagem. As metforas mecanicistas so
recebidas na literatura poltica e jurdica do racionalismo iluminista para justificar o funcionamento do
Estado como mquina. O Estado um relgio, cuja atividade depende de uma maquinaria complexa,
metdica, regulada e calculada: a burocracia [...] No Contrato Social, Rousseau leva ainda mais longe
essa metfora: o legislador um mecnico e o prncipe o operrio [...] Pode ainda subenter-se outra
consequncia para estas metforas polticas: o direito pblico uma tcnica a servio do Estado.
28 Cf. Herz, Michael, United States v. United States: When Can the Federal Government Sue Itself?
William and Mary Law Review, volume 32, n 4, 1991, p. 894. Traduo livre minha. No original:
Ambivalence does not create a justiciable controversy, even if you are your own worst enemy.
29 Cf. Dallari, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 2.
30 Cf. Dallari, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, cit., loc. cit.

ordem epistemolgica latente que justifica o trabalho que segue.


Pretende-se apresentar uma contribuio original ao estudo do sistema
de governo presidencialista.

2 O tema do presidencialismo
O presidencialismo um sistema de governo que se concretizou
no contexto da intuio poltica norte-americana, realizando-se
como verso republicana de uma monarquia limitada1. Desenvolvido
pragmaticamente pelos delegados da conveno constitucional norteamericana de 17872 e pensado como alternativa frmula monrquica
inglesa3, ento avaliada como opressiva, o presidencialismo tratado nos
Artigos Federalistas, textos de autoria atribuda a Alexander Hamilton,
James Madison e John Jay4.
Redigidos ao longo do debate em torno da adoo da Constituio
norte-americana, os Artigos Federalistas se qualificam como texto
emblemtico do iluminismo norte-americano, de ntida inspirao
classicista, no que se refere concepo de virtudes republicanas5.
Substancializam, tambm, fortssimo apelo de imaginao institucional,
percebendo a sociedade como um artefato, a ser construdo, e no como
um dado, pela Providncia recebido.
A grande questo colocada pelos autores do libelo de defesa da
Constituio que ento se discutia nos Estados Unidos consistia em se
saber se os homens so capazes de dar a si mesmos um bom governo por
prpria reflexo e escolha, ou se a Providncia os condenou a receberem
eternamente a sua Constituio poltica, da fora ou acaso6. O credo
dos pais da ptria norte-americana, os founding fathers, abominava
qualquer reverncia para com o passado, insistindo na premissa de que
as instituies devem se alterar na medida em que opinies e maneiras
1

Cf. Ferreira Filho, Manuel Gonalves, Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 143.

Cf. Dahl, Robert, On Democracy, New Haven e London: Yale University Press, 1998, p. 122.

Alexis de Tocqueville, em 1831, contraps o presidencialismo norte-americano monarquia francesa;


esta ltima seria a instigadora da lei, aquele primeiro, o detentor da prerrogativa de executar a lei. Cf.
Tocqueville, Alexis de, Democracy in America, London: Penguin Books, 2003, p. 143. Traduo do
francs para o ingls de Gerald E. Bevan.

Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, Artigos Federalistas, Belo Horizonte: Lder, 2003.
Traduo de Hiltomar Martins Oliveira.

Cf. Richard, Carl J., The Founders and the Classics- Greece, Rome and the American Enlightenment,
Cambridge: Harvard University Press, 1996.

Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, cit., p. 13.

tambm se alteram7. O presidencialismo, nesse sentido, refletiu uma


nova forma de organizar as instituies polticas.
Especialmente, quanto caracterizao do que se pretendia
na concepo da chefia do Poder Executivo, os excertos dos Artigos
Federalistas que aqui interessam seriam de Alexander Hamilton8,
para quem, como se ver, ao presidente caberia, entre outros, manter a
unidade na ao governamental, de modo que [...] a energia do Poder
Executivo um dos principais caracteres de uma boa Constituio9.
recorrente o debate em torno de se saber quais so exatamente
os poderes presidenciais numa sociedade democrtica, isto , se apenas
os enumerados nos textos constitucionais que dispem sobre a figura
do presidente ou se h alguma ampliao de prerrogativas, inerentes
ao exerccio do cargo10. Ou ainda, deve-se levar em considerao as
contingncias da histria e dos contextos; o caso da imensa ampliao de
poderes presidenciais no Brasil, ao longo da vigncia do Ato Institucional
de n 5, em 1968, um exemplo.
A imagem do rei com mandato limitado no tempo parece ser o
lugar comum que acompanha a tradio conceitual presidencialista.
Os autores dos Artigos Federalistas rejeitavam tal semelhana e
perguntavam como no acusar de impostura aqueles que procuram
estabelecer essa semelhana imaginria entre o rei da Inglaterra e
o Presidente dos Estados Unidos11. Temia-se a hereditariedade e a
continuidade abusiva.
O presidencialismo, no entanto, no resultado de criao terica
especfica; no h autor isolado que o tenha maturado ao longo dos
7

este o ncleo do pensamento de Thomas Jefferson. Conferir, organizado por John Dewey, The Essential
Jefferson, New York: Dover Publications, 2008. Verificar, ainda, Mapp Jr., Alf J., Thomas Jefferson,
Americas Paradoxical Patriot, New York: Rowman & Littlefield Publishers Inc., 1987.

O papel de Alexander Hamilton na redao e na discusso dos Artigos Federalistas explorada por
Chernow, Ron, Alexander Hamilton, New York: The Penguin Express, 2004, pp. 243 e ss.

Hamilton, Alexander, cit., p. 418.

10 Cf. Chemerinsky, Erwin, Constitutional Law. Principles and Policies, New York: Aspen Law and
Business, 2002, pp. 229 e ss.
11 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, cit., p. 406.

anos12. O presidencialismo uma criao, racional e consciente, de


uma assemblia constituinte, a Conveno da Filadlfia, reunida para
estabelecer a Constituio dos Estados Unidos da Amrica13. Decorre
do esprito pragmtico dos criadores do Estado norte-americano14.
Fixado na Constituio norte-americana de 1787 o presidencialismo
consolidou-se com a afirmao da democracia dos Estados Unidos da
Amrica. Alm do que, a criao norte-americana dos federalistas
previa como caracterstica essencial do presidencialismo a fora do
Poder Executivo15.
A percepo de fora, no contexto do presente trabalho, decorre da
necessidade de uma orientao de coordenao e de articulao poltica,
por parte do presidente. E justamente essa idia de fora, tomada num
sentido negativo, que estigmatiza o presidencialismo como um sistema
de governo. Principalmente na linha argumentativa dos defensores do
parlamentarismo, o presidencialismo se revela como o governo da fora,
do autoritarismo, da perpetuao do impasse, da negao dos valores
democrticos.
A defesa de um presidencialismo forte, no contexto das
observaes vindouras, indica modelo de articulao e de entendimento
no Executivo. No h pretenso de se invocar a supremacia ou a
hipertrofia da frmula presidencialista, a exemplo do que ocorreu no
ambiente da Constituio brasileira de 1937, especialmente com se l
em Francisco Campos, o jurista que condenava o que reputava como os
exageros do liberalismo.
Com base na trajetria histrica latino-americana, especialmente,
que se associa o presidencialismo experincia de ditaduras radicais16.
Destaca-se o que ocorreu no Brasil, na Argentina, no Uruguai e no
Paraguai, incluindo-se nessa percepo negativa o argumento de que
12 Cf. Dallari, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, cit, p. 240.
13 Ferreira Filho, Manuel Gonalves, cit. loc. cit.
14 Dallari, Dalmo de Abreu, cit., loc. cit.
15 Moraes, Alexandre de, Presidencialismo, cit., p. 67.
16 Conferir, por todos, Donghi, Tulio Halperin, Historia Contempornea de Amrica Latina, Madrid:
Alianza Editorial, 2005.

o presidencialismo ensejou prticas populistas de duvidosa base


democrtica17.
Aidia de fora, na invocao do lugar-comum do presidencialismo,
associa-se ao autoritarismo. No essa percepo de fora que anima
as reflexes do presente trabalho. Por presidencialismo forte defende-se
um presidencialismo institucionalmente articulado, no qual as disputas
ocasionais entre os vrios agentes pblicos, polticos e administrativos
sejam enfrentadas de modo firme, rpido, decisivo e com um mnimo de
custos institucionais. Especialmente, o que se defende a constituio
de um espao de produo do consenso.
Argumenta-se que problemas que se desdobram no Poder Executivo
devam ser resolvidos internamente, tendo-se em vista a autoridade do
presidente e de seus ministros. Rebela-se contra a judicializao dos
problemas da Administrao. E subleva-se tambm contra frmulas
indecisas, inseguras, irresolutas, que apenas postergam a resoluo de
problemas que exigem soluo imediata, porque comprometidos com
polticas pblicas e com programas de governo.
O modelo presidencialista norte-americano foi acomodado
no ambiente institucional brasileiro a partir da Constituio de 24 de
fevereiro de 1891. Presente na pregao republicana que radica no
Manifesto de 187018, o presidencialismo brasileiro foi tambm alternativa
para o modelo parlamentarista que vingou ao longo do Segundo Reinado
(1840-1889), principalmente, ainda que desconhecido da maioria da
populao, que recebeu esse novo sistema de governo com surpresa.
Nossa cidadania era inativa e absteno eleitoral era a regra19. Tem-se a
impresso de que, na construo da cidadania brasileira, os direitos civis
s se encontravam na lei20.
17 Cf. Chasteen, John Charles, Born in Blood & Fire- a Concise History of Latin America, New York &
London: W. W. Norton & Companny, 2006, pp. 243 e ss.
18 Cf. Sodr, Nelson Werneck, Panorama do Segundo Imprio, Rio de Janeiro: Graphia Editorial, 1998, pp.
321 e ss.
19 Cf. Carvalho, Jos Murilo de, Os Bestializados- o Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. So Paulo:
Companhia das Letras, 1991, pp. 66-90.
20 Cf. Carvalho, Jos Murilo de, Cidadania no Brasil, o Longo Caminho, Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2003, p. 45.

Vinculado prtica republicana21, como oposio ao


parlamentarismo da monarquia, no se pode comparar o autoritarismo
de Jorge III, abominado pelos colonos norte-americanos22, com o
modelo de imperador-filsofo de D. Pedro II, admirado por muitos dos
republicanos, ou por monarquistas que serviram a Repblica, a exemplo
de Joaquim Nabuco23.
Republicanismo e presidencialismo representam, para ns,
uma sbita alterao de arranjos institucionais vigentes at 188924.
Veementemente defendido por Rui Barbosa25, o presidencialismo, na
viso dos republicanos histricos, qualificava instrumento de luta contra
o atraso, que traduzia o regime decado, ainda que os monarquistas
contestassem essa verso26.
No obstante alguma variao de pormenor, o presidencialismo
brasileiro, na essncia, guarda semelhanas com o presidencialismo
norte-americano. Entre ns, persiste como objeto de Teoria Geral do
Estado e como sujeito de Direito Constitucional em todos os textos
constitucionais tambm supervenientes ao de 1891, ainda que tenhamos
um interregno parlamentarista no incio da dcada de 1960, bem como
um plebiscito originariamente previsto para 7 de setembro de 1993 e
ocorrido em 21 de abril do mesmo ano, neste ltimo caso, por fora
- respectivamente - do art. 2 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias Constituio de 1988 e da Emenda Constitucional n 2, de
25 de agosto de 1992.
21 O formao do iderio republicano entre ns discutido em Carvalho, Jos Murilo de, A Formao da
Almas- O Imaginrio da Repblica no Brasil, So Paulo: Companhia das Letras, 2006.
22 Cf. Zinn, Howard, A Peoples History of the United States, New York: Harper, 1995, pp. 76 e ss.
23 A prpria percepo de Joaquim Nabuco em relao aos Estados Unidos era ambgua. Conferir entrada
em seu dirio, datada de 27 de setembro de 1877: Eu cometi um grande erro vindo a este pas, em vez de
estud-lo, de visitar suas instituies de caridade e de letras, de conhecer os seus homens. Quis divertirme com as mulheres; o resultado uma impresso de tempo perdido. Posso, porm, ainda reparar o meu
erro quando voltar e s ento poderei dizer que estive nos Estados Unidos. Nabuco, Joaquim, Dirios,
Vol. 1, 1873-1888, Rio de Janeiro: Bem-Te-Vi Produes Literrias, s.d., p. 220.
24 Cf. Levine, Robert M., The History of Brazil, New York: Palgrave Macmillan, 2003, p. 77.
25 Conferir, por todos, as propostas de Rui Barbosa primeira verso daquela que ser a Constituio
de 1891 em Barbosa, Rui, Obras Completas, vol. XVII, 1890, Tomo I. Rio de Janeiro: Ministrio da
Educao e Sade, 1946.
26 Cf. Costa, Emlio Viotti da, Da Monarquia Repblica-Momentos Decisivos, So Paulo: Fundao
Editora da UNESP, 1999, p. 392.

Dispe o texto constitucional vigente que compete privativamente


ao Presidente da Repblica exercer, com o auxlio dos Ministros de
Estado, a direo superior da administrao federal27. O conceito de
direo superior da administrao federal apela para um sentido de
coordenao, a ser realizado no plano objetivo em regime de intensa
aproximao e colaborao com os vrios ministrios; isto , uma
funo do chefe do Poder Executivo que s pode ser cumprida com o
auxlio dos Ministros de Estado, que so os chefes de Ministrios que
desempenham as funes de governo28.
A direo superior da administrao federal locuo
constitucional de interpretao nada problemtica. Qualifica
substancialmente o poder (e a prerrogativa) presidencial de indicao
de caminho, rota, de um sentido objetivo de ao, que corresponda a um
programa, originariamente sufragado nas urnas.
Dirigir a administrao federal significa, simplesmente, o poder
e a prerrogativa da conduo dos negcios pblicos, naquilo que afeto
s atribuies do Poder Executivo. No sistema presidencialista o
presidente quem fixa as orientaes do governo, no que conta com o
auxlio de seus ministros, pelo que a higidez do sistema exige ambiente
de articulao de propsitos.
O sistema de governo presidencialista, no qual o Presidente da
Repblica chefia o Poder Executivo e enfeixa as funes de Chefe
de Estado e as de Chefe de Governo29 o tema que se apresenta. O
presidencialismo, numa percepo ideal, suscita a compreenso de um
Executivo forte, no sentido de que se tenha articulao e coordenao
dentro do Governo. Essa questo ser retomada, em capitulo prprio.

27 Constituio de 5 de outubro de 1988, art. 84, II.


28 Silva, Jos Afonso, Comentrio Contextual Constituio, So Paulo: Malheiros, 2006, p. 483.
29 Silva, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo: Malheiros, 2005, p. 543.

3 O problema da litigncia intragovernamental


No se pode confundir fora com arbtrio, no ambiente das
observaes e afirmaes do presente trabalho. Por fora procura se
traduzir coordenao, articulao, isto , a instrumentalizao de aes
que conduzam realizao de polticas definidas pelo presidente, e que
passaram pelo teste das urnas.
Ainda que natural - e desejvel at - que se discuta como programas
de governo sejam aplicados, um presidencialismo bem articulado no
ofereceria espao para pluralidade perptua de entendimentos, no que
se refere concepo e execuo de polticas pblicas, especialmente.
Disponibilidades oramentrias so em regra restritas e h tambm um
juzo de custo administrativo que exige convergncia de ao.
E se h desentendimentos, porque inerentes a vises de mundo,
ideologias e idiossincrasias, deve-se propiciar espao para composio
de desacertos institucionais, dentro do Poder Executivo. Deve-se
ter um mecanismo de produo de consenso. Um presidencialismo
bem organizado, articulado e eficiente deve contar com instncias
para resoluo de conflitos internos, evitando-se, como regra, a
judicializao dos problemas endgenos. E as instncias internas devem
ser simplificadas, desobstrudas do fardo burocrtico, ainda que sempre
submetidas a constante controle externo.
Mas no o que se verifica na realidade institucional brasileira
nos ltimos 20 anos. Parece haver litigncia dentro do Governo.
H muitos conflitos dentro da Administrao direta. H disputas
entre Administrao direta e indireta. H desentendimentos entre a
Administrao propriamente dita e empresas pblicas e sociedades de
economia mista. No se trata de um problema da presente Administrao.
fato que se avoluma na medida em que cresce a complexidade do
Estado, suas atribuies, e seus vrios campos de atuao.
Deve-se ter em mente tambm que ao Presidente cabe cumprir,
efetivamente, leis que foram discutidas e aprovadas no Congresso
Nacional. O modo como implement-las transcende da mera confeco
do decreto regulamentador para a prtica diria da Administrao. Ainda

que se reconhea, no entanto, que boa parte da legislao presente de


proposio presidencial, sem levarmos em conta, tambm, a recorrente
normatizao por intermdio das medidas provisrias.
H desentendimento entre rgos e entidades governamentais1,
em vrios nichos de discusso, a exemplo do que se verifica no Poder
Judicirio e em inmeras instncias da prpria Administrao, que para
esse fim precisa ser repensada. O fato de que o Governo litigue contra si
mesmo inconteste no arranjo institucional brasileiro contemporneo.
o que se pretende enfrentar.
Alguns exemplos ilustram - de modo dramtico at - situaes
que levam ao limite a falta de articulao. H inmeros casos. possvel
exemplificar a assertiva com fato preocupante, que bem comprova falta
de unidade na ao governamental. Exemplifico com a discusso sobre
a explorao de minerais no Parque Nacional Serra da Canastra, no
Estado de Minas Gerais.
Nesse caso, verificou-se a presena do Ministrio Pblico
Federal-MPF, da Procuradoria da Unio-PU, do Instituto Chico Mendes
de Conservao da Biodiversidade-ICMBio, do Ministrio do Meio
Ambiente-MMA, do Departamento Nacional da Produo MineralDNPM, bem como, e principalmente, da Casa Civil da Presidncia
da Repblica. Esta ltima figura de primeira importncia no modelo
institucional que se pretende defender. o espao poltico no qual se pode
filtrar e articular todos os problemas que se desdobram na Administrao
Pblica Federal, fortalecendo-se o modelo presidencialista brasileiro.
Necessita-se de uma esfera na qual se possa articular conferncias de
consenso, entre rgos e entes da Administrao.
No caso da Serra da Canastra, o MPF que atua em Passos (no
Estado de Minas Gerais) ajuizou ao civil pblica2 com o objetivo
1

No contexto do presente trabalho, rgos fazem referncia Administrao direta e entes ou entidades
Administrao indireta. Isto , para os efeitos do presente trabalho, as entidades referem-se
Administrao indireta, como as autarquias e fundaes, bem como as sociedades de economia mista,
e as empresas pblicas. A classificao exaustiva e esclarecedora em Di Pietro, Maria Sylvia Zanella,
Direito Administrativo, So Paulo: Atlas, 2011, pp. 432 e ss. E tambm para os efeitos do presente
trabalho, usa-se Governo e Administrao como sinnimos.

Ao Civil Pblica- ACP- n 2007.38.04.001176-8.

de discutir deciso governamental de se prorrogar explorao mineral


em reas de proteo ambiental, situadas no referido parque. O MPF
questionava em juzo termos de ajuste de conduta que foram celebrados
entre o ICMBio e particulares, aos quais se permitiu a explorao de
minerais na mencionada rea de proteo ambiental.
Concomitantemente, a Procuradoria da Unio em Uberlndia
pretendia atuar na mesma ao judicial, ao lado do MPF e, portanto,
contra o MMA, o ICMBio, o MME e o DNPM. A Procuradoria da Unio
justificava a interveno invocando dever de lutar pela preservao do
meio ambiente, pela dignidade da pessoa humana, bem como pelos
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
A dvida: afinal, qual a funo institucional da Procuradoria
da Unio? A defesa de polticas pblicas assentadas na Casa Civil da
Presidncia da Repblica ou a abstrata defesa de preservao ao meio
ambiente, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa? Institucionalmente, no caberia ao Ministrio Pblico
tal prerrogativa? Numa sociedade complexa, e altamente burocratizada,
necessrio que se definam os papis protagonizados pelos vrios atores. E
porque quem arca com o nus o contribuinte, deve-se evitar o desperdcio
de energia burocrtica fixando-se bem os papeis representados por todos
os agentes envolvidos nas discusses do Governo.
No pano de fundo da discusso aqui utilizada como exemplo,
questes ligadas ao direito de extrao de minerais ornamentais,
pesquisa de diamantes, atividade agropecuria tradicional, ao projeto
de ampliao de linhas de transmisso de energia, alm de inegvel
interesse ecolgico de manuteno do parque protegido. Observa-se,
tambm, que a Casa Civil da Presidncia da Repblica conduzira Grupo
de Trabalho, cujas concluses fundamentaram os termos de ajustes
de conduta questionados na justia. Havia uma poltica de governo
j definida. Uma unidade na ao governamental se ressente com a
discusso nesse contexto, especialmente se a divergncia levada ao
Poder Judicirio.
O fato de que a Procuradoria da Unio se revelasse num dos plos
da lide, ao lado do MPF, litigando em face da prpria Administrao,

direta (Casa Civil, MME e MMA) e indireta (ICMBio e DNPM)


prova de que h problemas no modelo presidencialista brasileiro, no
que se refere conduo de agendas, que acabam judicializadas. Havia
advogados pblicos lutando dos dois lados. o que se deve evitar.
A oposio entre um advogado da Unio que atue ao lado do
Ministrio Pblico e um procurador federal que defenda autarquia
evidente desperdcio de energia e recursos, que no aproveita ao
cidado. Tem-se a impresso de que o Executivo seja incapaz de
resolver os prprios problemas, remetendo-os ao Judicirio. E isso no
significa, em nenhum momento, prepotncia de um poder da Repblica
em relao a outro.
No caso aqui apresentado, o responsvel pela defesa judicial da
poltica definida no Poder Executivo, isto , a Procuradoria da Unio, aderiu
tese do Ministrio Pblico, a quem compete a defesa da ordem jurdica
conceitualmente compreendida3. O Governo, nessa situao, ficou indefeso,
dada a omisso de quem institucionalmente competente para representlo4, ainda que a omisso se justificasse por valores que transcendessem
ao contedo burocrtico da discusso posta no Judicirio. No se critica o
representante da Unio. Critica-se o modelo que se tem atualmente.
A poltica governamental atacada pelo MPF, naquele caso,
decorria de articulao feita por atores governamentais, na Casa Civil,
com participao de agentes dos Ministrios do Meio Ambiente e das
Minas e Energia. A pretenso da Procuradoria da Unio, na ao judicial
aqui relatada, inegvel prova de indefinio de postura institucional
por conta de idiossincrasias de quem atua na ponta, ainda que justificvel
no que se refere seriedade com a qual a questo foi tratada. Tem-se nas
entrelinhas questo institucional relevante, e que se refere autonomia
funcional do advogado pblico. Ainda que posteriormente tenha a
Procuradoria da Unio revisto a questo, por fora de conciliao
interna, o reparo demandou muita energia burocrtica5.
3

Constituio Federal, art. 127, combinado com a Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993 e com a
Lei n 8.625, de 12 de fevereiro de 1993.

Constituio Federal, art. 131, combinado com a Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, a
par da Lei n 9.028, de 12 de abril de 1995.

Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal. Processo 00475.000152/2009-72.

O problema a ser enfrentado a dificuldade no nvel de coordenao


e de articulao no Poder Executivo. Isto , h disfunes de coordenao
e de articulao no ncleo de nosso sistema de governo presidencialista,
o que se revela pela intensa litigncia intragovernamental que o trabalho
tentar demonstrar, ainda que a custo de reproduo e comentrio de
casos concretos, que alcanam vrios campos do direito positivo
brasileiro contemporneo.
O problema no exclusivo do Governo atual. E tambm no
apenas de Administraes precedentes. uma questo estrutural
que subtrai energia do sistema de governo presidencialista. No
propsito do trabalho discutir um presidencialismo estadual ou mesmo
um presidencialismo municipal, no sentido de se avaliar esse nvel de
problema nas demais unidades da federao. Acredita-se que a questo
seja potencialmente relevante, ainda que em menor escala, nas vrias
dimenses das unidades federadas. No entanto, soluo aplicada no
Estado de Minas Gerais, no que se refere a litigncia intragovernamental,
ser retomada no presente trabalho.
Por litigncia intragovernamental, como indicado no incio, o
trabalho entende a litigncia entre rgos e entes da Administrao,
distinguindo-se esse conceito de uma inteligncia de litigncia
intergovernamental, que qualificaria o conflito federativo. Aes
judiciais que conheam rgos e entes governamentais em plos distintos
da lide so exemplos da litigncia intragovernamental aqui discutida.
Divergncias administrativas incontornveis tambm se encontram
nesse mesmo grupo conceitual.
Deve-se considerar que dissenses e desacordos so inerentes
atividade administrativa. Deve-se considerar tambm que a mudana
de governos, o que legtimo e desejvel no processo democrtico,
possa suscitar a necessidade de defesa polticas herdadas de governos
anteriores, nas quais no se acredita, e em face das quais muito se lutou6.
6

Uma boa referncia para reflexes nesse tema se encontra em conjunto de entrevistas do ex-presidente
Fernando Henrique Cardoso. Conferir, com esse propsito, Cardoso, Fernando Henrique, Relembrando
o que Escrevei- da Reconquista da Democracia aos Desafios Globais, Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2010.

A necessidade de que se contemple mecanismo para que se tenha a


continuidade entre governos que se sucedem preocupou um republicano
histrico que nos deixou uma das primeiras obras de sistematizao do
presidencialismo e de seus desafios, para quem:
No depende s da vontade mudar o curso da poltica de uma nao.
Os partidos que se revezam no poder continuam, em substncia,
o que faziam os seus antecessores. Mas isto quanto ao esprito
genrico da poltica; na administrao dos negcios, no trabalho de
fazer andar a mquina oficial necessrio um certo tato e esprito
conservador, que s se aprende na experincia. to certo que
as melhores intenes so muitas vezes impotentes para o bem
como que a menor incapacidade pode reproduzir males de difcil
reparao. Em cada pasta do ministrio limitadssimo o campo das
coisas variveis com a ndole ou com as doutrinas dos ministros e
vasto o quadro das coisas permanentes7.

Defende-se que a construo de um Estado Democrtico de


Direito tambm exige instituies slidas e eficientes8, prontas para
soluo de problemas que decorrem da pluralidade de atribuies
do Estado contemporneo e do conseqente conflito de atribuies,
competncias e vises de atuao. A presidncia da Repblica precisa
de mecanismos para que possa, com a velocidade que os problemas
atuais demandam, enfrent-los, como parte de misso institucional,
conferida pela Constituio. A constitucionalizao da garantia do
desenvolvimento nacional, como objetivo fundamental da Repblica
Federativa do Brasil9, exige arranjos institucionais que garantam fora
normativa para o dispositivo.
Alm do que, programas presidenciais alcanam mirade de
situaes que contemplam algum nvel de incompatibilidade. Por
exemplo, no conjunto das diretrizes do Programa 2011/2014, denominado
7

Assis Brasil, Joaquim Francisco, Do Governo Presidencial na Repblica Brasileira, cit. pp. 252-253.

Reporto-me teoria do institucionalismo, de grande importncia na reflexo econmica contempornea,


centrada no mote que nos d conta de que as instituies importam. Conferir, nesse exato sentido, North,
Douglass C., Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge: Cambridge
University Press, 2007. Conferir, tambm, a tese do vitalismo social, enunciada por Maurice Hauriou,
para quem, as instituies representam, no direito como na histria, a categoria da durao, da
continuidade e do real; a operao de sua fundao constitui o fundamento jurdico da sociedade e do
Estado. Hauriou, Maurice, A Teoria da Instituio e da Fundao, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris,
2009, p. 11. Traduo para o portugus de Jos Igncio Coelho Mendes Neto.

Constituio Federal, inciso II do art. 3.

de A Grande Transformao, composto por 79 itens, e apresentado


pela ento candidata a presidente Dilma Rousseff e protocolado no
Tribunal Superior Eleitoral, pode-se, de alguma maneira, comprovar-se
a afirmao.
Ainda que redigido de forma provisria, o programa indicava,
entre outros, a propsito da infraestrutura para impulsionar o
desenvolvimento agrcola, industrial e comercial do pas10. A construo
de novas usinas hidreltricas, por exemplo, provoca intenso debate no
Governo. H posies distintas, no MME (a quem diretamente interessa
a ampliao da rede de matrizes energticos), no MMA (a quem compete
a fixao de polticas para lanamento e cobrana de valores a ttulo de
licenciamento ambiental)11.
Tambm h interesses setorizados do Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente-IBAMA, do ICMBio e da Agncia Nacional de Energia
Eltrica-ANEEL. O IBAMA responsvel pelo licenciamento de
empreendimentos que tenham impacto ambiental. O ICMBio autoriza
a instalao desses empreendimentos em reas vizinhas s reas de
unidade de conservao. E a ANEEL cuida dos regimes de concesso de
obras a serem realizadas.

10 As linhas indicadas eram: a) A construo de novas hidreltricas para fazer frente aos desafios da
acelerao do crescimento, nos marcos de uma poltica energtica baseada em fontes renovveis e com
respeito ao meio ambiente; b) Desenvolvimento de novos plos de energia elica e solar; c) Explorao
dos recursos do Pr-Sal, que fortalecero a auto-suficincia do pas em hidrocarbonetos, dando
continuidade crescente nacionalizao da explorao da produo; d) Criao, a partir do Pr-Sal,
de uma poderosa indstria de fornecimento de bens e servios e de produtos derivados do petrleo e
petroqumicos. A agregao de valor ao petrleo e ao gs do Pr-Sal e a constituio de um Fundo
Social que apie polticas sociais, educacionais, ambientais, cientfico-tecnolgicas, culturais e de
combate pobreza so as garantias da maldio do petrleo; e) Continuidade da reconstruo
e ampliao da rede ferroviria, rodoviria, aeroporturia e da navegao costeira, melhorando as
condies de vida da populao e agilizando a circulao da produo; f) Ampliao das redes de silos
e armazns, que garanta a segurana alimentar da populao e favorea as exportaes; g) Concluso
das obras do Projeto So Francisco e de trabalhos complementares que permitam a recuperao do
rio e seus afluentes, a irrigao de terras, o abastecimento de gua potvel; h) Ampliao de portos e
aeroportos, para atender s exportaes e, sobretudo, aos desafios da realizao da Copa do Mundo
de Futebol e dos Jogos Olmpicos e do crescimento exponencial do turismo nacional e internacional.
Diretrizes do Programa 2010/2014- Dilma Rousseff, protocolado no Tribunal Superior Eleitoral, item 22.
11 Conferir, por exemplo, Bechara, Erika, Licenciamento e Compensao Ambiental na Lei do Sistema
Nacional das Unidades de Conservao (SNUC), So Paulo: Atlas, 2009.

Deve-se mencionar a intensa litigiosidade decorrente desse item do


programa a propsito, por exemplo, da construo da Usina Hidreltrica
de Belo Monte, no Rio Xingu, em regio prxima cidade de Altamira,
no Estado do Par. Com previso de inaugurao para fevereiro de 2015
a Usina de Belo Monte construda ao longo de uma intensa batalha
jurdica, marcada pela oposio de grupos ambientalistas e de setores
ligados a grupos indgenas locais.
Esta batalha remonta ainda ao ano de 2001 quando o Ministrio
Pblico no Par ajuizou ao civil pblica postulando suspenso de
processo de licenciamento ambiental que ento se desdobrava. Porque a
obra teria impactos em mais de um estado da federao o autor da ao
argumentava que a competncia para o licenciamento era do IBAMA,
e no do rgo licenciador local, a Secretaria Estadual de Cincia e
Tecnologia, que atuava no estado do Par. Basicamente, a discusso que
se tem desde ento, em vrias aes judiciais, centra-se na questo do
licenciamento ambiental.
De igual modo, discutiu-se insistentemente o leilo que indicaria
a empresa que construiria a usina, desta vez com o Ministrio Pblico
apontando para irregularidades no empreendimento. A recepo do
projeto, pela populao local, tambm elemento de interminveis
discusses.
A Advocacia-Geral da Unio resistiu, inclusive representando
contra membros do Ministrio Pblico, invocando assdio, em
relao aos servidores do IBAMA, que atuaram nas vrias etapas do
licenciamento. Trata-se de reclamao disciplinar protocolada junto
ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico-CNMP. H mais de dez
aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico, na querela da
construo da referida usina.
A Justia Federal em Altamira o foro no qual se desdobra a
maior parte dessas aes. Nessa conjuntura, ao que se verifica, a defesa
da Unio feita pela Procuradoria da Unio (na defesa da Administrao
direta) e pela Procuradoria Federal que atua no IBAMA (na defesa dessa
autarquia). No se tem, nesse caso, oposio entre setores do Governo,
pelo menos em nvel processual.

A explorao dos recursos do Pr-Sal tambm ope setores do


Governo, e mais uma vez se verifica conflito entre o MME e o MMA.
Alm, efetivamente, de disputas pela repartio desses recursos, de
interesse de Estados e Municpios, em face da posio do Governo
Federal, com conseqente judicializao de problemas com foro no
STF, por fora do fato de que a questo aponta para conflito federativo12.
Tambm as obras do Projeto So Francisco incluem mecanismos
de transposio desse importante rio, o que tambm ope vrios setores
do Governo, com especial referncia ao MMA. Inegvel que como pano
de fundo tenha-se questo contempornea importantssima, em tema de
sustentabilidade ambiental.
Deve-se reconhecer que h esforos, no sentido de se aglutinar
frmulas de atuao coordenada, no ambiente institucional do Poder
Executivo federal. Exemplifico com a Portaria Interministerial n 244, de
6 de junho de 2012, baixada pelas Ministras do Planejamento, do Meio
Ambiente e do Desenvolvimento Social e do Combate a Fome, bem
como pelo Ministro das Minas e Energia. Trata-se do projeto Esplanada
Sustentvel, por intermdio do qual se explicitaram vrias aes, com
o objetivo de se promover a sustentabilidade ambiental, econmica e
social na Administrao Pblica Federal.
H amplo conjunto de providncias no sentido de se estimular
aes para o consumo racional dos recursos naturais e bens pblicos.
Tem-se iniciativa que demanda a interveno de vrios ministrios,
sob coordenao comum, e com o propsito de se aproximar aes de
sustentabilidade. necessria muita articulao.
Porm, a regra na relao entre os vrios atores governamentais
parece ser a da discrdia. Diferenas de pontos de vista entre os vrios
nichos do Executivo so desconcertantes. So muitas linhas de ao que
provocam divergncias e choque de competncias. o aspecto emprico
do presente trabalho.
Aes relativas ao desenvolvimento inclusivo e erradicao da
pobreza, a exemplo do Plano Brasil Maior, de polticas orientadas para
12 Constituio Federal, art. 102, I, f.

o agronegcio, para o turismo, para o trabalho e emprego (inclusive no


que se refere ao estmulo economia solidria), de incluso bancria e
microcrdito, entre outros, so assuntos recorrentes de necessidades de
ajustes em linhas de orientao13.
Pode-se fazer um contraste entre as aes relativas ao Meio
Ambiente e ao Desenvolvimento Sustentvel e as Polticas de Energia.
Naquelas primeiras, aes que objetivam suprir o Fundo Nacional
para a Mudana do Clima, a preservao e controle do desmatamento
e queimadas, projetos para a conservao de recursos hdricos (a
exemplo da concepo de um atlas de vulnerabilidade), modelos
para licenciamento e qualidade ambiental, para a proteo da camada
de oznio, para a atuao do Conselho Nacional do Meio AmbienteCONAMA, para o tratamento adequado de recursos slidos, para a
produo e consumo sustentveis, entre outras agendas prospectivas14.
Quanto a polticas de energia, por outro lado, e no mesmo
contexto informativo, programas com vistas gerao, transmisso,
distribuio e tarifao de energia eltrica, procedimentos para leiles
de gerao e de linhas de transmisso, para a obteno de eficincia
energtica, especialmente no que se refere regulao e fiscalizao do
setor eltrico, inclusive com estaes em problemas de licenciamento
ambiental dos projetos do setor eltrico15.
H inmeros pontos de conflito que exigem padres de iniciativas
e de aes e que, a exemplo do caso do Parque da Serra da Canastra,
podem redundar em conflitos graves, inclusive com judicializao das
discusses. O discutido ativismo judicial teria tambm como causa,
entre outras, a dificuldade do Executivo no sentido de resolver seus
problemas, internamente. O alargamento das funes do Judicirio,
assim, tambm o resultado do desapontamento para com a atuao do
13 Para viso geral de todos esses programas, conferir, Brasil, Presidncia da Repblica, Mensagem ao
Congresso Nacional- 2011: 2 Sesso Legislativa Ordinria da 54 Legislatura, Braslia: Presidncia da
Repblica, 2012.
14 Brasil, Presidncia da Repblica, Mensagem ao Congresso Nacional- 2011: 2 Sesso Legislativa
Ordinria da 54 Legislatura, cit., pp. 106-124.
15 Brasil, Presidncia da Repblica, Mensagem ao Congresso Nacional- 2011: 2 Sesso Legislativa
Ordinria da 54 Legislatura, cit., pp. 255-275.

Executivo. Nesse ngulo, uma das razes do ativismo judicial poderia


ser, em nosso contexto institucional, um presidencialismo de baixo nvel
de articulao institucional16.
A ao do Ministrio do Planejamento por fora do Programa
de Acelerao do Crescimento-PAC entra em conflito com posies do
Ministrio da Defesa-MD. que este ltimo deteria legitimidade para
determinar a destinao de reas que esto sob sua responsabilidade,
especialmente no que se refere a pontos definidos como de segurana
nacional.
Em princpio, necessria seria a desafetao desses imveis, e o
respectivo retorno dos bens para a Secretaria de Patrimnio da UnioSPU, que funciona junto ao Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto-MPOG. Este ltimo no entende dessa forma, e porque detentor
da titularidade do controle dos imveis da Unio, pretende utilizar os
imveis, originariamente pertencentes aos atuais comandos do Exrcito,
da Marinha e da Aeronutica. E h muita resistncia.
As Foras Armadas contavam com crditos especiais destinados
aquisio de imveis, em relao aos quais exercem at hoje servio
de guarda e manuteno. Por outro lado, o MPOG, centrado em aes
de governo, a exemplo de demandas do PAC, dialoga com as Foras
Armadas, com o objetivo de dispor livremente sobre esses vrios
imveis. Particularmente complicada, a situao vivida na disputa
entre o Comando do 3 Distrito Naval, em Recife e o SPU, no que se
refere rea denominada de Estao Rdio Pina.
Outro caso, igualmente complexo e aparentemente insolvel. A
propsito de uma das obras do escritor Jos Bento Monteiro Lobato uma
16 Conferir, por todos, Ramos, Elival da Silva, Ativismo Judicial- Parmetros Dogmticos, So Paulo:
Saraiva, 2010. No contexto desse ousado livro, [...] por ativismo judicial deve-se entender o exerccio
da funo jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento que incumbe,
institucionalmente, ao Poder Judicirio, fazer atuar, resolvendo litgios de feies subjetivas (conflitos de
interesse) e controvrsias jurdicas de natureza jurdica (conflitos normativos). Essa ultrapassagem das
linhas demarcatrias da funo jurisdicional se faz em detrimento, particularmente, da funo legislativa,
no envolvendo o exerccio desabrido da legiferao (ou de outras funes no jurisdicionais) e sim a
descaracterizao da funo tpica do Poder Judicirio, com incurso insidiosa sobre o ncleo essencial
de funes constitucionalmente atribudas a outros Poderes. Ramos, Elival da Silva, cit., p. 308.

organizao no governamental, denominada de Instituto de Advocacia


Racial-IARA, e um tcnico em gesto educacional na Secretaria de
Estado da Educao do Distrito Federal impetraram mandado de
segurana com pedido de liminar, contra ato da Presidenta da Repblica,
bem como contra o Ministro da Educao, contra o Presidente do
Conselho Nacional de Educao-CNE e contra relatora de processo
que tramitava na Cmara de Educao Bsica do CNE, indicando ainda
como litisconsortes a Ouvidoria da Secretaria de Polticas Pblicas de
Promoo de Igualdade Racial-SEPPIR e o Advogado-Geral da Unio.
Provocada por um dos autores da ao, a Ouvidoria da SEPPIR
havia questionado a utilizao de recursos pblicos para a aquisio do
livro Caadas de Pedrinho, de autoria de Monteiro Lobato. No entender da
SEPPIR, com base na provocao citada, o mencionado livro de Monteiro
Lobato conteria elementos que revelavam racismo e que, por isso, luz da
Constituio de 1988 e do Estatuto da Igualdade Racial, no se poderiam
utilizar recursos pblicos para a compra e distribuio dos referidos livros.
O Ministrio da Educao-MEC fiava-se em parecer no qual a relatora
reconhecia a qualidade ficcional da obra de Monteiro Lobato, insistindo em
seu valor literrio, exigindo que consideremos que somos sujeitos de nossas
prprias pocas, e que, [...] nesse sentido, a literatura, em sintonia com o
mundo, no est fora dos conflitos, das hierarquias de poder e das tenses
sociais e raciais nas quais o trato diversidade se realiza17.
Posio muito realista, em princpio, e que vincula todo autor e sua
obra ao tempo em que viveram. Alm do que, haveria oportunidade para
que professores problematizassem em sala de aula a obra de Monteiro
Lobato, situando-a em seu tempo histrico e ideolgico.
A questo foi levada ao STF18, por fora de competncia original
daquela Corte, uma vez de que a Presidenta da Repblica era uma das
17 Brasil. Ministrio da Educao. Conselho Nacional de Educao. Parecer CNE/CEB n 6/2011.
Homologado por despacho do Ministro da Educao, publicado no Dirio Oficial da Unio de 29 de
agosto de 2011, Seo 1, pg. 28. Conselheira Nilma Lino Gomes.
18 Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana 30.952-Distrito Federal, relator Ministro Joaquim
Barbosa, que em 4 de novembro de 2011 declinou competncia por razes de foro ntimo, designando-se
como novo relator ao Ministro Luiz Fux.

demandadas19. Em funo de disparidade de percepes de uma mesma


questo, no ncleo do Poder Executivo, que se teria, em princpio,
dilema desse nvel, levado ao Poder Judicirio. Como teorizarmos
problemas concretos, dessa magnitude?
A Teoria Geral do Estado tambm se preocupa na concepo de
instituies polticas eficientes, cuja atuao qualifica substancial ganho
para o cidado. O presidencialismo, em sua dimenso contempornea,
deve levar em conta as vrias atribuies do governo, numa sociedade
complexa, marcada tambm por multiplicao de direitos, deveres,
atribuies, competncias, posies institucionais.
A prpria advocacia pblica se v em face de dvida aparentemente
insupervel, relativa sua identidade, nesse contexto pluralista
de atribuies. A litigncia intragovernamental tambm provoca
desperdcio de potncia institucional, na medida em que advogados
pblicos litigam entre si.
Pode-se, assim, imediatamente, identificar os agentes que atuam
nesse delicado contexto, isto , Procuradores da Fazenda Nacional,
Advogados da Unio, Procuradores do Banco Central do Brasil e
Procuradores Federais, que representam diferentes nichos burocrticos,
ainda que objetivamente sob a mesma chefia.
A matria tem raiz constitucional20. Remete-se a lei complementar.
Trata-se da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993 que dispe,
entre outros, sobre a Procuradoria-Geral da Unio-PGU bem como sobre
a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional-PGFN. Posteriormente, junto
Advocacia-Geral da Unio, e sob autoridade do Advogado-Geral, que
Ministro de Estado21, vo se acomodar a Procuradoria-Geral Federal-PGF
19 Constituio Federal, art. 102, I, d.
20 Dispe o art. 131 da Constituio de 1988 que a Advocacia-Geral da Unio instituio que, diretamente
ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos
termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de
consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo.
21 A Lei n 12.462, de 4 de agosto de 2011, altera a Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003, mantendo o AdvogadoGeral da Unio como Ministro de Estado, ao lado, entre outros, dos titulares dos Ministrios, dos titulares
das Secretarias da Presidncia da Repblica, do Chefe da Casa Civil, do Chefe do Gabinete de Segurana
Institucional, do Chefe da Controladoria-Geral da Unio e do Presidente do Banco Central do Brasil.

e a Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil-PGBCB22, tendo-se


um corpo de advogados sob a mesma autoridade23.
Advogados da Unio defendem a administrao direta.
Procuradores da Fazenda Nacional tratam de matria tributria e so
tambm vinculados ao Ministro da Fazenda-MF. Procuradores federais
atuam junto Administrao indireta24. Procuradores do Banco Central
atuam junto a essa autarquia25.
Levantamento estatstico produzido pelo Ministrio da Justia-MJ
em 2011 nos indica em linhas gerais a situao da advocacia pblica com
a qual presentemente contamos26. Dado relevante, no sentido de apontar
22 A Lei n 10.909, de 15 de julho de 2004, por exemplo, fixa objetivamente a composio dessas carreiras,
dispondo sobre a reestruturao das carreiras de Procurador da Fazenda Nacional, de Advogado da
Unio, de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central.
23 Dispe o art. 75 da Medida Provisria n 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, que os membros da
Advocacia-Geral da Unio, como os integrantes da Carreira de Procurador-Federal e de rgos
jurdicos vinculados instituio em geral, respondem, na apurao de falta funcional praticada no
exerccio de suas atribuies especficas, institucionais e legais, exclusivamente perante a AdvocaciaGeral da Unio, e sob as normas, inclusive disciplinares, da Lei Orgnica da Instituio e dos atos
legislativos que, no particular, a complementem.
24 Verificar, entre outros, a Portaria n 530, de 13 de julho de 2007, baixada pelo Procurador-Geral Federal,
e que regulamenta a representao judicial das autarquias e fundaes pblicas federais pelos rgos de
execuo da Procuradoria-Geral Federal.
25 Conferir Lei n 9.650, de 27 de maio de 1998, que dispe sobre o Plano de Carreira dos servidores do
Banco Central do Brasil e d outras providncias.
26 Brasil. Ministrio da Justia. I Diagnstico da Advocacia Pblica no Brasil. Braslia: Ministrio da Justia,
Secretaria da Reforma do Judicirio, 2011. Os custos de manuteno do modelo so altos. Ao que consta,
segundo o aludido relatrio do MJ, para o ano de 2010 houve o gasto efetivamente executado de cerca de R$
1.778.994.529,00 (um bilho, setecentos e setenta milhes, novecentos e noventa e quatro mil e quinhentos e
vinte e nove reais) de um total aprovado em lei oramentria de R$ 2.377.208.157,00 (dois bilhes, trezentos
e setenta e sete milhes, duzentos e oito mil e cento e cinqenta e sete reais). Para um total de 8.199 (oito
mil cento e noventa e nove) cargos criados haveria 5.896 (cinco mil oitocentos e noventa e seis) advogados
pblicos federais na ativa, para um total de 636 (seiscentos e trinta e seis) advogados pblicos federais
aposentados, nmeros de 31 de outubro de 2010, bem entendido. Como autora ou assistente a Unio discute
em juzo, principalmente, questes de patrimnio pblico, de ressarcimento ao Errio, questes relativas a
improbidade administrativa, aes de repetio de indbito, problemas pertinentes a convnios, a danos ao
meio ambiente, bem como complexos processos nos quais se arrazoam questes de relao de trabalho. Na
pesquisa feita pelo MJ se verificou que 69,2 % dos advogados pblicos federais entrevistados disseram que
atuam na rea de direito administrativo. Segundo a mesma pesquisa, e de um modo mais especfico, a maior
parte da atuao se daria em temas de cobrana e recuperao de crditos inscritos em dvida ativa, nos
juizados especiais cveis, em assuntos de servidor pblico e pessoal, em licitaes, contratos e patrimnio
pblico, em assuntos de probidade administrativa, em processos administrativos disciplinares, em direito
ambiental, em assuntos de infraestrutura e regulao. Numa escala bem menor, atuao em assuntos
de desenvolvimento agrrio e desapropriaes, de direitos humanos, de direitos do idoso, em questes
indgenas, quilombolas ou de outras comunidades tradicionais, em direitos do consumidor, em matria de
sistema habitacional pblico e, por fim, no Tribunal Martimo, Conselhos ou Juntas de Julgamento Brasil.
Ministrio da Justia. I Diagnstico da Advocacia Pblica no Brasil, cit., pp. 29 e ss).

para o contexto ideolgico no qual os advogados pblicos federais se


prepararam para o exerccio da profisso, o fato de que, segundo o aqui
referido estudo do MJ, 61,3 % dos entrevistados se formaram em direito
depois do ano de 2000; apenas 30,3 % se formaram na dcada de 199027.
Tais nmeros tm implicaes importantes. Indicam que a maioria
dos advogados pblicos federais que presentemente atua se preparou
em contexto do pensamento neoconstitucionalista ou neopositivista.
Isto , foram educados com a premissa de que se deva prestigiar mais
o Judicirio e menos o legislativo, de que se necessite trabalhar os
problemas jurdicos com menos subsuno e com mais mecanismos de
ponderao, e que o jurista precisa levar em conta menos as regras e
mais os princpios28. o modelo dominante.
A imagem que o advogado pblico faz de si mesmo marcada por
intensa percepo de que atua como funo essencial justia (seguindo
a dico constitucional), num contexto institucional de monitoramento
e controle de polticas pblicas. No outra a impresso que se tem,
por exemplo - inclusive a partir do ttulo - quando se observa conjunto
de estudos publicados por advogados pblicos em homenagem a Diogo
de Figueiredo Moreira Neto e ao atual Ministro do STF Jos Antonio
Dias Toffoli29: Advocacia de Estado- Questes Institucionais para a
Construo de um Estado de Justia.

27 Brasil. Ministrio da Justia. I Diagnstico da Advocacia Pblica no Brasil, cit., p. 54.


28 As linhas gerais desse contexto ideolgico podem ser captadas em Cruz, Luis M., Estudios sobre el
Neoconstitucionalismo, Cidade do Mxico: Editorial Porra, 2006. Freire, Antonio Manuel Pea, La
Garantia en el Estado Constitucional de Derecho, Madrid: Editorial Trotta, 1997. Clavero, Bartolom,
Happy Constitution-Cultura y Lengua Constitucionales, Madrid: Editorial Trotta, 1997. Vlez, Sergio
Ivn Estrada, Los Princpios Jurdicos y el Bloque de Constitucionalidad, Medelln: Selo Editorial, 2007.
Carbonell, Miguel (coordenador), El Princpio de Proporcionalidad en el Estado Constitucional, Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2007. Carbonell, Miguel, Constitucin, Reforma Constitucional y
Fuentes del Derecho em Mxico, Cidade do Mxico: Editorial Porra, 2008. Figueroa, Alfonso Garca,
Racionalidad y Derecho, Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2006. Pulido, Carlos
Bernal, El Princpio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios
Politicos y Constitucionales, 2007. Nino, Carlos Santiago, tica y Derechos Humanos- un Ensayo de
Fundamentacin, Buenos Aires: Editorial Astrea, 2007.Comella, Vctor Ferreres, Justicia Constitucional
y Democracia, Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007.
29 Guedes, Jefferson Cars e Souza, Luciane Moessa, Advocacia de Estado- Questes Institucionais para
a Construo de um Estado de Justia, Belo Horizonte: Editora Frum, 2009.

Os ensaios que compem o referido Festschrift tm como


preocupao central a essencialidade da Advocacia de Estado no Estado
Democrtico de Direito30, a satisfao do interesse pblico primrio ou
do bem geral da coletividade por intermdio da atuao do advogado
pblico31, a autonomia institucional e funcional dos membros da
advocacia pblica como instrumentos necessrios para a construo
do Estado Democrtico de Direito32, a concepo de advocacia
pblica como instrumento para controle interno da Administrao33,
a responsabilidade do Advogado de Estado na funo consultiva34, a
atuao da advocacia consultiva como exemplo de preveno como
melhor instrumento para a concretizao dos objetivos do Estado
brasileiro35, uma suposta vinculao entre advocacia da Unio e
estado de justia36 ou, ainda, texto que enfrentaria os desafios da
advocacia pblica no Estado contemporneo, na conjuntura de uma
suposta nova lei orgnica da AGU37. Procurou-se, a todo custo, uma
separao entre Estado e Governo.
30 Moreira Neto, Diogo de Figueiredo, A Advocacia de Estado Revisitada: Essencialidade ao Estado
Democrtico de Direito, in Guedes, Jefferson Cars e Souza, Luciane Moessa, cit., pp. 23-52.
31 Aguiar, Alexandre Magno Fernandes Moreira, Para que serve o Advogado Pblico? , in Guedes,
Jefferson Cars e Souza, Luciane Moessa, cit., pp. 53-59.
32 Souza, Luciane Moessa, Autonomia Institucional da Advocacia Pblica e Funcional de seus Membros:
Instrumentos Necessrios para a Concretizao do Estado Democrtico de Direito, in Guedes, Jefferson
Cars e Souza, Luciane Moessa, cit., pp. 87-128.
33 Mouro, Carlos Figueiredo, A Advocacia Pblica como Instituio de Controle Interno da Administrao,
in Guedes, Jefferson Cars e Souza, Luciane Moessa, cit., pp. 120-138.
34 Torres, Ronny Charles Lopes de, A Responsabilidade do Advogado de Estado em sua Funo Consultiva,
in Guedes, Jefferson Cars e Souza, Luciane Moessa, cit., pp. 139-164.
35 Souza, Luciane Moessa, Consultoria Jurdica no Exerccio da Advocacia Pblica: a Preveno como
Melhor Instrumento para Concretizao dos Objetivos do Estado Brasileiro, in Guedes, Jefferson Cars
e Souza, Luciane Moessa, cit., pp. 165-186.
36 Carpes, Marcus Ronald, Advocacia da Unio e Estado de Justia, in Guedes, Jefferson Cars e Souza,
Luciane Moessa, cit., pp. 199-230.
37 SantAnna, Srgio Luiz Pinheiro, Os Desafios da Advocacia-Pblica no Estado Contemporneo: Breve
Anlise e Reflexo de Temas da Proposta de Nova Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio, in Guedes,
Jefferson Cars e Souza, Luciane Moessa, cit., pp. 659-672. O citado texto pouco preciso, revelando
impresso marcadamente corporativista, ainda que supostamente concebido para tratar de assunto de
interesse geral. Por exemplo: Por ocasio do vigsimo aniversrio da Carta Fundamental promulgada
em 05 de outubro de 1988, um dos pontos que necessitam de permanente reflexo face aos desafios e
evoluo do Estado Contemporneo o pertinente base principiolgica que rege a advocacia pblica.
Entendo, inclusive, que a Emenda Constitucional n 45/2004 perdeu uma importante oportunidade de
avano em relao a esse tema, em todas as suas perspectivas, ao adotar posio conservadora e de forma
a dificultar uma abordagem dialtica desta instituio e de seus membros na defesa do interesse pblico. A
vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil foi a Carta Poltica que mais avanou na previso
normativa e melhor definiu a importncia da advocacia pblica no Estado Democrtico [...].

muito menos comprometedor dizer-se advogado do Estado, e


no do Governo. Este ltimo parece voltil, instvel, aquele primeiro
construdo como um modelo que transcende ao tempo e as contingncias
da poltica38. Mas no se pode negar a ambigidade que marca tambm
uma pretenso concepo assptica de Estado. Afinal, base de um Poder
desencarnado, mas ao mesmo tempo provedor do poder dos homens
que governam em seu nome, o Estado um Jano de quem uma face, a
que serena, reflete o reinado do direito e a outra, atormentada se no
retorcida, marcada por todas as paixes que anima a vida poltica39.
O Estado que teria, na imagem de Hobbes40, nascido do medo41,
e no qual efetivamente no haveria distines entre as esferas pblicas
e privadas42 ou, na avaliao de Locke43, surgido de um assentimento
38 Nesse tema, de construo de uma identidade conceitual do Estado, essencial a leitura e o estudo de
Cassirer, Ernst, The Myth of State, New Haven and London: Yale University Press, 1974.
39 Burdeau, Georges, O Estado, So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 35. Traduo de Maria Ermantina de
Almeida Prado Galvo.
40 Conferir, em Hobbes: [...] Em todos os lugares onde os homens viviam em pequenas famlias, roubar-se
e espoliar-se uns aos outros sempre foi uma ocupao legtima, e to longe de ser considerada contrria
lei da natureza que quanto maior era a espoliao conseguida maior era a honra adquirida. Nesse
tempo os homens tinham como nicas leis as leis da honra, ou seja, evitar a crueldade, isto , deixar aos
outros as suas vidas e os seus instrumentos de trabalho. Tal como ento faziam as pequenas famlias,
assim tambm hoje as cidades e os reinos, que no so mais do que famlias maiores, para sua prpria
segurana ampliando os seus domnios e, sob qualquer pretexto de perigo, de medo de invaso ou
assistncia que possa ser prestada aos invasores, legitimamente procuram o mais possvel subjugar ou
enfraquecer os seus vizinhos, por meio da fora ostensiva e de artifcios secretos, por falta de qualquer
outra segurana; e em pocas futuras por tal so recordados com honra. Hobbes, Thomas, Leviat,
Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, s.d., pp. 143-144. Traduo do ingls para o portugus de
Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. Conferir tambm Skinner, Quentin, Hobbes e a
Liberdade Republicana, So Paulo: Editora da UNESP, 2010, Traduo de Modesto Florenzano.
41 que, na percepo de Oliver Nay, [...] ao fazer da sociedade uma criao artificial, ele [Hobbes] rompe
com a cosmologia crist, e, sobretudo, com o naturalismo que dominava a filosofia poltica desde a Idade
Mdia (este achava que a sociedade era um dado da natureza que precedia toda vontade humana. Nay,
Oliver, Histria das Ideias Polticas, Petrpolis: Vozes, 2007, p. 168. Traduo de Jaime A. Clasen. Cf.
tambm Bobbio, Norberto, Thomas Hobbes, Rio de Janeiro: Campus, 1991, pp. 23-64. Traduo de Carlos
Nelson Coutinho.
42 Cf. Bobbio, Norberto, A Teoria das Formas de Governo, Braslia: Editora da Universidade de Braslia,
1992, p. 108. Traduo de Srgio Bath.
43 Conferir em Locke: Sendo todos os homens [...] naturalmente livres, iguais e independentes, ningum
pode ser privado dessa condio nem colocado sob o poder poltico de outrem sem o seu prprio
consentimento. Locke, John, Dois Tratados sobre o Governo, So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 468.
Traduo do ingls para o portugus de Julio Fischer. Conferir tambm, Bobbio, Norberto, Locke e o
Direito Natural, Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997, pp. 125-132. Traduo de Srgio Bath.

pessoal44, ou decorrente da necessidade da criao de um instrumento


da vontade geral45, na intuio de Rousseau46, tambm seria a fonte de
todos nossos desconfortos, na leitura de Freud47, que nos classificaria
como os descontentes com a civilizao, origem de nossas ansiedades
e fobias48.
O Estado tambm se revela numa sociedade civil real, que nega o
estado de natureza, que explicita hegemonias e que organiza o dissenso
e o desentendimento. Sempre, as necessidades so infinitas e os recursos
so escassos, axioma sobre o qual se baseia a teoria econmica.
Para diminuir o atrito a sociedade civil se organiza de vrias
formas, e a democracia parece ser a mais virtuosa delas. Os grupos
se articulam, legitimam-se pelo voto, agem em nome do Governo.
Outra forma no h. Numa sociedade democrtica o Estado se realiza
concretamente no Governo que o representa.
O advogado pblico no pode simplesmente virar as costas
para o Governo desculpando-se que presta servios para o Estado.
aquele primeiro - o Governo - que o remunera. As funes na burocracia
devem ser muito ntidas. No por acaso que h inmeras aes opondo
44 Cf. McClelland, J. S., A History of Western Political Thought, London & New York: Routledge, 1996, p.
237.
45 Na concepo de N. J. H. Dent: O corpo soberano no Estado de Rousseau (como em qualquer outro
Estado) divulga instrues (leis) para regulamentar a vida comum de todos os membros desse Estado
[...]. As diretivas que tm a forma de mandamento devem ser entendidas como declaraes de vontade.
Segundo Rousseau, tais leis so legtimas, ordenam justa e corretamente que se lhes obedea quando, e
s quando, essa vontade soberana vontade geral. Dent, N. J. H., Dicionrio Rousseau, Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 1996, p. 216. Traduo de lvaro Cabral. Reviso tcnica de Renato Lessa.
46 Para Rousseau: Assim como a natureza d a cada homem um poder absoluto sobre todos os seus
membros, o pacto social d ao corpo poltico um poder absoluto sobre todos os seus, e esse mesmo
poder que, dirigido pela vontade geral, recebe [...] o nome de soberania. Rousseau, J. J., O Contrato
Social, So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 39. Traduo de Antonio de Pdua Danesi.
47 Cf. Freud, Sigmund, Civilization and its Discontents, in, The Freud Reader (editado por Peter Gay),
New York & London: Norton & Company, 1995. H vrias tradues em portugus. Entre outras, Freud,
Sigmund, O Mal-Estar na Civilizao, Lisboa: Imago/Relgio D gua Editores, 2008. Traduo de
Isabel Castro Silva.
48 Cf. tambm Rieff, Philip, Freud: The Mind of of the Moralist, Chicago: The University of Chicago Press,
1979, interessante estudo a propsito da teoria poltica de Sigmund Freud, a partir de uma investigao
das concepes morais do pai da Psicanlise. Cf. Roazen, Paul, Freud- Political & Social Thought, New
Brunswick & London: Transaction Publishers, 1999.

Ministrio Pblico e Advogado Pblico, embora a convergncia de


entendimento circunstancialmente tambm ocorra. Esta ltima trata-se,
no entanto, de exceo, e no de regra.
O que tambm grave, a litigncia muito expressiva entre rgos
e entes da Administrao Pblica Federal pode ter como resultado
desperdcio de recursos pblicos. A judicializao de conflitos internos
da Administrao no resulta em ganhos para rgos e entes pblicos, at
por causa da imprestabilidade de aes de execuo, que se processariam
no rito do art. 730 do Cdigo de Processo Civil-CPC. Isto , no h o
que se penhorar. E tambm, pode-se chegar curiosa situao na qual
a Unio se veja na obrigao de emitir um precatrio para ela mesma,
cumprindo o rito do art. 100 da Constituio Federal.
Sobre esse ponto, a emisso de precatrios da Unio para si
prpria, isto , na hiptese da devedora ser autarquia ou empresa pblica,
duas observaes so necessrias. A Unio deve prever em oramento
os valores devidos pelas vrias entidades de direito pblico49. Consta,
assim, que dbitos de autarquias seriam, no limite, recolhidos pela
prpria Unio, ainda quando est ltima seja a credora. a hiptese
de execuo fiscal da Unio Federal em face do IBAMA, por exemplo.
E no se trata de fato hipottico. H exemplos indicados ao longo do
trabalho que comprovam a dimenso da questo.
E ainda, no h informaes referentes a esses supostos
pagamentos que a Unio faria a ela mesma. Ainda que a Secretaria do
Oramento Federal-SOF (que atua junto ao Ministrio do Planejamento)
conhea o problema, no se tem, efetivamente, a demonstrao relativa
ao pagamento de tais valores.
E tambm, o Conselho da Justia Federal-CJF, a quem compete
a organizao do fluxo dos precatrios, tambm no tem a dimenso do

49 Nos termos do 5 do art. 100 da Constituio, na redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 9
de dezembro de 2009, no sentido de que a referida incluso se faa de verba necessria ao pagamento
de seus dbitos, oriundos de sentenas transitadas em julgado, constante de precatrios judicirios
apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus
valores atualizados monetariamente.

problema, em virtude do fato de que os precatrios so designados


conta do Tribunal, e no do credor.
Setores de clculos da Procuradoria Geral da Unio, a quem
incumbiria o controle dos pagamentos feitos por precatrios devidos
pela Unio, tambm no detm tais nmeros e controles. Trabalha-se
num campo minado no qual h especulaes, e sobre o qual no se tem
exatamente a extenso do gasto e a profundidade da desorganizao das
informaes.
H exemplos, que eventualmente do conta desse trnsito de
precatrios. H precatrios que a Unio teria emitido para receber
valores a ela devidos pela Universidade de Braslia-UnB50, alm de
outras universidades federais, como a Universidade Federal de Santa
Maria-UFSM51 e a Universidade Federal do Paran-UFPR52, entre
outras.
O Tribunal de Contas da Unio-TCU, por exemplo, tambm tem
conhecimento do problema, de alguma forma. Refiro-me ao Processo
TC n 012.614/2005-2, acrdo n 1316/2009TCU-Plenrio, relatado
originariamente pelo Ministro Ubiratan Aguiar e posteriormente pelo
Ministro Jos Jorge.
No referido processo, que tratava de auditoria na ento Secretaria
de Comunicao do Governo e Gesto Estratgica da Presidncia da
Repblica-SECOM-PR, verificou-se que esta ltima era credora da
Agncia Brasileira de Desenvolvimento Industrial-ABDI, mantida por
recursos federais.
50 Pagos em 26 de janeiro de 2009, 30 de janeiro de 2008, 27 de maro de 2007 e 24 de fevereiro de 2006, nos
valores, respectivamente, de R$ 53.272,03, R$ 47.655,41, R$ 44.052,86 e R$ 40.000,38. Fonte: Relatrio
da Procuradoria-Geral da Unio, produzido em 16 de julho de 2012.
51 Pagos em 1 de fevereiro de 2006, 10 de maro de 2007, 1 de fevereiro de 2006 e duas vezes em 6 de
fevereiro de 2006, nos valores, respectivamente, de R$ 1.659,19, R$ 51.663,65, R$ 1.650,19, R$ 46.911,
04, este ltimo, duas vezes. Fonte: Relatrio da Procuradoria-Geral da Unio, produzido em 16 de julho
de 2012.
52 Pagos em 8 de fevereiro de 2006, 6 de janeiro de 2009 (duas vezes), 7 de fevereiro de 2006, 10 de maro
de 2007, 9 de janeiro de 2008, 9 de maro de 2007, 8 de fevereiro de 2006, 7 de fevereiro de 2006
(novamente) e 9 de janeiro de 2008, nos valores, respectivamente, de R$ 187.651,65, R$ 40.865,23, R$
143.166,81, R$ 28.642,03, R$ 168.697,13, R$ 156.649,55, R$ 22.368,44, R$ 143.166,81 e R$ 33.560,37.
Fonte: Relatrio da Procuradoria-Geral da Unio, produzido em 16 de julho de 2012.

Confuso havia entre credora e devedora, entre Unio e ABDI,


pelo que se requereu anulao de determinao do TCU, no sentido de
que a ABDI devolvesse valores SECOM. Isto , desnecessria previso
oramentria, quando se confundiam os dois plos da relao jurdica.
O TCU entendeu pela desnecessidade da aludida devoluo, pelo que
precedente h em rgo de controle em relao ao problema enfrentado
pela presente tese.
No limite, assim, o desate de uma ao de execuo de rgo em
face de ente redundaria na obrigatoriedade de incluso, no oramento
de entidades de direito pblico, de verba necessria para pagamento
de dbitos, nos termos do 5 do art. 100 da Constituio Federal,
com redao determinada pela Emenda Constitucional n 62, de 9 de
dezembro de 2009.
Portanto, trata-se do Estado pagando para si mesmo. A situao
revela fragilidade institucional, que se pretende enfrentar. No se pode
permitir que toda a mquina burocrtica seja movimentada para que, ao
fim, recursos sejam transferidos de uma repartio para outra. A unidade
na ao governamental e a direo superior da Administrao federal
exigem que se tenha controle sobre esta situao.
mandamento constitucional que ao Presidente da Repblica
compete privativamente exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a
direo superior da administrao federal. A direo superior que o texto
constitucional contempla deve se qualificar pela fixao de programas,
diretivas, rumos e alternativas que repudiam a discrdia interna. No o
que se provavelmente teria, do ponto de vista da litigncia, pelo menos
luz dos dados que se pode apresentar.
Estatsticas da AGU, ainda que deficientes, indicam, em junho de
2012, momento da redao da presente tese, nmeros impressionantes.
Poderia haver 1.061 aes que corriam pela Justia Federal nas quais
de um lado tinha-se a Administrao Direta e de outro lado entes da
Administrao Indireta. Talvez inconsistentes, os dados preocupam.
E ainda, agora se levando em conta o ente como autor da
ao, poderia haver 1.483 aes que tramitavam na Justia Federal.

So nmeros que indicam litigncia intragovernamental, levada ao


Poder Judicirio, problema enfrentado pela tese que se apresenta.
Esses assuntos devem ser resolvidos administrativamente.
A Administrao Federal, nesse sentido, precisa de modelo
institucional que permita que esse volume de problemas possa ser
resolvido, de modo mais gil, com custos mais reduzidos, e com um
mnimo de interferncia do Poder Judicirio. No se trata, insiste-se,
de nenhuma formulao de excluso do Judicirio, em relao a suas
atividades constitucionalmente previstas. A Administrao Federal deve
resolver suas divergncias internamente.
A Administrao necessita, de modo a realizar plenamente um
modelo presidencialista eficiente, evitar a prpria divergncia, ainda
que em regime pluralista e democrtico diferenas de opinio sejam
indicativos de abertura e de maturidade institucional. Mecanismos de
produo de consenso so vitais no modelo democrtico.
Pode-se cogitar tambm da diminuio de demandas junto ao
Poder Judicirio, com resultados expressivos, inclusive otimizando-se
a atuao deste Poder. A separao dos Poderes, e a prpria restrio
de judicializao de questes administrativas, nesse contexto aqui
postulado, teriam como resultado o prprio fortalecimento do Judicirio.
O servio pblico federal o maior litigante do pas, segundo
dados do Conselho Nacional de Justia-CNJ53. No h informaes
mais pormenorizadas, porm pode-se conjecturar que a litigncia
intragovernamental e a dificuldade institucional em se reconhecer
direitos do cidado sejam causas desses nmeros assustadores. O
Instituto Nacional de Seguro Social-INSS pode ser o mais expressivo
exemplo dessa afirmao.
Sob a autoridade do Presidente da Repblica, ainda que este
eventualmente no tenha exatamente a exteno e o contedo do
53 Em maro de 2011 o Conselho Nacional de Justia divulgou lista dos 100 maiores litigantes do Brasil.
O INSS, a Unio, a Fazenda Nacional (que a Unio tambm), a FUNASA, o INCRA e o IBAMA
representam a mais expressiva parcela dessa corrida ao Judicirio. Para os dados, www.cnj.gov.br, acesso
em 28 de julho de 2012.

problema, agentes polticos e administrativos consomem tempo e


energia na tentativa de solucionar litgios que, na essncia, tm o Estado
em ambos os plos conflitantes.
A situao parece insolvel, por exemplo, quando os assuntos
tratados radicam em problemas de atividade financeira do Estado.
Exemplifica-se com questes relativas a cobrana de tributos, da
gesto e da explorao dos bens do Estado, bem como do gasto pblico
propriamente dito54.
Critrios fechados e literais de legalidade parecem repelir marcos
regulatrios concebidos no Poder Executivo para enfrentamento
do problema, por intermdio de procedimentos de conciliao e de
arbitragem. Gastos com a litigncia interna podem desconsiderar
referenciais de alocao de prioridades de despesas55, o que sugere
muita reflexo.
Sob a autoridade do Presidente da Repblica tem-se a
Administrao Pblica Federal brasileira, que conta presentemente com
40 ministrios, a includos secretarias e rgos com status de pastas
ministeriais56, com aproximadamente 60 autarquias57, 114 empresas
pblicas e sociedades de economia mista58 e com cerca de 40 fundaes
pblicas.
54 Oliveira, Regis Fernandes de, Curso de Direito Financeiro, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008, p. 65: A atividade financeira precedida pela definio das necessidades pblicas. Conhecendoas, passam a existir trs momentos distintos: a) o da obteno de recursos; b) o de sua gesto
(intermediado pelo oramento: aplicao, explorao dos bens do Estado, etc.) e c) o do gasto, com o
qual se cumpre a previso oramentria e se satisfazem as necessidades previstas.
55 O problema da opo com o gasto pblico nuclear em Direito Financeiro, como se l em Regis
Fernandes de Oliveira, para quem, a despesa pblica assenta-se sobre uma deciso prvia: deve atender
aos interesses do Estado, provendo sua subsistncia e, eventualmente, colocando em risco sua prpria
existncia, ou deve atender ao direito dos habitantes? Se h inao do Estado, podem ocorrer leses
a direitos dos indivduos. Assim, deve-se prover o Estado. Percebe-se que h um vcio de lgica, uma
petio de princpios. Oliveira, Regis Fernandes de, cit., p. 264.
56 Com mais preciso, em janeiro de 2012, so 24 ministrios, 9 secretarias com status de ministrios e 6
rgos ligados Presidncia da Repblica, tambm com status de ministrios.
57 Em janeiro de 2012, detm natureza autrquica 10 agncias reguladoras, 7 institutos, 4 departamentos, 27
conselhos profissionais e 16 autarquias de vrias outras origens e finalidades.
58 Que compem o conjunto das estatais, vinculadas, direta ou indiretamente, aos vrios ministrios.

O modelo radica estruturalmente no Decreto-Lei n 200, de 25


de fevereiro de 1967, que dispe sobre a organizao da Administrao
Federal, e que estabelecia diretrizes para uma reforma administrativa que
ento se realizava. O referido decreto-lei foi concebido num contexto
de expanso do Estado na atividade econmica. Tudo em mbito
federal, bem entendido. Porm, por fora do costume e da simetria h
reprodues do modelo nas unidades da Federao e nos Municpios.
Nos termos do art. 4 do referido Decreto-Lei n 200, de 1967,
a administrao direta compreende os servios integrados na estrutura
administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios. A
administrao indireta compreende entidades dotadas de personalidade
jurdica prpria, a exemplo de autarquias, de empresas pblicas, de
sociedades de economia mista e de fundaes pblicas59.
esse o modelo estrutural da Administrao Pblica Federal
brasileira contempornea. H ainda um terceiro setor, composto
por associaes civis, fundaes, organizaes da sociedade civil,
organizaes religiosas e organizaes sociais, cuja participao na
estrutura do Estado brasileiro ganha dimenses cada vez maiores.
H um projeto de lei, que no prosperou, relativo a uma nova
organizao administrativa brasileira60. No referido projeto reiterou-se
que a Administrao Pblica compreenderia a administrao direta e a
administrao indireta61. A administrao direta mantm-se composta por
rgos, sem personalidade jurdica, que poderiam dispor de autonomia62.
A administrao indireta, nos termos do anteprojeto aqui citado,
seria integrada por entidades, com personalidade jurdica, dotadas de
59 As fundaes pblicas foram includas no rol de entidades da administrao indireta por fora do art. 1
da Lei n 7.596, de 10 de abril de 1987.
60 Conferir o conjunto de ensaios coodenado por Paulo Modesto, relativo a estudos sobre a proposta de uma
comisso de especialistas que o Governo Federal constituiu a poca em que se discutiam as teses de Luiz
Carlos Bresser Pereira, sobre a reforma gerencial do Estado. Modesto, Paulo (org.), Nova Organizao
Administrativa Brasileira, Belo Horizonte: Frum, 2010.
61 Anteprojeto de lei que estabelece normas gerais sobre a administrao pblica direta e indireta, as
entidades estatais e as de coloborao, art. 3.
62 Anteprojeto de lei que estabelece normas gerais sobre a administrao pblica direta e indireta, as
entidades estatais e as de coloborao, art. 4.

autonomia administrativa e funcional, e tambm vinculadas aos fins


definidos em suas leis criadoras especficas63.
O anteprojeto divide a administrao indireta em autarquias,
como entidades estatais de direito pblico64, e em empresas estatais,
fundaes estatais e consrcios pblicos com personalidade de direito
privado, como entidades estatais de direito privado65.
Um dos autores do anteprojeto de lei aqui lembrado reiterou
preocupao com a falta de coeso na Administrao Pblica
contempornea, a propsito de uma migrao conceitual que se conhece, e
que marcou a transio entre uma Administrao unvoca e absolutamente
hierarquizada para uma Administrao que transita com alguma forma de
consenso, especialmente quando se relaciona com o cidado:
A Administrao Pblica contempornea pouco se assemelha
Administrao unitria, coesa, pequena e hierarquizada conhecida
no sculo XIX, herdeira do liberalismo e do Estado-mnimo
burgus. Descrita metaforicamente como galxia administrativa
por encerrar diversas formas organizatrias e diferentes entes
autnomos, semelhana de um sistema composto por planetas e
satlites, a Administrao Pblica de nosso tempo afasta-se cada dia
mais da metfora de uma pirmide decisria, vertical e integrada,
encerrada nos livros mais tradicionais de direito administrativo66.

A superposio de competncias, de responsabilidades e de


atribuies, decorrentes at de imperfeies e de desacertos em frmulas

63 Anteprojeto de lei que estabelece normas gerais sobre a administrao pblica direta e indireta, as
entidades estatais e as de coloborao, art. 7.
64 Anteprojeto de lei que estabelece normas gerais sobre a administrao pblica direta e indireta, as
entidades estatais e as de coloborao, art. 8, I.
65 Anteprojeto de lei que estabelece normas gerais sobre a administrao pblica direta e indireta, as
entidades estatais e as de coloborao, art. 8, II.
66 Modesto, Paulo, cit., p. 143.

de descentralizao e de desconcentrao67, provocam conflitos internos,


opondo rgos da administrao direta a entes da administrao
indireta, bem como entes da administrao indireta entre si. H muito
desentendimento, circunstncia que decorre at das qualidades formais
do direito moderno68.
Na origem do problema, um direito racional, tpico do Estado ocidental
moderno, segundo o qual decide um funcionalismo especializado, [e que]
origina-se em seus aspectos formais, mas no no contedo, no direito
romano69. Na contemporaneidade persegue-se mentalidade racionalista
que suscita neutralidade que impediria ao mais prospectiva.
O direito pblico contemporneo encontra-se numa encruzilhada
ideolgica, que tambm reflete as vrias opes de Estado que se pode
conceber70. De modo mais pragmtico, a constatao de que a presena
67 Conferir, para esclarecimento desses conceitos, Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo,
So Paulo: Atlas, 2011, p. 420: Descentralizao a distribuio de competncias de uma para outra
pessoa, fsica ou jurdica. Difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna
de competncias dentro da mesma pessoa jurdica; sabe-se que a Administrao Pblica organizada
hierarquicamente, como se fosse uma pirmide em cujo pice se situa o Chefe do Poder Executivo.
As atribuies administrativas so outorgadas aos vrios rgos que compem a hierarquia, criandose uma relao de coordenao e subordinao entre uns e outros. Isso feito para descongestionar,
desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuies, para permitir seu mais adequado e
racional desempenho. A desconcentrao liga-se hierarquia. A descentralizao supe a existncia
de, pelo menos, duas pessoas, entre as quais se repartem as competncias.
68 A questo radica no problema da formalidade e da racionalidade do direito moderno, refratrio a tcnicas
ad hoc para soluo de conflitos. Cf. Weber, Max, Max Weber on Law in Economy and Society, New York:
Clarion Book, 1967, pp. 301 e ss. Traduo do alemo para o ingls por Edward Shills e Max Rheinstein.
H traduo do ingls para o portugus por Marsely De Marco Martins Dantas: Weber, Max, O Direito
na Economia e na Sociedade, So Paulo: cone Editora Ltda., 2011, pp. 277 e ss.
69 Weber, Max, Economia e Sociedade, vol. 2, Braslia: Editora da UnB, 1999, p. 518. Traduo do alemo
para o portugus de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa.
70 Cf. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na Administrao Pblica- Concesso, Permisso,
Franquia, Terceirizao, Parceria Pblico-Privada e outras Formas, So Paulo: Atlas, 2011, p. 2: O
que muda na realidade? Parece que o que muda principalmente a ideologia, a forma de conceber o
Estado e a Administrao Pblica. No se quer mais o Estado prestador de servios; quer-se o Estado
que estimula, que ajuda, que subsidia a iniciativa privada; quer-se a democratizao da Administrao
Pblica pela participao dos cidados nos rgos de deliberao e de consulta e pela colaborao
entre o pblico e o privado na realizao de atividades administrativas do Estado; quer-se a diminuio
do tamanho do Estado para que atuao do particular ganhe espao; quer-se a flexibilizao dos rgidos
modos de atuao da Administrao Pblica, para permitir maior eficincia; quer-se a parceria entre
o pblico e o privado para substituir-se a Administrao Pblica dos atos unilaterais, a Administrao
Pblica autoritria, verticalizada, autoritria.

do Estado em quase todos os domnios da vida tem como resultado uma


marcante disputa pelo poder, entre os vrios nichos da burocracia.
Perde-se viso de conjunto; fortalece-se percepo idiossincrtica
de organizao. A fidelidade do servidor para com a prpria organizao,
o que tpico em ambiente burocrtico71, tem como conseqncia a
dificuldade de compreenso da Administrao em seu sentido mais
amplo.
Pode-se invocar certa passagem de Rousseau, para quem haveria
algum conflito entre uma vontade geral e uma vontade corporativa. Este
ltima - e aqui no h nenhum conotao sindicalista - representaria as
aspiraes de um determinado grupo que atua no Estado, a exemplo de
magistrados ou funcionrios de um determinado setor. Quantas vontades
poderia haver sob a autoridade do Presidente da Repblica?
Retomando-se Rousseau, pode-se perceber diferenas entre
vontade de todos e vontade geral, no sentido de que, para o filsofo de
Genebra:
[...] h muita diferena entre a vontade de todos e a vontade geral;
esta se refere somente ao interesse comum, enquanto a outra diz
respeito ao interesse privado, nada mais sendo que uma soma das
vontades particulares. Quando, porm, se retiram dessas mesmas
vontades os mais e os menos que se destroem mutuamente, resta,
como soma das diferenas, a vontade geral72.

vontade geral Rousseau contrapunha uma vontade corporativa,


sem que esta ltima signifique posio sindicalista, bem entendido, no
contexto do presente trabalho. no Captulo II do Livro III do Contrato
Social que essa vontade particularizada identificada73. Rousseau a
localizava entre os magistrados74, os quais, poca, e no contexto da
71 Cf. Weber, Max, Essays in Sociology, New York: Oxford University Press, 1959, pp.196 e ss. Traduo do
alemo para o ingls de H. H. Gerth e C. Wright Mills.
72 Rousseau, J. J., O Contrato Social, cit., p. 37.
73 Cf. Dent, N. J. H., Dicionrio Rousseau, cit. pp. 211 e ss.
74 Segundo Dent, ainda em relao aos magistrados, e no que se refere a essa hipottica vontade corporativa,
[...] vantajoso para um magistrado, incumbido da administrao da lei, estar apto a faz-lo rpida
e facilmente, e a desfrutar do poder e dos recursos necessrios para tanto. A vontade corporativa dos
magistrados tender, portanto, para um aumento de poder, por exemplo. Dent, N. J. H., Dicionrio
Rousseau, cit., p. 212.

obra do filsofo genebrino75, eram os servidores pblicos com poder de


deciso, de uma maneira geral.
Essa vontade corporativa, tal como enunciada por Rousseau,
pode corresponder, entre ns, s vrias vontades que h presentemente
no contexto da Administrao pblica federal. O servidor, muitas
vezes, sacrificando uma vontade geral (at porque abstrata e de difcil
identificao, porque recorrentemente representando a impresso
pessoal de quem a enuncia) defende uma vontade corporativa, isto ,
a vontade que revela o ponto de vista de sua corporao. As vontades
particulares devem se reconhecer numa vontade geral76. O assunto ser
retomado na seo referente aos marcos tericos.
Pode ser uma adequada explicao, por exemplo, ao menos do
ponto de vista conceitual, para discusses que opem servidores do MMA
e MME, ou servidores da PGFN e do IBAMA, como se demonstrar ao
longo do trabalho.
Ilustra-se o argumento com vrios exemplos colhidos na prtica da
Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal-CCAF,
que comprovam a vastido de problemas que o Executivo enfrenta, do
ponto de vista casustico, e que inegavelmente apontam para a extenso
do problema.
O IBAMA e a PGFN se enfrentaram por causa de dbitos
previdencirios, devidos por aquele primeiro, ocasio na qual o IBAMA
no pode obter certido negativa de dbitos junto ao INSS77. Na origem,
responsabilidade solidria da autarquia de proteo ambiental pelo
no recolhimento de contribuies previdencirias de empresas cujos
servios contratou. A Fundao Nacional do ndio-FUNAI e o MJ
75 O tema explorado por Cassirer, Ernst, A Questo Jean-Jacques Rousseau, So Paulo: Editora UNESP,
1999. Traduo de Erlon Jos Paschoal.
76 Isto : [...] preciso que a vontade geral proceda da vontade de cada um, que seja possvel a identificao
entre aquilo que cada um quer e aquilo que todos querem para o todo e, enfim, que cada um reconhea
sua vontade prpria nas decises comuns. Bernardi, Bruno, Jean-Jacques Rousseau, in Pradeau, JeanFranois (org.), Histria da Filosofia, Petrpolis: Vozes e Rio de Janeiro: PUC-Rio, 2011, p. 323. Traduo
de James Bastos Aras e Noli Correia de Melo Sobrinho.
77 Processo: 00400.002321/2005-59. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
003/2009.

divergiram quanto demarcao de terras indgenas na Paraba78. O


Ministro da Justia havia acolhido objees de particulares detentores
de terra na regio, o que teria justificado reviso dos limites originrios.
Havia necessidade de consenso. O IBAMA e o Departamento Nacional
de Infraestrutura de Transportes-DNIT divergiram sobre licenciamento
ambiental em empreendimento do PAC, na regio de Barra Mansa,
no Rio de Janeiro79. Havia ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio
Pblico, na qual se discutia o referido licenciamento ambiental.
O INSS, a SPU, o Departamento da Polcia Federal-DPF e a PGU
divergiram em relao a posse e uso de imvel que pertencera ao antigo
Instituto Nacional de Previdncia Social-INAMPS80, em Rondonpolis,
no Estado do Mato Grosso. um exemplo muito tpico de disputa
patrimonial entre agentes da Administrao. O Instituto do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional-IPHAN discutiu com o Senado Federal
sobre banners, faixas e painis que foram colocados no Congresso
Nacional, rea tombada, em Braslia81. No se trata, efetivamente, de um
conflito entre poderes. O IPHAN a entidade responsvel pela correta
manuteno das reas tombadas em Braslia. A colocao de adereos
no Congresso Nacional no era um ato tpico do Poder Legislativo.
A Fundao Nacional de Sade-FUNASA e a Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria-ANVISA ajuizaram ao de manuteno de
posse em face da ocupao de grupos indgenas em imvel daquela
fundao e dessa agncia, em Curitiba, na qual a FUNAI deveria
figurar no plo passivo. Evitou-se tal desate, com acordo celebrado na
CCAF82. A Marinha do Brasil (por intermdio do Ministrio da Defesa),
o Ministrio dos Transportes-MT, o ICMBio, a FUNAI e o IIPHAN
divergiram sobre ao civil pblica na qual se contestou construo
78 Processo: 00405.002818/2008-70. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
004/2009.
79 Processo 00400.003750/2007-13. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
005/2009.
80 Processo: 00465.001419/2008-87. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
006/2009.
81 Processo: 00407.009490/2008-01. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
007/2009.
82 Processo: 00400.006136/2008-86. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
010/2009.

de ponte sobre o Rio Negro, no Estado do Amazonas83. A FUNAI, o


Ministrio do Desenvolvimento Agrrio-MDA, o MJ, o Instituto
Nacional de Colonizao e Reforma Agrria-INCRA e o Gabinete
de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica enfrentaram
problema referente a sobreposio geogrfica de polticas pblicas,
especialmente entre a FUNAI e o INCRA, por causa de estudos de
demarcaes de reas indgenas que conflitavam com projetos de
assentamento para reforma agrria, no municpio da Barra do Corda, no
Estado do Maranho84.
A PGFN ajuizou execuo fiscal contra o Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica-IBGE para cobrana de contribuies para o
PIS-PASEP e Imposto de Renda Retido na Fonte-IRRF, com valores
que oravam um pouco mais de oito milhes de reais. Embargando a
execuo o IBGE alegou decadncia e imunidade fiscal. Verificou-se, ao
fim, que as certides que instruam a execuo foram extintas, porquanto
equvoco no preenchimento em cdigos de receita as desabonavam85. O
MJ e o MPOG protagonizaram conflito negativo de competncia por
causa de uma ordem judicial referente a pagamento de indenizao por
danos morais e penses mensais de familiares de vtima de homicdio
cujo autor fora um criminoso que sara temporariamente da priso. No
cumprimento da deciso judicial, ainda que originada em deferimento
de tutela antecipada, a Procuradoria da Unio comunicou ao MPOG,
que os pagamentos deveriam ser feitos. Esse Ministrio alegou que
a competncia, naquele caso, seria do MJ. Havia tambm restries
oramentrias. O MJ tambm se negou a cumprir a ordem, alegando
que no havia nexo entre o dano e a responsabilidade da Unio. A
controvrsia foi levada CCAF86. Mas a discusso perdeu o objeto,
porque deciso judicial foi cumprida.

83 Processo: 00400.012936/2008-36. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N


011/2009.
84 Processo: 00460.00130/2004-67. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
014/2009.
85 Processo: 00400.009139/2008-71. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO NAJ-RJ/
CCAF/CGU/AGU PKBF 001/2009.
86 Processo: 00410.024073/2008-21. INSTRUMENTO JURDICO: Nota n 031/2009/CCAF/CGU/AGUARM.

A FUNAI, o INCRA e o ICMBio divergiram na CCAF quanto


justaposio de projetos de assentamento agrrios em parques nacionais
no sul da Bahia. Em discusso, as reas dos Parques do Monte Pascoal
e do Descobrimento, especialmente em relao proteo de reas
remanescentes da mata Atlntica87. O Ministrio das ComunicaesMC e a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos-ECT discutiram
com o MME e com a ANEEL uma suposta violao do monoplio
postal da Unio (exercido pela ECT) por parte de concessionrias de
energia eltrica. Na CCAF a ANEEL invocou incompetncia para tratar
diretamente do assunto porque eventual violao do monoplio fora
praticado por empresas que eram pessoas jurdicas de direito privado, e
que deveriam se explicar junto ECT88.
A SPU, a Consultoria Jurdica do Ministrio do Planejamento, o
IPHAN, a Caixa Econmica Federal-CEF e os Municpios de Andir e
de Bandeirantes, no Paran, disputaram a posse de imveis da extinta
Rede Ferroviria Federal-RFFSA, levados a leilo, e de interesse
predominantemente histrico, no entendimento de representantes
do IPHAN89. A dominialidade do Rio Itapemirim, no Esprito Santo,
foi discutida entre a SPU, a Consultoria Jurdica do Ministrio do
Planejamento, a Agncia Nacional de guas-ANA, tendo como de
fundo uma disputa entre o Estado do Esprito Santo e a Unio, quando
se reconheceu que o rio pertence quela unidade da federao90.
O INCRA e a ANEEL divergiram sobre rea do assentamento
Tibagi, no Estado do Mato Grosso. A ANEEL considerava a rea
imprescindvel para formao de reservatrio de gua que possibilitaria
o funcionamento de uma pequena central hidreltrica91. O MEC e a
Secretaria da Receita Federal-SRF discutiram lanamento tributrio
por conta do fato de que aquele primeiro- MEC- havia desembarcado
87 Processo: 00410.006126/2004-06. INSTRUMENTO JURDICO: PARECER N AGU/SRG-01/2009.
88 Processo: 00407.009607/2008-48.
89 Processo: 00407.003465/2009-96. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
CCAF-CGU-AGU THP 016/2009.
90 Processo: 00405.009257/2008-30. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
CCAF-CGU-AGU MICRF/PBB 019/2009.
91 Processo: 54000.002729/2008-13. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
CCAF-CGU-AGU VIW 020/2009.

mercadoria antes de emisso de guia de importao92. Porque o Ministrio


da Fazenda-MF entendia pela impossibilidade de lanamento de multa
fiscal em relao a outro rgo da Administrao Direta, cogitou-se da
extino do crdito por meio da confuso. A definio de no se lanar
multa administrativa contra rgo da Administrao direta pode resultar
na preveno de vrios litgios entre rgos e entes da Administrao.
A FUNAI e o IBAMA divergiram sobre a destinao de
madeira apreendida por este ltimo. A madeira desapareceu, depois de
colocada sob a guarda da FUNAI. Havia fortes indcios de destinao
ilcita das madeiras apreendidas93. A ANATEL inscreveu o Comando
da Aeronutica no Cadastro de Crditos No Quitados de rgos e
Entidades Federais-CADIN pelo no recolhimento de multas devidas94.
O Conselho Regional de Medicina Veterinria do Estado do Pernambuco
multou o IBAMA em mil reais porque este ltimo no possua registro
de seu Centro de Triagens de Animais Silvestres95.
O INSS e a Agncia Nacional de Cinema-ANCINE divergiram
em relao a valor de aluguel de imvel daquele primeiro, alugado
a este ltimo, mas se chegou a um acordo96. O IPHAN ajuizou ao
de cobrana contra a Universidade Federal de Pelotas-UFPEL com
o objetivo de cobrar despesas que havia feito em prdio histrico da
cidade de Pelotas. A ao fora proposta pelo IPHAN contra particulares
proprietrios do imvel que fora tombado. A UFPEL, ao adquirir o
imvel, responsabilizou-se pelo pagamento das dvidas, cuja liquidao
foi discutida na CCAF97.
92 Processo: 25000.202895/2006-40. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
CCAF-CGU-AGU PCN 027/2009.
93 Processo: 02051.000109/2004-17. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILICIAO
001/2010.
94 Processo: 00400.008060/2010-48. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILICIAO
010/2010.
95 Processo: 00411.001961/2009-46. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILICIAO
001/2010-NAJ/PE.
96 Processo: 01580.013540/2009-89. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILICIAO
001/2010-NAJ/RJ.
97 Processo: 00421.000675/2007-82. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILICIAO
001/2010-NAJ/RS.

A FUNAI e a ANATEL divergiram sobre instalao de telefone


pblico em comunidade indgena por parte de um concessionrio
de servio de telefonia98. Na origem, havia uma ao civil pblica
ajuizada pelo Ministrio Pblico contra a ANATEL, na qual a FUNAI,
defendendo a necessidade de instalao do aparelho de telefone, foi
intimada a litigar contra a agncia reguladora de telefonia. Acordou-se
que a ANATEL requereria sua excluso da lide, pois a responsabilidade
seria da concessionria, bem como decidiram que a FUNAI concordaria
em juzo.
A SPU e a Universidade Federal do Rio de Janeiro-UFRJ
divergiram em relao posse e ocupao de imvel no Rio de Janeiro,
o Caneco, conhecida casa de espetculos99; a questo, inclusive, fora
judicializada. Havia ao anulatria de doao de imvel, proposta pela
Unio em 1990, contra a UFRJ. O Caneco era alugado pela UFRJ para
uma companhia de promoes e espetculos teatrais. Na conciliao, a
Unio renunciou seus direitos sobre o imvel. Os honorrios advocatcios
devidos foram mutuamente compensados. A Agncia de Aviao CivilANAC inscreveu o Departamento da Polcia Federal-DPF em dvida
ativa, por fora de multa administrativa, decorrente de inadequao de
registro de horas em dirio de bordo de aeronave100.
Um imvel da antiga Legio Brasileira de Assistncia-LBA foi
disputado pela SPU e pela Diviso de Patrimnio Imobilirio do INSS.
O impasse que foi levado CCAF 101. Concordou-se que o imvel jamais
pertencera ao patrimnio da LBA. O imvel fora do antigo Instituto de
Administrao Financeira da Previdncia e Assistncia Social-IAPAS,
sucedido pelo INSS, pelo que se acordou que com o INSS ficaria.

98 Processo: 00407.008652/2010-08. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N


CCAF-CGU-AGU-004/2011-LMS.
99 Processo: 00408.009006/2010-40. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
CCAF-CGU-AGU-007/2011-LMS.
100 Processo: 00424.008119/2010-20. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
CCAF-CGU-AGU-008/2011-MGO.
101 Processo: 05044.000338/2001-68. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
CCAF-CGU-AGU-017/2011-GHR.

A FUNAI e o INCRA disputaram direitos sobre a destinao de


terras no Estado do Alagoas102. O INCRA avanava em procedimentos
de desapropriao em reas de titularidade indgena, e em processo de
ampliao.
Explorao mineral no interesse do MME acendeu
divergncia desse Ministrio com a FUNAI, dado que parte da rea,
Municpio de Perube, em So Paulo, estava sob processo de demarcao
de terra indgena103. A matria fora judicializada. O Departamento
Nacional de Produo Mineral-DNPM havia autorizado prospeco
mineral em reas de interesse da FUNAI.
A Agncia Nacional de Transportes Aquavirios-ANTAQ, a
Superintendncia de Portos e Hidrovias-SPH e o Estado do Rio Grande
do Sul discutiram o procedimento de revitalizao do Cais Mau, em
Porto Alegre104. Discutia-se processo licitatrio referente revitalizao
daquela rea porturia. A ANTAQ ajuizou ao no STF requerendo
suspenso da licitao. Por provocao do Ministro relator do processo
a questo foi dirimida na Cmara de Conciliao com participao
do Ministrio dos Transportes, de representantes do governo do Rio
Grande do Sul, da Secretaria Especial de Portos. Reviu-se contrato de
arrendamento, com acordo de todos os atores, fechando-se a questo e
encerrando-se a demanda judicial, com o crivo do STF. Homologou-se
o acordo.
A Universidade Federal do Tringulo Mineiro-UFTM foi
multada pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria-ANVISA105. A
UFTM teria importado produtos para pesquisa (anticorpos monoclonais)
armazenados e conservados em desacordo com a temperatura sugerida
pelo fabricante do produto. A UFTM imputou a responsabilidade ao
agente aduaneiro da empresa que exportou o material. Houve reduo da

102 Processo: 00431.000430/2010-31. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N


CCAF-CGU-AGU-018/2011-LMS.
103 Processo: 00400.005891/2008-43. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
CCAF-CGU-AGU-023/2011-LMS.
104 Processo: 00407.001701/2011-54. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
CCAF-CGU-AGU-028/2011-GHR.
105 Processo: 00407.001713/2011-89. INSTRUMENTO JURDICO: TERMOD DE CONCILIAO N
CCAF-CGU-AGU-032/2011-THP.

multa, recolhimento dos valores, o que evitou que ANVISA inscrevesse


a UFTM no CADIN.
O MMA requereu composio de cmara de conciliao para
resolver pendncia com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional106.
Esta ltima ajuizara ao de execuo fiscal contra o IBAMA, na Justia
Federal em Braslia, para cobrar cerca de um milho de reais, no ano de
2005. A ao ainda no fora julgada, pelo que se entendeu que possvel
seria, em princpio, uma acomodao administrativa. No entanto,
enquanto os procedimentos para formao de Cmara de Conciliao
se desdobravam, houve informao de que a PGFN havia cancelado a
inscrio, pelo que, com a perda do objeto, no havia o que ser feito,
judicial e administrativamente. Registre-se, assim, a movimentao
desnecessria de meios judiciais e administrativos para cobrana de um
milho de reais, de valores inexistentes, tanto que a inscrio em dvida
ativa fora extinta.
Num outro caso, a Receita Federal conclura lanamento fiscal
contra a FUNAI, que requereu reviso dos valores apontados, alegando
pagamento efetivado, acusando a autoridade fazendria que ainda havia
dbitos, no valor de 18 centavos de real. Mesmo assim, a PGFN ajuizou
ao de execuo fiscal em face da FUNAI, com o objetivo de cobrar
cerca de 300 mil reais, relativos ao processo no qual se reconhecera
que o valor devido era inferior a um real. Reagindo, a ProcuradoriaRegional Federal-PRF que atua na 1 Regio suscitou que a questo
fosse discutida tambm administrativamente107. Entendeu-se que o
problema poderia ser resolvido por consenso, dado que havia conflito
entre o Ministrio da Fazenda e o Ministrio da Justia. A Procuradoria
Federal que atua junto FUNAI embargou a execuo fiscal, alegando
pagamento. Ao responder a convite para participao em Cmara de
Conciliao as autoridades fazendrias confirmaram que o dbito fora
extinto por pagamento. Com a perda do objeto, desfez-se a Cmara
criada para discusso do problema. Consignou-se, no entanto, que a
demora da PGFN, em reconhecer o pagamento, causou constrangimento
FUNAI que, ainda, discutia o pagamento de custas, relativo ao mesmo
106 Processo: 00400.001252/2005-66.
107 Processo: 00410.000321/2005-03.

processo de execuo, no valor de 250 reais. De fato, a responsabilidade


pelo ajuizamento da ao era da PGFN e as custas, a partir de ento
discutidas, no eram devidas.
Num outro caso emblemtico, ao cumprir obrigao decorrente
de deciso judicial com trnsito em julgado, referente alienao de
alguns imveis, representante do INSS tomou conhecimento que contra
essa autarquia havia 24 inscries em dvida ativa feitas pela PGFN.
As inscries tinham como fato gerador a cobrana de taxas incidentes
sobre imveis do INSS. Neste caso, no se tratava de imunidade, pelo
fato de que devidas eram taxas, e no impostos. Cuidava-se, assim,
em tese, de iseno tributria. A resistncia da PGFN, no sentido de
no disponibilizar certido negativa ao INSS que levou a matria
Cmara de Conciliao da AGU108. A PGFN elaborou estudo sobre o
assunto, concluindo que, de fato, a situao era de iseno. Verificou-se
tambm que os processos eram eletronicamente encaminhados PGFN
para inscrio em dvida ativa. No havia controle de todos os casos. De
tal modo, deu-se incio a procedimento de cancelamento das referidas
inscries.
H tambm notcia referente a disputa entre a Universidade
de Braslia-UnB e o Ministrio da Previdncia Social, a propsito
da presena de fiscais da Previdncia junto a setor de concursos da
universidade, que revela fonte de litgios em mbito de cumprimento de
obrigaes tributrias acessrias109. No caso que a AGU apreciou, havia
pedido do reitor da UnB, no sentido de que se dirimisse conflito entre
esta ltima e a Previdncia Social. Pretendia o dirigente da UnB que se
proibisse que fiscais da Previdncia tivessem acesso a dados referentes
a concursos pblicos, promovidos pelo Centro de Seleo e Promoo
de Eventos Pblicos- CESPE, ente ligado UnB. Teria havido suposta
e indevida reteno, por parte da fiscalizao previdenciria, de
documentos apreendidos por ordem judicial [...] a pedido do Ministrio
Pblico, e que seriam indispensveis ao andamento das atividades do
CESPE.

108 Processo: 00400.002285/2007-95.


109 Processo n 00400.000742/2005-45.

Registrou-se que o mrito da disputa no era relativo a eventual


dbito previdencirio, que o INSS cobraria da UnB. Discutia-se,
efetivamente, se os fiscais poderiam ter acesso s dependncias do
CESPE, especialmente levando-se em conta o fato de que alguns desses
servidores estavam inscritos em concursos organizados pela UnB.
Entendeu-se que a UnB neste caso detinha toda razo. A UnB no se
recusou a oferecer documentao relativa a um dos concursos, porque
o fiscal estava inscrito neste concurso. A UnB impetrou mandado de
segurana com vistas a afastar a atividade daquele fiscal. A liminar
foi deferida, reconhecendo-se judicialmente o impedimento do fiscal
do INSS. Por parte desta autarquia houve comprometimento, junto
Cmara da AGU, no sentido de no mais design-lo para fiscalizao.
Pode-se identificar uma vontade governamental no interesse do fiscal
inscrito em concurso pblico no sentido de fiscalizar documentos do
agente realizador do certame?
Outro exemplo do problema. Em 2008 a Consultoria-Geral
da Unio deu incio a um projeto que tinha por objetivo mapear
vrios conflitos judiciais nos quais a Unio figuraria em ambos os
polos. Tomou-se conhecimento de mandado de segurana impetrado
pela Universidade de Braslia contra ato praticado pelo Ministro da
Educao. Aguardava-se deciso do Superior Tribunal de Justia-STJ.
Com base nessa informao tentou-se a conciliao110. O mandado
de segurana fora impetrado por causa da Portaria n 2.205 de 22 de
junho de 2005, baixada pelo Ministro da Educao. A referida portaria
regulava a realizao das provas do Exame Nacional de Desempenho
de Estudantes-ENADE. A portaria proibia a contratao de instituies
de educao superior que oferecessem cursos ento avaliados. Houve
deferimento de liminar. Assegurou-se UnB o direito de participao na
licitao referente organizao e aplicao do ENADE. Com o incio
dos trabalhos na Cmara de Conciliao verificou-se que no havia o
que se conciliar dado que o exame do ENADE j fora realizado. A UnB
participou do procedimento licitatrio, por fora de deciso judicial.
Observou-se, ainda, que editais subsequentes de exames de ENADE
no mais conteriam clusula restritiva de participao na licitao de
110 Processo: 00405.002741/2008-38.

instituies de ensino superior que oferecessem cursos que seriam


avaliados.
E ainda outro exemplo. Por meio de aviso o Ministro da Fazenda
levou ao conhecimento do Advogado-Geral da Unio notcia de
mandado de segurana impetrado no Rio de Janeiro, no qual o Ministro
da Defesa havia concordado com o impetrante, defendendo posio
distinta da seguida pelo Ministrio da Fazenda, que cumpria orientao
da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Foi o que deu incio a
Cmara de Conciliao instaurada para composio dessa divergncia
de entendimento111. Nesse caso, a PGFN interpretava com restries
o regime de iseno tributria de valores pagos a anistiados polticos.
Trata-se de discusso em torno do pargrafo nico do art. 9 da Lei n
10.559, de 13 de novembro de 2002, que dispe que os valores pagos
a ttulo de anistia poltica no poderiam ser objeto de contribuio ao
INSS, bem como estariam isentos do Imposto de Renda.
A discusso, na essncia, era mais objetiva, e de pormenor mais
especfico. que a PGFN entendia que a iseno do IR propiciada
pela lei somente seria reconhecida a pensionistas que j tivessem
iniciado processo de substituio de regime de penso para regime
de prestao mensal, permanente e continuada. O problema, pois, era
afeto a pensionistas de anistiados polticos. O Ministrio da Defesa
acompanhava decises reiteradas do Superior Tribunal de Justia que
assegurava aos anistiados polticos e pensionistas a no-incidncia
de imposto de renda e de contribuio previdenciria de proventos.
No parecer que instruiu o processo administrativo de conciliao, h
reproduo de excertos de votos dos Ministros Humberto Martins, Teori
Albino Zavascky, Eliana Calmon, Luiz Fux, Castro Meira, Francisco
Falco, Jos Delgado, entre outros. De tal modo, foroso reconhecer que
a posio da PGFN no se sustentaria em juzo. E foi o que se acordou.
Mais um exemplo. O INSS ajuizou execuo fiscal contra a Unio
(no caso, o Ministrio da Defesa) com vistas ao recebimento de cerca
de dois milhes e trezentos mil reais relativos ao no recolhimento, pelo
Exrcito, de contribuies de Seguro de Acidentes de Trabalho-SAT.
111
Processo: 00400.007148/2008-28. INSTRUMENTO
(Controvrsia encerrada em 18 de novembro de 2008).

JURDICO:

Parecer

AGU/PBB-01/2008.

Tais valores eram supostamente devidos em funo da contratao, pelo


Exrcito, de empregados temporrios. Havia tambm responsabilidade
solidria, decorrente de empresas prestadoras de servios, e que cederam
mo-de-obra ao Exrcito, mas que no recolheram as contribuies
previdencirias discutidas.
A questo foi levada CCAF 112, embora pendente de julgamento
a execuo fiscal. A Unio foi citada na ao de execuo para defender
o Ministrio da Defesa. A situao era inusitada. A Unio estaria
litigando com ela mesma: ainda que tivssemos a Unio e a Procuradoria
Federal, em lados opostos. Devia se observar, ainda, o contedo da
Smula Vinculante n 8, baixada pelo STF e que reduziu o prazo das
contribuies previdencirias para cinco anos, seguindo-se regra do
CTN. Por isso, constatou-se, as certides de dvida ativa originrias
deveriam ser recalculadas, por fora da j apontada deciso do STF.
Havia tambm necessidade de pronunciamento sobre os clculos
da contribuio efetivamente devida. Acordou-se que os valores seriam
recalculados e que as partes desistiriam das aes judiciais. No mrito: a)
reconheceu-se o lanamento de uma das certides; b) O Exrcito deveria
mobilizar o Tesouro Nacional para pagamento do devido e, c) havia
responsabilidade solidria da Unio em relao a uma das certides de
cobrana; a Unio, ento, ajuizaria ao regressiva contra o contribuinte
que no saldara originariamente os dbitos previdencirios.
Na continuidade, outro exemplo. A Polcia Federal (vinculada ao
Ministrio da Justia) e o Museu Emilio Goeldi (fundado em 1866 e
hoje vinculado ao Ministrio da Cincia e Tecnologia) discutiram sobre
o uso de armas de fogo por parte de pesquisadores do museu paraense113.
Originariamente, a Procuradoria da Unio havia encaminhado
Consultoria-Geral da Unio pedido de providncias judiciais, relativo
negativa da Superintendncia Regional da Polcia Federal no Estado do
Par, quanto possibilidade do uso de armas por parte de pesquisadores
do Museu Emilio Goeldi.
112 Processo: 00405.001152/99-90. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
004/2008. (Controvrsia encerrada em 5 de maio de 2008).
113 Processo: 00485.002797/2006-88. ADMINISTRATIVO. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE
CONCILIAO SEM NUMERAO. (Controvrsia encerrada em 3 de agosto de 2007).

O museu pretendia registrar 17 armas de fogo, utilizadas em


projeto de coleta de espcies da fauna, para o qual havia autorizao
do IBAMA. Teria havido perda de prazo, por parte do Museu Emlio
Goeldi, em relao s datas fixadas pelo Estatuto do Desarmamento.
Na discusso, vrios rgos da Unio: a Polcia Federal (Ministrio da
Justia), o Museu Emlio Goeldi (Ministrio da Cinica e Tecnologia)
e o Exrcito (Ministrio da Defesa). A este ltimo cabia o registro da
arma. Respondendo provocao da CCAF a Consultoria Jurdica do
Ministrio da Defesa opinou, com base no Estatuto do Desarmamento,
que os funcionrios do Museu Emlio Goeldi no tinham direito posse
de armamentos, no obstante a relevncia das atividades desempenhadas.
A Polcia Federal discordava. Achava possvel que armas de alcance
curto pudessem ser utilizadas pelos funcionrios pesquisadores do
Museu Emlio Goeldi.
Acordou-se que armas curtas poderiam ser utilizadas, como
consentido pelos representantes da Polcia Federal. Em contrapartida, o
representante do Ministrio da Cincia e Tecnologia comprometeu-se em
propor ao respectivo Ministro decreto que regulamentaria a autorizao
de armas longas por parte de funcionrios de todas as instituies federais
de pesquisa. Por fim, e como sugesto, se consignou da necessidade
de se propor medida provisria isentando do recolhimento de taxas de
registro e porte, nas circunstncias discutidas.
O IBAMA tambm discutiu com o Departamento Nacional de
Produo Mineral-DNPM114. Este ltimo deve recolher compensaes
financeiras pelo exerccio de atividade de explorao mineral. O IBAMA
pretendia receber 2% dos valores arrecadados, a ttulo de compensao
ambiental, devidos pela explorao de lavra mineral. A discusso que
chegou Cmara de Conciliao da AGU115 envolvia empresa que
explorava lavra no Estado de Sergipe.

114 O DNPM uma autarquia ligada ao Ministrio das Minas e Energia-MME, detendo personalidade de
pessoa jurdica de direito pblico, com autonomia patrimonial, administrativa e financeira. Lei n 8.876,
de 2 de maio de 1994.
115 Processo: 02001.006906/2005-76. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
003/2008. (Controvrsia encerrada em 11 de abril de 2008).

O crdito do IBAMA orava cerca de 600 mil reais. No havia


notcias relativas a pedido de esclarecimentos, que o IBAMA fizera ao
DNPM, quanto ao no repasse de valores. Tem-se, assim, ntido conflito
entre dois ministrios, isto , entre o MME e o MMA, dado que, quele
primeiro vincula-se o DNPM e a este ltimo o IBAMA. O conflito
autrquico era um conflito ministerial. Tinha-se um impasse em relao
definio de uma vontade governamental. Constatou-se, em reunio,
que, de fato, o DNPM deveria repassar valores para o IBAMA. Porm,
por interveno de representante do MPOG, observou-se que seria
necessrio um ajuste oramentrio. O IBAMA deveria apresentar seus
crditos, que seriam transferidos conta do DNPM. Cmara tambm
foi chamado representante da Secretaria do Tesouro Nacional-STN.
Conciliou-se no sentido de que o DNPM iria levantar memria de
clculo referente aos repasses efetivamente devidos, mas que no foram
operacionalizados. Havia necessidade de retificao oramentria, o que
seria providenciado pela STN. Ajustou-se que o MMA, ao qual o IBAMA
vinculado, apresentaria memorial indicando os valores devidos,
diretamente ao MPOG, a quem incumbe a proposta do oramento. E
com objetivo de que se evitassem um novo problema como este no
futuro, preparou-se minuta de proposta de lei que seria encaminhada
Casa Civil da Presidncia da Repblica.
Outro caso interessante. A Secretaria de Cultura do Estado da
Bahia firmou convnio com o governo da Frana referente cesso em
comodato de obras do escultor francs Auguste Rodin para a realizao de
uma exposio. O acervo seria exibido no Palacete das Artes, em Salvador.
Nos termos do convnio assinado, a Secretaria de Cultura do Estado da
Bahia deveria apresentar atestado emitido pelo Governo Federal, no qual
se reconheceria que as obras de Rodin pertencem ao domnio pblico
francs e que, assim, seriam inalienveis, imprescritveis e impenhorveis.
A matria fora apreciada pelo Instituto do Patrimnio Histrico e
Artstico Nacional-IPHAN, bem como pelo Ministrio da Cultura-MinC,
que fizeram pareceres. O IPHAN opinou pela possibilidade de entrega do
atestado. O MinC entendeu que a questo era de competncia do Ministrio
das Relaes Exteriores-MRE. A opinio do MinC foi dada com base no
inciso XIX do art. 27 da Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispe

sobre a organizao da Presidncia da Repblica116. No caso, porque se


cuidava de uma negociao cultural com governo estrangeiro, entendeu o
MinC, a competncia para a outorga do certificado exigido seria do MRE.
Este, no entanto, entendeu que no tinha competncia para tratar do assunto
porque no se tratava de um ato internacional117. Verificado que havia
controvrsia, seguiu a matria para a AGU, para ser tratada na CCAF118.
Nesse caso, mais uma vez, onde se pode localizar a vontade governamental?
Acordou-se que o documento poderia ser assinado pelo Ministro
da Cultura, dado que a circunstncia no ensejava compromisso
internacional. Concordou-se tambm que o documento eximiria a
Unio de qualquer responsabilidade decorrente do convnio que o
Estado da Bahia firmava com a Frana. De tal modo, insista-se, tem-se
arranjo institucional adequado para produo de consenso na rbita do
Governo. Percebe-se, no acordo, alguma flexibilidade entre os agentes da
discusso. Tem-se exemplo de possibilidade de formao de consenso.
Os problemas so muitos. Outro exemplo. O Comando do Exrcito
e o INCRA divergiram em relao realizao de exerccios militares
com armas de fogo, por parte do Comando, considerados potencialmente
perigosos para famlias de assentados rurais que se encontravam em rea
desapropriada pelo INCRA. E porque na ao de desapropriao no se
poderia discutir restries s propriedades vizinhas, que a questo foi
levada Cmara de Conciliao da AGU119. A controvrsia foi resolvida
mediante assinatura de termo de acordo que consignou que seria construdo
116 Nos termos da referida lei, ao Ministrio das Relaes Exteriores compete tratar de poltica internacional,
de relaes diplomticas e servios consulares, participar de negociaes comerciais, econmicas,
tcnicas e culturais com governos e entidades estrangeiras, em programas de cooperao internacional,
bem como apoiar delegaes, comitivas e representaes brasileiras em agncias e organismos
internacionais e multilaterais.
117 Ministrio das Relaes Exteriores. Consultoria Jurdica. Coordenao-Geral de Direito Internacional.
Parecer CONJUR/CGDI n 238/2008. Aprovado em 17 de junho de 2008.
118 Processo: 01400.000052/2008-00. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
006/2008. (Controvrsia encerrada em 4 de agosto de 2008).
119 Processo: 00506.000082/2006-03. L-se no processo administrativo referente a essa discusso,
identificando-se o problema que exerccios militares, com tiros de armas portteis e deslocamentos de
tropas a p e motorizadas, realizados pelo 72 Batalho de Infantaria Motorizado no Campo de Instruo
do Exrcito localizado na Fazenda Tanque de Ferro poderiam afetar integridade fsica das famlias
assentadas na rea da Fazenda Panelas [...] sendo necessrio avaliar a necessidade de implementao
de medidas preventivas pelo INCRA e pelo Comando do Exrcito.

um reforo do cercamento da entrada do projeto de assentamento (o


INCRA forneceria o material e o Exrcito a mo-de-obra), que haveria
aes de conscientizao da populao assentada, no que se referia s
restries de uso da regio, especialmente no que se referisse rea de
instruo militar e s reas de preservao de fauna e flora locais. A estrada
que corta o local permaneceria como servido de acesso aos assentados.
Outro exemplo de disseno. Na regio prxima a Angra dos Reis,
no Estado do Rio de Janeiro, passa a BR-101, em posio estratgica
para a Central Nuclear Almirante lvaro Alberto. O Departamento
Nacional de Transportes-DNIT e a Eletrobrs Termonuclear S.A.ELETRONUCLEAR firmaram convnio para recuperar a rodovia.
Surgiu controvrsia, no resolvida por conciliao, pelo que se chegou
a um arbitramento120. Concluiu-se que o DNIT deveria ressarcir
ELETRONUCLEAR, com referncia a algumas despesas realizadas.
Decorreu do arbitramento um grupo de trabalho para fixao dos valores
devidos. DNIT e ELETRONUCLEAR passaram a discutir a incidncia
(ou no) de juros e correo monetria, bem como a correta e adequada
fixao de tais valores. Ao fim, concluiu-se pelo remanejamento de
rubricas a ser includo em proposta oramentria pelo Ministrio dos
Transportes. A discusso revelou divergncia entre o Ministrio das
Minas e Energia e o Ministrio dos Transportes. No se alcanou um
consenso, razo do arbitramento ento feito.
So muitos problemas. Ainda que tenhamos governo
democraticamente eleito, h profundas clivagens de vises polticas,
entre os diversos servidores, de vrios perfis ideolgicos, de distintas
vises pessoais de governo, e do prprio papel na administrao pblica.
No se trata de retomada de discusso clssica do Direito
Administrativo, relativa s teorias das relaes do Estado com os agentes
pblicos121. Para os estreitos limites do presente trabalho, que relaciona
o presidencialismo e a necessidade de unidade da ao governamental
litigncia intragovernamental, as teorias das relaes do Estado com os
agentes pblicos talvez tivessem pouco a esclarecer.
120 Processo: 00400.010625/2008-32.
121 Cf. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, cit, pp. 520 e ss.

Em linhas gerais, no entanto, deve-se lembrar que, pela teoria


do mandato, o agente pblico mandatrio da pessoa jurdica122.
Para a teoria da representao, ainda segundo Maria Sylvia Zanella
Di Pietro, o agente pblico representante do Estado por fora de
lei123; e ainda, pela teoria do rgo, a pessoa jurdica manifesta a sua
vontade por meio de rgos, de tal modo que quando os agentes que
os compem manifestam a sua vontade, como se o prprio Estado o
fizesse, substitui-se a ideia de representao pela de imputao124.
luz da atuao do agente pblico (nos dois sentidos, amplo
e restrito) revela-se como problemtico o mandatrio que diverge do
outorgante (teoria do mandato), ou do representante legal que tambm
esteja em desacordo com o representado (teoria da representao) ou
do imputado que dispute com aquele cuja vontade tem por obrigao
manifestar (teoria do rgo).
O problema, insiste-se, no est exatamente - e to somente- na
disseno governamental. O problema est na insuficincia de arranjos
institucionais adequados para se enfrentar a divergncia, evitando-se a
judicializao do problema. H necessidade de um ncleo especializado
em produo do consenso, multiplicado em todos os setores do Poder
Executivo.
As vrias perspectivas que marcam os servidores pblicos tm
tambm um forte componente ideolgico, que tambm revela os limites
de nossas opes, a chamada ditadura da falta de alternativas, muito
ntida entre os descontentes com o neoliberalismo125. A crise atual
das duas formas ideolgicas mais persistentes - social-democracia ou
liberalismo (o que mais raro no servio pblico) confirma essa hipottica
ditadura da falta de alternativas pela qual passamos126. Tudo temperado
por ambigidade que marca o direito pblico contemporneo, que deve
122 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, cit. p. 520.
123 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, cit., loc. cit.
124 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, cit. loc. cit.
125 Cf. Unger, Roberto Mangabeira, Democracy Realized- The Progressive Alternative, London: Verso,
1998, pp. 52 e ss.
126 Cf. Unger, Roberto Mangabeira, Free Trade Reimagined- The World Division of Labor and the Method
of Economics, Princeton: Princeton University Press, 2007.

atender a direitos naturais e imprescritveis dos cidados, mas que


tambm precisa obter os meios necessrios para o cumprimento dessa
tarefa127.
Constata-se efetivamente que a defesa do patrimnio pblico,
um dos objetivos da administrao pblica128, bem como mecanismos
objetivos para a obteno, gesto e gastos pblicos, momentos distintos
da atividade financeira do Estado129, fragilizam-se por causa da litigncia
que envolve rgos e entidades da Administrao Pblica Federal. No
se aponta aqui a litigncia entre Ministrio Pblico e Poder Executivo
como uma patologia institucional a ser enfrentada. E muito menos a
litigncia do Estado com o particular. A questo endgena.
H indcios que muito se gasta com litigncia interna, e com
a judicializao decorrente de tal falta de entendimento. luz de
percepo de avaliao do gasto pblico a situao pode provocar
alguma preocupao, ainda que no haja dados empricos confiveis que
revelem a real dimenso do problema.
A questo de Teoria Geral do Estado, em seu sentido mais lato,
especialmente porque tambm preocupada teoricamente com a atuao
presidencial, como instrumento da mudana. A Teoria Geral do Estado
o espao temtico no qual os problemas aqui indicados podem ser
agrupados e discutidos.
Boa parte dos problemas que enseja a litigncia interna no
Estado tem fundo fiscal, relativo obteno de recursos. O regime de
imunidades e de isenes insuficiente para enfrentar questes fiscais
que h entre rgos e entes da Administrao Pblica Federal. No se
tem exata medida do custo do gerenciamento da mquina do Estado,
nesse pormenor.
Vive-se ainda resqucios de uma cultura jurdica obcecada por
cnones tradicionais de vnculo ao princpio da legalidade, que abomina
127 Cf. Renaut, Marie-Hlne, Histoire du Droit Administratif, Paris: Ellipses, 2007, p. 7.
128 Cf. Bresser-Pereira, Luis Carlos, Reforma do Estado para a Cidadania- A Reforma Gerencial Brasileira
na Perspectiva Internacional, So Paulo: Ed. 34; Braslia: ENAP, 1998, p. 81.
129 Cf. Oliveira, Regis Fernandes de, cit., loc. cit.

qualquer tentativa de flexibilizao nas relaes entre rgos e entes


da Administrao, o que pode ser um caminho no enfrentamento da
litigncia interna.
H um culto ao direito estatal que busca a ordem moral latente130
e que, em princpio, reservaria pequeno espao para o exerccio da
imaginao institucional131. O acompanhamento das discusses internas
na Administrao Federal sugere que uma mentalidade burocrtica
triunfa em nichos insulados de poder, que se recusam a se comunicar.
A recusa compreensvel, exatamente na medida em que os
servidores pblicos que atuam em alguns casos aqui mencionados
so agentes administrativos e no agentes polticos, a exemplo do que
caracteriza a atuao dos membros da Magistratura ou do Ministrio
Pblico. Agentes administrativos so responsabilizados por qualquer
atuao que fuja da exata dico da lei. Auditores da Receita Federal,
Procuradores da Fazenda Nacional, Gestores do Ministrio do
Planejamento, Analistas dos vrios Ministrios, no detm prerrogativas
que so exclusivas dos membros da Magistratura ou do Ministrio Pblico,
como a independncia funcional. No se pode exigir comportamento
de quem vive com a ameaa da improbidade administrativa, e que no
detm prerrogativas funcionais que justificassem melhores decises.
Nesse sentido, h recorrente fiscalizao, por parte de vrios
rgos de controle, a exemplo das corregedorias, e especialmente
do Tribunal de Contas, bem como conjunto muito amplo de controle
indireto, a propsito de aes de improbidade administrativa e de aes
populares. O espao de articulao mnimo, por parte do servidor
administrativo. No haveria, em princpio, o que conciliar ou o que
aproximar, mantida essa linha de raciocnio.

130 Cf. Unger, Roberto Mangabeira, What Should Legal Analysis Become ?, London e New York: Verso,
1996, pp. 182 e ss. H traduo. Unger, Roberto Mangabeira, O Direito e o Futuro da Democracia, So
Paulo: Boitempo, 2004, pp. 220 e ss. Traduo do ingls para o portugus de Caio Farah Rodriguez e
Marcio Soares Grandchamp.
131 A experimentao social, por intermdio da expanso da imaginao institucional, tema explorado por
Unger, Roberto Mangabeira, False Necessity- Anti-necessitarian Social Theory in the Service of Radical
Democracy, London e New York: Verso, 2001, especialmente pp. 125 e ss.

E porque a Administrao s faz o que a lei determina132, premissa


que orienta o direito pblico, s se poderia falar em discricionariedade
onde a lei efetivamente permita opes133. Razes polticas e jurdicas
justificaram, historicamente, a fixao do princpio da legalidade como
coluna vertebral do direito pblico134; prticas conciliatrias e
aproximao institucional, no entanto, exigem certa flexibilidade.
Alm do que, deve-se diferenciar tambm o agente poltico em
sentido estrito, isto , o governante, do funcionrio, circunstncia j
avaliada por Max Weber, ainda que em outro contexto e numa cultura
burocrtica totalmente distinta da nossa135.
A litigncia entre rgos e entes da Administrao, como uma
anomalia do presidencialismo, potencializaria gasto pblico indireto, no
afervel objetivamente e, portanto, desconhecido. Suas causas radicam na
insistncia com frmulas rgidas de relacionamento interno, bem como
na inexistncia de marcos regulatrios mais realisticamente dinmicos e
132 Trata-se de um dos ncleos conceituais do direito administrativo brasileiro, como se l em Celso Antonio
Bandeira de Mello: Este o princpio [da legalidade] capital para a configurao do regime jurdicoadministrativo [...] especfico do Estado de Direito, justamente aquele que o qualifica e que lhe d
identidade prpria. Por isso mesmo o princpio basilar do regime jurdico-administrativo, j que o
Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito; uma
consequncia dele. o fruto da submisso do Estado lei. , em suma: a consagrao da ideia de que
a Administrao Pblica s pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade
administrativa atividade sublegal, consistente na expedio de comandos complementares lei. Bandeira
de Mello, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 2008, p. 100.
133 Conferir tambm, Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Da Constitucionalizao do Direito Administrativo:
Reflexos sobre o Princpio da Legalidade e a Discricionariedade Administrativa, in Di Pietro, Maria
Sylvia Zanella e Ribeiro, Carlos Vincius Alves, Supremacia do Interesse Pblico e outros Temas
Relevantes do Direito Administrativo, So Paulo: Atlas, 2010, p. 178: [...] por influncia do positivismo
jurdico, toda a atividade administrativa passou a submeter-se lei, levando substituio do princpio
da vinculao negativa pelo da vinculao positiva lei: da a afirmao de que a Administrao s pode
fazer o que a lei permite.
134 A percepo, em sua dimenso mais objetiva de direito administrativo, de Otero, Paulo, Legalidade e
Administrao Pblica, Coimbra: Almedina, 2003, p. 16.
135 Weber, Max, Cincia e Poltica- Duas Vocaes, So Paulo: Editora Cultrix, 2006, p. 79: A honra do
funcionrio reside em sua capacidade de executar conscientemente uma ordem, sob responsabilidade de
uma autoridade superior, ainda que desprezando a advertncia ela se obstine a seguir uma falsa
via. O funcionrio deve executar essa ordem como se ela correspondesse a suas prprias convices.
Sem essa abnegao toda a mquina ruiniria. A honra do chefe poltico, ao contrrio, consiste justamente
na responsabilidade pessoal exclusiva por tudo quanto faz, responsabilidade que ele no pode rejeitar,
nem delegar. Traduo do alemo para o portugus de Leonidas Hegenberg e Octany Silveira da Mota.

mais concretamente objetivos. E do ponto de vista ideolgico, das vrias


vontades corporativas que h. Em muitas das divergncias ocorridas na
Administrao tem-se a impresso que cada um dos envolvidos tende a
compreender o problema exclusivamente a partir de seu ponto de vista.
a vontade corporativa, que a tese procura captar no pensamento de
Jean-Jacques Rousseau.
Suas conseqncias redundam na m utilizao de recursos
escassos, sempre em face de necessidades pblicas infinitas. Tem-se,
na raiz, problema que tambm de economia poltica. No se tem,
efetivamente, pelo menos at o presente momento, como se fazer uma
anlise entre o custo e o benefcio, no que se refere a eventual controle
da litigncia interna na Administrao136. Cuida-se de uma patologia do
modelo presidencialista. E que se arrasta ao longo dos anos.
A expanso da presena do Estado brasileiro, no que se refere
ampliao da participao na atividade econmica, deu-se basicamente
entre 1940 a 1986. Conheceram-se vrios planos governamentais, que
qualificaram a transio de um patrimonialismo que se fixou no sculo

136 Conferir, Oliveira, Roberto Guena, Anlise de Custo-benefcio, in Bideman, Ciro e Arvate, Paulo (org.),
Economia do Setor Pblico no Brasil, Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 321: O termo anlise de custobenefcio usado para denominar uma diversidade de tcnicas empregadas na avaliao de projetos
por parte do setor pblico. Como o nome sugere, essas tcnicas procuram fornecer parmetros para
avaliao dos custos e dos benefcios de um projeto.

XIX137 para estruturas fortemente burocrticas, que revelam Estado


tecnicista138.
Se a razo das estatais j no mais se justificaria, dado que boa
parte delas foi criada num ambiente de falta de recursos privados para
investimento, basicamente, por outro lado, tem-se hoje grande presena do
Estado, em vrios setores, e por outras razes, modelos e circunstncias,
a exemplo de complexa atuao que decorre, entre outros, dos planos
governamentais em andamento. nesse contexto que as superposies
entre vrios setores da Administrao so uma constante.
Por isso, entre outras razes, h conflitos entre rgos e entes
estatais que decorrem do avano de polticas pblicas (rodovias, usinas
137 Cf. Faoro, Raymundo, Os Donos do Poder- Formao do Patronato Poltico Brasileiro, So Paulo:
Globo, 2001.
138 Refiro-me, especialmente, ao Plano de Obras Pblicas e Aparelhamento de Defesa (1939-1943, concebido
ao longo do Estado Novo), ao Plano SALTE (1950-1954, elaborado no Governo Dutra e parcialmente
executado no segundo Governo Vargas), ao Plano de Metas (1956-1960, que matizou a poltica
desenvolvimentista de Juscelino Kubitschek), ao Plano Trienal (1962-1963, que marcou o interregno Joo
Goulart), ao Plano de Ao Econmica-PAEG (1964-1966, elaborado por Roberto Campos, realizado
por Castelo Branco, marcado por fortssima expanso do setor estatal), ao Plano Decenal (1967-1976,
iniciado por Costa e Silva), ao Plano Estratgico de Desenvolvimento-PAED (1968-1970, que contou
com orientao de Hlio Beltro, e que foi iniciado tambm no governo Costa e Silva), ao Programa de
Metas e Bases (1970-1973, que orientou o desenvolvimentismo do Governo Mdici), aos dois Planos
Nacionais de Desenvolvimento da dcada de 1970, ao Terceiro Plano Nacional de Desenvolvimento do
Governo Figueiredo, bem como ao Plano da Nova Repblica, lanado em 1986, por Jos Sarney. Os
planos da dcada de 1990 restringiram consideravelmente a participao do Estado na vida econmica.
Exemplifico a assertiva com os Planos Collor I e II (1990-1991), com o Plano Real (1994, que enfrentou
com sucesso a inflao crnica que nos afligia), com o Primeiro Plano Plurianual (1991-1995, que se
iniciou ainda no Governo Collor), com o Plano Plurianual Brasil em Ao (1996-1999, do primeiro
governo Fernando Henrique Cardoso), bem como com o Plano Plurianual Avana Brasil (2000-2003,
do segundo governo Fernando Henrique Cardoso). Ainda que o combate desigualdade social tenha
sido o ncleo do Plano Plurianual Um Brasil para todos (2004-2007, do primeiro governo Lula) e do
Plano Plurianual Desenvolvimento com Incluso Social e Educao de Qualidade (2008-2011, que foi
conduzido no segundo governo Lula), pode-se tambm perceber esfriamento em tendncia de diminuio
da participao no Estado na vida econmica, o que se reflete no comportamento das estatais, revertendose tendncia que se verificou na dcada de 1990. No entanto, os Programas de Acelerao do Crescimento
(PAC 1 e 2), centrados no investimento pesado em infraestrutura (especialmente o PAC-2, orientado para
a qualidade de vida urbana PAC-Cidade Melhor, para o fortalecimento da presena do Estado em
regies carentes- PAC-Comunidade Cidado, para enfrentamento de problema habitacional- PAC-Minha
Casa, Minha Vida, para ampliao do acesso gua e energia eltrica- PAC-gua e Luz para todos,
para ampliao de recursos para mobilidade- PAC-Transportes, bem como para ampliao de fontes de
energia- PAC-Energia) fomentam animada atividade estatal que pode redundar em recorrentes conflitos
de competncia e de atribuies. Nada obstante, em outro contexto, e em outra poca, tenha sido Roberto
Campos um dos mais duros crticos da presena do Estado em vrios campos. Cf. Campos, Roberto,
Antologia do Bom Senso, Rio de Janeiro: Topbooks, 1996, especialmente pp. 357-454. Cf. tambm
Campos, Roberto, Alm do Cotidiano, Rio de Janeiro: Record, 1995, especialmente pp. 13-18, nas
quais o diplomata e economista nos apresentaa uma anatomia do estatismo. Leitura indispensvel para
compreenso da relao atuao estatal, especialmente ao longo de vrios planos de ao encontrada
em Campos, Roberto, Lanterna na Popa, Rio de Janeiro: Topbooks, 1994. Conferir tambm Leito,
Miriam, Convm Sonhar, Rio de Janeiro: Record, 2010, pp. 43-196.

hidreltricas, reas de proteo ambiental), discusses que se desdobram


como resultado de conflito de competncias, problemas decorrentes do
repasse de verbas, superposies de incidncias fiscais. Tudo isso revela
dificuldade de articulao e coordenao.
Identifica-se, assim, o problema que anima a pesquisa. A
excessiva litigncia intragovernamental pode revelar historicamente um
presidencialismo de pouca articulao interna, cujo resultado, a par da
ameaa de ineficincia do Poder Executivo e da perpetuao do impasse,
produz recorrente judicializao de problemas internos, fomentando-se,
ainda mais, a chamada crise do Poder Judicirio. A crise, no entanto, e
na profundeza, poderia estar no prprio Executivo, que demoraria na
resposta aos problemas internos que enfrenta. Insista-se, o problema no
exclusivo desse atual governo. estrutural. uma herana de uma
cultura burocrtica preocupada com formas, e no com contedos, com
procedimentos, e no com resultados.

4 A hiptese da articulao institucional


O desenvolvimento de uma cultura burocrtica de articulao,
composio, conciliao e de arbitragem no contexto interno da
administrao pblica federal, absolutamente comprometida com
resultados na prtica administrativa1, e que no desprezaria a atuao
vigilante de rgos de controle, poderia ser um primeiro caminho de
enfrentamento ao problema que se tem.
H componente de cultura burocrtica fossilizada que no pode
ser desprezado. A mentalidade de alguns servidores pblicos tambm
precisa ser modificada. esse o contexto da tese que se apresenta, do
ponto de vista de um conjunto de proposies, no argumento da presente
problematizao do presidencialismo brasileiro.
Trabalha-se com a hiptese de que o presidencialismo
brasileiro possa ser mais eficiente mediante o combate litigncia
intragovernamental, que pode ser enfrentada em sete instncias,
nomeadamente:
a) proposta de concepo de mtodos estatsticos confiveis
para que se possa mapear objetivamente a situao presente, especialmente quanto a litigncia intragovernamental no
Judicirio e quanto ao trnsito de precatrios entre rgo e
entes pblicos;
b) proposta de uma mudana cultural, no sentido de que se busque mentalidade mais prospectiva, prtica e proficiente, por
parte do servidor pblico; espera-se uma maior preparao
e recepo de frmulas conciliatrias, mediante o uso mais
recorrente de conferncias de consenso;
c) proposta de uma tonificao de competncias da Casa Civil da Presidncia da Repblica, de modo que se possa ter
neste rgo um ncleo poltico preventivo de litigncia in1

Conferir, por exemplo, Souza, Luciane Moessa, Meios Consensuais de Soluo de Conflitos Envolvendo
Entes Pblicos e a Mediao de Conflitos Coletivos, Florianpolis: Mimeo, 2010. Trata-se de tese de
doutoramento defendida junto ao programa de doutorado em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina. A autora enfatiza, entre outros pontos, a eficcia dos meios consensuais na reduo de custos
e durao do conflito, bem como na qualidade das solues obtidas. H ampla pesquisa de direito
comparado, especialmente quanto ao modelo norte-americano.

tragovernamental; concomitantemente, com o objetivo de


se ampliar espaos para produo do necessrio consenso,
prope-se o incentivo para criao de ncleos de conciliao
em todos os rgos e entes da Administrao, a exemplo do
que j ocorre com as ouvidorias;
d) proposta de readequao da Cmara de Conciliao e Arbitragem que se tem presentemente na Advocacia-Geral da
Unio, enquanto espao para apreciar, como se tribunal administrativo fosse, situaes no apaziguadas e aparadas na
Casa Civil;
e) proposta de manuteno da Consultoria-Geral da Unio,
com competncias definidas para proferir laudos arbitrais, a
serem submetidos ao Advogado-Geral da Unio e ao Ministro-Chefe da Casa Civil, na hiptese de frustrao da conciliao na Cmara ou de prvia articulao, na Casa Civil da
Presidncia da Repblica,
f) proposta de insistncia na fixao de marcos regulatrios
mais firmes, com o objetivo de se substancializar a atuao
do servidor pblico, especialmente em matrias mais sensveis, a exemplo de questes tributrias, ambientais e de patrimnio pblico. e,
por fim,
g) proposta de vincular o ajuizamento de ao judicial entre
rgos e entes da Administrao Pblica a autorizao expressa do Advogado-Geral da Unio.
A cultura burocrtica parece estar mais preocupada com o controle
de procedimentos do que com a aferio de resultados. Deve-se, no
entanto, ser realista, a ponto de se entender que parcela da resistncia
do funcionalismo pblico a mudanas de atitude tm como justificativa
o pavor da responsabilizao por atos e omisses. talvez o ponto mais
sensvel que a proposta enfrentaria.

A Casa Civil exerce papel importante nessa modelagem de uma


nova cultura burocrtica2. H ambiente institucional para que a Casa
Civil possa produzir consenso em relao aos conflitos que h entre
os vrios ncleos do Poder Executivo, isto , entre rgos e entes da
Administrao Federal. ncleo originrio para composio de litgios,
pela presena prxima Presidncia da Repblica, e pela viso de
conjunto que se espera desse rgo governamental que tem status de
ministrio.
E, numa instncia, outra, no pacificada a discusso, a Cmara
de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal-CCAF3. O
referido frum, CCAF, no contexto das observaes e concluses
vindouras, poderia protagonizar, em mbito interno da Administrao
Federal, o que as disposies da Lei n 9.307, de 23 de maro de 1996
(Lei da Arbitragem) preconizam em ambiente de relaes privadas, ou
de relaes entre o setor pblico e o setor privado4. Defende-se que a
referida CCAF, guardadas algumas cautelas, se transforme num tribunal
administrativo especializado. Ainda que no tenha esse nome. E que
no se organize uma estrutura como tal, que seria de aparncia, e no de
essncia, que o que se quer.
A CCAF pode qualificar uma possibilidade de enfrentamento da
questo da litigncia intragovernamental, que revela inconsistncias
no modelo presidencialista que conhecemos. Ainda que, no limite, e
2

A Casa Civil foi tratada pela Lei n 9.649, de 27 de maio de 1998, que em seu art. 2 dispunha que Casa
Civil compete [competia] assistir direta e imediatamente ao Presidente da Repblica no desempenho
de suas atribuies, especialmente na coordenao e na integrao das aes do Governo, na
verificao prvia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, na anlise do mrito,
da oportunidade e da compatibilidade das propostas com as diretrizes governamentais, na publicao
e preservao dos atos oficiais, bem assim supervisionar e executar as atividades administrativas
da Presidncia da Repblica e supletivamente da Vice-Presidncia da Repblica, entre outros.
Atualmente, a Casa Civil da Presidncia da Repblica se encontra organizada no modelo da Lei n
10.683, de 28 de maio de 2003.

A CCAF, como se ver, foi instituda pelo Ato Regimental n 5, de 27 de setembro de 2007. Sua estrutura
definida pelo Decreto n 7.392, de 13 de dezembro de 2010, com redao alterada pelo Decreto n 7.526,
de 15 de julho de 2011.

Conferir, nesse ltimo aspecto, relao entre pblico e privado, em tema de contratos administrativos,
Salles, Carlos Alberto de, Arbitragem em Contratos Administrativos, Rio de Janeiro: Forense, 2011.
Trata-se de tese de livre-docncia apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de So PauloUSP, na qual se defendeu, com proficincia e excelncia, a possibilidade do uso de mtodos de arbitragem
em mbito de contratos administrativos.

realisticamente, a referida Cmara de Conciliao possa ser um sintoma,


e no necessariamente um remdio. A CCAF poderia protagonizar
o papel de tribunal administrativo especializado, com competncia
para solucionar matrias de Direito Pblico, que envolvam litgios
entre rgos e entes da Administrao, e que reflitam dissonncias no
contexto do Poder Executivo, de um modo geral, e do funcionamento do
presidencialismo, de modo particular.
A CCAF deve utilizar tcnicas de conciliao e de arbitragem,
respeitando-se alguns limites, especialmente em matria fiscal, no que se
refere a empresas pblicas e a sociedades de economia mista, por fora
de distores que pode haver nos modelos de concorrncia5, bem como
a regimes de suspenso, de excluso e de extino de crdito fiscal, alm
de cautelas para com a indisponibilidade de receitas componentes de
partilhas e de fundos constitucionais. Isto , se houvesse possibilidade
de se incluir no conjunto de competncias e atribuies da CCAF
empresas pblicas e sociedades de economia mista. Haveria tambm
necessidade de ajustes no modelo, no que se refere relao com o
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais-CARF do Ministrio da
Fazenda.
H tambm um problema hermenutico, no sentido de que no se
pode aplicar s relaes entre rgos e entes da Administrao Pblica a
mesma lgica e os mesmos parmetros que se aplicam nas relaes entre
o poder pblico e as pessoas privadas. Como enfrent-lo?
H parcela do gasto pblico envolvida no problema que transcende
s rubricas oramentrias de despesas, correntes e de capital6. No se
conhece exatamente a quantidade de tais despesas, que decorreriam da
falta de sinergia e de entendimento entre rgos e entes da Administrao
Pblica, revelando fragilidade em frmulas presidencialistas. O

Nesse caso, conferir, por todos, Grau, Eros Roberto, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, So
Paulo: Malheiros, 2010, pp. 306 e ss.

Problemas mais recentes de oramento pblico, a exemplo do controle de constitucionalidade da lei


oramentria, do problema das despesas sigilosas e o direito verdade, entre outros, so tratados em
Scaff, Fernando Facury e Conti, Jos Maurcio, Oramentos Pblicos e Direito Financeiro, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.

desentendimento geralmente levado ao Poder Judicirio, por fora do


cnone da universalidade da jurisdio7.
No entanto, vinga em alguns setores da prpria Administrao
Federal a percepo de que o modelo da CCAF careceria de maior
substancializao terica, de mais completa justificao emprica, e de
uma mais bem acabada formalizao normativa. No haveria base legal
para conciliao e arbitragem em matria fiscal, por exemplo, ainda que
a Unio se qualificasse - simultaneamente - como credora e devedora.
Assim, luz dessa percepo, que o trabalho vai resumir, e enfrentar,
haveria fragilidade nos marcos regulatrios que plasmam a atuao
da CCAF, especialmente se cotejados com a dogmtica financeiroadministrativa-econmico-fiscal, e que muito se ocupa com controle de
procedimentos, em detrimento da aferio de resultados.
A convergncia de disciplinas de Direito Pblico tambm remete
a questo para a Teoria Geral do Estado, de modo que o problema
possa ser sistematicamente atacado luz da teoria e da prtica do
presidencialismo.
A questo mais problemtica em mbito fiscal. Tem-se a impresso
de que todos os cnones de legalidade precisam ser enfrentados. No
ncleo, indaga-se se poderia haver conciliao em matria fiscal ainda
que o contribuinte seja, na essncia, a consubstanciao do prprio
Estado.
No caso de impossibilidade de eventual composio, via
conciliao, imprestvel a execuo contra a Fazenda Pblica, pela
prpria Fazenda Pblica, com base no rito do art. 730 do CPC, dada
a impossibilidade do uso, no caso, das disposies da Lei n 6.830, de
22 de setembro de 1980, que dispe sobre a cobrana judicial da dvida
ativa da Fazenda Pblica.
So muitas questes, de fundo conceitual e de alcance prtico, que o
trabalho deve enfrentar. Ainda que o estudo terico deva, no caso, descer a
pormenores de dogmtica jurdica, o enfrentamento necessrio. o caso,
entre outros, da utilizao do instituto da confuso. Essa questo merece
7

Constituio Federal, art. 5, inciso XXXV.

uma digresso. O instituto da confuso, de largo uso no direito privado8, teria


aplicabilidade em direito pblico, ou mais propriamente, em matria fiscal,
para efeitos de composio administrativa na Casa Civil, de conciliao na
CCAF ou de arbitramento na Consultoria-Geral da Unio?
Em outras palavras, eventual regime de conciliao poderia
instrumentalizar prticas desconhecidas, ou no utilizadas, ou mesmo
vedadas em direito pblico? Num contexto de Teoria Geral do Direito, podese admitir que nas relaes internas de direito pblico vingaria o conceito de
instituio desconhecida de uso no direito internacional privado?
A composio em matria fiscal, supostamente em favor de
empresa pblica, por exemplo, qualificaria outorga de privilgio fiscal
no extensivo ao setor privado, afrontando-se clarssima disposio
constitucional? Poderia haver multiplicao de privilgios?
Pode-se aplicar, consensualmente, entre pessoas jurdicas de
feio administrativa, frmulas de mutao constitucional9, de larga
utilizao pelo STF, a exemplo de julgados recentes de interesse
da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos-ECT10 e da Empresa
Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia-INFRAERO11?
Na hiptese de conflito entre rgos e entes da Administrao
federal, reveladores de fragilidade no presidencialismo, qual matria
8

Cdigo Civil, art. 381: Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades
de credor e devedor. No Cdigo Civil de 1916 a matria estava disposta no art. 1.049.

Cf. Silva, Jos Afonso da, Poder Constituinte e Poder Popular- (Estudos sobre a Constituio), So
Paulo: Malheiros, 2007, pp. 237 e ss.

10 Brasil. STF, ACO 959, relatada pelo Ministro Menezes Direito, julgamento em 17 de maro de 2008:
Tributrio. Imunidade recproca [...] Extenso. Empresa pblica prestadora de servio pblico.
Precedentes da Suprema Corte. J assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150, VI, a, da CF
alcana as empresas pblicas prestadoras de servio pblico, como o caso da autora, que no se
confunde com as empresas pblicas que exercem atividade econmica em sentido estrito. Com isso,
impe-se o reconhecimento da imunidade tributria prevista no art. 150, VI, a, da CF.
11 Brasil. STF, RE 524.615- AgR, relatado pelo Ministro Eros Grau, julgamento em 9 de setembro de
2008: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia- INFRAERO. Empresa pblica. Imunidade
recproca. Art. 150, VI, a, da CF/88. A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia- INFRAERO,
empresa pblica prestadora de servio pblico, est abrangida pela imunidade tributria prevista no
art. 150, VI, a, da Constituio. No incide ISS sobre a atividade desempenhada pela INFRAERO na
execuo de servios de infraestrutura aeroporturia, atividade que lhe foi atribuda pela Unio.

poderia ser objeto de composio, de conciliao ou de arbitramento,


levando-se em conta que, de alguma maneira, o poder pblico se
encontra nos dois polos da discusso?
Qual seria o papel desse imaginrio tribunal administrativo
especializado que, de certa forma, j existe, na atuao da CCAF? Qual
seria o desempenho de tcnicas de conciliao nesse contexto? E a Casa
Civil, que incumbncias e competncias teria? E o arbitramento da
Consultoria-Geral da Unio, que limites conheceria?
Em mbito fiscal, sempre o mais problemtico, pode-se facultar a
conciliao, na hiptese de dbito j devidamente inscrito em dvida ativa? E,
tambm em mbito fiscal, pode-se facultar conciliao de matria submetida
anteriormente a julgamento pelo Conselho Administrativo de RecursosCARF, antigo Conselho de Contribuintes, do Ministrio da Fazenda?
E ainda, tambm em nicho fiscal, e na hiptese de submisso da
discusso ao CARF, o que se conciliar ou arbitrar na hiptese de que a
matria tenha sido efetivamente julgada?
E se a questo estiver judicializada, poderia haver conciliao
entre rgos e entes da administrao pblica, ainda que por ordem
presidencial? E, no caso de judicializao, o que se pode conciliar na
hiptese de andamento de execuo, com base no rito do art. 730 do CPC?
Haveria alguma convergncia (ou divergncia) conceitual entre
eventual conciliao e o regime de autotutela, fixado na Smula 473
do STF que dispe que a Administrao pode anular seus prprios
atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles
no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciao judicial12? Alm do que, a Smula 473 do
STF hoje est contemplada em lei13.

12 A Smula n 473 do STF de 3 de dezembro de 1969, publicada no DJ de 10 de dezembro de 1969, p. 5.929.


13 Art. 53 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999: A Administrao deve anular seus prprios atos, quando
eivados de vcio de legalidade, e pode revoga-los por motivo de convenincia ou oportunidade, repeitados
os direitos adquiridos.

E, na hiptese de arbitragem, produzida pela Consultoria-Geral


da Unio-CGU, como se enfrentariam as questes acima colocadas?
Poderia se ter no Presidente da Repblica a figura de um rbitro supremo?
Poderia a pessoa jurdica (inclusive empresa pblica, sociedade
de economia mista ou fundao pblica) interessada na conciliao ou
na arbitragem obter certido positiva com efeitos de negativa, ao longo
do procedimento, dado que no se tem expressa previso no art. 151
do Cdigo Tributrio Nacional-CTN, que dispe sobre as hipteses de
suspenso de exigibilidade de crdito tributrio?14
Alm do que, dispe o art. 111 do CTN, a legislao tributria que
trate de suspenso de crdito tributrio deve ser interpretada literalmente.
Assim, sem certido, que opes haveria para o interessado? Ou ainda,
por outro lado, o que ganharia a Administrao, retendo certido de si
mesma, tomando-se a situao em percepo mais ampla ainda? Que
tipo de presidencialismo permitiria que seus vrios rgos e entes
litiguassem com voracidade?
No mesmo sentido, seria a conciliao (ou a arbitragem produzida
pela CGU) causa justificadora de extino de crdito tributrio, ainda
que o art. 156 do CTN15 no o disponha expressamente?
E ainda, seriam a conciliao e a arbitragem na administrao
pblica indicativos de controle hierrquico e, portanto, submetido
s regras gerais de verticalidade hierrquica? Como se compreende a
autoridade do Presidente luz dessa questo? H limites para que o
Presidente possa avocar discusses entre rgos e entes sobre os quais
tenha autoridade e sobre o conflito dispor?
14 O art. 151 do CTN dispe que suspendem a exigibilidade do crdito tributrio a moratria, o depsito do
seu montante integral, as reclamaes e recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio
administrativo, a concesso de medida liminar em mandado de segurana, a concesso de medida liminar
ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial, bem como parcelamento.
15 O art. 156 do CTN dispe que a extino do crdito tributrio se d por pagamento, compensao,
transao, remisso, prescrio, decadncia, converso do depsito em renda, pagamento antecipado,
homologao do lanamento, consignao em pagamento, deciso administrativa irreformvel (assim
entendida a definitiva na rbita administrativa, que no mais possa ser objeto de ao anulatria), a
deciso judicial passada em julgado e a dao em pagamento em bens imveis.

Deciso de arbitragem, ou termo de conciliao, em matria fiscal,


entre rgos e entes da Administrao, desafiaria o dogma da impossibilidade
administrativa de reviso de constituio definitiva do crdito fiscal, nos
termos do art. 43 do Decreto n 70.235, de 6 de maro de 1972?
Todas essas questes so variveis fticas do problema que se
pretende explorar, em seus aspectos de minudncia, como argumento
em favor da hiptese que se pretende verificar. Isto , ser que o
modelo normativo brasileiro contemporneo contemplaria mecanismos
para soluo de problemas de direito pblico em mbito prprio,
administrativo, a partir da necessidade de se obter articulao na
Administrao Federal, isto , mais especificamente, no contexto da
Presidncia da Repblica?
Ou, no mesmo plano, e especialmente em matria fiscal, mais
uma vez, ser que situaes no alcanadas por mecanismos tradicionais
de imunidade e de iseno poderiam ser resolvidas pela prpria
Administrao, independentemente da provocao do Poder Judicirio?
Sem se perder de vista, naturalmente, que nas questes apresentadas ao
longo da tese tem-se a Unio litigando com ela mesma.
Trabalha-se tambm com a percepo de que a legislao que
possumos no contemplaria solues seguras e indiscutveis para se
enfrentar a litigiosidade entre rgos e entes pblicos. Como resultado,
pode-se presumir m alocao de recursos, dispersos em discusses
infindveis e improdutivas, potencializando-se o problema da difcil
gesto do dinheiro pblico16.
Por isso, sem que se apele para ampla reforma na legislao, o
que no se justificaria de imediato pelos custos e pela utopia normativa
que enceta, deve-se fixar modelo razovel de aplicao dos marcos
regulatrios que possumos, respondendo-se, dentro da legalidade,
as perguntas que foram acima lanadas, fixando-se alguns ajustes no
16 Reconhece-se a dificuldade de mensurao do gasto pblico num contexto de falta de sinergia entre os
entes da Administrao. que, objetivamente, o gasto pblico aferido tambm por funes, a exemplo
de funo segurana pblica, educao, sade, judiciria e legislativa, mediante indicadores de insumos
e de produtos, ponto de partida para compreenso de respectivas eficincia e eficcia. Cf. Brunet, Jlio
F. Gregory (coordenador), O Gasto Pblico no Brasil- entenda a qualidade do gasto pblico nos Estados
brasileiros. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

contexto normativo atual. Naturalmente, sem se desprezar eventual


proposta legislativa, o que propiciaria amplo debate pblico sobre a
questo aqui trazida.
Evidentemente, a questo seria facilmente contornvel com a
insero de alguns artigos no CTN (a exemplo do que se pretende fazer
com projeto de lei em andamento no Congresso Nacional, e que dispe
sobre a transao tributria), ou com alguma alterao de pormenor na
Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964, ou ainda com modificaes na Lei
Complementar n 101, de 4 de maio de 2000.
Alteraes de pormenor na legislao no tero como resultado
imediato o fim dos conflitos internos que h no Poder Executivo. No
se discute a imperfeio da legislao brasileira, principalmente em
matria administrativa, financeira e tributria, problema que nos remete
legstica, campo temtico que estuda a qualidade das leis17. Pode-se
constatar que legislao administrativa, financeira e tributria brasileira
estimula tcnicas de impasse, de indeciso, de insegurana e da falta de
clareza.
H outra questo de Teoria Geral do Direito que tambm precisa
ser lembrada. A lgica interpretativa dos problemas decorrentes das
relaes entre rgos e entes da Administrao Pblica no pode ser
a mesma que se utiliza na resoluo de problemas nas relaes entre
a Administrao e as pessoas privadas. A pauta que relaciona as
autoridades fazendrias e um contribuinte comum no pode ser a mesma
que informa as relaes entre autoridades fazendrias e autarquias ou
empresas pblicas.
A pista para esse corte pode ser percebida com investigao que
se faa a propsito da histria do direito administrativo, e da fixao
17 Cf. Blanco de Moraes, Carlos, Manual de Legstica- Critrios Cientficos e Tcnicos para Melhor
Legislar, Lisboa: Editorial Verbo, 2007, Crdoba, Gema Marclia, Racionalidad Legislativa- Crisis de
la Ley y Nueva Ciencia de la Legislacin, Madrid: Centro de Estdios Politicos y Constitucionales,
2005. Como pais fundadores da legstica: Montesquieu, Charles de Secondat, Baro de, O Esprito das
Leis, So Paulo: Martins Fontes, 2005, especialmente Livro Vigsimo Nono, Da Maneira de Compor as
Leis, pp. 601-616. Traduo do francs para o portugus de Cristina Murachco. Bentham, Jeremy, Uma
Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao, in Os Pensadores, So Paulo: Abril Cultural, 1979.
Traduo do ingls para o portugus de Luiz Joro Barana.

de regimes de contencioso administrativo (tradio francesa) ou de


universalidade de jurisdio (tradio norte-americana). O contencioso
administrativo tratado, em regra, a partir de uma relao entre
Administrao e administrado; raramente, o problema posto em termos
de relao entre rgos e entes da Administrao.
Assim, pretende-se investigar, a ttulo de contribuio, a
possibilidade e os limites de um tribunal administrativo especializado
para avaliar questes internas da Administrao, a partir das atuais
frmulas da Consultoria-Geral da Unio-CGU, da CCAF, bem como da
Casa Civil.
Especialmente, mediante o uso de tcnicas de conciliao e de
arbitragem, em tema de atividade administrativa, patrimonial e financeira
do Estado, e notadamente em matria fiscal, em litgios que envolvam a
prpria Administrao. o caminho para uma reacomodao adequada
do presidencialismo. um esforo para a concepo de centros de
produo de consenso.
O ponto de partida de toda a discusso decorre da constatao
de que a intensa litigiosidade, judiciria e administrativa, entre rgos
e entes da Administrao, reveladora de alguma fragilidade no sistema
de governo presidencialista , no mais das vezes - ou quase sempre improdutiva, insista-se.
Faz-se, assim, e ainda que intuitivamente, anlise de polticas
pblicas, indagando-se de relaes entre custos, benefcios e
eficincia18. O que efetivamente beneficia o cidado uma disputa entre
a Administrao direta e alguma autarquia, ou alguma estatal? Ganha
o cidado com um presidencialismo que no administra os conflitos
internos que h?
Voltemos ao pormenor. Quem ganha com hipottica execuo
fiscal promovida pela Unio em face de autarquia federal para a
cobrana, por exemplo, de crdito decorrente de multa lanada pelo no
cumprimento de obrigao tributria acessria?
18 Cf. Kraft, Michael K. e Furlong, Scott R., Public Policy- Politics, Analysis and Alternatives, Washington,
CQ Press, 2010, pp. 156 e ss.

Sigo com mais alguns exemplos colhidos na dinmica das


discusses presentes, e que ilustram a dramaticidade da questo, ainda
que em ponto muito menos conceitual e objetivamente mais dogmtico.
So exemplos escolhidos randomicamente na atuao da CCAF, que
aqui so retomados, porque ilustrativos do grande problema que se tem.
A quem interessaria lanamento fiscal feito contra empresa
pblica com maioria de capital social da Unio que explora atividade
hospitalar e que se mantm exclusivamente com recursos do Sistema
nico de Sade-SUS19? O que os projetos da Presidncia da Repblica
ganham com isso?
At onde avanaria a tentativa da ANVISA no sentido de cobrar
de universidade federal multa pelo descumprimento de regras sanitrias
em face de importao de produtos de pesquisa20?
At onde nos levaria discusso entre o INCRA e a Companhia
de Desenvolvimento dos Vales do So Francisco e do ParnabaCODEVASF, referentes a supostas dvidas de tarifas de gua, derivadas
de projetos de irrigao, e que, no pagas a tempo21, suscitaram inscrio
no CADIN22?
Qual a justificativa para a disputa entre a Unio e o INSS, a
propsito de multa processual diria por atraso na apresentao de
comprovantes de pagamentos em valores de benefcios de penso23?
Os problemas alcanam, inclusive, relaes de cunho federalista, a
exemplo de discusso em torno de lanamentos que o Ministrio da Fazenda
realizou contra a Companhia de Desenvolvimento de Projetos EspeciaisCODESPE, empresa pblica vinculada ao Estado do Esprito Santo24. Qual
o sentido da judicializao desse tipo de questo? O presidencialismo no
exige tambm uma eficiente concepo do modelo federalista?
19 Processo n 00400.002399/2007-35.
20 Processo n 00407.001713/2011-89.
21 Processo n 00407.009004/2009-27.
22

Regulado pela Lei n 10.522, de 19 de Julho de 2002.

23 Processo n 00495.003486/2010-01.
24 Processo n 00400.011694/2009-44.

E ainda, em matria de federalismo fiscal25, como se enfrentar


tentativa de conciliao, por parte de Estado da Federao, em relao
Unio, invocando incluso indevida, por parte desta ltima, de parcelas
de PASEP j afastadas pelo Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais do Ministrio da Fazenda-CARF, em deciso administrativa26?
E tambm, a propsito de relaes de federalismo vertical (Unio
e Estados da Federao), quais alternativas haveria para discusso entre
a Unio Federal e o Estado do Paran, no que se refere a antecipao de
receitas de royalties da empresa Itaipu-Binacional, a par de compensaes
financeiras pela explorao de recursos hdricos, naquele contexto27?
H algum sentido em se provocar o Poder Judicirio para discusso
de problemas de pagamento de Guias de Recolhimento do Fundo de
Garantia por Tempo de Servio e de Informaes Previdncia SocialGFIP, o que levou inscrio da FUNAI no CADIN28?
Como se resolver execuo fiscal proposta pela Unio, por
intermdio da PGFN, contra a Universidade Federal Fluminense-UFF,
por diferenas de recolhimentos de valores do Programa de Formao
do Patrimnio do Servidor Pblico-PASEP29, matria judicializada, com
deciso favorvel Fazenda Nacional?
O que os futuros historiadores do direito diro sobre execuo
fiscal proposta pela Fazenda Nacional contra a FUNASA, com o objetivo
da cobrana de dbitos de PASEP30?
Ou o que se escrever no futuro sobre execuo fiscal proposta
pelo INSS contra a Unio, na qualidade de sucessora de rgo extinto,

25 Conferir, no assunto, Rezende, Fernando, A Reforma Tributria e a Federao, Rio de Janeiro: Editora
FGV, 2009. Conferir tambm, Conti, Jos Maurcio (org.), Federalismo Fiscal, Barueri: Manole, 2004.
26 Processo n 00400.003709/2011-15.
27 Processo n 00400.012804/2010-29.
28 Processo n 00407.010831/2010-05.
29 Processo n 00547.000062/2010-24.
30 Processo n 00410.000799/2005-25.

Legio Brasileira de Assistncia-LBA, pelo no recolhimento de dbitos


previdencirios31?
O que se fazer com crdito inscrito em dvida ativa pela ANAC,
referente a multa administrativa aplicada Polcia Rodoviria FederalPRF, em fiscalizao feita por aquela primeira32?
No se teria, no limite, problema afeto exata compreenso do
conceito de interesse pblico? Pode-se recorrer a critrio hermenutico
de maior simplicidade, no sentido de se afirmar que o interesse
pblico que deve reger e determinar solues que os problemas aqui
indicados exigem. No entanto, a percepo de interesse pblico pode
ser extremamente voltil e indefinida. Pode-se vincular o interesse
pblico ao exato cumprimento da lei, formulao que radica na tradio
francesa, e que fixa a lei como o resultado de uma vontade geral, tal
como enunciada por Jean-Jacques Rousseau33. Pode-se fracionar o
interesse pblico, em interesses primrios e secundrios, a exemplo do
que a literatura jusadministrativista brasileira tem feito34.
Pode-se cogitar de noes distintas de interesse pblico,
dependendo-se dos agentes que qualificam e utilizam tais critrios.
Assim, em tese, pode-se falar de um conceito de interesse pblico para o
STF (e ainda assim com inmeras percepes, dependendo-se das vises
pessoais dos vrios ministros daquela Corte), de outro para o TCU, de
outro ainda para a Controladoria-Geral da Unio-CGU, de outro para a
Presidncia da Repblica quando h veto de projeto de lei encaminhado
para sano, bem como de um conceito de interesse pblico para a
Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da Unio-CGAU.
Tem-se exemplo muito significativo da amplitude do uso da
conceituao de interesse pblico, por parte da Presidncia da Repblica,
31 Processo n 00405.000323/2007-25.
32 Processo n 00424.000811/2010-20.
33 Cf. Rousseau, Jean-Jacques, O Contrato Social, Porto Alegre: L & PM, 2009, pp. 45 e ss. Traduo do
francs para o portugus de Paulo Neves. H outras tradues, a exemplo da traduo de Antonio de
Paula Danesi, em Rousseau, Jean-Jaques, O Contrato Social, So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 37 e
ss. O trabalho se vale de ambas as tradues.
34 Cf. Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, p. 65.

quando dos vetos a projetos de lei encaminhados para sano. o caso,


entre tantos outros, da proposta de veto, por contrariedade ao interesse
pblico, do ento projeto de Lei n 31, de 2008, que dispunha sobre limites
exposio humana a campos eltricos, magnticos e eletromagnticos.
Neste caso, a Presidncia da Repblica se ops destinao de valores
cobrados por rgo regulador federal ao Fundo de Fiscalizao das
Telecomunicaes-FISTEL35.
A fixao de um consenso, por parte da Presidncia da Repblica,
em relao a pedidos de veto em projetos de lei que so encaminhados
para sano exemplo muito representativo da possibilidade de alcance
de unidade da ao governamental. Uma vez encaminhado o projeto de
lei para sano presidencial, a Casa Civil providencia o envio do texto
para todos os Ministrios a quem interessaria a norma a ser sancionada,
bem como Advocacia-Geral da Unio.
Faz-se uma anlise do projeto de lei, colhendo-se a opinio dos
interessados, especialmente no que se refere a inconstitucionalidade do
projeto. Coletam-se tambm impresses relativas incompatibilidade
entre o texto do projeto e o interesse pblico. Essas informaes so
mediadas pela Presidncia da Repblica, que as compila e que emite um
definitivo juzo de valor.
Estudo sobre essas manifestaes revela tendncias e compreenses,
relativas, entre outros, a conceito presidencial de interesse pblico. Vetouse excerto de projeto de lei que tratava de lista de doenas graves36. Foise contra excerto de projeto de lei que equiparava a cesso de locao
35 Argumentou-se que a vinculao de percentuais mnimos de aplicao de recursos s atividades do
rgo regulador federal de telecomunicaes demonstra-se inoportuna e contrria ao interesse pblico
porque contribuir para ampliar as vinculaes de despesa a que esto submetidos os oramentos
pblicos e a consequente reduo da margem de discricionariedade alocativa do Governo Federal. De
tal modo, como se percebe, a funo reduo de margem de discricionariedade alocativa do Governo
Federal era indicativa de interesse pblico, no contexto da justificao do veto ento encaminhado ao
Presidente do Senado Federal. Brasil. Presidncia da Repblica. Mensagem n 305, de 5 de maio de 2009.
36 Mensagem de veto n 609, de 29 de julho de 2009: A classificao de qualquer enfermidade como grave
depende da anlise das condies fsicas e do estado de sade e no da doena em si. A maior parte delas
apresenta estgios e graus de incapacidade variados, no sendo possvel classific-las objetivamente
a partir de um critrio de gravidade. Diante disso, a gravidade da enfermidade deve ser aferida pela
autoridade judiciria em cada caso concreto, com base nas provas que acompanharo o requerimento
de prioridade apresentado.

a qualquer negcio jurdico que importasse na transferncia do controle


societrio do locatrio pessoa jurdica37. Vetou-se excerto de projeto de lei
que trata de regularizao fundiria na regio Amaznica38. Foi-se tambm
contra excerto de projeto de lei que tratava de atualizao e taxas de juros
de dbitos fiscais39. Vetou-se fragmento de projeto de lei que permitia que
declaraes de bito tambm pudessem ser emitidas por delegacias de
polcia ou rgos de sade40.
A questo da supremacia do interesse pblico foi retomada em
obra coletiva dirigida por Maria Sylvia Zanella de Pietro e Carlos
Vinicius Alves Ribeiro, problematizando-se, inclusive, um suposto

37 Mensagem de veto n 1.004, de 9 de dezembro de 2009: No possvel confundir a estruturao


societria da pessoa jurdica, que, independentemente da formao do quadro de scios, tem
personalidade jurdica prpria, com o contrato de locao havido entre o locador e a prpria pessoa
jurdica. Ou seja, em outras palavras, o contrato de locao firmado entre locador e pessoa jurdica no
guarda qualquer relao de dependncia com a estruturao societria da pessoa jurdica locatria,
considerando, essencialmente, a distino da personalidade jurdica de cada um (scios e a prpria
pessoa jurdica), conferida pelo ordenamento jurdico ptrio de cada um dos entes [...].
38 Mensagem de veto n 488, de 25 de junho de 2009: O novo marco legal institudo par a regularizao
fundiria na Amaznia Legal foi elaborado com base em dados que apontavam que a maior parte das
ocupaes de terras pblicas incidentes na regio era exercida por pequenos e mdios agricultores.
Diante desse fato, a Medida Provisria n 458, de 2009, instituiu mecanismos para viabilizar a
regularizao fundiria de ocupaes exercidas por pessoas fsicas ocupantes de pequenas e mdias
pores de terras da Unio, exploradas diretamente pelo ocupante que, por sua vez, tem nessa
explorao sua principal atividade econmica. Diante da importncia da regularizao fundiria
para o desenvolvimento econmico e social da regio, a proposta recebeu emendas que ampliaram
seu objeto para incluir as ocupaes exercidas por pessoas naturais, ainda que detentoras de outros
imveis ou que explorem indiretamente a rea ocupada, e por pessoas jurdicas entre aquelas passveis
de regularizao. No obstante a motivao que embasou essa ampliao, na possvel prever seus
impactos para o desenvolvimento do processo de regularizao fundiria, uma vez que no h dados que
permitam aferir a quantidade e os limites das reas ocupadas que se enquadram nessa situao.
39 Mensagem de veto n 504, de 29 de junho de 2009: No atende ao interesse pblico oferecer mais uma
desonerao fiscal ao contribuinte quando j h previso, no Projeto de Lei de Converso, de vrios
benefcios para quem aderir ao parcelamento, como a reduo, ou mesmo eliminao, de multa e juros
de mora e de ofcio, juros de mora e do encargo legal. Por fim, vale lembrar que os parcelamentos
institudos so de longo prazo, o que dificulta a reduo dos ndices de atualizao monetria e juros a
serem aplicados aos tributos devidos, acarretando na desvalorizao dos crditos pblicos.
40 Mensagem de veto n 539, de 7 de julho de 2009: Considera-se contrrio ao interesse pblico permitir
que, alm de cartrios, a Declarao de bito possa ser emitida por delegados de polcia, ou outros
rgos oficiais das reas de justia ou sade, pois, atualmente, esse um documento cuja emisso
de competncia exclusiva do mdico, salvo situaes excepcionais, conforme regulamentado pelo
Ministrio da Sade e pelo Conselho Federal de Medicina [...].

carter autoritrio das categorias do referido interesse pblico41.


Percebe-se neste trabalho uma resposta a recente discusso em torno da
construo do conceito de interesse pblico, que tentou aproxim-lo a
prticas de algum modo autoritrias42.
Do ponto de vista epistemolgico, o trabalho cuida tambm de
Teoria Geral do Direito (no que se refere a propostas hermenuticas
para a interpretao de contedos normativos que se aplicam a conflitos
internos do Governo). Em menor escala e intensidade tambm alcana
problemas de Direito Tributrio (tipologias de extino de crdito),
de Direito Administrativo (relaes entre a administrao direta e a
administrao indireta, discricionariedade administrativa, autotutela),
de Direito Constitucional (teoria da ubiquidade da justia), de Direito
Processual (a exemplo da execuo da Fazenda Pblica em face da
prpria Fazenda Pblica) e de Direito Econmico (favorecimento fiscal
a empresa pblica e a sociedade de economia mista). E tambm, nas
entrelinhas, questionamento referente prpria qualidade do crdito
pblico, o qual, eventualmente, pode ser mera fico contbil, cuja
realizao no passaria da mera transferncia de recursos, de uma conta
do Governo, para outra conta do mesmo Governo. O problema tambm
de contabilidade pblica.
Num sentido metodolgico, com o objetivo de mapear um
problema do presidencialismo e apresentar hiptese, segue-se linha
indutiva, cuidando de problemas e de casos concretos de conflitos que
h entre rgos e entes da Administrao, caminhando para esquemas
gerais, com o objetivo de se explicitar conjunto normativo que possa
orientar a atuao do terico do Estado, do administrador e do gestor.
Ainda que, do ponto de vista do encaminhamento das discusses, o
texto se inicie por uma avaliao conceitual do sistema de governo

41 Gabardo, Emerson e Hachem, Daniel Wunder, O Suposto Carter Autoritrio da Supremacia do Intersse
Pblico e das Origens do Direito Administrativo: uma Crtica da Crtica, in Di Pietro, Maria Sylvia
Zanella e Ribeiro, Carlos Vinicius Alves (coord.), Supremacia do Interesse Pblico e outros Temas
Relevantes de Direito Administrativo, So Paulo: Atlas, 2010, pp. 11-66.
42 Conferir, por todos, os ensaios encontrados em Sarmento, Daniel (org.), Interesses Pblicos versus
Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007.

presidencialista. Os fatos concretos aqui avaliados necessitam de


teorizao43.
No se descuida, no entanto, de tentativa de levantamento de
informaes conceituais, referentes natureza do presidencialismo,
que o ncleo da pesquisa, e para onde converge todo o esforo de
levantamento emprico de dados.
Na busca da articulao e da convergncia das vontades
governamentais, defende-se o fortalecimento do desempenho poltico da
Casa Civil da Presidncia da Repblica no gerenciamento dos conflitos,
bem como a tonificao do papel da CCAF, que hoje funciona na AGU,
e que poderia se transformar em tribunal administrativo para apreciar
conflitos internos. tambm necessria a realizao de conferncias
internas de consenso, para que se alcance uma linguagem administrativa
que revele uma vontade govenamental que todos possam compreender.
E de um ponto de vista muito prtico, entre outros, defende-se que
rgos e entes da Administrao Federal no poderiam litigar entre si
em juzo sem conhecimento e autorizao expressa do Advogado-Geral
da Unio, que quem detm delegao presidencial para supervisionar
esse tipo de assunto. H algo parecido no Estado de Minas Gerais.
A possibilidade de que a Casa Civil da Presidncia da Repblica
e um tribunal administrativo especializado, a partir do modelo atual da
CCAF, forte em tcnicas de conciliao e de arbitragem, possam prevenir,
evitar e decidir desentendimentos internos do Governo a hiptese
que se apresenta como enfrentamento do problema da litigiosidade
intragovernamental, no contexto da prpria Administrao Federal,
reveladora de fragilidades e incongruncias no modelo presidencialista.
Insiste-se. No se trata de um problema criado pelo Governo atual.
um problema histrico, que se incrusta na concepo que cada servidor
pblico tem de Estado e de sua atuao pessoal.
43 de Len Duguit a pressuposio de que as teorias gerais no so nada se no repousam sobre a
observao das instituies positivas e que, ao inverso, o estudo das instituies positivas no oferece
nenhum interesse e nada tem de cientfico seno o relacionamos a um certo nmero de idias gerais,
como se l em Derath, Robert, Rousseau e a Cincia Poltica de seu Tempo So Paulo: Editora
Barcarolla, 2009, p. 53. Traduo de Natalia Maruyama.

A investigao admite a impossibilidade de se aferir exatamente


o quanto se gasta com a litigncia interna entre rgos e entes da
administrao federal. que a contabilidade pblica possui campo muito
limitado, alcanando recursos que tenham origem no Tesouro, receitas
originrias e derivadas, fazendo-se [...] dentro de uma programao
especfica [...] sujeita a controles formais, obrigatrios, dos sistemas de
controle interno e externo [...]44.
Como se calcular o custo de discusso entre Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional e IBAMA? Ou entre o INSS e uma universidade
federal? Ou entre a Procuradoria-Geral Federal e a Administrao direta?
Ou entre a Receita Federal e uma empresa pblica, especialmente quando
eventual execuo busque precatrio no qual podem se confundir credor
e devedor? Qual o custo da recusa de entrega de certido de dbitos
fiscais para empresa pblica dependente de fomento que tem como
condio de entrega a apresentao da referida certido?
H um quadro oramentrio muito fechado de despesa, fracionada
em efetiva e no efetiva; nesta ltima, no se diminuiu a situao
liquida patrimonial de rgo ou entidade; tem-se mero fato contbil
permutativo45. Ainda assim, no entanto, no h aferio da falta de
sinergia na administrao pblica.
Deve-se ter muito cuidado com empresas pblicas e sociedades
de economia mista, por fora de disposio constitucional que veda
a concesso de benefcios fiscais, no outorgados ao setor privado.
situao que exige insumo de direito econmico, e que demanda
muita cautela, em decorrncia das distores concorrenciais que opo
supostamente paternalista possa suscitar.
A hiptese com a qual se trabalha consiste no enfrentamento
da litigncia intragovernamental mediante o reconhecimento da
necessidade de que se tenham mtodos estatsticos mais adequados
para compreenso do problema. Defende-se a fixao da Casa Civil da
Presidncia da Repblica como instncia de filtragem e ajustamento
44 Piscitelli, Roberto Bocaccio e Timb, Maria Zulene Farias, Contabilidade Pblica- Uma Abordagem da
Administrao Pblica Financeira, So Paulo: Atlas, 2010, p. 8.
45 Rosa, Maria Berenice, Contabilidade do Setor Pblico, So Paulo: Atlas, 2011, p. 251.

poltico em relao s divergncias internas que h. Insiste-se na


concepo de marcos regulatrios e interpretativos mais precisos.
Sustenta-se que a Cmara de Conciliao e Arbitragem
da Administrao Federal torne-se, efetivamente, um tribunal
administrativo com competncia para arbitrar divergncias entre
vontades corporativas na Administrao. Perfilha-se uma cultura
burocrtica menos submergida com procedimentos, e mais preocupada
com resultados, tudo, naturalmente, com o comprometimento com a
prvia busca do consenso e do entendimento.
Defende-se tambm que o ajuizamento de aes judiciais entre
rgos e entes da Administrao Federal dependa de autorizao
expressa do Advogado-Geral da Unio. No se trata de ideia original.
Como informado, h algo semelhante no Estado de Minas Gerais. Por
intermdio do Decreto n 45.164, de 4 de setembro de 2009 o ViceGovernador daquele Estado determinou que as autarquias e fundaes
institudas e mantidas pelo Estado somente podero [poderiam]
litigar em juzo umas com as outras ou contra o Estado depois de
autorizadas pelo Governador do Estado. E ainda, determinou tambm
que os conflitos de natureza jurdica existentes entre as entidades
da administrao pblica e as divergncias de entendimento entre as
assessorias jurdicas e as procuradorias sero [seriam] solucionados
pelo Advogado-Geral do Estado.
Na proposta com a qual vai se trabalhar faz-se adaptao desse
modelo, no sentido de se cogitar da referida autorizao, no por parte
do Presidente da Repblica, dada a dimenso institucional da Unio,
mas por parte do Advogado-Geral da Unio.
Resumidamente, articulao dos vrios atores que protagonizam
as tarefas do Poder Executivo, sob a chefia do Presidente da Repblica,
com vistas a um controle e combate litigncia intragovernamental,
revela-se como hiptese de pesquisa a ser trabalhada.

5 A construo da vontade geral em Rousseau e a defesa da unidade


da ao governamental nos federalistas norte-americanos
Ainda que correndo o risco de algum sincretismo metodolgico,
os marcos tericos da investigao centram-se na concepo de vontade
geral em J. J. Rousseau e na unidade de atuao do Poder Executivo que
se colhe nos Artigos Federalistas, j mencionados no incio do trabalho.
Pretende-se alcanar um procedimento que propicie unidade na atuao
no sistema presidencialista brasileiro.
Na vontade geral de Rousseau busca-se caminho para a
compreenso da formao da vontade na Administrao num contexto
histrico de afirmao das instituies democrticas. Na percepo da
unidade de atuao do Poder Executivo dos founding fathers norteamericanos se pretende a coleta de insumo conceitual que justifique a
articulao institucional do Poder Executivo como condio mnima
de eficincia do sistema de governo presidencialista. Tomando-se,
naturalmente, e bem entendido, o pensamento de Rousseau, de Hamilton,
de Madison e de Jay num contexto contemporneo.
Reconhece-se o presentesmo da opo1, na medida em que
Rousseau no cogitou do modelo presidencialista, tal como este se
configurou posteriormente. E tambm os autores dos Artigos Federalistas
manifestavam outras preocupaes, principalmente no que se referia s
ligaes entre o governo central e os governos locais.
1

Para a relao entre Histria e Direito, conferir, Posner, Richard, Fronteiras da Teoria do Direito, So
Paulo: Martins Fontes, 2011, pp. 167-202. Traduo de Evandro Pereira e Silva, Jefferson Luiz Camargo,
Paulo Salles e Pedro Sette-Cmara. Para a questo historiogrfica do presentesmo, isto , a construo
idealizada do passado com base em nossos contextos e rotinas atuais, Nietzsche, Friedrich, Escritos
sobre Histria, Rio de Janeiro: Ed. PUC-Rio e So Paulo: Loyola, 2005, Traduo de Noli Correia de
Melo Sobrinho. Foucault, Michel, Ditos e Escritos II- Arqueologia das Cincias e Histria dos Sistemas
de Pensamento, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, especialmente pp. 260 e ss., Nietzsche,
a Genealogia, a Histria, Traduo de Elisa Monteiro. Conferir tambm Bloch, Marc, Introduo
Histria, Mira-Simtra: Publicaes Europa-Amrica, 1997, Traduo de Maria Manuel, Rui Grcio
e Vtor Romaneiro. Breisach, Ernest, Historiography- Ancient, Medieval and Modern, Chicago and
London: The University of Chicago Press, 1994. Finley, M. I., Uso e Abuso da Histria, So Paulo:
Martins Fontes, 1989. Traduo de Marylene Pinto Michael. Carr, Edward Hallet, Que Histria? Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1996. Traduo de Lcia Maurcio de Alverga. Schaff, Adam, Histria e Verdade,
So Paulo: Martins Fontes, 1995, especialmente, pp. 101 e ss. Traduo de Maria Paula Duarte. Certeau,
Michel de, A Escrita da Histria, Rio de Janeiro: Forense, 2011. Traduo de Maria de Lourdes Menezes.

No entanto, vontade geral e unidade do Executivo so os dois


pontos que norteiam a estrutura terica do presente trabalho. De
fato, pretende-se alcanar consenso que revele a vontade geral da
Administrao, bem como uma atuao ostensivamente articulada que
nos indique a efetiva unidade do Executivo. A Casa Civil da Presidncia
da Repblica o local mais apropriado para formulao e articulao
dessa vontade.
Comeo com o pensador de Genebra. Vontade geral e soberania
se equivalem na teorizao poltica de Rousseau2. A indivisibilidade da
soberania decorreria da indivisibilidade da prpria vontade geral3. Esta
ltima, vontade geral, seria substancialmente distinta de uma vontade
de todos. O Governo sedimenta-se na conjuno de fora e vontade,
isto ,
Toda ao livre tem duas causas que concorrem para produzi-la, uma
moral, a saber, a vontade que determina o ato, e outra fsica, ou seja,
o poder que a executa. Quando me dirijo a um objeto, preciso,
primeiro, que eu queira ir at ele e, em segundo lugar, que meus ps
me levem at l. Que um paraltico queira correr, que um homem gil
no o queira, ambos ficaro no mesmo lugar. O corpo poltico tem os
mesmos mveis; nele se distinguem a fora e a vontade, esta sob o
nome de poder legislativo e aquela sob o nome de poder executivo.
Nada se faz nele, ou no se deve fazer, sem seu concurso4.

H necessidade de articulao e de convergncia na atuao


governamental como se intui da prpria concepo de Governo, no
enunciado de Rousseau:
O governo em pequena escala o que o corpo poltico, que o
encerra, em grande escala. uma pessoa moral dotada de certas
faculdades, ativa como o soberano, passiva como o Estado, e que
se pode decompor em outras relaes parecidas; de onde nasce,
2

Segundo o genebrino: Digo, pois, que a soberania, sendo apenas o exerccio da vontade geral, nunca
pode alienar-se, e que o soberano, no passando de um ser coletivo, s pode ser representado por si
mesmo: pode transmitir-se o poder- no, porm, a vontade. Rousseau, J. J., O Contrato Social, cit. p. 33.

Segundo Rousseau: Pela mesma razo por que inalienvel, a soberania indivisvel, visto que a
vontade ou geral ou no o ou a do corpo do povo, ou unicamente de uma parte. No primeiro caso,
essa vontade declarada um ato de soberania e faz lei; no segundo, no passa de uma vontade particular
ou de um ato de magistratura; , quando muito, um decreto. Rousseau, J. J., O Contrato Social, cit. pp.
34-35.

Rousseau, J. J., O Contrato Social, cit. p. 71.

consequentemente, uma nova proporo, e ainda outra nesta,


segundo a ordem dos tribunais, at se chegar a um termo mdio
indivisvel, isto , a um nico chefe ou magistrado supremo, que
podemos representar, no meio dessa progresso, como a unidade
entre a srie e a dos nmeros5.

O agente da vontade geral pode alterar seu contedo na


representao de algumas outras vontades que carrega, atuando em
favor de uma vontade pessoal ou de uma vontade setorizada, como se
tutor da vontade geral efetivamente fosse:
Podemos distinguir na pessoa do magistrado trs vontades
essencialmente distintas. Primeiro, a vontade prpria do indivduo,
que s tende ao seu benefcio particular; segundo, a vontade comum
dos magistrados, que se diz unicamente ao benefcio do prncipe
e se pode denominar vontade de corpo, a qual geral em relao
ao governo e particular em relao ao Estado de que o governo faz
parte; em terceiro lugar, a vontade do povo ou a vontade soberana,
que geral tanto em relao ao Estado considerado como um todo
quanto em relao ao governo considerado como parte desse todo6.

H graduao entre essas vontades. A ascendncia da vontade


geral sobre as demais, ainda que mais fraca, condio para alcance da
ordem social:
Segundo a ordem natural, pelo contrrio, essas diferentes vontades
tornam-se mais ativas medida que se concentram. Assim, a vontade
geral sempre a mais fraca, a vontade de corpo ocupa o segundo
lugar e a vontade particular o primeiro de todos, de sorte que no
governo, cada membro em primeiro lugar ele prprio, depois
magistrado e enfim cidado. Gradao diretamente oposta exigida
pela ordem social7.

A vontade do Governo, ou vontade geral, ameaada por


vontades particulares ou por vontades corporativas. Disputas internas
num mesmo Governo revelam conflitos entre vontades corporativas,
fragilizando-se orientao superior, supostamente qualificadora de
uma vontade geral, especialmente em sociedade na qual os critrios de
identificao de democracia so alcanados, a exemplo da participao
efetiva do eleitorado, da compreenso das discusses pblicas, do
5

Rousseau, J. J., O Contrato Social, cit. p. 75.

Rousseau, J. J., O Contrato Social, cit. p. 78.

Rousseau, J. J., O Contrato Social, cit. loc. cit.

controle de agendas e da incluso de todos os adultos8, em condies de


igualdade no exerccio do voto9.
Rousseau, na concepo de um cientista poltico que o estudou,
distinguiu a vontade geral das vontades especficas de associaes
parciais e indivduos restritos [...] esses grupos e indivduos particulares
so orientados para seus interesses estritamente seccionais e assim no
podem alegar corporificar a vontade da sociedade como um todo10.
Rousseau criticou valores e referncias da sociedade monrquica11;
no admitia que algumas vozes que se indicavam como da maioria
substancializassem, de fato, uma vontade geral12.
Esta ltima, a vontade geral, resulta de deciso coletiva que tem
por objetivo atender a necessidades tambm coletivas, abstraindo-se
vontades pessoais, localizadas e setoriais13. E porque a natureza dita
apenas interesses e vontades pessoais, a sociedade civil deve centrarse numa conveno, qualificadora da imaginria vontade geral14,
concentrada num soberano, cuja obedincia seria a medida exata da
liberdade15.
A vontade geral aquela que compartilhamos como cidados16.
Estreitando as diferenas entre fatos e fantasias17, Rousseau indicou
8

Cf. Tilly, Charles, Democracy, Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 9.

Cf. Harrison, Ross, Democracy, London & New York: Roudtledge, 1993, p. 177.

10

Bird, Colin, Introduo Filosofia Poltica, So Paulo: Madras, 2011, p. 101. Traduo de Saulo
Alencastre.

11 Cf. Starobinski, Jean, Jean-Jacques Rousseau: La Transparence et LObstacule, Paris: Gallimard, 1971,
p. 36.
12

Cf. Derath, Robert, Rousseau e a Cincia Poltica de seu Tempo, So Paulo: Discurso Editorial e
Barcarolla, 2009, p. 345. Traduo de Natalia Maruyama.

13 Cf. Robertson, David, The Routledge Dictionary of Politics, London: Routledge, 2004, p. 205.
14

Cf. Bloom, Alan, Jean-Jacques Rousseau, in Strauss, Leo e Cropsey, Joseph, History of Political
Philosophy, Chicago and London: The University of Chicago Press, 1987, p. 567.

15 Cf. Chevallier, Jean-Jacques, Les Grandes Oeuvres Politiques- de Machiavel nos Jours, Paris: Armand
Colin, 1996, p. 112.
16 Cf. Haddock, Bruce, A History of Political Thought, Malden: Polity Press, 2010, p. 136.
17 Cf. Porter, Roy, Enlightenment- Britain and the Creation of the Modern World, London: Penguin Books,
2001, p. 278.

mecanismos para combate da natureza egosta da sociedade18, revelando


encantador otimismo para com a natureza humana19, exigindo reformas
radicais com o objetivo de se alcanar a igualdade entre as pessoas20.
Para os propsitos do presente trabalho, assume-se que o sistema
presidencialista, num contexto democrtico, pode qualificar uma
possvel vontade geral, identificada com uma vontade de governo. H
necessidade de que se conte com mecanismos efetivos de controle, de
monitoramento e da articulao das vrias vontades que se revelam num
mesmo Governo, numa sociedade pluralista e democrtica. necessria
a fixao de um espao facilitador de consenso, como condio prvia
para o desdobramento das discusses.
O problema no estaria, necessariamente, na multiplicao de
vontades. A discusso estaria na necessidade que se tenha um mecanismo
eficiente para discusso e fixao de vontade convergente. Caso
contrrio, o que se tem, insiste-se, tcnica do impasse, por intermdio
da qual o Executivo no se movimenta.
O segundo marco terico da discusso de um presidencialismo de
articulao radica nos Artigos Federalistas, da tradio poltica norteamericana. Para os federalistas, a energia do Poder Executivo um dos
principais caracteres de uma boa administrao21. O Poder Executivo,
na pessoa do presidente, uma instncia institucional enrgica, no
sentido positivo do termo, isto , eficiente e prospectiva. Segundo os
autores deste texto seminal da Teoria Geral do Estado:
A energia do Poder Executivo consiste na sua durao, na sua
unidade, na suficiente extenso dos seus poderes, nos meios de
prover as suas despesas e as suas necessidades; e a segurana do
governo republicano funda-se na responsabilidade dos funcionrios
e na influncia razovel das vontades do povo. Os homens mais
hbeis os jurisconsultos mais clebres pela exatido e firmeza de seus
princpios, todos concordam em exigir unidade no Poder Executivo,
18 Cf. Cassirer, Ernest, The Philosophy of the Enlightenment, New Jersey: Princeton University Press, s.d.,
p. 157. Traduo do alemo para o ingls de Fritz C. A. Koelln e James P. Pettegrove.
19 Cf. Wolff, Jonathan, An Introduction to Political Philosophy, Oxford and New York: Oxford University
Press, 2006, p. 24.
20 Cf. Israel, Jonathan I., Radical Enlightenment, Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 274.
21 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 418.

apesar de no terem dvida em deixar a autoridade legislativa a um


grande nmero de pessoas22.

Os federalistas enfatizavam a unidade no Poder Executivo,


legenda que, transposta para o modelo brasileiro contemporneo,
substancializaria a defesa de um presidencialismo de articulao. E
ainda que o excerto seguinte possa qualificar apressadamente algum
autoritarismo, colhe-se inequvoca manifestao em favor da unidade
de ao por parte da Presidncia da Repblica:
Que a energia filha da unidade no se pode entrar em dvida: a
deciso, a atividade, o segredo e a diligncia no se podem esperar
seno das operaes de um homem s: e quanto mais numeroso for o
corpo de que emanarem os atos do Poder Executivo, tanto mais eles
se ressentiro dos inconvenientes opostos23.

A unidade de ao o ncleo da concepo de um presidencialismo


prospectivo. Tomando-se essa percepo de unidade como clusula
essencial ao bom andamento do sistema de governo presidencialista, os
federalistas insistiam no fato de que no se poderia ameaar a referida
idia de unidade:
A unidade pode ser alterada ou destruda por duas causas diferentes:
ou dividindo a autoridade entre dois ou mais magistrados iguais
entre si, ou parecendo deposit-la nas mos de um s homem, mas
sujeitando-o fiscalizao de algumas pessoas e prescrevendo-lhes
cooperadores debaixo do nome de conselheiros24.

Os federalistas rejeitavam a pluralidade no poder, pelo que,


adaptando-se essa ideia para nosso contexto contemporneo, pode-se
fixar a necessidade de que o Poder Executivo paute sua atuao em uma
s vontade, fazendo-o com apresentao de seqncia de argumentos
histricos:
[...] todos os fatos nos ensinam a no adotar pluralidade no poder
encarregado das leis. Os aqueus no tardaram a abolir um dos
dois pretores que tinham estabelecido. A histria romana mostra, a
cada momento, as desgraas causadas pela diviso dos cnsules e
dos tribunos militares que lhes sucederam, e em nenhuma ocasio
22 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 419.
23 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.
24 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.

se nota vantagem alguma que possa atribuir-se pluralidade dos


magistrados executivos. mesmo de espantar no ver mais funestas
conseqncias de divises semelhantes: o que, contudo, a respeito
de Roma, se pode explicar da maneira seguinte: as circunstncias
singulares em que a repblica se achava sempre colocada a
necessidade de prove sua segurana, tinham estabelecido a prtica
de repartir a autoridade entre os cnsules25.

A convergncia de ao, situada na unidade da opinio , insistase, ponto nuclear na propaganda federalista, como fica muito claro
tambm na passagem que segue:
Numa empresa em que concorrem muitas pessoas, todas da mesma
dignidade e com autoridade igual, sempre h de haver perigo de
diferena de opinies. Nunca as conseqncias da animosidade
pessoal so tanto para temer, como quando se trata d empregos
pblicos, em que a honra ou a confiana pblica podem ser objetos de
emulao. De todas ou de cada uma dessas causas devem seguir-se
dissenses cheias de acrimnia; e todas as vezes que isso se verifica,
enfraquece-se a autoridade, perde-se lhe respeito e embaraamse lhe os movimentos. No governo em que esse mal existir, a
magistratura, encarregada da suprema autoridade administrativa,
ver as suas medidas mais importantes frustradas ou impedidas, nas
circunstncias mais crticas do estado; e para cmulo de desgraa,
a sociedade se dividir em faces irreconciliveis, a cuja testa se
acharo os prprios magistrados26.

O excerto acima reproduzido nos indica preocupao com os


resultados negativos das animosidades pessoais para com a conduo das
coisas do governo. Temia-se o enfraquecimento da autoridade, que teria
como causa a competio e o dissenso entre aqueles que trabalhavam no
governo, circunstncia que recorrente no Brasil contemporneo.
Os federalistas percebiam que aqueles cujos projetos fossem
derrotados na discusso pblica iriam se opor realizao das idias
prprias que foram rejeitadas; e por isso:
No raro que se rejeite um projeto s por no se ter tido parte nele
ou porque foi obra de pessoas que no se estimam; e quando, uma
vez a desaprovao se chega a enunciar, transforma-se a oposio
em necessidade do amor prprio e a honra parece interessada
25 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., pp. 419-420.
26 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 420.

no transtorno de uma operao que ofende nosso amor prprio e


contraria nossos sentimentos27.

As decises do Executivo, segundo os federalistas, deveriam ser


rpidas, o que justificaria a unicidade no comando e a convergncia
entre os comandados diretos. A discusso longa, a maturao de idias, a
consulta e o amplo debate seriam caractersticas e funo do Legislativo,
como confirma o excerto que segue:
A prontido das decises do Poder Legislativo antes um mal do que
um bem. Se o choque de opinies e dos interesses serve s vezes de
embarao a planos muito salutares, pode tambm dar lugar a mais
refletida deliberao e a represso dos excessos da maioria; mas,
tomada que seja a resoluo, toda a oposio cessa: a resoluo a
lei e qualquer resistncia ulterior ato punvel. No Poder Executivo
no a dissenso contrabalanada pelas mesmas vantagens. O
perigo puro e sem mistura, e no h ponto em que cesse a sua ao:
a execuo de uma medida debilitada e impedida desde o princpio
at o fim; a discusso faz sempre mal e nenhum bem ao vigor e
prontido das operaes. Em tempo de guerra, em que a energia do
Poder Executivo o nico baluarte da segurana interna, h tudo que
temer e nada que esperar da sua pluralidade28.

A unidade de comando, ainda segundo os federalistas, facilitaria


a apurao de responsabilidades e o melhor controle do governo,
no sentido de que [...] de todas as objees que podem fazer-se ao
sistema de pluralidade no Poder Executivo, tanto na primeira como
na segunda hiptese, a sua tendncia a encobrir culpas e a destruir
responsabilidade29. Os federalistas sustentavam com veemncia a
necessidade de que o Executivo fosse organizado com base na unidade
de deciso e de ao:
Fica, portanto, evidentemente demonstrado que a pluralidade dos
magistrados executivos tende a privar o povo dos dois maiores
fiadores que pode ter da fidelidade dos empregados no exerccio das
suas funes: o primeiro a opinio pblica, que, no podendo fixarse com certeza por causa da grande do nmero, perde a sua eficcia
toda; e o segundo a possibilidade de descobrir os autores das medidas

27 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., pp. 420-421.
28 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 421.
29 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 422.

perniciosas, ou para puni-los, ou para priv-los da autoridade de que


to mau uso fizeram30.

Na concluso do fragmento dos Artigos Federalistas no qual


defendiam a unidade do Executivo, os autores fizeram aluso a um
cidado de Nova Iorque que teria revelado entusiasmo com o modelo
defendido, que se assemelhava ao de seu Estado de origem:
Lembro-me (e com isso acabo) que longo tempo antes de se tratar
de Constituio, raras vezes me acontecia encontrar um homem
sensato, de qualquer provncia que fosse, que, pela sua prpria
experincia, no considerasse a unidade do Poder Executivo desse
Estado de Nova Iorque como um das mais brilhantes feies de
nossa Constituio31.

Pode se argumentar, contra o uso das teses dos federalistas como


marco terico no presente trabalho, que o contexto, tempo e local que
foram escritos os textos acima reproduzidos no so os mesmos que
vivemos presentemente, especialmente no Brasil.
O debate nos remete a problema clssico no direito constitucional
norte-americano32. o ponto que divide os no interpretacionistas dos
interpretacionistas33. Aqueles procuram interpretar a Constituio
norte-americana de acordo com a inteno original do texto de 1787;
estes ltimos buscam uma interpretao que socorra a problemas
contemporneos34. O interpretacionasmo permite fortssimo ativismo que
decorre de uma aplicao contempornea do texto constitucional; o nointerpretacionismo sugere que no se amplie o contedo original do texto
constitucional norte-americano, a chamada doutrina do self-restrainct35.
30 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., pp. 422-423.
31 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 424.
32 Cf. Wittington, Keith, Constitutional Interpretation- Textual Meaning and Judicial Review, Lawrence:
University Press of Kansas, 1999.
33 Conferir, Ely, John Hart, Democracy and Distrust-A Theory of Judicial Review, Cambridge: Harvard
University Press, 2002.
34 Conferir tambm Scalia, Antonin, A Matter of Interpretation- Federal Courts and the Law, Princeton:
Princeton University Press, 1997.
35

Aspectos desse debate podem ser vistos, entre outros, em Wellington, Harry H., Interpreting the
Constitution- The Supreme Court and the Processo of Adjudication, New Haven: Yale University Press,
1991, Gerber, Scott Douglas, First Principles- The Jurisprudence of Clarence Thomas, New York:
New York University Press, 1998. Smith, Rogers M., Liberalism and American Constitutional Law,
Cambridge: Harvard University Press, 1990.

Se por um lado evidente que os autores dos artigos federalistas


no se ocupavam das dissidncias intragovernamentais que h hoje
(inclusive nos Estados Unidos) por outro, mais evidente ainda que
vinculavam o bom andamento do Executivo (e do sistema de governo
presidencialista por extenso) a uma unidade de orientao e de ao.
essa premissa que anima o presente trabalho, quanto fixao de um
marco terico.
Colhe-se tambm alguma inspirao terica em Luiz Carlos
Bresser-Pereira e em Roberto Mangabeira Unger. So dois brasileiros
(ainda que Mangabeira tenha passado a maior parte de sua vida nos
Estados Unidos, onde leciona em Harvard) que vem o Brasil com olhos
absolutamente distintos, mas que compem um panorama de articulao
e de solues que muito prximo.
Bresser prega um Estado eficiente, de fortssimo matiz
republicano36, Mangabeira nos critica pela falta de alternativas que
possumos, na construo de uma sociedade democrtica, forte na
esperana da transformao do Brasil37. Para Mangabeira, somos
escravos de nossos dogmas. Para Bresser, um Estado realmente
republicano deve-se preocupar prioritariamente com o bem-estar dos
cidados; por isso, deve gastar bem o dinheiro pblico. Reconheamos
que intensa litigncia intragovernamental comprovao desanimadora
do mau uso do dinheiro do contribuinte.
O cidado provavelmente no imagina esta litigncia interna
que h; desconhece o desperdcio de energia burocrtica. No se
tem a dimenso exata dos resultados desta falta de sinergia para a
governabilidade do pas. da essncia do regime democrtico que o
governante eleito controle suas prprias agendas38.
36 Cf. Bresser- Pereira, Luiz Carlos, Construindo o Estado Republicano- Democracia e Reforma na Gesto
Repblica, Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009. Traduo do ingls para o portugus de Maria Cristina
Godoy.
37 Cf. Unger, Roberto Mangabeira, What Should the Left Propose?, London e New York: Verso, 2005.
H traduo brasileira de Antonio Risrio Leite Filho, O que deve a esquerda propor, Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2008. H tambm traduo para o espanhol de Silvia Villegas, La Alternativa de
la Izquierda, Buenos Aires: Fondo de Cultura Economica, 2010.
38 Cf. Tilly, Charles, Democracy, Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 9.

A opacidade que ronda e que esconde a questo exige


enfrentamento, inclusive acadmico, como aqui se prope. Registrese que no h no trabalho preocupao com justificativas filosficas
relativas s teorias do consenso, e que poderiam fundamentar prticas
conciliatrias, em mbito de Administrao Federal, a partir da liderana
do Presidente da Repblica. Refiro-me teoria do agir comunicativo,
enunciada e defendida por Jrgen Habermas39, de imensa utilidade na
teorizao de tcnicas de convencimento racional40.
A amplitude de empreitada desse nvel, de indagao filosfica,
escaparia a abordagem de feio mais prtica, de problema de autoridade
presidencial, decorrente de avaliao de conflitos junto administrao
pblica. No se despreza a notvel contribuio do filsofo alemo aqui
citado. Apenas se reconhece a dificuldade na opo de se tratar com esse
ponto de vista a questo que se tem de Teoria Geral do Estado.
Alm do que, a tese do consenso no contexto da Teoria Geral do
Estado foi exaustivamente explorada por Cezar Saldanha Souza Junior,
inclusive no que se refere aos arranjos presidencialistas. Em livro concebido
e redigido num altssimo nvel de abstrao conceitual, o Professor Cezar
Saldanha explorou, quanto ao consenso no ambiente do presidencialismo,
as vrias vontades concorrentes e subjacentes que colaboram na formao
da vontade presidencial, especialmente no que se refere a um referencial de
estabilizao, centrado no bom desempenho do sistema capitalista:
Apesar de tudo, a realimentao circular recproca entre consensus social
e sistema poltica presidencialista vem funcionando satisfatoriamente
nos Estados Unidos. O sistema poltico tem sido capaz de absorver
um relativo grau de crise do consensus social, produzindo os estmulos
necessrios sua recuperao imediata. Somente talvez uma crise
econmica muito grave e prolongada, que abalasse, entre os perdedores,
a f no capitalismo, de modo a torn-los vulnerveis pregao de um
partido socialista, seria capaz hoje de pr em cheque o sistema poltico
presidencialista, vencendo sua capacidade de responder crise a tempo
de remendar o consensus social41.
39 Habermas, Jrgen, The Theory of Communicative Action- Reason and the Rationalization of Society,
Boston: Beacon Press, 2011. Traduo do alemo para o ingls de Thomas McCarthy.
40

Cf., entre outros, Mc Carthy, Thomas, The Critical Theory of Jrgen Habermas, Cambridge: The
Massachusets Institute of Technology, 1996, pp. 272-357.

41 Souza Junior, Cezar Saldanha, Consenso e Tipos de Estado no Ocidente, Porto Alegre: Editora Sagra
Luzzato, 2002, p. 179.

A divergncia que se pretende mapear a que se tem internamente


no Executivo e no a que qualifica o pluralismo de uma sociedade
democrtica. Esse ltimo assunto foi adequamente explorado pelo autor
logo acima citado. Preocupa-se aqui com a avaliao da litigncia interna
na Administrao, o que revela necessidade de fixao de critrios de
diretrizes, eficincia, eficcia, efetividade, metas, mtodo, tarefas42. Por
isso, utiliza-se de amostragem que pode revelar a intensidade como a
Administrao litiga internamente. esse o ncleo do problema, que
exige um referencial terico para a compreenso dos dados coletados e
apresentados.
Nesse sentido, a estrutura do trabalho centra-se na concepo de
vontade corporativa, em oposio a uma vontade geral, como enunciado
em Rousseau, bem como numa percepo de unidade governamental,
como cogitado pelos autores dos Artigos Federalistas. No ncleo,
estuda-se o presidencialismo.

42 Categorias parcialmente colhidas em Paludo, Augustinho Vicente e Procopiuck, Mario, Planejamento


Governamental- Referencial Terico, Conceitual e Prtico, So Paulo: Atlas, 2011, pp. 14 e ss.

6 O presidencialismo e a unidade governamental


O objetivo da presente seo explorar as origens do sistema
de governo presidencialista no chamado iluminismo norte-americano.
A partir das comparaes que foram feitas entre as prerrogativas das
figuras do Presidente e a do Rei se pode fixar uma base terica para
a compreenso das competncias presidenciais. Os grandes temas do
presidencialismo, a exemplo do voto direto, do mandato por tempo
certo, da reeleio, da atuao internacional do Presidente, foram
anunciados e debatidos na conjuntura poltica norte-americana de fins
do sculo XVIII. Entre esses temas, o que mais de perto interessa ao
presente trabalho, o que consiste na concepo de mecanismos para
manuteno da unidade no Executivo.
A questo da governabilidade, na origem, decorria de um pnico
para com o absolutismo, que poderia renascer em solo norte-americano
no contexto de uma chefia unipessoal de Governo. Indica-se tambm
nessa seo, o que se denomina aqui de tese do dogma ministerial, e que
nos d conta da necessidade de convergncia entre a ao ministerial e a
orientao presidencial. Essa convergncia funciona como uma espinha
dorsal do presidencialismo de articulao institucional.
A primeira sistematizao do modelo de governo presidencialista
encontra-se nos Artigos Federalistas, conjunto de textos que defendia
proposta para constituio norte-americana, como reao s debilidades
dos Artigos da Confederao, nos momentos que antecederam
conveno de 17871.
Marcados por uma lgica de rebelio2, os Artigos Federalistas
fixavam argumentos em favor de projeto poltico de certa forma centralizador,
e que conferia amplos poderes para o Presidente da Repblica que ento se
criava. Temia-se qualquer forma de uso arbitrrio de poder3.
1

Cf. Kelly, Alfred J., Harbison, Winfred A. e Belz, Herman, The American Constitution- its Origins and
Development, New York & London: W. W. Norton & Company, 1991, pp. 82 e ss.

Cf. Bailyn, Bernard, The Ideological Origins of the American Revolution, Cambridge: Harvard
University Press, 1992, especialmente, pp. 94 e ss.

Cf. Lutz, Donald S., The Origins of American Constitutionalism, Baton Rouge: Louisiana State
University Press, 1988, p. 84.

So 85 artigos - publicados originariamente em jornal de Nova


Iorque - que se propunham a explicar o texto constitucional que se tentava
aprovar. Trata-se de documento originalssimo de cincia poltica e que
examina com pormenor os problemas da influncia e da hospitalidade
das foras estrangeiras, as razes das guerras entre os Estados, a utilidade
de um governo centralizado para as finanas do pas, as vantagens de um
sistema tributrio unificado, da separao dos poderes, e conseqente
organizao, o sistema eleitoral, entre tantos outros assuntos.
No que interessa conceituao do presidencialismo so 10
excertos que sugerem algum exame. O artigo 67 trata da autoridade do
presidente e da falsidade do argumento de que o presidente teria poderes
idnticos que os do rei da Inglaterra. O artigo 68 cuida da eleio do
presidente. O artigo 69 trata da durao do mandato presidencial, bem
como das responsabilidades e prerrogativas do presidente. O artigo 70
estuda a necessidade de se ter unidade no Poder Executivo. Para os
efeitos do presente trabalho, o fragmento que mais interessa.
O artigo 71 retoma o problema da durao do mandato. O artigo
72 enfrenta a questo da reeleio do presidente. O artigo 73 disciplina
os salrios do presidente, e tambm trata do seu poder de veto. O artigo
74 cuida das prerrogativas presidenciais de comando das foras armadas
e de exerccio da clemncia, isto , o poder de perdoar. O artigo 75 se
ocupa da competncia do presidente de celebrar tratados internacionais.
O artigo 76 estuda o poder presidencial de nomear funcionrios pblicos.
O artigo 77 faz referncia a demais atribuies presidenciais.
Os Artigos Federalistas so atribudos a Alexander Hamilton
(1757-1804), James Madison (1751-1836) e John Jay (1745-1829).
Hamilton nasceu nas Antilhas e mais tarde foi Secretrio do Tesouro
dos Estados Unidos, cargo que teria exercido com extraordinria
competncia. Faleceu por causa de ferimentos recebidos num duelo
que travou com um desafeto poltico4. James Madison era da Virginia
e exerceu o cargo de Secretrio de Estado no governo de Thomas
Jefferson. Foi parte no famoso caso Marbury v. Madison5. John Jay era
4

Cf. Chernow, Ron, Alexander Hamilton, cit., para o episdio do duelo fatal, pp. 697 e ss.

Cf. Sloan, Cliff e McKean, David, The Great Decision- Jefferson, Adams, Marshall and the Battle for the
Supreme Court, New York: Public Affairs, 2009, pp. 85 e ss.

de Nova Iorque (cuja constituio de sua autoria); foi Ministro das


Relaes Exteriores6.
Os autores dos Artigos Federalistas criticavam suposta mala
fide dos adversrios, que incitavam a hostilidade para com o sistema
presidencialista, aproximando conceitualmente o Presidente dos Estados
Unidos do Rei da Inglaterra; com este objetivo, alertavam
[...] os adversrios da Constituio mostram sua m-f [...] contando
com a averso do povo para o governo monrquico, esforaram-se
por dirigir todas as suas inquietaes e todos os seus terrores sobre
a instituio do presidente dos Estados Unidos, representando-o
no j como um fraco grmen, mas como um colosso formidvel,
filho da realeza, cujas feies apresenta com tudo quanto elas tm
de hediondo7.

Na defesa do sistema presidencialista os federalistas


provavelmente exageravam nas crticas que atribuam aos adversrios,
num impressionante jogo retrico, a exemplo do excerto que segue:
A autoridade de um magistrado [o presidente] at certos pontos mais
extensa e em muitos outros infinitamente mais limitada que a do
governador de Nova Iorque, foi por eles [os antifederalistas] elevado
acima da prerrogativa real e afetada de atributos superiores em
dignidade e esplendor aos do rei da Gr-Bretanha! Mostrou-se-nos
esse magistrado com a fonte ornada de diadema vestido de prpura
imperial, assentado sobre um trono, cercado de validos e favoritos
e dando audincia aos embaixadores estrangeiros com toda a
pompa e orgulho da majestade; apenas a imagem do despotismo
e luxo asitico poderia oferecer cores para completar esse quadro
exagerado8.

Havia por parte dos adversrios dos federalistas uma crtica ao


fato de que o presidente poderia nomear embaixadores e cnsules,
mediante o consentimento do Senado, o que se dispensaria, na hiptese
daquela casa legislativa por algum motivo no estar reunida9; contra o
6

John Jay foi um dos negociadores do tratado feito com a Inglaterra quando do reconhecimento da
independncia dos Estados Unidos. Cf. Brogan, Hugh, The Penguin History of the USA, London: Penguin
Books, 1999, p. 261.

Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 405.

Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc.cit.

Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 406.

que os federalistas argumentavam que nomeaes sem oitiva do Senado


seriam transitrias10.
Insistiam no fato de que os adversrios queriam, a todo custo,
equiparar Presidente e Rei, ironizando, e perguntando, como no
acusar de impostura aqueles que procuram estabelecer essa semelhana
imaginria, entre o Rei da Inglaterra e o Presidente dos Estados
Unidos?11 E comprovando esse jogo retrico aqui anotado, invocavam
no artigo 67 que [...] embora os sofismas da hipocrisia se esforcem para
atenuar a verdade, s podia nascer do projeto de enganar o povo12.
Os federalistas propunham eleies indiretas para Presidente,
invocando necessidade de qualidade eleitoral, o que indicava alguma
forma de elitismo13, da forma que segue:
A maneira de nomear o Presidente dos Estados Unidos quase a nica
parte um pouco importante da Constituio, que escapou censura
e obteve algum sinal de aprovao de alguns dos seus adversrios.
Um deles at chegou a dizer que a eleio do presidente estava
acompanhada de suficientes cautelas. Quanto a mim, vou ainda mais
longe, e digo que, se o mtodo adotado no absolutamente perfeito,
pelo menos excelente e rene, no mais eminente grau, todas as
vantagens que poderiam desejar. Era preciso que a opinio do povo
pudesse influir sobre a escolha do homem a quem to importante
lugar devia ser confiado; e a clusula que encarrega a eleio, no
a corpos j existentes, mas a eleitores ad hoc, escolhidos pelo povo,
desempenha essa circunstncia perfeitamente14.

Os federalistas abominavam o voto direto, em nome de uma


desejada ordem que se defendia, e o faziam abertamente, como se l no
excerto seguinte:
10 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 407.
11 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 406.
12 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 408.
13

Aspectos censitrios relativos aos autores da Constituio norte-americana foram exaustivamente


estudados por Charles Beard, para quem os interesses econmicos dos founding fathers so indisfarveis
ao longo do texto constitucional norte-americano. Conferir Beard, Charles, An Economic Interpretation
of the Constitution of the United States, New York: The Free Press, 1986. Ainda que de um modo distinto
o assunto foi retomado por Robert Dahl, para quem a constituio norte-americana seria, do ponto de
vista da democracia substancial, uma completa iluso. Conferir, Dahl, Robert A., How Democratic is the
American Constitution? New Haven & London: Yale University Press, 2003, especialmente pp. 41 e ss.

14 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 409.

Tambm era preciso que essas pessoas estivessem em estado de


apreciar os talentos dos candidatos e que todas as circunstncias
favorecessem as deliberaes, em que os motivos de escolha
devem ser ponderados e discutidos; e um pequeno nmero de
homens, escolhido da massa dos cidados, deve, com toda a
probabilidade, oferecer as luzes e o discernimento necessrios
para essa importante funo. No era menos til evitar todas as
ocasies de tumulto e de desordem, tanto de recear em negcio
de tanta gravidade; e as precaues tomadas nessa inteno no
deixam absolutamente que recear15.

Os federalistas defendiam modelo de eleio presidencial no qual


o nmero de eleitores estaduais seria igual ao nmero de senadores e
deputados enviados ao Congresso; a eleio se faria mediante reunio
no estado ao qual pertencessem esses os eleitores qualificados16.
Na hiptese de que no se chegasse ao escolhido, por falta de
maioria, teria a Cmara dos Deputados o direito de escolher entre os
cinco mais votados aquele que lhe parecer mais digno17. Na opinio
dos autores dos artigos, o referido mtodo conferia a certeza de que
sem virtudes e sem talentos ningum poder subir ao elevado posto de
Presidente18.
Pretendiam que o Presidente fosse uma pessoa de habilidade e
de virtude19, dado o fato de que todos reconheciam a influncia do
Poder Executivo sobre a boa ou m administrao de qualquer governo
que seja20. A Constituio, na expresso de seus defensores, deveria ser
apta para produzir uma boa administrao21.
Os federalistas tambm defendiam a figura do vice-presidente,
especialmente no que tocava ao vnculo dessa autoridade com o Senado,
nos termos seguintes:
15 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.
16 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 410.
17 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.
18 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.
19 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 411.
20 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.
21 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.

O vice-presidente deve ser eleito com o presidente, com nica


exceo de que o Senado faz para o primeiro o que a Cmara dos
Representantes para o segundo. Tem-se achado suprflua essa
nomeao de um vice-presidente, alegando-se que era melhor fazer
escolher pelo Senado um de seus membros para esse emprego;
mas duas consideraes justificam as medidas adotadas no sistema
proposto: a primeira que, como o presidente s tem voto em caso
de empate (que, de outro modo, casos poderia haver em que no
pudesse ter lugar resoluo definitiva), fazer o presidente um senador
seria o mesmo que tirar-lhe, e portanto, ao Estado que representa, o
voto certo que em todo o caso lhe compete, para s lhe deixar direito
de voto condicional; e a segunda, que, como o vice-presidente poder
vir a ser substituto do presidente, as mesmas razes que exigem tanto
cuidado na escolha de um, o exigem, ou pouco menor, na escolho de
outro22.

No artigo 69 os federalistas insistiam em diferenciar o presidente


que imaginavam como esfera de poder do rei ingls que combateram
em 1776. Nesse sentido, argumentavam, o mandato do presidente norteamericano seria de quatro anos, enquanto que o rei ingls exercia o
poder indefinidamente. O presidente merecedor de confiana poderia ser
reeleito, enquanto que o monarca tinha a coroa como patrimnio prprio
e hereditrio. O presidente assumia responsabilidades perante a Nao
- podia ser julgado e responsabilizado pelos seus atos e omisses; o rei
era sagrado e inviolvel23.
No mesmo fragmento explicavam que o presidente teria poder de
veto, mas que essa objeo poderia ser derrubada no Legislativo; tal fato
no se conhecia na Inglaterra, porque entre os costumes constitucionais
ingleses tinha-se o veto real como absoluto e inatacvel24.
Assinalavam tambm que o presidente seria o comandante das
foras armadas, bem como das guardas estaduais, quando estas fossem
instadas a servir a Unio, entre outras competncias:
O presidente comandante-chefe do exrcito e da marinha dos
Estados Unidos, assim como das guardas nacionais dos Estados,
quando forem chamadas ao servio da Unio; tm tambm o direito
de perdoar os crimes cometidos contra o Estado, enquanto a acusao
22 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.
23 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 412.
24 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 413.

no estiver intentada; pode recomendar a ateno do Senado s


medidas que lhe parecerem urgentes e necessrias, pode convocar,
em casos extraordinrios, ambas as Cmaras ou uma s e fixar a
poca para que devem ser adiadas, no caso de se acharem discordes
nesse ponto; finalmente, encarregado da fiel execuo das leis e da
nomeao para os empregos da administrao pblica25.

O excerto segue com comparao entre as competncias do


modelo presidencial que defendiam com as do governador de Nova
Iorque e as do Rei da Inglaterra. Basicamente, apontavam para o fato
de que o comando das guardas nacionais estaduais seria exercido pelo
presidente somente no caso de que essas foras fossem chamadas ao
servio da Unio, dependendo, ainda, de autorizao legislativa26.
O presidente comandaria as foras armadas, na qualidade de
primeiro almirante (no caso da Marinha) e de general (no caso do
Exrcito); no poderia declarar guerra sem autorizao do Legislativo;
o rei da Inglaterra poderia faz-lo a qualquer tempo, equipando tropas e
levantando exrcitos27.
O presidente precisaria do parecer e do consentimento do Senado
para celebrar tratados internacionais; o rei da Inglaterra representava
seu pas em todas as transaes feitas com os estrangeiros28. O quadro
comparativo continua, com especial referncia ao poder de nomeao
de embaixadores:
O presidente nomeia, com parecer e consentimento do Senado, os
embaixadores e outros agentes junto das potncias estrangeiras, os
juzes dos tribunais supremos, todos os empregados da administrao
geral, que a Constituio no designa; mas o rei da Gr-Bretanha
verdadeiramente o dispensador supremo a nica fonte das honras e
das dignidades; no somente ele nomeia os empregados, mas at cria
os empregos, confere ttulos de nobreza de seu moto e autoridade
prpria e dispe do nmero imenso dos benefcios eclesisticos29.

25 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 413.


26 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.
27 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 414.
28 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 415.
29 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 416.

Segue ainda outro quadro comparativo, concebido pelos autores


dos Artigos Federalistas, que ope um presidente escolhido pelo voto a
um rei ungido pela hereditariedade. Um presidente responsvel perante
as leis a um rei inviolvel. Um presidente com direito a veto suspensivo
de leis a um rei com direito a um veto absoluto. Um presidente que
seria parte no complexo ato de nomeao de funcionrio pblico a um
rei de quem dependiam todos os atos de nomeao de servidores. Um
presidente sem nenhuma competncia para tratar de comrcio e de
finanas a um rei que era o supremo rbitro da vida comercial inglesa.
Um presidente incompetente em matria de jurisdio espiritual a um rei
que era o supremo lder da Igreja Anglicana30.
O artigo 70, tratado na parte introdutria do presente trabalho
sintetiza libelo em favor do vigor do Executivo, a partir da defesa de
sua unidade. No entender dos federalistas, era o referido vigor que
manteria a liberdade contra o furor das faces e contra os projetos
da ambio31.
Um Poder Executivo fraco teria como resultado um governo
fraco32. Nesse sentido, os federalistas insistiam na necessidade de que
o presidente concentrasse em suas mos poderes de direo de governo
e de Estado, submetendo-se, inclusive, ao permanente crivo da opinio
pblica33.
O exerccio da funo presidencial deveria ter prazo certo, o que
ensejaria energia, firmeza pessoal e estabilidade institucional34. Em
interessante juzo psicolgico, os federalistas justificavam a fixao de
prazo razovel para o exerccio do mandato presidencial, com base na
segurana que as certezas conferem aos governantes:
[...] quanto mais prolongada for a durao do emprego, tanto mais
probabilidade haver de obter [...] vantagens. O valor que os homens
ligam quilo que possuem est sempre em proporo com a certeza
ou incerteza da posse: donde se segue que menos aferro devem ter
30 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 417.
31 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 418.
32 Cf., Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.
33 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 423.
34 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 425.

e menos sacrifcios devem fazer por aquilo que lhes der interesses
precrios e incertos do que por aquilo de que tiverem ttulos seguros
e durveis35.

Influenciados pela doutrina de Montesquieu36 os federalistas


defendiam - num contexto republicano - a separao e a harmonia entre
os poderes, fazendo-o, como segue:
O mesmo princpio que ensina a diviso dos poderes tambm
ensina que esses poderes devem ser independentes uns dos outros.
De que serviria ter separado o Poder Executivo do Judicirio e do
Legislativo, se os dois primeiros devessem obedincia absoluta
ao ltimo? A distino seria s nas palavras, e o seu fim ficaria
sem obter-se. Uma coisa ser subordinado s leis, outra estar
dependente do corpo legislativo; a diferena a mesma que seguir
os princpios fundamentais de um bom governo e viol-los, reunindo
todos os poderes nas mesmas mos37.

Os federalistas defendiam a possibilidade de reeleio do


presidente. Uma durao razovel do mandato seria condio tambm
para a estabilidade do sistema38, o que dependeria, por isso, da
possibilidade de reeleio:
[...] a uma longa e determinada durao das funes do supremo
magistrado executivo necessrio reunir a circunstncia da
reelegibilidade. A primeira necessria para dar ao presidente vontade
de bem obrar e ao povo tempo bastante de observar a tendncia de
suas medidas e de julgar pela experincia do merecimento do seu
sistema: a segunda na menos essencial para dar ao povo, quando
aprovar o procedimento do presidente, os meios de se aproveitar

35 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.
36 Montesquieu, Charles de Secondat, Baro de, O Esprito das Leis, So Paulo: Martins Fontes, 2005.
Traduo de Renato Janine Ribeiro. Quanto percepo de diviso de poderes, l-se: Existem em cada
Estado trs tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito
das gentes e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil. Com o primeiro, o prncipe ou o
magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o
segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurana, previne invases.
Com o terceiro, ele castiga os crimes, ou julga as querelas entre os particulares. Chamaremos a este
ltimo poder de julgar ou ao outro simplesmente poder executivo do Estado. Montesquieu, Charles de
Secondat, Baro de, cit., p. 167-168.
37 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 426.
38 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 429.

mais tempo dos seus talentos e virtudes e de conservar ao governo as


vantagens de um bom sistema de administrao39.

Entendiam que o cargo de presidente seria desempenhado


com melhor zelo se o mandatrio tivesse esperanas de que poderia,
merecendo, buscar a reeleio. Fundavam a proposta no princpio
geral de que a esperana de recompensas o mais seguro meio de
influir sobre as aes dos homens e de que o melhor modo de segurar a
sua fidelidade travar bem os seus interesses com a sua obrigao40.
Insistiam, assim, que a idia de recusar ao povo o direito de conservar
nos seus empregos os homens que lhe parecem dignos de sua aprovao
e confiana um excesso de prudncia, cujas vantagens so duvidosas
e os inconvenientes certssimos41.
Havia particular cautela com a fixao do salrio do presidente, por
parte do Congresso. que, no entender dos federalistas, a independncia
entre os poderes seria ilusria se ao Legislativo se deixasse ampla
margem de arbitrariedade para, a qualquer tempo, definir ou alterar
os ganhos do presidente42. Defendiam a Constituio ento levada a
discusso, que dispunha que, na medida em que o presidente entrasse
em exerccio o corpo legislativo fixasse os salrios devidos, valores que
no seriam alterados enquanto a mesma suprema autoridade da Nao
se mantivesse no cargo43.
No mesmo artigo (nmero 73) discutiam o poder de veto que iria
se conferir ao presidente. Entendiam tambm que tal prerrogativa - alm
de seus mritos polticos - impediria que ms leis fossem aprovadas,
tal como um nico freio que pode impor-se a Nao dos efeitos das
faces, da precipitao ou de qualquer impulso contrrio ao interesse
pblico, que a maioria desse corpo [o Legislativo] suscetvel de
receber44.
39 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 430.
40 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.
41 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.
42 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 434.
43 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., loc. cit.
44 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 435.

Insiste-se na importncia do poder presidencial em controlar a


direo das operaes militares, uma vez que acreditavam que a direo
e o emprego da fora pblica era prerrogativa essencial na conduo do
Poder Executivo45.
Ao presidente a Constituio que enfaticamente se defendia
concedia tambm o poder de clemncia, cuja justificativa se reproduz,
pela inteligncia do argumento:
Uma palavra sua [do presidente] vai decidir da sorte de um dos
seus semelhantes; e essa reflexo lhe deve aconselhar ateno
escrupulosa: por outra parte, o temor de ser acusado de fraqueza
ou conivncia lhe dar, em sentido oposto, a mesma circunspeo.
Pelo contrrio, homens reunidos ganham coragem proporo do
nmero: um ato de rigor excessivo j lhes no parece to feio; e a
suspeita ou vituprio que poderia resultar de uma clemncia afetada
imprudente causa-lhes menos temor. Daqui se v que um homem s
deve ser melhor dispensador da clemncia da sociedade do que uma
corporao46.

Tambm ao presidente se reservaria o direito de fazer tratados,


com parecer e consentimento do Senado47. Debatia-se no sentido de
se saber se tal prerrogativa seria exclusiva do chefe do Executivo ou
do Senado. E porque tratados seriam, na viso oitocentista, contratos
entre soberano e soberano48, necessria e justificvel a participao do
presidente nos negcios com pases estrangeiros.
Os federalistas tambm defendiam a prerrogativa presidencial
de nomeao de funcionrios pblicos, de todos os nveis, com oitiva
do Senado, a exemplo de embaixadores, cnsules, juzes de tribunais
superiores, a par de demais servidores, de uma maneira geral49.
Buscavam-se instituies que propiciassem estabilidade administrativa,
o que se ganhava com modelo de cooperao entre presidente e Senado,
em matria de nomeao de servidores50. Quanto ao excerto relativo
45 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 440.
46 Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 411.
47 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 443.
48 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 444.
49 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 448.
50 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 452.

defesa do presidencialismo, os federalistas concluam que o presidente


estaria sujeito sano e fiscalizao do Legislativo, o que seria o
desejo de uma Nao ilustrada e razovel51.
Essas, as linhas gerais de texto fundante do sistema de governo
presidencialista. O modelo norte-americano, e os demais modelos
que supervenientemente aparecero (inclusive no Brasil) mantero
os princpios bsicos da Constituio norte-americana, no contexto
ideolgico e cultural apresentado por Alexander Hamilton, James
Madison e John Jay.
O presidencialismo, no seu contexto fundador, tomando-se os
Artigos Federalistas como seu documento originrio, marcava-se,
assim, pelas seguintes caractersticas:
a) voto indireto;
b) mandato com tempo certo;
c) possibilidade de reeleio, ainda que no se definisse o nmero de vezes;
d) busca de mecanismos que garantissem a unidade do Executivo, na pessoa do presidente;
e) possibilidade de celebrao de tratados internacionais, com
anuncia do Senado;
f) prerrogativa de indicao e nomeao de funcionrios, tambm com anuncia do Senado;
g) comando das foras armadas, bem como das foras policiais
estaduais, quando exigvel que estas prestassem servios
Unio;
h) possibilidade de responsabilizao pessoal do presidente.
Os artigos foram escritos num contexto de repulsa dos norteamericanos pela monarquia52; segundo o mesmo autor, os fundadores
do Estado norte-americano tinham plena conscincia de estarem
criando uma nova forma de governo53. A caracterizao do modelo
51 Cf. Hamilton, Alexander, Madison, James e Jay, John, O Federalista, cit., p. 456.
52 Cf. Dallari, Dalmo de Abreu, cit., p. 240.
53 Cf. Dallari, Dalmo de Abreu, cit., p. 241.

presidencialista, ainda que com alteraes de pormenor, guarda, na


essncia, as linhas gerais da frmula adotada pelos norte-americanos da
Conveno de 1787.
Nesse sentido, o presidencialismo pode ser definido a partir das
seguintes caractersticas, com base em Dalmo de Abreu Dallari: a) o
Presidente da Repblica o Chefe do Estado e Chefe do Governo;
b) a chefia do executivo unipessoal; c) o Presidente da Repblica
escolhido pelo povo; c) o Presidente da Repblica escolhido por um
prazo determinado; e, d) o Presidente da Repblica tem poder de veto54.
No modelo cogitado pelos founding fathers norte-americanos, o
presidente tambm acumulava as chefias de Estado e de Governo, dirigia
unipessoalmente o Executivo, seu mandato tinha prazo determinado,
exercia poder de veto. Em virtude dos mtodos censitrios e elitistas
de escolha no se contemplava a escolha pelo povo. A extenso do
sufrgio s mulheres55, por exemplo, bem como o direito de voto aos
ex-escravos56 so fatos bem posteriores aos artigos federalistas e
Constituio norte-americana.
Quanto a esse fato, limitao do direito de voto, no contexto da
aprovao da Constituio norte-americana, explica-se:
A Constituio norte-americana, atendendo s peculiaridades
da poca de sua elaborao, atribuiu a um colgio eleitoral a
competncia para eleger o Presidente da Repblica em nome do
povo. Cada Estado adquiriu o direito a tantos votos eleitorais quanto
forem os seus representantes na Cmara e no Senado. Designados,
de incio, pelos legisladores dos Estados, esses eleitores votariam
nos respectivos Estados, remetendo-se os votos para a capital
federal. Esse processo revela bem a reduzida importncia que se deu
chefia do executivo, pois os colgios eleitorais dos Estados, sem
manterem qualquer contato entre si e sem um conhecimento direto
dos lderes federais, dificilmente poderiam fazer uma escolha que
correspondesse, efetivamente, vontade do povo57.
54 Cf. Dallari, Dalmo de Abreu, cit., pp. 242 e ss.
55 Trata-se da Emenda XIX Constituio dos Estados Unidos, proposta em 4 de junho de 1919 e ratificada
em 18 de agosto de 1920.
56 Trata-se da Emenda XV Constituio dos Estados Unidos, proposta em 26 de fevereiro de 1869 e
ratificada em 3 de fevereiro de 1870.
57 Dallari, Dalmo de Abreu, cit., p. 243.

A fixao de termo certo para os mandatos, bem como o expressivo


nmero de poderes e prerrogativas em favor do presidente do motivo
a que se argumente poderosamente contra o presidencialismo, no qual
se teria uma ditadura a prazo fixo58. So recorrentes as crticas lanadas
contra esse sistema de governo. H fortssima pregao em favor do
parlamentarismo, como alternativa ao presidencialismo, ao que se
imputam vrios problemas nacionais.
A ampliao dos poderes presidenciais, em geral, provoca certa
apreenso com um imaginrio perigo das ditaduras constitucionais59.
De qualquer modo, a intensificao das discusses em torno do
presidencialismo tem suscitado conjunto de reformas que tende a alterar
significativamente o seu contedo, como se l, mais uma vez, em Dalmo
de Abreu Dallari:
Os argumentos contrrios e favorveis ao presidencialismo tm sido
levados em conta na organizao e na readaptao dos sistemas
presidenciais. O que se v claramente, no entanto, que tm sido
introduzidas tais e tantas modificaes que h inmeros sistemas
que preservam muito pouco das caractersticas fundamentais do
presidencialismo, sem terem adotado tambm uma organizao
parlamentarista. O exame das tendncias dos Estados revelar que,
no obstante haver maior aproximao entre o presidencialismo e as
novas formas de governo, do que entre estas e o parlamentarismo,
no se pode sustentar que os Estados sejam orientados no sentido da
predominncia do regime presidencial de governo60.

Nascido empiricamente, e pensado como uma soluo prtica


para os problemas que assoberbavam as treze jovens naes que
ainda lutavam pela consolidao da sua emancipao poltica61
o presidencialismo tem-se ajustado a situaes que se alteram no
tempo. Exemplifica-se, inclusive, com o modelo presidencialista
norte-americano, substancialmente reformado por algumas emendas
constitucionais, inclusive com limitao de exerccio para dois
mandatos62.
58 Cf. Dallari, Dalmo de Abreu, cit., p. 245.
59 Cf. Bonavides, Paulo, Cincia Poltica, So Paulo: Malheiros, 2010, p. 325.
60 Dallari, Dalmo de Abreu, cit., p. 246.
61 Maluf, Sahid, Teoria Geral do Estado, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 261.
62 Refiro-me Emenda XXII, proposta em 24 de maro de 1947 e ratificada em 27 de fevereiro de 1951.

O presidencialismo, no entanto, o sistema que perfilhou de


forma clssica o princpio de separao dos poderes63; juridicamente
caracterizado por ser um regime de separao de poderes64. Possibilita
contexto institucional no qual pode se realizar a percepo clssica de
diviso de poderes, tal como enunciada por Montesquieu. E porque o
Presidente deriva seu poder da prpria Nao (uma vez de que escolhido
nas urnas), e no de um Congresso, por via indireta65, que seu vinculo
direto com o eleitor o faz abstratamente por tudo o que se passa no pas.
Foi um republicano histrico brasileiro que em livro clssico
definiu a natureza do cargo de Presidente da Repblica:
O presidente da repblica o chefe e primeiro representante da
nao, no sentido de ser a autoridade poltica que mais visivelmente
exerce o poder no interior e mais diretamente responde no exterior
em nome da soberania nacional. Com ser o primeiro representante
da nao o presidente o no um representante, na acepo que toma
este termo quando se refere aos membros do congresso nacional. A
diferena to positiva quanto conveniente assent-la claramente
para facilitar a compreenso da natureza do cargo, do modo de o
prover e do esprito que deve ser exercido66.

No h, por parte do Presidente, responsabilidade poltica para


com o Congresso67, ao contrrio do que ocorre com o parlamentarismo,
onde, entre outros, o Chefe de Governo politicamente responsvel, o
que quer dizer que ele deve prestar contas de sua orientao poltica,
ou ao povo diretamente ou a um rgo de representao popular68.
O Presidente eleito geralmente a primeira figura nacional em
prestgio69.
Por outro lado, ainda que o presidencialismo potencialize riscos
em pases onde no existe slida tradio democrtica70, parece
63 Bonavides, Paulo, cit., p. 318.
64 Cf. Ferreira Filho, Manoel Gonalves, cit., p. 143.
65 Cf. Bonavides, Paulo, cit., p. 319.
66 Assis Brasil, Joaquim Francisco, Do Governo Presidencial, cit., p. 191.
67 Cf. Bonavides, Paulo, cit., loc. cit.
68 Dallari, Dalmo de Abreu, cit., p. 230.
69 Cf. Ferreira Filho, Manoel Gonalves, cit., p. 144.
70 Cf. Ferreira Filho, Manoel Gonalves, cit., p. 145.

ser antdoto eficiente para multiplicidade partidria excessiva71. Na


opinio de Manoel Gonalves Ferreira Filho:
[...] sendo a eleio presidencial necessariamente majoritria, impe
ela uma polarizao das foras polticas. No podendo ser o Presidente
destitudo por motivos polticos, o governo no depende em sua
estabilidade da confiana parlamentar. Ademais, a liderana nacional
do Presidente lhe permite usar a presso popular contra a m vontade
do Parlamento, que dificilmente pode resistir a seus reclamos. Sem
dvida, no faltam exemplos de paralisia governamental causada
pela hostilidade entre o Presidente e o Congresso, mas tm eles sido
raros e passageiros72.

A extenso dos poderes do Presidente identifica o modelo como


o regime de um homem s73. O vnculo do sistema com a pessoa do
Presidente confere ao modelo caracterstica muito peculiar:
O trao fundamental do sistema presidencial que o Poder Executivo
exercido de maneira autnoma pelo presidente da Repblica, que
um rgo do Estado, um rgo representativo como o Parlamento,
pois, como este, eleito pelo povo. o presidente chefe do Estado e do
Executivo, traando a poltica geral e dirigindo a administrao, com
inteira autonomia em relao ao Legislativo. por isso plenamente
responsvel pelos atos de governo e administrao. Os ministros so
seus auxiliares, por ele nomeados e demitidos livremente, e no tm
poltica prpria, e sim a do presidente74.

Essa ltima passagem nos lembra que os ministros no tm poltica


prpria. Expressam a poltica do presidente. Deve haver unicidade
entre os vrios agentes governamentais. No h sentido, assim, que se
tenha conflito entre diversos ministrios, porquanto a vontade de cada
um deles deve expressar a vontade do Presidente, que no pode, por
incompatibilidade lgica, ser fracionada em vrias vontades distintas e
antinmicas.
Em relao ao Presidente, Ministros de Estado so assessores
ou meros auxiliares, tanto assim que so nomeados e demissveis ad
71 Cf. Ferreira Filho, Manoel Gonalves, cit., loc. cit.
72 Ferreira Filho, Manoel Gonalves, cit., loc. cit.
73 Bonavides, Paulo, cit., p. 320.
74 Azambuja, Darcy, Introduo Cincia Poltica, So Paulo: Editora Globo, 2008, p. 307.

nutum75. Por isso, no se pode invocar divergncia intensa de opinies,


dado que a convergncia de idias, projetos, comportamento e aes
seja indicativa da manuteno do Ministro, pelo Presidente. No o que
se viu no Brasil, no entanto, como vai se argumentar mais a frente. E
foi um republicano histrico brasileiro quem tambm dissertou sobre a
qualidade que se espera dos ministros, no sentido de que,
Se a natureza e o fim do ministrio so iguais natureza e fim do
presidente e a razo de existncia desta dualidade a necessidade
de combinar no governo as virtudes do mando singular com as do
coletivo a primeira concluso deve ser que as qualidades pessoais de
um bom ministro so muito anlogas s que se requerem para um bom
presidente. A diferena mais sensvel seria esta que o presidente,
tendo de superintender em toda atividade oficial, precisaria de maior
nmero de dons do que cada ministro em particular, que preside aos
negcios limitados ao distrito da sua pasta. Por outra, - as qualidades
do presidente sero tanto mais felizes quanto mais equivalem s
qualidades reunidas de todos os seus ministros76.

No h mecanismos para que se tenha unidade de ao, em


relao ao Parlamento, circunstncia comum e recorrente77. Tenta-se.
E o arranjo relativo aos vetos lanados a projetos de lei encaminhados
para sano pode ser um exemplo. Crticos do presidencialismo insistem
em suposto declnio da legitimidade no sistema presidencial78.
luz dessa crtica, o presidencialismo poderia redundar em perda de
substncia democrtica79, e de tal modo:
A desatualizao do presidencialismo decorre, por sua vez, da
rigidez que tolhe a fcil comunicao dos poderes e dificulta no
exerccio poltico do regime o relacionamento do Executivo com
o Legislativo. Os dois ramos mais importantes do poder estatal
tendem a isolar-se e a hostilizar-se, conforme nos do testemunho as
grandes crises do passado. Um reflexo institucional negativo ento
se produz patenteando a inconvenincia daquela separao, ou seja,
a incomunicabilidade tpica do sistema presidencial, cuja resultante
sem dvida um Legislativo vassalo, interiormente fechado,
75 Cf. Filomeno, Jos Geraldo Brito, Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica, Rio de Janeiro e So Paulo:
Editora Forense Universitria, 2009, p. 190.
76 Assis Brasil, Joaquim Francisco, Do Governo Presidencial, cit., p. 240.
77 Cf. Dias, Reinaldo, Cincia Poltica, So Paulo: Atlas, 2010, p. 149.
78 Cf. Bonavides, Paulo, Teoria do Estado, So Paulo: Malheiros, 2008, p. 280.
79 Cf. Bonavides, Paulo, cit., loc. cit.

desprovido de prerrogativas bsicas, a funcionar como assemblia


de fachada e no como rgo de soberania80.

O embate entre parlamentarismo e presidencialismo recorrente


no contexto de nossa histria poltica. Rui Barbosa, Silvio Romero, Assis
Brasil, Raul Pilla, Afonso Arinos, entre outros, discutiram, favorvel ou
desfavoravelmente ao presidencialismo81. O interregno parlamentarista
no incio da dcada de 196082, bem como o plebiscito previsto no art. 2
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias Constituio de
1988 fomentaram o debate:
[...] o primeiro semestre de 1993 foi marcado pela consulta
sociedade, em forma de plebiscito, acerca da forma e do sistema
de governo a ser adotado no Brasil, conforme o art. 2 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias de 1988. As opes quanto
forma (Repblica ou Monarquia constitucional) e ao sistema de
governo (Parlamentarismo ou Presidencialismo) suscitariam debates
e controvrsias. Estes foram marcados pelas estratgias partidrias
em relao ao momento poltico e pela disputa de poder; pelas
argumentaes doutrinrias a respeito de uma suposta superioridade
intrnseca a uma ou outra forma ou sistema de governo; pela
discusso da adequao dos artifcios polticos realidade brasileira,
pelas inmeras comparaes e adoes de exemplos bem sucedidos
em outros pases etc. A polmica tomou um vulto nunca dantes
observado, j que deixou de constar apenas nos bancos acadmicos e
na esfera parlamentar para ganhar as ruas. A derrota parlamentarista
de 1993, ao contrrio de encerrar a polmica, alimentou um conjunto
de questes referentes aos limites e a extenso, tanto quanto
relao dos poderes executivo e legislativo, retomadas na reviso
constitucional do mesmo ano83.

Ainda que paradoxal, a argumentao em favor do presidencialismo


se d com fundamento na luta contra o perigo do governante absoluto,
como se colhe em excerto de palestra do Deputado Prisco Viana,
proferida pelo Instituto Roberto Simmonsen da Federao das Indstrias
do Estado de So Paulo-FIESP, em 30 de agosto de 1991:
80 Bonavides, Paulo, cit., loc. cit.
81 Conferir, entre outros, Dvila Filho, Paulo, Sistemas de Governo: Parlamentarismo e Presidencialismo,
in Ferreira, Lier Pires e outros, Curso de Teoria Geral do Estado, Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, pp. 269
e ss.
82 Emenda Constitucional 4, de 2 de setembro de 1961, revogada pela Emenda Constitucional 6, de 23 de
janeiro de 1963.
83 Dvila Filho, Paulo, Sistemas de Governo: Parlamentarismo e Presidencialismo, cit., p. 270.

Por que surgiu no mundo o regime que adotamos, o Presidencialismo?


Justamente para afastar da Nao o perigo do governante absoluto,
com todas as nefastas conseqncias que tm provocado revolues
profundas, como a da sociedade norte-americana, em 1776, da
francesa, em 1789, da russa, em 1917, da chinesa, em 1948, ou da
iraniana, em 197884.

O presidencialismo, assim, radica conceitualmente nos Artigos


Federalistas. Deve-se considerar, no entanto, que os Artigos Federalistas
so documento de poca, redigidos com o objetivo de convencer a opinio
pblica norte-americana em favor da Constituio que ento se discutia.
Mudanas posteriores da Constituio, formais e informais, alteraram
substancialmente o presidencialismo como concebido originariamente,
especialmente no que se refere possibilidade de reeleio.
Os conceitos centrais do sistema de governo presidencialista
foram fixados nos Artigos Federalistas. H alguma semelhana com
a figura do monarca, pelo menos na viso dos primeiros crticos da
frmula que os norte-americanos engendravam. Assim, enquanto a
verso mais contempornea dos sistemas monrquicos possa qualificar
uma democracia coroada, pode-se, por outro lado, encontrar-se na
figura do Presidente da Repblica resqucios de majestade imperial85.
Algum vestgio conceitual da Repblica Romana (e do herosmo
de alguns personagens de Plutarco) engendraria iderio romntico que
representa o presidente desejvel como exemplar cidado habilidoso e
virtuoso, refratrio a qualquer forma de corrupo ou de conduta no
convergente a interesses cvicos.
Quando da discusso estimulada pelos Artigos Federalistas eram
inevitveis as comparaes da figura do presidente com a temida imagem
do rei. Os crticos do presidencialismo incipiente insistiam que o modelo
materializava o poder monrquico com prazo pr-definido e limitado.
A crtica posterior vinculou o presidencialismo ao autoritarismo. Entre

84 Viana, Prisco, Por que o Presidencialismo, Braslia: Cmara dos Deputados, Centro de Documentao e
Informao, Coordenao de Publicaes, 1998, p. 7.
85 Conferir, nesse sentido, Hambloch, Ernest, Sua Majestade o Presidente do Brasil- Um Estudo do Brasil
Constitucional (1889-1934), Braslia: Senado Federal, 2000. Traduo de Lda Boechat Rodrigues.

ns, a discusso que se fez em torno da medida provisria foi refm


dessa alegao.
A acumulao de funes de chefia de Governo e de Estado
o trao orgnico definidor do presidencialismo; a representatividade
(interna e externa) e o poder imediato da conduo das aes pblicas
(tambm internas e externas) substancializam ampla margem de poder.
Impossvel, nesse contexto, a trivializao da funo e a hipervalorizao
do poder presidencial.
O presidencialismo dimensiona historicamente a hipertrofia do
Executivo. Ao mesmo tempo em que enfrenta o dogma de Montesquieu,
reage percepo originria de independncia e harmonia. As relaes
do Presidente com os demais poderes so historicamente conflituosas.
Ilustra-se a afirmao com anedota de autoria incerta e que nos
lembra suposta reao do Presidente Floriano Peixoto para com habeas
corpus impetrado por Rui Barbosa no Supremo Tribunal Federal em
favor de professores e polticos detidos, que faziam oposio ao
Marechal de Ferro. Este ltimo, conta-nos essa anedota, ao saber do
habeas corpus de Rui Barbosa, teria mandado avisar aos Ministros do
Supremo que se esses concedessem a ordem para os pacientes, no se
saberia quem concederia habeas corpus para os prprios Ministros no
dia seguinte...
Bem mais precisa a passagem de Lda Boechat Rodrigues, que
em captulo no qual tratou do desrespeito s imunidades parlamentares
e s garantias individuais, por parte do Executivo, em livro clssico
sobre a Histria do STF, observou que corria como verdadeira uma
frase atribuda a Floriano: Se os juzes concederam habeas corpus aos
polticos, eu no sei quem amanh lhes dar o habeas corpus de que,
por sua vez, necessitaro86.
O presidencialismo supe durao razovel de mandato
presidencial. No modelo brasileiro, como se ver, oscila entre quatro
e cinco anos, nada obstante o longo interregno de Getlio Vargas, que
86

Rodrigues, Lda Boechat, Histria do Supremo Tribunal Federal, Tomo I- 1891-1898- Defesa das
Liberdades Civis, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991, p-. 18-19.

tomou quinze anos, embora sob circunstncias que fugiam do controle


de um iderio democrtico.
O debate em torno do voto direto (ou indireto) tambm recorrente
na problematizao do presidencialismo. A experincia republicana
brasileira, como se ver, fornece amplo material para reflexo. Oscilaes
no modelo norte-americano tambm ilustram a questo.
De igual modo, a possibilidade (ou no) de reeleio problema
que tambm suscita discusso. Aceita a reeleio, indaga-se, em seguida,
por quantas vezes. A inexistncia de limites possibilita a perpetuao no
poder.
Deve-se levar em conta que o titular do cargo conta com a mquina
pblica para reeleg-lo. Por outro lado, a limitao da possibilidade de
reeleio congela um projeto poltico e faz do imediatismo a regra.
Alm do que, a sucesso se perpetua por ordem indireta. O titular do
cargo faz o sucessor. No Brasil, em 1930, por exemplo, Washington Lus
garantiu a vitria de Jlio Prestes. O poltico paulista - Prestes - s no
foi empossado porque a Revoluo daquele ano derrubou o presidente
que lhe daria posse, Washington Lus, fluminense de Maca, mas que
fez a carreira poltica em So Paulo, estado do qual foi presidente. Era
essa, presidente, a denominao dos governadores de Estado at 1930.
O poder de conduo da poltica internacional, mediante, entre
outros, a celebrao de tratados, outro tema de discusso permanente
no presidencialismo. Discute-se tambm o alcance da autoridade
presidencial na efetiva articulao de polticas internacionais.
A recente histria do Brasil fornece insumo fatual para essa
discusso. Pode se referir negativa de extradio para a Itlia, por
parte do governo brasileiro, do italiano Csare Battisti. Pode se referir
tambm a recente medida de suspenso do Paraguai dos rgos do
Mercado Comum do Sul-MERCOSUL.
O comando presidencial das Foras Armadas tambm parece ser
a regra no contexto internacional do presidencialismo. O comando civil
de reas militares ensejou debate, inclusive entre ns, que ope noes

clssicas de hierarquia a digresses histricas em torno da misso dos


militares no imaginrio da segurana nacional.
A responsabilizao do presidente, inclusive poltica, tambm
fomenta intenso debate. A histria poltica norte-americana ilustra
a assertiva. Faz-se referncia ao Presidente Richard Nixon e ao caso
Watergate87 e ao Presidente William Jefferson Clinton e os casos Paula
Jones e Monica Lewinsky88.
Decorre da tese da responsabilizao o problema do impeachment,
que se pode ilustrar com o caso Fernando Armindo Lugo Mendez,
recentemente ocorrido, e que teria justificado a sumria suspenso do
Paraguai do MERCOSUL, por parte dos demais parceiros do grupo,
ainda que no seja este o problema central aqui enfrentado.
A chefia unipessoal do Executivo tambm instncia conceitual
que provoca inquietao. Faz-se referncia natureza carismtica de
algumas lideranas, categoria weberiana89, o que permite que se estude
sistematicamente figuras como Getlio Vargas, Joo Goulart, Jnio
Quadros, Juscelino Kubitschek, Juan Domingo Pern, entre outros.
O poder de veto do presidente assinala ponto essencial na
relao do Executivo com o Legislativo. O veto pode ser aposto a lei
encaminhada para sano presidencial por inconstitucionalidade ou por
interesse pblico. Como esse ltimo critrio pode ser voltil e incerto,
o sistema prev mecanismo contraftico de resistncia, em favor do
presidente.
O dogma ministerial, isto , a compreenso de que o Ministro
assessor do Presidente, permite que se defenda um alinhamento entre
posies presidenciais e ministeriais. Entre ns, o caso Silvio Frota,

87 Cf. Kalman, Laura, Abe Fortas, A Biography, New Haven and London: Yale University Press, 1990, pp.
395-397.
88

Cf. Posner, Richard A., An Affair of State- The Investigation, Impeachment and Trial of President
Clinton, Cambridge: Harvard University Press, 1999.

89 Cf. Weber, Max, Economia e Sociedade, vol. 2, Braslia: Editora da UnB, 1999, pp. 323 e ss. Traduo de
Regis Barbosa e de Karen Elsabe Barbosa.

ocorrido na gesto de Ernesto Geisel talvez seja o mais emblemtico de


todos90.
Os debates em torno do presidencialismo so concentrados
nos seguintes pontos chave: extenso de poderes, atuao na poltica
internacional, poder de editar normas, alcance das medidas provisrias,
reeleio, responsabilizao, impeachment, poder de veto, entre outros.
H tambm o problema do presidencialismo de coalizo, no que
concerne tese do voto disciplinado da Cmara dos Deputados91 de que
se tratar mais adiante, ainda que superficialmente.
Assim, salvo alguma abordagem, ainda que indireta, em Manoel
Gonalves Ferreira Filho, quanto ao problema da governabilidade92,
indita a discusso aqui apresentada, em torno da litigncia
intragovernamental como fator de enfraquecimento e desagregador do
presidencialismo.

90 Cf. Gaspari, Elio, A Ditadura Envergonhada, So Paulo: Companhia das Letras, 2002. Frota, Sylvio,
Ideais Trados, So Paulo: Jorge Zahar, 2006.
91 Cf. Cintra, Antnio Octvio, O Sistema de Governo no Brasil, in Avelar, Lcia e Cintra, Antnio Octvio,
Sistema Poltico Brasileiro: uma Introduo, Rio de Janeiro: Fundao Konrad-Adenauer-Stiftung e So
Paulo: Fundao Unesp Editora, 2004, pp. 61 e ss.
92 Ferreira Filho, Manoel Gonalves, Constituio e Governabilidade- Ensaio sobre a (in)governabilidade
brasileira, cit., loc.cit.

7 O presidencialismo norte-americano
O objetivo da presente seo tentar recompor a construo
da autoridade presidencial na experincia poltica norte-americana,
especialmente no sentido de sua unidade. O caso Marbury v. Madison,
recorrentemente citado como a pedra de toque da independncia do
Judicirio pode, no contexto das presentes reflexes, indicar, pelo
contrrio, a afirmao do Executivo. Como se ver, o Juiz Marshall no
enfrentou objetivamente a autoridade do Presidente Thomas Jefferson.
Essa seo tambm pretende resgatar a apologia que o pensamento
presidencialista norte-americano tem para com a tipologia das virtudes
polticas da Repblica Romana. Tem-se a impresso que os founding
fathers norte-americanos eram leitores vorazes de Plutarco. A seo
tambm pretende rpida avaliao do papel do Presidente norteamericano em situaes de exceo. Trata tambm do modelo norteamericano de eleio presidencial.
Aponta para alguma discusso em torno das imunidades
presidenciais. Menciona rapidamente a questo das executive orders, as
ordens presidenciais, que o Presidente baixa para o prprio Executivo.
esse mecanismo, que na essncia no se assemelha s nossas medidas
provisrias, uma das frmulas das quais utiliza o Presidente norteamericano para alcanar parmetros de unidade governamental.
Faz-se necessria referncia ao papel de Franklyn Delano
Roosevelt na conduo do New Deal, programa de reconstruo nacional
que exigiu uma ampliao substantiva dos poderes presidenciais, que
a Suprema Corte norte-americana rejeitou, num primeiro momento.
Ao fim, apresenta-se uma sntese de caso discutido entre o governo
norte-americano e uma agncia reguladora, ilustrando a litigncia
intragovernamental que tambm h nos Estados Unidos, situao
monitorada e restringida pelo Departamento de Justia.
No contexto da tese, essa seo indica que a unidade da ao
governamental objetivo comum nos sistemas de governo presidencialistas.
O presidencialismo norte-americano surgiu no quadro de
ambigidade vivida pelos founding fathers a partir da declarao de

Independncia, em 1776. Por um lado, os revolucionrios temiam a


amplitude do poder do monarca ingls, suficiente para mitigar direitos
e liberdades de cidados livres; por outro, havia angstia muita grande
para com a fraqueza e inoperncia do governo ento organizado1.
Forte presso para resultados polticos imediatos que, entre
outros, justificou aliana com a Frana2 orientava para a concepo de
sistema de governo que canalizasse as energias do pas. Precisava-se de
um governo eficiente: a criao da Repblica foi o ltimo grande drama
da Revoluo de 17763.
E porque de alguma maneira necessitava-se de fortalecer
o Executivo, por razes de ordem prtica, que se pensou num
presidencialismo forte, com base no axioma do ingls John Locke,
para quem [...] o bem da sociedade exige que diversas questes sejam
deixadas discrio daquele que detenha o poder executivo4. Tem-se
a impresso que do Presidente se espera um lder criativo e ousado, que
necessita de fora para levar adiante as promessas de campanha5.
Um antigo dito norte-americano, atribudo a um Secretrio de
Estado, revela-nos que os americanos temiam eleger um rei por quatro
anos, para quem se dariam poderes absolutos, com alguns limites, e que
ao fim o prprio presidente interpretaria tais limites como quisesse6.
Ainda que anedtica, a passagem ilustra o conjunto de prerrogativas que
o presidente norte-americano poderia deter.
No ambiente da independncia, Thomas Jefferson era um dos
que apostava na iniciativa norte-americana para resoluo dos prprios
1

Cf. Heineman, Robert A., Peterson, Steven A. e Rasmussen, Thomas H., American Government, New
York: McGraw-Hill, Inc., 1989, p. 184.

Cf. Franklyn, Benjamin, The Autobiography and Other Writings, New York: Signet Classics, 1961, p. 270.

Cf. Countryman, Edward, The American Revolution, London: Penguin Books, 1987, p. 175.

Cf. Locke, John, Dois Tratados Sobre o Governo, So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 529. Traduo de
Julio Fischer.

Cf. Blum, John Morton, The Progressive Presidents, New York & London: W. W. Norton Company, 1982.

Traduo livre minha. No original: We elect a king for four years, and give him absolute Power within
certain limits, which after all he can interpret for himself. Corwin, Edward S., The President- Office and
Powers- 1787-1957- History and Analysis of Practice and Opinion. New York: New York Press, 1968.

problemas7. A capacidade de ao dos norte-americanos decorreria tambm


do fato de que a ocupao do pas se fizera a expensas de sacrifcios
pessoais, e no de investimento e organizao do governo britnico8. Figura
contraditria e paradoxal9, ao mesmo tempo reverente e irreverente para
com o passado, obcecado com uma doutrina de soberania popular que
julgava superior10, Jefferson notabilizou-se tambm como reformador11.
No que se refere concepo de poderes outorgados ao presidente
norte-americano, Jefferson era partidrio de frmula minimalista e
menos centralizadora, no que era criticado por Alexander Hamilton,
que advogava a fixao de amplos poderes para o chefe do Executivo12.
Triunfaram as idias de Hamilton.
Por outro lado, ainda que se argumente que o caso Marbury v.
Madison, ocorrido durante a presidncia de Thomas Jefferson, tenha
fortalecido o Poder Judicirio, na medida em que o Juiz Marshall
ento fixou a possibilidade de que a este poder competia determinar a
constitucionalidade de leis13, pode-se tambm observar que Jefferson
saiu favorecido na disputa.
7

Cf. Beloff, Max, Thomas Jefferson and American Democracy, New York: MacMillan, 1962.

Cf. Jefferson, Thomas, A Summary View of the Rights of British America, 1774, in The Life and Selected
Writings of Thomas Jefferson, New York: Modern Library, 1944, p. 294.

Cf. Mapp Jr., Alf J., Thomas Jefferson, Americas Paradoxical Patriot, New York: Rowman & Littlefield
Publishers Inc., 1987.

10 Cf. Ellis, Joseph J., American Sphinx, The Character of Thomas Jefferson, New York: Vintage Books,
1998, p. 265.
11 Cunningham Jr., Noble E., In Pursuit of Reason- The Life of Thomas Jefferson, New Yorrk: Ballantine
Group, 1987, especialmente, pp. 52 e ss.
12 Cf. Coyle, David Cushman, The United States Political System, New York and Toronto: A Mentor Book,
1967, p. 50.
13 Sobre o que, e com base nessa premissa de que o Judicirio saiu-se vencedor da peleja h farta bibliografia:
Nelson, William, Marbury v. Madison- The Origins and Legacy of Judicial Review, Lawrence: University
Press of Kansas, 2000. Hobson, Charles E., John Marshall- The Great Chief Justice, Lawrence: University
Press of Kansas, 1996. Simon, James F., What Kind of Nation- Thomas Jefferson, John Marshall and the
Epic Struggle to Create a United States, New York: Simon and Schuster, 2002. Smith, John Edward,
John Marshall- Definer of a Nation, New York: Holt Paperbacks, 1998. Clinton, Robert Lowry, Marbury
v. Madison and Judicial Review, Lawrence: University Press of Kansas, 1989, Kahn, Paul W., The Reign
of Law- Marbury v. Madison and the Construction of America, New Haven & London: Yale University
Press, 1997. Mountjoy, Shane, Marbury v. Madison- Establishing Supreme Court Power, New York:
Chelsea House, 2006. Newmeyer, R. Kent, John Marshall and the Heroic Age of the Supreme Court,
Baton Rouge: Louisiana State University Press, 2007. De Villers, David, Marbury v. Madison- Powers of
the Supreme Court, Berkeley Heights: Enslow Publishers, Inc., 1998. Goldstone, Lawrence, The ActivistJohn Marshall, Marbury v. Madison and the Myth of Judicial Review, New York: Walker and Company,
2008. Tushnet, Mark (Ed.), Arguing Marbury v. Madison, Stanford: Stanford University Press, 2005.

O caso Marbury v. Madison, segundo senso comum, marcaria


a mais importante contribuio do direito norte-americano teoria do
direito constitucional14. Teria assentado o princpio da supremacia do
Poder Judicirio. Teria dado incio ao judicial review ou controle pelo
judicirio da constitucionalidade das leis. O mentor de tal concepo
foi o Juiz Marshall, festejado como a iluminada mente que nos legou o
controle de constitucionalidade.
Argumenta-se aqui, no entanto, que a deciso foi poltica. Marshall
contornou um confronto direto com o Presidente norte-americano.
No deixou de critic-lo, disfarando recuo inevitvel, com ato de
afirmao contra o partido que estava no poder. No quadro de um estudo
sobre o presidencialismo, pode se insinuar que, naquele momento, o
fortalecimento - de fato - era do Poder Executivo.
Em 1801, nos ltimos dias do governo de J. Adams, Marbury
foi legalmente nomeado juiz de paz no distrito de Columbia. Thomas
Jefferson, ento eleito presidente, ordenou que seu secretrio de Estado,
James Madison, no empossasse a Marbury, e a nenhum dos outros juzes
nomeados por Adams. O preterido requereu ordem contra Madison, que
no se defendeu. Jefferson ameaou a Corte com um impeachment,
caso o pedido de Marbury fosse deferido. O conflito estava posto.
Marshall astutamente inverteu o exame da ordem das questes.
Declarou que Madison agiu ilegalmente ao no dar posse a Marbury,
cuja nomeao para o cargo de juiz fora perfeita e legtima. Porm, e
aqui o ato poltico, declarou que a Suprema Corte no tinha competncia
para conduzi-lo ao cargo porque o pedido fora diretamente feito quele
tribunal, com base numa lei judiciria de 1769.
Segundo Marshall, competncia era matria estritamente definida
na Constituio. No poderia ter sido dilatada por uma lei judiciria.
Era, assim, inconstitucional e nulo o art. 13 dessa lei discutida, que
atribua Suprema Corte competncia originria para expedir ordens
nestes casos. Marshall censurou Jefferson, criticou Madison, deu
razo a Marbury, porm recusou-se a garantir a deciso com base na
14 Cf. Pollock, Earl E., The Supreme Court and American Democracy- Case Studies on Judicial Review and
Public Policy, Westport and London: Greenwood Press, 2009, p. 9-28.

inconstitucionalidade da Lei Judiciria de 1769. Inaugurou o controle de


constitucionalidade de leis por parte do poder judicirio. Por outro lado,
no afrontou ao Presidente Thomas Jefferson que, naquele momento, e
naquele contexto, saiu fortalecido. A deciso, olhando-se na perspectiva
atual, resulta numa emenda constitucional de fato. Demorou cinco horas
para ser lida; e s no seu fecho que se compreende o seu resultado15. E
s muito tempo depois se compreende seu impacto.
O presidencialismo norte-americano resgatou frmulas de
imaginrio passado republicano romano. Aplicou-se para situaes que
necessitavam de enfrentamentos urgentes. Rearticulou-se ao longo dos
anos. E o presidencialismo norte-americano persiste na tentativa de
manter aparncia de apoio popular. Representa, no limite, a reforma
poltica e a imaginao institucional, que tudo faz e reforma, para tudo
conservar e manter16.
O presidencialismo em linhas gerais tratado na Seo I do
Artigo II da Constituio norte-americana17. Nele se investe o Poder
Executivo federal. O mandato do presidente de quatro anos. Este
eleito com um vice-presidente, com quem toma posse.
O vice-presidente preside o Senado. Quando necessrio, profere
voto de desempate (tie breaking vote). No h conjunto pormenorizado
e amplo de competncias para o vice-presidente. Por isso, uma anedota
norte-americana, que consiste em se indagar: Whatever became of
Hubert?, isto , Onde est Hubert? Trata-se de jocosa referncia a
Hubert Humphrey, eleito vice-presidente dos Estados Unidos em 1965,
e que devido ao pequeno nmero de afazeres, no se sabia exatamente de
seu paradeiro18. A referncia jocosa, ilustrando, no entanto, o papel do
vice-presidente no contexto da poltica presidencialista norte-americana.
15 Goldstone, Lawrence, cit., p. 229.
16 Cf., por todos, Corwin, Edward S., El Poder Ejecutivo- Funcion y Poderes- 1787-1957. Buenos Aires:
Editorial Bibliogrfica Argentina, s.d. Traduo do ingls para o espanhol de Laura E. Pellegrino. No
original, Corwin, E. S., The President, Office and Powers, 1787-1957. New York: New York University
Press, 1957.
17 Conferir, entre outros, Tushnet, Mark, The Constitution of the United States of America- A Contextual
Analysis, Portland: Hart Publishing, 2009, pp. 79 e ss.
18 Cf. Currie, David P., The Constitution of the United States- A Primer for the People, Chicago and London:
The University of Chicago Press, 2000, p. 5.

Com a posse o presidente deve cumprir sua primeira obrigao


constitucional. Presta juramento, proferindo as seguintes palavras:
Eu solenemente prometo que irei honestamente exercer o cargo de
Presidente dos Estados Unidos, que irei fazer o melhor de minhas
aptides, preservarei, protegerei e defenderei a Constituio dos
Estados Unidos19. sua primeira obrigao oficial, se recusar, viola
a Constituio20. Em seguida, cumpre sua segunda obrigao, isto ,
forma seu Gabinete21.
Ainda h muita discusso em relao ao alcance das prerrogativas
do presidente dos Estados Unidos, inclusive em relao a poderes
emergenciais22. Na Suprema Corte Americana, o caso Korematsu
exemplo emblemtico de aceitao de poderes amplos, em favor do
presidente dos Estados Unidos23.
O caso Korematsu foi discutido e julgado em 1944. Durante a
Segunda Guerra Mundial, japoneses e descendentes de japoneses foram
internados em campos fechados, em San Leandro, na Califrnia24, num
contexto de histeria, que os norte-americanos viveram no tempo da
guerra. Fred Korematsu (que nasceu em Oakland, California, em 1919),
era de ascendncia japonesa, e foi um dos internados nos referidos
campos. Provocou a Suprema Corte pretendendo responsabilizar
o governo norte-americano pelos sofrimentos que teve durante o
internamento. Invocando razes de Estado, eventualmente justificadas
pelo perigo da guerra que ento enfrentavam, a Suprema Corte justificou
e sufragou o internamento25. Temia-se que o judicirio se transformasse
num instrumento de polticas militares26.
19 Constituio dos Estados Unidos, II, I, 8. Traduo livre minha. No original: I do solemnly swear that
I will faithfully execute the Office of President of the United States, and will to the best of my Ability,
preserve, protect and defend the Constitution of the United States.
20 Cf. Corwin, Edward S., cit., p. 59.
21 Cf. Corwin, Edward S., cit., p. 69.
22 Cf. Corwin, Edward S., cit., p. 147.
23 Irons, Peter, A Peoples History of the Supreme Court, New York: Penguin Books, 1999, pp. 353 e ss.
24 Cf. Rehnquist, William H., The Supreme Court, New York: Vintage Books, 2001, p. 144.
25 Cf. Irons, Peter, cit., loc. cit.
26 Cf. Semonche, John E., Keeping the Faith- A Cultural History of the U. S. Supreme Court, Lanham:
Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 1998.

Korematsu fora condenado pela justia federal de primeira


instncia na Califrnia, por ter desobedecido a ordens militares contra
japoneses, na costa oeste norte-americana, durante a Segunda Guerra
Mundial. Em 9 de maio de 1942 o governo norte-americano baixou a
Ordem de Excluso # 32, determinando que todos os descendentes de
japoneses deveriam se apresentar para as autoridades militares, devendo
em seguida aguardar em reas controladas por militares.
Temia-se que descendentes de japoneses praticassem atos de
sabotagem e de espionagem, durante a guerra. A medida governamental
pretendia atender iminente perigo pblico, o que exigiria limitao de
liberdades individuais e mitigao de direitos civis. Korematsu desafiou
judicialmente a ordem do governo norte-americano. Colocou a seguinte
questo, que chegou Suprema Corte dos Estados Unidos: pode se
justificar a limitao de direitos civis, de um grupo racial especfico, em
nome da segurana pblica? Tambm discutia previso constitucional
que outorgaria, a todos, proteo idntica por parte da lei. Alm do
que, embora descendente de japoneses, Korematsu era cidado norteamericano. Korematsu foi derrotado.
A Suprema Corte norte-americana definiu que medidas de
restrio por parte de autoridades militares legtimas, em caso de perigo
pblico grave e iminente, justificariam a limitao de direitos civis de
um grupo racial especfico. O relator, Juiz Hugo Black27, centrou sua
linha de deciso no conceito de interesses pblicos primrios28. Seria
motivo suficiente para justificao das restries, para com descendentes
de japoneses, nos Estados Unidos, receio de invaso na costa oeste, por
parte das autoridades militares, em meio guerra, aps os japoneses
terem bombardeado Pearl Harbor. Tudo isso, nada obstante Korematsu
ser cidado norte-americano.
A questo foi novamente debatida, ao longo da guerra contra
o terrorismo, especialmente quanto a priso que os norte-americanos
mantm em Cuba. A restrio a liberdades fundamentais, no ambiente
27 Para uma biografia desse notvel juiz da Suprema Corte norte-americana, conferir, Newman, Roger K.,
Hugo Black, a Biography, New York: Fordham University Press, 1997.
28 Para uma anlise da posio de Hugo Black no caso Korematsu, conferir Dunne, Gerald T., Hugo Black
and the Judicial Revolution, New York: Touchstone Book, 1977, pp. 212-215.

que seguiu ao ataque terrorista s torres de Nova Iorque assunto


explorado, entre outros, por Bruce Ackerman, para quem o terrorismo
uma tcnica, e assim o era tambm a blitzkrieg- guerra relmpago dos
alemes29.
E como no se poderia fazer guerra contra a blitizkrieg, no se
poderia, por igual razo, fazer-se guerra contra o terrorismo. No se pode
guerrear uma tcnica. Para Ackerman, uma constituio emergencial
deveria ser pensada para se fazer a guerra contra os terroristas que
derrubaram as torres gmeas, bem como poderia ser utilizada em
situaes semelhantes, respeitando-se, substancialmente, as liberdades
civis. Para Ackerman, o sucesso dos terroristas da Al-Caeda fora a
inegvel demonstrao da falibilidade norte-americana30.
A relao das liberdades civis com a guerra que os norteamericanos travam com esse terrorismo fundamentalista31 assunto
recorrente nas cincias sociais norte-americanas contemporneas, um
dos pontos que divide os Estados Unidos32, assunto que tambm provoca
preocupao no constitucionalismo daquele pas33. Retoma-se, de certa
maneira, o intenso debate sobre o estado de exceo34.
29 Cf. Ackerman, Bruce, Before the Next Attack- Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism, New
Haven: Yale University Press, 2006.
30 Cf. Ackerman, Bruce, cit.
31 Cf. Ali, Tariq, The Clash of Fundamentalisms- Crusades, Jihads and Modernity, London & New York:
Verso, 2002.
32 Cf. Berman, Morris, Dark Ages America- The Final Phase of Empire, New York & London: W. W.
Norton & Company, 2006.
33 Cf. Tushnet, Mark, A Court Divided- The Rehnquist Court and the Future of Constitutional Law, New
York: W.W. Norton & Company, 2005.
34 Conferir, entre outros, Bercovici, Gilberto, Constituio e Estado de Exceo Permanente-Atualidade de
Weimar, Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004. Em tema conexo, o estado de exceo particularmente
no contexto da histria constitucional alem, Caldwell, Peter C., Popular Sovereignty and the Crisis of
German Constitutional Law- The Theory and Practice of Weimar Constitutionalism, Durham: Duke
University Press, 1997. Schmitt, Carl, Teologia Poltica, Belo Horizonte: Del Rey, 2006. Traduo de
Elisete Antoniuk. Macedo Jr., Ronaldo Porto, Carl Schmitt e a Fundamentao do Direito, So Paulo:
Max Limonad, 2001. Conferir tambm, Agambem, Giorgio, Estado de Exceo, So Paulo: Boitempo
Editorial, 2004. Traduo de Iraci D. Poleti. Agambem, Giorgio, Homo Sacer- Sovereign Power and Bare
Life, Stanford: Stanfor University Press, 1998. Traduo de Daniel Heller-Roazen. Durantaye, Leland de
la, Giorgio Agambem- A Critical Introduction, Stanford: Stanford University Press, 2009, especialmente
pp. 335-365.

Discusso parecida ocorrera ao fim da 2 Guerra Mundial, ainda


que o inimigo fosse outro. Trocou-se o fundamentalismo muulmano
pelo comunismo sovitico. Durante a guerra fria, o Presidente Harry
Truman combateu o comunismo obrigando que servidores pblicos
jurassem lealdade, monitorando-os e vigiando-os tambm. Foram
perseguidos aqueles que se julgassem simpticos Rssia. Tratava-se
da Loyalty Order, imposta pela Executive Order 983535, uma ordem
executiva, como se ver adiante; a regra manteve-se intacta, inclusive
ao longo de perodo extremamente liberal da Suprema Corte, durante a
presidncia de Earl Warren36.
H limites para a atuao do presidente dos Estados Unidos, por
exemplo, em relao a servidores civis. No caso Humphrey, que de
1935, a Suprema Corte impediu que o presidente demitisse dirigente de
agncia reguladora (Federal Trade Comission), nomeado por presidente
anterior, simplesmente porque alegara incompatibilidade poltica.
Notificado a deixar o cargo, Humphrey ajuizou ao requerendo que
seus salrios continuassem a ser pagos. A Corte entendeu que o chefe
de uma agncia reguladora deveria ter plena liberdade de ao, pelo que
no poderia o presidente demiti-lo a qualquer momento37.
O presidente dos Estados Unidos pode vetar leis38; o veto
presidencial pode ser derrubado por dois teros dos votos do Senado e
da Cmara39. Denomina-se de a arma ancilar da liderana presidencial
(ancillary weapon of presidential leadership)40.
35 Cf. Corwin, Edward S., cit., p. 100.
36 Earl Warren era do partido republicano. Fora governador da Califrnia. Ao que consta, apoiou Eisenhower
para presidente, com a promessa de que seria indicado para a Suprema Corte quando se abrisse uma
vaga. O juiz presidente daquela Corte faleceu e Eisenhower no teve outra opo, indicando Warren para
ocupar aquele cargo. Warren defendeu intransigentemente os direitos e liberdades civis, revolucionando
o direito e a cultura dos Estados Unidos da Amrica. Conferir, entre outros, Powe Jr., Lucas A., The
Warren Court and American Politics, Cambridge: Harvard University Press, 2001. White, G. Edward,
Earl Warren- A Public Life, New York: Oxford University Press, 1987. Conferir tambm Horwitz, Morton
J., The Warren Court and the Pursuit of Justice, New York: Hill and Wang, 1999.
37 Cf. Corwin, Edward S., cit., p. 92.
38 Constituio dos Estados Unidos, I, 7, [2 e 3].
39 Constituio dos Estados Unidos, I, 7, [3].
40 Cf. Corwin, Edward S., cit., p. 277.

O presidente ordinariamente escolhido por um Colgio Eleitoral


que se pulveriza pelos vrios estados norte-americanos. O nmero de
eleitores igual ao nmero dos congressistas do Estado, o que reflete,
assim, a populao estadual. O estado da Califrnia, por exemplo,
possui o maior nmero de delegados, cerca de 55, o que reflete os seus
mais de 55 milhes de eleitores. O vencedor na unidade federativa leva
todos os votos, inclusive os votos do candidato vencido, isto , para
efeitos de cmputo final de votos. o estado que puxou a eleio de
Richard Nixon e de Ronald Reagan. Cada unidade federada organiza
sua legislao e modelo eleitorais, inclusive no que se refere s eleies
presidenciais. Cada estado tem sua especfica legislao eleitoral; no se
trata de matria de lei federal41.
H, inclusive, previso para discusses e votos fechados, o
que o jargo poltico norte-americano denomina de caucus. No h
eleies diretas para presidente nos Estados Unidos. Primeiramente,
os partidos escolhem seus candidatos, a partir de indicaes e votos de
seus membros; so as chamadas primrias, que se realizam nos atuais
50 estados da federao. Nas primrias os partidos escolhem seus
candidatos. a primeira etapa a ser vencida.
Os eleitores so os delegados partidrios. Depois de indicados
os candidatos, os delegados nacionais depositam seus votos.
Concomitantemente, ao lado dos votos dos 540 delegados (o Colgio
Eleitoral) h eleies populares. Aqueles, os votos do Colgio Eleitoral,
contam mais que os votos populares. Al Gore venceu Bush com cerca
de um milho de votos populares a mais; perdeu, no entanto, no Colgio
Eleitoral, por 271 votos a 266; a Suprema Corte garantiu a vitria de
Bush42.
Esse modelo, porm, no originariamente previsto pelos
costumes e pela Constituio. De acordo com Woodrow Wilson, que foi
presidente dos Estados Unidos, alm de reconhecido jurista:
41 Cf. Corwin, Edward S., cit., p. 39.
42 Cf. Dershowitz, Alan M., Supreme Injustice- How the High Court Hijacked Election 2000, Oxford:
Oxford University Press, 2001. Conferir tambm Powe Jr., Lucas A., The Supreme Court and the
American Elite- 1789-2008, Cambridge: Harvard University Press, 2008, pp. 336-339.

Tivemos que passar por diversos estgios de desenvolvimento at que


o presente sistema de eleio por conveno fosse alcanado. Nas
duas primeiras eleies presidenciais os eleitores podiam escolher
livremente, de acordo com suas conscincias porque a Constituio
assim os permitia. E a Constituio permitia que votassem da forma
que julgassem melhor, e no se exigia muita discrio para se votar
no General Washington. Mas quando o General Washington no mais
estava na disputa, e novos partidos comearam a dividir terreno com
os federalistas, dirigentes partidrios em nada ajudavam sentindose ansiosos em relao aos votos dos eleitores, e alguns daqueles
que foram indicados para escolher o presidente eram aqueles que
anteriormente j haviam se comprometido a votar de determinada
maneira. Aps a terceira eleio presidencial o Congresso comeou
a supervisionar o assunto. De 1800 a 1824 houve uma sucesso
de reunies fechadas (caucasus) de membros republicanos do
Congresso com o objetivo de dirigir a ao dos eleitores dos
partidos; e indicaes por reunies fechadas desapareceram apenas
quando o Partido Republicano tornou-se virtualmente o nico
partido no qual valia a pena confiar- o nico partido para o qual uma
indicao realmente valia a pena- e ento a opinio pblica comeou
a reclamar de tamanha monoplio de decises secretas. Em 1796
os congressistas federalistas realizaram uma reunio secreta para
convergir idias, na medida em que as eleies se aproximavam;
porm em seguida se recusaram a experimentar mais alm, e se
contentaram com reunies eventuais at que no havia mais partido
para reunir. Em 1828 houve indicaes de legislaturas estaduais;
e em 1832 houve a primeira grande conveno para indicao de
candidato43.

Atualmente, no obstante a proliferao de muitos partidos


menores, h duas agremiaes principais: o Partido Republicano e o
43 Wilson, Woodrow, Congressional Govenment- A Study on American Politics, Minola: Dover Publications,
INC., 2006, p. 166. Traduo livre minha. No original: We had to pass through several stages of
development before the present system of election by convention was reached. At the first two presidential
elections the electors were left free to vote as their consciences and the Constitution bade them; for
the Constitution bade them vote as they deemed best, and it did not require much discretion to vote
for General Washington. But when General Washington was out of the race, and new parties began to
dispute the field with the Federalists, party managers could not help feeling anxious agout the votes of the
electors, and some of those named to choose the second President were, accordingly, pledged beforehand
to vote thus so. After the third predidential election there began to be congressional ovesight of the
matter. From 1800 to 1824 there was an unbroken succession of caucases of the Republican members
of Congress to direct the action of the party electors, and nomination by cucus died only when the
Republican party became virtually the only party worth reckoning with, - and tehen public opinion began
to cry out against such secret direction of the monopoly. In 1796 the Federalist congressmen had held
an informal cucus to ascertain their minds as to the approaching election; but after that they refrained
from further experiment in the same direction, and contented themselves with now and then a sort of
convention until they had no party to convene. In 1828 there was a sort of dropping fire of nominations
from state legislatures; and in 1832 sat the first of the great national nominating government.

Partido Democrata. O Partido Republicano conhecido como o G.O.P.,


ou o Grand Old Party, isto , o Velho Grande Partido. O partido foi
fundado em 1854; fora formado por antiescravistas, a exemplo de
Abraham Lincoln. Hoje identificado com setores mais conservadores da
sociedade44, o Partido Republicano defende agenda restritiva da atuao
estatal; prega-se Estado mnimo, bem como a diminuio de impostos45.
Entre os mais expressivos representantes do Partido Republicano
na presidncia dos Estados Unidos, alm de Lincoln, pode-se citar
Theodore Roosevelt, Dwight David Eisenhower, Richard Nixon,
Ronald Reagan e Bush, pai e filho. Nascido no sul dos Estados Unidos, e
identificado com a causa antiescravista, o Partido Republicano afastouse de seu iderio originrio, representando setores mais conservadores
da sociedade, especialmente na dcada de 198046.
O Partido Democrata remonta a 1792, quando ento era
denominado de Democratic Republican Party, isto , Partido
Democrata Republicano. O partido se apresenta como progressista, num
contexto norte-americano, e identifica-se com minorias e sindicatos de
trabalhadores. Entre seus principais expoentes frente da presidncia
dos Estados Unidos, indica-se Thomas Jefferson, Woodrow Wilson,
Franklyn Delano Roosevelt, Harry Truman, John Fitzgerald Kennedy,
Jimmy Carter, Bill Clinton e Barack Obama47.
Nos termos da Constituio norte-americana a idade mnima
do presidente de 35 anos. Deve deter cidadania originria. Exigiase 14 anos de residncia nos Estados Unidos, quando da redao da
Constituio. A dico constitucional que determinava que o candidato
fosse cidado dos Estados Unidos, ao tempo da adoo da Constituio,
tem hoje, evidentemente, apenas valor histrico48.
44 Entre outros, o pensador conservador republicano norte-americano estudado por Dean, John W.,
Conservatives Whitout Conscience, New York: Viking, 2006.
45 Conferir, por todos, Rutland, Robert Allen, The Republicans- From Lincoln to Bush, Columbia:
University of Missouri Press, 1998.
46 Cf., Rutland, Robert Allen, cit.
47 Para a histria do Partido Democrata, conferir, Rutland, Robert Allen, The Democrats, From Jefferson to
Clinton, Columbia: University of Missouri Press, 2002.
48 Cf. Corwin, Edward S., cit., p. 32.

A Emenda XXV presentemente regula os casos de vacncia da


presidncia, por deposio, morte, renncia ou inabilitao.
Proposta em 6 de julho de 1965 e ratificada em 10 de fevereiro de 1967,
a Emenda XXV dispe que em caso de deposio, morte ou renncia
o presidente ser substitudo pelo vice-presidente. Na hiptese de
vacncia do cargo de vice-presidente, o presidente indicar um novo
vice-presidente. O Congresso decidiria sobre os casos de vacncia, na
hiptese de afastamento do vice-presidente.
O presidente o comandante do Exrcito, da Marinha e das
foras militares estaduais, quando oficiadas a atuar em nome da Unio.
Detm poderes, mediante autorizao do Senado, para fazer tratados;
o tema da separao de poderes, em assuntos internacionais49, que
os norte-americanos resolveram com a doutrina da domesticao da
poltica internacional50; isto , tem-se como axiomtico que o poder
do presidente dos Estados Unidos em matria internacional transcenda
aos dos demais poderes51.
O presidente deve informar o Congresso sobre sua administrao,
fazendo-o regularmente, ato que os norte-americanos denominam de
State of the Union. Como costume, o pronunciamento anual, e dele o
presidente se serve para oferecer um balano peridico de seu governo.
A Emenda XX, proposta em 2 de maro de 1932 e ratificada em
23 de janeiro de 1933, dispe que o mandato do presidente se inicia e se
encerra ao meio-dia do dia 20 de janeiro, devendo-se respeitar o prazo
em anos do respectivo mandato, isto , quatro anos. A Emenda XXII,
proposta em 24 de maro de 1947 e ratificada em 27 de fevereiro de
1951, limita em dois mandatos o exerccio da presidncia.
Alguns momentos e episdios da histria norte-americana
conferem presidncia daquele pas sua caracterstica atual. Exemplifico
com a eleio de Thomas Jefferson e a disputa com o Judicirio por
ocasio do caso Marbury v. Madison. Exemplifica-se tambm com a
49 Cf. Sheldon, Charles H., Essentials of the American Constitution- The Supreme Court and the
Fundamental Law, Cambridge: Perseus Book, 2001, pp. 68 e ss.
50 Cf. Tribe, Laurence H., American Constitutional Law, New York: Foundation Press, 2000, p. 637.
51 Cf. Tribe, Laurence H., cit., loc.cit.

dramtica expanso dos poderes presidenciais ao longo da Guerra


Civil, durante a presidncia de Abraham Lincoln. Lembra-se ainda a
aprovao de uma lei reguladora do oramento, datada de 1921, que
levou a responsabilidade da confeco da lei oramentria do Congresso
para a presidncia.
H tambm exemplos tambm com a luta contra a depresso
econmica na administrao Franklyn Roosevelt, inclusive com
ameaa de alterao do nmero de juzes da Suprema Corte que se
oponham s reformas do New Deal. Recorde-se tambm a ampliao
das responsabilidades presidenciais por fora da participao norteamericana na Segunda Guerra Mundial. Ilustre-se o papel do Presidente,
ainda, com uma lei de empregos de 1946 que incumbiu ao Chefe do
Executivo promover o crescimento econmico, o pleno emprego e a
estabilizao dos preos.
Em tempos mais recentes, exemplifica-se com o caso Watergate
que levantou suspeitas em torno da amplitude dos poderes presidenciais.
Lembra-se ainda as polticas neoliberais de Ronald Reagan, referentes
ao corte de tributos, de gastos domsticos com programas sociais, bem
como com a diminuio de gastos com armamentos e Foras Armadas.
Por fim, e atualmente, com os grandes efeitos da crise internacional, que
tambm abala aos Estados Unidos52, alm, evidentemente, do combate
ao terrorismo.
Quanto aos poderes do presidente dos Estados Unidos, h
compreenso geral de que no se esgotam no texto constitucional; h um
resduo indefinido de prerrogativas que o presidente mantm para si53.
Por outro lado, discusses relativas s imunidades presidenciais
so recorrentes. Exemplifico com o caso Fitzgerald v. Nixon. Durante o
governo de Richard Nixon, o autor da ao, Fitzgerald, que trabalhava
como agente civil na aeronutica, foi despedido. Justificou-se a dispensa
como resultante da necessidade da reduo de pessoal. Fitzgerald
no se conformou e foi Justia alegando que sua demisso fora um
52 Nesse tema, conferir Krugman, Paul, A Crise de 2008 e a Economia da Depresso, Rio de Janeiro:
Elsevier, 2009, pp. 145-172. Traduo de Afonso Celso da Cunha Serra.
53 Cf. Corwin, Edward S., cit., p. 3.

ato de perseguio poltica. Insistia que havia sido demitido porque


testemunhou contra o governo. A defesa do presidente Nixon apegouse em preliminar, dado que no se poderia levar o presidente justia
para discusso de um ato dessa natureza. Nixon ganhou em primeira
instncia. Fitzgerald conseguiu alterar a deciso em tribunal superior.
Os advogados do presidente conseguiram que a Suprema Corte revisse
a questo.
O que se discutia, fundamentalmente, era se o presidente detinha
imunidade absoluta por seus atos enquanto ainda estivesse no exerccio
do cargo. A Suprema Corte manteve a deciso de primeira instncia, no
sentido de que o presidente detinha imunidade absoluta em relao a
atos dessa natureza. Houve um voto vencido no qual se consignou que a
imunidade, naquele caso, no podia ser reconhecida, porque colocava o
presidente acima de todos e da lei54.
O caso William Jefferson Clinton v. Paula Corbin Jones55
ilustra tambm a questo das imunidades presidenciais. Consta que o
ex-presidente Bill Clinton teria estado com Paula Jones, funcionria
pblica, no Hotel Excelsior, em Little Rock, capital do Arkansas, em
maio de 1991. O encontro teria ocorrido logo aps um discurso de
Clinton, ento governador daquele estado. Paula trabalhava na recepo
do hotel, e fora convidada por Clinton, para que se dirigisse a uma sute
daquele hotel. Clinton teria assediado a jovem, que teria resistido. Em
1994 Paula acionou Clinton requerendo condenao por danos morais.
Requereu tambm compensao por danos emocionais. Com
base no j referido caso Nixon v. Fitzgerald, o ento presidente Clinton
protestou por imunidade. Ganhou em primeira instncia. O processo
deveria ser suspenso at o fim do mandato de Bill Clinton. A questo
chegou Suprema Corte. E porque o caso no era idntico ao caso
Fitzgerald - neste, o Estado pagaria pelos danos devidos, no caso
Clinton, a responsabilidade era pessoal - a Corte deu ganho de causa a
Paula Jones.

54 U. S. Supreme Court, 457 U. S. 731 (1982).


55 U. S. Supreme Court, 520 U. S. 681 (1991).

No modelo institucional norte-americano contemporneo o


presidente o comandante maior das foras armadas, chefe de Estado
e de Governo, ativo participante do processo legislativo, organizador
do oramento nacional e principal gerenciador do modelo econmico56.
No que se refere a participao ativa no processo legislativo,
o presidente quem demanda do Congresso medidas legislativas para
que possa avanar com seus programas57. O presidente norte-americano
detm poder e competncia para baixar ordens executivas que no tm a
mesma natureza de nossas medidas provisrias58.
Essas ordens executivas se prestam, basicamente, para fixao
de normas em treze categorias bsicas: comrcio exterior, auxlio ao
estrangeiro, defesa, bem-estar social, interveno governamental na
economia, recursos naturais, agricultura, medalhas e reconhecimentos
pblicos, delegaes de poder, artes e humanidades, empregos pblicos
federais, tributos e custdia de propriedade de estrangeiros59.
Em matria de comrcio internacional as ordens executivas do
presidente norte-americano definem relaes de comrcio com algumas
naes, tarifas comerciais, sanes, embargos, comisses de comrcio
(a exemplo de uma comisso presidencial de comrcio), alteraes
na fixao de sistemas de preferncia, questes afetas a operaes
norte-americanas no Canal do Panam, criao de comits de relaes
internacionais (a exemplo de um Comit que cuidou de questes do
Holocausto), seleo e definio de poderes de embaixadores e cnsules,
relaes financeiras com pases estrangeiros, especialmente em matria
de emprstimos, quotas de imigrao e entrega de passaportes60.
Em assuntos relativos a ajuda externa as ordens executivas
tm tratado de assistncia especial a pases, de ajuda militar, de
desenvolvimento de programas militares em pases nos quais h
56 Cf. Heineman, Robert A., Peterson, Steven A. e Rasmussen, Thomas H., cit., pp. 186-188.
57 Cf. Heineman, Robert A., Peterson, Steven A. e Rasmussen, Thomas H., p. 187.
58 Entre ns, a matria foi tratada por Marco Aurlio Sampaio, cit., pp. 43 e ss.
59 Cf. Howell, William G., Power Without Persuasion- The Politics of Direct Presidential Action, New
Jersey: Princeton University Press, 2003, pp. 189 e ss.
60 Cf. Howell, William G., cit., p. 189.

interveno norte-americana. Ordens executivas tambm definem listas


de pases economicamente menos desenvolvidos, bem como relaes
financeiras com bancos internacionais61.
Defesa nacional, matria sensvel, especialmente no contexto
da guerra dos norte-americanos contra o terrorismo, tambm tem
sido recorrentemente tratada por ordens executivas. Assim, h ordens
executivas sobre a NASA, sobre programas de emergncia, sobre
desenvolvimento de propulso nuclear naval, sobre a desclassificao
de informaes sigilosas, sobre distrbios urbanos (city riots), sobre
restaurao de ordem domstica, sobre salrios de militares, sobre
recrutamento, sobre militares na reserva, sobre compra e produo de
armamento militar, sobre ameaas segurana nacional, sobre zonas de
combate62.
Em tema de bem-estar social o presidente dos Estados Unidos
tem baixado ordens sobre sistema educacional, sobre projetos de
colaborao entre o Governo e sociedade civil, sobre segurana de
trabalho, aposentadoria, seguro de trabalhadores, programas federais de
combate s drogas, sobre food stamps (selos que podem ser trocados
por comida), sobre reservas indgenas, sobre questes de gnero e de
minorias (especialmente sobre regras de acesso ao emprego).
O presidente tambm dirige ordens para o Poder Judicirio
federal. E o faz em matria de organizao de jurisdio civil, de
designao de juzes federais, de conselhos de justia e de formao de
comits, a exemplo de um importantssimo comit de controle que h
para supervisionar a justia federal norte-americana63.
muito intensa a atuao legislativa do presidente dos Estados
Unidos por intermdio de ordens executivas. H interveno direta na
economia, mediante a resoluo de disputas trabalhistas, de controle de
inflao, de alteraes em ndices deficitrios do oramento. Tambm

61 Cf. Howell, William G., cit., loc. cit.


62 Cf. Howell, William G., cit., loc. cit.
63 Cf. Howell, William G., cit., p. 190.

trata de formao de fundos governamentais. Controla por meio de


ordens executivas comits de aconselhamento ao Governo64.
Tambm h farta produo de ordens executivas presidenciais em
questes ambientais, de energia e de utilizao e destinao de terras
pblicas. Assim, h ordens que tratam de poluio, de reciclagem de
materiais, de eficincia energtica, de programas de uso comum de
automveis (caronas, ou ride-sharing programs), de proteo de
pntanos, de preservao de animais.
Quanto aos parques nacionais, no que se refere classificao das
vrias reas, h tambm expressiva produo legislativa da presidncia
da repblica norte-americana. Tem-se tambm ordens executivas que
cuidam da transferncia de reas militares para o Ministrio do Interior
(Department of Interior)65. O presidente tambm legisla por meio de
ordens executivas a questes de agricultura. Refiro-me a organizao de
comits e a programas federais, a exemplo de incentivos para plantao
e comercializao de determinados produtos66.
H ordens executivas que reconhecem o patriotismo e o esforo
dos que morreram pela causa do Estado, que criam smbolos, selos,
flmulas, a exemplo de ordem executiva que fixou um selo para a Corte
Superior de Apelao da Justia Militar67. O presidente tambm se vale
de ordens executivas para reorganizar o funcionamento de conselhos
governamentais68. Ordens executivas ainda afetam stios e monumentos
histricos69.
Em matria de servidores civis, so ordens executivas que
definem aposentadorias, salrios, promoes, feriados e despedidas.
Cuidam tambm de veteranos do exrcito e de cortes-marciais70. Ordens
executivas alcanam tambm questes tributrias, especialmente quanto
64 Cf. Howell, William G., cit., loc. cit.
65 Cf. Howell, William G., cit., loc. cit.
66 Cf. Howell, William G., cit., pp. 190-191.
67 Cf. Howell, William G., cit. p. 191.
68 Cf. Howell, William G., cit. p. 191.
69 Cf. Howell, William G., cit. loc. cit.
70 Cf. Howell, William G., cit. loc. cit.

determinao para fiscalizao de empresas ou de indivduos, a par


de relevantes investigaes quanto a pedidos de devoluo de imposto
de renda; de igual modo, cuidam tambm da organizao e diviso dos
distritos fiscais71. Por fim, em matria de custdia de propriedade de
estrangeiros, h regras vinculadas ao Trading with the Enemy Act (uma
lei que cuida do comrcio norte-americano com naes inimigas), e
que fixam frmulas para apreenso e custdia de bens propriedade de
estrangeiros em tempos de guerra72.
O Congresso norte-americano recorrentemente desafia ordens
executivas presidenciais, com o objetivo de emend-las, estend-las,
revog-las, anul-las ou codific-las73. Naturalmente, essa antinomia
depende das relaes do Executivo com o Legislativo. Isto , enquanto
o presidente controla o Congresso, as chances de enfrentamento so
mnimas ou quase nulas.
Ordens executivas tambm so judicialmente questionadas. A
primeira delas, Executive Order 9066, em 21 de junho de 1943, junto
Suprema Corte, o chamado Hirabayashi Case, quando se manteve
a deciso presidencial74. Estatsticas pertinentes aos anos de 1943 a
1997, do conta de 83 aes judiciais com o objetivo de desconstituir
ordens executivas. O presidente perdeu 22 delas75. Por outro lado,
so impressionantes os nmeros de ordens executivas baixadas pelos
presidentes dos Estados Unidos, ainda que boa parcela delas seja de
matria rotineira ou de mera simbologia.
Mas h muitas ordens executivas que tratam de questes
tambm graves76. Exemplifico com as principais. Ordens executivas

71 Cf. Howell, William G., cit. loc. cit.


72 Cf. Howell, William G., cit. loc. cit.
73 Cf. Howell, William G., cit. p. 196.
74 U. S. Supreme Court, 320 U. S. 81.
75 Cf. Howell, William G., cit. pp. 198 e ss.
76 Para um levantamento e estudo das ordens executivas de grande impacto nos Estados Unidos consultar
Mayer, Kenneth R., With the Stroke of a Pen- Executive Orders and Presidential Power, Princeton:
Princeton University Press, 2002. Os exemplos e referncias aqui indicados, quanto s ordens de maior
impacto, foram colhidos na obra de Kenneth Mayer.

trataram de confeco e entrega de passaportes77, de declarao de


neutralidade no incio do segundo grande conflito europeu78, de posse e
controle de uma ferrovia norte-americana em Porto Rico79, de controle
de empresas de explorao de carvo80, de expropriao de uma
companhia exploradora de borracha81. Foi uma ordem executiva que
revogou a exigncia de mnimo de 48 horas de trabalho por semana82.
Ordens executivas cuidaram tambm de expropriao de
companhias de petrleo83, da criao de um comit presidencial sobre
direitos civis84, de concesso de privilgios diplomticos a organizaes
internacionais85, de adicional de periculosidade no trabalho86, da
criao de Corpos de Paz no Departamento de Estado87, da formao
de um comit presidencial para enfrentar o trfico de entorpecentes e
o uso de drogas88.
O referido modelo normativo presidencial tambm foi utilizado
para organizar polticas pblicas contra a discriminao por idade89.
Ordens executivas tambm foram utilizadas para declarar interveno
federal para restaurao de ordem no Estado de Illinois, em represlia
a motins populares90, para fixar condutas de preservao ambiental em

77 Ordem Executiva n 7856, de 31 de maio de 1938.


78 Ordem Executiva n 8233, de 5 de setembro de 1939.
79 Ordem Executiva n 9341, de 14 de junho de 1943.
80 Ordem Executiva n 9476, de 3 de setembro de 1944.
81 Ordem Executiva n 9595, de 30 de julho de 1945.
82 Ordem Executiva n 9607, de 30 de agosto de 1945.
83 Ordem Executiva n 9639, de 29 de setembro de 1945.
84 Ordem Executiva n 9608, de 5 de dezembro de 1946.
85 Ordem Executiva n 9863, de 31 de maio de 1946.
86 Ordem Executiva n 10152, de 17 de agosto de 1950.
87 Ordem Executiva n 10924, de 1 de maio de 1961.
88 Ordem Executiva n 11076, de 15 de janeiro de 1963.
89 Ordem Executiva n 11141, de 12 de fevereiro de 1964.
90 Ordem Executiva n 11404, de 7 de abril de 1968.

relao a patrimnio cultural91, para regulamentar exportaes92, para


estabelecer regras de proteo a espcies ameaadas93.
Comprovando a variedade de matrias tratadas por essa espcie
normativa, h tambm ordens executivas sobre gerenciamento de
reas federais94, sobre o comprometimento do Executivo Federal com
controle de poluio95, sobre revogao de sanes Rodsia96, sobre
tarifas de estradas de ferro no Alaska97, sobre o tratado de livre-comrcio
com o Canad98, sobre bloqueio de bens do governo do Haiti99, sobre
classificao de dados relativos segurana nacional100, sobre pirataria
em programas de computador101, entre tantos outros assuntos.
Franklyn Delano Roosevelt (dados de 1936 a 1945) baixou 1768
ordens executivas102. Roosevelt enfrentou a grande crise de 1929, com
amplo plano de reconstruo nacional, o New Deal, por intermdio do
qual aproximou Estado e sindicatos na luta contra a grande depresso103.
Questionou-se frequentemente em juzo as polticas de Roosevelt104;
uma gerao juristas saiu em socorro das polticas governamentais105,

91 Ordem Executiva n 11593, de 13 de maio de 1971.


92 Ordem Executiva n 11796, de 30 de julho de 1974.
93 Ordem Executiva n 11911, de 13 de abril de 1976.
94 Ordem Executiva n 12072, de 16 de agosto de 1978.
95 Ordem Executiva n 12088, de 13 de outubro de 1978.
96 Ordem Executiva n 12183, de 16 de dezembro de 1979.
97 Ordem Executiva n 12434, de 19 de julho de 1984.
98 Ordem Executiva n 12262, de 31 de dezembro de 1988.
99 Ordem Executiva n 12853, de 30 de junho de 1993.
100 Ordem Executiva n 12958, de 17 de abril de 1995.
101 Ordem Executiva n 13103, de 30 de setembro de 1998.
102 Cf. Warber, Adam L., Executive Orders and the Modern Presidency- Legislating from the Oval Office,
Boulder: Lynne Rienner Publishers, Inc., 2006, p. 151.
103 Cf. Limoncic, Flvio, Os Inventores do New Deal, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009.
104 Cf. White, G. Edward, The Constitution and the New Deal, Cambridge: Harvard University Press, 2000.
105 Cf. White, G. Edward, Intervention and Detachment, Essays in Legal History and Jurisprudence,
Oxford: Oxford University Press, 1994, especialmente, pp. 132 e ss.

a exemplo de Louis Brandeis106, Jerome Frank107, Felix Frankfurter108 e


Thurman Arnold109, todos ligados ao realismo jurdico norte-americano110.
Com objetivo de reverter decises da Suprema Corte, que afetavam
substancialmente seu programa de governo, Roosevelt - profeta de uma
nova era111 -pretendeu alterar a composio daquele tribunal112. Porm,
sem que tal medida fosse necessria, o tribunal passou a chancelar as
polticas de Roosevelt113.
106 Louis Dembitz Brandeis nasceu em 1856 e faleceu em 1941. Brandeis aproximou-se de sindicatos.
Desenvolveu uma srie de tarefas pelas quais nada cobrava, defendendo trabalhadores, concebendo
sistemas populares de poupana, adiantando-se na proteo de recursos naturais e enfrentando
judicialmente o monoplio do transporte. Cf. Newman, Roger K. (Ed.), The Yale Biographical Dictionary
of American Law, New Haven & London: Yale University Press, 2009, pp. 69 e ss. Conferir tambm
Murphy, Bruce Allen, The Brandeis/Frankfurter Connection-The Secret Activities of Two Supreme Court
Justices, Oxford University Press, 1982. Strum, Philippa, Louis D. Brandeis- Justice for People, New
York: Schocken Books, 1984.
107 Jerome Frank nasceu em Nova Iorque em 1889 e faleceu de ataque cardaco em New Haven, em 1957.
Advogou, trabalhou para o governo norte-americano, exerceu a magistratura e deixou importante obra
doutrinria. Junto ao governo de Roosevelt, trabalhou em setores de superviso de atividades de agricultura
e de abastecimento. Colaborou tambm intensamente na reorganizao do sistema ferrovirio no oeste
norte-americano. Chefiou a Securities and Exchange Commission, uma das mais importantes agncias
reguladoras norte-americanas. Cf. Newman, Roger K. (Ed.), cit., pp. 201 e ss. Conferir tambm, Frank,
Jerome, Courts on Trial, Myth and Reality in American Justice, New Jersey: Princeton University Press,
1973. Rosenberg, Jerome Frank: Jurist and Philosopher, New York: Philosophical Library, 1970. Glennon,
Robert Jerome, The Iconoclast as Reformer- Jeromes Frank Impact on American Law, Ithaca: Cornell
University Press, 1985. Frank, Jerome, Law and Modern Mind, Garden City: Anchor Books, 1963.
108 Felix Frankfurter nasceu em Viena, na ustria, em 1882, e faleceu em 1965. Chegou aos Estados Unidos
com seus pais, aos 12 anos de idade. Lecionou na Harvard Law School. Participou intensamente do
movimento sionista, que lutava pela criao do Estado de Israel. Defendeu intensamente pela imprensa a
Sacco e Vanzetti, anarquistas italianos que foram condenados pena de morte. Colaborou intensamente
com Roosevelt, que o indicou para a Suprema Corte. Cf. Cf. Newman, Roger K. (Ed.), cit., pp. 204 e ss.
Conferir tambm Hirsch, H. N., The Enigma of Felix Frankfurter, New York: Basic Books, 1981.
109 Thurman Arnold nasceu em Laramie, no estado de Wyoming, em 1891 e faleceu em 1969. De
comportamento irreverente para com autoridades, Trabalhou intensamente na procuradoria-geral
da diviso anti-truste do Ministrio da Justia. Posteriormente, exerceu a magistratura federal. Cf.
Cf. Newman, Roger K. (Ed.), cit., pp. 17 e ss. Conferir tambm Arnold, Thurman W., The Folklore of
Capitalism, Washington: BeardBooks, 2000.
110 O realismo jurdico norte-americano desenvolveu-se a partir de professores que lecionavam em Johns
Hopkins, Columbia e Yale. Os realistas colaboram com o governo de Franklyn Delano Roosevelt,
matizando o plano governamental, o New Deal, perdendo flego durante os anos mais problemticos
da luta contra o perigo vermelho, na dcada de 1950. Karl Llewellyn, Thurman Arnold e Felix Cohen
estavam entre esses professores revolucionrios. Cf. Fisher III, William W., Horwitz, Morton e Reed,
Thomas A., American Legal Realism, New York: Oxford University Press, 1993. Been, Wouter de, Legal
Realism Regained- Saving Realism from Critical Acclaim, Stanford: Stanford Law Books, 2008.
111 A expresso de Arthur Schlesinger, Jr., historiador norte-americano. Cf. Schlesinger Jr., Arthur, The
Age of Roosevelt- Vol. I- 1919-1933- The Crisis of the Old Order, Boston: Mariner Book, 1985, p. 77.
112 Cf. Kalman, Laura, Legal Realism at Yale- 1927-1960, New Jersey: The Lawbook Exchange, 2001, p. 272.
113 Cf. McCloskey, Robert G., The American Supreme Court, Chicago & London: The University of Chicago
Press, 2000, pp. 117-119.

Ampliando a ao estatal como forma de enfrentamento crise


de 1929114, contando inclusive com conselho e ajuda de John Maynard
Keynes115, Roosevelt comandou os norte-americanos na Segunda
Guerra Mundial116, elegendo-se por trs vezes, fato nico na histria do
presidencialismo norte-americano117.
Harry Truman (1945-1953) baixou 873 ordens executivas118. Sua
poca foi marcada pela perseguio aos acusados de simpatia para com
o comunismo119, bem como por uma retomada de posies por parte do
partido democrata, que eleger Dwight Eisenhower. Este ltimo, heri
da Segunda Guerra Mundial, presidente de 1953 a 1961, baixou 522
ordens executivas120. Como chefe do Poder Executivo teve de executar
polticas definidas pela Suprema Corte, em matria de direitos civis121.
John F. Fitzgerald Kennedy (1961-1963) baixou 214 ordens
executivas, enfrentando, corajosamente, resistncias a polticas de
realizao de direitos civis122. Seu sucessor, Lyndon B. Johnson (19631969) baixou 325 ordens executivas123, num mesmo contexto de diviso
poltica e social124, caracterizado pela expanso de movimentos de
contracultura125.
114 Para pormenores, conferir, Leuchtenburg, William, Franklin D. Roosevelt and the New Deal, New York:
Harper & Row, 1963.
115 Cf. Schlessinger Jr., Arthur M., The Coming of New Deal, New York: Mariner Book, 1986, pp. 225 e ss.
116 Cf. Smith, Jean Edward, FDR, New York: Random House, 2007, pp. 540 e ss.
117 Cf. Burns, James MacGregor, Roosevelt: The Lion and the Fox, New York: Harvest Book, 1956.
118 Cf. Warber, Adam L., cit., p. 151.
119 Cf. Graubard, Stephen, The Presidents- The Transformation of American Presidency from Theodore
Roosevelt to George W. Bush, London: Penguin Books, pp. 299-349.
120 Cf. Warber, Adam L., cit. p. 152.
121 Cf. Tushnet, Mark V., Making Civil Rights Law- Thurgood Marshall and the Supreme Court- 1956-1961,
New York: Oxford University Press, 1994. Cf. Graubard, Stephen, cit., pp. 350-397. Halberstan, David,
The Fifties, New York: Fawcett Books, 1993.
122 Schleslinger Jr., Arthur M., A Thousand Days- John F. Kennedy in the White House, Boston: Houghton
Mifflin Company, 1965. Cf. Graubard, Stephen, cit., pp. 398-435.
123 Cf. Warber, Adam L., cit., loc. cit.
124 Cf. Isserman, Maurice e Kazin, Michael, America Divided- The Civil War of the 1960s, New York:
Oxford University Press, 2000, pp. 187-204.
125 Cf. Kaiser, Charles, 1968 in America- Music, Politics, Chaos, Counterculture and Shaping of a
Generation, New York: Grove Press, 1988. Cf. Graubard, Stephen, cit., pp. 436-469.

Richard Nixon (1969-1974) baixou 346 ordens executivas126, num


ambiente marcado pela Guerra do Vietn127 e pelo Caso Watergate128.
Gerald Ford (1974-1977)129 baixou 169 ordens executivas130. Jimmy
Carter (1977-1981), reconhecido por sua compreenso da agenda dos
direitos humanos131, baixou 320 ordens executivas132. Ronald Reagan
(1981-1989)133, agente da expanso de modelo neoliberal134, marcado
pela diminuio do Estado135, baixou 381 ordens executivas136.
George H. W. Bush (1989-1993) baixou 166 ordens executivas137,
em momento absolutamente conturbado, especialmente por fora
da guerra no Iraque138. Bill Clinton (1993-2001), cuja administrao
foi marcada tambm por escndalos pessoais139, baixou 363 ordens
presidenciais140. George W. Bush (dados de 2001 a 2004), em cuja
presidncia se intensificou a guerra contra o terrorismo141, havia baixado
171 ordens executivas142.

126 Cf. Warber, Adam L., cit., loc. cit.


127 Cf. Schulman, Bruce J., The Seventies- The Great Shift in American Culture, Society and Politics,
Cambridge: Perseus Book, 2002.
128 Cf. Graubard, Stephen, cit., pp. 470-512.
129 Graubard, Stephen, cit., pp. 513-526.
130 Cf. Warber, Adam L., cit., p. 153.
131 Cf. Graubard, Stephen, cit., pp. 527-546.
132 Cf. Warber, Adam L., cit., loc. cit.
133 Graubard, Stephen, cit., pp. 547-587.
134 Cf. Harvey, David, A Brief History of Neoliberalism, Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 73.
135 Ohmae, Kenich, The End of the Nation State- The Rise of Regional Economies, New York: Free Press,
1995. Poggi, Gianfranco, The State, its Nature, Development and Prospects, Stanford: Stanford
University Press, 1999, pp. 145 e ss.
136 Cf. Warber, Adam L., cit., loc. cit.
137 Cf. Warber, Adam L., cit., loc. cit.
138 Graubard, Stephen, cit., pp. 588-615.
139 Graubard, Stephen, cit., pp. 616-663.
140 Cf. Warber, Adam L., cit., p. 154.
141 Graubard, Stephen, cit., pp. 664-687.
142 Cf. Warber, Adam L., cit., loc. cit.

Barack Obama, que tomou posse em 2009, baixou at agora, julho


de 2012, 131 ordens executivas143. So textos legais sobre mirade de
assuntos144. O conjunto de competncias do presidente norte-americano,
em tema de normatividade, muito grande.
No contexto do presente trabalho deve se realar a ordem executiva
n 13.576, baixada em 13 de junho de 2011, com objetivos de melhorar a
eficincia, a efetividade e a transparncia do governo norte-americano.
A referida ordem contempla tendncia de corte de desperdcios, bem
como pretende otimizar (to streamline) operaes governamentais. De
tal modo, pretende-se reforar ganhos gerenciais para a Administrao;
segundo a ordem, deve-se servir ao povo norte-americano com o mximo
de efetividade e eficincia.
A ordem implica em mecanismos de controle de gastos
decorrentes de contratos mal administrados, no abandono de projetos
governamentais de baixo impacto tecnolgico, na percepo de um
governo inteligente (smart and learned). Programas governamentais
duplicados e que no apresentam resultados, marcados pela ineficincia,
assim demonstrados mediante mecanismos de transparncia nos gastos
fiscais, sero abandonados.
Nos Estados Unidos, no entanto, h litigncia intragovernamental
em mbito federal, embora o Departamento de Justia a enfrente
143 Nmeros colhidos no stio eletrnico da Casa Branca. www.whitehouse.gov . Acesso em 20 de
julho de 2012.
144 Exemplifica-se com congelamento de propriedade de pessoas que ameaam a paz, a segurana e a
estabilidade em Burma, e no Imen; enriquecimento de urnio russo; ordem de sucesso nos Ministrio
da Agricultura, do Comrcio e na agncia de controle ambiental (Environmental Protection Agency);
identificao e reduo de nus de regulao; sanes ao Ir e Sria; criao de um conselho
presidencial para o desenvolvimento global; fixao de objetivos para processamento e concesso de
vistos, bem como criao de uma fora de trabalho para aumentar competitividade no turismo; fixao
de um plano nacional de ao para polticas de mulheres, paz e segurana; emendas a um manual de
corte marcial; promoo de programa de gasto eficiente; bloqueio de propriedades do governo da Sria;
proibio de transaes comerciais com a Coria do Norte; fixao de um programa de excelncia para
educao de hispnicos; criao de uma fora tarefa para restaurao do ecossistema da costa do Golfo;
criao de um conselho nacional para esportes e nutrio; criao de uma comisso nacional para
reforma e responsabilidade fiscal; organizao de um programa visando um governo eficiente, efetivo
e responsvel, entre tantos outros assuntos. Dados colhidos no stio eletrnico da Casa Branca. www.
whitehouse.gov . Acesso em 20 de julho de 2012.

intensamente145. H notcias de que o Secretrio (Ministro) do Interior


ajuizou ao contra uma agncia reguladora de energia para discutir o
licenciamento para a construo de uma barragem146. H notcias de
que o Secretrio (Ministro) do Comrcio discutiu em juzo com outra
agncia reguladora no campo da energia, porque esta ltima no teria
preparado um relatrio de impacto ambiental147. So muitos os casos de
litigncia intragovernamental nos Estados Unidos.
O mais conhecido deles o caso United States v. Interstate
Commerce Commission148 julgado pela Suprema Corte em 1949. Naquela
ocasio, pronunciou-se pela possibilidade de que o Governo dos Estados
Unidos da Amrica litigasse contra si mesmo, por mais paradoxal que
possa a situao parecer.
O Governo norte-americano se rebelou contra as companhias de
transporte ferrovirio que operavam nos portos dos Estados Unidos,
durante a Segunda Guerra Mundial. Essas empresas cobravam uma taxa
para desembarcar mercadorias, que carregavam dos navios para os trens.
O Governo comeou a transportar suas mercadorias, dos navios para os
trens, no necessitando mais, de tal maneira, daquele servio que era
ento oferecido. Por isso, se recusaram a recolher as taxas de transporte.
Com a oposio das companhias que atuavam no setor, o Governo
protocolou queixa contra essas empresas na agncia reguladora que
cuidava do setor. A agncia julgou a causa, determinando que o Governo
norte-americano deveria efetivamente recolher os valores cobrados.
O Governo ento levou o problema para uma Corte Distrital,
litigando contra a agncia reguladora. Ocorre que a legislao em
vigncia dispunha que qualquer ao contra a agncia deveria ser
proposta contra a Unio Federal, isto , contra o Governo dos Estados
145 Cf. Herz, Michael, United States v. United States: When Can the Federal Government Sue Itself?, cit.,
loc. cit.
146 Cf. Herz, Michael, United States v. United States: When Can the Federal Government Sue Itself?, cit., p.
895.
147 Cf. Herz, Michael, United States v. United States: When Can the Federal Government Sue Itself?, cit.,
loc. cit.
148 US Supreme Court, 337 US 426 (1949). Informaes aqui obtidas em Herz, Michael, United States v.
United States: When Can the Federal Government Sue Itself?, cit., loc. cit.

Unidos. Por essa razo, a Corte decidiu que as partes no poderiam


litigar, dado que eram, na essncia, uma mesma pessoa.
A discusso chegou Suprema Corte que definiu que o AdvogadoGeral deveria, naquele caso, atuar simultaneamente como autor e ru.
E que, naquele caso concreto, havia interesses distintos, ainda que de
uma mesma pessoa. Por isso, sem julgar o mrito, a Suprema Corte
determinou o envio do processo para a Corte Distrital, de modo que a
matria fosse julgada.
Ainda que esse seja o entendimento, no sentido de que possa
haver litigncia intragovernamental (e o entendimento de meados do
sculo XX), o que se observa esforo concentrado do Departamento
de Justia, para impedir a litigncia intragovernamental porque esta
ameaa a autoridade presidencial, dado que o Chefe do Executivo, entre
outros, tem obrigao de resolver problemas internos.

8 O Presidencialismo no Brasil
O objetivo dessa seo identificar como se construiu ao longo
de nossa experincia poltica um presidencialismo imperial, centrado no
hiperdimensionamento do poder do presidente. No imaginrio brasileiro
o Chefe do Executivo o depositrio de todas as esperanas, responsvel
por todos os erros e frustraes, fonte de todas as iniciativas de sucesso.
A tipologia weberiana de carisma explica, entre outros, o frenesi do
presidencialismo populista, nessa seo investigado.
Pretende-se demonstrar que a propaganda presidencialista
foi muito forte no Estado de So Paulo, especialmente na Faculdade
de Direito do Largo de So Francisco, de onde saram Presidentes da
Repblica, a exemplo de Prudente de Moraes e Campos Salles. Retomase a baixssima participao poltica durante o Imprio, e substancializase a proclamao da Repblica e a implantao do presidencialismo
como arranjo de classes dominantes. Insiste-se na ambigidade para
com a experincia norte-americana; apologtica em Rui Barbosa,
demasiadamente ctica em Eduardo Prado.
Procura-se demonstrar as vrias compreenses que as Constituies
brasileiras tiveram em relao ao Presidente, que foi Chefe Efetivo da
Nao1, aquele que exerce o Poder Executivo2, autoridade suprema
do Estado3, novamente aquele que exerce o Poder Executivo4,
depois aquele que exerce o Poder Executivo auxiliado pelos Ministros
de Estado5, definio reproduzida na Emenda de 19696, bem como na
Constituio agora vigente7.
Na presente seo tambm se procura identificar o volume das
responsabilidades presidenciais. A impossibilidade de que o Presidente
seja onipresente e onisciente exige regime de delegao, o que justifica,
1

Constituio de 24 de fevereiro de 1891, art. 43.

Constituio de 16 de julho de 1934, art. 51.

Constituio de 10 de novembro de 1937, art. 73.

Constituio de 18 de setembro de 1946, art. 78.

Constituio de 24 de janeiro de 1967, art. 77.

Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, art. 73.

Constituio de 5 de outubro de 1988, art. 76.

no extremo, o dogma da mstica ministerial. H tambm registro relativo


s prerrogativas que o Ato Institucional de n 5, de 1968, outorgou ao
Presidente da Repblica. No contexto daquele ato de exceo os poderes
presidenciais eram ilimitados. No se respeitavam as liberdades pblicas
ou individuais. um tempo de triste reminiscncia e que apresentado
como assentamento necessrio na construo do presidencialismo
brasileiro.
Resumidamente, o objetivo dessa seo argumentar que o
Presidente somente consegue enfrentar o desafio da realizao de
polticas pblicas se internamente articulado. Insiste-se, no se tem
preocupao na relao do Presidente com o Legislativo, que problema
do j lembrado presidencialismo de coaliso. O que se pretende lanar
as bases para investigar a relao do Presidente com o Executivo que
chefia, no que aqui se denomina de presidencialismo de articulao
institucional.
O presidencialismo o sistema de governo que adotamos no
Brasil com a proclamao da Repblica, em 15 de novembro de 1889.
A queda do Imprio teria ocorrido basicamente por causa da perda de
apoio da Dinastia Bragana, o que ocorreu a partir dos episdios da
Questo Social (abolio da escravido), da Questo Religiosa (uma
querela entre o Imperador e a Igreja, entre outros, sobre a validade dos
decretos papais no Brasil), e da Questo Militar (uma disputa entre o
Imperador e alguns oficiais do Exrcito sobre a punio de militares que
se pronunciaram publicamente sobre um projeto de lei que tratava do
montepio nas Foras Armadas).
A crise do Segundo Reinado se alastrou de 1870 a 1880; temse [...] o incio do movimento republicano e os atritos do governo
imperial com o Exrcito e a Igreja [...] alm disso, o encaminhamento
do problema da escravido provocou desgastes nas relaes entre o
Estado e suas bases sociais de apoio8. Militares, clrigos, fazendeiros
e bacharis derrubaram um regime que durou 77 anos. O Brasil era a
nica Monarquia na Amrica.
8

Fausto, Bris, Histria do Brasil, So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo; Fundao do


Desenvolvimento da Eduo, 1995, p. 217.

Baixssima participao popular9 marcou o movimento10,


circunstncia narrada de modo irnico por Machado de Assis11,
testemunha ocular dos fatos12, na expressiva cena da tabuleta da
Confeitaria do Custdio, cume da stira poltica machadiana em Esa
e Jac13.
Forte foi tambm a influncia do pensamento positivista14, que mais
tarde ficar gravado em nossa bandeira republicana, com fragmento de
premissa de Augusto Comte15, ordem e progresso. O positivismo cativou
os militares. Um de seus maiores seguidores, Benjamim Constant,
era professor da Escola Militar; mais tarde foi Ministro da Guerra e
posteriormente foi Ministro da Instruo Pblica. Muito influente, foi o
grande propagandista do positivismo no meio militar.
A questo abolicionista se arrastava desde a Proclamao
da Independncia, sempre marcada por intensa presso inglesa16.
Internamente foi o ncleo de debate a propsito da modernizao do
Brasil17, alm, naturalmente, da pregao humanista, que marcou
9

Calmon, Pedro, Histria Social do Brasil- Volume 3- A Era Republicana, So Paulo: Martins Fontes,
2002. Calmon registra a clebre passagem de Aristides Lobo, Ministro de Deodoro da Fonseca: Por ora,
a cor do governo puramente militar, e devera ser assim. O fato foi deles, deles s, porque a colaborao
do elemento civil foi quase nula. O povo assistiu aquilo bestializado, atnito, surpreso, sem conhecer o
que significava. Muitos acreditavam sinceramente estar vendo uma parada. (p. 4).

10 Cf. Carvalho, Jos Murilo de, Os Bestializados- o Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. So Paulo:
Companhia das Letras, 1991.
11 Estudo interessante das relaes entre Machado de Assis e a poltica encontrado em Broca, Brito,
Machado de Assis e a Poltica, So Paulo: Editora Polis, 1983.
12 Cf. Vianna Filho, Luiz, A Vida de Machado de Assis, So Paulo e Braslia: Instituto Nacional do Livro,
1974, pp. 134 e ss.
13 Machado de Assis, Joaquim Maria, Esa e Jac, L & PM Pocket, 1998, pp. 147 e ss. Resumidamente,
o bruxo do Cosme Velho nos narra que o dono de uma confeitaria, para a qual fizera uma tabuleta,
com os dizeres Padaria do Imprio. Porm, a partir de 15 de novembro de 1889, o mais prudente seria
Confeitaria da Repblica. Para evitar que a turba se pegasse em frente ao estabelecimento, o mais
adequado mesmo foi a indicao Confeitaria do Custdio.
14 Cf. Paim, Antonio, Histria das Idias Filosficas no Brasil, So Paulo: Convvio, 1987, pp. 437 e ss.
15 Para introduo geral ao pensamento de Augusto Comte, conferir Moraes Filho, Evaristo, ComteSociologia, So Paulo: tica, 1989, pp. 7-49.
16 Cf. Hollanda, Srgio Buarque (direo), Histria Geral da Civilizao Brasileira- Tomo II- Volume 5- O
Brasil Monrquico, Reaes e Transaes, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil: 2004, pp. 226 e ss.
17 Cf. Skidmore, Thomas, Brazil- Five Centuries of Change, New York: Oxford University Press, 1999, pp.
65 e ss.

a trajetria de Joaquim Nabuco18, para quem a escravido era uma


ilegalidade flagrante19, eleita como eixo de um projeto de reforma
social20. Estvamos entre os ltimos a abolir a escravido no continente
americano21. Joaquim Nabuco associa seu nome a essa luta22.
No Imprio (1822-1889) a cidadania era restrita, exclusiva e
excludente23. E, de cima para baixo, os protagonistas daquela pantomima
de democracia desconheciam as razes pelas quais muitas vezes eram
candidatos, ou eleitos24. A propaganda republicana questionava nosso
atraso institucional; nessa estratgia, militares e ascendente camada
urbana se aproximaram25; o impulso modernizador foi fortssimo
componente de uma revoluo burguesa brasileira26.
Primeira das intervenes militares na poltica brasileira27 a
Proclamao da Repblica decorreu de movimento que contou tambm
com o apoio de uma pequena burguesia urbana28, canalizada por uma
18 Cf. Chacon, Vamireh, Joaquim Nabuco: Revolucionrio Conservador (sua Filosofia Poltica), Braslia:
Senado Federal, 2000.
19 Cf. Nabuco, Joaquim, O Abolicionismo, Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 2003, p. 141.
20 Cf. Salles, Ricardo, Joaquim Nabuco- Pensador do Imprio, Rio de Janeiro: Topbooks, 2002, p. 145.
21 Cf. Andrade, Olmpio de Souza, Joaquim Nabuco e o Brasil na Amrica, So Paulo: Cia. Editora Nacional
e Braslia: Instituto Nacional do Livro, 1978.
22 Ainda que recente biografia tenha questionado os porqus da participao de Nabuco no movimento
abolicionista. Conferir Alonso, Angela, Joaquim Nabuco, So Paulo: Companhia das Letras, 2007.
23 Conferir os ensaios reunidos por Carvalho, Jos Murilo, Nao e Cidadania no Imprio: Novos
Horizontes, Rio de Janeiro: Civilizao Brasilieira, 2007.
24 o que se colhe, por exemplo, em artigo de jornal de Tobias Barreto, sobre candidatura prpria:
Apresento-me ainda uma vez como candidato deputao provincial. No sei se digo bem ainda uma
vez, pois que da primeira vez no me apresentei: fui apresentado. Barreto, Tobias, Crtica Poltica e
Social, Rio de Janeiro: Record, Braslia: Instituto Nacional do Livro, 1990, p. 207.
25 Cf. Burns, E. Bradford, A History of Brazil, New York: Columbia University Press, 1993, pp. 197 e ss.
26 Cf. Fernandes, Florestan, A Revoluo Burguesa no Brasil- Ensaio de Interpretao Sociolgica, So
Paulo: Globo, 2006, pp. 209 e ss.
27 E outras haver, entre as mais expressivas: 1892 (Manifesto dos Generais), 1893 (Revolta da Armada),
1922 (Revolta dos 18 do Forte de Copacabana e incio do movimento tenentista), 1924 (Revolta de
Protgenes Guimares e Herolino Cascardo), 1930 (participao na Revoluo de Vargas), 1964
(deposio de Vargas). Cf. Carvalho, Jos Murilo, Foras Armadas e Poltica no Brasil, Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editora, 2005.
28 Cf. Basbaum, Lencio, Histria Sincera da Repblica- das Origens a 1889, So Paulo: Editora Alfamega, 1986, p. 225.

obsesso do Exrcito29, que fez nosso primeiro presidente, o alagoano


Manoel Deodoro da Fonseca.
Como explicitado no incio do trabalho, o presidencialismo
ligado ao movimento republicano, do qual uma das mais emblemticas
expresses. vinculado pregao dos republicanos histricos, em So
Paulo, a exemplo de Rangel Pestana, Amrico de Campos, Francisco
Glicrio e Bernardino de Campos30. A propaganda republicana foi
muito forte na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, onde
estudaram Silva Jardim, Rui Barbosa, Prudente de Moraes, Campos
Salles, bem como um grupo de gachos ligados ao positivismo, que
em So Paulo foram estudar, a exemplo de Jlio de Castilhos, Pinheiro
Machado, Silveira Martins e Assis Brasil31.
Foi intensa a ligao do bacharelismo liberal brasileiro com
a onda republicana, em momentos que oscilavam entre a euforia e o
desencanto, este ltimo sintetizado na frase no era essa a Repblica
dos meus sonhos, de Saldanha Marinho, que era bacharel em Direito
pela Faculdade de Recife32.
O federalismo33 e o presidencialismo cativavam os bacharis;
no entanto, no havia - efetivamente - programa educacional definido34
que no transcendesse ao cientificismo do ideal positivista o que, do
ponto de vista de um projeto de cultura, fazia do republicanismo uma
utopia que mais valia pelo antimonarquismo. O bacharelismo vai
significar um modo de profissionalizao da poltica35; protagonizando

29 Cf. Silva, Hlio, 1889: A Repblica no Esperou o Amanhecer, Porto Alegre: L & PM, 2005, pp. 73 e ss.
30 Cf. Barreto, Vicente e Paim, Antonio, Evoluo do Pensamento Poltico Brasileiro, cit., loc. cit.
31 Cf. Barreto, Vicente e Paim, Antonio, Evoluo do Pensamento Poltico Brasileiro, cit., loc. cit.
32 Cf. Martins, Lus, O Patriarca e o Bacharel, So Paulo: Alameda, 2008, p. 119.
33 Quanto trajetria do federalismo no Brasil, conferir, por todos, Lewandowski, Enrique Ricardo,
Pressupostos Materiais e Formais da Interveno Federal no Brasil, cit. pp. 22-34.
34 Cf. Venncio Filho, Lus, Das Arcadas ao Bacharelismo, So Paulo: Perspectiva, 2004, p. 179.
35 Cf. Adorno, Srgio, Os Aprendizes do Poder- O Bacharelismo Liberal na Poltica Brasileira, Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1988, pp. 157 e ss.

uma culturologia do Estado36. O bacharel liberal via-se na Repblica,


como sugere a seguinte passagem de Rui Barbosa:
Impor a Repblica pela sua forma, em lugar de recomend-la pelo
valor das suas utilidades, seria entronizar na poltica a superstio.
As formas, que no correspondem ao esprito, ao viva,
existncia interior, so mscaras de impostura. A repblica a
democracia e a liberdade na lei. Logo que a forma viola a justia,
oprime o indivduo, ou falseia o voto da nao, a repblica est em
contradio consigo mesma. O culto, que lhe reclamam, seria ento
o dos falsos deuses. E idolatria senhores, no quer dizer outra coisa:
religio da mentira, idiotice do religionrio. S as ms repblicas a
podem ter. A repblica verdadeira no quer fanatismos: contenta-se
com a devoo refletida, e o entusiasmo inteligente de servidores
austeros, francos, intementes no remdio e na censura. Dessa espcie
sou eu republicano. Quero a repblica justa, a repblica livre, a
repblica popular. No sacrifico a substncia forma: fao questo
de harmonizar uma com a outra37.

Uma srie de manifestos republicanos antecedeu o golpe


de 188938. Colhe-se desses textos sntese doutrinria marcada por
tica absoluta (qualificada por uma intransigente defesa da honra),
por certo despotismo esclarecido (do qual o presidencialismo
pode ser herdeiro direto), por crtica radical Monarquia e s
instituies monrquicas, por um federalismo tambm radical (seu
mais expressivo elemento, do ponto de vista da Cincia Poltica),
pela pregao de imaginria fraternidade americana, alm de
comprovada e intensa inspirao liberal, que remonta obra de
Thomas Paine39.

36 Cf. Vianna, Oliveira, Instituies Polticas Brasileiras, So Paulo: Editora da Universidade de So


Paulo e Niteri: Editora da Universidade Federal Fluminense, 1987, p. 137.
37 Barbosa, Rui, Obras Completas de Rui Barbosa- Vol. XXIV, 1897- Tomo I- O Partido Republicano
Conservador- Discursos Parlamentares, Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Sade, 1952, pp. 5960.
38 Divulgaram-se manifestos republicanos em Pernambuco (1817, 1824 e 1888), na Bahia (1837), no Rio
Grande do Sul (manifesto do Piratini, 1838), em So Paulo (1873), no Rio de Janeiro (o mais importante
deles, em 1870) e no Par (1886). Cf. Barreto, Vicente e Paim, Antonio, Evoluo do Pensamento Poltico
Brasileiro, cit., loc. cit.
39 Cf. Barreto, Vicente e Paim, Antonio, Evoluo do Pensamento Poltico Brasileiro, cit., loc. cit.

O golpe na Monarquia foi dado pelos militares que,


[...] liderados por Deodoro e Benjamin Constant, sentiam os
tempos maduros para a purificao do corpo poltico40. O
Imperador deixou o Brasil41; sua ausncia deprimiu seus amigos
mais prximos42; a proclamao de Deodoro, que vale como
um discurso de posse, assinalou uma nova formulao que a
Repblica pretende fixar - a cidadania -, bem como a expectativa
de que os novos tempos seriam conduzidos por autoridade ungida
pela vontade popular, o que a marca ideolgica mais recorrente
no presidencialismo brasileiro:
Concidados- O povo, o exrcito e a armada nacional, em perfeita
comunho de sentimentos com nossos concidados residentes nas
provncias, acabam de decretar a deposio da dinastia imperial e
conseqentemente a extino do sistema monrquico representativo.
Como resultado imediato desta revoluo nacional, de carter
essencialmente patritico, acaba de ser institudo um governo
provisrio, cuja principal misso garantir, com a ordem pblica,
a liberdade e o direito dos cidados [...] O governo provisrio,
simples agente temporrio da soberania nacional, o governo da
paz, da liberdade, da fraternidade e da ordem. No uso das atribuies
e faculdades extraordinrias de que se acha investido para a defesa
da integridade da Ptria e da ordem pblica, o governo provisrio,
por todos os meios a seu alcance, permite e garante a todos os
habitantes do Brasil, nacionais e estrangeiros: a segurana da vida e
da propriedade, o respeito aos direitos individuais e polticos, salvas,
quanto a estes, as limitaes exigidas pelo bem da Ptria, e pela
legtima defesa do governo proclamado pelo povo, pelo exrcito, pela
armada nacional [...] O governo provisrio reconhece e acata todos
os compromissos nacionais contrados durante o regime anterior, os
tratados subsistentes com as potncias estrangeiras, a dvida pblica
40 Hollanda, Srgio Buarque (direo), Histria Geral da Civilizao Brasileira- Tomo II- Volume 6- O
Brasil Monrquico, Declnio e Queda do Imprio, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil: 2004, p. 302.
41 D. Pedro II partiu para a Europa em 16 de novembro de 1889. Deixou discurso de despedida, com as
seguintes palavras: vista da representao escrita que me foi entregue hoje, s 3 horas da tarde,
resolvo, cedendo a imprio das circunstncias, partir, com a toda a minha famlia, para a Europa,
deixando esta Ptria, de ns to estremecida, qual me esforcei por dar constantes testemunhos de
entranhado amor e dedicao, durante quase meio sculo em que desempenhei o cargo de chefe de
Estado. Ausentando-me, pois, com todas as pessoas de minha famlia, conservarei do Brasil a mais
saudosa lembrana, fazendo os mais ardentes votos por sua grandeza e prosperidade. D. Pedro II,
Despedida, in Figueiredo, Carlos (org.), 100 Discursos Histricos Brasileiros, Belo Horizonte: Editora
Leitura, 2003, p. 238.
42 Cf. Taunay, Alfredo DEscragnole, Visconde de, Memrias, So Paulo: Iluminuras, 2005.

externa e interna, os contratos vigentes e mais obrigaes legalmente


constitudas43.

A atrao pelos Estados Unidos logo se revelou. ntida na


ao e na influncia de Rui Barbosa44. O advogado baiano discutia a
opo constitucional de realizarmos eleies diretas para Presidente,
ao contrrio do que ocorria nos Estados Unidos. A opo revelava
algum excepcionalismo, ainda que decorrente de nossas caractersticas
peculiares. Copiamos, mas adaptamos. o que se alcana na pregao
de Rui nos jornais da poca:
[...] A conveno americana de 1787, na constituio com que dotou
os Estados Unidos, e os membros do Governo Provisrio em 1890,
no plano constitucional de que resultado a constituio brasileira
de 1891, punham timbre em zelar a pureza do corpo legislativo, e
assegurar realmente nao a escolha de seu primeiro magistrado,
excluindo os membros da legislatura dos comcios destinados
a eleg-los. No sistema da constituio americana o eleitorado
presidencial compe-se de tantas unidades, em cada estado, quantos
a soma dos seus representantes junto soma dos seus senadores
nas cmaras federais [...] Compreendemos, louvamos e queremos
que se acompanhe a Amrica do Norte nos seus princpios, nas
suas virtudes, nas suas instituies. Mas ir exumar patologia das
suas molstias extintas uma enfermidade cuja cura os americanos
celebram com desvanecimento, para a converter em modelo de
adaptao constitucional, injetar-se um vrus perigoso com o
capricho de quem se inoculasse uma vacina preservadora, pode ser
grande coisa: mas o senso comum, ou, pelo menos, o nosso, no lhe
alcana a transcendncia45.

Contra o filoamericanismo que tomava conta dos organizadores da


Repblica, e do presidencialismo, insurgia-se Eduardo Prado, aristocrata
saudosista, que protestava contra suposta fraternidade americana:
43 Discurso de Manoel Deodoro da Fonseca, originalmente publicado no Dirio Oficial da Repblica
Brasileira, 16 de novembro de 1889, ano 28, n. 315. Colhido em Bonfim, Joo Bosco Bezerra, Palavra de
Presidente- Discursos de Posse de Deodoro a Lula, Braslia: LGE Editora, 2004, pp. 39-40.
44 Rui Barbosa tambm desempenhou intenso papel no debate que marcou a Questo Religiosa, quando se
discutiu a influncia do Vaticano no Brasil. Conferir, nesse pormenor, Viana Filho, Luiz, A Vida de Rui
Barbosa, So Paulo: Livraria Martins, 1965, pp. 70 e ss. Cf. tambm Nogueira, Rubem, Histria de Rui
Barbosa, Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1999 e Magalhes, Rejane de Almeida e Senna,
Marta de, Rui Barbosa em Perspectiva, Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 2007.
45 Trata-se de excerto de artigo de Rui Barbosa publicado em 25 de julho de 1893, com o ttulo O Caucus.
Barbosa, Rui, Obras Completas, Vol. XX, 1893, Tomo III, Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e
Sade, 1949, pp. 269 e ss.

Pensamos que tempo de reagir contra a insanidade da absoluta


confraternizao que se pretende impor entre o Brasil e a grande
repblica anglo-saxnica, de que nos achamos separados, no s
pela grande distncia, como pela raa, pela religio, pela ndole, pela
lngua, pela histria e pelas tradies do nosso povo. O fato de o
Brasil e de os Estados Unidos se acharem no mesmo continente
um acidente geogrfico ao qual seria pueril atribuir uma exagerada
importncia. Onde que se foi descobrir na histria que todas as
naes de um mesmo continente devem ter o mesmo governo? E
onde que a histria nos mostrou que essas naes tm por fora de
ser irms? [...] A fraternidade americana uma mentira [...]46.

Manteve-se, no entanto, comportamento apologtico para com


o modelo norte-americano, de onde copiamos nosso sistema de governo
presidencialista. As instituies monrquicas foram abominadas. A
organizao da Repblica fez-se concomitantemente com a secularizao
do Estado47; o modelo presidencialista foi discutido e desenhado nesse
contexto, que marcou nossa primeira constituinte republicana. Na
redao finalmente aprovada da Constituio de 24 de fevereiro de 1891
o presidencialismo foi tratado em seo prpria, reservada ao Poder
Executivo48. uma caracterstica que nos marca desde ento. Como
chefe eletivo da Nao indicou-se o Presidente da Repblica, da ento
denominada Repblica dos Estados Unidos do Brasil49.
Como condies (denominadas ento de essenciais) para eleio
do Presidente, exigia-se que o candidato fosse brasileiro nato, que
estivesse no exerccio de seus direitos polticos e que fosse maior de 35
anos50. A regra mantm-se at hoje.

Previa-se nova eleio, na hiptese de vacncia do cargo,


por qualquer razo, antes de cumpridos dois anos do mandato51;
46 Prado, Eduardo, A Iluso Americana, So Paulo: Alfa-mega, 2001, p. 31.
47 Cf. Martins, Wilson, Histria da Inteligncia Brasileira- Volume IV- 1877-1896, Ponta Grossa: Editora da
UEPG, 2010, p. 390.
48 Para um estudo sistemtico das Constituies brasileiras, conferir Souza Junior, Cezar Saldanha,
Constituies do Brasil, Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2002. Especificamente sobre o texto
constitucional de 1891, conferir Baleeiro, Aliomar, Constituies Brasileiras- Vol. II- 1891, Braslia:
Senado Federal, 2001.
49 Constituio de 24 de fevereiro de 1891, art. 41.
50 Constituio de 1891, art. 41, 3.
51 Constituio de 1891, art. 42.

De outra forma, o Vice-Presidente assumiria e conclura o


mandato para o qual tambm fora eleito. O mandato presidencial
previsto era de quatro anos; vedava-se a reeleio, para o perodo
subseqente imediato52. O debate ainda atual.
A Constituio dispunha tambm sobre o juramento do
Presidente no ato de posse (que denominava de afirmao) ante o
STF53. O Presidente e o Vice-Presidente estavam proibidos de sair
do territrio nacional, sem permisso do Congresso, sob pena de
perderem o cargo54. A regra vai perdurar.
As eleies seriam por sufrgio direto da Nao e por
maioria absoluta de votos55. Dispunha-se tambm que se nenhum
dos candidatos conseguisse alcanar maioria absoluta dos votos,
o Congresso elegeria, por maioria dos votos presentes, um deles,
dentre os que tiverem alcanado as duas votaes mais elevadas
na eleio direta56. Previa-se tambm que em caso de empate
considerar-se-ia eleito o mais velho dos candidatos57.
Havia alguma proteo contra os malefcios do nepotismo, no
sentido de que a Constituio de 1891 declarava como inelegveis, para
os cargos de Presidente e Vice-Presidente os parentes consangneos
e afins, nos 1 e 2 graus, do Presidente ou Vice-Presidente, que se
encontrassem em exerccio no momento da eleio ou que o tivesse
deixado at seis meses antes do referido pleito58.
As competncias presidenciais eram minudentemente definidas na
Constituio, disposies que, em linhas gerais, persistem at o modelo
52 Constituio de 1891, art. 43.
53 Constituio de 1891, art. 44: Prometo manter e cumprir com perfeita lealdade a Constituio federal,
promover o bem geral da Repblica, observar as suas leis, sustentar-lhe a unio, a integridade e a
independncia.
54 Constituio de 1891, art. 45.
55 Constituio de 1891, art. 47.
56 Constituio de 1891, art. 47, 2.
57 Constituio de 1891, art. 47 2, parte final.
58 Constituio de 1891, art. 47, 4.

contemporneo. Competia privativamente ao Presidente, de acordo com


nossa primeira Constituio republicana, no contexto das atribuies
do Poder Executivo, promulgar e fazer publicar as leis e resolues do
Congresso; bem como expedir decretos, instrues e regulamentos para
sua fiel execuo59. Ainda no se cogitava de medidas provisrias, que
copiamos da Itlia, na Constituio de 1988.
Quanto organizao de seu Governo, o Presidente detinha
competncia para nomear e demitir livremente os Ministros de Estado;
para exercer ou designar o comandante supremo das foras de terra e
mar, em caso de guerra; e tambm para administrar o exrcito e a armada,
distribuindo as respectivas foras60. O Presidente era competente para
declarar a guerra e fazer a paz (com autorizao do Congresso)61 ou, nos
caos de invaso ou agresso estrangeira, tomar providncias sem oitiva
do Legislativo62.
Ao presidente tambm incumbia convocar o Congresso para
reunio extraordinria63. Era o Presidente quem nomeava juzes federais
mediante proposta do Supremo Tribunal64. Era o Presidente quem
nomeava os membros do Supremo Tribunal Federal e os Ministros
diplomticos, sujeitando essas nomeaes aprovao do Senado65.
Tambm era o Presidente quem conduzia a poltica internacional66. A
declarao de estado de stio, em qualquer ponto do territrio nacional,
nas hipteses de agresso estrangeira ou guerra civil (comoo
intestina, na expresso da prpria Constituio de 1891) era mais uma
das prerrogativas do Presidente67.
Quanto aos Ministros de Estado, a Constituio consignava que
eram agentes da confiana do Presidente que lhes subscreviam os
59 Constituio de 1891, art. 48, 1 e 2.
60 Constituio de 1891, art. 48, 3 e 4.
61 Constituio de 1891, art. 48, 7.
62 Constituio de 1891, art. 48, 8.
63 Constituio de 1891, art. 48, 10.
64 Constituio de 1891, art. 48, 11.
65 Constituio de 1891, art. 48, 12.
66 Constituio de 1891, art. 48, 16.
67 Constituio de 1891, art. 48, 15.

atos68. Os Ministros eram auxiliares do Presidente, com prerrogativa para


presidir os respectivos ministrios, nos quais se dividia a Administrao
Federal69.
A Constituio de 1891 dispunha tambm sobre crimes de
responsabilidade do Presidente,70 que seria processado e julgado pelo
STF, nos crimes comuns, depois que a Cmara declarasse procedente
a acusao71, e pelo Senado, nos casos de crimes de responsabilidade72.
Rui Barbosa colaborou intensamente na redao dos dispositivos
referentes s competncias e responsabilidades do Presidente
da Repblica. Uma comisso de juristas nomeada pelo Governo
Provisrio de Deodoro da Fonseca, por intermdio do Decreto n 29,
de 3 de dezembro de 1889, e composta por Saldanha Marinho, Amrico
Brasiliense, Santos Werneck, Rangel Pestana e Magalhes Castro,
apresentou texto inicial, que foi emendado por Rui, e posteriormente
encaminhado pelo Governo Provisrio (com algumas outras pequenas
alteraes) para a Assemblia, que fixou o texto definitivo.
Pode-se verificar - e se comprovar - esse trnsito conceitual e
redacional, na definio da relao do Presidente, com seus Ministros.
L-se primeiramente, no projeto da Comisso de Juristas formado pelo
Governo Provisrio:
Como seus auxiliares no exerccio do Poder Executivo, o Presidente
da Repblica nomear para as diversas secretarias em que for

68 Constituio de 1891, art. 49.


69 Constituio de 1891, art. 49.
70 Constituio de 1891, art. 54.
71 Que quando decretada teria como resultado imediato o afastamento do Presidente de suas funes.
Constituio de 1891, art. 53, pargrafo nico.
72 Constituio de 1891, art. 53 e art. 54, pargrafos. Eram

os crimes que atentassem contra


a existncia poltica da Unio; a Constituio e a forma do Governo federal;
o livre exerccio dos Poderes polticos; o gozo, e exerccio legal dos direitos
polticos ou individuais; a segurana interna do Pais; a probidade da
administrao; a guarda e emprego constitucional dos dinheiros pblicos;
bem como, por fim, as leis oramentrias votadas pelo Congresso.

dividida a administrao, conforme lei do Congresso, cidados de


sua confiana73.

Rui Barbosa alterou a redao e props a seguinte formulao:


O Presidente auxiliado pelos Ministros de Estado, agentes de sua
confiana, que referendam os seus atos, e presidem cada um a uma
das secretarias, em que se divide a administrao federal74.

O Governo Provisrio acatou a sugesto de Rui Barbosa e a


encaminhou para o Congresso, como redigida pelo advogado baiano,
com duas pequenssimas alteraes de redao:
O Presidente da Repblica auxiliado pelos Ministros de Estado,
agentes de sua confiana, que lhe referendam os atos, e presidem
cada um a uma das secretarias, em que se divide a administrao
federal75.

Por fim, o Congresso adotou e promulgou a verso seguinte:


O Presidente da Repblica auxiliado pelos Ministros de Estado,
agentes de sua confiana que lhe subscrevem os atos, e cada um deles
presidir a um dos Ministrios em que se dividir a Administrao
federal76.

Para os efeitos da presente investigao deve-se ressaltar a


insistncia para com a confiana que deve ligar o Presidente a seus
Ministros, expresso encontrada nas quatro redaes acima compiladas.
A confiana atributo, razo e instrumento da unidade governamental,
um dos ncleos do sistema de governo presidencialista, que a litigncia
intragovernamental tende a minar. Essa unidade foi tambm captada por
um dos primeiros glosadores da Constituio de 1891, Joo Barbalho,
para quem:
Poder de ao e devendo te-la pronta, expedita, desembaraada e
segura, o executivo melhor corresponde sua misso, sendo confiado
a um s homem do que a uma assemblia, mesmo pouco numerosa.
73 Cf. Barbosa, Rui, Obras Completas de Rui Barbosa- Vol. XVII- 1890- Tomo I- A Constituio de 1891,
Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Sade, 1946, p. 66.
74 Cf. Barbosa, Rui, cit., loc. cit.
75 Cf. Barbosa, Rui, cit., p. 67.
76 Constituio de 1891, art. 49.

O exemplo da Sua, com seu Conselho Executivo, caso singular,


explicvel pelas condies peculiares e tradicionais daquele pas. A
razo, a histria e o sentir do comum dos publicistas aconselham a
unidade na suprema magistratura brasileira [...] A pluralidade tem,
alm de tudo, o defeito de dividir a responsabilidade do poder e com
isso a debilita, sem no a anula completamente 77.

Outro comentarista da Constituio de 1891, Carlos Maximiliano,


acentuou as prerrogativas de mando, inerentes ao mandato presidencial:
[...] o Presidente no se limita a executar o que o Congresso
delibera: resolve, impulsiona, sugere. Representa o poder que age,
tanto por alvedrio prprio como por alheia indicao [...] Cumpre
as lei; porm toma, em mensagem ou por meio das Comisses
Permanentes, a iniciativa de projetos, conclui tratados, fomenta
indstria e a agricultura, assegura a ordem. No o brao apenas;
antes o crebro diretor do pas a rumo de seus altos destinos. Executa
as deliberaes do Legislativo e ordens do Judicirio; porm, por sua
vez, prev e prov, vigilante e ativo, evitando males e propinando
remdios. O Congresso resolve de modo geral, fixando normas
ou regras jurdicas; os tribunais agem provocados por uma ao
concreta, determinando o que corresponde aos termos da lei e o que
os transgride; o Presidente ordena, em casos isolados, que se faa ou
que deixe de fazer. A sua atividade complexa e multiforme; porque
descobre e emprega meios apropriados para atingir os fins de publica
utilidade e necessidade, conforme o Direito determina ou permite.
Governa e administra, resiste e agride, faz diplomacia e mantm a
federao78.

A unidade governamental o registro mais recorrente na


compreenso da autoridade presidencial, e na hierarquia que dela decorre,
ainda segundo Carlos Maximiliano, para quem a diviso do trabalho
seria necessria, inclusive como fundamento ltimo da autoridade do
presidente:
A direo suprema forte, eficaz, decisiva, quando unipessoal [...]
O princpio dominante em quase todos os pases cultos no constitui
obstculo diviso do trabalho. O Presidente apenas o chefe do
Poder Executivo, o supremo coordenador de esforos e energias. H
sete ministrios, previstos pelo art. 49; portanto, abaixo da autoridade
nica existe multiplicidade, complexidade, variedade de empregos
77 Barbalho, Joo, Constituio Federal Brasileira- Comentrios, Edio Fac-Similar. Braslia: Senado
Federal, 1992, p. 160.
78 Maximiliano, Carlos, Comentrios Constituio Brasileira, Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos
Editor, 1918, pp. 455-456.

e funes confiadas a milhares de cidados, hierarquicamente


subordinados a autoridades centrais79.

outro autor clssico, Annibal Freire da Fonseca, que em


monografia na qual estudou o Poder Executivo, insistiu na necessidade da
unidade da ao, como instrumento de plasticidade para enfrentamento
das mltiplas tarefas inerentes Chefia do Governo e do Estado:
[...] O executivo funciona permanentemente. Destinado a impulsionar
e dirigir a ao administrativa, no possvel negar-lhe a plasticidade
indispensvel ao mecanismo governamental. Por isso mesmo
todas as organizaes polticas modernas timbraram em adotar, na
formao deste poder, as regras, que o tornem forte sem o fazer
absorvente, um propulsor de energia sem degenerar em instrumento
de opresso. Nas democracias, assoberbadas pelos conflitos das
paixes populares e pela erupo de instintos de revolta, avulta a
necessidade de resguardar os interesses supremos do Estado, pela
constituio de um governo capaz de resistir presso de elementos
dissolventes80.

Foi sob a vigncia da Constituio de 1891 que Deodoro


da Fonseca renunciou, num contexto de instabilidade poltica,
marcado pela dissoluo do Congresso e pela decretao do
stio. Foi sucedido por Floriano Peixoto, tambm de Alagoas,
cognominado de O Marechal de Ferro. Em seu discurso de
posse, proferido em 23 de novembro de 1891, o novo presidente
comprometia-se em combater a crise financeira, que agonizara
durante o perodo em Rui Barbosa fora Ministro da Fazenda, a
chamada crise inflacionria do encilhamento:
A administrao da fazenda pblica com a mais severa economia e
a maior fiscalizao no emprego da renda do Estado ser uma das
minhas preocupaes. Povos novos e onerados de dvidas nunca
foram povos felizes, e nada aumenta mais as dvidas dos estados
do que as despesas sem proporo com os recursos econmicos da
nao, com as foras vivas do trabalho, da indstria e do comrcio,
o que produz o desequilbrio dos oramentos, o mal estar social, a
misria. Espero que, fiscalizada e economizada a fazenda pblica,
mantida a ordem no Pas, a paz com as naes estrangeiras sem
79 Maximiliano, Carlos, cit. p. 458.
80 Fonseca, Annibal Freire da, O Poder Executivo na Repblica Brasileira, Braslia: Editora da Universidade
de Braslia, 1981, p. 27.

quebra de nossa honra e dos nossos direitos, animado o trabalho


agrcola e industrial e reorganizado o regime bancrio, os abundantes
recursos do nosso solo vaporizaro progressivamente o nosso meio
circulante, depreciado com as permutas internacionais, e fortificaro
o nosso crdito no interior e no exterior81.

O governo Floriano foi marcado por muita oposio, especialmente


no sul do Pas, a exemplo da Revoluo Federalista, que se iniciou no
Rio Grande do Sul. Foi o escritor Lima Barreto, que no tinha razes
para apreciar Floriano82, e que do marechal no gostava, quem nos
fornece prosaico retrato, na memorvel cena do Policarpo Quaresma,
quando o anti-heri encontra-se com o Presidente:
Era vulgar e desoladora [a aparncia do Presidente]. O bigode
cado; o lbio inferior pendente e mole a que se agarrava uma
grande mosca; os traos flcidos e grosseiros; no havia nem o
desenho do queixo ou olhar que fosse prprio, que revelasse algum
dote superior. Era um olhar mortio, redondo, cheio de expresses,
a no ser de tristeza que no lhe era individual, mas nativa, de raa;
e todo ele era gelatinoso parecia no ter nervos83.

Os civis retornaram com Prudente de Moraes, paulista e


republicano histrico84. Com Prudente, a oligarquia consegue subir
ao poder [...] o predomnio desta nos Estados e a absoro de novos
grupos, por meio de alianas, levam-na a lutar pela legalidade85, o
que teria justificado, inclusive, a violenta represso a Canudos, que se
conhece em primeira mo pelos relatos de Euclides da Cunha86.
81 Discurso de posse de Floriano Peixoto, in Bonfim, Joo Bosco Bezerra, cit., p. 47.
82 Durante a Revolta da Armada, um contingente de marinheiros, contrrios a Floriano, ocuparam a Ilha do
Governador, onde Lima Barreto morava com seu pai. Cf. Barbosa, Francisco de Assis, A Vida de Lima
Barreto, Belo Horizonte: Itatiaia e So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1988, p. 56.
83 Lima Barreto, Afonso Henriques de, O Triste Fim de Policarpo Quaresma, in Prosa Seleta, Rio de
Janeiro: Nova Aguilar, 2006, p. 362.
84 Em seu discurso de posse Prudente de Moraes afirmou que a Repblica esta firmada na conscincia
nacional e que [...] lanou razes to fundas que jamais ser da arrancada, in Bonfim, Joo Bosco
Bezerra, cit., p. 55.
85 Carone, Edgard, A Primeira Repblica- 1889-1930, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1988, p. 30.
86 Euclides da Cunha reconhece que havia premeditao: Foi um mal. Sob a sugesto de um aparato blico,
de parada, os habitantes preestabeleceram o triunfo; invadida pelo contgio desta crena espontnea,
a tropa, por sua vez, compartiu-lhes as esperanas. Firmara-se, de antemo, a derrota dos fanticos.
Cunha, Euclides da, Os Sertes, in Intrpretes do Brasil, vol. 1, Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 2002, p.
363.

A expanso da produo agrria brasileira, e sua insero no


comrcio internacional87, no incio do sculo XX, tiveram tambm como
resultado a concentrao de poder nos Estados produtores dos gneros
de exportao; um paulista sucedeu a Prudente de Moraes. Comeou a
poltica do caf com leite.
Campos Salles tomou posse em 1898. Em seu primeiro
pronunciamento, explicou como entendia a relao entre os trs poderes,
e como inseria a funo que exerceria nesse conjunto de instituies
polticas:
Defendendo intransigentemente e com o mais apurado zelo as
prerrogativas conferidas ao poder que vou exercer em nome
do sufrgio direto da Nao, afirmo aqui, desde j, o meu mais
profundo respeito ante a conduta dos demais poderes, na rbita de
sua soberania. Esta atitude, que ser rigorosamente observada, dar
foras ao depositrio do Executivo para, de seu lado, opor obstinada
resistncia a todas as tentativas invasoras. O papel do Judicirio no
jogo das funes constitucionais torna mais remotas as suas relaes
com os outros poderes. um poder que no luta; no ataca; no
se defende: julga. Sem a iniciativa que aos outros cabe, a sua ao
no se manifesta seno quando provocada. Fora desta regio de
paz e pureza, a nica em que reina a justia, o seu prestgio moral
desfaz-se ao sopro das paixes. So mais diretas e mais freqentes
as relaes entre o Executivo e o Legislativo. Estes so os poderes
que colaboram com estreita aliana na dupla esfera do governo e
da administrao; a eles, pois, compete manter, no desdobramento
de sua comum atividade, uma contnua e harmnica convergncia
de esforos para o bem da Repblica. indiscutvel pois que da
natureza do prprio regime que ao Executivo cabe a iniciativa de
medidas legislativas, de carter administrativo. claro, porm, que
de nada serviria a ao conjunta dos demais poderes, se o Legislativo
recusasse o seu acordo, tomando orientao diversa ou contrria88.

Campos Salles enfrentou a crise financeira, negociando com


os banqueiros ingleses89, o chamado Funding Loan, o que fizera, na
viso de um estudioso desse perodo, com prudncia e extraordinrio

87 Cf. Prado Junior, Caio, Histria Econmica do Brasil, So Paulo: Brasiliense, 1976, pp. 225 e ss.
88 Manuel Ferraz de Campos Salles, discurso de posse proferido em 15 de novembro de 1888, in Bonfim,
Joo Bosco Bezerra, cit., pp. 69-70.
89 Cf. Debes, Clio, Campos Salles- Perfil de um Estadista- vol. II, Rio de Janeiro: Francisco Alves e
Braslia: Instituto Nacional do Livro, 1978, pp. 461 e ss.

critrio90. Outro paulista sucedeu a Campos Salles, o tambm bacharel


Rodrigues Alves, lavrador de caf, interessado na alta dos preos do
produto, mas que contra esse lucro fcil teria se insurgido91, traduzindo,
em sua ao, uma virtuose poltica que parece marcar os presidentes do
perodo92.
Um representante das oligarquias de Minas Gerais sucedeu
a Rodrigues Alves; trata-se de Afonso Pena que, logo aps eleito,
excursionou pelo pas, em pequena comitiva, o que entusiasticamente
divulgado pelos jornais do pas93. Na capital pontificava tambm o
gacho Pinheiro Machado, cuja obsesso republicana e presidencialista
vinha deste o manifesto de 1870, mas que muito fez pela instabilidade
do regime94, o que decorre de seus modos idiossincrticos de caudilho95,
e de sua poltica de propsitos pessoais.
Numa percepo negativa, o presidencialismo da Repblica
Velha se realizou no coronelismo96, este centrado na figura do coronel,
denominao outorgada espontaneamente pela populao queles que
pareciam deter em suas mos grandes parcelas do poder econmico e
poltico97. Mantinha-se a autoridade central na figura do Presidente,
que simboliza a escolha nacional, mediada por seu partido, como deixa
claro Hermes da Fonseca (que era militar) em excerto de seu discurso
de posse:
90 Cf. Guanabara, Alcindo, A Presidncia Campos Salles, Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1983,
p. 177.
91 Franco, Afonso Arinos de Melo, Rodrigues Alves- Apogeu e Declnio do Presidencialismo, vol. II,
Braslia: Senado Federal, 2001, p. 51.
92 Cf. DAvila, Luiz Felipe, Os Virtuosos- os Estadistas que Fundaram a Repblica do Brasil, So Paulo:
A Girafa, 2006.
93 Cf. Lacombe, Amrico Jacobina, Afonso Pena e sua poca, Rio de Janeiro: Jos Olympio Editora, 1986,
p. 322.
94 Interessante o relato memorialstico de Gilberto Amado a respeito de sua convivncia com Pinheiro
Machado, especialmente quando revela o desprezo que o caudilho gacho ao final lhe causava, com as
alianas que fazia e com as manobras polticas que executava. Cf. Amado, Gilberto, Mocidade no Rio e
Primeira Viagem Europa, Rio de Janeiro: Jos Olympio Editora, 1958, pp. 323 e ss.
95 Cf. Porto, Costa, Pinheiro Machado e seu Tempo, Porto Alegre: L & PM e Braslia: Instituto Nacional do
Livro 1985, p. 203.
96 Conferir, por todos, Leal, Victor Nunes, Coronelismo, Enxada e Voto, So Paulo: Alfa-mega, 1978.
97 Fausto, Boris (direo), Histria Geral da Civilizao Brasileira, Tomo III, Volume 8, O Brasil
Republicano- Estrutura de Poder e Economia (1889-1930), Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006, p. 173.

O presidente no nosso regime, especialmente nas circunstncias


em que se encontra o pas, no se deve arvorar em diretor da
poltica nacional: a nao e no ele quem faz poltica. Mas, como
nenhum governo pode fugir necessidade de apoiar-se em foras
polticas organizadas, governarei com o partido que amparou a
minha candidatura e que com as minhas idias de administrao
se identificou; com ele desenvolverei as teses anunciadas no meu
manifesto eleitoral e com ele procurarei corresponder expectativa
de quantos, no filiados ao partido, confiaram no meu patriotismo98.

Tinha-se um [...] sistema baseado na dominao de uma minoria


e na excluso de uma maioria do processo de participao poltica [...]
Coronelismo, oligarquia e poltica dos governadores fazem parte do
vocabulrio poltico republicano em anlise99. O coronel comandava
as bases locais, municipais, controlando sua gente, e representando na
instncia imediata o governador que, por sua vez, se aproximava do
Executivo central, que apoiava, e de quem recebia favores.
Uma linhagem poltica informal - mas com estruturas gerais
fixadas no sistema de direito pblico ento vigente - ligava o coronel
ao presidente. As bases ltimas de nosso presidencialismo fincavam-se
nos modelos de dominao local, que tambm se mantinham pelo voto
de cabresto.
A dcada de 1920 conheceu intensa movimentao poltica
marcada por um ideal de salvao nacional, mediado pelo tenentismo,
movimento militar que protagonizou a Revolta dos 18 do Forte de
Copacabana100 e que redundou na Coluna Prestes101. Um pensamento
poltico autoritrio que se desenvolveu na Primeira Repblica, e que
canalizou alguma convergncia de interesse com os grupos dominados,

98 Discurso de posse de Hermes da Fonseca, proferido em 15 de novembro de 1910, in Bonfim, Joo Bosco
Bezerra, cit., p. 133.
99 Resende, Maria Efignia de, O Processo Poltico na Primeira Repblica e o Liberalismo Oligrquico,
in Ferreira, Jorge e Delgado, Lucilia de Almeida Neves, O Brasil Republicano I- Tempo de Liberalismo
Excludente- da Proclamao da Repblica Revoluo de 1930, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2003, p. 91.
100 Cf. Silva, Hlio, 1922: Sangue na Areia de Copacabana, Porto Alegre: L & PM, 2004.
101 Cf. Silva, Hlio, 1926: A Grande Marcha- A Coluna Prestes, Porto Alegre: L & PM, 2005.

na imagem do Leviat benevolente102, no resistiu formao de novas


alianas, que derrubaram Washington Lus em 1930, inaugurando-se
uma nova fase de concepo e de ao de nosso presidencialismo.
Com Getlio Vargas anunciou-se entre ns o triunfo de uma
categoria de dominao weberiana103, marcada pelo carisma104 do
chefe poltico105, e que o regime instaurado em 1930106 plenamente
representou107, especialmente porque centrado na figura do Presidente
da Repblica. Organizou-se aps a Revoluo de So Paulo - na qual
se registrou uma vitria governamental sobre os constitucionalistas
paulistas108- uma Assemblia Nacional Constituinte, que preparou uma
Constituio que teve pouca durao (1934-1937), mas que permitiu
102 Cf. Fausto, Boris, Histria Geral da Civilizao Brasileira- Tomo III, Volume 9, O Brasil Republicano,
Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006, p. A expresso Leviat benevolente derivaria de uma imagem
de Fernando Henrique Cardoso, relativa aliana entre oligarquias e necessitados, num contexto de
necessidade de sobrevivncia de todos, como se l em Boris Fausto, aqui citado.
103 Cf. Weber, Max, Economia e Sociedade, Volume 2, cit, pp. 323 e ss.
104 O carisma de Vargas tambm tema de comentrio passageiro de Miguel Reale, em suas Memrias.
Conferir, Reale, Miguel, Memrias- Destinos Cruzados- Volume 1, So Paulo: Saraiva, 1986, p. 152.
105 Freund, Julien, Sociologia de Max Weber, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, pp. 159 e ss.
Traduo para o portugus de Lus Cludio de Castro e Costa. Diggins, John Patrick, Max Weber- A
Poltica e o Esprito da Tragdia, Rio de Janeiro: Record, 1999, pp. 219 e ss. Traduo para o portugus de
Liszt Vieira e Marcus Lessa. Ksler, Dirk, Max Weber- An Introduction to his Life and his Work, Chicago:
The University of Chicago Press, 1988, pp. 161 e ss. Bendix, Reinhard, Max Weber- An Intelectual
Portrait, Berkeley: University of California Press, 1984, pp. 285 e ss. Poggi, Gianfranco, Weber- A Short
Introduction, Cambridge: Polity Press, 2006, pp. 89 e ss.
106 Na viso pessimista de um historiador marxista: Era o Brasil-Novo! Infelizmente, como sabemos, o
entusiasmo durou muito pouco tempo. Uma quadrilha de ratos esfomeados e vorazes avanava sobre
um queijo j razoavelmente esburacado. Ao lado dos chefes revolucionrios, um bando de aventureiros
e negociantes de leno vermelho no pescoo tomara de assalto o pas. Basbaum, Lencio, Histria
Sincera da Repblica, de 1889 a 1930. So Paulo: Alfa-mega, 1976, p. 283.
107 Especialmente quanto a uma explorao da dominao carismtica exercida por Vargas, conferir,
Bourne, Richard, Getlio Vargas- A Esfinge dos Pampas, So Paulo: Gerao Editorial, 2012. Traduo
para o portugus de Paulo Schmidt e Sonia Augusto. Em esforo e dimenso historiogrficas mais
recentes, conferir Neto, Lira, Getlio-1882-1930- Dos Anos de Formao Conquista do Poder, So
Paulo: Companhia das Letras, 2012. Conferir tambm, no mesmo contexto, de identificao carismtica
de Vargas, Hilton, Stanley, Oswaldo Aranha- uma Biografia, Rio de Janeiro: Objetiva, 1994. Badar,
Murilo, Tempos de Capanema- A Revoluo na Cultura, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000.
Schwartzman, Simon et allii, Tempos de Capanema, So Paulo: Paz e Terra, 2000. Pereira, Lgia Maria
Leite e Faria, Maria Auxiliadora de, Presidente Antonio Carlos- um Andrada da Repblica- o Arquiteto
da Revoluo de 30, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1998.
108 Cf. Fausto, Boris, Historia Geral da Civilizao Brasileira- Tomo III- Volume 10- O Brasil Republicano,
Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007, p. 35.

a fixao das bases institucionais do nacional-estatismo que viria109.


tambm a partir de onde se traa o fio da histria do trabalhismo
brasileiro110.
Na Constituio de 16 de julho de 1934 tambm se dispunha
que o Poder Executivo era exercido pelo Presidente da Repblica111.
Mantinha-se o quadrinio, vedava-se a imediata reeleio, permitindose, no entanto, que ex-presidente concorresse quatro anos depois de
encerrado o mandato originrio112 o que nunca ocorreu, por fora da
ditadura que sobreveio em 1937. Chamou-se de Estado Novo.
Manteve-se o conjunto de condies essenciais para ser eleito
Presidente da Repblica, nomeadamente, ser brasileiro nato, estar
alistado eleitor e ter mais de 35 anos de idade113. Mantinha-se regra de
preveno ao nepotismo, porquanto eram inelegveis para o cargo de
Presidente da Repblica, entre outros, os parentes at 3 grau, inclusive
os afins do Presidente que estivesse em exerccio, ou no o tivesse
deixado pelo menos um ano antes da eleio114.
Nas palavras sacramentais de juramento, trocava-se a expresso
Repblica, prevista no modelo da Constituio de 1891, para Brasil,
de modo que ao empossar-se, o Presidente da Repblica pronunciaria
em sesso conjunta com a Cmara dos Deputados, com o Senado
Federal, ou se no estivessem reunidos, perante a Corte Suprema115, o
seguinte compromisso: Prometo manter e cumprir com a lealdade a
Constituio Federal, promover a bem geral do Brasil, observar as
suas leis, sustentar-lhe a unio, a integridade e a independncia116.
Nos termos previstos na Constituio de 1934, e durante sua vigncia,
no se teve tal juramento. No houve eleies.
109 Cf. Poletti, Ronaldo, Constituies Brasileiras- Vol. III- 1934, Braslia: Senado Federal, 2001.
110 Cf. Ribeiro, Jos Augusto, A Era Vargas- 1- 1882-1950, Rio de Janeiro: Casa Jorge Editorial, 2002, p. 9.
111 Constituio de 16 de julho de 1934, art. 51.
112 Constituio de 1934, art. 52.
113 Constituio de 1934, art. 52, 5.
114 Constituio de 1934, art. 52, 6, a.
115 Como ento se chamava o Supremo Tribunal Federal. Constituio de 1934, art. 63, a.
116 Constituio de 1934, art. 53.

Mantinham-se as competncias privativas que j havia na


Constituio de 1891117. O Presidente tambm detinha competncia para
nomear e demitir o Prefeito do Distrito Federal118. A Constituio de
1934 tambm elencava os crimes de responsabilidade do Presidente da
Repblica119. Dispunha-se ainda que o Presidente da Repblica seria
auxiliado pelos Ministros de Estado120. O Ministro de Estado deveria
ser brasileiro nato e ter mais de 25 anos de idade121. Havia lista de
competncias ministeriais fixadas na Constituio de 1934122.
Getlio muito bem se equilibrou sobre a direita e a esquerda123,
polarizao ideolgica marcada pelas disputas entre integralistas124 e
comunistas, estes ltimos agrupados em torno de Lus Carlos Prestes, a
quem Jorge Amado chamava de o Cavaleiro da Esperana125.
O Golpe de 1937 teve tambm como resultado a perda de
vigncia do texto constitucional de 1934. Getlio outorgou uma
nova carta poltica com o golpe. A autoria dessa nova Constituio
presumidamente de Francisco Campos126, para quem, cada poca tem
a sua diviso de poderes, e a lei do poder , em poltica, a capacidade
117 Constituio de 1934, art. 56.
118 Constituio de 1934, art. 56, 2.
119 Eram os crimes definidos em lei, e que atentassem contra a existncia da Unio; contra a Constituio
e a forma de Governo federal; o livre exerccio dos Poderes polticos; o gozo ou exerccio legal dos
direitos polticos, sociais ou individuais; a segurana interna do Pas; a probidade da administrao;
a guarda ou emprego legal dos dinheiros pblicos; as leis oramentrias; bem como que atentassem
contra o cumprimento das decises judicirias. Constituio de 1934, art. 57.
120 Constituio de 1934, art. 59.
121 Constituio de 1934, art. 59, pargrafo nico.
122 Constituio de 1934. Art. 60 - Alm das atribuies que a lei ordinria fixar, competir aos Ministros:
a) subscrever os atos do Presidente da Repblica; b) expedir instrues para a boa execuo das leis
e regulamentos; c) apresentar ao Presidente da Repblica o relatrio dos servios do seu Ministrio
no ano anterior; d) comparecer Cmara dos Deputados e ao Senado Federal nos casos e para os fins
especificados na Constituio; e) preparar as propostas dos oramentos respectivos.
123 Cf. Fausto, Boris, Vargas- uma Biografia Poltica, Porto Alegre: L & PM, 2004.
124 Para o iderio integralista conferir Cavalari, Rosa Maria Feiteiro, Integralismo- Ideologia e Organizao
de um Partido de Massa no Brasil (1932-1937), Bauru: EDUSC, 1999.
125 Cf. Meirelles, Domingos, 1930- Os rfos da Revoluo, Rio de Janeiro: Record, 2005.
126 Para uma compreenso do iderio estatista e conservador de Francisco Campos, conferir Campos,
Francisco, O Estado Nacional, Braslia: Senado Federal, 2001.

de exerc-lo127 ou para quem tambm, uma lei inflexvel da poltica


a que no permite a existncia de vazios no poder: poder vago, poder
ocupado128. Francisco Campos enquanto intelectual e poltico129, se
aproximava, do ponto de vista ideolgico, do que poderia se definir como
um pensamento antiliberal130. Nesse momento tem-se a afirmao de
ideais conservadores na poltica brasileira131. Cogitando de uma tcnica
do Estado totalitrio a servio da democracia, o que absolutamente
paradoxal, Francisco Campos explicava:
O sistema constitucional dotado de um novo dogma, que consiste
em pressupor, acima da Constituio no escrita, na qual se contm a
regra fundamental de que os direitos de liberdade so concedidos sob
a reserva de no se envolverem no seu exerccio os dogmas bsicos
ou as decises constitucionais relativas substncia do regime. A
opinio demarca-se, dessa maneira, um campo reduzido de opo,
no qual to-somente se encontram as decises secundrias ou os
temas partidrios que no interessam os plos extremos do processo
poltico, exatamente aqueles em torno dos quais se organizam e
127 Campos, Francisco, cit., p. 92.
128 Campos, Francisco, cit., loc. cit.
129 A relao de Francisco Campos com o Estado Novo sugere reflexes sobre as relaes entre os
intelectuais e o poder. Conferir, nesse pormenor, Gramsci, Antonio, Cadernos do Crcere-Volume 2, Rio
de Janeiro: Objetiva, 2000, p. 15. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Gramsci inicia seu texto sobre os
intelectuais indagando se os intelectuais so um grupo autnomo e independente, ou [se] cada grupo
social tem uma sua prpria categoria especializada de intelectual. Cf. tambm Bauman, Zygmunt,
Legisladores e Intrpretes, Rio de Janeiro: Zahar, 2010. Traduo de Renato Aguiar. Bobbio, Norberto,
Os Intelectuais e o Poder, So Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1997. Traduo de
Marco Aurlio Nogueira. Posner, Richard, Public Intellectuals- A Study of Decline, Cambridge: Harvard
University Press, 2004. Sowell, Thomas, Os Intelectuais e a Sociedade, So Paulo: Realizaes Editora,
2011. Traduo de Maurcio G. Righi. Santos, Joo de Almeida, Os Intelectuais e o Poder, Lisboa: Fenda,
1999.
130 A exemplo de Oliveira Vianna e de Marcelo Caetano. Cf. Bomeny, Helena, Antiliberalismo como
Convico: Teoria e Ao Poltica em Francisco Campos, in Limoncic, Flvio e Martinho, Carlos
Palomanes, Os Intelectuais do Antiliberalismo- Projetos e Polticas para outras Modernidades, Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2010, pp. 263-316. Conferir tambm para um estudo do antiliberalismo,
Holmes, Stephen, Tha Anatomy of Antiliberalism, Cambridge: Harvard University Press, 1996. Stephen
Holmes classifica Roberto Mangabeira Unger como um antiliberal (pp. 141 e ss.). Necessria comparao
entre Francisco Campos e o pensamento de Carl Schmitt. Cf. Mouffe, Chantal (Ed.), The Challenge
of Carl Schmitt, London: Verso, 1999. Schmitt, Carl, The Concepto of the Political, Chicago and
London: The University of Chicago Press, 1996. Schmitt, Carl, The Crisis of Parliamentary Democracy,
Cambridge: The MIT Press, 1985.
131 Em tema de pensamento conservador no Brasil, conferir, por todos, Mercadante, Paulo, A Conscincia
Conservadora no Brasil- Contribuio ao Estudo da Formao Brasileira, Rio de Janeiro: Topbooks,
2003.

concentram as constelaes de interesse e de emoo de maior poder


ou de mais intensa carga dinmica132.

Na defesa da Constituio de 10 de novembro de 1937, marcada


pelo autoritarismo, e pela concentrao de poderes nas mos do
Presidente, observou o jurista e poltico mineiro, seu suposto autor:
O critrio de atribuir ao presidente da Repblica a faculdade de
expedir, nos limites das dotaes oramentrias, decretos-leis sobre
a organizao administrativa, o comando geral e a organizao
das foras armadas, das mais justificveis. A administrao tem
por chefe o presidente: a ele cabe a responsabilidade pela ao
administrativa do governo. Da eficincia do instrumento destinado
ao executiva, ningum pode ser melhor juiz do que o chefe
do Executivo. Atribuir-lhe a responsabilidade pelo rendimento da
mquina que ele no possa remodelar de acordo com as exigncias
da ao , evidentemente, um contrassenso. O vcio do regime
liberal consistia em dar o poder a quem no tinha a responsabilidade.
A Constituio de 10 de novembro, obra do senso comum, associa
responsabilidade o poder. Nisto, ela no faz mais do que seguir o
critrio de acordo com o qual os homens prudentes administram os
seus negcios133.

A Constituio de 1937 dispunha sobre interveno federal nos


Estados, mediante a nomeao pelo Presidente da Repblica de um
interventor134, a quem competiria, por atribuio exclusiva do Presidente,
o exerccio das funes executivas nas unidades da federao para as
quais tivessem sido nomeados.
Interventores poderiam ser nomeados pelo Presidente, por
exemplo, para impedir invaso iminente de pais estrangeiro em territrio
nacional, ou de um Estado em outro, bem como para repelir uma ou
outra invaso135. Os interventores tambm poderiam ser indicados no
caso de necessidade de restabelecimento da ordem gravemente alterada,
nos casos em que o Estado no quisesse ou no pudesse faz-lo136.
Interventores administrariam os Estados, quando, por qualquer motivo,
132 Campos, Francisco, cit., p. 28.
133 Campos, Francisco, cit., p. 93.
134 Constituio de 10 de novembro de 1937, art. 9.
135 Constituio de 1937, art. 9, a.
136 Constituio de 1937, art. 9, b.

um dos seus Poderes estivesse impedido de funcionar137, entre tantas


outras possibilidades que havia de nomeao138.
Como regra, previa-se que o Presidente da Repblica poderia ser
autorizado pelo Parlamento a expedir decretos-leis, mediante condies
e limites fixados pelo ato de autorizao139. No entanto, ao longo dos
anos do Estado Novo (1937-1945) operou-se pela exceo, isto , nos
termos da regra aplicvel para edio de decretos-lei, pelo Presidente
nos perodos de recesso do Parlamento ou de dissoluo da Cmara dos
Deputados140.
Exceo havia a algumas matrias, que no poderiam ser tratadas
pelo Presidente nessas circunstncias excepcionais, a exemplo de, entre
outros, nos termos da Constituio de 1937, modificaes ao texto
constitucional; legislao eleitoral; oramento; impostos; instituio
de monoplios; moeda; emprstimos pblicos; alienao e onerao de
bens imveis da Unio141.
Por outro lado, havia ampla possibilidade de atuao do
Presidente da Repblica, mediante decreto-lei, porquanto, respeitandose limites e dotaes oramentrias, o chefe do Executivo poderia tratar
da organizao do Governo e da Administrao federal, bem como do
comando supremo e a organizao das foras armadas142.
Na Constituio de 1937 consignou-se que o Presidente da
Repblica era a autoridade suprema do Estado143, a ele competindo
coordenar a atividade dos rgos representativos, de grau superior, dirigir
a poltica interna e externa, promover ou orientar a poltica legislativa
de interesse nacional, e superintender a administrao do Pas144. A
137 Constituio de 1937, art. 9, c.
138 Constituio de 1937, art. 9, d, e, f.
139 Constituio de 1937, art. 12.
140 Constituio de 1937, art. 13.
141 Constituio de 1937, art. 13, letras a a h.
142 Constituio de 1937, art. 14.
143 Constituio de 1937, art. 73.
144 Constituio de 1937, art. 73.

Constituio de 1937 garantiu a hipertrofia do Poder Executivo Central,


especialmente no que se referia ao regime de competncias privativas145.
Havia conjunto especfico de prerrogativas especiais do
Presidente, todas nominadas146. Na Constituio de 1937 aumentou-se
o mandato presidencial para seis anos147. No havia previso de eleies
diretas para Presidente. Cogitava-se de um Colgio Eleitoral (nunca
convocado) cuja composio a Constituio indicava148. Vedava-se que,
durante o exerccio das funes, o Presidente fosse responsabilizado por
atos estranhos s mesmas149.
Em linhas gerais, o Estado Novo foi marcado por intensa
centralizao, conforme se compreende da passagem que segue:
Em 1937, com o denominado Estado Novo e a ditadura de Getlio
Vargas, ocorreu nova centralizao, registrando-se, na prtica, a
alterao da prpria estrutura estatal, num retorno extemporneo
ao unitarismo, embora formalmente a Carta ento outorgada, em
seu art. 3, estabelecesse que o Brasil constitua uma federao. A
145 Constituio de 1937, art. 74. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: a) sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis e expedir decretos e regulamentos para a sua execuo; b) expedir
decretos-leis [...]; c) manter relaes com os Estados estrangeiros; d) celebrar convenes e tratados
internacionais ad referendum do Poder Legislativo; e) exercer a chefia suprema das foras armadas da
Unio, administrando-as por intermdio dos rgos do alto comando; f) decretar a mobilizao das
foras armadas; g) declarar a guerra, depois de autorizado pelo Poder Legislativo, e, independentemente
de autorizao, em caso de invaso ou agresso estrangeira; h) fazer a paz ad referendum do Poder
Legislativo; i) permitir, aps autorizao do Poder Legislativo, a passagem de foras estrangeiras pelo
territrio nacional; j) intervir nos Estados e neles executar a interveno, nos termos constitucionais; k)
decretar o estado de emergncia e o estado de guerra [...] ; l) prover os cargos federais, salvo as excees
previstas na Constituio e nas leis; m) autorizar brasileiros a aceitar penso, emprego ou comisso de
governo estrangeiro; n) determinar que entrem provisoriamente em execuo, antes de aprovados pelo
Parlamento, os tratados ou convenes internacionais, se a isto o aconselharem os interesses do Pas.
146 So elas: possibilidade de indicao de candidato Presidncia da Repblica; da capacidade para
dissolver a Cmara dos Deputados em algumas hipteses; de nomear Ministros de Estado; de indicar
membros do Conselho Federal; de adiar, prorrogar e convocar o Parlamento; bem como de exercer o
ento chamado direito de graa. Constituio de 1937, art. 75.
147 Constituio de 1937, art. 80.
148 Constituio de 1937, art. 82. O Colgio Eleitoral do Presidente da Repblica compem-se: a) de
eleitores designados pelas Cmaras Municipais, elegendo cada Estado um nmero de eleitores
proporcional sua populao, no podendo, entretanto, o mximo desse nmero exceder de vinte e
cinco; b) de cinqenta eleitores, designados pelo Conselho da Economia Nacional, dentre empregadores
e empregados em nmero igual; c) de vinte e cinco eleitores, designados pela Cmara dos Deputados e
de vinte e cinco designados pelo Conselho Federal, dentre cidados de notria reputao.
149 Constituio de 1937, art. 82.

pretexto de imprimir maior racionalidade e eficcia ao do Estado,


a autocracia getulista reprimiu qualquer forma de manifestao
poltica espontnea, liquidando tambm com o que se considerava
divisionismo federativo150.

O fim da Segunda Guerra Mundial (em 1945) potencializou


uma srie de condies internas que exigiram a queda de Getlio e o
retorno da vida democrtica, em sua plenitude. Ainda nos dizeres de
um historiador marxista, que a ditadura estava condenada desde a
derrota do nazi-fascismo na Europa, todos os sabiam, exceto talvez o
Dr. Getlio Vargas151. Foi muita grande a presso interna. Getlio no
resistiu.
Eleito Eurico Gaspar Dutra (alis, discretamente apoiado por
Getlio Vargas) cogitou-se imediatamente de uma nova Assemblia
Nacional Constituinte152, de que dava conta o general eleito, em seu frio
discurso de posse:
Estou certo de que os novos legisladores constituintes, saindo como
eu das urnas inatacveis pela lisura e liberdade dos comcios de
2 de dezembro, sabero corresponder s necessidades coletivas,
elaborando um Estatuto fundamental, em que se assegurem os direitos
da pessoa humana e se estabeleam regras indispensveis paz social
e s prementes exigncias de nosso poder econmico, que deve ser
fortalecido, para que no se agravem as condies de existncia de
todos ns, sobretudo das classes trabalhadoras, que clamam no
apenas pelo reconhecimento legal de suas reivindicaes, seno
tambm pela elevao do nvel de vida em que se encontram153.

A simbologia carismtica dos presidentes (e da classe poltica, de


um modo geral), atingiu seu auge no contexto da chamada Repblica
Populista, que ir perdurar at o golpe de 1964154. Vargas retornar pelo
voto popular em 1950, cuja candidatura teria aceitado no incio da tarde
de 19 de abril de 1950, seu aniversrio de 67 anos, num churrasco na
150 Lewandowski, Enrique Ricardo, Pressupostos Materiais e Formais da Interveno Federal no Brasil,
cit., p. 27.
151 Basbaum, Lencio, Histria Sincera da Repblica- de 1930 a 1960, So Paulo: Alfa-mega, 1985, p. 141.
152 Cf. Baleeiro, Aliomar e Lima Sobrinho, Barbosa, Constitiues Brasileiras. Vol. 5- 1946. Braslia,
Senado Federal, 2001.
153 Eurico Gaspar Dutra, discurso de posse, in Bonfim, Joo Bosco Bezerra, cit., p. 248.
154 Conferir a percepo lcida de um brasilianista, Skidmore, Thomas, Politcs in Brazil- 1930-1964, New
York: Oxford University Press, 1967.

fazenda de Joo Goulart, jovem amigo e filho de seu velho amigo Vicente
Goulart155. Venceu. Tomou posse. Levou adiante projeto nacionalista,
do qual a PETROBRS parece ser o exemplo mais feliz.
Seu suicdio, em 1954156, decorrente tambm de sua disputa com
a Unio Democrtica Nacional-UDN157 levou ao limite a percepo
de populismo na poltica, em dimenses nem de longe alcanadas por
outras lideranas, a exemplo de Juscelino Kubistschek158 (especialmente
no que se refere construo de Braslia159), de Janio Quadros160, de
Joo Goulart161 (notadamente no golpe de 64162), bem como de Carlos
Lacerda163 ou mesmo de Milton Campos164, ou Bilac Pinto, importante
nome da UDN165.
A Constituio de 18 de setembro de 1946, em cuja vigncia
ocorreu a Repblica Populista, retomou, na essncia, quanto ao
presidencialismo, tradio que remontava a 1891. Houve alteraes
apenas de pormenor. O mandato presidencial foi fixado em cinco anos166.

155 Ribeiro, Joo Augusto, A Era Vargas- 2- 1950-1954, Rio de Janeiro: Casa Jorge Editorial, 2001, p. 7.
156 Silva, Hlio, 1954: Um Tiro no Corao, Porto Alegre: L & PM, 2004.
157 Cf. Benevides, Maria Vitria de Mesquita, A UDN e o Udenismo- Ambigidades do Liberalismo
Brasileiro (1945-1965), Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1981.
158 Cf. Bojunga, JK, O Artista do Impossvel, Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
159 Cf. Couto, Ronaldo Costa, Braslia Kubitschek de Oliveira, Rio de Janeiro e So Paulo: Record, 2010.
160 Cf. Markun, Paulo e Hamilton, Duda, 1961- O Brasil entre a Ditadura e a Guerra Civil, So Paulo:
Benvir, 2011.
161 Cf. Ferreira, Jorge, Joo Goulart- uma Biografia, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011.
162 Cf. Bandeira, Luiz Alberto Moniz, O Governo Joo Goulart- As Lutas Sociais no Brasil- 1961-1964.
163 Cf. Dulles, John W. F., Carlos Lacerda- a Vida de um Lutador, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1992.
Traduo de Vanda Mena Barreto de Andrade. Para as impresses pessoais de Lacerda, cf. Lacerda,
Carlos, Depoimento, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1987.
164 Cf. Campos, Milton, Testemunhos e Ensinamentos, Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1972.
165 Cf. Badar, Murilo, Bilac Pinto- O Homem que Salvou a Repblica, Rio de Janeiro: Gryphos e Braslia:
Ministri da Cultura, 2010.
166 Constituio de 18 de setembro de 1946, art. 82.

Manteve-se o regime de competncias167. De igual modo, as frmulas de


responsabilidade168 e de responsabilizao169.
A marca pessoal do chefe do Executivo caracterstica de todos os
modelos presidencialistas que h. Porque h alto nvel de concentrao,
de promessas, de planos, de propsitos, e de responsabilidades, que,
como conseqncia, cogita-se de uma frmula centrada na unidade do
comando. Alguma indicao desse personalismo pode ser obtida em
excertos e fragmentos de discursos de posse, que dimensionam a fora
de uma retrica de comprometimento. Assim, Juscelino encerrava, do
modo que segue o seu inflamado discurso de posse, enquanto a capital
ainda estava no Rio de Janeiro:
167 Constituio de 1946, art. 87: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: I - sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis e expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execuo; II - vetar,
nos termos do art. 70, 1, os projetos de lei; III - nomear e demitir os Ministros de Estado; IV - nomear
e demitir o Prefeito do Distrito Federal [...] e os membros do Conselho Nacional de Economia [...]; V prover, na forma da lei e com as ressalvas estatudas por esta Constituio, os cargos pblicos federais;
VI - manter relaes com Estados estrangeiros; VII - celebrar tratados e convenes internacionais
ad referendum do Congresso Nacional; VIII - declarar guerra, depois de autorizado pelo Congresso
Nacional, ou sem essa autorizao no caso de agresso estrangeira, quando verificada no intervalo das
sesses legislativas; IX - fazer a paz, com autorizao e ad referendum do Congresso Nacional; X permitir, depois de autorizado pelo Congresso Nacional, ou sem essa autorizao no intervalo das sesses
legislativas, que foras estrangeiras transitem pelo territrio do Pas ou, por motivo de guerra, nele
permaneam temporariamente; XI - exercer o comando supremo das foras armadas, administrando-as
por intermdio dos rgos competentes; XII - decretar a mobilizao total ou parcial das foras armadas;
XIII - decretar o estado de stio [...]; XIV - decretar e executar a interveno federal [...]; XV - autorizar
brasileiros a aceitarem penso, emprego ou comisso de governo estrangeiro; XVI - enviar Cmara
dos Deputados, dentro dos primeiros dois meses da sesso legislativa, a proposta de oramento; XVII prestar anualmente ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa,
as contas relativas ao exerccio anterior; XVIII - remeter mensagem ao Congresso Nacional por ocasio
da abertura da sesso legislativa, dando conta da situao do Pas e solicitando as providncias que julgar
necessrias; XIX - conceder indulto e comutar penas, com audincia dos rgos institudos em lei.
168 Constituio de 1946, art. 89: So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que
atentarem contra a Constituio federal e, especialmente, contra: I - a existncia da Unio; II - o livre
exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e dos Poderes constitucionais dos Estados; III - o
exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade
na administrao; VI - a lei oramentria; VII - a guarda e o legal emprego dos dinheiros pblicos;
VIII - o cumprimento das decises judicirias. Pargrafo nico - Esses crimes sero definidos em lei
especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento.
169 Constituio de 1946, art. 88: O Presidente da Repblica, depois que a Cmara dos Deputados,
pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, declarar procedente a acusao, ser submetido a
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal nos crimes comuns, ou perante o Senado Federal nos
de responsabilidade. Pargrafo nico - Declarada a procedncia da acusao, ficar o Presidente da
Repblica suspenso das suas funes.

[...] usando desta oportunidade, que o marco final de uma


caminhada spera e terrvel, queremos mais uma vez reafirmar o
nosso desejo de reunir, numa obra afirmativa da fora e do poder
criador da nacionalidade brasileira, todos os homens de boa vontade,
todos aqueles que colocam alto o interesse da Ptria, to necessitada,
nesta hora, de desvelo, de cuidado, e de trabalho, sentimo-nos mais do
que nunca animados do ardente desejo de trabalhar incansavelmente
pela paz da famlia brasileira. Pedimos a Deus que nos inspire e nos
d o sentimento da grandeza de nossa misso170.

Esse personalismo tambm muito ntido em Jnio Quadros,


representante dos mais emblemticos do carisma e do populismo na
histria poltica brasileira, como se confirma tambm na reproduo de
excerto de sua fala de posse, j em Braslia:
[...] o direito opo que faz os cidados responsveis e as naes
poderosas e permanentes. De advogado que postulava interesses
individuais a administrador dos interesses coletivos, se no foi longa
a minha jornada, foi ela suficientemente spera para ensinar-me que
a Justia no apenas um dos Poderes da Repblica, mas, constitui,
isto sim, essncia desse mesmo regime [...] O aperfeioamento desta
Justia a nossa grande conquista dos ltimos tempos, aquela que
mais fundamentalmente responde pela verdade, pela pureza, pela
segurana do sufrgio [...] O preo da liberdade, que o voto dos
meus patrcios me outorgou, a servido causa pblica. Dentro
da lei e em estrita obedincia lei, serei livre para impor e exigir de
todos o exato cumprimento do dever. Dessa liberdade, fao a minha
escravido171.

Foram apenas 206 dias de mandato. Aps um governo tumultuado,


marcado, entre outros, por exagerado moralismo e pela tentativa de
concepo de uma poltica externa independente, Jnio perdeu suas
referncias e apoio. Renunciou em favor do vice, Joo Goulart, que se
encontrava na China. Aodou-se crise poltica, relativa posse do vice.
Como soluo emergencial construiu-se uma frmula
parlamentarista, de curta durao, derrubada pelo voto plebiscitrio172.
170 Juscelino Kubitschek de Oliveira, discurso de posse, in Bonfim, Joo Bosco Bezerra, cit., p. 267.
171 Jnio de Silva Quadros, discurso de posse, in Bonfim, Joo Bosco Bezerra, cit., pp. 274-275.
172 O debate entre presidencialistas e parlamentaristas recorrente no direito pblico brasileiro. Conferir
Franco, Afonso Arinos de Melo e Pila, Raul, Presidencialismo ou Parlamentarismo? Braslia: Senado
Federal, 1999. Conferir tambm Almeida, Alberto Carlos, Presidencialismo, parlamentarismo e crise
poltica no Brasil, Niteri: Editora da Universidade Federal Fluminense, 1998, e Rodrigues, Lencio
Martins, Em defesa do presidencialismo, Rio de Janeiro: Espao e Tempo, 1993.

de Hermes Lima, jurista que participou ativamente da vida poltica


brasileira, inclusive como Ministro do STF em hora muito difcil173, o
depoimento que segue, a propsito da manobra parlamentarista que se
engendrou aps a renncia de Jnio:
Do cunho transacional da emenda decorriam, alm do hibridismo
do sistema, reservas e mesmo hostilidades apenas adormecidas.
Quanto ao hibridismo, ele se agravaria no exerccio do governo
pelo delicado mecanismo das relaes entre o presidente, o
Conselho de Ministros e o Congresso, pois, de fato, havia dois
chefes do Executivo. tpica desse hibridismo a competncia do
presidente da Repblica de designar o presidente do Conselho e,
por indicao dele, os ministros de Estado que ao primeiro caberia
exonerar quando a Cmara lhes retirasse a confiana. O presidente
da Repblica exerceria o comando das Foras Armadas mas atravs
do presidente do Conselho. Faltava, sobretudo, consenso poltico
partidrio necessrio fixao pelos costumes do sistema surgido
da forja parlamentar antes como recurso de momento do que opo
estruturada sem outro compromisso alm de sua plenitude. No
parlamentarismo da Emenda Constitucional n 4, denominada Ato
Adicional de 2 de setembro de 1961, desaguara mais amortecida
que vencida a crise militar deflagrada pelo manifesto dos ministros
militares. Entretanto, deciso do Congresso no faltara prudncia
e senso de oportunidade, pois o tino da oportunidade lei magna da
poltica. Ela evitava a ruptura do sistema constitucional que vinha
funcionando desde 1946174.

Joo Goulart reconquistou as prerrogativas presidenciais


perdidas, porm no conseguiu sustentao. Em 1964 foi deposto por
um golpe militar. Ao que consta, narra um bigrafo de Castello Branco,
a primeira providncia que o novo presidente tomou foi ordenar a
imediata substituio do retrato a leo de Getlio Vargas, na antessala
do gabinete no Palcio do Planalto, por uma imagem do Duque de
Caxias175. Muito simblico176.

173 Conferir Vale, Osvaldo Trigueiro do, O Supremo Tribunal Federal e a Instabilidade Poltico-Institucional,
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1976.
174 Lima, Hermes, Travessia-Memrias, Rio de Janeiro: Jos Olympio Editora, 1974, p. 249.
175 Neto, Lira, Castello- A Marcha para a Ditadura, So Paulo: Contexto, 2004, p. 275.
176 A antinomia entre poder civil e poder militar explorada no livro de memrias de Nelson Werneck
Sodr. Conferir Sodr, Nelson Werneck, Do Estado Novo Ditadura Militar- Memrias de um Soldado,
Petrpolis: Vozes, 1988.

Inicia-se perodo que vai at 1985177, poca difcil178, truculenta179,


os chamados anos de chumbo180, cujo ponto mais significativo derase com a edio do Ato Institucional n 5181, divisor de guas da era
militar182.
Outorgou-se uma nova Constituio em 24 de janeiro de 1967183.
Quanto ao presidencialismo, disps-se que Poder Executivo seria
exercido pelo Presidente da Repblica auxiliado pelos Ministros de
Estado184. Extinguiu-se o voto direto e popular para indicao da chefia
do Executivo. Disps-se que o Presidente seria eleito por um Colgio
Eleitoral, em sesso pblica e mediante votao nominal185.
O Colgio Eleitoral seria composto por membros do Congresso
Nacional e por delegados indicados pelas Assemblias Legislativas
Estaduais186. Cada Assemblia Estadual indicaria trs delegados e
mais um por quinhentos mil eleitores inscritos no Estado; no entanto,
nenhuma unidade da Federao poderia indicar menos do que quatro
delegados187. Mantinham-se as atribuies presidenciais clssicas188.
No entanto, em 1968, como reao do Governo a uma negativa do
Congresso a requerimento para que se processasse o deputado Mrcio
177 Conferir o importante estudo de um brasilianista, Skidmore, Thomas E., The Politics of Military Rule in
Brazil- 1964-1985, New York: Oxford University Press, 1989.
178 Alves, Maria Helena, Estado e Oposio no Brasil- 1964-1984, Bauru: EDUSC, 2005.
179 Cf. Basbaum, Lencio, Histria Sincera da Repblica, So Paulo: Alfa-mega, 1986.
180 Cf. Castello Branco, Carlos, Os Militares no Poder- de 1964 ao AI-5, Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
2007.
181 Cf. Alves, Mrcio Moreira, 68 Mudou o Mundo, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
182 Para estudo da poca, essencial a leitura de Elio Gaspari. Nesse sentido, Gaspari, Elio, A Ditadura
Escancarada, So Paulo: Companhia das Letras, 2009, Gaspari, Elio, A Ditadura Derrotada, So Paulo:
Companhia das Letras, 2003, e Gaspari, Elio, A Ditadura Encurralada, So Paulo: Companhia das
Letras, 2004.
183 Cf. Cavalcanti, Themstocles Brando, Brito, Luiz Navarro de, Baleeiro, Aliomar, Consitituies
Brasileiras- Vol. VI- 1967, Braslia: Senado Federal, 2001.
184 Constituio de 24 de janeiro de 1967, art. 74.
185 Constituio de 1967, art. 76.
186 Constituio de 1967, art. 76, 1.
187 Constituio de 1967, art. 76, 2.
188 Constituio de 1967, art. 83.

Moreira Alves, revidou-se com a suspenso das garantias democrticas189:


editou-se o Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968. Tratase do mais autoritrio documento poltico que se tem conhecimento
na Histria do Brasil, em termos de hipertrofia do Executivo central.
o extrato mais agressivamente concentrador de poder em mos do
Presidente da Repblica.
Assinado por Costa e Silva, Gama e Silva, Augusto Rademaker
Grnewald, Aurlio de Lyra Tavares, Magalhes Pinto, Delfim Netto,
Mrio Andreazza, Ivo Arzua, Jarbas Passarinho, Leonel Miranda, Costa
Cavalcanti, Edmundo Soares, Hlio Beltro, Afonso Lima, e Carlos
de Simas, o AI-5 retoricamente se baseia numa srie de consideranda
apocalpticos190.
189 Conferir, em uma percepo externa dos fatos, MacLachlan, Colin M., A History of Modern Brazil- The
Past against the Future, Wilmington: Scholary Resources, 2003, pp. 142 e ss.
190 [...] CONSIDERANDO que a Revoluo brasileira de 31 de maro de 1964 teve, conforme decorre
dos Atos com os quais se institucionalizou, fundamentos e propsitos que visavam a dar ao Pas um
regime que, atendendo s exigncias de um sistema jurdico e poltico, assegurasse autntica ordem
democrtica, baseada na liberdade, no respeito dignidade da pessoa humana, no combate subverso
e s ideologias contrrias s tradies de nosso povo, na luta contra a corrupo, buscando, deste
modo, os meios indispensveis obra de reconstruo econmica, financeira, poltica e moral do
Brasil, de maneira a poder enfrentar, de modo direito e imediato, os graves e urgentes problemas de
que depende a restaurao da ordem interna e do prestgio internacional da nossa ptria (Prembulo
do Ato Institucional n 1, de 9 de abril de 1964); CONSIDERANDO que o Governo da Repblica,
responsvel pela execuo daqueles objetivos e pela ordem e segurana internas, no s no pode
permitir que pessoas ou grupos anti-revolucionrios contra ela trabalhem, tramem ou ajam, sob
pena de estar faltando a compromissos que assumiu com o povo brasileiro, bem como porque o Poder
Revolucionrio, ao editar o Ato Institucional n 2, afirmou, categoricamente, que no se disse que
a Resoluo foi, mas que e continuar e, portanto, o processo revolucionrio em desenvolvimento
no pode ser detido; CONSIDERANDO que esse mesmo Poder Revolucionrio, exercido pelo
Presidente da Repblica, ao convocar o Congresso Nacional para discutir, votar e promulgar a nova
Constituio, estabeleceu que esta, alm de representar a institucionalizao dos ideais e princpios
da Revoluo, deveria assegurar a continuidade da obra revolucionria (Ato Institucional n 4, de 7
de dezembro de 1966); CONSIDERANDO, no entanto, que atos nitidamente subversivos, oriundos dos
mais distintos setores polticos e culturais, comprovam que os instrumentos jurdicos, que a Revoluo
vitoriosa outorgou Nao para sua defesa, desenvolvimento e bem-estar de seu povo, esto servindo
de meios para combat-la e destru-la; CONSIDERANDO que, assim, se torna imperiosa a adoo
de medidas que impeam sejam frustrados os ideais superiores da Revoluo, preservando a ordem,
a segurana, a tranqilidade, o desenvolvimento econmico e cultural e a harmonia poltica e social
do Pas comprometidos por processos subversivos e de guerra revolucionria; CONSIDERANDO que
todos esses fatos perturbadores, da ordem so contrrios aos ideais e consolidao do Movimento
de maro de 1964, obrigando os que por ele se responsabilizaram e juraram defend-lo, a adotarem as
providncias necessrias, que evitem sua destruio, Resolve editar o seguinte ATO INSTITUCIONAL
[...].

Manteve-se a Constituio de 1967191. Ao Presidente se concedia


o poder de decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assemblias
Legislativas e das Cmaras de Vereadores, por Ato Complementar, em
estado de sitio ou fora dele, s voltando os mesmos a funcionar quando
convocados por ele prprio192.
Poderia o Presidente tambm, em nome de um imaginrio interesse
nacional, decretar a interveno nos Estados e Municpios, sem as
limitaes previstas na Constituio ento vigente193. O Presidente estava
autorizado a nomear tambm interventores estaduais194. Autorizava-se
tambm ao Presidente a suspender os direitos polticos de quaisquer
cidados pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais,
estaduais e municipais195. E ainda, mediante decreto, o Presidente
poderia demitir, remover, aposentar ou pr em disponibilidade servidores
pblicos, assim como empregados de autarquias, empresas pblicas
ou sociedades de economia mista, e demitir, transferir para a reserva
ou reformar militares ou membros das polcias militares, assegurados,
quando fosse o caso, vencimentos e vantagens proporcionais ao tempo
de servio196. Usou-se muito da prerrogativa.
A autoridade presidencial era intocvel; pelo AI-5 o Presidente
ganhava competncia para decretar o estado de stio e prorroglo, fixando o respectivo prazo197. E ainda, o Presidente poderia, aps
investigao, decretar o confisco de bens de todos quantos tivessem
enriquecido, ilicitamente, no exerccio de cargo ou funo pblica,
inclusive de autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia
mista, sem prejuzo das sanes penais cabveis, na exata expresso do
documento de exceo aqui analisado198.

191 Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968, art. 1.


192 Ato Institucional n 5, de 1968, art. 2.
193 Ato Institucional n 5, de 1968, art. 3.
194 Ato Institucional n 5, de 1968, art. 3, pargrafo nico.
195 Ato Institucional n 5, de 1968, art. 4.
196 Ato Institucional n 5, de 1968, art. 6, 2.
197 Ato Institucional n 5, de 1968, art. 7.
198 Ato Institucional n 5, de 1968, art. 8.

Suspendeu-se a garantia do habeas corpus, nos casos de crimes


polticos, de crimes contra a segurana nacional, bem como nos casos
de crimes contra a ordem econmica e social e contra a economia
popular199. Por fim, o ato exclua de qualquer apreciao judicial tudo o
que em seu nome praticado200.
A ditadura esgotou-se pela prpria seiva e pela incapacidade de
gerir os graves problemas que agitaram o pas. Operou-se uma distenso
lenta, gradual e segura, na expresso de um historiador e testemunha
ocular:
Aps o governo Mdici, ocorre forte inflexo da trajetria poltica
e econmica do Brasil. Na economia, a nova realidade mundial
decorrente da crise do petrleo obriga o pas a substituir o dinmico
modelo econmico que vigorara at 1967. A velha restrio do
balano de pagamentos sobre o desenvolvimento da economia
volta a se impor. O pas vai enfrentar longo perodo de ajustamento,
redefinio de prioridades, grave endividamento externo, flutuaes
de desempenho, dificuldades inflacionrias e, mais tarde, recesso.
No campo poltico, a inflexo no sentido de liberalizao, processo
que comea no Governo Geisel e se arrasta por doze anos, at o final
do governo Figueiredo, em 1985, quando o pas volta democracia
poltica, sob governo civil201.

Ao fim do Governo Figueiredo o Colgio Eleitoral que ainda


operava (uma campanha em favor de imediatas eleies presidenciais
com voto direto fracassou) elegeu o mineiro Tancredo Neves como
presidente que, por complicaes de sade, no tomou posse, falecendo
logo em seguida. Seu vice, o maranhense Jos Sarney, no entanto, leu
ao Ministrio um manifesto redigido pelo presidente eleito, mas no
empossado, e ainda hospitalizado, no qual se retoma uma percepo
positiva de unidade:
O Povo brasileiro ter o Governo que exigiu e que no se teria
viabilizado sem o seu apoio inequvoco. E sabem os seus Ministros
que este ser um s governo, que o Presidente no admitir que
se divida, que se desuna, que se descoordene e assim reduza a sua
capacidade de agir na busca das solues para os grande problemas
199 Ato Institucional n 5, de 1968, art. 10.
200 Ato Institucional n 5, de 1968, art. 11.
201 Couto, Ronaldo Costa, Histria Indiscreta da Ditadura e da Abertura. Brasil: 1964-1985. Rio de Janeiro
e So Paulo: Record, 1999, p. 133.

nacionais. Como Presidente da Repblica no fugirei a meu dever de


estabelecer as diretrizes que presidiro os esforos da administrao
pblica no cumprimento de sua misso [...] Os Ministros sero meus
colaboradores na formulao dessas diretrizes e dessas polticas e,
uma vez decididas, sero responsveis por sua implementao, em
um esforo para o qual no lhes faltaro jamais o apoio e o respaldo
presidencial202.

Esse fragmento de Tancredo Neves identifica os termos exatos


de um presidencialismo de articulao institucional, aqui defendido.
Falava-se de um s governo, que o Presidente no admitir que
se divida, que se desuna, que se descoordene, o que reduziria sua
capacidade de agir na busca das solues para os grandes problemas
nacionais; menciona-se que o Presidente iria estabelecer as
diretrizes, que os Ministros seriam responsveis pela formulao.
Esse modelo no caracteriza autoritarismo, rigor ou qualquer ao de
enfrentamento para com os demais Poderes da Repblica.
Jos Sarney governou, com o falecimento de Tancredo203. Forte
presso popular redundou tambm na convocao de uma Assemblia
Nacional Constituinte204. O debate em torno da opo presidencialismo
ou parlamentarismo foi retomado. Os constituintes optaram por um
plebiscito, mais tarde realizado, e que apontou a definitiva vitria do
sistema de governo presidencialista.
O presidencialismo, em princpio, realiza, na essncia, o modelo
de tripartio dos poderes, na medida em que isola o Executivo de um
imediato controle do Legislativo. No modelo parlamentarista, por outro
lado, os sistemas Executivo e Legislativo atuam conjuntamente, quando
este ltimo indica o chefe daquele primeiro205. Porm, a frmula de
iniciativa privativa de algumas matrias de lei, em favor do Presidente,
202 Manifesto de Tancredo Neves, lido por Jos Sarney, na primeira reunio de Ministros do governo ento
empossado, in Bonfim, Joo Bosco Bezerra, cit., p. 345.
203 Cf. Luna, Francisco Vidal e Klein, Herbert S., Brazil since 1980, New York: Cambridge University Press,
2006.
204 Conferir Pilatti, Adriano, A Constituinte de 1987-1988- Progressistas, Conservadores, Ordem Econmica
e Regras do Jogo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
205 Cf. Taglialegna, Gustavo Henrique Fideles, Integrao dos Poderes no Presidencialismo Brasileiro, in
Dantas, Bruno (org.), Constituio de 1988: o Brasil 20 anos depois, Braslia: Senado Federal, Instituto
Legislativo Brasileiro, 2008, p. 367.

subverte novamente o modelo206, bem como na hiptese de medidas


provisrias, mesmo depois da promulgao da Emenda Constitucional
n 32, de 11 de setembro de 2001207 este o modelo atual.
O Presidente possui hoje mais poderes do que detinha, por
exemplo, na Constituio de 1946208; exemplifica-se com a possibilidade
que tem, no sentido de solicitar urgncia na apreciao de algumas
matrias209. E assim,
O procedimento de urgncia tem papel proeminente no processo
legislativo brasileiro. A Constituio de 1988 fornece ao presidente
o poder de conferir unilaterateralmente status de urgncia a projetos
de sua prpria iniciativa, implicando que a Cmara e o Senado tm,
sucessivamente, 45 dias para vot-los, perodo aps o qual o projeto
automaticamente includo na ordem do dia e a deliberao sobre
outras leis suspensa, de modo que a votao possa ser concluda
[...]210.

Roberto Mangabeira Unger apresentou convincente justificao


para o fato de que houve a definitiva opo pelo presidencialismo, por
parte do eleitorado brasileiro:
H muitos argumentos pseudo-eruditos em favor da implantao
do regime parlamentarista no Brasil. O motivo mais forte do
interesse, porm, que a eleio presidencial faz a elite brasileira
sofrer periodicamente susto intolervel. o conflito eleitoral menos
206 Cf. Taglialegna, Gustavo Henrique Fideles, cit., p. 368.
207 Cf. Ferreira Filho, Manoel Gonalves, Aspectos do Direito Constitucional Contemporneo, So Paulo:
Saraiva, 2003, pp. 269 e ss.
208 Cf. Cintra, Antonio Octvio, O Sistema de Governo no Brasil, in Avelar, Lcia e Cintra, Antnio Octvio,
Sistema Poltico Brasileiro: uma Introduo, Rio de Janeiro: Fundao Konrad-Adenauer-Striftung e
So Paulo: Fundao UNESP, 2004, p. 68. a tese de Argelina Cheibub Figueiredo e Fernando Limongi,
conferir, especialmente, Figueiredo, Argelina Cheibub e Limongi, Fernando, O Congresso e as Medidas
Provisrias: Abdicao ou Delegao? in Revista Novos Estudos CEBRAP, N 47, maro 1997, pp. 127154.
209 Constituio de 5 de outubro de 1988. Art. 64: A discusso e votao dos projetos de lei de iniciativa
do Presidente da Repblica, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores tero incio na
Cmara dos Deputados. 1 - O Presidente da Repblica poder solicitar urgncia para apreciao de
projetos de sua iniciativa. 2 Se, no caso do 1, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal no se
manifestarem sobre a proposio, cada qual sucessivamente, em at quarenta e cinco dias, sobrestarse-o todas as demais deliberaes legislativas da respectiva Casa, com exceo das que tenham prazo
constitucional determinado, at que se ultime a votao.
210 Santos, Fabiano e Almeida, Acir, Fundamentos Informacionais do Presidencialismo de Coalizo,
Curitiba: Aprris, 2011, p.44.

controlado e mais imprevisvel, sobre o poder mais importante. Eles


no agentam mais. Melhor concentrar o poder na classe poltica e
negociar solues consensuais de governo, sem ter de contar com
a possibilidade de surpresas desagradveis nem ter de trabalhar
para cont-las. O eleitorado rejeitou o parlamentarismo porque nele
percebeu, tentativa de confisco da soberania popular211.

O Presidente enfrenta, s vezes, Congresso hostil, de quem


deve se aproximar, de onde se origina o presidencialismo de
coalizao, na tipologia conceitual de Srgio Abranches. E pode
enfrentar tambm resistncia interna, por setores ministeriais
que defendem agendas distintas, e no conciliveis, a exemplo
de questes afetas a desenvolvimento sustentvel e que dividem,
de algum modo, o Ministrio das Minas e Energia do Ministrio
do Meio Ambiente. E ainda enfrenta mirade de compreenses
diversas, de um mesmo problema, o que aqui se denomina de
vontades corporativas, com base em expresso e em conceito
formulado por Rousseau.
No se trata da defesa de um presidencialismo imperial. O
que se v, ao longo da experincia presidencialista brasileira
um quadro ntido. De 1889 a 1894 havia muita incerteza e muita
ciznia interna. De 1894 a 1930 grupos agroexportadores fizeram
da presidncia instrumento de projetos localizados, de acumulao
capitalista. De 1930 a 1946 viveu-se brutal ampliao da atuao
presidencial, camuflada na diviso de benefcios trabalhistas e
assistenciais.
De 1946 a 1964 a presidncia tornou-se refm de projetos
populistas, ainda que indicativos de algum nacionalismo e de um
incipiente desenvolvimentismo. De 1964 a 1985 a presidncia
retomou um sentido de hipertrofia, sustentado na distribuio
de benesses a um mandarinato. De 1985 a 1988 viveu-se intensa
transio, marcada pela retomada de rumos.
211 Unger, Roberto Mangabeira, A Segunda Via Presente e Futuro do Brasil, So Paulo: Boitempo
Editorial, 2001, p. 124.

De 1988 at os dias de hoje tenta-se definir um modelo


presidencialista brasileiro que possa deter agilidade e instrumentos
para atender s promessas feitas, e sagradas nas urnas.

9 Indcios de litigncia intragovernamental no Poder Judicirio


O objetivo da presente seo, no que se refere ao estudo do
presidencialismo, a indicao da necessidade de um mapeamento
da litigncia intragovernamental que ocorre no Poder Judicirio. Os
nmeros aos quais tivemos acesso so inconsistentes. Inadequada tambm
a coleta de informaes relativas litigncia intergovernamental, isto
, de conflitos federativos. Neste ltimo caso trabalha-se tambm com
nmeros aproximados.
Afirma-se que, se h possibilidade de mapeamento do conflito
federativo no Judicirio, com indicao das questes discutidas, temse a possibilidade de compreenso de suas causas, que poderiam ser
pelos prprios Executivos tratadas, ainda que entre unidades federadas
distintas. Reconhece-se a regra constitucional que remete o conflito
federativo para o STF. Porm, aponta-se para caminho alternativo para
apreciao do referido tipo de conflito.
Nessa seo tambm se observa que h agendas governamentais
de difcil fixao de poltica reveladora de vontade nica; exemplificase com uma ao direta de inconstitucionalidade na qual se discute a
proibio do amianto, no Estado de So Paulo. Nessa seo tambm se
comprova que h situaes que aparentemente fogem do controle do
Executivo, elucidando-se a premissa com uma ao judicial na qual a
Unio atuou como amicus curiae, ao que parece, contra si mesma.
uma ambigidade que causou perplexidade.
A indicao de algumas execues fiscais propostas pela Unio
contra entes da Administrao indireta pode comprovar desperdcio de
energia burocrtica e de falta de funcionalidade no trato do oramento
pblico. um problema a ser resolvido pelos Ministros das pastas
envolvidas. E porque muitas das discusses se referem a lanamento e
cobrana de multas administrativas, entre rgos e entes, necessrio,
em favor da estabilidade das relaes internas do Executivo, que se
retome o problema da multa entre pessoas de direito pblico, sem
prejuzo de eventual responsabilizao de gestores.

Segue agora a primeira das sees de pesquisa emprica, no


contexto do presente trabalho. Os dados no so muitos. Porm a alguma
concluso pode se chegar.
O STF instncia na qual h indcios que ocorra recorrente
litigncia intergovernamental e alguma litigncia intragovernamental.
Naquele primeiro caso se elencam conflitos federativos, por fora
mesmo de disposio constitucional que atribui ao STF a competncia
para julgar, originariamente, as causas e conflitos entre a Unio e os
Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as
respectivas unidades da Administrao Indireta1, ainda que a regra seja
aplicada com algumas restries2. Em princpio, a ameaa de ruptura
do equilbrio federativo que justificaria a pronta interveno do STF3.
1

Constituio Federal, art. 102, I, f.

A propsito da compreenso de que a regra do art. 102, I, f, no seja absoluta, conferir: AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. COMPETNCIA ORIGINRIA. CONFLITO
ENTRE AUTARQUIA FEDERAL E ESTADO-MEMBRO. AUSNCIA DE RISCO AO PACTO
FEDERATIVO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 102, I, F, DA CB/88. COMPETNCIA
DA JUSTIA FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a
competncia originria que lhe atribuda pelo artigo 102, I, f, da Constituio do Brasil, tem carter
de absoluta excepcionalidade, restringindo-se a sua incidncia s hipteses de litgios cuja potencialidade
ofensiva revele-se apta a vulnerar a harmonia do pacto federativo. Precedentes. 2. Incompetncia deste
Supremo Tribunal para processar e julgar, originariamente, causas entre Estado-membro e autarquia
federal com sede ou estrutura regional de representao no territrio estadual respectivo. Competncia
da Justia Federal. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE n 512.468/MT-AgR,
Segunda Turma, Relator Ministro Eros Grau). Conferir tambm ACO 417/DF-QO, relatada pelo Ministro
Seplveda Pertence, quando se reiterou que o STF excluiu da sua competncia causas entre autarquias
federais e Estados-membros, quando as primeiras, a exemplo dos institutos nacionais da previdncia,
tenham sede ou estrutura regional de representao no territrio estadual respectivo. A competncia
do STF, nesse contexto de conflito federativo, tambm no se configura na existncia de mero conflito
patrimonial. Conferir ACO 715-RJ, relatada pelo Ministro Menezes Direito.

AO CIVIL PBLICA MOVIDA PELO CONSELHO FEDERAL DE FARMCIA CONTRA O


ESTADO DO ACRE - INCOMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INTELIGNCIA
DO ART. 102, I, F, DA CONSTITUIO DA REPBLICA - AUSNCIA DE CONFLITO
FEDERATIVO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O art. 102, I, f, da Constituio confere,
ao Supremo Tribunal Federal, a posio eminente de Tribunal da Federao, atribuindo-lhe, nessa
condio de rgo de cpula do Poder Judicirio, competncia para dirimir as controvrsias que
irrompam no seio do Estado Federal, opondo as unidades federadas umas s outras, e de que resultem
litgios cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar os valores que informam o princpio
fundamental que rege, em nosso ordenamento jurdico, o pacto da Federao. Doutrina. Jurisprudncia.
- O Supremo Tribunal Federal no dispe de competncia originria para processar e julgar causas
instauradas, contra Estado-membro, por iniciativa de autarquia federal, especialmente se esta dispuser
de estrutura regional de representao no territrio estadual respectivo (RTJ 133/1059), pois, em
tal hiptese, revela-se inaplicvel a norma inscrita no art. 102, I, f, da Constituio, eis que ausente
qualquer situao capaz de introduzir instabilidade no equilbrio federativo ou de ocasionar ruptura da
necessria harmonia entre as entidades integrantes do Estado Federal. Precedentes (ACO n 641/ACAgR, Tribunal Pleno, RelatorMinistro Celso de Mello).

Dados colhidos junto ao Sistema Integrado de Controle de


Aes da Unio-SICAU, e processados em junho de 2012, ainda que
imperfeitos, incompletos e deficitrios, indicavam que a Unio figurava
como parte em 5.338 aes que indicavam alguma forma de conflito
federativo. litigncia significativa, que insinua tambm algum nvel
de fragilidade nas relaes institucionais federativas.
Porm, e observando que esse no o ponto central do trabalho,
pode-se a partir de alguma reflexo em torno dessa litigncia que se
tem no STF colher-se indcio de que esses conflitos tambm poderiam
passar por um crivo administrativo, a exemplo do que se prope com
a litigncia intragovernamental. o que o STF vem recentemente
estimulando, como se ver mais adiante.
Ao que consta, dessas 5.338 aes, pode-se apontar litigncia
maior entre a Unio Federal e o Estado de Roraima4. Seriam, poca
da consulta, 536 aes, isto , quase 10% do total dos processos com
indcio de conflito federativo que correm no STF. Pode-se admitir que
a maior parcela das questes naquela unidade da Federao seria afeta
a demarcao de terras indgenas, assunto de altssimo potencial de
resoluo administrativa, por fora do papel do Ministrio da Justia e
da FUNAI em relao ao problema.
Como o trabalho vem apontando, h recorrentes conflitos
intragovernamentais em questes de demarcao de terras indgenas,
por fora de eventuais sobreposies com reas de proteo ambiental,
ou reas eventualmente destinadas para assentamentos rurais ou reas
de interesse para a segurana nacional. Assim, FUNAI, MMA, INCRA,
MJ, MDA e MD encontram-se, muitas vezes, em posies distintas, no
que se refere a uma mesma questo.
Em matria de indcio de conflito federativo, fechariam a lista
Santa Catarina (392 aes), Rio Grande do Sul (365), Paran (321),
So Paulo (312), Sergipe (265), Piau (257), Rio de Janeiro (255), Mato
Grosso do Sul (193), Bahia (190), Minas Gerais (179), Par (176), Mato
Grosso (171), Gois (170), Amap (157), Maranho (148), Esprito
4

H notcias de litigncia intragovernamental tambm em assuntos afetos ao Estado de Roraima.


Conferir STF, ACO 1228, protocolada em 2008, autor: IPHAN, r: FUNAI e outros.

Santo (146), Amazonas (140), Pernambuco (137), Alagoas (136), Cear


(124), Paraba (120), Rondnia (114), Rio Grande do Norte (110),
Tocantins (78) e Acre (36).
Esses nmeros comprovam excessiva litigncia, revelando que h
vestgios de questes de fundo poltico ou administrativo que poderiam
receber outra frmula de soluo, que no a judicializao pura e
simples. H intensa judicializao de problemas de federalismo vertical,
isto , de conflitos entre a Unio e as unidades federadas.
Aes diretas de inconstitucionalidade, protocoladas por Estados
Federados, so tambm muito comuns o que indica, entre outros,
conflito entre as unidades da Federao, tema de federalismo horizontal.
O Estado do Amazonas lideraria essa segunda tabela (15 aes), o que
pode refletir de alguma forma problemas decorrentes da Zona Franca
de Manaus. Par (6), So Paulo, Santa Catarina, Rio Grande do Sul,
Gois (5), Rio de Janeiro, Cear, Bahia (4), Alagoas (3), Sergipe, Rio
Grande do Norte, Paran, Minas Gerais, Maranho (2), Roraima, Piau,
Pernambuco, Mato Grosso do Sul, Esprito Santo e Amap (1 ao cada)
fechariam essa segunda tabela. Uma melhor articulao institucional
poderia tambm diminuir esse nmero de discusses.
O Cadastro Informativo de Crditos No Quitados do Setor
Pblico Federal-CADIN5 se revela como um dos grandes pontos de
discusso nos conflitos intergovernamentais. Exceo feita ao auxlio
a Municpios em caso de calamidade pblica6 a Unio est vedada
de liberar recursos para rgos e entes pblicos inscritos no aludido
cadastro. A inscrio se faz com base ampla de inscrio no Cadastro
Nacional de Pessoas Jurdica-CNPJ, o que obstaculiza a entrega de
recursos para todas as entidades de rgo federado estando este ltimo
inscrito no CADIN.
Assim, transferncias constitucionais e transferncias ficam
retidas, o que reflete em intensa procura pelo Judicirio, no caso o STF,
na busca de ordens de liberao de valores. So questes dramticas,
5

Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002.

Lei n 10.522, de 2002, art. 6, nico, I.

especialmente porque a busca por liberao de recursos pode resultar de


demanda incontornvel.
Disputas em torno do Imposto de Circulao de Mercadorias e
Servios-ICMS tambm so muito comuns. Lideram a lista os Estados
do Amazonas e de So Paulo, com 12 aes cada, o que certamente
revela efeitos jurdicos da industrializao, inclusive na forma induzida,
como se d na Zona Franca de Manaus. Descortina-se nessa tabela a
chamada guerra fiscal, indiretamente tambm centrada na reserva de
unanimidade exigida para as decises do Conselho Nacional de Poltica
Fazendria-CONFAZ7.
H tambm intenso debate no STF, no que toca litigncia
intergovernamental em tema de Fundo de Participao de MunicpiosFPM. O Estado do Rio de Janeiro lidera a lista (com 13 aes), seguido
por Esprito Santo e Bahia (12), Sergipe e Alagoas (com 11), o que
pode indicar discusses em torno da participao dessas unidades da
federao, e respectivos municpios nos mecanismos de partilha e
royalties de petrleo.
Tem-se a impresso de que o STF percebe o potencial de
composio desse tipo de conflito a partir do Poder Executivo Federal.
H notcias de despachos de Ministros do STF, no sentido de encaminhar,
para eventual composio, via CCAF, vrias aes. E h notcias tambm
de acordos entabulados, com posterior homologao pelos respectivos
Ministros relatores.
Entre os vrios exemplos que h, indica-se, inicialmente, a Ao
Civil Originria-ACO 1384, que tem como partes a Unio e o Estado
do Mato Grosso do Sul, na qual se discute PIS/PASEP. Ainda, a ACO
7

Interessante uma tentativa de se relacionar a participao da unidade da Federao no total de


recolhimento do imposto estadual mais substantivo, o ICMS. Amazonas discute ICMS em 12 aes e
arrecadou em janeiro de 2012 cerca de 1,8% do ICMS arrecadado no Brasil. So Paulo, que discutiria
o mesmo nmero de aes arrecadaria 31,5 % do ICMS recolhido em todo o pas. O Rio Grande do Sul
discutiria ICMS em 7 aes, arrecadando 6,8 % do ICMS recolhido no Brasil. O Paran, Minas Gerais e
Gois, tambm com 7 aes arrecadariam, respectivamente, 5,4 %, 9,7 % e 3.1 % do montante de ICMS
recolhido em todo o Brasil. Fonte: www.fazenda.gov.br/confaz/boletim, acesso em 27 de julho de 2012.
Os nmeros de recolhimento de ICMS so de janeiro de 2012, de acordo com tabela do CONFAZ.

10008, na qual o Estado do Cear e a respectiva Secretaria de Cultura e


Desporto do Estado estariam registrados como inadimplentes no Sistema
Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal-SIAFI. Por
isso, estariam inabilitados para acessar recursos federais por causa de
irregularidades em alguns convnios.
A ACO 445, na qual divergem os Estados do Esprito Santo e
da Bahia, no que se refere a limites geogrficos, fora matria tambm
encaminhada CCAF. Verifica-se seqncia de despachos nesse
processo, do Ministro Relator, Ricardo Lewandovsky, nos quais se insiste
na possibilidade de deslinde da questo, em mbito administrativo, junto
CCAF 9.
E tambm na ACO 1083, de interesse do Estado do Piau, no
qual h pedido de restituio e compensao do PASEP, referente aos
8

Nesse processo, o relator, Ministro Joaquim Barbosa, proferiu o seguinte despacho em 2 de maro
de 2010. Abra-se vista dos autos s partes, pelo prazo de quinze dias, para que informem Corte se
h interesse na submisso da controvrsia Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao
Federal (Portaria AGU 1.281/2007). Intimem-se. Publique-se.Houve acordo, homologado em juzo,
com resoluo do mrito.

De fato, acompanhamento do andamento processual dessa discusso, no stio eletrnico do STF,


indica uma srie de despachos do Ministro Relator, Ricardo Lewandovsky, insistindo numa eventual
possibilidade de composio, via Cmara de Conciliao da AGU que, ao que consta, restou frustrada.
Seguem os despachos dando conta da situao: Antes de apreciar o pedido de reconsiderao da
deciso de fls. 455-456, digam as partes, inclusive a Unio Federal, se h interesse em submeter
a questo Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal - CCAF, conforme a
Portaria AGU 1281/2007 e alteraes. Publique-se. Intime-se. Em 24/11/2009: Vistos. Tendo em
vista que as partes no se opem tentativa de acordo a ser intermediado pela Cmara de Conciliao
e Arbitragem da Administrao Federal - CCAF, suspendo o feito por 120 (cento e vinte) dias, devendo
as partes tomarem as medidas cabveis junto referida Cmara. Publique-se. Intimem-se. Em 9 de
junho de 2010. Vistos. Aguarde-se por mais 60 (sessenta) dias eventual notcia de acordo entre as
partes. Publique-se e intime-se.Em 21/3/2011: [...] DETERMINO: 1) sejam os Estados do Esprito
Santo e da Bahia intimados pessoalmente por mandado, acaso possuam representao judicial no
Distrito Federal, ou, em caso negativo, por carta de ordem - para se manifestar, no prazo de 30 (trinta)
dias, sobre a efetivao do desejado acordo, celebrado perante a CCAF; e 2) seja a Unio intimada
pessoalmente, nos termos exigidos pelo art. 38 da Lei Complementar n. 73/93, para se manifestar, no
mesmo prazo acima mencionado, se as partes se autocompuseram perante a CCAF e, em caso negativo,
de quanto tempo estima necessitar para determinar os limites das reas litigiosas. Em 5/5/2011:
Tendo em vista as peties de fl. 505, subscrita pelos Estados litigantes, e de fl. 518/519, subscrita
pela Unio, noticiando que as tratativas de conciliao, junto Cmara de Conciliao e Arbitragem
da Administrao Federal - CCAF, j se iniciaram, suspendo o andamento do feito pelo prazo de 90
(noventa) dias. Publique-se. Intime-se. Em 14/09/2011: Determino sejam os Estados do Esprito Santo
e da Bahia, bem como a Unio, interveniente no feito, intimados pessoalmente - por mandado, acaso
possuam representao judicial no Distrito Federal, ou, em caso negativo, por carta de ordem - para
se manifestar, no prazo comum de 30 (trinta) dias, sobre o andamento das tratativas ou de eventual
celebrao de acordo perante a Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF. 84135- 26/10/2011 - (PETIO ELETRNICA COM CERTIFICAO DIGITAL) UNIO
- INFORMA QUE NO HOUVE TRANSAO E REQUER JUNTADA DE DOCUMENTOS.Fonte
www.stf.jus.br, acesso em 27 de julho de 2012.

anos de 1994 e 1995, h vrios despachos do relator, Ministro Ricardo


Lewandovsky, a propsito de eventual composio entre as partes, por
intermdio tambm da CCAF 10.
E tambm na ACO 1433, de interesse do Estado do Paran,
na qual se discutem transferncias voluntrias de recursos federais,
tambm da relatoria do Ministro Ricardo Lewandovsky, freqente a
possibilidade franqueada tentativa de conciliao11.
Identicamente, na ACO 444, de interesse dos Estados de Santa
Catarina, de So Paulo e do Paran, em matria de traado de linhas de
divisas estaduais martimas, o Ministro Relator, Joaquim Barbosa, por

10 De acordo com acompanhamento processual colhido no stio eletrnico do STF identificam-se os


seguintes despachos do Ministro Ricardo Lewandovsky: Em 24/11/2009: Antes de decidir acerca
das provas a serem produzidas, digam as partes se h interesse em submeter a questo debatida
nestes autos Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal - CCAF, segundo
as normas da Portaria-AGU 1281, de 27 de agosto de 2007 e alteraes. Aps, tornem conclusos.
Publique-se. Intimem-se.Em 17/12/2009. Vistos. Manifeste-se o autor se possui interesse em
submeter a questo debatida nestes autos Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao
Federal - CCAF, segundo as normas da Portaria-AGU 1281, de 27 de agosto de 2007 e alteraes. Em
sendo a resposta positiva, providencie a indicao de representantes para iniciar as tratativas perante
o mencionado rgo federal, comunicando, o fato essa relatoria num prazo de 15 (quinze) dias, para
fins de suspenso temporria do processo. Publique-se. Intimem-se. Em 22 de fevereiro de 2010.
Vistos. Tendo em vista que o autor manifesta interesse na tentativa de acordo perante a Cmara de
Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal, suspendo o processo por 120 (cento e vinte) dias.
Providenciem as partes, de imediato e junto ao mencionado rgo, a indicao de representantes para
iniciar as tratativas. Publique-se e intime-se. Em 31 de agosto de 2010. Vistos. Digam as partes, num
prazo de 15 (quinze) dias, se j iniciaram as tratativas de acordo perante a Cmara de Conciliao e
Arbitragem da Administrao Federal, bem como, se for o caso, relatem o andamento dos trabalhos.
Publique-se e intime-se.Fonte www.stf.jus.br, acesso em 27 de julho de 2012.
11 Em 03/03/2010: Vistos. Digam as partes se h interesse em submeter a questo debatida nestes autos
Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal - CCAF, segundo as normas da
Portaria-AGU 1281, de 27 de agosto de 2007 e alteraes. Em sendo a resposta positiva, providenciem,
de imediato junto ao mencionado rgo, a indicao de representantes para iniciar as tratativas,
comunicando o fato essa relatoria num prazo de 15 (quinze) dias, para fins de suspenso temporria
do processo. Publique-se. Intimem-se. Em 7/4/2010, Suspendo o andamento do feito por 180 (cento e
oitenta) dias, uma vez que houve submisso Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao
Federal. Publique-se e intime-se. Em 17 de novembro de 2010. Vistos. Digam as partes acerca da
tentativa de conciliao. Publique-se e intime-se.Em 8/2/2011: Suspendo o feito por 180 (cento e
oitenta) dias para que as partes prossigam na tentativa de conciliao. Publique-se e intime-se. Em
23/11/2011: Suspendo o feito por 180 (cento e oitenta) para que as partes prossigam na tentativa de
conciliao.Publique-se e intime-se.Fonte www.stf.jus.br, acesso em 27 de julho de 2012.

diversas vezes, instou conciliao12, via CCAF embora, ao final, tenhase informado que no se chegou transao, nessa complicada questo
de limites.
Num outro contexto, de litigncia intragovernamental, ainda que
a Unio tome providncias para evit-la, no Supremo Tribunal Federal
h incontrolveis situaes que tm como resultado aparente divergncia
entre setores do Governo. Exemplifico a afirmativa com dois casos.
Faz-se referncia, em primeiro lugar, ao direta de
inconstitucionalidade 3.937 proposta pela Confederao Nacional dos
Trabalhadores da Indstria-CNTI contra a lei estadual paulista n 12.684,
de 26 de julho de 2004. A referida lei probe o uso, no Estado de So
Paulo de produtos materiais ou artefatos que contenham qualquer tipo
de amianto ou asbesto ou outros minerais que, acidentalmente, tenham
fibras de amianto em sua composio.
Discute-se o uso, naquela unidade da Federao, de substncia
alegadamente cancergena, em ao judicial de repercusso ampla e
que, se deferido o pedido, teria como resultado (ainda que no imediato)
a vedao da produo da cristila (asbesto branco) no Brasil. Ao que
consta, o anfiblico (amianto marrom ou azul) j no mais produzido
no Brasil e na maior parte do mundo.
A CNTI defendeu interesses dos trabalhadores que atuam nas
indstrias que utilizam o amianto como matria-prima. Haveria postos
de trabalho que no podem ser perdidos. Alegou-se, tambm, que a
proibio veiculada pela lei paulista teria ainda como efeito a reduo
da atividade econmica do Pas. Segundo os advogados da CNTI, no
haveria paralelo de toxidade entre o amianto j vedado e o asbesto que
12 Em 07 de dezembro de 2009. (pet. 0137470/2009, da Unio). Defiro. Intime-se o Estado de Santa
Catarina e os municpios assistentes (Itaja, Navegantes, Penha e Barra Velha) para que, havendo
interesse na conciliao, indiquem representantes Cmara de Conciliao e Arbitragem da
Administrao Federal - CCAF. (pet. 0132895/2009, do Estado de So Paulo). Defiro. Prazo: 5 (cinco)
dias. Publique-se.. Em 16/3/2010: Cientifiquem-se o Estado do Paran e o Estado de So Paulo do
despacho de fls. 2692. Havendo interesse, indiquem representantes para a tentativa de conciliao a ser
realizada perante a Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal - CCAF. Publiquese. Fonte www.stf.jus.br, acesso em 27 de julho de 2012.

se pretende banir13. J proibido em alguns Estados brasileiros (Minas


Gerais, So Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Pernambuco) o
amianto branco (tambm conhecido como serpentina) pode ser fator de
diviso no Governo Federal.
um desses inusitados problemas que pode fomentar a litigncia
intragovernamental, ainda que esta no se revele por posies distintas
nos autos. H, tambm, um cenrio de estratgia processual que precisa
ser levado em conta. Isso porque, ao Advogado-Geral da Unio cabe
defender- em princpio - nas aes diretas de inconstitucionalidade a
norma legal ou ato normativo objeto da impugnao14.
Se inegveis seriam os perigos do amianto para a sade das
pessoas (de quem trabalha no setor - o que provoca inquietao com a
ao da CNTI -, ou de quem consome o produto usado na fabricao de
telhas e caixas dgua de boa parte das residncias brasileiras), seriam
de certo modo preocupantes tambm as ameaas a empregos do setor
(diretos e indiretos), s nossas exportaes (o Brasil um dos cinco
maiores produtores dessa fibra mineral resistente a altas temperaturas,
tanto que usada na fabricao de peas de juno de automveis).
Por isso, o registro, no sentido de que a litigncia
intragovernamental (indicativa de falta de articulao do Executivo,
o que refletiria presidencialismo infenso determinao de vontade
governamental) no se daria apenas nos autos, mas tambm na
formulao de estratgias processuais. que, em linhas gerais, e de
13

Informaes colhidas na petio inicial da Confederao Nacional dos Trabalhadores da Indstria,


disponvel eletronicamente na pgina do Supremo Tribunal Federal, www.stf.jus.br, acesso em 27 de
julho de 2012.

14 Houve designao de audincia pblica, na qual, entre outros, falam pela Unio, o Diretor do
Departamento de Vigilncia em Sade Ambiental e Sade do Trabalhador, na Secretaria de Vigilncia
da Sade; a Diretora de Qualidade Ambiental, na Secretaria de Mudanas Climticas e Qualidade
Ambiental do Ministrio do Meio Ambiente; um Analista de Comrcio Exterior do Ministrio do
Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior; o Secretrio de Geologia, Minerao e Transformao
Mineral, do Ministrio das Minas e Energia; o Coordenador-Geral de Monitoramento Benefcio por
Incapacidade do Ministrio da Previdncia Social. A Unio se faz representada pelos Ministrios
da Sade, do Meio Ambiente, do Desenvolvimento e Comrcio Exterior, das Minas e Energia e da
Previdncia Social. Ainda que todos discorram pela Unio, isto , pelo Executivo, vocalizando polticas
e orientaes de Governo, pode-se, em princpio, perceber altssimo nvel de dificuldade na fixao
definitiva de uma vontade governamental unssona em relao a esse complicadssimo assunto.

modo propositadamente simplificado, pode-se, no caso do amianto,


perceber vontades governamentais abstratamente distintas.
O Ministrio do Meio Ambiente e o Ministrio da SadeMS acompanham a deciso do Estado de So Paulo, preocupados
com os malefcios da produo e do uso do amianto. Esse mineral
ostensivamente poluidor, o que provoca a repulsa de seu uso, pelo
Ministrio afeto proteo ambiental.
O amianto causa reconhecida de malefcios sade pblica,
especialmente no que se refere ao cncer de pulmo, segundo
acompanhamento feito por rgos ligados a setores governamentais a
exemplo, entre outros da Fundao Fiocruz15. essa constatao que
leva o Ministrio da Sade a uma poltica de permanente combate
fabricao e ao uso do amianto.
Por outro lado, ao Ministrio do Desenvolvimento Indstria e
Comrcio-MDIC, a ameaa produo de metal exportado para mais de
75 pases, gerador de receitas de exportao, fomentador de empregos,
deve ser enfrentada com cautela e com o mximo de segurana, na
tomada de deciso que hoje est, no entanto, sob o crivo do Judicirio.
E tambm ao MME, diretamente ligado ao acompanhamento da
produo de amianto no Brasil, especialmente nas jazidas de Minau,
no Estado de Gois, a preocupao outra. Centra-se na necessidade
de que se enfrente o problema com a maior cautela possvel, dado
que a vedao definitiva da explorao do asbesto possa ter tambm
conseqncias irreversveis.
H tambm posies do Ministrio da Fazenda e do Ministrio
da Previdncia Social-MPS. Este ltimo arca com o nus da atividade
de explorao de amianto, pagando penses e custeando tratamentos.
Aquele primeiro teme perder as receitas tributrias que a atividade gera,
em suas vrias incidncias, a exemplo de Imposto de Renda-IR e de
PIS-PASEP-COFINS.
15 A Fundao Fiocruz foi criada em 25 de maio de 1890, quando ento se denominava Instituto Soroterpico
Federal. Sediada em Manguinhos, na zona norte da cidade do Rio de Janeiro. Em 1974 passou a se
chamar de Fundao Oswaldo Cruz.

No h aqui nenhuma preocupao com o mrito da questo.


O que se pretende, com a coleta do exemplo, a indicao de que a
litigncia intragovernamental, em mbito de STF, e a propsito de
formulao e defesa de polticas pblicas, pode fugir a algum tipo de
controle. que o problema no de simples posio processual, quando
poderia se ter confronto direto entre setores distintos da Administrao.
A estratgia de ao, do ponto de vista at do comprometimento do
que seria falado em audincia pblica, exteriorizao governamental
que exige prvia definio poltica, e superveniente formulao
jurdica, que revelem entendimento e coeso de ao. Nesse contexto,
de realizao de uma vontade governamental ntida, os papis da Casa
Civil e da AGU, aquela na busca de definio poltica, e esta ltima,
na construo de uma argumentao jurdica consistente. Ainda que,
nesse complicado caso, a necessidade (pelo menos terica) de que o
Advogado-Geral da Unio defenda a norma impugnada pela CNTI.
O outro caso que exemplifica a premissa acima lanada
(de que situaes incontrolveis possam determinar a litigncia
intragovernamental no Supremo Tribunal Federal) colhido no RE
580.264-RS, no qual o STF declarou que as sociedades de economia
mista prestadoras de aes e servios de sade, cujo capital social seja
majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributria prevista na
alnea ado inciso VI do art. 150 da Constituio Federal16.
Trata-se de um mandado de segurana impetrado na Justia
Estadual do Rio Grande do Sul por um Hospital que presta servios
em Porto Alegre. A ao fora ajuizada contra ato do governo gacho. O
impetrante pretendia reconhecimento de imunidade tributria. Discutiam16 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS, relator para o acrdo, Ministro Ayres Brito. Inteiro teor
da ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO
GERAL. IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
SERVIOS DE SADE. 1. A sade direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6 e 196
da Constituio Federal). Dever que cumprido por meio de aes e servios que, em face de sua
prestao pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pblica (art. 197 da Lei das leis). 2. A
prestao de aes e servios de sade por sociedades de economia mista corresponde prpria atuao
do Estado, desde que a empresa estatal no tenha por finalidade a obteno de lucro. 3. As sociedades
de economia mista prestadoras de aes e servios de sade, cujo capital social seja majoritariamente
estatal, gozam da imunidade tributria prevista na alnea a do inciso VI do art. 150 da Constituio
Federal. 3. Recurso extraordinrio a que se d provimento, com repercusso geral.

se impostos estaduais. O impetrante sociedade de economia mista.


Pormenor: a Unio detm 99,99 % do capital social; apenas o restante, 0,1
% das aes (seis cotas) cedidas para remunerao de seus conselheiros,
em cumprimento Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
O impetrante obteve segurana em primeira instncia, o que
lhe garantiu certido positiva com efeitos de negativa, em relao aos
impostos estaduais. Concomitantemente, persistia dbito federal, que o
impetrante, em outra instncia, administrativa, discutia com a Receita
Federal. Posteriormente, judicializou-se tambm a discusso de matria
tributria federal.
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul reformou a deciso
originria. Os advogados do Hospital levaram a questo ao STF por
meio de recurso extraordinrio, o qual a Corte afetou com repercusso
geral. A PGFN requereu entrada no feito, como assistente da impetrada
original, a Secretaria da Fazenda no Estado do Rio Grande do Sul.
Dois pontos devem ser destacados nessa controvrsia. A Unio
detentora de 99,99 % das aes do hospital. Assim, nessa primeira leitura,
a Unio, por intermdio da PGFN, ingressou na ao, contra ela mesma,
situao paradoxal que foi intensamente discutida pelos Ministros do
STF que julgaram o caso. A Unio lana e cobra do Hospital uma srie
de tributos, ainda que as receitas daquela instituio de sade sejam
provenientes exclusivamente do Sistema nica de Sade-SUS, como
consignou em documento o Ministro da Sade.
Os advogados do Hospital argumentaram que a instituio presta
servios de importncia social. Nesse sentido, ao que consta, na medida
em que prestador de servios de sade, que so de responsabilidade
prioritria do Estado, pretende ser considerado como um parceiro, e
no como um antagonista. Tambm argumentaram que a instituio
no exerce explorao econmica de servios de sade. As receitas que
administram, insistem, so exclusivamente do SUS. Observam que na
hiptese no pode se aplicar o 2 do art. 173 da Constituio, que
dispe que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista
no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor
privado.

Em meados da dcada de 1970 o referido Hospital era de


particulares; a Unio desapropriou 51% das aes originrias,
ampliando mais tarde a participao pblica at a efetiva totalidade do
capital, deixando, to somente, um pequenssimo lastro, para efeitos
de remunerao de conselheiros e atendimento da legislao aplicvel.
Trata-se, efetivamente, de entidade privada sem fins lucrativos.
Os advogados do Hospital apontavam, assim, precedentes do STF,
protestando por tratamento isonmico dado ECT e INFRAERO17.
O Estado do Rio Grande do Sul, em contrapartida, invocava a
teoria geral do direito tributrio e a slida jurisprudncia produzida
no assunto, no sentido de que a imunidade tributria recproca no
se aplicaria ao tributo discutido, o ICMS. Argumentaram que renda,
patrimnio e servios no alcanariam objetivamente o imposto estadual
discutido. E ainda, argumentaram, a imunidade tributria recproca no
se aplicaria s sociedades de economia mista.
Insistiram tambm que o fato de que as cotas fossem quase todas
de propriedade da Unio seria mera situao transitria, que poderia ser
alterada a qualquer momento. O argumento impressionou muito a alguns
Ministros do STF. Em outras palavras, se a imunidade fosse reconhecida
em favor do Hospital, por fora da maioria das cotas da Unio, haveria
muita dificuldade em se retir-la posteriormente. Alegou-se tambm
que o deferimento do pedido poderia impactar o modelo, afetando-se
outras empresas, que estariam em condio idntica, e que, por isso,
invocariam uma isonomia que no poderia ser negada.
O representante do Ministrio Pblico pretendia que se desse
provimento apenas parcial ao recurso, de modo que a imunidade fosse
aplicada to somente na hiptese de recursos afetos a bens e operaes
destinadas exclusivamente manuteno dos servios do SUS.
O Ministro Joaquim Barbosa, relator originrio do processo, foi
o primeiro a votar. Decidiu em favor do Estado do Rio Grande do Sul.
Observou que o sistema tributrio brasileiro no contempla imunidade
tributria recproca objetiva. Raciocinou no sentido de que a imunidade
17 Como j indicado trata-se da ACO 765 e do RE 363.412.

recproca opera como um instrumento de proteo de instrumentalidade


estatal e, portanto, no pode ter como efeito jurdico colateral o
desequilbrio de condies de concorrncia econmica, tampouco o de
trazer benefcio indevido a entidade particular, voltada explorao
econmica e lucrativa de qualquer objeto18.
Preocupado com as condies gerais de equilbrio econmico
no modelo concorrencial, o Ministro Joaquim Barbosa lembrou que
a imunidade recproca no deve afetar intensamente o mercado, ao
trazer vantagens que possam desequilibrar a livre iniciativa e a livre
concorrncia19.
O Ministro Joaquim Barbosa, no entanto, abriu intenso e animado
debate, ao problematizar a paradoxal posio da Unio nesse processo,
atuando como litisconsorte do Estado do Rio Grande do Sul e, por isso,
em princpio, litigando contra si mesma. E assim, segundo o Ministro
Joaquim Barbosa:
[...] a prpria Unio, em memoriais recentemente apresentados,
rejeita a caracterizao da recorrente como instrumentalidade estatal
na rea da sade. Tal postura gera certa perplexidade, pois de
se supor que a entidade detentora de parte majoritria do capital
social da recorrente pudesse a tempo e modo adequar a conduta do
contribuinte para aquiescer cobrana dos tributos, sem contestlos administrativa ou judicialmente, com base na imunidade
tributria recproca. De fato, diz-se textualmente que as decises que
justificam a peculiar situao da parte-recorrente so efmeras e que
a qualquer momento o Hospital recorrente pode deixar de atender
exclusivamente pelo SUS e passar a atender convnios20.

O Ministro Toffoli observou que estava perplexo21. Com


referncia a interveno do Ministro Joaquim, lembrou que o controlador
da sociedade queria pagar imposto e o controlado no22. A Ministra
Crmen Lcia, no contexto da discusso, questionou, literalmente: 18 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Extrado do voto do Ministro Joaquim Barbosa, fls. 86.
19 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Extrado do voto do Ministro Joaquim Barbosa, fls. 87.
20 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Extrado do voto do Ministro Joaquim Barbosa, fls. 90.
21 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Dias Toffoli, fls. 92.
22 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Dias Toffoli, loc. cit.

Controladora a Unio, no Ministro? Que contra ela mesma na


tribuna23.
O Ministro Toffoli, de algum modo sufragando a hiptese que
anima o presente trabalho consignou que a [...] questo [...] deveria ser
resolvida alhures, no no Judicirio24. Isto , administrativamente,
como arrematou o Ministro Joaquim Barbosa25. E, enfaticamente, o
Ministro Toffoli alcanou o absurdo da situao, reveladora, ao extremo,
da aqui discutida litigncia intragovernamental:
Na relao administrativa de controlador-controlado. O que ns
assistimos, aqui, nesta tarde. Senhor Presidente, nobres Colegas? Um
ilustrssimo advogado, com procurao da controlada, dizendo: olha,
a minha constituinte tem direito imunidade, e o ente pblico que
a controla e que, indiretamente, portanto, passou aquela procurao
a este ilustrssimo advogado, vem, por intermdio, de tambm
ilustrssimos procuradores, representantes do Estado brasileiro,
tribuna dizer que quer pagar o imposto. Essas questes, por demais,
devem ser resolvidas no mbito administrativo, mas estamos
diante delas e as temos que decidir, at porque a matria est com
repercusso geral e, portanto, no estamos apenas a julgar esse caso
concreto, pois ele reflete em outros26.

O Ministro Gilmar Mendes levantou, a partir dessa perplexidade


registrada, problema processual que da matria emerge: o cabimento
da assistncia da Unio, ao lado do Estado do Rio Grande do Sul,
concordando com tese que lhe seria contrria:
Senhor Presidente, s uma observao: isso est uma grande
confuso porque, em matria de assistncia j observou o Ministro
Dias Toffoli tivemos a uma heterodoxia na medida em que a
Unio vem a assistir a entidade estatal que insiste na cobrana de
tributos, sendo ela a controladora. No sei se essa assistncia seria
processualmente cabvel27.

23 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministra Crmen Lcia, loc. cit.
24 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Dias Toffoli, loc. cit.
25 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Joaquim Barbosa, loc. cit.
26 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Dias Toffoli, fls. 92-93.
27 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Gilmar Mendes, fls. 94.

O Ministro Ayres Britto registrou que a questo discutida era um


paradoxo processual28. Ao que o Ministro Marco Aurlio acrescentou,
perguntando que interesse jurdico teria a Unio na vitria do Estado29;
O Ministro Gilmar Mendes ampliou os limites do problema, revelando
que sua essncia de desarticulao do Governo:
Quando ela [a Unio] poderia, na verdade, exercer o seu controle
administrativo sobre a prpria entidade, fazendo a mudana, por
exemplo, da prpria direo, uma que a Procuradoria da Fazenda,
e a prpria Procuradoria da Fazenda que representa a Unio
nesses conselhos. S para que a gente ilumine e perceba o tamanho
da balbrdia que se criou30.

Ou, da heterodoxia do caso, na exata expresso do Ministro


Ayres Britto31. O Ministro Peluso enfrentou o problema a partir da
singularidade da diviso das cotas sociais:
h outro dado que me chama muito a ateno, e que o carter
heterclito dessa figura. A pergunta que me ocorre a seguinte: se,
ao invs de 99,99 %, todo o capital fosse da Unio, o hospital seria
pblico? S porque 0,001 % no , muda todo o regime jurdico?32.

A Ministra Crmen Lcia (que votou contra o Hospital, dada a


precariedade da situao das cotas) tambm registrou perplexidade com
o inusitado da situao:
Presidente, no quero tambm deixar de registrar, tal como feito
j em parte pelo Relator e tambm pelo Ministro Dias Toffoli, o
inusitado da situao em relao posio da Unio. No possvel
que a Unio seja controladora por desapropriao de quase que 100
%, depois ela fica contra ela mesma, sobe numa tribuna pedindo
aquilo que no seria o ortodoxo, enfim. S faltou no estar o Estado
e ser a Unio contra ela mesma, literalmente partes contrrias. E o
povo brasileiro que titular disso no entende. Isto alguma coisa
que precisa ser repensada33.

28 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Ayres Britto, loc. cit.
29 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Marco Aurlio, loc. cit.
30 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Gilmar Mendes, loc. cit.
31 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Ayres Britto, loc. cit.
32 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Cezar Peluso, fls. 96.
33 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministra Crmen Lcia, excerto do voto.

O Ministro Ricardo Lewandovsky, que votou a favor do Estado do


Rio Grande do Sul, chamou o feito ordem, lembrando que a imunidade
uma benesse, e porque uma benesse que atinge e onera toda a
comunidade, a interpretao deve ser eminentemente restritiva34.
Cuidava-se de um benefcio fiscal, cujo deferimento teria como resultado
alguma renncia de valores, pelo que a matria deveria ser enfrentada
com cautela e restrio.
O Ministro Ayres Britto citou os artigos 19635, 19736 e 198, I37, da
Constituio, a partir dos quais centrou seu voto, em favor do Hospital:
[...] Bem, diante disso, e considerando a heterodoxia do caso desde
a dcada de 70 que o Estado detentor do controle dessa empresa que,
na verdade, um eufemismo chamar de empresa ou talvez alguma
alquimia uma espcie de prestidigitao, porque de empresa no
se cuida, o Estado, desde a dcada de 70, que, por desapropriao,
se assenhorou da atividade, prestando-a, ininterruptamente, e
controlando 99,9 % das aes. Como disse o Ministro Peluso, se
fechssemos os 100 % nem estaramos discutindo aqui essa questo38.

Em mais uma interveno a Ministra Crmen Lcia chamou a


ateno para outro ponto problemtico da discusso, e tambm de fundo
processual:
[...] Registro, inclusive, um outro equvoco da Unio, ao entrar
como assistente do Estado recorrido, nesse caso, quando afirma, de
uma forma absolutamente equivocada, a meu ver, que deveria ter
cumprido aqui o artigo 37, quando exige lei anterior, sendo que essa
desapropriao de 75 e a Constituio de 88. Seria impossvel
querer que se cumprisse alguma coisa que s passou a existir treze
anos depois39.
34 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Ricardo Lewandovsky, fls. 108.
35 Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
36 Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor,
nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita
diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
37 Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralizao,
com direo nica em cada esfera de governo [...]
38 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Cezar Peluso, fls. 100.
39 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministra Crmen Lcia, fls. 111.

Em seguida votou o Ministro Gilmar, em favor do Hospital:


A questo saber se a imunidade recproca do art. 150, VI, a, da
Constituio, aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de
economia mista quando no prestadoras de servios [...] No h a
menor dvida, portanto, sobre o completo domnio da Unio sobre
os destinos dessa empresa, nem h falar em respeito aos direitos de
minoria, alm do que uma situao toda ela artificial40.

Opinando contra o Hospital, o Ministro Marco Aurlio lembrou


que a imunidade no se estende nem s autarquias e fundaes41, e
que o fato da Unio deter o controle acionrio de 99 % no transforma
uma sociedade de economia mista em uma pessoa jurdica de direito
pblico42.
O Ministro Peluso insistia no fato de que a Unio era quem
efetivamente detinha o controle do Hospital, votando, por isso, a favor
desse ltimo:
Pode-se chegar a um summum ius summa inuiria [...] Est se dando
muita importncia a um aspecto forma [...] A Unio pode decidir l
o que quiser porque 0,01 % no representa coisa alguma em termos
de votao. Se pudssemos, como sugeri, fazer abstrao desse 0,01
%, teramos o qu? Um hospital pblico da Unio. E, como tal,
evidentemente, estaria abrangido pela imunidade porque tudo ali
da Unio, desde capital, bens, servios, etc. tudo da Unio. E por
isso mesmo no pode ser objeto de tributao por nenhum outro ente
federado43.

O debate seguiu e outro ponto inusitado do caso mais uma vez


chamou a ateno. Para o Ministro Joaquim Barbosa, o que era decisivo
na discusso era o fato de que [...] o prprio controlador se insurgiu
contra a reivindicao dessa imunidade44; o que, espantoso, para o
Ministro Britto45, em relao ao que arrematou o Ministro Gilmar
Mendes:
40 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Gilmar Mendes, excerto do voto.
41 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Marco Aurlio, excerto do voto.
42 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Marco Aurlio, excerto do voto.
43 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Czar Peluso, fls. 121.
44 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Joaquim Barbosa, fls. 124.
45 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ayres Britto, loc. cit.

Na verdade, este um acidente de percurso. O esprito santo jurdico


abandonou a Unio hoje, neste caso. A rigor, um caso que a Unio
teria que resolver, interna corporis, e acabou fazendo um outro
encaminhamento, dando uma dimenso que o assunto no tinha. At
porque essa assistncia heterodoxa nesse processo46.

O Ministro Joaquim Barbosa retomou a palavra e insistiu na


contradio que era o fato de que a Unio litigava contra ela mesma:
Eu deixei muito claro no meu voto que de princpio eu acompanho
a argumentao das recorrentes, mas, no caso especfico, estou
negando provimento em razo do inslito da situao, ou seja, o
fato de o prprio controlador, a Unio e no h dvida quanto a
isso -, ter vindo aos autos e dizer que discorda veementemente da
concesso dessa imunidade47.

O Ministro Ayres Britto observava que o problema era


espantoso48; o Ministro Peluso, alm de comentar que era o caso de
se nomear curador para a Unio49, observou que a Unio naquele
processo estava querendo perder dinheiro50. O Ministro Tofolli
proferiu voto-vista no qual deu provimento ao recurso, no entanto apenas
em relao aos impostos em discusso, estaduais, a exemplo do ICMS,
do IPVA e do ITCD e que, por isso, seriam atendidas as peculiaridades
daquele caso concreto51.
A Ministra Ellen votou a favor do Hospital, lembrando que
se discutia se a sociedade de economia seria tambm beneficiria da
imunidade recproca prevista no art. 150, VI, a, do texto constitucional52.
Ocorre que, obtemperou aquela Ministra, o Hospital era sociedade de
economia mista distinta, 99,9 % da titularidade da Unio53. Argumentou
46 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Gilmar Mendes, loc. cit.
47 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Joaquim Barbosa, fls. 125.
48 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Ayres Britto, loc. cit.
49 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Czar Peluso, loc. cit.
50 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Czar Peluso, loc. cit.
51 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministro Dias Toffoli, voto vista.
52 Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios: [...] VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios,
uns dos outros [...]
53 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministra Ellen Grace, excerto de voto.

tambm com base no art. 4 da Lei n 12.101, de 27 de novembro de


200954, no sentido de que se at as entidades privadas beneficentes
so imunes, que se dir de uma entidade cujo capital pertena 99,9 %
Unio e que se dedica integralmente prestao de servios de sade
pelo Sistema nico de Sade55.
Nesse julgamento histrico assentou-se preocupao, por parte de
Ministros do STF, quanto ao fato de que se verificava naquele contexto,
a aqui indicada litigncia intragovernamental, por meio da qual a Unio
litigava contra si mesma. nesse ponto que o trabalho revela fragilidade
na posio do Executivo o que, por sua vez, seria indicativo de um de
modelo presidencialismo carente de maior articulao institucional.
com base em dados extrados do Sistema Integrado de
Controle das Aes da Unio-SICAU que se pretende extrair alguma
informao relevante a propsito da litigncia intragovernamental. O
modo como o sistema alimentado suscita vrios erros. H presuno
de que a expresso Unio eventualmente estaria catalogando tambm o
Ministrio Pblico da Unio ou a Defensoria Pblica da Unio.
Tentou-se, assim, um extrato que identificasse, na medida do
possvel, litgios judiciais entre a Unio e a Administrao Indireta
(Autarquias, Fundaes e Empresas Pblicas), e no sentido inverso,
ou entre elas todas, indiscriminadamente. Eventualmente, consegue
se chegar discusso noticiada nos relatrios. Por exemplo, corre no
Tribunal Regional Federal-TRF da 1 Regio uma ao de execuo
fiscal ajuizada pela PGFN contra a ANCINE56.
54 Art. 4o Para ser considerada beneficente e fazer jus certificao, a entidade de sade dever,
nos termos do regulamento: I - comprovar o cumprimento das metas estabelecidas em convnio ou
instrumento congnere celebrado com o gestor local do SUS; II - ofertar a prestao de seus servios
ao SUS no percentual mnimo de 60% (sessenta por cento); III - comprovar, anualmente, da forma
regulamentada pelo Ministrio da Sade, a prestao dos servios de que trata o inciso II, com base nas
internaes e nos atendimentos ambulatoriais realizados. 1o O atendimento do percentual mnimo
de que trata o caput pode ser individualizado por estabelecimento ou pelo conjunto de estabelecimentos
de sade da pessoa jurdica, desde que no abranja outra entidade com personalidade jurdica prpria
que seja por ela mantida. 2o Para fins do disposto no 1o, no conjunto de estabelecimentos de sade
da pessoa jurdica, poder ser incorporado aquele vinculado por fora de contrato de gesto, na forma
do regulamento.
55 Supremo Tribunal Federal. RE 560.264-RS. Cf. Ministra Ellen Grace, fls. 144.
56 Processo n 2008.34.00.009553-9.

No mesmo Tribunal h notcias de outra execuo fiscal, em que


a Fazenda Nacional autora e o INSS ru57. Ou ainda outra execuo
fiscal, ajuizada pela Fazenda Nacional contra a Universidade de
Braslia58. So exemplos de litigncia entre rgo e ente. E tambm no
mesmo Tribunal execuo fiscal proposta pela Procuradoria da Fazenda
Nacional contra a FUNASA59. Ou ainda outra execuo fiscal proposta
pela Procuradoria da Fazenda Nacional contra a Agncia ANVISA60.
Ou tambm uma ao de execuo fiscal proposta pela Procuradoria da
Fazenda Nacional contra o INCRA61.
Tentativa de levantamento das questes discutidas em alguns
processos nos quais se teria litigncia intragovernamental d-nos conta
dos seguintes assuntos levados a juzo, na hiptese de conflito entre rgo
e ente: registro ou inscrio no CADIN, taxa de sade suplementar da
ANS, taxa de fiscalizao da aviao civil-TFAC, crditos de fomento
e apoio a beneficirios da reforma agrria-INCRA, salrio educao,
taxas de ocupao de imveis da Unio, cotas patronais de contribuies
previdencirias, multas do DNIT, do IPHAN, da ANTT, da ANATEL, do
INMETRO, do IBAMA, taxa de servios metrolgicos do INMETRO,
entre tantos outros.
Numa tentativa de classificao geral por assunto, num contexto
de 1.061 aes que correriam em toda Justia Federal entre rgos e
entes, 899 seriam de matria tributria e previdenciria, 68 de matria
financeira, 57 aes discutiriam multa administrativa e as 37 aes
restantes tratariam dos mais variados assuntos em direito administrativo.
Invertendo-se, e tendo-se em seguida a tentativa de levantamento
de nmeros de litigncia entre ente e rgo, ou entre ente e ente, o nmero
poderia saltar para 1.483 aes, com incluso de alguns novos temas, a
exemplo de taxas de servios administrativos da Superintendncia da

57 Processo n 2009.36.00.000606-4.
58 Processo n 2009.34.00.039591-3.
59 Processo n 2004.34.00.041783-5.
60 Processo n 0042807-69-2011.4.01.3400.
61 Processo n 2004.37.00.007698-0.

Zona Franca de Manaus-SUFRAMA de Taxa Anual por Hectare-TAH,


cobrada pelo Departamento Nacional da Produo Mineral-DNPM.
Nesse novo conjunto 682 aes tratariam de matria tributria e
previdenciria, 674 tratariam de multas administrativas, 105 de matria
financeira e 22 de questes administrativas de uma maneira geral.
Desse levantamento, duas questes que suscitam reflexo. Em
primeiro lugar, a insuficincia dos dados, o que no permite que se
tenha uma viso exata do problema, no sentido de se formular estratgia
para que se combatam as suas causas. E tambm, dos casos que
efetivamente pode se conhecer, intuiu-se perda de energia burocrtica,
por causa da insistncia em divergncias que poderiam ser resolvidas
administrativamente, inclusive com a responsabilizao do gestor,
se fosse o caso. Por isso, entre outros, a necessidade de atividade
administrativa preventiva de litigncia interna, assunto que se cuida em
seguida.

10 Preveno de litigncia intragovernamental na ConsultoriaGeral da Repblica


O objetivo da presente seo do trabalho, no contexto do estudo
do presidencialismo e da litigncia intragovernamental investigar
a trajetria de um rgo de assessoramento jurdico do Presidente da
Repblica como instrumento de preveno e resoluo de conflitos
internos, ainda que no fora essa a razo da criao do rgo que aqui
ser estudado.
Pretende-se demonstrar que a complexidade das questes
debatidas aumentou ao longo dos anos e que eventuais divergncias
no Executivo tornaram-se mais recorrentes. No incio da ConsultoriaGeral da Repblica-CGR os assuntos tratados eram muito simples
- aos olhos de hoje - a exemplo de pareceres relativos compra de
arreios para o exrcito1, a problemas referentes a ttulos de propriedade
expedidos no Acre pelo governo revolucionrio do coronel Plcido de
Castro2, autorizao para explorao de telefone e telgrafo sem fio
por parte de companhia estrangeira3, vacncia de bens da Primeira
Ordem Franciscana na Provncia da Imaculada Conceio do Brasil4,
utilizao da bandeira da monarquia portuguesa, aps a proclamao da
Repblica em Portugal, por parte de cidados portugueses no Brasil5,
proibio de realizao de sesses pblicas de hipnotismo6, entre tantos
outros assuntos.

Nessa seo do trabalho, que de pesquisa em fonte


primria, evidencia-se o modo como pontos de litgio foram
preventivamente tratados, ainda que no se reconhecesse essa
situao. Como se pretende demonstrar, houve pronunciamentos
sobre assuntos que poderiam ter se tornado conflitos entre a Unio
e o Banco do Brasil, entre o INSS e o INCRA, ou entre a Unio
1

Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Rodrigo Otvio. 3 de maro de 1903.

Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Rodrigo Otvio. 4 de maro de 1906.

Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Rodrigo Otvio. 30 de novembro de 1906.

Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Rodrigo Otvio. 25 de julho de 1911.

Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Rodrigo Otvio. 31 de agosto de 1911.

Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Rodrigo Otvio. 18 de novembro de 1913.

e o Estado de Gois. Neste ltimo caso, as origens do problema


remontavam demarcao de terras para a construo de Braslia.
Tambm nessa seo se faz referncia a pronunciamento da CGR
sobre os poderes hierrquicos do Presidente, no caso de uma
interveno do Conselho Administrativo de Defesa Econmica do
Ministrio da Justia-CADE na PETROBRS. Trata-se de antiga
discusso, a respeito da possibilidade (ou no) do Presidente da
Repblica rever as decises do CADE. Encerra-se a seo com
problema relativo a conflito entre explorao de reservas minerais
e reas indgenas, questo ainda recorrente, e fonte permanente de
litigncia intragovernamental.
A CGR foi criada pelo Decreto n 967, de 2 de janeiro de
1903, assinado pelo Presidente Rodrigues Alves. Funcionou
ininterruptamente at 1993, quando se organizou a AGU, que
lhe tomou prerrogativas e competncias, algumas diludas
parcialmente na atual Consultoria-Geral da Unio. No passado
mais remoto, em alguns aspectos, o papel da CGR foi exercido
pelas verses de Conselho de Estado que houve no sculo XIX7.
frente da Consultoria-Geral da Repblica estiveram
renomados juristas da reminiscncia brasileira. Entre eles, Araripe
7

Conferir: Lima Lopes, Jos Reinaldo, O Orculo de Delfos e o Conselho de Estado no Brasil Imprio,
So Paulo: Saraiva, 2010. Rodrigues, Jos Honrio, Conselho de Estado e o Quinto Poder, Braslia:
Senado Federal, 1978. Torres, Joo Camilo de Oliveira, O Conselho de Estado, Rio de Janeiro: Edies
GRD, 1965. Torres, Joo Camilo, A Democracia Coroada, Petrpolis: Vozes, 1964. Brasil. Secretaria de
Estado dos Negcios Estrangeiros. O Conselho de Estado e a Poltica Exterior do Imprio: Consultas
da Seo dos Negcios Estrangeiros: 1871-1874. Rio de Janeiro: Centro de Histria e Documentao
Diplomtica. Braslia: FUNAG, 2009. Mattos, Ilmar Rohloff de, O Tempo Saquarema, So Paulo:
Editora HUCITEC, 2004. Para uma ampla viso do tempo, com coletnea de informaes de primeira
mo sobre conselheiros, conferir, Nabuco, Joaquim, Um Estadista no Imprio, 2 vol., Rio de Janeiro:
Topbooks, 1997. Para estudos sobre o Conselho de Estado, por juristas da poca, Carvalho, Jos Murilo
de (organizao e introduo), Sousa, Paulino Jos de, Visconde do Uruguai, Coleo Fundadores
do Brasil, So Paulo: Editora 34, 2002, pp. 219-305, bem como Kugelmas, Eduardo (organizao e
introduo), Bueno, Jos Antonio Pimenta, Marqus de So Vicente, Coleo Fundadores do Brasil,
So Paulo: Editora 34, 2002, pp. 365-394. Carvalho, Jos Murilo, A Construo da Ordem (A Elite
Poltica Imperial)- Teatro de Sombras (A Poltica Imperial), Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2003, pp. 355-390. Para um estudo do Conselho de Estado Francs, quanto a seu funcionamento efetivo,
de um ponto de vista histrico, Gaudemet, Yves, Stirn, Bernard, Dal Farra, Thierry, e Rolin, Frdric,
Les Grands Avis du Conseil dtat, Paris: Dalloz, 2008.

Jnior (1903-1911), Rodrigo Octvio (1911-1929), Levi Carneiro


(1930-1932), Carlos Maximiliano (1932-1933), Francisco
Campos (1934), Annbal Freire (1938-1940), Orozimbo Nonato
(1940-1941), Hahnemann Guimares (1944-1945), Themstocles
Brando Cavalcanti (1945-1946, novamente, em 1955), Miguel
Seabra Fagundes (1946), Haroldo Valado (1947-1950), Brochado
da Rocha (1955-1956), Caio Tcito (1957), Victor Nunes Leal
(1960), Caio Mrio da Silva Pereira (1961), Rafael Mayer (19741978), Ronaldo Poletti (1984-1985), Paulo Brossard (1985-1986)
e Saulo Ramos (1986-1989).
Ao Consultor-Geral da Repblica, nos termos do Decreto n
967, de 1903, contemplava-se amplo conjunto de competncias8. O
Consultor-Geral da Repblica ocupava cargo de estrita confiana
do Presidente da Repblica. Participava ativamente das grandes
decises do Governo. Esse conjunto originrio de competncias
foi substancialmente modificado pelo Decreto n 22.386, de 24
de janeiro de 1933, baixado pelo Presidente Getlio Vargas9.
Revelando-nos o carter autoritrio do governo que baixou o
decreto que aqui se menciona, governo Vargas, dispunha-se que
os pareceres do Consultor-Geral no sero [seriam] comunicados
aos interessados, nem publicados, seno quando o Governo

Ao Consultor-Geral da Unio cabia atender s Secretarias de Estado (os Ministrios), especialmente


sobre extradies, expulso de estrangeiros, execuo de sentenas de tribunal estrangeiro,
autorizaes de companhias estrangeiras para funcionarem no Brasil, alienao, aforamento, locao
e arrendamento de bens nacionais, aposentadorias, reformas, jubilaes e montepios dos funcionrios
pblicos federais. Decreto n 967, de 2 de janeiro de 1903, art. 2, 1, alneas.

Ao Consultor-Geral da Repblica competia emitir pareceres sobre questes jurdicas submetidas a seu
exame pelo Presidente da Repblica e Ministros de Estado; representar, ao Presidente da Repblica e aos
Ministros, sobre providncias jurdicas que julgassem de interesse pblico ou por necessidade para boa
aplicao das leis vigentes; tambm lhe incumbia desempenhar comisses de ndole jurdica atribudas
pelo Presidente, entre outros. Decreto n 22.386, de 24 de janeiro de 1933, art. 2.

o autorize [autorizasse], salvo por motivo relevante a juzo do


prprio Consultor-Geral10. Vicejava a cultura do segredo11.
O Decreto n 41.249, de 5 de abril de 1957, baixado pelo Presidente
Juscelino Kubitschek, alterou um pouco o modelo12. As consultas
somente seriam admitidas em assuntos de alta relevncia, precisandose a questo jurdica sobre a qual se pretende [pretendia] parecer13.
Ao Consultor-Geral da Repblica era dado, para efeitos protocolares e
de correspondncia, o tratamento devido aos Ministros de Estado14. O
status do Consultor-Geral da Repblica, assim, era ministerial.
No pequeno interregno parlamentarista fez-se ligeira alterao
de minudncia na estrutura, vinculando-se a CGR diretamente ao
Presidente da Repblica e Presidncia do Conselho de Ministros15.
Com o fim do parlamentarismo a estrutura da Consultoria-Geral da
Repblica permaneceu do modo como at ento funcionara.
Estudo dos pareceres emitidos pelos Consultores-Gerais da
Repblica indica simplicidade temtica, comparando-se com os dias de
hoje, evidentemente. No se tinha a complexidade estatal que hoje se
conhece, o que se expe na medida em que os pareceres mais recentes
comeam a ser pesquisados. A litigncia intragovernamental tambm
pouqussimo recorrente, no incio das atribuies do rgo aqui estudado,
certamente porque competncias eram bem ntidas, num contexto de
poucos ministrios, especialmente at meados da dcada de 1970.

10 Decreto n 22.386, de 1933, art. 15.


11 Essa cultura burocrtica do sigilo, do segredo e tambm da espionagem, no Brasil, estudada por
Figueiredo, Lucas, Ministrio do Silncio- A Histria do Servio Secreto Brasileiro de Washington Lus
a Lula- 1027-2005, Rio de Janeiro e So Paulo: Record, 2005. Para a cultura do segredo na Era Vargas, pp.
41-52.
12 Decreto n 41.249, de 5 de abril de 1957, art. 3, 1. Disps-se que somente por determinao do
Presidente da Repblica podero [poderiam] ser submetidas ao exame do Consultor-Geral da Repblica
as consultas de iniciativa dos Ministros de Estado e dos rgos diretamente subordinados Presidncia
da Repblica.
13 Decreto n 41.249, art. 4.
14 Decreto n 41.249, art. 7.
15 Decreto n 51.530, de 7 de agosto de 1962, art. 2.

Na dcada de 1980 vrios conflitos intragovernamentais foram


resolvidos pela Consultoria-Geral da Repblica, a exemplo de disputa
entre CADE e PETROBRS, relativa a poltica petroqumica nacional,
que o Presidente da Repblica queria avocar; de um desentendimento
entre a FUNAI, o MME e o ento denominado Ministrio do Interior,
sobre empresa que explorava estanho em rea indgena; bem como vrios
conflitos federativos, reais ou potenciais, inclusive ligados a diferenas
entre a Unio e o Estado de Gois ou entre a Unio e o antigo Estado
da Guanabara. A construo de Braslia suscitou algumas divergncias.
Retoma-se a linha histrica. O primeiro dos pareceres publicados
tratou de prescrio contra a Fazenda Pblica, a partir do requerimento
de um militar, que servira na Guarda Nacional, no Rio Grande do Sul,
no fim do sculo XIX16. Na mesma poca, opinou-se sobre a titularidade
de bens encontrados nos escombros do Morro do Castelo (quando da
derrubada deste para construo da Esplanada e do Aterro), local que
anteriormente sediara um convento dos jesutas17. Opinou-se sobre
sacerdotes alemes que pretendiam catequizar ndios no Estado de Santa
Catarina18. Problemas de fundo religioso eram comuns no Estado laico
que se criou em 1889.
Ainda em 1903 opinou-se sobre controvrsia entre a Unio e os
Estados, relativa aos direitos que os Estados teriam de lanar e cobrar
impostos de exportao nos territrios pertencentes Unio, dentro dos
limites estaduais, isto , em reas militares19. Na Constituio de 1891 o
imposto de exportao era de competncia estadual20. Entendeu-se que
os Estados mantinham tal competncia, ainda que os produtos sassem
de rea militar, que era da Unio. Um juzo de isonomia, aplicado ao
contribuinte, substancializou a deliberao. O assunto era fonte de
eventual conflito federativo, ainda que, reconhea-se, o modelo da poca
fosse marcado pela hipertrofia do Executivo central.
16 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Araripe Jnior, 27 de janeiro de 1903.
17 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Araripe Jnior, 6 de fevereiro de 1903.
18 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Araripe Jnior, 25 de maro de 1903.
19 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Araripe Jnior, 20 de junho de 1903.
20 O art. 9, 1, da Constituio Republicana de 24 de fevereiro de 1891 dispunha que era competncia
exclusiva dos Estados decretar impostos sobre a exportao de mercadorias de sua prpria produo. A
regra, evidentemente, beneficiava os Estados exportadores de caf, So Paulo e Minas Gerais.

Opinou-se tambm sobre acumulao de cargos, por parte do Dr.


Oswaldo Cruz21. Fez-se parecer sobre privilgios fiscais que alcanariam
a Companhia de Navegao Lloyd Brasileiro22. Opinou-se sobre conflito
de competncia entre a Unio e os Estados23.
Em 1921 a CGR foi instada a se manifestar sobre a
constitucionalidade (ou no) da construo de monumento no alto
do Corcovado, ao Cristo Redentor, situao que, poca, promovia
alguma discusso, dada a natureza laica do Estado. Com correes de
ortografia, segue o parecer, no que interessa, e que indica posio pela
inconstitucionalidade do monumento. O parecer no foi acatado pelo
Governo:
Gabinete do Consultor-Geral da Repblica Rio de Janeiro, 17 de
outubro de 1921 .
Excelentssimo Senhor Ministro de Estado dos Negcios da Fazenda
Com o Ofcio, sem nmero, de 6 do corrente, submeteu Vossa
Excelncia a meu estudo o processo relativo ao requerimento da
Comisso que pretende erigir um Monumento a Jesus Cristo
Redentor no alto do Corcovado. Parece-me, Senhor Ministro,
que h evidente embarao constitucional para o deferimento do
pedido. O Cristo o smbolo de uma religio. O Poder Judicirio
j aqui o reconheceu quando, em conseqncia dos incidentes de
1892, teve de se pronunciar sobre a legalidade da permanncia de
sua imagem nas salas do Jri. O caso foi que, negado o pedido de
retirada dessa imagem feito por um jurado no catlico, foi um dia
essa imagem destruda por outro jurado violento e fantico. [...]
Parece que esse caso pode ser considerado como precedente em
relao ao caso atual. Considerado o Cristo como smbolo religioso
no pode o Poder Pblico deferir o pedido para sua colocao num
logradouro, que bem pblico e, como tal, de uso comum do povo
e inalienvel (Cdigo Civil, art. 66, n I, e 67). O Estado leigo. A
Constituio lhe veda manter com qualquer igreja ou culto relaes
de dependncia ou aliana ou conceder-lhe subveno oficial.
Bem certo o deferimento do pedido para permitir a ereo de uma
esttua do Cristo num logradouro pblico no entra literalmente,
em qualquer dos dispositivos constitucionais; mas para mim
incontestvel que esse deferimento fere o seu esprito porque sem
dvida importa na concesso de um favor do Estado em benefcio de
uma igreja, a concesso de uma parte de bem pblico para ereo de
21 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Araripe Jnior, 5 de agosto de 1908.
22 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Rodrigo Octvio, 5 de maio de 1921.
23 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Rodrigo Octvio, 17 de agosto de 1921.

um dos seus smbolos mais significativos. este, Senhor Ministro,


o parecer que submeto ao critrio superior de Vossa Excelncia a
quem, devolvendo os papis, tenho a honra de reiterar meus protestos
de elevada estima e distinta considerao24.

Ressaltando que haveria embarao constitucional decorrente da


construo de um monumento ao Cristo Redentor no Rio de Janeiro o
Consultor-Geral colocava o Presidente da Repblica em posio difcil,
em relao maioria catlica. No se atendeu orientao dada pelo
consultor jurdico do Presidente, o que demonstra que, historicamente,
a opinio da assessoria jurdica no vinculava o Chefe do Executivo.
A CGR manifestou-se igualmente em litgio entre a Unio e
o Estado do Mato Grosso relativo propriedade e domnio de uma
ilha, naquela unidade da Federao25. O parecerista, que inicialmente
chamava a ateno para a necessidade de que a harmonia deveria reinar
nas relaes da Unio com os Estados, concluiu pela necessidade de
que o consenso fosse obtido o mais rpido possvel obtido, inclusive
com interferncia do Legislativo26.
A CGR, em tema de provvel conflito intragovernamental,
opinou sobre iseno de impostos sobre bens e propriedades do Banco
do Brasil, declarando-os, naquela poca titulares da no iseno27. O
Banco do Brasil atuava com muita proximidade ao Governo Federal.
Em caso de indcio de conflito federativo, intergovernamental,
a CGR respondeu a consulta relativa a pagamento reclamado pela
Prefeitura Municipal de So Paulo, em desfavor da Unio, a ttulo de
24 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Rodrigo Octvio, 17 de outubro de 1921.
25 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Rodrigo Octvio, 19 de fevereiro de 1923. Sendo o domnio
sobre essa ilha contestado, pois que o pretende o Estado, que em parte a afetou, por um decreto de
1915, ao rocio daquela Cidade, o que este Ministrio impugna sob o fundamento de que a ilha pertence
Unio, indispensvel resolver-se de um modo definitivo a questo em bem da harmonia que deve
reinar nas relaes da Unio com os Estados.
26 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Rodrigo Octvio, 19 de fevereiro de 1923. [...] achando-se
o territrio que constitui a Ilha Rasa em frente da Cidade de Corumb, dentro de uma zona prxima
fronteira do Brasil com a Bolvia, devem a Unio e o Estado de Mato Grosso chegar a um entendimento
no sentido de aguardarem a soluo que ao caso geral julgue acertado dar o Poder Legislativo, sendo
de toda a convenincia, por motivos que so bvios, que o Governo procure obter do Congresso a mais
rpida soluo desse to importante assunto.
27 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Rodrigo Octvio, 25 de setembro de 1928.

contribuio para calamento em frente a imveis de propriedade desta


ltima, concluindo pela iseno28.
Houve tambm manifestao sobre concesso de terras pelos
governos estaduais, no que se referia aos limites de interferncia do
Governo Federal, levando-se em conta que em muitos casos o que se
tinha efetivamente era a alienao de terras de indgenas29. O assunto de
certa forma tem impactos at hoje, e fonte de dissonncia entre FUNAI
e INCRA.
Noticia-se tambm iniciativa do Estado do Paran, decorrente de
autorizao legislativa da Assemblia daquela unidade da Federao,
referente constituio de juzo arbitral para resolver as questes de
terras entre empresas incorporadas ao patrimnio nacional e o Estado
do Paran. Opinando pela possibilidade de que o Estado recorresse a
rbitro para soluo do conflito, ao invs do Judicirio, h parecer de
Themstocles Brando Cavalcanti, ento Consultor-Geral da Repblica30.

28 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Rodrigo Octvio, 23 de novembro de 1928.


29 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Themstocles Brando Cavalcanti, 16 de maio de 1955.
30 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Themstocles Brando Cavalcanti, 8 de junho de 1955.
11. Sobre este assunto, entendemos que no tem procedncia a dvida sempre suscitada, sobre se
o Estado pode, ou no, comprometer-se ou louvar-se em rbitros que tragam para outra instncia,
que no a judiciria, a soluo de suas diferenas com terceiros, dvida suscitada por Rui Barbosa,
Rego Barros (Apontamentos sobre o contencioso administrativo) e Jos de Carvalho Martins (O Juzo
Arbitral no Direito Brasileiro, apud Carlos Medeiros Silva, parecer n 187-T). 12. No me parece,
tambm, em princpio, justificado o hbito de recorrer-se ao juzo arbitral, subtraindo-se a demanda
ao juzo ordinrio. Nada o poderia justificar. Na hiptese, entretanto, existem circunstncias que
aconselhariam a aceitar a iniciativa do Estado do Paran, e que so os seguintes: a) a Unio no tem
ttulo originrio de domnio, mas apenas assimilou, incorporou ao seu patrimnio o que estava no
patrimnio privado. b) Os ttulos dessa natureza no se equiparam ao do domnio pblico e, assim,
no vai questionar com o Estado, apresentando ttulos que teria como pessoa de direito pblico, ou,
pelo menos, como tal constitudos, tratando-se de bens patrimoniais ou dominiais (art. 66 do Cd.
Civil) e no bens que possua em virtude do seu poder soberano. c) No s a Unio e o Estado discutem
esses ttulos ou a propriedade sobre esses bens, como tambm outras aes esto ajuizadas e outras
controvrsias surgem, complicando e dificultando a soluo dos litgios. d) Impugnaes existem
mesmo quanto alienao, a terceiros, de propriedades em questo, e que poderiam ser, em parte,
resolvidas, se apurado ficasse quem seria o titular do domnio, com qualidade para alienar ou dar
em concesso. e) Finalmente, a soluo da controvrsia sobre a entidade pblica a quem pertence
o domnio, facilitaria a soluo definitiva sobre as demandas j ajuizadas, tornando, talvez, parte
ilegtima quem hoje se apresenta como titular de um direito. 13. Os inconvenientes so, a meu ver, de
menor porte, visto no haver obstculo legal, nem constitucional, para a medida.

Mais tarde, com a necessidade de realizao do projeto da mudana


da capital, vrias providncias deveriam ser tomadas, notadamente no que se
referia fixao do local, bem como outras medidas que tinham por objetivo
evitar a especulao imobiliria. interessante como o processo foi tratado
entre a Unio Federal e o Estado de Gois, com mximo de colaborao,
mediado pela CGR, como prova do argumento da convenincia de rgo de
assessoramento jurdico viabilizando polticas pblicas31.

Relata-se tambm interveno da CGR a propsito de


resistncia do antigo Servio do Patrimnio Artstico e Histrico
Nacional relativa a tentativa de venda de propriedade da famlia
Ottoni, tombada como patrimnio histrico, no Municpio de Serro,
no Estado de Minas Gerais. A Unio possua a livre disponibilidade
sobre o bem. Um ato de carter formalmente legislativo (Decreto-lei
n 6.418, de 13 de abril de 1944) - porm - de autoria do Presidente
da Repblica, havia autorizado a alienao32.
31 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Themstocles Brando Cavalcanti, 26 de julho de 1955.
O Governo do Estado de Gois e os integrantes da bancada goiana no Senado e na Cmara dos
Deputados enderearam ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica um memorial [...] pedem
os signatrios do memorial que seja homologado, por decreto executivo, o local da futura capital.
Como se sabe, a Constituio vigente, com mais nfase que as anteriores, tratou dessa matria, e
cuidou de indicar o procedimento a ser seguido, desde a escolha do local da futura Capital, at as
providncias para tornar efetiva a mudana, prevendo o destino a ser dado ao atual Distrito Federal.
[...] Penso [...] que, fixada a rea e levado o laudo final da Comisso ao Presidente da Repblica, s
lhe resta homologar o laudo e decretar a desapropriao. A sua execuo, porm, depende de verba,
de crdito prprio, e, assim, a interveno do Congresso seria necessria para fornecer os meios
financeiros necessrios execuo da medida. Com isto, o Poder Legislativo ter ocasio de julgar
da convenincia e oportunidade da medida. No me parece que, nesta altura, possa a matria voltar
ao Congresso, para decidir sobre assunto que, por sua natureza, se encontra na alada do Poder
Executivo. Por outro lado, com a desapropriao pelo Estado de Gois, haver necessidade de acordos
e entendimentos com as autoridades estaduais, que dependem de autorizao legislativa. Parece-me,
portanto, que, decretada a utilidade e necessidade pblica da rea fixada, dever o Governo pedir os
necessrios crditos ao Congresso e a autorizao para entrar em acordo com o Estado de Gois, no
sentido de tornar efetivo o seu ato. o meu parecer.
32 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Caio Tcito. 30 de julho de 1957. O excerto do parecer que
segue revela formulao jurdica referente a problema administrativo que poderia promover alguma
discusso, evitada pelo teor da opinio: [...] Trata-se da casa onde nasceram Eli, Cristiano e Tefilo
Ottoni, personalidades que tanto ilustram a histria poltica e econmica do Imprio. A memria desses
mineiros votados causa da liberdade e do desenvolvimento econmico brasileiro deve ser cultuada,
no apenas nas atividades do museu, como ainda nos trabalhos de patronato agrcola, que ali existiu e
merece ser restaurado. O Decreto-lei n 6.418, de 13 de abril de 1944, mero ato de autorizao e o Poder
Executivo no est obrigado a executar a venda, desde que o interesse pblico e a observncia do encargo
aconselham soluo diversa. No se torna necessrio, assim, a sua revogao, que somente o Congresso
Nacional poderia decretar. No basta que o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, em despacho
administrativo, determine a entrega ao S.P.H.A.N. da parte dos imveis necessria preservao do
patrimnio histrico e autorize os estudos tendentes ao restabelecimento do Patronato Agrcola, que
poderia ficar sob administrao do Servio de Assistncia aos Menores, honrando, com essa aplicao
educativa e social, os nomes histricos do Municpio do Serro. Salvo melhor juzo.

Posteriormente, retomou-se a questo de imunidades e


favores para o Banco do Brasil. Em parecer a CGR afirmou que
Banco do Brasil no gozava de iseno do imposto de selo nem
quando a sua Carteira de Comrcio Exterior adquirisse mercadorias
por ordem do Ministro da Fazenda33.
Eventual foco de problemas foi enfrentado com o processo
de enquadramento dos servidores que passaram da Unio para o
Estado da Guanabara, fonte de conflito interno na Administrao,
indecisa em relao a que frmula seguir. O assunto foi tratado
pela CGR34.
Provavelmente, a mais importante manifestao da
CGR, em matria de interesse da presente tese, a litigncia
intragovernamental como indicativo de um presidencialismo
desarticulado, fora parecer de Rafael Meyer sobre a inaplicabilidade
de multas entre pessoas jurdicas de direito pblico. Havia
questo subjacente, no sentido de que no se poderia invocar o
poder de polcia entre essas pessoas jurdicas, entendimento
que ento prevalecia, e que foi confirmado. O problema ainda
muito recorrente. E fonte de muita litigncia. Debatia-se eventual
revogao de artigo do ento vigente regulamento do regime da
previdncia social. Havia divergncia de interpretao quanto
aplicao de multa, juros e correo monetria em cobrana de
33 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. A. Gonalves de Oliveira, 28 de abril de 1959.
34 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Victor Nunes Leal, 7 de outubro de 1960. 1. Versa a
consulta, encaminhada pelo Senhor Ministro da Justia e Negcios Interiores, sobre o enquadramento
dos servidores que passam da Unio para o Estado da Guanabara, em conseqncia da mudana da
capital federal. Entendem os rgos competentes do Ministrio da Justia que esse pessoal deve ser
reunido em um quadro especial, que h de retratar a situao existente em 21 de abril de 1960, com
os direitos e vantagens do plano federal de classificao, aprovado pela lei n 3.780, de 12-7-1960.
Sustenta, porm, a Comisso de Classificao de Cargos que a lei n 3.780 dever alcan-lo nos
mesmos quadros em que antes se encontravam, uma vez que a separao entre o pessoal transferido e
o que remanesce no servio federal somente se opera com os respectivos termos de transferncia. Os
dois critrios diferem nas suas conseqncias, especialmente quanto a promoes. [...] Finalmente,
a reclassificao prevista na lei n 3.780 (que alcana os servidores sujeitos a transferncia para
o Estado) compete Unio, argumento que s por si bastaria para fundamentar o nosso ponto de
vista. 10. As concluses deste trabalho, alm de traduzirem, data vnia, melhor interpretao da lei,
parecem-nos as mais equitativas, porque nem os servidores que se vo, nem os que ficam, podero
dizer-se vtimas de qualquer discriminao, considerado cada um dos grupos como um todo. Poder
haver, neste ou naquele, frustraes individuais, mas estas so inevitveis em situaes semelhantes.

crdito do Instituto Nacional da Previdncia Social-INPS em


relao ao Instituto Nacional de Colonizao e Reforma AgrriaINCRA. A discusso alcanou a Consultoria-Geral da Repblica
por provocao de aviso do ento denominado Ministro Chefe do
Gabinete Civil.
Segundo o parecerista, a tese ento vigente, no sentido da
impossibilidade do lanamento de multa entre pessoas jurdicas
de direito pblico, por inexistncia do poder de polcia entre elas,
decorria de excerto de voto do Ministro Oscar Saraiva no antigo
Tribunal Federal de Recursos-TFR para quem, como copio do
parecer aqui citado, na hierarquia dos privilgios, o da Unio
prefere ao de suas autarquias, e seria inteiramente descabido
que uma autarquia, rgo delegado da Unio, tivesse poderes
disciplinares para impor multas a outras pessoas de direito pblico,
o que manifestao de poder de polcia administrativa35.
Fixava-se relao hierrquica entre a Administrao direta e a
Administrao indireta, como fator inibidor de poder de polcia e,
conseqentemente, do lanamento e cobrana de taxas36.
35 O excerto do Ministro Oscar Saraiva, colhido em parecer de Luiz Rafael Meyer. Consultoria-Geral da
Repblica. Parecer. Luiz Rafael Meyer, 18 de novembro de 1974.
36 O fragmento que segue expe o entendimento ento reiterado. Ressaltem-se premissas relativas a
forma organizacional, unidade, comando superior, princpio da hierarquia, pautas de coordenao
e superviso ministerial, que sugerem fundamentao conceitual com o objetivo de abonar alguma
uniformidade nas relaes entre rgo e entes pblicos. Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Luiz
Rafael Meyer, 18 de novembro de 1974. Como princpio geral, a proposio de inteira validade
para o campo de atuao da Administrao Pblica. Caracterizada em sua forma organizacional,
pela unidade, sob comando superior, pelo princpio da hierarquia, pelas pautas de coordenao e
superviso ministerial, envolvendo todo o contexto administrativo, parece incontornvel inserir-se,
a, o poder de aplicao de multas, quer dizer, de penalidades, de uma outra entidade, quando
esse poder advm, normalmente, de uma relao de supremacia administrativa. Admitida a tese em
contrrio, e desdobrada em suas consequncias lgicas, haveria rgos de uma mesma Administrao
apenando uns aos outros e, o que seria ainda mais singular, uma autarquia federal imporia multas
Unio. claro que o entendimento colocado em termos de princpio que, como princpio, h de ceder
em face de norma expressa que acaso o contrarie, no quanto o contrarie, at mesmo inform-lo de
todo, pois o legislador tem o arbtrio de faz-lo, sem estar inibido pela Constituio que no configura,
decerto, esse tipo de imunidade. Segundo a refutao, contida nos referidos Pareceres, a imposio
de multa entre pessoas jurdicas de direito pblico, no envolve o reconhecimento da impossibilidade
de a cobrana de dbito, de uma a outra entidade pblica, ser abrangente de juros moratrios. Ao
contrrio, a possibilidade jurdica da cobrana desses juros expressamente perfilhada [...], inclusive
pelo lgico propsito de conformar-se legislao em vigor.

Em assunto de provvel e iminente litgio interno a CGR


tambm opinou sobre imunidade tributria quanto ao Imposto
Predial e Territorial Urbano-IPTU, de imveis funcionais,
construdos ou adquiridos, no Distrito Federal, por autarquias,
para ocupao ou alienao aos respectivos servidores. Propsse interpretao ampla e teleolgica, de modo a compreender o
patrimnio pblico destinado ao cumprimento de suas atribuies
legais, com se l na ementa do parecer ento redigido37.
O governo do Distrito Federal entendia que a imunidade
tributria das autarquias no alcanava imveis funcionais. Esses
imveis no estariam vinculados s suas finalidades essenciais.
O parecerista iniciou distinguindo iseno de imunidade,
especialmente no que se refere imunidade tributria recproca,
que fonte comum de divergncias entre pessoas jurdicas
de direito pblico de unidades federativas diversas. Invocou
a necessidade de que se tivesse convivncia harmnica entre
unidades competentes das escalas da Federao 38.
37 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Luiz Rafael Meyer, 21 de maro de 1977.
38 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Luiz Rafael Meyer, 21 de maro de 1977. Trazendo
colao simples enunciados, vale dizer que o tema fundamental em que se insere a matria
diz com a imunidade tributria que , na essncia, uma disposio de ordem constitucional no
sentido da excluso da possibilidade do exerccio do poder tributrio, quelas entidades pblicas
que originariamente o detm, com relao a determinadas pessoas, fatos ou coisas, com vistas ao
resguardo de princpios, interesses ou valores tidos como fundamentais pelo ordenamento polticoconstitucional. A clarificao dos conceitos doutrinrios e a evoluo da tcnica legislativa no
mais permitem se confunda, como outrora ocorreu em incerta terminologia, o instituo da imunidade
com o da iseno tributria, enquanto esta uma autolimitao, ao nvel de lei, constitucionalmente
facultada, do exerccio do poder tributrio, pela excluso de inoponibilidade em supostos
ordinariamente sujeitos aos gravames fiscais, o mbito das normas competentes. Entretanto, no
captulo das imunidades, assume especial relevo a imunidade tributria recproca, no direito interno,
consistente na vedao a que as entidades pblicas, titulares de poderes tributantes e componentes
de um mesmo Estado, exercitem o seu poder impositivo, no tocante a impostos, com relao aos bens,
rendas e servios, uns dos outros. A imunidade tributria recproca tida, pela doutrina tradicional,
como atributo inerente a todo regime federativo, enquanto indispensvel a assegurar a convivncia
harmnica das unidades competentes das escalas da Federao, resguardando o desempenho
autnomo de cada uma, a prpria razo de sua existncia, das interferncias, constrangimentos,
restries que adviriam do evento de uma estabelecer nus tributrios sobre outra, criando, alm dos
embaraos sua esfera de atividade, um clima propcio provocao e contenda, no condizente
com a ndole do regime.

Apontando que a imunidade tributria recproca era


construo jurisprudencial norte-americana, porque a Constituio
dos Estados Unidos no tratava do assunto, o parecerista lembrou
que no Brasil disps-se expressamente sobre a matria na
Constituio de 189139. Notou tambm que Rui Barbosa havia
saudado a medida como essencial ao regime federativo. Porm,
sobre a imunidade tributria das autarquias, havia omisso
constitucional, razo da necessidade de se construir soluo para
o problema, no caso concreto apresentado pelas autoridades do
Distrito Federal. Ainda que hoje desnecessrio, dado o regime
constitucional e legal que envolve a matria, o parecer fixou bases
conceituais para imunidade recproca. Tratou das finalidades
essenciais da autarquia. a compreenso da finalidade objetiva da
autarquia que deve orientar o intrprete, especialmente nesse caso
de benefcio fiscal40. O parecerista abordou tambm o princpio da
legalidade, que seria respeitado, especialmente na medida em que
39 Constituio de 1891, art. 10: proibido aos Estados tributar bens e rendas federais, ou servios a cargo
da Unio e reciprocamente.
40 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Luiz Rafael Meyer, 21 de maro de 1977. A tutela ou a
superviso que a entidade matriz exerce, necessariamente, sobre a autarquia tem, mesmo, por misso
primordial, assegurar e exigir que ela realize os seus objetivos [...] Se a autarquia, na realizao
dos seus servios, extrapola do mbito legal, desvinculando-se de suas finalidades essenciais, est
sujeita aos diversos tipos de controle de represso de atos, tidos por ilegtimos ou nulos. Se essncia
o que diz com a prpria ideia do ser, as finalidades essenciais so aquelas inerentes ao prprio
ser autrquico. Que a preocupao em relao aos servios inerentes aos objetivos, para efeito da
imunidade recproca, no seja peculiar autarquia, basta ver o art. 9, 2 do Cdigo Tributrio
Nacional, sem que da se tenha deduzido uma noo limitativa do mbito de competncia e atuao
das entidades estatais, para efeito da intangibilidade aos impostos. Aqui, mais uma vez se leve em
conta que a hermenutica do instituto da imunidade tributria recproca, ampla, compreensiva,
teleolgica, sob pena de frustrar-se o sentido fundamental do princpio constitucional, expressamente
estendido s autarquias. Tenha-se, portanto, que o preceito imunitrio das autarquias, em sua
explicitude, no quis restringir a concepo tradicional, seno aclarar e definir. O que, sem dvida,
o constituinte quis revestir, de imunidade, a autarquia no desempenho de suas atribuies legais
e da atividade pblica que lhe inerente. Se assim no fosse, deixaria merc de certas entidades
tributantes o restringir a competncia de tais outras, em criar autarquias e conferir-lhes o desempenho
administrativo por descentralizao e delegao da substncia estatal mesma, no mesmo passo em que
restringisse a atividade dessas criaturas institucionais. O que, entretanto, na verdade, o constituinte
no reveste a atuao da autarquia, que extrapole dos seus objetivos legais e se situe em um plano
estranho, de atividades no pblicas, posto que, ao proteg-las, no se protegeria a legalidade de sua
instituio, e se afetariam de modo abusivo a competncia tributria e o interesse financeiro de um
outro ente poltico.

se investigasse se a autarquia beneficiria da dispensa fiscal teria


obtido o favor em funo do desempenho de finalidade imposta
por lei41. Neste caso havia relao entre a causa do favor fiscal e o
destinatrio da no incidncia. A deferncia para com o contedo
constitucional ao benefcio da imunidade exigia justamente que se
interpretasse a dvida em favor da autarquia.
Vigia poca do parecer (1977) a Constituio de 1967, na
redao da Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969.
A matria era regida pelo 1 do art. 19 daquele texto constitucional
que conferia imunidade fiscal s autarquias42. A dificuldade estava
em se explicar se imveis funcionais, na situao descrita no
questionamento das autoridades do Distrito Federal, atendiam e
convergiam com as atividades essenciais do ente autrquico. A
Consultoria-Geral da Repblica opinou afirmativamente43.
A CGR tambm opinou sobre autonomia universitria, j
no contexto da Constituio de 1988, sustentando que o conceito
41 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Luiz Rafael Meyer, 21 de maro de 1977. Objetivos,
competncia, instrumentos de ao, rendas e patrimnio da Administrao Pblica autrquica, so
aqueles postos na lei, sendo impensvel essa matria seno sob o resguardo do princpio da legalidade.
A legalidade , portanto, o necessrio critrio de aferio, a saber se os servios da autarquia se
contm no quadro dos seus objetivos, e se o patrimnio e a renda inerem sua capacidade pblica
e atribuies legais, constituindo, por isso rendas e patrimnio pblicos, e no atividades, bens ou
rendas privadas a igual dos particulares, caso em que no caberia o reconhecimento da imunidade.
42 A linguagem da Constituio atingia ao que se refere [referia] a patrimnio, a renda e aos servios
vinculados s suas finalidades essenciais ou delas decorrentes; mas no se estende [estenderia] aos
servios pblicos concedidos, nem exonera [exonerava] o promitente comprador de pagar imposto que
incidir [incidisse] sobre imvel objeto de promessa de compra e venda.
43 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Luiz Rafael Meyer, 21 de maro de 1977. Com efeito, a
aquisio, a ocupao e a alienao de imveis residenciais da Administrao Federal, em Braslia,
se cumprem na conformidade de um plano de governo e segundo leis de direito pblico a que as
autarquias, como as demais unidades administrativas, necessariamente se sujeitam. [...] Permitir-se a
incidncia de impostos sobre essa parcela do patrimnio infringiria o intento poltico-constitucional
da imunidade, representando, de certo, ingerncia e restrio a interesses da entidade, com
repercusses negativas no desdobramento da sua vida funcional e na utilizao dos seus recursos.
Foroso , portanto, reconhecer que a imunidade que reveste o patrimnio pblico das autarquias
compreensiva desses bens imveis, que o integram por imposio legal e em benefcio do servio
autrquico. Pessoas pblicas, a Unio e as autarquias participantes do mesmo sistema legal referente
a tais imveis, logicamente necessrio que, com relao aos mesmos, a imunidade que se reconhece a
uma, no se conteste s outras.

de autonomia universitria problematizado no era absoluto, e que


havia limitaes imponveis. O parecer insistia na impossibilidade
de universidades criarem novos cursos, independentemente
de autorizao, com fundamento na autonomia com a qual a
Constituio as distinguia. Esse entendimento, de autoria de
Saulo Ramos, um dos ltimos Consultores-Gerais da Repblica,
alcana situaes presentes, nas quais h divergncias entre
universidades federais e o Ministrio da Educao44. Por exemplo,
discusso em torno do sistema de cotas em universidades pblicas
uma retomada atual do assunto. Em princpio, as universidades
invocam que a fixao de um modelo geral, a ser seguido por todas
as instituies de ensino superior, seria desrespeito autonomia
universitria.
Em 1989 a CGR divulgou parecer relativo aos poderes
hierrquicos do Presidente da Repblica quanto aos julgamentos
administrativos do CADE, no contexto de controvrsia entre este
ltimo e a PETROBRS. Discutia-se se o CADE era competente
para apreciar a poltica petroqumica do Governo Federal, que se
fazia por intermdio da PETROBRS.
44 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Saulo Ramos, 15 de dezembro de 1988. 10.A Universidade
[...] representa [...] um dos instrumentos mais eficazes, na esfera do ensino superior, de adimplemento,
pelo Estado, do dever-funo que lhe cometeu o ordenamento constitucional. Contudo, uma avaliao
crtica da educao nacional revela-nos, no plano do ensino superior, um quadro de carncias
quase que tematicamente recorrente ao longo do nosso processo de desenvolvimento histrico-social
denotativo de um grave sintoma de deformao das funes para as quais a Universidade foi
concebida. [...] 13. Operou-se, na realidade, a constitucionalizao de um princpio j anteriormente
consagrado na legislao ordinria de ensino, que se erigira ao tempo da Reforma Francisco
Campos (Decreto n 19.851, de 11 de abril de 1931, artigo 9) [...] No h, porm, uma nova autonomia
universitria. O que existe isto sim uma nova realidade no panorama do direito constitucional
positivo brasileiro. Se, antes, a autonomia das universidades configurava instituto radicado na
lei ordinria e, portanto, supressvel por mera ao legislativa ulterior registra-se, agora,
pelo maior grau de positividade jurdica que a ele se atribuiu a elevao desse princpio ao plano
do ordenamento constitucional. [...] 16. A autonomia universitria, qualquer que seja a dimenso
em que se projete objetiva assegurar s universidades um grau razovel de autogoverno, de autoadministrao e de auto-regncia dos seus prprios assuntos e interesses, sempre sob controle estatal,
em funo de sua trplice destinao: o ensino (transmisso de conhecimentos), a pesquisa (produo
de novos conhecimentos) e a extenso (prestao de servios comunidade). [...] 33. A educao,
direito de todos e dever do Estado, no pode ser transformada, sobretudo nos cursos superiores, em
simulacro diplomado.

Retomava-se um antigo problema. Havia parecer de autoria de Rafael


Meyer que assegurava que as decises do CADE no poderiam ser revistas
administrativamente e que apenas poderiam ser desconstitudas por meio
judicial. Reviu-se essa orientao. Insistiu-se na competncia fiscalizadora
e repressiva do CADE, vinculada, no entanto, ao poder hierrquico do
Presidente da Repblica, especialmente no que aludia faculdade de
avocar. Opinou-se pela revisibilidade das resolues do CADE, naquele
caso especfico, pelo Chefe do Poder Executivo da Unio45.
O parecerista observou que o CADE deveria ser entendido como
[...] mero rgo da Administrao, incumbido de exprimir, de modo
juridicamente relevante, vontade imputvel Unio Federal46, por isso
a Unio quem deveria estar em juzo, ativa ou passivamente, posto
que dotada de legitimidade, ad causam e de capacidade processual [...]
s ela, e no o CADE por ela47. O que se discutia era se o CADE
subordinava-se (ou no) autoridade do Presidente da Repblica.

Com base no art. 170 do Decreto-lei n 200, de 1967, o


parecerista argumentava que o poder hierrquico do Presidente
da Repblica decorria de sua condio constitucional de Chefe
do Poder Executivo e da Administrao Federal, o que lhe
garantia a prerrogativa de avocar e decidir qualquer assunto na
esfera da administrao federal. O parecerista incorporou em seu
argumento deciso do STF, ainda que prolatada sob a autoridade
da Constituio de 1946, que afirmava que o Presidente da
Repblica detinha competncia subentendida, tcita, fundada no

45 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Saulo Ramos, 28 de junho de 1989. Aprovado pelo ConsultorGeral da Repblica, Saulo Ramos, o parecer, no entanto, de autoria de Raymundo Nonato Botelho de
Noronha, ento Consultor da Unio.
46 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Raymundo Nonato Botelho de Noronha. 28 de junho de 1989.
47 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Raymundo Nonato Botelho de Noronha. 28 de junho de 1989.

poder hierrquico, para decidir, em ltima instncia, sobre todos


os assuntos que interessassem administrao de bens pblicos48.
Ainda sobre preveno e composio de litigncia
intragovernamental a CGR havia feito interveno em divergncia
entre o ento Ministrio do Interior e a FUNAI sobre o direito de
locomoo em terra indgena49. O direito constitucional de ir e vir
tanto protege os indgenas quanto as populaes que trabalham
na rea vizinha afirmou o parecerista50. Provavelmente, a
deciso seria questionada hoje em dia. O fragmento inicial do
parecer indica bem o ponto de conflito no Governo. Assinalava a
necessidade de que se tivesse opinio convergente, levando-se em
conta que a discusso era afeta definio de poltica pblica do
mais alto valor estratgico, e que colidia com direitos indgenas,
assunto que ganhava relevo com a Constituio de 1988.
48 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Raymundo Nonato Botelho de Noronha. 28 de junho de
1989. O carter autnomo do rgo administrativo no suprime o vnculo de subordinao, nsito
estrutura eminentemente hierarquizada do Poder Executivo, que legitima o necessrio controle
dos atos que ele pratique. O controle administrativo, ou interno, induz o exerccio, pela Pblica
Administrao, do dever-poder de autotutela sobre todas as suas atividades, rgos e agentes. A
avocao constituiu um dos meios de realizao do controle interno, que propicia ao Presidente da
Repblica a faculdade de vigiar, orientar, e corrigir os atos ilegais da Administrao. A questo da
recorribilidade das decises administrativas do CADE, por sua vez, submete-se ao mesmo regime,
disciplina e razes que justificam a prerrogativa do Presidente da Repblica de avocar, a seu juzo
discricionrio, as questes em tramitao na esfera da Administrao Federal. Sendo assim, impe-se
rever o parecer desta Consultoria Geral da Repblica, da lavra do eminente Ministro Rafael Mayer,
no sentido de que as decises do CADE, em matria especfica de sua competncia, esto sujeitas
apenas ao controle judicial, no sendo suscetveis de recurso hierrquico [...] Entendo, muito embora
com vnia e respeito s concluses daquele Parecer e ao seu ilustrssimo subscritores, que as decises
do CADE so essencialmente impugnveis por via recursal administrativas, mesmo porque no se
pode tolher ao Chefe do Poder Executivo ou ao Ministro da Justia o exerccio de sua competncia
revisional, fundada no poder hierrquico que titulariza e decorrente da condio de supremacia de
que desfruta no mbito da Administrao Pblica. A ausncia de previso legal no pode ser invocada
como causa obstativa de acesso ao Presidente da Repblica e ao Ministro da Justia, na esfera
recursal administrativa. 15. Em face do exposto, proponho, mediante avocao do processo, seja
determinado ao CADE, por intermdio do Excelentssimo Senhor Ministro da Justia, que se abstenha
o rgo, de proceder anlise, investigao e questionamento da poltica governamental para o setor
petroqumico, posto tratar-se de matria evidentemente estranha as limites de sua estrita e especfica
competncia legal. o meu parecer.
49 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Clvis Ferro Costa. 27 de dezembro de 1989.
50 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Clvis Ferro Costa. 27 de dezembro de 1989.

Necessria a reproduo de alguns pontos do parecer, ainda que


com alguma extenso, pela importncia da discusso, inclusive
quanto matria de fato; debatia-se a explorao de estanho, em
rea indgena:
[...] Trata-se de uma das maiores reservas minerais do Brasil, situada
fora da rea indgena, mas nos limites desta, estando a sua explorao,
sob concesso federal, a cargo do grupo empresarial Paranapanema.
A singular situao geogrfica dessas riquezas minerais, consistentes
em imensas jazidas de estanho e outros metais, impe a contingncia
da travessia da reserva indgena por meio de uma estrada que,
por sua vez, desemboca na via federal BR-174. As pesquisas
minerais, conduzidas com sucesso, revelaram que a mina em causa,
denominada Pitinga, na atualidade a maior ocorrncia conhecida de
estanho no mundo. Graas sua explorao racional, o Brasil passou
de importador deste mineral estratgico para a condio de seu maior
produtor, desestabilizando o chamado Cartel do Estanho. A empresa
concessionria viu-se compelida a organizar uma verdadeira cidade
industrial no corao da floresta amaznica, onde vivem e de l
tiram seu sustento mais de sete mil famlias. Segundo os dados
estatsticos, a produo anual da Mina do Pitinga, hoje, ultrapassa a
150 milhes de dlares. natural, portanto, que tal projeto desperte
cobia e forte antagonismo de grupos interessados, que dominavam
completamente o setor. Para viabilizar a explorao mineral, o Grupo
Paranapanema S.A., Minerao, Indstria e Construo, atravs de
uma sua subsidiria, Timb Indstria de Minerao Ltda., firmou
contrato com a FUNAI no sentido de ser permitido abrir uma estrada
transversal BR-174, para o fim de ligar as instalaes industriais
citada rodovia federal, passando pela reserva Waimiri-Atroari.
No se trata de qualquer explorao mineral ou econmica no solo
indgena, mas apenas da garantia do direito de passagem. O contrato
foi firmado, tem clusulas de amparo s populaes indgenas, a
estrada foi construda sem incidentes, funciona regularmente e o
primitivo documento foi renovado, passando a vigorar por tempo
indeterminado. No obstante, a 25 de outubro de 1989, o Exmo.
Senhor Subprocurador-Geral da Repblica, Carlos Victor Muzzi,
manifestou-se ao Senhor Presidente da FUNAI para lhe solicitar a
interdio da referida rodovia, sustentando, em sntese, o seguinte:
a) que recebera expediente denunciando irregularidades na rea
indgena Waimiri-Atroari; b) que, apesar de vrios pareceres
tcnicos em contrrio, o ento Presidente da FUNAI, Senhor Paulo
Moreira Leal, firmou contrato com a empresa Timb Indstria
de Minerao Ltda., permitindo a abertura de uma estrada na rea
daquela tribo [...] c) vencido o contrato, foi o mesmo renovado por
prazo indeterminado por vrias empresas do Grupo Paranapanema
[...] Depois de outras consideraes, concluiu o Senhor
Subprocurador-Geral por pedir a imediata interdio da estrada. O

Procurador-Geral da FUNAI, Doutor Ovdio Martins de Arajo,


manifestou-se favorvel interdio e foi mais alm: pretendeu
enquadrar as autoridades infratoras no delito de prevaricao,
previsto no art. 319 do Cdigo Penal. Esse parecer foi aprovado pelo
Presidente da FUNAI. Inconformados, os interessados, com vasta
documentao, recorreram do pronunciamento, indo o processo ao
Exmo. Senhor Ministro das Minas e Energia [...]51.

As concluses do parecer no resistem ao modo como


presentemente se entende o problema. Vale o registro, no entanto,
como resgate histrico, especialmente com o objetivo de se
assinalar que, ao decidir em favor da continuidade da explorao
de estanho na regio, pendeu-se para soluo desenvolvimentista,
eventualmente apartada de sua matriz antropolgica e sociolgica52:
A regra constitucional sobre as populaes indgenas evoluiu para
o aclaramento dos conceitos, de um lado amparando-as de maneira
efetiva; de outro, coartando os excessos em que se baseavam os
idelogos sob o manto de ocupao imemorial.
Esta
nos
levaria, em ultima ratio, ao Brasil pr-colombiano, sem lugar para
os brancos, negros e amarelos, caractersticos da nossa sociedade
mestia. [...] materialmente impossvel imaginar mil, ou mesmo
trs mil ndios, habitarem em 2.440.000ha. De sorte que a leso
causada pela modesta ligao de 38 km da mina estrada federal,
no passa de um excesso de zelo, sem maior suporte na razo e nas
regras. Registre-se que o direito de circular, ou de ir e vir, um
dos direitos humanos bsicos, que a nossa Carta consagra. Assim,
a proibio de circular, sobre impor um intolervel confinamento,
significaria tambm ofensa ao direito constitucional de locomoo.
Incidentemente, no bojo deste processo verificou-se que as regras
disciplinadoras das demarcaes de reas indgenas so frgeis,
incompletas e surpreendentemente prestadias a atos de arbtrio.
A no se prev a audincia obrigatria dos confinantes, nem a
citao do Estado, como pressuposto indeclinvel de legitimidade.
Ora, a rea demarcada importa em transferir o domnio do Estado,
proprietrio nato das terras devolutas, para a Unio. Dessa
forma, por uma via quase clandestina, os Estados podem vir a ser
despojados de territrios imensos, num autntico confisco oblquo.
51 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Clvis Ferro Costa. 27 de dezembro de 1989.
52 H hoje copiosa literatura no assunto. Conferir, entre outros, Sachs, Jeffrey, A Riqueza de Todos,
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2008. Traduo de Sergio Lamaro. Sachs, Jefrey, Desenvolvimento
Includente, Sustentvel, Sustentado, Rio de Janeiro: Garamond, 2008. Montibeller-Filho, Gilberto, O
Mito do Desenvolvimento Sustentvel, Florianpolis: Editora da UFSC, 2001. Brown, Lester R., EcoEconomy- Building an Economy for the Earth, New York: W. W. Norton & Company, 2001. Freitas,
Juarez, Sustentabilidade- Direito ao Futuro, Belo Horizonte: Frum, 2012.

Concluindo: a) a legislao indigenista deve ser reformulada e o


processo de demarcao deve assumir o carter contencioso, com
direito a contestao e produo de provas, por parte dos eventuais
interessados; b) no procede o pedido de interdio da estrada que
liga a Mina do Pitinga rodovia BR-174, pois no se pode impedir o
direito locomoo; c) as populaes indgenas faro jus a participar
dos royalties sobre a produo mineral, quando essa matria for
regulada e o direito utilizao dever ser delas diretamente, com
a mera assistncia da FUNAI, e no ao contrrio. Este o nosso
parecer, s.m.j.53.

De 1903 a 1993 a CGR assessorou ao Presidente opinando

sobre vrios assuntos relativos conduo dos negcios da


Administrao. Teve atuao decisiva na preveno de conflitos
intragovernamentais, a exemplo dos casos aqui assinalados.
Ainda que num contexto institucional distinto do atual - por
fora dos vrios regimes que a Consultoria atendeu, inclusive em
pocas de intenso autoritarismo - pode-se verificar neste rgo um
instrumento da ao presidencial, como instncia orientadora de
tomada de decises. Trata-se de uma experincia digna de nota.

53 Consultoria-Geral da Repblica. Parecer. Clvis Ferro Costa. 27 de dezembro de 1989.

Preveno da litigncia intragovernamental na Consultoria-Geral


da Unio
O objetivo da presente seo do trabalho, no contexto do estudo
do presidencialismo e da litigncia intragovernamental identificar
divergncias temticas que h entre os agentes da ao governamental.
No h muito interesse na dogmtica que envolve as discusses,
embora, pela necessidade de se sustentar a narrativa, indica-se problema
e soluo, mediados pela aplicao do direito vigente.
Afuno da Consultoria-Geral da Unio-CGU se esgota na confeco
de parecer que decide uma disputa. O papel desse rgo tem natureza
arbitral. No se trata, assim, de mecanismo de produo de consenso, pura
e simplesmente. O objetivo da presente seo reconhecer vrios pontos
de discrdia, diferentes posies, disputas que h entre rgos e entidades
envolvidos. Os vrios problemas tm - em regra - origem em posies
sedimentadas nas vrias consultorias jurdicas dos ministrios. Em vrios
casos entende-se de modo radicalmente distinto um mesmo assunto. No
se reconhece de imediato uma opinio de Governo.
Questiona-se aqui se os problemas no seriam menos jurdicos
do que efetivamente de posicionamento de rgo e, portanto, polticos.
So decorrentes dos vrios modos de se realizar determinada poltica
pblica. O levantamento que segue de algum modo minucioso.
Mas necessrio, no mapeamento da litigncia intragovernamental
aqui discutida. Explica-se o funcionamento do rgo e, em seguida,
apresentam-se casos, que comprovam a extenso do problema.
A competncia da CGU definida em lei complementar1. A CGU
instncia de assessoramento e de aconselhamento jurdicos e exerce
importante funo na preveno da litigncia intragovernamental
judicial, bem como em seu enfrentamento, ainda em sede administrativa.
Sua feio contempornea efetiva data de 20022, quando de sua
1

Art. 10 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993. A Consultoria-Geral da Unio, direta


e imediatamente subordinada ao Advogado-Geral da Unio, incumbe, principalmente, colaborar com
este em seu assessoramento jurdico ao Presidente da Repblica produzindo pareceres, informaes e
demais trabalhos jurdicos que lhes sejam atribudos pelo chefe da instituio.

Ato Regimental n 1, de 22 de janeiro de 2002.

organizao e incio de funcionamento, ainda que previso em lei


orgnica de 19933 a tenha indiretamente regido at arranjo definitivo.
Por intermdio de arbitramento - nominado, no caso da
impossibilidade de conciliao na Cmara que coordena, ou por parecer,
na hiptese de soluo de divergncias entre consultorias jurdicas
dos Ministrios - a CGU tem por incumbncia principal o alcance de
convergncia de entendimentos entre as vrias opinies jurdicas que
se enfrentam dentro do Poder Executivo. A CGU instrumento de
fortalecimento de um presidencialismo de articulao. No produz
consenso, no sentido ordinrio da expresso, porque colhe opinies
e arbitra. Os pareceres da CGU tm como objetivo a resoluo de
controvrsias na Administrao.
Para os efeitos do presente trabalho, h duas reas de competncia
da CGU que provocam algum interesse: a competncia para preparar
informaes em nome do Presidente da Repblica em aes que tramitam
no STF e a fixao de entendimento a ser seguido uniformemente por toda
a Administrao. Nesse ltimo caso, a CGU transforma-se em instncia
revisora e definidora dos vrios entendimentos no Poder Executivo,
chefiado pelo Presidente da Repblica. Insiste-se, rea menos afeta
produo de consenso do que efetivamente de fixao de uma deciso
governamental. instrumento de enfrentamento do impasse.
Exemplifica-se esse campo de atuao e o nvel de divergncia.
Alguns casos, pela importncia, so rapidamente apresentados. No
h compromisso e interesse com um aprofundamento com a discusso
subjacente, de dogmtica e de interpretao da legislao federal. O
objetivo dessa apresentao , to somente, a confeco de esboo
de inventrio de divergncias, com comprovao de que h instncia
decisria, pelo menos em casos nos quais a resistncia dos vrios
ncleos de interessados seria menor. O que se tem, por parte dos vrios
atores dos segmentos governamentais envolvidos, o acatamento para
com a deciso arbitrada, por fora de lei.

Art. 10 da Lei Complementar n 73, de 1993.

Com esse objetivo, meramente exemplificador, de conflitos levados


CGU, mencionam-se mais a frente divergncias que houve entre o
Ministrio da Defesa-MD e o Ministrio do Planejamento-MPOG (sobre
alienao de bens sob cuidado das Foras Armadas); Ministrio dos
Transportes-MT, Secretaria Especial de Portos-SEP e Agncia Nacional
de Transportes Aquticos-ANTAQ (em relao a prorrogao de contratos
de arrendamento de portos); Secretaria de Assuntos Jurdicos da Casa Civil
da Presidncia da Repblica-SAJ e Assessoria Jurdica da ControladoriaGeral da Unio (competncia para aplicao de penalidade em processo
administrativo disciplinar); ncleos estaduais da CGU (contrataes com
a Empresa Brasileira de Comunicao-EBC); Ministrio da Justia e
Ministrio da Previdncia Social (alcance da expresso efetivo exerccio
no servio pblico); Ministrio do Meio Ambiente e Ministrio da Cincia
e Tecnologia-MCT (competncia para exigncia de estudo prvio de
impacto ambiental); Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e Ministrio
do Desenvolvimento Indstria e Comrcio (definio de sujeito passivo
de uma contribuio para a Agncia de Cinema); Ministrio das Minas
e Energia e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (uso de processo
licitatrio simplificado por parte das subordinadas da PETROBRS);
Ministrio da Defesa e Ministrio da Educao (questo das vagas para
militares em escolas pblicas); Instituto do Patrimnio Artstico e Histrico
Nacional-IPHAN e Instituto Brasileiro de Museus-IBRAM (competncia
para declarar bem musealizveis). Em todos esses casos havia vontades
setorizadas que, muitas vezes, traduziam vontades corporativas, em
desfavor de uma vontade de Governo, isto , uma imaginria vontade
geral. No h, nesse modelo atual da CGU, mecanismo efetivo que
permita a simples produo de consenso. O que se tem parecer que
define ato decisrio, submetido a aprovao de autoridade ministerial ou
presidencial, e que tem como resultado a definio de uma posio.
Presentemente organizada nos termos do Ato Regimental n 5, de
27 de setembro de 2007, CGU compete, alm do acima indicado, e nos
exatos termos do referido ato, preparar as informaes a serem prestadas
pelo Presidente da Repblica ao STF nos mandados de segurana e nas
aes diretas de inconstitucionalidade. No s no que toca legalidade,
o contedo dessas informaes deve ser absolutamente cauteloso,
na medida em que, no mais das vezes, tratam de polticas pblicas
discutidas em juzo.

O caso mais emblemtico dessa atuao deu-se com as informaes


prestadas na ao direta de inconstitucionalidade n 2.693, ajuizada
pela Ordem dos Advogados do Brasil-OAB, na discusso da tarifa de
energia eltrica no apago de 20024. Naquela ocasio contestou-se,
especialmente, o periculum in mora invocado pela requerente. Chamase a ateno para o contedo relativo fixao de polticas pblicas ento
discutido. Invocava-se que o adicional tarifrio deveria ser mantido5.
Outro exemplo de encaminhamento de informaes, em assunto de
relevante interesse de realizao de polticas pblicas, possvel de suscitar
litigncia intragovernamental, se inadequadamente tratado, o que se
relaciona com a ao direta de inconstitucionalidade n 4.424, proposta
pelo Procurador-Geral da Repblica6 na qual se discutia a necessidade (ou
no) de se estabelecer interpretao conforme a alguns dispositivos da Lei
n 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha). Defendeu-se que
a Lei Maria da Penha resultava, entre outros, de compromissos assumidos
pelo Brasil em acordos internacionais, a exemplo da Conveno de Belm
do Par, devidamente internalizada no direito brasileiro7.
O ato regimental de que aqui se trata tambm dispe que a CGU
deve assistir o Advogado-Geral da Unio na interpretao da Constituio,
das leis, dos tratados e demais atos normativos a ser uniformemente seguida
pelos rgos e entidades da Administrao Federal. Essa incumbncia faz
da CGU rgo nuclear na hiptese que se pretende desenvolver, e alguns
exemplos justificam a assertiva. o que se v na seqncia.
4

Informaes AGU/AS 01/2002.

Informaes AGU/AS 01/2002 prestadas por Andr Serro Borges de Sampaio, Consultor-Geral da
Unio, em 2 de agosto de 2002. [...] Sem essa receita e dada a dificuldade de financiamento de novo
endividamento pblico, a eventual paralisao do programa de aumento de oferta de energia eltrica
implicaria a adoo de novas prticas compulsrias de reduo de consumo. Tal necessidade pode
ocorrer ainda que o regime atual de chuvas no se mostre (ao contrrio do que vem acontecendo)
compatvel com a mdia histrica de precipitaes. Essa constatao decorre do simples fato de que,
considerando a necessidade de equilbrio intertemporal dos nveis de reservatrios e a incerteza
quanto ao regime pluviomtrico das prximas estaes, poderia vir a ser necessrio introduzir
racionamentos preventivos ainda que a mdia atual de chuvas no fosse como inferior
respectiva mdia histrica. Nessa medida, impe-se, pela ausncia dos requisitos do periculum in mora
e do fumus boni iuris, o indeferimento da medida cautelar pleiteada.

Informaes n 20/2010/CC/AGU.

Informaes n 20/2010/CC/AGU prestadas por Clia Maria Cavalcanti Ribeiro, Consultora da Unio,
em 27 de julho de 2010.

Houve divergncias entre MD e MPOG quanto possibilidade


de alienao e arrendamento de imveis administrados pelas Foras
Armadas, como j indicado no incio do trabalho. Para o MD no havia
necessidade de interveno do MPOG, via SPU nas hipteses de alienao
e arrendamento aqui indicadas. Invocaram o princpio da especialidade,
que determinaria que o assunto fosse tratado por duas normas especiais, da
dcada de 1970, para as quais s Foras Armadas caberia definir hipteses
e procedimentos para as mencionadas alienaes e arrendamentos de
imveis. O 2 do art. 2 da Lei de Introduo de Normas do Direito
Brasileiro (antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil8) justificaria, assim,
que se aplicasse a regra que sufragou a posio do MD.
Por outro lado, a Consultoria Jurdica do Ministrio do
Planejamento invocou a aplicao de regra geral relativa alienao
de bens da Unio, contida na Lei n 9.636, de 15 de maio de 1998, no
sentido de que ao SPU compete, efetivamente, a definio de hipteses
e procedimentos para as referidas alienaes e arrendamentos.
Divergncia entre o MD e o MPOG so pontos de litigncia,
ainda que administrativa, que resulta em perda de eficincia da atuao
do Poder Executivo. Tratada pela CGU9, a questo exige convergncia,
como decidido, de modo que se deve acomodar a regra geral de
competncia para definio do assunto em favor do SPU, sem que se
deixe de ouvir o MD, a propsito, entre outros, de imveis de interesse
de segurana nacional. Isto , como vontade governamental se definiu
que a alienao de imveis de titularidade das Foras Armadas depende
da oitiva desta apenas nas hipteses nas quais se trate de imveis que
tenham implicaes em questes de segurana nacional.
Outro exemplo. O MT, a SEP e a ANTAQ manifestaram-se
diversamente em relao a uma consulta da Associao Brasileira de
Terminais Porturios-ABTP, quanto a vigncia (ou no) de contratos de
arrendamento porturios firmados antes da vigncia da Lei n 8.630, de
8

Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1943, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro,


denominado de Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, nos termos da Lei n 12.376, de 30
de dezembro de 2010.

Processo 00400.01449/2008-16.

25 de fevereiro de 1993, que normatizou o procedimento referente


modernizao dos portos.
Levada a questo CGU10, e com a urgncia que a insegurana e
a inquietao de investidores efetivamente provocavam, especialmente
porque 65 contratos de arrendamento de portos estariam na dependncia
dessa aflitiva situao, alcanou-se proposta de soluo, que foi levada
considerao e aprovao do Advogado-Geral da Unio. Prevenindo
eventual conflito entre rgos e entes acima indicados, seguiu-se linha
geral anteriormente proposta pela ANTAQ. Findos os contratos que ento
vigoravam, orientou-se para realizao de nova licitao. Em relao
aos prazos vencidos, opinou-se pela possibilidade de prorrogao dos
contratos, bem como pela necessidade de adequao dos contratos em
andamento, em relao s novas frmulas adotadas pela legislao de
regncia alterada. Opinou-se pela necessidade de ajuste da situao aos
interesses da Administrao. A prorrogao, no entanto, deveria ser
feita uma nica vez, no exato prazo de vigncia do contrato originrio,
preservado o interesse das partes.
Mais um exemplo. A Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa
Civil-SAJ da Presidncia da Repblica e a Assessoria Jurdica da
Controladoria-Geral da Unio divergiram quanto identificao
da autoridade competente para aplicar penalidade em processo
administrativo disciplinar quando a infrao fosse cometida em
rgo distinto do qual o servidor faltoso estivesse lotado. o caso de
servidor cedido, ou detentor de cargo de confiana em outro rgo da
Administrao, que cometesse a infrao no rgo que o recebeu ou que
lhe conferiu o cargo de confiana.
A SAJ entendia que a penalidade deveria ser aplicada pelo chefe
do rgo no qual o infrator estivesse exercendo o cargo de comisso,
ou ento estivesse cedido. A Controladoria-Geral da Unio, no sentido
oposto, insistia que a competncia para a aplicao da penalidade era do
chefe do rgo no qual o servidor faltoso fosse lotado.

10 Processo 045/2010/DECOR/CGU/AGU.

Levada a divergncia para a CGU11 definiu-se que a competncia


era, de fato, da autoridade do rgo de lotao do infrator. Entendeuse que se deveria levar em conta que eventual indefinio, nesse caso,
seria eficiente arma para discusso da aplicao da pena, no Judicirio,
por parte do servidor eventualmente demitido. Por isso, necessrio o
registro que a divergncia intragovernamental, se no resolvida, pode
ter como resultado a perpetuao do impasse, ainda que em outro campo
de discusso, isto , no Judicirio.
Divergncias internas podem ocorrer tambm nas vrias
subdivises da CGU. Nas unidades da Federao h projees da CGU,
at pouco tempo denominadas de Ncleos de Assessoramento JurdicosNAJ. Hoje se denominam de Consultorias da Unio nos Estados. Um
exemplo ilustra a questo.
Discutiu-se a propsito da inexigibilidade (ou dispensa) de
licitao na contratao de servios de distribuio de publicidade legal
com a Empresa Brasileira de Comunicao-EBC. A projeo da CGU em
Santa Catarina entendia pela inexigibilidade de licitao, naquele caso. Os
ncleos de consultoria no Rio Grande do Sul, So Paulo, Pernambuco e Rio
de Janeiro opinavam pela dispensa da licitao. O ncleo de Minas Gerais
havia utilizado as duas teses, isto , uma vez opinou pela inexigibilidade e
outra pela dispensa de licitao na contratao de servios de distribuio
de publicidade legal com a EBC. Estava instaurado um conflito entre
vrios rgos de consultoria. Necessria a obteno de um entendimento
nico que qualificasse uma vontade governamental. Enfim, o que pensava
o Governo sobre esse assunto?
A CGU entendeu12 que havia monoplio legal em favor da EBC e,
com base em acrdos do TCU13, prolatados poca da RADIOBRS,
que de certa forma a EBC sucede, sedimentou entendimento de que no
caso se tinha inexigibilidade de licitao, conquanto que se demonstrasse
compatibilidade entre os preos da EBC e os preos do mercado. Definiuse, assim, que a vontade governamental era aquela originariamente
apontada pelo rgo consultivo no Estado de Santa Catarina.
11 Processo 01180.000808/209-25. Parecer 013/2012/DECOR/CGU/AGU.
12 Processo 00400.016883/2009-11. Parecer 041-2010/DECOR/CGU/AGU.
13 Tribunal de Contas da Unio-TCU. Acrdo 539 e Acrdo 689/ Plenrio.

Outro exemplo. A propsito de ato de aposentadoria de Ministro


do Tribunal Superior do Trabalho-TST divergiram o MJ e o MPS. A
questo foi levada CGU14. Discutia-se, no fundo, o significado da
expresso efetivo exerccio no servio pblico, utilizada no art. 40, III,
da Constituio Federal, bem como em vrias emendas constitucionais
que trataram da reforma da Previdncia. Como pensava o Governo em
relao a esse assunto determinado?
A solicitao para resoluo da divergncia fora pedida pela Casa
Civil da Presidncia da Repblica. Verificou-se que havia um pedido de
aposentadoria voluntria de magistrado do TST que no estava apto para
seguir para aprovao presidencial. No havia apropriado esclarecimento
quanto a correta aplicao, para efeitos daquela aposentadoria, da
expresso efetivo exerccio no servio pblico. O problema consistia
na possibilidade (ou no) de se contar o tempo de aposentadoria do
magistrado em relao a servios prestados a empresas pblicas e a
sociedades de economia mista.
O Ministrio da Justia entendia o caso exatamente como o
TCU, isto , haveria possibilidade de contagem de tempo, como
efetivo exerccio no servio pblico, em relao a servios prestados
a empresas pblicas e a sociedades de economia mista. O Ministrio
da Previdncia Social, por outro lado, defendia interpretao mais
restritiva, reconhecendo como tempo efetivo de servio pblico apenas
aquele ocorrido no exerccio de cargo, funo ou emprego pblico, ainda
que descontnuo, na administrao direta, autrquica ou fundacional de
qualquer dos entes federativos.
Numa primeira manifestao, Advogado da Unio lotado na
CGU opinou em favor da tese do MJ. O Consultor-Geral da Unio que
poca chefiava aquele rgo discordou desse entendimento, forte no
argumento de que servios prestados a empresa pblica e a sociedade
de economia mista no poderiam ser considerados como de efetivo
exerccio no servio pblico.
Levada a questo ao Advogado-Geral da Unio, este acolheu
a primeira das manifestaes, decidindo que o magistrado reunia
14 Processo 00400.002345/2010-75. Parecer 028/010/DECOR/CGU/AGU.

condies para aposentadoria voluntria, devendo-se contar o tempo


de servio prestado tambm em empresa pblica e em sociedade
de economia mista. Isto , o conceito de efetivo exerccio no servio
pblico, tal como enunciado na emenda constitucional da reforma da
Previdncia, luz de uma vontade governamental que se manifestou
na intrepretao da norma da Constituio, abrangente, alcanando
tambm o tempo trabalhado pelo interessado em empresas pblicas e
sociedades de economia mista.
Divergncia entre o MMA e o Ministrio da Cincia e Tecnologia-MCT,
relativa competncia da Comisso Tcnica Nacional de BiosseguranaCTNBio para exigir estudo prvio de impacto ambiental tambm foi assunto
levado CGU15. Havia necessidade de se alcanar uma vontade governamental
que definisse a quem incumbiria a exigncia do referido estudo. A divergncia
fomentava o impasse. O bem jurdico protegido estaria merc da indefinio
governamental. Ainda que justificadas por relevantes razes de ordem tcnica
as vontades corporativas que se revelavam precisavam de uma convergncia.
Na inexistncia de consenso, em funo at da ausncia de mecanismos
para tal, o assunto foi levado a uma definio, por meio de uma arbitragem,
ainda que o procedimento no tenha essa denominao. Confirmou-se a
competncia da CTNBio16.
Num outro caso, relativo a anistia de militares, no que se referia
definio da natureza jurdica e limites da reparao econmica do militar
anistiado17, ainda que no se tivesse (naquele momento) divergncia
na Administrao, a CGU se pronunciou sobre o assunto. Nesse caso
especfico, no se respondia uma divergncia formalmente instalada.
Havia possibilidade de maior desentendimento, contida a tempo18.
15 Parecer AGU/MP- 02/02. Miguel Pr de Oliveira Furtado. Consultor da Unio. 27 de maio de 2002.
16 Parecer AGU/MP- 02/02. Miguel Pr de Oliveira Furtado. Consultor da Unio. 27 de maio de 2002. O
poder de exigir estudo prvio de impacto ambiental par instalao de obra o atividade potencialmente
causadora de significativa degradao do meio ambiente, que envolva organismos geneticamente
modificados (OGM) da competncia do Ministrio do Meio Ambiente que, todavia, dever submeter-se
e submet-los ao entendimento manifestado nos pareceres da CTNBio.
17 Parecer AGU/JD-001/2002. Joo Francisco Drumond de Aguiar. Consultor-Geral da Unio Substituto.
19 de dezembro de 2002.
18 Parecer AGU/JD-001/2002. Joo Francisco Drumond de Aguiar. Consultor-Geral da Unio Substituto.
19 de dezembro de 2002. [...] no resta [restava] dvida de que a reparao econmica a que far jus o
militar anistiado deve ser equivalente aos valores que teria percebido se tivesse permanecido em atividade,
consideradas todas as promoes a que faria jus, independentemente do atendimento de requisitos objetivos,
excludas, to somente, aquelas promoes que dependam do atendimento de requisitos objetivos.

Deve-se registrar que discusses relativas s anistias previstas no art.


8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da ConstituioADCT de 198819 so fontes de permanente conflito governamental. H
fortssimo componente ideolgico que ronda o assunto. Presume-se poderia
haver por parte do MD uma maior resistncia para com o deferimento e
pagamento das indenizaes de que trata a Constituio. Ainda que se
tivesse tambm uma discusso lateral relativa s rubricas oramentrias
que contemplariam o pagamento das anistias, a questo poderia (em tese)
opor militares a civis, dentro do Governo. Qual a vontade governamental
que se expressa nesse delicado assunto?
Ilustra-se o problema com a pretenso de reconhecimento da
condio de anistiados aos ex-empregados do Arsenal de Marinha do Rio
de Janeiro-ARMA, demitidos no desdobramento de uma greve que esses
empregados realizaram em 1985. Parte-se da premissa que demisses
que ensejariam eventuais reconhecimentos da condio de anistiados (e
conseqente pagamento das indenizaes) devam ser exclusivamente
polticas. Os empregados do Arsenal da Marinha formavam um grupo
a parte, porque no eram militares. Por isso, surgiu dvida em relao
interpretao do 5 do art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias Constituio de 1988, que excluiria o benefcio de civis
que trabalhassem nos Ministrios Militares20.
O MJ mantm em funcionamento uma comisso que julga pedidos
de anistia. H pedidos de desculpas, em nome do Estado brasileiro.
Por outro lado, por parte do Ministrio da Defesa, os requerimentos
19 Art. 8. concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da promulgao
da Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, por atos de
exceo, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo n
18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei n 864, de 12 de setembro de 1969,
asseguradas as promoes, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduao a que teriam direito
se estivessem em servio ativo, obedecidos os prazos de permanncia em atividade previstos nas leis
e regulamentos vigentes, respeitadas as caractersticas e peculiaridades das carreiras dos servidores
pblicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurdicos.
20 5 - A anistia concedida nos termos deste artigo aplica-se aos servidores pblicos civis e aos
empregados em todos os nveis de governo ou em suas fundaes, empresas pblicas ou empresas
mistas sob controle estatal, exceto nos Ministrios militares, que tenham sido punidos ou demitidos
por atividades profissionais interrompidas em virtude de deciso de seus trabalhadores, bem como em
decorrncia do Decreto-Lei n 1.632, de 4 de agosto de 1978, ou por motivos exclusivamente polticos,
assegurada a readmisso dos que foram atingidos a partir de 1979, observado o disposto no 1.

para concesso de anistia poltica foram tratados, historicamente, com


alguma preocupao.
No caso dos ex-empregados do Arsenal de Marinha do Rio de
Janeiro-ARMA a CGU chegou a divulgar parecer orientando que a
unidade de consultoria do Rio de Janeiro recomendasse que os rgos
assessorados procedessem a reviso de atos de concesso de anistia sob
pena de virem a ser responsabilizados pelas ilegalidades respectivas21.
Nesse mesmo contexto, de divergncia intragovernamental, e
tambm num plano ideolgico, discusses em torno da Comisso da
Verdade poderiam provocar alguma divergncia. A referida Comisso
foi criada pela Lei n 12.528, de 18 de novembro de 2011. Sob impacto
e motivao de formulao de polticas de respeito a direitos humanos,
a Comisso pretende sedimentar uma ponte entre a sociedade civil e
seus fundamentos histricos. A Comisso tem por objetivo apurar
violaes dos direitos humanos ocorridas no Brasil no perodo de 18 de
setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988. Nesse assunto, acredita-se, a
vontade governamental expressa na determinao para a formao da
Comisso, com o devido processamento dos fatos que interessem aos
propsitos que ensejaram a sua criao. Por isso, eventual divergncia
no assunto deve ter como referencial de interpretao a opo pela
soluo que contemple e sufrague o bom andamento da Comisso.
Divergncia entre a PGFN, o Ministrio do Desenvolvimento
Indstria-MDIC e Comrcio e a Subchefia de Assuntos Jurdicos da
Casa Civil-SAJ, referente definio de quem seria sujeito passivo da
Contribuio para o Desenvolvimento da Indstria CinematogrficaCONDECINE22, mais um exemplo de enfrentamento de divergncia
intragovernamental realizado a partir da CGU23.
21 Parecer 003/2011/DECOR/CGU/AGU. Processo n 00400.008466/2010-21.
22 O pargrafo nico do art. 32 da Medida Provisria n 2.228-1, de 6 de setembro de 2001 dispunha que
a CONDECINE tambm incidir [incidiria] sobre o pagamento, o crdito, o emprego, a remessa ou
a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermedirios no exterior, de importncias relativas a
rendimento decorrente da explorao de obras cinematogrficas e videofonogrficas ou por sua
aquisio ou importao, a preo fixo.
23 Parecer AGU/ SF/02/2002. Oswaldo Othon Pontes de Saraiva Filho. Consultor da Unio. 12 de
novembro de 2002.

Originariamente, a divergncia se deu entre a Secretaria da Receita


Federal-SRF e a SAJ da Casa Civil. A SRF baixou ato declaratrio
identificando o contribuinte na empresa estrangeira. A SAJ, por sua vez,
ao instruir mandado de segurana que havia sido impetrado contra ato
do diretor da ANCINE, havia afirmado que o contribuinte da exao
seria a empresa nacional. Quem deteria a vontade governamental de
expressar uma orientao definitiva?
No desdobramento da discusso, a PGFN afirmou que o
contribuinte da CONDECINE seria a empresa nacional ou sediada no
pas responsvel pela remessa ao exterior. O MDIC assegurou que o
contribuinte era o produtor, distribuidor ou intermedirio, destinatrio
no exterior, das quantias relativas aos rendimentos da explorao, no
territrio nacional, de obras cinematogrficas, ou por sua aquisio ou
importao a preo fixo. A SAJ reiterou entendimento anterior afirmando
que o contribuinte da CONDECINE seria a empresa nacional ou filial de
empresa estrangeira com escritrio o sede no Brasil24.
Concluiu-se que as empresas domiciliadas no Brasil seriam
as contribuintes da exao, devendo-se levar em conta tambm
iseno prevista na mesma medida provisria, pelo que, no caso de
programao internacional, o contribuinte da CONDECINE seria a
empresa programadora estrangeira; sediada no Brasil, imputava-se,
to somente, a responsabilidade tributria em sentido estrito. Foi essa
a forma que se alcanou na definio de uma vontade governamental a
propsito da sujeio passiva das contribuies do CONDECINE.
Divergncia anterior entre o MD e a SAJ da Casa Civil, relativa
aplicao de algumas exigncias na atividade de minerao em faixa
de fronteira, tambm provocou interveno da CGU. Na ocasio,
expressou-se ainda a propsito da competncia do Conselho de Defesa
Nacional para se pronunciar sobre a matria25.
24 Dados obtidos no Parecer AGU/SF/02/2002 de autoria de Oswaldo Othon Pontes de Saraiva Filho.
25 Parecer AGU/JD-1/2004. Jos Francisco Aguiar Drumond. 12 de maio de 2004. [...] A manifestao do
Conselho de Defesa Nacional nos casos de pedidos de autorizao para pesquisa, lavra, explorao e
aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira indispensvel, antecede o ato de outorga do
ttulo minerrio e, quando contrria ao deferimento do pleito, impeditiva dessa outorga.

A questo acima listada exemplo bem definido de situao limite,


no que se refere convergncia de opinies e vontades e a consequente
composio de uma vontade governamental. Situaes que revelam
preocupao com a segurana nacional - a exemplo da minerao em faixa
de fronteira- demandam ateno especfica, por fora das implicaes que
a deciso provoca, em termos de segurana institucional.
Divergiu-se tambm a propsito da possibilidade (ou no) de
se aplicar procedimento licitatrio simplificado s subsidirias da
PETROBRS. O MME entendia que as subsidirias da PETROBRS
poderiam licitar de forma simplificada, a partir da premissa de que
a empresa deveria ser compreendida como um sistema, isto , de
modo orgnico. A PGFN, por outro lado, interpretava a discusso
restritivamente, isto , a literalidade do texto legal no admitiria que as
subsidirias se beneficiassem da permisso dada matriz26. Vingou a
tese do MME.
O tema da aplicabilidade (ou no) da multa entre pessoas jurdicas
de direito pblico, que j havia sido apreciado pela Consultoria-Geral
da Repblica, retornou para reexame27, quando se entendeu que as
multas previstas em lei seriam aplicveis s pessoas jurdicas de direito
pblico e que o favorecimento, pela excluso, caracteriza desvio
de poder28. Na origem desse novo entendimento, demonstrou-se
preocupao da Controladoria-Geral da Unio com irregularidades
nas anotaes das Carteiras de Trabalho de empregados municipais,
apuradas pela Justia do Trabalho29.
Propondo a reviso do entendimento ento consolidado, quanto
a impossibilidade da imposio de multas pessoa jurdica de direito
pblico, e a propsito da questo suscitada pela Justia do Trabalho,
argumentou o Consultor-Geral da Unio:
O Sistema constitucional de imunidades das pessoas jurdicas de
direito pblico tem por finalidade p-las a salvo da ao fiscal ou
26 Parecer AGU/GV- 01/2003. Galba Velloso. Consultor da Unio. 20 de maio de 2003.
27 Parecer AGU/GV- 01/2004. Galba Velloso. Consultor da Unio. 18 de fevereiro de 2004.
28 Parecer AGU/GV- 01/2004. Galba Velloso. Consultor da Unio. 18 de fevereiro de 2004.
29 Parecer AGU/GV- 01/2004. Galba Velloso. Consultor da Unio. 18 de fevereiro de 2004.

administrativa de qualquer outro quando no desempenho lcito


ou regular de seus prprios encargos. O mesmo no se haver de
afirmar quando desgarrados da legalidade, ou pela mora ou pela
inadimplncia, puderem ser penalizados. A imunidade pressupe
logicamente a legalidade de ao estatal, sem o que fica aberta sano
administrativa tal qual o particular infrator. A imposio de penalidades
e fiscalizao do cumprimento das regras administrativas revelam a
prevalncia do interesse ou necessidade pblica ao que inclusive o
administrador est sujeito. Assim, a multa como expresso do poder
de polcia to facilmente visvel quando endereada ao particular, em
face do administrador - no tanto como resultado do ato de polcia
seno como conformao do prprio administrador ao princpio da
legalidade que lhe cabe de ofcio respeitar - revela-se perante o Poder
Pblico como instrumento de autocontrole e autotutela em favor de
interesses maiores constitucionalmente previstos30.

Alterou-se, assim, entendimento que sufragava a impossibilidade


de multa entre pessoas jurdicas de direito pblico o que, no limite, e
no futuro, pode acarretar execuo fiscal em face de pessoa jurdica de
direito pblico. Essa questo muito preocupante, no que se refere aos
arranjos institucionais que contamos. Por um lado, h imprestabilidade
de execuo forada para pagamento, por fora da impossibilidade que
se faa penhora de bem pblico. Por outro lado, pode-se fomentar uma
cultura de irresponsabilidade funcional, na medida em que a multa pode
ter como origem a ao ou omisso do servidor pblico, ou de quem
tenha sido pelo Estado contratado.
Conflito entre o MD e o MME referente a direito de servidor
militar e de seus dependentes se matricularem em estabelecimento de
ensino superior pblico, ainda que oriundos de instituies privadas,
suscitou tambm interveno da CGU31, resolvida, em forma de parecer.
No pano de fundo, divergncia entre lei militar e lei escolar.
O
MD opinava que ao militar transferido ex-officio no poderia haver
obstculos para efetivao de matrcula, prpria ou de familiares, em
instituies de ensino superior que fossem ou no congneres. Militar
transferido, que fosse estudante, ou familiar deste, teria direito a vaga em
escola pblica, inclusive faculdade, ainda que originariamente estivesse
matriculado em escola particular.
30 Despacho do Consultor-Geral da Unio, Manoel Lauro Volkmer de Castilho no Parecer AGU/GV01/2004.
31 Parecer AGU/RA- 02/2004. Rafaelo Abritta. Consultor da Unio. 3 de agosto de 2004.

Por outro lado, para o MEC, seria imprescindvel a identidade


entre as instituies de educao envolvidas. Militar removido ex-officio
que estudasse em escola pblica teria direito a vaga em escola pblica;
no caso de ser originariamente matriculado em escola privada, no
teria direito a vaga em escola pblica. A CGU opinou em favor do MD,
com base em jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia-STJ, e da
interpretao da expresso congnere32.
O Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional-IPHAN,
autarquia federal vinculada ao Ministrio da Cultura, e o Instituto
Brasileiro de Museus-IBRAM, tambm autarquia federal, e tambm
ligada ao Ministrio da Cultura, divergiram em relao competncia
para tutelar bens passveis de musealizao. Disputava-se quem deteria
competncia para declarar de interesse pblico mveis e imveis,
materiais ou imateriais, de importncia para a sociedade brasileira, e
relativos preservao de nossa memria, cultura, identidade e ambiente
natural33.
Entendeu-se que o campo de atuao do IBRAM era mais
especfico, de mais proximidade com bens musealizveis e musealizados.
A competncia do IPHAN, assim, seria residual. Por outro lado, concluiu32 Parecer AGU/RA- 02/2004. Rafaelo Abritta. Consultor da Unio. 3 de agosto de 2004. Ementa:
Transferncia de estudante - instituies de educao superior - transferncia ex officio de servidor
militar - controvrsia entre os pareceres jurdicos n os 092, de 11 de junho de 2003, da Consultoria Jurdica
do Ministrio da Defesa, 021, de 13 de janeiro de 2000, e 547, de 2 de junho de 2003, ambos da consultoria
jurdica do Ministrio da Educao, sobre o direito de o servidor militar e de seus dependentes se
matricularem em estabelecimento de ensino superior pblico mesmo quando provenientes de instituies
privadas. I O servidor militar transferido ex officio, bem como seus dependentes, tm direito matrcula
em estabelecimento de ensino superior pblico, mesmo na hiptese de terem ingressado originariamente
em faculdade particular, ainda que no novo domiclio exista instituio de ensino privado. II O servidor
militar e seus dependentes esto sujeitos exclusivamente disciplina da Lei n. 9.536, de 11 de dezembro
de 1997, a qual no faz referncia ao termo congnere. III O termo congnere, previsto no art. 99 da
Lei n o 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no deve ser aplicado nas hipteses em que o servidor militar
transferido, consoante a jurisprudncia pacfica do Superior Tribunal de Justia.
33 A definio legal. Conferir, Lei 11.904, de 14 de janeiro de 2009 (Estatuto dos Museus). Art. 5o Os
bens culturais dos museus, em suas diversas manifestaes, podem ser declarados como de interesse
pblico, no todo ou em parte. 1o Consideram-se bens culturais passveis de musealizao os bens
mveis e imveis de interesse pblico, de natureza material ou imaterial, tomados individualmente ou
em conjunto, portadores de referncia ao ambiente natural, identidade, cultura e memria dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. 2o Ser declarado como de interesse pblico
o acervo dos museus cuja proteo e valorizao, pesquisa e acesso sociedade representar um valor
cultural de destacada importncia para a Nao, respeitada a diversidade cultural, regional, tnica e
lingstica do Pas.

se34, a competncia seria, nesse caso, dupla, devendo o ente interessado


justificar a finalidade buscada. Isto , ainda que detentor de competncia
especfica, a atuao do IBRAM no excluiria a do IPHAN, quando
adequadamente justificada. Havia concorrncia de responsabilidades
que deveria ser definida em funo da possibilidade de maior tutela
possvel ao bem jurdico perseguido.
H desentendimentos que so resolvidos por interpretao
unificadora. esse o papel da CGU, enquanto agente transformador
de vontades coletivas em vontade geral, que espelhe orientao
governamental. No se tem nesse rgo, pelo menos na formulao
atual, instncia de formao voluntria de consenso. Levando-se em
conta que a indeciso, a indefinio e a divergncia fomentam o impasse,
o que fragiliza a atuao governamental, que um presidencialismo de
articulao institucional tambm necessita de uma frmula definidora
de decises.

34 Processo 00400.00176/2011-37. Parecer 109/2011/DECOR/CGU/AGU.

12 Litigncia intragovernamental na Cmara de Conciliao e


Arbitragem da Administrao Federal (Estudo de 15 casos)
Alcana-se agora outra seo que demonstra empiricamente
problemas que comprovam a situao de impasse que se vive. esse o
ncleo da pesquisa e que sustenta o argumento defendido no trabalho. O
objetivo catalogar vrios problemas, bem como o quanto pode haver
de discordncia latente em vrios assuntos, a exemplo do caso Empresa
Gerencial de Projetos Navais-EMGEPRON, um dos mais difceis que
ser apresentado.
Alguns casos, pela relevncia, sero tratados com mais pormenor.
Outros, ainda que importantes, sero tratados de modo mais simplificado,
principalmente porque a discusso que os suscitou detm uma maior
simplicidade conceitual. So indicados, no entanto, em razo de uma
amostragem, que se pretende encaminhar.
Os casos que seguem carregam pouco interesse nos problemas
jurdicos que traduzem. O objetivo com a coleta e explicao de vrios
casos de litigncia administrativa apenas identificar a divergncia
manifesta que se revela na prtica das relaes institucionais. A dissenso
deixa de ser dissimulada, ocupa espao de discusso institucionalizada.
Solues tcnicas podem ceder a solues polticas. O jurdico pode
se resignar ao real. Tem-se, no arranjo institucional que nessa seo se
descreve, a possibilidade de produo de consenso levada ao limite.
A demora no relato, a tentativa de particularizar o problema
enfrentado, a individualizao dos problemas de dogmtica, que transitam
do direito tributrio para o direito agrrio, do direito ambiental para o
direito previdencirio, com estaes em vrios outros campos do direito
pblico, faz parte apenas de um grande esforo para demonstrar a extenso
qualitativa do problema. Seus aspectos quantitativos so comprovados pelo
volume, e no pela profundidade. O acerto no argumento exige, de algum
modo, os dois esforos. Alguma extenso, com alguma profundidade.
O objetivo da presente seo do trabalho, no contexto do estudo
do presidencialismo, e da litigncia intragovernamental, comprovar o

argumento, no sentido de que se tem problema real, e no uma quimera. No


se confronta uma disputa escolstica. Enfrenta-se um dilema da vida real
que se explica nas explicaes dos problemas reais que relata. Divergncias
marcadas por concepes distintas de um mesmo problema, o esforo para
produo de consenso e a fixao definitiva de uma vontade governamental
so os pontos que as situaes nessa seo descritas revelam.
No se trata de seo de trabalho que tenha interesse substantivo
na soluo de disputa entre dois Ministrios, em relao, por exemplo, a
sobreposio de terras, que envolva indgenas e ambientalistas. No se
trata de seo de trabalho que tenha interesse apenas na concepo de
instncia administrativa, produtora de decises burocrticas, em srie e
pasteurizadas. Busca-se uma viso de conjunto. problema de Estado,
que a partir de dados reais precisa ser teorizado.
A divergncia intragovernamental um fato que revela a fora
de vontades corporativas, embora seja absolutamente natural num
regime democrtico a existncia de um pluralismo de propostas para o
cumprimento dos deveres governamentais: h vrias interpetaes possveis
para uma mesma regra jurdica. A divergncia intragovernamental
assim marcadamente psicolgica ou ideolgica (alcance das vontades
corporativas), notadamente poltica (compreenso das oportunidades
das propostas para cumprimento de deveres governamentais) e
substancialmente jurdica tambm (definio da regra vlida).
Vontades corporativas minam uma vontade geral, centrada
na autoridade presidencial, que precisa de meios para administrar a
litigncia entre rgos e pessoas que se encontram sob sua autoridade.
Sem que isso represente, naturalmente, qualquer entronizao do chefe
de um Poder, democraticamente escolhido.
A atuao da CCAF comprova que h vrias divergncias no
Executivo Federal. Por outro lado, a CCAF pode se revelar como
instrumento prospectivo para enfrentamento e resoluo de problemas
que atingem ao Poder Executivo Federal. Sua importncia comprovada
pela variedade e complexidade de assuntos que trata, a exemplo de
questes de quilombolas, de afetao de reas indgenas e de preservao
ambiental e de patrimnio pblico. H tambm controvrsias rumorosas,

a exemplo da destinao da Casa de Espetculos do Caneco no Rio de


Janeiro, da revitalizao do Cais Mau em Porto Alegre, da ocupao do
Parque Nacional de Descobrimento no sul da Bahia, da discusso sobre
as invases e reintegraes de posse no Parque do Jardim Botnico,
tambm no Rio de Janeiro, entre tantos outros assuntos nos quais se v
oposio entre vrios setores do Governo.
A CCAF pode ser ambiente propcio para articulao institucional
do presidencialismo que aqui se defende, na medida em que as vrias
vontades corporativas da Administrao podem, nesse modelo,
mediante construo do consenso ou adequao para com diretrizes de
Governo, materializar uma vontade geral, adequadamente discutida. A
CCAF pode ser a ponte entre o ajuste da orientao poltica, a ser fixado
pela Casa Civil, e a formulao jurdica dessa orientao, que se faz
ordinariamente nas vrias projees do Governo.
Atualmente, a CCAF aprecia cerca de 240 processos administrativos
de conciliao1. Essas matrias bem ilustram o conjunto de questes que
divide as vontades corporativas, as divergncias polticas e as disputas
jurdicas na Administrao. Matria fiscal parece ser o campo de maior
discusso: 46 dos 240 processos. Em seguida, matria previdenciria,
com 45 dos 240 processos. E porque em matria previdenciria a
preponderncia para assuntos de custos, e no de benefcios, o assunto
mais recorrente, assim, relativo cobrana de tributos.
H nessa informao (quantidade de processos em matria
previdenciria) um dado relevante, que indica elemento externo a
qualquer desentendimento na Administrao. muito recorrente o INSS
cobrar contribuies sociais devidas pela contratao de terceiros, em
regime de solidariedade com o agente fornecedor do servio. Os valores
so efetivamente devidos. Como cobr-los?
Matrias de patrimnio pblico e de infraestrutura, com 29 processos
cada uma, revelam desentendimentos graves na Administrao, especialmente
no que se refere a orientaes ministeriais dissonantes. So questes estruturais,
que tratam de conceitos volteis e discutveis, a exemplo de desenvolvimento
1

Advocacia-Geral da Unio. Consultoria-Geral da Unio. Cmara de Conciliao e Arbitragem da


Administrao Federal-CCAF, dados colhidos em junho de 2012.

sustentvel. H tambm questes trabalhistas, so igualmente 29 processos,


num limbo muitas vezes de difcil compreenso, e que fica entre rotinas e
estruturas de trabalho estatutrio e trabalho celetista. Pode a Unio pretender,
ao mesmo tempo, empregar e prestar o servio? E o nvel de interferncia
do Ministrio Pblico do Trabalho, que exige concursos pblicos para reas
nas quais o Executivo pretende contar com trabalho terceirizado? Pode a
Unio, simultaneamente, erguer um escudo protetor da natureza, para em
seguida derrub-lo para construir uma usina hidreltrica? Qual a vontade
governamental preponderante? E juridicamente, o que sustenta cada uma
dessas posies? E na dvida, quem decide?
Problemas agrrios (21 processos) e ambientais (18 processos)
suscitam disputas entre representantes do MDA, do INCRA, do MMA,
do IBAMA, do ICMBio. Muitas vezes tem-se sobreposio de reas. So
questes que se interligam tambm a problemas de poltica indgena (13
processos). Nesse conjunto de processos h tambm a presena eventual
do MME e de autarquias, a exemplo da ANEEL. Cada um dos agentes
defende agendas distintas, ainda que sob enfoque de um objetivo comum.
O restante se divide em questes de Fundo de Garantia por Tempo
de Servio-FGTS, de comunicaes e de sade. Pode-se pensar em
mapeamento de questes mais comuns, o que identificaria gargalos na
Administrao, o que pode tambm comprovar desarticulao que seria
sintoma de multiplicao de vontades corporativas, em detrimento de
imaginria vontade geral, que a eleio presidencial poderia captar.
A CCAF conta com a feio atual desde o Ato Regimental n 5,
de 27 de setembro de 20072. O referido texto normativo, como j visto3,
organiza e disciplina o funcionamento da CGU4. CCAF, vinculada
2

No referido Ato identifica-se a Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal-CCAF


como instncia integrante da Consultoria-Geral da Unio.

nesse Ato Regimental que se dispe que CCAF cabe identificar os litgios entre rgos e entidades
da Administrao Federal; manifestar-se quanto ao cabimento e possibilidade de conciliao; buscar
a conciliao entre rgos e entidades da Administrao Federal; e, supervisionar as atividades
conciliatrias no mbito de outros rgos da Advocacia-Geral da Unio. Ato Regimental n 5, de 27 de
setembro de 2007, art. 17, incisos.

Conferir, Brasil. Advocacia-Geral da Unio. Consultoria-Geral da Unio. Cmara de Conciliao e


Arbitragem da Administrao Federal-CCAF: Referencial de Gesto CCAF. Braslia: AGU, 2012.
Conferir tambm Brasil. Advocacia-Geral da Unio. Consultoria-Geral da Unio. Cmara de Conciliao
e Arbitragem da Administrao Federal-CCAF: Cartilha. Braslia: AGU, 2012.

e coordenada pela CGU, compete, prioritria e institucionalmente, a


articulao de polticas de aproximao e de conciliao entre rgos
e entes da Administrao Federal, bem como entre estes e Estados e
Municpios da Federao, de acordo com recentes alteraes normativas5.
O modelo da CCAF radica originalmente em Cmaras ad hoc,
criadas a partir de projeto inovador da AGU, e que tinha como objetivo
pacificar administrativamente questes que eram levadas ao Poder
Judicirio. A leitura e o estudo dessas primeiras manifestaes mostram
inovao e arrojo institucional. Havia despachos que encomendavam
certides positivas com efeitos de negativa, na hiptese de discusses
tributrias, o que indicava certa amplitude na interpretao do art. 151,
III do Cdigo Tributrio Nacional-CTN. A questo ainda objeto de
discusso, e ser retomada na parte final do trabalho.
Basicamente concebida por Saulo Ramos, enquanto ConsultorGeral da Repblica no governo de transio da era militar para a
redemocratizao6, e efetivamente estruturada e ampliada pelo atual
Ministro do STF, Gilmar Mendes, quando atuou como Advogado-Geral
da Unio no mandato do Presidente Fernando Henrique Cardoso, a
AGU vive processo de permanente expanso, ocupando vrios espaos
no Poder Executivo Federal.
instrumento tambm muito eficaz para a consecuo de polticas
pblicas, bem como para o fortalecimento da atuao presidencial.
indispensvel para a formulao de um presidencialismo de
articulao institucional, como aqui defendido. mecanismo singular e
imprescindvel para a produo do consenso administrativo.
O Advogado-Geral da Unio detm poder de unificao e de
orientao que fazem de sua atuao pea essencial na dinmica
5

A estrutura normativa da CCAF radica na Constituio Federal, em cujo art. 131 se dispe que AGU
cabe, entre outros, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico ao Poder Executivo. Essa
dico constitucional precisa ser realizada de alguma maneira, e a CCAF pode ser uma das formas
mais eficientes para seu alcance. A Lei Complementar n 73, de 1993, que instituiu a AGU, dispe que
atribuio do Advogado-Geral da Unio fixar a interpretao das leis, dos tratados e demais atos
normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da Administrao Federal.Lei
Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993, art. 4, X.

Cf. Ramos, Saulo, Cdigo da Vida, So Paulo: Editora Planeta do Brasil, 2007.

da administrao presidencial7. Certo presentesmo historiogrfico


tem animado uma narrativa concertada para conferir ao AdvogadoGeral da Unio e instituio que chefia foros de ancestralidade e de
continuidade8.
At a Constituio de 1988 a Procuradoria-Geral da Repblica
defendeu o Governo em juzo, a exemplo das execues fiscais,
por essa instituio anteriormente conduzidas. Como verificado,
CGR competia a atuao consultiva do Presidente da Repblica. O
contencioso era matria de competncia da Procuradoria-Geral da
Repblica. Com a Constituio de 1988 a Procuradoria-Geral da
Repblica passou a defender a ordem jurdica e os direitos difusos9.
ento criada AGU se reservaram as funes que outrora pertenceram
ao Procurador-Geral da Repblica bem como ao Consultor-Geral
da Repblica. Refletiu-se a ampliao das aes do Estado, numa
sociedade cada vez mais complexa e do Estado tambm dependente.
A multiplicao de funes e competncias estatais resultou
numa multiplicao de vontades corporativas em prejuzo de uma
abstrata vontade geral. Controvrsias internas se multiplicaram. Nesse
sentido, de enfrentamento desse problema, o papel do Advogado7

Ao Advogado-Geral da Unio cabe tambm unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a


correta aplicao das leis, prevenir e dirimir as controvrsias entre rgos jurdicos da Administrao
Federal. Lei Complementar 73, de 1993, art. 4, XI.

Conferir, por todos, nesse passo, Guedes, Jefferson Cars, Anotaes sobre a Histria dos Cargos
e Carreiras da Procuradoria e da Advocacia Pblica no Brasil: Comeo e Meio de uma Longa
Construo, in Guedes, Jefferson Cars e Souza, Luciane Moessa de, Advocacia de Estado- Questes
Institucionais para a Construo de um Estado de Justia, cit., pp. 335-361. De igual modo, ainda
que mais especificamente sobre a criao da Advocacia-Geral da Unio, Valente, Maria Jovita Wolney,
Histrico e Evoluo da Advocacia-Geral da Unio, pp. 363-394. Imaginou-se assim uma ancestralidade
que transitou do Procurador dos Nossos Feitos das Ordenaes Afonsinas, para o Promotor de Justia da
Casa de Suplicao das Ordenaes Manuelinas, para o Procurador dos Feitos da Coroa das Ordenaes
Filipinas, para o Procurador dos Feitos da Coroa, Fazenda e Fisco dos Regimentos da Relao do Estado
do Brasil para o Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda do Alvar de 10 de maio de 1808, para o
Procurador dos Feitos da Coroa e Soberania Nacional da Constituio de 1824, para o Procurador
Fiscal do Tesouro do Decreto n 736 de 20 de novembro de 1850, para o Procurador-Geral da Repblica
da Constituio de 1891, para o Consultor-Geral da Repblica do Decreto n 967, de 2 de janeiro de 1903.
Guedes, Jefferson Cars, cit., loc. cit.

Constituio de 1988: Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.

Geral da Unio no presidencialismo complexo que hoje vivemos.


Essa determinao para prevenir e dirimir controvrsias entre rgos
jurdicos da Administrao Federal que justificou a concepo e
organizao de mais uma instncia administrativa, sob controle do
Advogado-Geral da Unio, para os fins previstos na Lei Complementar
73, de 1993. o ponto de origem da CCAF.
Disputas intragovernamentais, como se ver, so resolvidas
por pareceres, que inclusive arbitram e impem comportamentos ou
abstenes. A validade e o alcance dos pareceres do Advogado-Geral
da Unio demandam apreciao presidencial. O parecer do AdvogadoGeral da Unio vincula toda a Administrao Federal se pelo Presidente
aprovado e posteriormente publicado com despacho presidencial de
aprovao10. Os rgos e entidades governamentais esto obrigados ao
fiel cumprimento do entendimento11.
A autoridade e a superviso do Advogado-Geral da Unio
alcanam tambm, alm dos rgos jurdicos da Administrao Direta,
das Autarquias e das Fundaes, rgos jurdicos de empresas pblicas
ou sociedades de economia mista, em mbito judicial e extrajudicial12.
norma que atrairia para a CCAF pendncias de interesse de empresas
pblicas e de sociedades de economia mista.
A adoo de cultura transacional parece marcar o Executivo
Federal, ainda que haja muita resistncia por ncleos de composio

10 Nos exatos termos da Lei Complementar 73, de 1993, os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por
este submetidos aprovao do Presidente da Repblica. Lei Complementar 73, de 1993, art. 40, caput.
11 Cf. Lei Complementar 73, de 1993, art. 40, 1. E ainda, se o parecer for aprovado, porm no
publicado, obrigar apenas as partes interessadas, a partir do momento em que dele tenham cincia.
Lei Complementar 73, de 1993, art. 40, 2. A Lei Complementar n 73, de 1993, dispe tambm que
consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da Unio [...]aqueles que, emitidos pela
Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica. Lei
Complementar 73, de 1993, art. 41.
12 Lei n 9.028, de 12 de abril de 1995, art. 8-C.

de vontades corporativas13. Transaes e conciliaes se multiplicam


em juzo, e no STF h conjunto impressionante de exemplos. O prprio
TCU vem aderindo a essa tendncia, a exemplo de deciso da Corte
de Contas, no caso do Jardim Botnico do Rio de Janeiro, quando se
assinou, em agosto de 2012, prazo de um ano para que a ocupao
dos imveis nessa regio localizados seja regularizada, por meios
administrativos.
No contexto organizacional da Presidncia da Repblica o
Advogado-Geral da Unio detm tambm a incumbncia de propor
normas, medidas e diretrizes ao dirigente mximo do Poder Executivo14.
O contedo dessas proposies, para os efeitos do presente trabalho,
pauta decises que podem restringir a litigncia intragovernamental. O
Advogado-Geral da Unio pode, em princpio, representar um fator de
equilbrio num contexto governamental de muita disputa, estimulado
pela multiplicao de vontades corporativas. A CCAF espao
institucional no qual decises jurdicas de apaziguamento possam ser
eventualmente concebidas15.
A CCAF faz parte da estrutura regimental da AdvocaciaGeral da Unio, em funo de documento no qual suas competncias
13 Por essa razo, disposio da Lei n 9.469, de 10 de julho de 1997, no sentido de que o Advogado-Geral
da Unio, diretamente ou mediante delegao, e os dirigentes mximos das empresas pblicas federais
podero autorizar a realizao de acordos ou transaes, em juzo, para terminar o litgio, nas causas de
valor at R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Lei n 9.469, de 10 de julho de 1997, art. 1, na redao
dada pela Lei n 11.941, de 2009. A referida lei tambm dispe sobre termos de ajuste de condutas, que
podem ser firmados para prevenir ou terminar litgios, nas hipteses que envolvam interesse pblico da
Unio, suas autarquias e fundaes (...) nas condies por ela previstas. Lei n 9.469, de 1997, art. 4-A,
na redao da Lei n 12.249, de 2010.
14 Lei 10.683, de 28 de maio de 2003, art. 12.
15 CCAF compete: I - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resoluo de conflitos, por meio
de conciliao, no mbito da Advocacia-Geral da Unio; II-requisitar aos rgos e entidades da
Administrao Pblica Federal informaes para subsidiar sua atuao; III-dirimir, por meio de
conciliao, as controvrsias entre rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, bem como
entre esses e a Administrao Pblica dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municpios; IV-buscar a
soluo de conflitos judicializados, nos casos remetidos pelos Ministros dos Tribunais Superiores e demais
membros do Judicirio, ou por proposta dos rgos de direo superior que atuam no contencioso judicial;
V-promover, quando couber, a celebrao de Termo de Ajustamento de Conduta nos casos submetidos
a procedimento conciliatrio; VI-propor, quando couber, ao Consultor-Geral da Unio o arbitramento
das controvrsias no solucionadas por conciliao; e, VII-orientar e supervisionar as atividades
conciliatrias no mbito das Consultorias Jurdicas nos Estados.Decreto n 7.392, de 2010, art. 18.

so objetivamente discriminadas16. Esse conjunto de competncias


delineia tambm o processamento das discusses perante CCAF.
Com o recebimento de requerimentos para composio de instncias
de conciliao deve-se, em primeiro lugar, fazer-se um juzo de
admissibilidade de processamento administrativo para composio da
demanda. o primeiro passo.
Esse juzo de admissibilidade exige, de um ponto de vista prtico,
que a parte em face da qual a demanda para conciliao se pretenda
instaurar deva ser ouvida, antes de qualquer outra providncia. A negativa
na participao no processo de conciliao no o obstaculiza. Em
princpio, a hiptese do arbitramento pode ser o desate da contenda. E h
exemplos, especialmente quando a Fazenda Nacional uma das partes.
justamente nesse pormenor que a conciliao administrativa,
entre rgos e entes da Administrao, se diferencia da conciliao entre
particulares. Nesta ltima a conciliao se faz em relao a matrias
sobre as quais haja disponibilidade. Firma-se, como pressuposto,
clusula compromissria antecedente17.
O poder de controle da Administrao, exercido pelo Presidente
da Repblica, justifica que eventual arbitramento aprovado por parecer
pelo Advogado-Geral da Unio, e pelo Presidente em seguida aprovado
e publicado, obrigue parte resistente, no que se refere ao cumprimento
da diretriz fixada pela Advocacia-Geral da Unio, mediante atuao da
CCAF. Porque no se produziu o consenso, deve-se evitar o impasse.
A possibilidade de requisio de informaes a rgos e entidades
da Administrao Pblica Federal confere CCAF autonomia para
diligenciar e conduzir processos de convergncia de vontades na
Administrao. No h limitao quanto matria e extenso da
conciliao que se possa alcanar. arranjo institucional que permite
que se chegue a um consenso.

16 Decreto n 7.392, de 13 de dezembro de 2010.


17 Cf., em tema de conveno arbitral Cahali, Francisco Jos, Curso de Arbitragem, So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011, pp. 105 e ss.

O modelo transcende questo da litigncia


intragovernamental, na medida em que a possibilidade da Unio
conciliar com Estados, Distrito Federal e Municpios (sem limite
mnimo de populao) tambm prevista pela norma infralegal
de regncia. Permaneceria dvida neste tipo de questo, relativa
obrigao no cumprimento de termos de conciliao ou de pareceres
de arbitragem, por parte das unidades federadas. Determinao da
Unio para que unidade federada cumpra convergncia de vontades
manifestada em processo conciliatrio pode, no limite, configurar
violao ao pacto federativo, de absoluta proteo constitucional.
Ainda que a unidade confederada tenha concordado em participar
do processo conciliatrio.
Resta, ento, argumento de fundo moral, sedimentador de
responsabilidade assumida, por parte do representante da unidade
federada. A participao de ente federado no processo conciliatrio
demonstraria, em princpio, clusula compromissria no escrita,
fundamental para o funcionamento do sistema, no que se refere
construo de lastros de confiana. O prprio STF pode, em
princpio, confirmar essa premissa. o que se l em despachos
dos Ministros Ricardo Lewandovsky e Joaquim Barbosa, citados
no presente trabalho.
A atuao da CCAF no se limita a conflitos postos
pela Administrao, ainda em primeiro nvel de discusso.
Matria judicializada pode ser levada CCAF, inclusive com
consentimento e aprovao judicial, como se v em questes que
o STF afetou CCAF, como j se demonstrou. A possibilidade de
celebrao de termos de ajuste de conduta fornece instrumento
muito til no enfrentamento das demandas que so CCAF
encaminhadas. O termo de ajuste de conduta um instrumento
de produo de consenso. Trata-se de arranjo institucional que se
utiliza principalmente em questes ambientais e trabalhistas.

O rito da CCAF explicitado na Portaria AGU n 1.099, de


28 de julho de 2008 18, cujo contedo foi ampliado pela Portaria
AGU n 481, de 6 de abril de 2009 19.
Pedidos de instaurao de procedimento so instrudos com
indicao de representante do solicitante - para participao em
reunies e trabalhos -, e pelo entendimento jurdico do rgo ou
entidade, inclusive com prvia anlise dos pontos controvertidos,
alm de cpia de documentos necessrios 20. O ritual de instruo
segue forma cartorial.
O conciliador pode em qualquer fase do procedimento
solicitar informaes ou documentos, demandar a participao de
representantes de outros rgos ou entidades interessadas, bem
como sugerir que a atividade conciliatria seja realizada por outros
rgos da AGU 21. Em caso de conciliao deve-se lavrar termo
que ser assinado pelo Advogado-Geral e pelos representantes
jurdicos mximos dos entes envolvidos, nas hipteses de que
algum ente federado seja parte 22.

18 A aludida portaria dispe sobre a conciliao, em sede administrativa e no mbito da AdvocaciaGeral da Unio, das controvrsias de natureza jurdica entre a Administrao Pblica Federal e a
Administrao Pblica dos Estados ou do Distrito Federal.
19 Que dispe que o deslinde, em sede administrativa, de controvrsia de natureza jurdica entre a
Administrao Pblica Federal e a Administrao Pblica dos Estados, do Distrito Federal, e de
Municpios que sejam capital de Estado, ou que possua mais 200 mil habitantes, por meio de conciliao,
no mbito da Advocacia-Geral da Unio, far-se- nos termos desta Portaria. Como regra, o procedimento
se instaura com pedido dirigido ao Advogado-Geral da Unio, por Ministros de Estado, por dirigentes
de entidades da Administrao Federal Indireta, pelo Consultor-Geral da Unio, pelo Procurador-Geral
da Unio, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, pelo Procurador-Geral Federal, pelos SecretriosGerais de Contencioso e de Consultoria, pelos Governadores ou Procuradores-Gerais dos Estados e do
Distrito Federal, bem como por Prefeitos e Procuradores-Gerais de Municpios. Cf. Art. 2 da Portaria AGU
n 1.099, de 28 de julho de 2008, com redao do art. 1 da Portaria AGU n 481, de 2009.
20 Cf. art. 3 da Portaria AGU n 1.099, de 2008.
21 Cf. art. 7 da Portaria AGU n 1.099, de 2008.
22 Cf. art. 9 da Portaria AGU n 1.099, de 2008.

A PGF23, a PGU24 e a PGFN25 possuem dispositivos prprios


que regulamentam as respectivas participaes nos procedimentos que
de desdobram na CCAF.
Em seguida, comprova-se empiricamente o argumento em
favor da necessidade de que se tenha arranjo institucional para produo
de consenso na Administrao. Apresentam-se casos emblemticos.
Demonstra-se a alta incidncia da babelizao institucional. esforo
humano, material e oramentrio muito alto para o enfrentamento de
questes que muitas vezes revelam circunstncias incompreensveis para
quem no compartilha dos problemas do cotidiano democrtico. Alguns
casos revelam a possibilidade de frmulas de resoluo de problemas
que se realizam num ambiente extrajudicial, ainda que se copiem ritos,
procedimentos, jargo e comportamentos do ambiente judicial.
Segue listagem dos casos escolhidos. Os cortes so temticos
e se prestam para ilustrao dos pontos mais sensveis. No h muita

23 A PGF incisiva, no sentido de evitar a judicializao de problemas entre rgos e entidades, consignando
em portaria que estabelecida controvrsia de natureza jurdica entre entidades da Administrao
indireta, ou entre tais entes e a Unio, a adoo de qualquer providncia em juzo deve ser precedida
de consulta Procuradoria-Geral Federal. A multiplicao de entes sob a autoridade e superviso da
PGF exige postura mais ativa. Corre-se o risco de uma absoluta babelizao da Administrao indireta.
Consultar art. 9 da Portaria PGF n 530, de 13 de julho de 2007.
24 A PGU conta com portaria que dispe que, uma vez estabelecida controvrsia de natureza jurdica entre
rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, e entre essa e a Administrao Pblica dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, que sejam Capital de Estado ou que possuam mais de 200 mil
habitantes, deve o rgo da Procuradoria-Geral da Unio, no mbito de sua atuao, [...]encaminhar
Procuradoria-Geral da Unio consulta sobre o cabimento de procedimentos conciliatrios, para
posterior envio ao Consultor-Geral da Unio.A exemplo do que ocorre com a PGF, a PGU exerce
tambm poltica de conciliao judicial com terceiros que revela cultura burocrtica mais preocupada
com resultados do que com procedimentos. So experincias de conciliao que se multiplicam, inclusive
em matria fiscal, de competncia da PGF. Consultar art. 2 da Portaria PGU n 001, de 8 de janeiro de
2010.
25 A PGFN, tambm por portaria, dispe que os pedidos de instaurao de conciliao enviados pela
Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Pblica Federal CCAF ou por outros rgos
da Advocacia-Geral da Unio-AGU sero encaminhados ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional,
por intermdio da chefia de gabinete (...). E chefia de gabinete da PGFN a quem incumbe analisar
a pertinncia da participao da PGFN no feito. Atento estudo do papel que a Fazenda Nacional
protagoniza no cenrio da conciliao revela cultura burocrtica refratria, presa em interpretaes de
feio literal. Registra-se aqui uma constatao, e no uma crtica. Conferir Art. 1 da Portaria PGFN n
131, de 21 de fevereiro de 2011.

preocupao com matria de direito, ainda que exemplos e comentrios


de dogmtica jurdica sejam necessrios.
O objetivo consiste na enumerao dos pontos mais sensveis,
indicativos da litigncia intergovernamental e de seu antdoto, o
necessrio presidencialismo de articulao institucional, do qual a
atuao poltica da Casa Civil e a atuao jurdica da AGU possam
ser mediadas por instncia que atue como um tribunal administrativo
numa cultura refratria a solues no judiciais. Os problemas adiante
glosados e subsequentemente pormenorizados no se do entre terceiros
e a Administrao: so problemas que ocorrem internamente, embora
no sejam sigilosos; o interessado pode ter conhecimento de todos os
casos, se assim requerer.
Sero comentados 15 casos. Inicia-se com disputa entre o Banco
Central do Brasil-BACEN e a PGFN a respeito da competncia da CCAF
para tratar de matria fiscal, problema que se desdobrou no contexto de
uma contenda pontual, relativa necessidade do BACEN recolher cotas
patronais de contribuies previdencirias de prestadores de servios
de sade ao plano de sade organizado por aquela autarquia, que detm
status de ministrio. O caso levantou alguma polmica, quanto ao
procedimento.
Segue-se com importante caso apreciado pela CCAF, que se
desatou por arbitramento, posteriormente desafiado pela Fazenda
Nacional. Discutiu-se a possibilidade de se rever, por ordem do
Presidente da Repblica, deciso administrativa transitada em julgado,
em favor da Administrao, e que foi desconstituda, por seu chefe mais
graduado. A questo abre debate em torno dos poderes do Presidente da
Repblica no presidencialismo brasileiro, especialmente no que se refere
a sua competncia para apreciar recursos administrativos (provocados
pelo administrado) e para avocar processos, que no sejam os decididos,
em instncia nica, por um de seus Ministros.
Na seqncia, uma disputa ente o IBAMA e a PGFN, relativa ao
desembarao aduaneiro de material para pesquisa na floresta amaznica.
O doador foi o governo da Alemanha, com iseno fiscal prevista em

tratado internacional. Exemplo marcante de desarticulao institucional


e de perda de energia burocrtica.
Na sequncia, uma divergncia entre o INSS e a FUNASA, que
tinha como causa a necessidade desta ltima recolher contribuies
previdencirias de prestadores de servios. A matria muito comum
na prtica da CCAF. um caso relativamente simples que ainda no
revelava o volume de problemas em mbito de possibilidade de
conciliao em matria tributria e previdenciria.
Uma disputa entre a PGF e a Universidade Federal do Rio
Grande do Sul-UFRGS ilustrar de outro ngulo o problema das
contribuies previdencirias na percepo das vontades corporativas
da Administrao. A inverso da lgica da articulao institucional
pode ser demonstrada com uma disputa entre o Ministrio do Trabalho
e Emprego-MTE e a Caixa Econmica Federal-CEF, sobre o Fundo de
Garantia de Tempo de Servio-FGTS.
Uma ao possessria sobre terras indgenas levou o Departamento
Nacional de Obras contra as Secas-DNOCS a compor com a FUNAI.
Uma ao de reintegrao de posse em terra indgena, levou dessa vez
FUNAI e IBAMA a composio na CCAF. Competncia para laudo de
periculosidade e de insalubridade ops o MD ao MTE em outra questo
indicadora da falta de articulao institucional.
Esse fragmento do trabalho ter continuidade com disputa entre
o CADE e o MT sobre a possibilidade (ou no) de cobrana de uma
determinada taxa em terminais porturios. Problemas de infraestrutura,
decorrentes de reformas na rodovia que liga Porto Velho a Manaus
provocaram divergncia entre o DNIT e o IBAMA, o que tambm revela
desentendimento institucional.
Outro exemplo prosaico, por conta da divergncia de valores
discutidos, decorre de antagonismo entre a Universidade Federal de
Roraima e a ELETRONORTE a propsito de embargo da universidade
construo de linhas de transmisso eltrica em rea que era de seu
domnio.

Deficincia na prestao de sade em regies de ocupao


indgena fomentou disputa entre FUNAI e FUNASA, o que descortina
certa fragilidade na fixao de polticas pblicas. Uma inusitada disputa
que ops o Ministrio da Agricultura, Pecuria e AbastecimentoMAPA o IBAMA e o IPHAN contra o Ministrio do Desenvolvimento
Agrrio-MDA e o INCRA, com relao a assentamento rural em rea de
treinamento de aviao agrcola, de floresta nacional e de preservao
histrica exemplo limite de uma babelizao administrativa.
Os exemplos foram todos colhidos dos autos de processo
administrativo no CCAF, aqui identificados. A composio da narrativa
foi montada a partir de acurada leitura de ementas e de sumrios, bem
como das peas juntadas. Uma entrada, chamando o caso d incio a
cada um dos comentrios.
No h, nas observaes vindouras, nenhum juzo de valor quanto
ao mrito ou quanto s solues dogmticas discutidas e aplicadas. O
que se pretende a ilustrao do argumento, por meio de exemplos, que
descortinam a litigncia intragovernamental que precisa ser combatida,
em favor de um presidencialismo de articulao institucional.
BACEN v. PGFN (competncia da Cmara da AGU para tratar de
matria tributria)
O Banco Central do Brasil-BACEN insurgiu-se contra exigncia
do INSS26 relativa ao recolhimento de cota patronal de contribuio
previdenciria por servios prestados por mdicos do Programa de
Assistncia Sade dos Servidores do Banco Central do Brasil-PASBC.
O caso singular. A AGU foi instada a se pronunciar se matria
fiscal poderia ser discutida na CCAF. Essa disputa entre o BACEN e
a PGFN (que depois da inscrio do dbito em dvida ativa passou a
ser responsvel por sua cobrana) foi o incio de animada discusso.
Questionou-se se a conciliao do modelo da AGU admitiria composio
em matria tributria, se a CCAF teria competncia para conduzir esse
26 O INSS neste caso, no qual se discutia custeio e no benefcios, foi substitudo pela Secretaria da Receita
Federal, quando da criao da Super-Receita, por disposio da Lei n 11.457, de 16 de maro de 2007.

tipo de controvrsia e se a legalidade tributria no seria desrespeitada


porque no havia lei que permitisse a conciliao entre rgos e entes da
Administrao em causas fiscais.
Alm de complexa questo jurdica, cuja exegese poderia
conduzir o intrprete para duas solues possveis, nessa discusso
h inegvel conjuntura ideolgica que revela embate entre posio
conservadora e procedimentalista (de algum modo caracterstica das
autoridades fiscais) e compreenso mais funcionalista do problema
(mais preocupada com resultados). O debate sobre a possibilidade de
conciliao em matria fiscal alcana tambm o princpio da eficincia,
outro ponto no menos importante em direito pblico, e que tem raiz
constitucional.
Debate parecido com esse se percebe tambm na discusso de
projeto de lei de transao tributria. O CTN j prev a transao27,
ainda que restrita a clusula indicativa de concesses mtuas, o que
problemtico em direito tributrio. H pensamento absolutamente
refratrio a qualquer forma de transao tributria, em contraposio a
tendncia que defende frmulas de transao fiscal, como possibilidade
de abertura de mais um canal de comunicao entre fisco e contribuinte28.
Alm de enfrentar o problema da competncia (ou no) da
Cmara de Conciliao tratar de matria fiscal, essa discusso entre
o BACEN e a PGFN foi arbitrada, dado que as partes no chegaram
a consenso. O que ento provocou outra discusso, no sentido de se
indagar se, na hiptese de anulao de lanamento fiscal, poderia o
arbitramento extinguir o crdito tributrio.

27 Cdigo Tributrio Nacional-CTN, art. 171: A lei pode facultar, nas condies que estabelea, aos
sujeitos ativo e passivo da obrigao tributria celebrar transao que, mediante concesses mtuas,
importe em determinao do litgio e conseqente extino de crdito tributrio.
28 Para o debate, conferir, Saraiva Filho, Oswaldo Othon de Pontes e Guimares, Vasco Branco,
Transao e Arbitragem em Direito Tributrio, Belo Horizonte: Frum, 2008. Conferir tambm,
Torres, Heleno Taveira, Transao, Arbitragem e Conciliao Judicial como Medidas Alternativas
para a Resoluo de Conflitos entre Administrao e Contribuintes: Simplificao e Eficincia
Administrativa. Revista Frum de Direito Tributrio. Belo Horizonte: Frum, ano 1, n. 2, 2003.

A questo chegou AGU por provocao do titular da pasta


da Casa Civil, por intermdio de Aviso29, levando-se em conta o fato
de que havia grave pendncia entre o Ministrio da Fazenda (no caso
representado pela PGFN) e o BACEN. Este ltimo autarquia especial
com status de Ministrio. O BACEN foi criado pela Lei n 4.595, de
31 de dezembro de 1964. Substituiu a Superintendncia da Moeda e
Crdito-SUMOC.
O BACEN fora intimado para pronto recolhimento de cota
patronal de contribuio previdenciria incidente sobre remunerao
paga ou creditada a profissionais autnomos que prestam servios
mdicos ao Plano de Assistncia Sade dos Servidores do Banco
Central-PASBC.
No incio do procedimento de conciliao a PGFN levantou
questes preliminares que colocavam em dvida a possibilidade de
conciliao em matria fiscal, bem como o poder de conduzir conciliao
ou de arbitrar, por parte da Cmara da AGU. As autoridades fazendrias
afirmavam que no direito brasileiro no haveria possibilidade para
conciliar em matria tributria, por absoluta falta de autorizao legal.
Insistiam que a CCAF no detinha competncia para conduzir tal
processo, tambm por ausncia de previso legal. Apontavam que os
marcos regulatrios da atuao da CCAF (medida provisria e portaria)
eram insuficientes para tratar de matria na qual impera a absoluta
reserva de lei. A CCAF estaria desafiando o princpio da reserva legal30.
A PGFN tambm no admitia que a discusso levada CCAF pudesse
ensejar certido positiva com efeitos de negativa em favor do BACEN,
29 Processos: 00407.001676/2007-22 e 00400.000857/2007-00. INSTRUMENTO JURDICO: PARECER
n AGU/SRG-01/2007. (Controvrsia encerrada em 29 de novembro de 2007). Nos mesmos processos,
para o mrito da questo, PARECER n AGU/SRG-01/2008. (Controvrsia encerrada em 25 de abril de
2008).
30 Essa argumentao centrava-se na redao do inciso VI do art. 97 do CTN que dispe que somente
a lei pode estabelecer, entre outros, as hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos
tributrios. A lista de circunstncias justificativas de extino do crdito fiscal so aquelas dispostas
no art. 156 do CTN, nomeadamente: o pagamento, a compensao, a transao, a remisso, a
prescrio, a decadncia, a converso do depsito em renda, o pagamento antecipado, a consignao
em pagamento, a deciso administrativa irreformvel, assim entendida a deciso definitiva na rbita
administrativa, que no mais possa ser objeto de ao anulatria, a deciso judicial passada em julgado,
a dao em pagamento de bens imveis, nesse ltimo caso, na forma e condies estabelecidas em lei.

tambm por absoluta falta de previso legal. Invocava-se o art. 151 do


CTN31.
A Consultoria da Unio apresentou parecer, aprovado pelo
Consultor-Geral, bem como pelo Advogado-Geral da Unio (ainda
que interino)32, no qual os argumentos deduzidos pela PGFN foram
rebatidos. Invocou-se inicialmente a Lei Complementar n 73, de 1993,
que confere ao Advogado-Geral da Unio competncia para unificar a
jurisprudncia administrativa, garantir a correta aplicao das leis, bem
como prevenir e dirimir as controvrsias entre os rgos jurdicos da
Administrao Federal. A disputa entre INSS (sucedido pela SRF) e
BACEN se enquadrava num contexto de controvrsia a ser dirimida
pelo Advogado-Geral da Unio. Qual vontade governamental deveria
prevalecer?
Com base tambm no art. 11 da Medida Provisria 2.180-35, de
24 de agosto de 200133, que se construiu argumentao em favor da
possibilidade da CCAF possuir competncia para se pronunciar naquele
caso34. Chamando a ateno para uma cultura de conciliao que se
desdobra no Brasil a partir de meados da dcada de 2000, defendeu-se a
competncia da Cmara para tratar do caso.
Se o despacho do Advogado-Geral da Unio interino tivesse
ento sido levado para aprovao do Presidente da Repblica,
com subseqente publicao no Dirio Oficial da Unio, estariam
31 O art. 151 do CTN dispe que suspendem a exigibilidade do crdito tributrio: a moratria, o depsito
do montante integral da dvida, as reclamaes e recursos, nos termos das leis reguladoras do processo
tributrio administrativo, a concesso de liminar em mandado de segurana, a concesso de liminar ou
de tutela antecipada em outras espcies de ao judicial, bem como o parcelamento da dvida.
32 Parecer AGU/SRG-01/2007, de autoria da Advogada da Unio, Svia Maria Leite Rodrigues Gonalves.
33 Estabelecida controvrsia de natureza jurdica entre entidades da Administrao Federal indireta, ou
entre tais entes e a Unio, os Ministros de Estado competentes solicitaro, de imediato, ao Presidente da
Repblica, a audincia da Advocacia-Geral da Unio.
34

Invocou-se tambm o caput do art. 96 do CTN que dispe que a expresso legislao tributria tambm
compreende conjunto de normas complementares, dentre as quais, argumentou-se, portarias e demais
atos normativos que instrumentalizavam o funcionamento da Cmara de Conciliao da AGU, at ento.
E porque no h imutabilidade do ato administrativo, e a Smula 473 do STF da assertiva prova, no
haveria tambm imutabilidade do ato administrativo de lanamento de tributo. O prprio CTN dispe
sobre a possibilidade de alterao do lanamento, inclusive de sua reviso de ofcio em vrias hipteses.

contempladas as condies de validade do ato para toda a administrao,


nos termos do art. 40 da Lei Complementar 73, de 197335.
Assentada a competncia, iniciou-se discusso sobre o mrito
da questo, ainda que num ambiente de resistncia fazendria. A referida
oposio barrou qualquer forma de conciliao. A questo seguiu para
arbitramento, de onde so colhidos os elementos histricos do caso, para
melhor compreenso do problema36.
O BACEN no conseguira certido negativa de dbitos, poca
emitida pelo INSS, porque a autoridade autrquica previdenciria
havia constatado dbitos referentes cota patronal de contribuio
previdenciria de servios prestados por mdicos do Programa de
Assistncia Sade dos Servidores do Banco Central do Brasil-PASBC.
O BACEN recorreu a instncia administrativa superior. Esta manteve a
deciso. Concomitantemente, um incndio num dos prdios do INSS em
Braslia ocasionou a perda dos autos principais, que foram restaurados.
Por causa de deciso administrativa desfavorvel o BACEN
ajuizou mandado de segurana, obtendo liminar (e a conseqente
certido), posteriormente cassada. Viveu-se curioso paradoxo
burocrtico. Porque o BACEN administra o Cadastro Informativo
de Crditos No Quitados do Setor Pblico Federal-CADIN, teria a
obrigao de incluir a si mesmo no referido cadastro. que o referido
cadastro contm registros, entre outros, de pessoas fsicas e jurdicas
com obrigaes pecunirias vencidas e no pagas para com rgos e
entidades da Administrao Pblica Federal, direta e indireta. Era o caso
do BACEN, em relao aos valores eventualmente devidos ao INSS.
No mrito, a contribuio devida pela empresa de 20% sobre
o total das remuneraes pagas ou creditadas a qualquer ttulo aos
segurados contribuintes individuais que lhes prestem servios. o caso
35 A aludida regra, como visto, dispe que os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este
submetidos aprovao do Presidente da Repblica, e que, uma vez aprovado e publicado juntamente
com o despacho presidencial vincula a Administrao Federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados
a lhe dar fiel cumprimento. L-se no mesmo artigo de lei que, o parecer aprovado, mas no publicado,
obriga apenas as reparties interessadas, a partir do momento em que dele tenham cincia.
36 Parecer n AGU/SRG-01/2008.

dos mdicos que trabalhavam para um plano de assistncia sade,


mantido pelo BACEN. Segundo a PGFN o fato gerador da obrigao
tributria estaria, assim, objetivamente demonstrado.
A PGFN defendia que havia relao jurdica entre o
BACEN e o INSS, naquele caso. Era dever daquele no s reter a
cota previdenciria individual de quem lhes prestasse servio, bem
como pagar a cota patronal. O BACEN seria, no primeiro caso, um
contribuinte de fato e, na segunda hiptese, um contribuinte de direito.
Por ser mantenedor e gestor do plano de sade de seus servidores o
BACEN seria, por esse motivo, sujeito passivo da obrigao tributria
que se discutia.
O BACEN rebatia alegando que era integrante paritrio do
plano de sade de seus funcionrios, e que com eles estava no mesmo
nvel. Alm do que, argumentava-se, o enquadramento do BACEN
como empresa, pelas autoridades fazendrias, era exerccio analgico
vedado pelo CTN. O BACEN, nesse raciocnio, no era uma empresa.
Era uma autarquia que atuava num mesmo nvel que a Administrao
Direta. Para o BACEN, o recolhimento da cota individual, por
intermdio de reteno, j era o que lhe bastava, luz da legislao
vigente.
A arbitragem da AGU fixou o entendimento de que o BACEN
era a pessoa jurdica que efetivamente promovia o pagamento daqueles
que prestavam servios mdicos aos usurios do plano de sade que
mantinha. Portanto, era devedor.
Conclui-se pela responsabilidade tributria do BACEN. A
discusso preliminar assentou administrativamente que a CCAF
pode compor matria tributria, inclusive arbitrando. E, no mrito,
entendeu-se que o BACEN era responsvel pelo recolhimento de cota
patronal previdenciria de mdicos que prestaram servios para o
plano de sade mantido pela autarquia. Foi a vontade governamental
que emergiu do desencontro de vontades corporativas, ainda que no
se tenha alcanado consenso, razo do arbitramento.

PGFN v. EMGEPRON (reviso de deciso administrativa)


A Empresa Gerencial de Projetos Navais-EMGEPRON uma
empresa pblica federal, cujo capital exclusivamente da Unio. Dedicase ao desenvolvimento e execuo de projetos militares de segurana
nacional. A EMGEPRON vinculada e supervisionada diretamente
ao Comando da Marinha. Constituda a partir da Lei n 7.000, de 9 de
junho de 1982, a EMGEPRON tem por finalidade, nos termos de sua lei
criadora, a promoo da indstria militar naval brasileira e atividades
correlatas. Concomitantemente, tambm nos termos da Lei n 7.000,
de 1982, a EMGEPRON promove e executa atividades vinculadas
obteno e manuteno de material militar naval. empresa pblica de
interesse da segurana nacional.
Pelo inusitado da discusso e do respectivo desdobramento
a referida empresa pblica protagonizou provavelmente o mais
emblemtico caso de litigncia intragovernamental que o presente
trabalho noticia. A polmica em torno da arbitragem no caso empolgou
vasta divagao terica sobre a validade de um modelo conciliatrio e
arbitral no Poder Executivo, bem como - inclusive - sobre os limites
da competncia do Presidente da Repblica, em relao a recursos
administrativos e a avocao de processos.
Tem-se a impresso que a reao interveno presidencial no
caso se limitou ao campo procedimental, centrada no dogma de que
lanamento fiscal somente pode ser alterado por autoridade fiscal, em
sentido estrito. Por outro lado, colhe-se tambm a impresso de que o
pensamento funcionalista37 animou (ainda que intuitivamente) o concerto
administrativo que se pretendeu, e que redundou em homologao de
laudo arbitral por parte do Advogado-Geral da Unio, com imediato
aprovo presidencial38.
37 Conceitualmente, o funcionalismo aqui indicado significa uma natureza promocional do Direito, no
sentido de induzir comportamentos e de obter resultados. Conferir Bobbio, Norberto, Da Estrutura
Funo- Novos Estudos de Teoria do Direito, Barueri: Manole, 2007. Traduo de Daniela Beccaccia
Versiani.
38 Processo: 00400.000856/2007-57. INSTRUMENTO JURDICO: Parecer n AGU/SRG-02/2008.
(Controvrsia encerrada em 3 de setembro de 2008). Em verdade, a controvrsia persistiu, por meio de
parecer elaborado na Coordenao-Geral de Assuntos Tributrios da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, com aprovo do titular daquele rgo da Advocacia-Geral da Unio.

Afinal, porque a EMGEPRON empresa pblica, com capital


exclusivo da Unio, uma execuo fiscal contra ela proposta pela
Unio teria como desate a confeco de precatrio para que a Unio
pagasse a si mesma, dada a unidade oramentria. Sem que se compute,
nessa desencontrada situao, a atuao de advogados pblicos, de
agentes do Judicirio, bem como a instabilidade institucional em rea
delicadssima, afeta segurana nacional. A questo desafia os padres
ortodoxos do direito pblico, centrados eventualmente na abstrao e no
conceitualismo.
O problema tem origem quando o Ministro da Defesa pediu da Casa
Civil interveno para que se provocasse a Advocacia-Geral da Unio.
O INSS (que no caso foi sucedido pela Secretaria da Receita FederalSRF e pela PGFN) pretendia cobrar suposto dbito da EMGEPRON,
que orava cerca de 16 milhes e trezentos mil reais. A referida dvida
decorria de autos de lanamento fiscal efetivados por auditores do INSS
que imputavam EMGEPRON equvocos na fixao do grau de risco
de atividade laborativa preponderante, para efeitos de recolhimento de
contribuio previdenciria devida sobre o total de remuneraes pagas
e creditadas a segurados empregados.
Segundo o INSS a alquota incidente era de 3%, porquanto o nvel
de grau de periculosidade da atividade fiscalizada era mximo. Ao longo
dos anos a EMGEPRON vinha recolhendo na alquota de 2%, isto ,
entendia que o grau de periculosidade da atividade que desenvolvia era
de nvel mdio.
O INSS tambm entendeu que a EMGEPRON incorretamente
fizera autodeclarao para efeitos de recolhimento do Fundo de
Previdncia e Assistncia Social-FPAS, indicando cdigo que no
refletia a situao da empresa, que pessoa jurdica de direito privado.
A EMGEPRON insistia que empresa pblica que presta
servios gerenciais Marinha, e no ao pblico em geral. As tabelas
de classificao no so exatas e a classificao no cdigo pretendido
pelo INSS que identifica, entre outros, pessoas jurdicas que atuam no
comrcio varejista, em nenhum momento captava e refletia a realidade
negocial da EMGEPRON.

Seguindo o rito do processo administrativo brasileiro a


EMGEPRON impugnou o lanamento fiscal, que foi mantido. Apelou
para a antiga Cmara Superior de Recursos da Previdncia, rgo
colegiado que manteve a deciso originria. Mantido o rito, o prximo
passo seria a inscrio em dvida ativa com conseqente execuo fiscal.
Concludo o ciclo, a Unio faria a penhora dos bens da EMGEPRON,
isto , dela mesma. E os levaria a leilo. E provavelmente os adjucaria.
Na impossibilidade de que a constrio de bens fosse feita, a
discusso seguiria para impugnao de valores, com base no rito do
art. 730 do CPC. Ao fim, readequao oramentria contemplaria os
crditos que a Unio supostamente devia a si mesma. isso o que se
deveria evitar, pela anomalia institucional que a questo denuncia, o que
no implica, evidentemente, que se declarasse alguma forma de iseno.
No se trata evidentemente de iseno, porquanto a EMGEPRON
recolhia contribuies em alquotas de 2%, bem como contribua
na qualidade da rubrica que indicou, no que se refere atividade
desempenhada. O problema estava, no mrito, em se definir o nvel de
periculosidade da atividade da empresa.
Chamou a ateno, no caso, o questionamento referente
legitimidade de interveno presidencial. A situao opunha dois
Ministrios, o da Fazenda e o da Defesa. Eventual arbitramento no
significaria absolutamente dispensa de qualquer forma de pagamento.
Tanto assim que em discusso entre o BACEN e a PGFN arbitrou-se em
favor dessa ltima, determinando-se que o BACEN recolhesse valores
apontados como devidos pelas autoridades fazendrias. Precedente
havia comprovando que arbitramento no significa necessariamente
dispensa de pagamento de tributo devido.
A judicializao exporia absoluta desarticulao do Poder
Executivo, que se desvendaria incapaz de conduzir negcios internos,
revelando presidencialismo frgil e de baixo nvel de eficincia. Afinal,
o Presidente teria o Judicirio decidindo conflito entre dois ministrios,
a ele - Presidente - subordinados.

Com vistas a enfrentar o problema, lanamento fiscal de pouco


mais de 16 milhes de reais em face de empresa pblica, a Casa Civil
atendeu ao apelo do Ministro da Defesa e encaminhou Advocacia-Geral
da Unio sugesto para composio de cmara conciliatria. Visavase retomar a questo, ainda que, em princpio, j se tivesse o trnsito
em julgado de deciso administrativa em desfavor da EMGEPRON. O
aviso encaminhado chamava por soluo administrativa.
Para as autoridades fazendrias, retome-se, a EMGEPRON se
autodeclarava na rubrica reservada a pessoas jurdicas de direito pblico,
enquanto prestava servios de natureza privada. O INSS tambm insistia
que o grau de risco era mximo, argumentando que a EMGEPRON
atuava na rea nuclear. Esses, assim, os limites substanciais do conflito.
O INSS pretendia que a EMGEPRON recolhesse com alquotas
de 3% porque atuava em rea de periculosidade mxima, produzindo
combustveis nucleares. O INSS tratava a EMGEPRON como empresa
privada, que compete no mercado, pelo que deveria recolher exatamente
como as demais empresas dessa rubrica regulamentar e que concorriam,
entre outros, nos ramos de transportes, ou de trabalho temporrio,
equiparando-se a agentes autnomos do comrcio. A EMGEPRON
alegava que jamais produziu combustveis nucleares e que era empresa
de capital pblico e que apenas prestava servios para rgo pblico,
isto , para o Ministrio da Defesa.
A prevalecer o mantra da imutabilidade das decises
administrativas a discusso de mrito estaria preclusa com a deciso final
de rgo colegiado previdencirio. Mas outro foi o rumo dado questo
com o aviso da Casa Civil, a justificar a peculiaridade da situao e
o nus gerencial e administrativo que a discusso propiciava. Afinal,
inegvel, a Administrao litigava contra si mesma. Qual a vontade
governamental que deveria prevalecer?
Reagindo positivamente ao aviso a AGU providenciou composio
de cmara de conciliao e arbitragem, para tratar do problema. O
fato de que havia deciso administrativa com trnsito em julgado no
retirava da Administrao o poder/dever de monitorar os prprios atos.
A deciso do rgo colegiado previdencirio no se projetava apenas

e to somente a um particular. Atingia, com toda fora, dois entes da


Administrao, uma autarquia (substituda posteriormente por um
Ministrio) e uma empresa pblica, de capital exclusivamente pblico.
Instado a se manifestar na referida cmara ento criada, o rgo
fazendrio teria unicamente oficiado com documento que sintetizava
a posio jurdica da Administrao fiscal. Respondeu-se ao convite
para se participar de um procedimento de conciliao com um ofcio
definindo posio j definida, e refratria a qualquer possibilidade de
composio. De imediato, negou-se qualquer tentativa de alcance de
consenso.
A EMGEPRON teria respondido convocao para a conciliao
reiterando que entendia equivocadas as posies mantidas pelo INSS,
tanto procedimental, quanto substancialmente. A EMGEPRON teria
insistido que as autoridades fazendrias no teriam levado em conta
o fato essencial de que a empresa atuava em rea de pesquisa nuclear
e no de produo de combustvel nuclear. Queria produzir provas. A
EMGEPRON tambm resistiu formao de um consenso.
Afirmaram que, poca, combustveis nucleares no eram
produzidos no Brasil. E porque entre pesquisa nuclear e produo de
combustvel nuclear h distncia meridiana, no se poderia imputar grau
mximo de periculosidade a atividade de pesquisa, cuja periculosidade,
insistiam, seria mdia, e no mxima.
Reiteraram que prestavam servios para o Comando da Marinha,
que no concorriam no mercado, e que por isso no estavam subsumidos
a regras de concorrncia, o que vedaria, inclusive, outorga de benefcio
fiscal no isonmico. No haveria, assim, engate lgico entre o
enquadramento feito pelo INSS e a substncia ftica de atuao da
EMGEPRON.
A classificao que a EMGEPRON pretendia aproveitar a
equiparava Unio, aos Estados, aos Municpios, ao Distrito Federal,
a respectivas autarquias e fundaes de direito pblico, a reparties
diplomticas, OAB, aos conselhos federais de fiscalizao de

profisses. Era essa classificao a que mais se aproximava das


atividades efetivamente prestadas pela empresa.
A EMGEPRON protestou por produo de provas. O
enquadramento e a fixao do grau de periculosidade dependiam
de fiscalizao apurada e pormenorizada. Ocorre, no entanto, que
se invocava questo de fato, e no de direito. Em princpio, luz de
leitura decididamente ortodoxa do problema, a questo no mais poderia
mais ser discutida. Para a PGFN no haveria mais como se produzir
prova, dado o esgotamento da discusso administrativa no rgo
originariamente competente. A matria fora alcanada pela precluso.
No haveria o que conciliar.
A autoridade fazendria respondeu provocao de fiscalizar
novamente a empresa, alegando que no poderia inspecion-la, dado
que a competncia seria, no caso, de auditores do MTE. Nos documentos
juntados no procedimento da CCAF h ofcio firmado pelo Presidente
da Comisso Nacional de Energia Nuclear atestando que no havia
produo industrial de energia nuclear nas dependncias do Centro
Tecnolgico da Marinha de So Paulo-CTMSP.
A EMGEPRON reiterava que era empresa pblica e que, embora
possusse natureza jurdica de direito privado, atuava em campo
especfico de interesse pblico e de segurana nacional. Em favor da
argumentao da EMGEPRON as teses de mutao constitucional,
sufragadas pelo STF, j citadas no presente trabalho, e que atenderam a
demandas da ECT e da INFRAERO.
Deve-se levar em conta tambm documento juntado pelo
Ministrio da Defesa no volumoso processo administrativo que aqui
se relata. O MD chamava a ateno para peculiaridades da atuao
da EMGEPRON. A empresa tem natureza estatal. Atua em rea de
segurana nacional. Segundo o MD, deveria se conferir maior relevo
atividade da empresa do que a sua qualificao como pessoa jurdica de
direito privado. O art. 173 da Constituio, que veda benefcios fiscais a
empresas pblicas, no se aplicaria ao caso porque a EMGEPRON no
concorria no mercado. Chamou-se tambm a ateno para o fato de que
smula vinculante ento baixada pelo STF reduzia prazos prescricionais

para cobrana de contribuies previdencirias, pelo que os valores


cobrados deveriam ser imediatamente glosados.
No se conseguiu conciliar. Para a PGFN no havia espao para
composio, dado o fato de que havia deciso administrativa passada
em julgado, em desfavor da EMGEPRON. No se tinha, assim, nenhum
arranjo institucional que, naquele momento, propiciasse o consenso.
Extenso laudo de arbitramento foi redigido, por meio de parecer39.
A parecerista destacou primeiramente a competncia da Unio40 para
tratar de defesa nacional41, bem como de autorizao e fiscalizao de
produo e comrcio de material blico42. Destacou que compete tambm
Unio explorar servios e instalaes nucleares de qualquer natureza
e exercer monoplio estatal sobre pesquisa, lavra, enriquecimento e
reprocessamento, industrializao e comrcio de minrios nucleares e
seus derivados43, atendidos princpios explicitados na Constituio44.
A EMGEPRON, ressaltou a parecerista, celebrava contratos
sigilosos, por imperativos de segurana nacional, o que comprovava,
efetivamente, que exercia atividade tpica de Estado. A parecerista
enfrentou as questes de mrito. Afirmou que no havia incompatibilidade
entre a classificao autodeclarada pela EMGEPRON e a atividade
exercida por aquela empresa pblica. Inferiu tal raciocnio da rubrica
de classificao que a EMGEPRON utilizara para efeito de inscrio no
Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas-CNPJ.
Quanto ao grau de risco, ponderou que as provas levadas
Cmara de Conciliao da AGU demonstravam que no se produzia
combustveis minerais no Brasil, pelo que no havia como se fixar
classificao em grau mximo. Alm do que, deixou claro que as
inspees feitas pelas autoridades fazendrias suscitavam indcios de
fragilidade. Concluiu que era cabvel reviso de deciso proferida em
39 Parecer n AGU/SRG-02/2008, de autoria da Advogada da Unio Svia Maria Leite Gonalves.
40 Constituio Federal, art. 21.
41 Constituio Federal, art. 21, III.
42 Constituio Federal, art. 21, VI.
43 Constituio Federal, art. 21, XXIII c/c inciso V do art. 177.
44 Alneas do inciso XXIII do art. 21 da Constituio Federal.

processos administrativos, que o cdigo adequado de classificao fora


utilizado pela EMGEPRON e que o grau de risco era mdio, e no
mximo, como pretendia a PGFN.
O Consultor-Geral da Unio concordou com o parecer. O
Advogado-Geral da Unio o homologou. O Presidente da Repblica o
aprovou. No entanto, houve resistncia em mbito fazendrio, ainda que
o Presidente da Repblica tivesse sufragado a soluo que se deu ao
caso. Refiro-me a parecer elaborado na Coordenao-Geral de Assuntos
Tributrios da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, aprovado
pela dirigente mxima daquele rgo, e ao Advogado-Geral da Unio
encaminhado45.
O referido parecer protestava pela definitividade dos lanamentos
na esfera da administrao tributria. essa a premissa que informa
o raciocnio do texto, centrado na dimenso procedimentalista do
problema. O parecerista protestou pela nulidade de reforma de deciso
de rgo colegiado por parte do Presidente da Repblica.
O raciocnio e as concluses partem de notcia de despacho
de autoridade fiscal no Rio de Janeiro (Chefe da Diviso de Controle
e Acompanhamento Tributrio da Delegacia Especial de Maiores
Contribuintes do Rio de Janeiro). Pode se inferir que o agente fiscal
no Rio de Janeiro confrontou a autoridade da deciso presidencial no
caso EMGEPRON na percepo firme de que o crdito tributrio estava
definitivamente constitudo por deciso administrativa. Seria, assim,
plenamente exigvel.
Segundo se l no referido despacho, a competncia do Advogado
da Unio se esgotaria na apreciao de controvrsias entre rgos
jurdicos da Administrao, o que no era o caso de disputa entre a
EMGEPRON e o INSS. Na percepo daquele servidor, no haveria,
no caso, nenhuma controvrsia jurdica a ser dirimida pela AdvocaciaGeral da Unio. Ainda, alertava para possibilidade de prejuzo Fazenda
Pblica. Foi com base nessa manifestao que o expediente seguiu para
a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
45 Parecer PGFN/CAT n 310/2011, de autoria do Procurador da Fazenda Nacional Francisco Targino da
Rocha Neto.

O parecerista questionava a qual entendimento deveria se


vincular a Secretaria da Receita Federal. Ao entendimento do Presidente
da Repblica, que aprovou parecer da Advocacia-Geral da Unio,
ou deciso do rgo colegiado da Previdncia Social. Dissertou
longamente sobre o controle hierrquico na Administrao, a propsito,
especialmente, de natureza materialmente jurisdicional ou judicante
de rgos colegiados, a exemplo do extinto Conselho que julgara
desfavoravelmente EMGEPRON.
Utilizando-se de raciocnio analgico, e a partir do controle
hierrquico do Ministro da Fazenda em relao a decises do antigo
Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda, afirmou que
haveria limites, por parte de Ministro de Estado, para o controle de atos
decisrios de rgos colegiados.
Com base no art. 42 do Decreto 70.235, de 6 de maro de 1972,
fez referncia definitividade das decises do antigo Conselho de
Contribuintes do Ministrio da Fazenda. Fundamentalmente, entendeu
que o Ministro da Fazenda, por exemplo, em mbito de deciso
colegiada de Conselho, somente era competente para revogar definio
que tratasse de assunto de validade formal da orientao questionada.
Dissertou tambm sobre o poder hierrquico do Presidente
da Repblica, retomando tese clssica de que tal poder se daria to
somente nos limites de julgamento de recursos administrativos ou de
avocao de competncia. Nesse ltimo caso, o Presidente exerceria
prerrogativa que lhe confere a autoridade em que investido. Quanto
aos recursos administrativos, o Presidente confirmaria direito potestativo
do administrado, desde que cumpridos, por este ltimo, os requisitos
previstos em lei.
No caso EMGEPRON, o recurso administrativo estaria
inviabilizado, em tese, por fora da irrecorribilidade da deciso do
rgo julgador superior de matria previdenciria. As decises daquele
Conselho somente poderiam ser impugnadas judicialmente, por fora
do dogma da universalidade da jurisdio, ou pelo Ministro da pasta,
na hiptese de vcio formal da deciso desafiada. No seria o caso.
Evidenciou a inviabilidade da avocao do processo, ainda que, nos

termos do art. 170 do Decreto-Lei 200, de 1967, pudesse o Presidente da


Repblica, por motivo de relevante interesse pblico, avocar e decidir
qualquer assunto na esfera da Administrao Federal.
Alm do que, observou ainda o parecerista, o arbitramento
da AGU tratava do mrito da questo, e no de nulidade formal. O
parecer havia analisado o mrito e examinado elementos de fato. Por
fim, props reforma da deciso transitada em julgado, do ponto de vista
administrativo. Seria inadequada e extempornea a interveno da AGU
no problema, a partir desse ponto de vista.
De tal modo, continua o parecerista, o ato presidencial de
aprovao do parecer da AGU se qualificava por ser ato de controle
hierrquico, isto , apreciava recurso hierrquico, e no se desdobrava
de avocao de competncia. Teria havido uma modificao de situao
julgada e decidida, no que se refere ao mrito da deciso. O ato do
Presidente, assim, por transbordar os limites do controle hierrquico,
concluiu o parecerista, seria nulo, e como tal deveria ser declarado.
Alm do que, avanou, no teria havido arbitragem, porque
esta, no direito brasileiro, s ocorre em relao a direitos patrimoniais
disponveis, o que no era o caso. No haveria juzo tcnico por quem
tenha elaborado o parecer originrio, porque no havia por parte do
primeiro parecerista competncia tcnica para tratar de matria afeta
competncia de fiscais fazendrios. O lanamento fiscal, de acordo com
o CTN, em regra, somente pode ser alterado pela autoridade fiscal.
A discusso indica desentendimento que viceja entre alguns
servidores no Poder Executivo. Na hiptese de que proposta de reviso
de deciso presidencial no caso EMGEPRON fosse levada a nova
apreciao presidencial, no haveria, por parte do Chefe do Executivo,
motivo razovel para reforma da deciso. A imprestabilidade ftica de
retomada de orientao justificaria o quieta non movere. E se judicializada
a questo, a discusso permaneceria nos limites estreitos de seu contedo
formal, isto , no transcenderia do problema relativo aos poderes do
Presidente, no que se refere a avocar questes de interesse pblico ou no
que toca a seu papel na dinmica dos recursos administrativos.

So dois os caminhos que se bifurcam a partir de eventual impasse


nessa interessante questo. Revertida a deciso presidencial, forte na
premissa de prestgio deciso colegiada, fortalece-se esse ltimo,
fragiliza-se aquela primeira. No entanto, porque os fatos do direito se
reportam aos fatos da vida, esse caminho indica tautologia porque se
retorna a ponto inicial que se comprova na imprestabilidade de eventual
execuo judicial.
De outro lado, mantida a deciso presidencial, forte na premissa
de prestgio a quem chefia o Executivo, fortalece-se esse ltimo, porm
fragiliza-se a deciso colegiada especializada. No entanto, e tambm
porque os fatos do direito se reportam aos fatos da vida, leva-se em
conta que as partes da discusso esto sob a autoridade de quem prolatou
a deciso final.
Em outras palavras, seria adequado eventual raciocnio que
sugerisse reviso da deciso presidencial se um dos atores envolvidos
fosse o particular, a quem fugiria a autoridade imediata do Presidente. A
inverso lgica de premissas e acentos referenciais sugere reconfigurao
hermenutica do problema, que deve levar em conta que a discusso, no
limite, se d entre dois Ministrios que atuam sob orientao finalstica
de uma mesma autoridade.
A reserva de sentido da Smula 473 do STF, a propsito da
frmula de revogao dos prprios atos pela Administrao, bem como
disposio legal, por razes de convenincia e oportunidade, respeitados
direitos adquiridos, parece ser a pedra de toque que encerra a questo.
Do ponto de vista ftico, no poderia o Presidente tolerar que seu
Ministro da Fazenda ajuizasse ao de execuo contra seu Ministro da
Defesa, com base na tese de que o Presidente no deteria competncia
para conduzir a Administrao federal e que praticou ato nulo porque
teria desprezado o dogma da definitividade dos lanamentos na esfera da
Administrao tributria. Faz-lo, seria sufragar a ingovernabilidade em
favor de construo jurdica formal e dissociada dos fins para os quais
as instituies so concebidas.

PGFN v. IBAMA (desembarao aduaneiro e tratado internacional)


Trata-se de um dos casos mais incomuns de litigncia
intragovernamental que se pode noticiar. Brasil e Alemanha entabularam
acordo internacional, relativo a cooperao tcnica para proteo
ambiental. O acordo foi devidamente internalizado pelo ordenamento
jurdico brasileiro. Nos termos desse acordo estariam isentas as operaes
de entrega de instrumentos de pesquisa, por parte do governo alemo46.
Ocorre que, quando do desembarao aduaneiro, fiscal aduaneiro exigiu
recolhimento de valores a ttulo de emolumentos de importao, por
parte do IBAMA47, sob pena de recolhimento da mercadoria e cobrana
de multas e juros.
O no recolhimento dos aludidos valores redundou em lanamento
fiscal, e em posterior ajuizamento de ao de execuo fiscal, que teria (e
que teve) a Unio no plo ativo e uma autarquia federal no plo passivo.
A Procuradoria da Fazenda Nacional ajuizou ao fiscal contra
o IBAMA, que ganhou em primeira instncia, alegando que no havia
dbitos, por fora, entre outros, do tratado assinado, isto um Acordo
Bsico de Cooperao Tcnica referente ao Projeto IARA/Santratm/PA
(Projeto de Planejamento Pesqueiro Artesanal). Em segunda instncia,
no Tribunal Regional Federal da 1 Regio, o IBAMA manteve a deciso
originria, a seu favor.
A Procuradoria da Fazenda Nacional levou a matria ao Superior
Tribunal de Justia. Concomitantemente, instalou-se uma Cmara de
Conciliao para apreciao do caso. Observe-se, no entanto, que a
Cmara ento criada no chegou a discutir o caso. que o IBAMA
46 Processo: 02001.004940/2004-25. TRIBUTRIO. INSTRUMENTO JURDICO: NOTAS AGU/MS N
15/2005 e AGU/MS N 46/2005. (Controvrsia encerrada em 8 de setembro de 2005).
47 O IBAMA foi criado pela Lei n 7.735, de 22 de agosto de 1989. Trata-se de autarquia federal dotada
de personalidade jurdica de direito pblico, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao
MMA, e que tem por finalidade exercer o poder de polcia ambiental. Ao IBAMA tambm compete
executar aes das polticas nacionais de meio ambiente, referentes s atribuies federais, relativas
ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, autorizao de uso dos recursos
naturais e fiscalizao, monitoramento e controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do
MMA. O IBAMA, nos termos de lei, tambm executa as aes supletivas de competncia da Unio, de
conformidade com a legislao ambiental vigente. O MMA exerce a superviso ministerial do IBAMA.

levantou recursos, liquidou o dbito, perdendo o objeto o conflito


levado at a Cmara da AGU. Registre-se a energia burocrtica
desnecessariamente gasta.
INSS v. FUNASA (contribuies previdencirias)
A primeira divergncia envolvendo entes da Administrao
Federal que foi levada para apreciao e tentativa de soluo administrativa
por parte da AGU envolveu conflito que opunha o Instituto Nacional de
Seguro Social-INSS Fundao Nacional de Sade-FUNASA48. Tevese, ento, uma primeira experincia de conciliao em matria fiscal,
num contexto normativo historicamente refratrio a qualquer frmula
de composio. Os resultados foram positivos. Chegou-se a acordo, com
alterao de alguns lanamentos feitos pelo INSS, ainda que houvesse
execuo fiscal em andamento, como se ver.
De um lado, o INSS, autarquia federal ligada ao Ministrio
da Previdncia Social49. Alm de conceder e manter os benefcios e
servios previdencirios, ao INSS compete promover a arrecadao,
a fiscalizao e a cobrana das contribuies sociais incidentes sobre
as folhas de salrios e demais receitas a elas vinculadas50. Trata-se de
autarquia duramente criticada, especialmente por conta do pagamento de
benefcios e ainda no que se refere ao atendimento aos segurados51. No
48 Processos: 25100.022079/2004-64 e 00407.003115/2004-15. PREVIDENCIRIO. INSTRUMENTOS
JURDICOS: NOTAS AGU/MS N 07/2004, AGU/MS N 20/2004 e AGU/MS N 10/2005
(Controvrsia encerrada em 4 de fevereiro de 2005).
49 O Poder Executivo foi autorizado a criar referida autarquia por expressa disposio do art. 17 da Lei n
8.029, de 12 de abril de 1990; o INSS resultou da fuso do Instituto de Administrao da Previdncia
e Assistncia Social-IAPAS com o Instituto Nacional da Previdncia Social-INPS. Foi efetivamente
criado pelo Decreto n 99.350, de 27 de junho de 1990, posteriormente alterado pelo Decreto n 569, de
16 de junho de 1992.
50 Art. 1 do Anexo I do Decreto n 569, de 16 de junho de 1992.
51 Cf. Giambiagi, Fbio, Reforma da Previdncia- O encontro marcado- a difcil escolha entre nossos
pais ou nossos filhos, Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 131: [...]O INSS , na verdade, uma entidade
extremamente generosa e benevolente. E, curiosamente, poucas instituies no Brasil so to
criticadas como o INSS. H uma crtica que justssima e diz respeito qualidade do atendimento.
Embora a situao esteja melhorando, favorecida pela informatizao, problemas com as filas,
a demora no atendimento, a m vontade de alguns funcionrios etc. so velhas mazelas de nossa
administrao pblica que se tornam mais irritantes quanto a vtima um idoso [...]a maior parte das
crticas, porm, e feita ao valor que a pessoa recebe ao se aposentar (...)

outro lado, a FUNASA, originalmente Fundo Nacional de Sade-FNS52fundao pblica, vinculada ao Ministrio da Sade, com jurisdio em
todo o todo o territrio federal53.
A FUNASA postulava reviso de lanamento fiscal feito
pelo INSS. As instncias administrativas convencionais j estavam
exauridas. A FUNASA, por intermdio do Ministro da Sade, postulou
que o Presidente da Repblica determinasse interveno da AGU, para
que se evitasse a judicializao da discusso. Constata-se indicativo de
necessidade de articulao institucional.
O Consultor da Unio que respondia pela Cmara que ento se
criava determinou manifestao da Consultoria Jurdica do Ministrio
da Previdncia Social. Verificou-se que o INSS havia ajuizado algumas
execues fiscais contra a FUNASA; esta ltima pretendia discutir

52 A antiga Fundao Nacional de Sade-FNS teve sua criao autorizada por fora do art. 14 da Lei n
8.029, de 12 de abril de 1990, que dispunha sobre a extino e dissoluo de entidades da Administrao
Pblica Federal, a par de outras providncias.
53 Decreto n 100, de 16 de abril de 1991. Trata-se de fundao que tem por finalidade promover e executar
aes e servios de sade pblica. De acordo com seus estatutos, suas aes principais se concentram
na realizao de atividades para o controle de doenas, no desenvolvimento de aes de servios de
saneamento bsico em reas rurais, na realizao de forma sistemtica de estudos e pesquisas de
situaes de sade e suas tendncias, bem como na coleta, processamento e divulgao de informaes
sobre sade. O Presidente da FUNASA, bem como seu vice-presidente, seus diretores de departamento
e do Centro Nacional de Epidemiologia so nomeados pelo Presidente da Repblica, a partir de
indicao do Ministro da Sade. O patrimnio da FUNASA foi constitudo originalmente pelos bens
mveis e semoventes da antiga Fundao de Servios de Sade Pblica-FSESP, da Superintendncia
de Campanhas de Sade Pblica-SUCAM e da Empresa de Processamento de Dados da Previdncia
Social-DATAPREV; neste ltimo caso, no que se referia, to somente, s atividades de informtica
do SUS. A receita da FUNASA composta de transferncias do oramento da Seguridade Social; de
crditos oramentrios ou especiais, que lhe forem destinados por rgos pblicos federais, estaduais e
municipais; de contribuies de entidades particulares, nacionais ou estrangeiras, de doaes (inclusive
de donativos obtidos por meio de campanhas pblicas de mobilizao social), de contrapartidas de
servios (inclusive quando executados por acordos, ajustes, convnios ou contratos), bem como por
resultados de operaes de crdito, alienaes patrimoniais e rendimentos de aplicao no mercado
financeiro. Patrimnio, rendas e servios da FUNASA s podem ser utilizados na execuo de suas
finalidades estatutrias. Conferir Anexo I do Decreto n 100, de 1991.

novamente as certides de dvida ativa que instruram as referidas


execues fiscais54.
Havia conflito entre o Ministrio da Previdncia Social e o
Ministrio da Sade, ainda que os atores diretos da trama fossem uma
autarquia (INSS) e uma fundao (FUNASA). Os valores discutidos
compunham as receitas da FUNASA, que eram originrias das cobranas
feitas pelo INSS. Isto , a FUNASA dependia prioritariamente de
transferncias do oramento da seguridade social, cujos recursos so
basicamente obtidos, a partir da fiscalizao do INSS e, em execuo
fiscal, pela PGFN.
No caso, o INSS pretendia cobrar da FUNASA, entre outros,
contribuies previdencirias sobre indenizao de campo55 e relativas
a auxlio-creche56, sobre consultores contratados pela Organizao das
Naes Unidas para Educao, Cincia e Cultura-UNESCO; discutia-se
tambm a fixao das alquotas de Seguro de Acidente de Trabalho-SAT,

54 Tinha-se, assim, interesse em se discutir administrativamente questo preclusa, do ponto de vista


tambm administrativo, e que, luz do art. 38 da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, somente
poderia ser deduzida em execuo fiscal, em mandado de segurana, em ao de repetio de indbito
ou em ao precedida de depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e
acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos, reproduzindo-se exatamente o texto legal aqui
citado.
55 Nos termos do art. 16 da Lei n 8.216, de 13 de agosto de 1991, a indenizao de campo devida a
servidores que se afastem do seu local de trabalho, sem direito percepo de diria, para execuo de
trabalhos de campo, tais como os de campanhas de combate e controle de endemias; marcao, inspeo
e manuteno de marcos decisrios; topografia, pesquisa, saneamento bsico, inspeo e fiscalizao de
fronteiras internacionais.
56 Toda empresa que possua mais de 30 empregadas no estabelecimento, com idade superior a 16 anos,
obrigada a manter local para que as mes assistir aos filhos no perodo de amamentao. Na hiptese
de inexistncia de creche, a empresa deve repassar diretamente s empregadas valores fixados em
negociao coletiva. O fundamento legal a exigncia est disposto no 1 do art. 389 da Consolidao
das Leis do Trabalho-CLT e, especialmente, pela Portaria n 3.296, de 3 de setembro de 1986, baixada
pelo Ministro do Trabalho, que autoriza as empresas e empregadoras a adotar o sistema de reembolsocreche em substituio exigncia do 1 do art. 389 da CLT.

em razo da identificao da atividade preponderante dos empregados


da FUNASA57.
Instalou-se cmara de arbitramento especial para cuidar do
assunto. O representante da ento Secretaria de Receita Previdenciria
concordou em reabrir contencioso administrativo, com base em
reconhecimento de que havia vcio de forma em alguns dos lanamentos
justificava reviso do caso. O decidido na primeira reunio acenava com
possibilidade de composio.
Em seguida, comunicou-se que a Diviso de Consultoria de
Matria Tributria da Procuradoria-Geral Federal (que representava o
INSS) havia alterado alguns dos lanamentos, invocando autotutela,
suspendendo-se as execues fiscais que tramitavam. A matria foi ento
reencaminhada a rea respectiva do INSS; os clculos foram refeitos e
alguns dbitos foram baixados. Confirmou-se possibilidade de acerto
administrativo em relao aos valores cobrados, ainda que a questo
estivesse tambm ajuizada.
Quanto a alegao de vcio formal, comprovou-se que a
notificao do INSS no fora efetivamente recebida pelo Presidente
da FUNASA, o que se desdobrou em prejuzo da defesa do rgo
executado, cuja impugnao administrativa no foi conhecida, porque
tida como intempestiva. Assim, FUNASA no se permitiu o uso das
instncias superiores de discusso administrativa, em mbito de INSS.
Por isso, em relao aos dbitos que no sofreram reduo ou
alterao, processou-se regularmente a discusso administrativa,
inclusive na instncia do antigo Conselho de Recursos da Previdncia
57 Trata-se do inciso II do art. 22 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. Cuida-se do financiamento
de uma aposentadoria especial, prevista nos arts. 57 e 58 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991.
Assim, para o financiamento do benefcio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 1991, e
daqueles concedidos em razo do grau de incidncia de incapacidade laborativa decorrente dos riscos
ambientais do trabalho, sobre o total das remuneraes pagas ou creditadas, no decorrer do ms, aos
segurados empregados e trabalhadores avulsos, incidir: a) 1% (um por cento) para as empresas em
cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por
cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado mdio; c) 3%
(trs por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
No caso INSS v. FUNASA, esta ltima pretendia recolher alquotas de 1% de SAT, enquanto que o INSS
pretendia em alguns casos cobrar alquotas de 3%.

Social. O Consultor da Unio que atuava no caso deu fim aos


trabalhos, invocando que a Cmara no poderia invadir competncias58,
encaminhando o expediente a seu superior.
Na concluso, o ento Consultor-Geral da Unio assinou
despacho observando que a intermediao da CGU/AGU revelouse extremamente eficiente e clere fazendo recomendar para casos
semelhantes e mesmo outros a adoo desse instrumento [conciliao/
arbitramento] de composio de divergncias administrativas59. E
concluiu pela necessidade de se sugerir Procuradoria-Geral da
Unio e Procuradoria-Geral Federal que orientem seus rgos de
execuo para que evitem a judicializao dos conflitos entre a Unio e
suas autarquias e fundaes promovendo antes sempre a oportunidade
de arbitramento ou composio administrativas60.
O experimento revelou composio entre duas autarquias
que discutiam matria previdenciria e com execuo fiscal em
andamento. No processo administrativo pertinente no se tem notcia
de como os valores eventualmente acordados foram liquidados. O
que se apurou que os valores analisados foram ajustados, e que se
pode administrativamente, num contexto da mais absoluta legalidade,
exercer-se, de forma plena, a autotutela dos atos da Administrao.
A relao entre INSS e FUNASA indicava certa confuso em
credor e devedor, o que se pode comprovar com a natureza dos dbitos
discutidos. No se discute a incidncia, por no se tratar de questo de
imunidade ou de iseno. O problema, se eventualmente no levado a
uma composio administrativa, seria solucionado (ou no) com custos
muito maiores, dado a movimentao de pessoas e de instncias no
Poder Judicirio.

58 Conforme se l na Nota AGU/MS/10/2005, de autoria do Consultor da Unio Marcelo de Siqueira


Freitas.
59 Despacho do Consultor-Geral da Unio n 164/2005, de autoria de Manoel Lauro Volkmer de Castilho,
datado de 15 de fevereiro de 2005.
60 Despacho do Consultor-Geral da Unio n 164/2005, de autoria de Manoel Lauro Volkmer de Castilho,
datado de 15 de fevereiro de 2005.

Possvel condenao em honorrios61, em favor do INSS, ou da


FUNASA, neste ltimo caso se eventuais embargos prosperassem, seria
mera movimentao financeira dentro de um mesmo caixa, comprovando
a necessidade de composio interna de problemas intragovernamentais.
Deve se ter muito ntida uma vontade governamental clara e precisa.
PGF v. Universidade Federal do Rio Grande do Sul-UFRGS
(contribuies previdencirias)
A Procuradoria-Geral Federal-PGF encaminhou CCAF
controvrsia com a Universidade Federal do Rio Grande do SulUFRGS62, relativa a recolhimento de contribuies previdencirias,
supostamente devidas por esta universidade. A UFRGS63 entendia que
o INSS no teria legitimidade ativa para cobrana, porque eventuais
dbitos seriam devidos ao Plano de Seguridade Social de servidores
federais, e no ao Regime Geral da Previdncia Social. A competncia
do INSS esgotava-se nesse ltimo caso. O INSS recalculou os valores
supostamente devidos, depois de assim instado pela CCAF. A autarquia
insistia no fato de que os valores eram devidos ao regime geral, e no ao
regime especial dos servidores.
O INSS insistia na cobrana, no reconhecendo a preliminar de
ilegitimidade. E o fazia com base em parecer da AGU, devidamente
aprovado pelo Presidente da Repblica, e publicado no Dirio Oficial
da Unio-DOU, no qual se reconhecia que ao INSS deveriam ser pagas
contribuies de servidores pblicos, que antes trabalharam para a
Administrao na qualidade de celetistas64.
61 Nas execues fiscais os honorrios devidos ao representante da Fazenda Pblica so calculados em
20% do valor da causa, e recolhidos aos cofres da Unio, nos termos do art. 1 do Decreto-Lei n 1.025,
de 21 de outubro de 1969.
62 Processo: 00476.000199/2002-50. PREVIDENCIRIO. INSTRUMENTO JURDICO: NOTAS AGU/
MS N 26/2005 e AGU/MS N 47/2005. (Conciliao parcial encerrada em 12 de setembro de 2005).
63 A UFRGS foi instituda pelo Decreto Estadual n 5.758, de 28 de novembro de 1934 e posteriormente
federalizada pela Lei n 1.254, de 4 de dezembro de 1950. autarquia dotada de autonomia didticocientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial.
64 Nos termos do referido parecer, devem ser recolhidas ao Instituto Nacional do Seguro Social
as contribuies previdencirias incidentes sobre valores derivados de condenao judicial em
reclamatria trabalhista relativa ao perodo em que o atual servidor pblico federal, ento celetista,
vinculava-se a Lei Orgnica da Previdncia Social. Parecer AGU n AC-21/2004.

Enquanto avanavam os procedimentos para instaurao de


uma Cmara para se tentar possvel conciliao, o Consultor da Unio
sugeriu que se entregasse Universidade certido positiva de dbitos
fiscais, com efeitos de negativa, com base no inciso III do art. 151 do
Cdigo Tributrio Nacional.
Constituiu-se uma cmara ad hoc, especialmente porque a
Universidade no aceitava recolher os valores cobrados. Elaborou-se
nota, por parte da Consultoria da Unio, que concluiu pela necessidade
de se revisarem os valores. Essa reviso deveria ser realizada pela
Secretaria da Receita Federal, a quem competia efetivar a cobrana
das contribuies previdencirias ali discutidas. As contribuies
supostamente devidas se relacionavam com condenaes trabalhistas
que a universidade gacha pretendia reverter em aes rescisrias.
Insistiu-se na entrega da certido positiva com efeitos de negativa
porquanto deste documento a universidade necessitava, para continuar
suas atividades, dependentes de repasses de dinheiro pblico. Acordouse que valores seriam revistos, e que seriam espontaneamente recolhidos
pela Universidade, na medida em que constatado que efetivamente
devidos.
Ministrio do Trabalho e Emprego v. CEF (FGTS)
Trata-se de disputa entre um Ministrio e uma Empresa Pblica65.
A Caixa Econmica Federal-CEF instituio financeira que funciona
sob a forma de empresa pblica, que detm patrimnio prprio e
autonomia administrativa e que originariamente vinculada ao
Ministrio da Fazenda, nos termos do decreto-lei que a criou66. Conflito
65 Processo: 46010.000975/00-01. FGTS. INSTRUMENTO JURDICO: NOTA AGU/MS N 37/2005
(Controvrsia encerrada em 29 de julho de 2005.)
66 Decreto-lei n 759, de 12 de agosto de 1969. E na redao desse mesmo diploma normativo, so atribuies
da CEF, entre outras, receber em depsito sob a garantia da Unio, economias populares, incentivando
os hbitos de poupana; conceder emprstimos e financiamentos de natureza assistencial, cooperando
com as entidades de direito pblico e privado na soluo dos problemas sociais e econmicos; operar no
setor habitacional, com o objetivo de facilitar e promover a aquisio de casa prpria, especialmente pelas
classes de menor renda da populao; explorar servios de loteria; prestar servios que se adaptem sua
estrutura de natureza financeira, delegados pelo Governo Federal ou por convnio com outras entidades
ou empresa. exatamente esta a linguagem do decreto.

entre o MTE e CEF indica antagonismo entre a Administrao direta


(Ministrio67) e administrao indireta (empresa pblica68), o que aponta
para desentendimento no ncleo do Poder Executivo.
A CEF pretendia cobrar valores de FGTS devidos pelo
MTE, relativos a alguns empregados celetistas que tinham vinculo
empregatcio com o referido ministrio. O MTE no aceitava a cobrana
desses valores, invocando parecer da AGU, que teria fixado que o prazo
de prescrio relativo a dbitos da Unio, quanto ao FGTS, seria de
cinco anos. Como regra, a CEF considera que os prazos prescricionais
de FGTS, em todos os casos, independentemente da natureza jurdica do
devedor, seria de 30 anos.
Na primeira reunio realizada, verificou-se que a CEF pretendia
cobrar crdito de cerca de 500 mil reais, decorrente, inclusive, de acordo
previamente feito pelo MTE e pela CEF. Os acordos de parcelamento,
porm, foram questionados posteriormente pelo MTE, a partir de
deciso de seu secretrio executivo. que os juros foram cobrados com
taxa mnima de 3 % o qual poderia variar, devendo-se levar em conta a
situao peculiar de cada um dos empregados envolvidos na discusso.
Os valores discutidos decorriam do fato de que o recolhimento feito pelo
MTE, no ano de 2000, relativo dvida discutida, fora feito com tabela
de juros inadequada. Por isso, a diferena que a CEF pretendia cobrar.
E ainda que os valores fossem mais uma vez consolidados
pela CEF, isto , a diferena devida no recolhimento feito em 2000, o
MTE invocou prescrio qinqenal. Parte dos valores cobrados seria
efetivamente glosada. A CEF, em resposta, lembrou que a fiscalizao
relativa a tais valores do MTE, que no se tratava de matria tributria,
e que o titular de tais crditos no era o Estado, mas sim o patrimnio
dos trabalhadores. Por isso, no se poderia aplicar entendimento no
sentido de que o prazo prescricional seria de cinco anos, e no de 30,
dado o fato de que o credor no era o Estado, em sentido estrito.

67 Art. 4, I, do Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967.


68 Art. 4, II, b, do Decreto-lei 200, de 1967.

O mais interessante deste caso que o devedor, MTE, detinha


competncia para fiscalizao do FGTS69, que deve ser recolhido em
favor de um fundo do trabalhador70; a CEF age como agente de custdia.
O Consultor da Unio que primeiramente opinou no caso deu
razo ao MTE. Deveria se aplicar regra do Decreto n 20.910, de 1932,
que dispe que as dvidas da Unio, bem como todo e qualquer direito
contra a Fazenda Pblica, prescrevem em cinco anos. Os valores eram
referentes aos anos de 1967 a 1975. Inclusive, se recolhidos fossem, no
poderiam ser objeto de repetio, por fora do art. 161 do Cdigo Civil
de 1916, bem como do art. 191 do novo Cdigo Civil, que tratam de
renncia de prescrio, o que seria o caso, se pagamento houvesse feito
o MTE.
Porm, decidiu-se com base no fato de que ainda que um direito
social do trabalhador, o devedor no integrava a Fazenda Pblica. No
poderia se invocar as regras gerais de prescrio, como fixadas no Cdigo
Civil. No se comprovou alegadamente qualquer vcio de ilegalidade
nos pagamentos feitos no passado pela CEF. Necessrio o recolhimento
de valores remanescentes, inclusive a ttulo de juros.
O Consultor-Geral da Unio deu fim divergncia concordando
com a Nota da AGU, reconhecendo-se a regularidade dos pagamentos
feitos no passado pelo MTE, bem como a necessidade de complementao
do pagamento. A Unio, assim, era devedora da CEF.
Departamento Nacional de Obras contra as Secas-DNOCS v.
Fundao Nacional do ndio-FUNAI (ao possessria em rea indgena)

69 O art. 1 da Lei n 8.844, de 20 de janeiro de 1994, dispe que: Compete ao Ministrio do Trabalho a
fiscalizao e a apurao das contribuies ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), bem assim
a aplicao das multas e demais encargos devidos. Pargrafo nico. A Caixa Econmica Federal (CEF) e
a rede arrecadadora prestaro ao Ministrio do Trabalho as informaes necessrias ao desempenho
dessas atribuies.
70 Ainda que administrado pelo Estado, o FGTS um fundo do trabalhor, com assento no art. 7, III, do
texto constitucional de 1988. Supremo Tribunal Federal. RE 100.249/SP, relator pelo acrdo, Ministro
Nri da Silveira.

O Departamento Nacional de Obras contra as Secas-DNOCS71


ajuizou ao possessria para discutir ocupao de rea de ocupao
tradicional indgena, de interesse da FUNAI. Havia conflito judicial, que
antecedia discusso administrativa72, que ops autarquia federal a uma
fundao da Unio. O conflito ocorreu entre o Ministrio da Integrao
Nacional (sob o qual se estrutura o DNOCS) e o Ministrio da Justia
(que supervisiona a FUNAI)73.
O Ministro da Integrao Nacional solicitou ao Advogado-Geral
da Unio a constituio de uma cmara de conciliao com o objetivo
de resolver problema que o DNOCS enfrentava com a FUNAI. A
questo estava judicializada. A discusso se originou por causa de um
decreto que declarou para fins de utilidade pblica e interesse social uma
rea destinada a projeto de irrigao, no interior do Estado do Cear
(vale do Acara). Com base nesse decreto o DNOCS ajuizou ao de
desapropriao.
Um dos ocupantes da rea celebrou acordo com o DNOCS, ao
longo do processo judicial, comprometendo-se a deixar o local, por
cerca de um milho de reais. O acordo foi homologado judicialmente.
Tais valores foram pagos ao interessado, a ttulo de indenizao. Mais
tarde, o interessado - que recebera a indenizao - declarou-se ndio e,
71 O DNOCS uma autarquia federal, presentemente regida pela Lei n 4.229, de 1 de junho de 1963.
Ocupa-se com audes, estradas, pontes, na preveno e combate a secas e inundaes. Denominava-se
Inspetoria de Obras contra as Secas-IOCS, nos termos do Decreto n 7.619, de 21 de outubro de 1909. O
DNOCS vinculado ao Ministrio da Integrao Nacional.
72 Processos: 59204.005032/2005-71 e 00407.001527/2005-00. INDGENA. INSTRUMENTO JURDICO:
NOTA AGU/MS N 70/2005. (Controvrsia encerrada em 5 de dezembro de 2005).
73 A FUNAI, antigo Servio de Proteo ao ndio-SPI, uma fundao, com patrimnio prprio e
personalidade jurdica de direito privado, nos termos da Lei n 5.371, de 5 de dezembro de 1967. Tem
por finalidade, segundo a referida lei, estabelecer as diretrizes e garantir o cumprimento da poltica
indigenista, com fundamentos em alguns princpios, tambm fixados na lei, nomeadamente, o respeito
pessoa do ndio e as instituies e comunidades tribais; a garantia posse permanente das terras
que habitam e ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nela existentes; a
preservao do equilbrio biolgico e cultural do ndio, no seu contacto com a sociedade nacional; bem
como o resguardo aculturao espontnea do ndio, de forma a que sua evoluo scio-econmica se
processe a salvo de mudanas bruscas. FUNAI compete tambm a gerncia do patrimnio indgena.
Presentemente, a estrutura regimental da FUNAI disposta no Decreto n. 7.056, de 28 de dezembro
de 2009. Cabe FUNAI o exerccio, em nome da Unio, da proteo e promoo dos direitos dos povos
indgenas. A FUNAI uma fundao de direito privado, com patrimnio prprio, vinculada ao Ministrio
da Justia.

com seu grupo, recusou-se a deixar a rea. Por causa dessa negativa
o DNOCS ajuizou ao possessria na Justia Federal em Fortaleza.
Houve liminar, em favor do DNOCS.
O Ministrio Pblico Federal e a Procuradoria Federal que atua
na FUNAI postularam reconsiderao da deciso. A Justia Federal
suspendeu por 90 dias a execuo da liminar. A FUNAI alegava
necessidade de se conclurem estudos antropolgicos, com o objetivo
de se determinar objetivamente se a rea em discusso era efetivamente
passvel de demarcao como terra indgena.
Referidos estudos foram concludos. Verificou-se que a rea que
integrava o permetro desapropriado pelo DNOCS era efetivamente de
rea indgena. A FUNAI, assim, deu incio a procedimento, com vistas
a demarcar a rea, como efetivamente de terra indgena. A questo tem
matriz constitucional74. E porque reas indgenas so inalienveis e
indisponveis, bem como os direitos sobre elas imprescritveis75, vedandose inclusive a remoo dos indgenas das terras que originariamente
ocupam76, a FUNAI deveria impugnar ao possessria ajuizada pelo
DNOCS. Nesse contexto, absolutamente inusitado, FUNAI e DNOCS
se encontrariam em plos opostos.
No se pode deixar de levar em considerao o fato de que o
DNOCS realizava polticas pblicas. E, por outro lado, h comando
constitucional, a ser observado pela FUNAI, relativo proteo absoluta
das reas indgenas, especialmente no que se refere demarcao destas.
Acordou-se que a rea era efetivamente de titularidade indgena. Assim,
prejudicada a ao possessria, do que se deu cincia para o Ministrio
da Integrao Nacional, para o Ministrio da Justia, para o DNOCS
e para a FUNAI. No contexto dessa discusso, na qual se revelam
vrios setores do Governo com vises e opinies distintas, indagase, efetivamente, a propsito da existncia (ou no) de uma vontade
governamental. Restava um problema: como se cobrar os valores
74 O art. 231 da Constituio Federal dispe que so reconhecidos aos ndios sua organizao social,
costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
75 Constituio Federal, art. 231, 4.
76 Constituio Federal, art. 231, 5.

indevidamente pagos ao ocupante da rea que depois de ter recebido a


indenizao se declarou ndio?
IBAMA v. FUNAI (ao de reintegrao de posse em terra
indgena)
Pretendia o IBAMA ajuizar ao de reintegrao de posse em
face da FUNAI, com relao a rea do Parque Nacional de Passo Fundo,
no Rio Grande do Sul. Um pedido de autorizao da Procuradoria
Federal que atuava junto ao IBAMA levou a controvrsia para a CCAF77.
Autarquia federal vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente e fundao
vinculada ao Ministrio da Justia estavam em plos opostos.
Cerca de 50 ndios do grupo kaingang teriam ocupado rea de
estacionamento e lazer em unidade de conservao, o referido Parque
Nacional de Passo Fundo. A FUNAI no reconhecia a condio indgena
dos ocupantes da rea de conservao. Realizou-se reunio preliminar.
De fato, os invasores eram indgenas. A FUNAI, porm, no reconhecia
e no defendia a ocupao da rea. Ainda que os indgenas invocassem
a posse da rea, alegando ancestralidade, no havia, por parte da
FUNAI, nenhum estudo antropolgico que confirmasse a posio
dos kaingangues. Os representantes do IBAMA tambm estavam
preocupados com a segurana dos servidores da autarquia.
O Procurador-Geral da FUNAI comunicou que a Floresta
Nacional de Passo Fundo no era rea indgena e que o IBAMA poderia
ajuizar possessria contra os ocupantes da rea. A FUNAI concordou
expressamente com o IBAMA. Concluiu-se, a ao seria ajuizada contra
os indgenas ocupantes, e no contra a FUNAI.
O Advogado-Geral da Unio aprovou o que se decidiu
administrativamente. Como FUNAI caberia, no entanto, a representao
judicial dos indgenas, persistiria uma discusso judicial entre autarquia
federal e fundao, isto , entre o MMA e o MJ. Tem-se dificuldade de
77 Processo: 00407.004106/2005-22. INDGENA. INSTRUMENTO JURDICO: NOTAS AGU/MS N
01/2006 e AGU/MS N 004/2006. (Controvrsia encerrada em 31 de janeiro de 2006).

localizao inconsteste de vontade governamental neste caso, dada a


variedade de interesses envolvidos.
Ministrio da Defesa v. Ministrio do Trabalho e Emprego
(competncia para confeco de laudos tcnicos)
O Comando da Aeronutica (vinculado ao Ministrio da
Defesa) pediu composio de Cmara para conciliar com o Ministrio
do Trabalho e Emprego78. Discutia-se competncia e atribuio de
fiscais auditores do trabalho para elaborarem laudos para concesso de
adicionais de insalubridade e de periculosidade para servidores pblicos
federais civis, que prestavam servios para o Comando da Aeronutica.
A Prefeitura da Aeronutica em Braslia solicitou laudos para a
Delegacia Regional do Trabalho-DRT. Houve recusa no atendimento da
solicitao, com base em legislao que dispunha que tais atribuies
no eram mais de competncia de auditores fiscais do trabalho.
A Delegacia do Trabalho ainda informou que a competncia para
laudos era de engenheiros de segurana e de mdicos do trabalho. O
Comando da Aeronutica se insurgia contra essa negativa, explorando
legislao que indicava o contrrio, bem como o princpio constitucional
da eficincia. Provando o alegado, o Comando da Aeronutica juntou
documento do MPOG que atribua competncia aos auditores do MTE
para realizao dos laudos.
Reuniu-se pela primeira vez, fazendo-se ata, na qual se definiu a
controvrsia. O representante do MTE alegou que a carreira de auditor
fiscal do trabalho no mais possua especializaes nas reas de medicina
e de engenharia. Juntou tambm orientao normativa do MPOG, para
quem esses laudos poderiam ser feitos por diversos rgos e entidades,
e no apenas pelas delegacias regionais do trabalho.
Impugnando, o representante da Aeronutica lembrou que o
ltimo laudo que possua estava vencido h dois anos. O representante
78 Processos: 00400.002283/2005-34 e 00400.000468/2006-95. INSTRUMENTO JURDICO: NOTAS
AGU/MS N 71/2005 e AGU/MS N 28/2006. (Controvrsia encerrada em 10 de maio de 2006).

do MTE argumentou que os laudos no precisariam mais ser renovados


anualmente, a menos que houvesse alterao no ambiente do trabalho, o
que no era o caso. O representante da Aeronutica sugeriu que apenas
mais um laudo fosse feito pelos fiscais do trabalho.
O representante do MTE sugeriu que o Comando da Aeronutica
declarasse que no houve alteraes no ambiente do trabalho. Assim, til
ainda o ltimo laudo que havia (de 2004) No haveria necessidade de
elaborao de outro documento. Concordou-se em se fazer a declarao.
Conclui-se que os laudos periciais que se discutiam no precisariam
mais de renovao anual. Tais laudos no contariam mais com prazo de
validade. Somente deveriam ser refeitos quando as condies originrias
de trabalho fossem alteradas.
CADE v. Ministrio dos Transportes (cobrana de taxa THC2terminal handling charge 2)
O Conselho Administrativo de Defesa Econmica do Ministrio
da Justia-CADE79 e o Ministrio dos Transportes-MT protagonizaram
controvrsia, relativa a competncia e necessidade de cobrana de uma
taxa especfica em terminais porturios80. A controvrsia tambm era de
interesse da Agncia Nacional de Transportes Aquavirios-ANTAQ e da
Procuradoria-Geral da Unio-PGU.
Na origem da discusso, uma ao ajuizada na Justia
Federal em So Paulo na qual figuravam no plo passivo o CADE,
a Companhia Docas do Estado de So Paulo-CODESP e a Unio.
Os autores contestavam deciso do CADE que havia proibido que
terminais porturios cobrassem por servios de segregao e entregas
de containers aos outros recintos alfandegrios.
Em sua defesa judicial a Unio juntou parecer do MT, para
quem a cobrana da taxa relativa a tais servios era legtima. A situao
79 O CADE uma autarquia federal, vinculada ao Ministrio da Justia. responsvel pela livre
concorrncia no mercado, com competncia para investigar e decidir assuntos de concorrncia.
80 Processo: 00414.006303/2005-97. CONFLITO DE COMPETNCIA. INSTRUMENTO JURDICO:
NOTAS AGU/MS N 02/2006 e AGU/MS N 36/2006. (Controvrsia encerrada em 4 de julho de 2006).
Idntica controvrsia se deu no Processo 00414.006305/2005-97, envolvendo as mesmas partes.

apontava para duas decises governamentais, em sentido objetivamente


oposto. Para o MT, legtima era a cobrana dos valores discutidos. Para
o CADE, tal cobrana no poderia ser feita. Nessa ambigidade, qual,
objetivamente, a vontade governamental?
Discutiu-se se as decises do CADE poderiam (ou no) ser
reexaminadas administrativamente, pelo Ministro da Justia, ou pelo
Presidente da Repblica. poca vigia o art. 50 da Lei n 8.884, de 11 de
junho de 1994, que dispunha que as decises do CADE no poderiam ser
revistas pelo Poder Executivo. Assentou-se na ocasio que as decises
do CADE no poderiam ser reexaminadas administrativamente. Seriam
decises relativas a abuso de poder econmico, quanto ao mrito, e no
em face de suas decises administrativas.
Verificou-se ainda que a ANTAQ havia tambm tratado da
matria, decidindo do mesmo modo que o Ministrio dos Transportes,
isto , apoiando a cobrana da aludida taxa. Emergia um conflito de
competncias, na medida em que duas autarquias disciplinavam a mesma
matria. Deveria se averiguar tambm se a competncia era concorrente
e, se o fosse, quais os limites de atuao de cada uma das autarquias. No
pano de fundo, insiste-se, divergncia entre os ministrios envolvidos,
isto , dos Transportes e da Justia.
Decidiu-se que o CADE, como tribunal administrativo de fato,
no teria suas decises submetidas ao Presidente da Repblica81. Assim,
como conseqncia do raciocnio, a deciso do CADE no se curvaria
eventual conciliao ou arbitragem. Estaria representado na Cmara,
to somente, para discutir quem deteria competncia para se pronunciar
sobre a matria.
A deciso da ANTAQ fora administrativamente contestada e se
encontrava pendente de julgamento. Com base nesse fato, entendeu-se
que a Cmara no poderia decidir a questo. Enquanto se aguardava o
desate do impasse, noticiou-se o recolhimento dos dbitos discutidos.
Como conseqncia, extinguiu-se a discusso administrativa.
81 o que se l no Despacho do Consultor-Geral da Unio n 101/2006, datado de 24 de janeiro de 2006, de
autoria de Manoel Lauro Volkmer de Castilho.

Deve-se perceber que toda essa movimentao administrativa que


objetivava descortinar uma vontade governamental, tambm motivo
de gasto pblico. Tomando-se como referncia uma imaginria teoria
dos custos da deciso pblica, poderia se preocupar com o fato de que o
alcance da vontade governamental tambm indicativo de consumo de
recursos pblicos.
DNIT v. IBAMA (reformas na Rodovia Porto Velho-Manaus)
O Departamento Nacional de Infraestrutura de TransportesDNIT e o IBAMA discutiram sobre a reforma da Rodovia BR-319,
que liga Porto Velho a Manaus83. Chegou-se a um acordo. O IBAMA
assumiu o compromisso de analisar e emitir pareceres, relatrios e notas
tcnicas, com o objetivo de avaliar documentao encaminhada pelo
DNIT, naquele caso. O IBAMA comprometeu-se tambm em aprovar
medidas mitigatrias e compensatrias propostas pelo DNIT, de modo
a autorizar a execuo das aes planejadas, a partir de um cronograma
acordado. O IBAMA tambm iria orientar e supervisionar a execuo
do projeto, realizando vistorias tcnicas peridicas de acompanhamento
de trechos da rodovia. Tambm iria notificar o DNIT caso encontrasse
irregularidades durante os procedimentos de fiscalizao.
82

O DNIT comprometeu-se em executar integralmente as


obrigaes assumidas no termo de ajuste de conduta, submetendo-se
s normas ambientais vigentes. Providenciaria licenciamento ambiental
das obras de pavimentao e reconstruo da rodovia, nas exatas reas
acordadas no termo de ajuste de conduta. Apresentaria ao IBAMA,
em 60 dias da assinatura do termo de ajuste, descrio e listagem das
obras previstas, projeto de engenharia em relao a um determinado
trecho e alguns cronogramas. Apresentaria tambm, em 120 dias, um
mapeamento detalhado de alguns trechos da rodovia cuja construo se
discutia. Entre outras obrigaes, em 180 dias o DNIT levaria tambm
82 O DNIT um departamento que funciona sob regime autrquico, vinculado ao Ministrio dos
Transportes e que detm personalidade de direito pblico, alm da autonomia administrativa,
patrimonial e financeira. Foi criado pela Lei n 10.233, de 5 de junho de 2001.
83 Processo: 00428.001190/2005-84. AMBIENTAL. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE
CONCILIAO SEM NUMERAO. (Controvrsia encerrada em 25 de junho de 2007).

ao IBAMA cpias de licenas ambientais, em relao a alguns trechos


da rodovia que propiciou a discusso.
Assegurou-se ao IBAMA o acompanhamento e a fiscalizao do
termo de acordo, inclusive com comprometimento do DINIT para prestar
apoio tcnico ao pessoal da autarquia defensora do meio ambiente.
No caso de inadimplncia do ajuste o IBAMA comunicaria o fato ao
DNIT, estabelecendo prazos mximos para devida atuao. Persistindo
o descumprimento, o IBAMA iria suspender as autorizaes, bem como
lanaria multa diria de cinco mil reais, corrigida pelo ndice Nacional
dos Preos ao Consumidor-INPC, alm de determinao de obrigao
de reparao de eventual dano ambiental, se ocorrido.
A questo estava judicializada. O Ministrio Pblico Federal
ajuizou ao cautelar e ao civil pblica, ambas na Justia Federal
do Amazonas, contra o DNIT, requerendo a anulao de licitaes e
contratos firmados por aquele departamento, justamente por inexistncia
do respectivo e necessrio licenciamento ambiental.
O IBAMA e a Unio foram intimados para atuar no polo ativo
da ao. A Unio estaria nos dois lados do processo. Por se tratar de
matria de interesse e competncia do IBAMA o Procurador da Unio
que cuidava do caso no autorizou a participao da Unio na discusso
judicial. A matria foi discutida na CCAF, tendo como resultado o termo
de ajuste de conduta aqui noticiado. Revela-se, nesse caso, a atuao de
um mecanismo de produo de consenso.
Universidade Federal de Roraima v. ELETRONORTE (embargo
construo de linha de transmisso de energia eltrica)
Representantes da Universidade Federal de Roraima-UFRR
embargaram construo de trecho de linha de transmisso das Centrais
Eltricas do Norte do Brasil S.A.-ELETRONORTE84. O trecho passava

84 A ELETRONORTE uma sociedade annima de economia mista, subsidiria das Centrais Eltricas
Brasil S.A.-ELETROBRS. A ELETRONORTE fornece energia para nove estados da Amaznia Legal.
vinculada ao Ministrio das Minas e Energia-MME.

sobre terreno da universidade. O MME provocou a CCAF 85. Alegou que


a construo do trecho (28 km de extenso) fora devidamente autorizada
pela Agncia Nacional de Energia Eltrica-ANEEL. Para a concluso do
empreendimento havia a necessidade de instalao de cabos condutores
e cabos pra-raios em trecho de apenas quatro km. O vero amaznico
que se aproximava exigia urgncia na concluso do projeto. que no
vero amaznico, a partir do ms de setembro, segundo informou o
MME, tem-se aumento considervel de energia eltrica consumida na
regio.
A UFRR impugnava a construo alegando que a passagem da
linha condutora de eletricidade se daria em rea destinada ao ensino,
pesquisa e criao de animais utilizados para fins acadmicos.
Haveria, com a construo do referido trecho, considervel reduo da
capacidade de utilizao da rea atingida, no entender da UFRR.
O que se teria, de fato, era uma servido. Propunha-se o
pagamento de uma indenizao, originalmente fixada em 28 milhes e
880 mil reais, posteriormente reduzida para 25 milhes de reais, alm de
iseno para a UFRR de pagamento de consumo de energia, a partir de 1
de janeiro de 2008, nos campi de Paracarana, Cauam, Nova Amaznia,
bem como da Casa do Estudante da Cultura Indgena.
A ELETRONORTE apresentava tambm prejuzos dirios
referentes ao aluguel de mquinas. Preocupava-se tambm com a
iminncia de racionamento de energia.
O Reitor da UFRR encaminhou termo de acordo amigvel
de indenizao, mediante o qual autorizava que a ELETRONORTE
desse continuidade s obras de construo das linhas de transmisso.
A ELETRONORTE apresentou cheque no valor de 18 mil e 426 reais,
dado em pagamento de indenizao pelo uso da faixa de servido. A
ELETRONORTE comprometeu-se tambm em pagar as despesas
cartorrias e tributos devidos para os fins do estabelecimento da servido
mencionada. Com a reduo do pedido de indenizao, de 28 milhes de
reais, para pouco mais de 18 mil reais, encerrou-se a controvrsia.
85 Processo: 00400.013381/2008-40. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
016/2008. (Controvrsia encerrada em 20 de novembro de 2008).

Se essa diminuio de valores fosse determinada por deciso


judicial, poderia haver, em princpio, necessidade de recolhimento de
honorrios, por parte de quem perdera a ao.
FUNAI v. FUNASA (deficincias no atendimento da sade
indgena)
O Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica contra
a FUNASA, na Seo Judiciria do Estado do Maranho, quanto a
providncias para a prestao de sade em reas indgenas. No contexto
de proteo a interesses indgenas, necessrio que a FUNAI participasse
da ao judicial, ao lado do MPF e, consequentemente, contra a FUNASA.
A administrao indireta figuraria nos dois plos da ao, razo pela
qual a divergncia foi encaminhada Cmara de Conciliao86. Afinal,
qual a vontade governamental que essa ambigidade esconderia?
A FUNAI, em princpio, concordava com o MPF, no sentido de
que a FUNASA deveria tomar providncias urgentes. Como resultado
do procedimento de conciliao instaurado a FUNAI teria informado ao
Juzo da ao civil pblica que no tinha mais interesse de agir, naquele
processo, reservando-se o interesse de acompanhar as medidas tomadas
pela FUNASA, no sentido do cumprimento de deciso. A FUNASA
assumiu compromisso de imediatamente tomar providncias, a exemplo
da reforma de prdio, no qual indgenas eram atendidos87.
Mais uma vez, e especialmente em assunto to sensvel, de
matriz constitucional, deve-se buscar frmula consensuada, dado que a
judicializao desse tipo de discusso, referente busca de uma unidade
86 Processo: 00400.012362/2008-04. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
019/2008. (Controvrsia encerrada em 15 de dezembro de 2008).
87 Havia vrios pontos que exigiam interveno imediata: reformas de infraestrutura, melhoria de
condies de limpeza nas vrias instalaes mantidas pela FUNASA, fornecimento de gua potvel e de
alimentao para a clientela que utilizava as instalaes destinadas ao atendimento de sade indgena,
alocao de recursos humanos para atendimento adequado, implemento de programa de controle
mdico de sade ocupacional, recuperao de equipamentos existentes, obteno de equipamentos para
combate a incndios, treinamento em biossegurana, execuo de plano de gerenciamento de resduos
de servios de sade, confeco de manuais de padronizao de procedimentos, entre tantas outras
providncias. Com o compromisso assumido pela FUNASA obteve-se a concordncia da FUNAI,
encerrando-se assim o procedimento.

da ao governamental, tem como resultado, to somente, a desobrigao


do Executivo definir o modo como realiza polticas pblicas j decididas
pelo Congresso Nacional.
MAPA, IBAMA e IPHAN v. MDA e INCRA (assentamento rural
em rea de treinamento de aviao agrcola, de floresta nacional e de
preservao histrica)
Por fora de ao de reintegrao de posse ajuizada pela Unio,
no interesse do Ministrio da Agricultura, contra alguns integrantes do
Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra-MST, em Sorocaba,
no interior do Estado de So Paulo, o Juiz Federal que conduzia o
processo determinou oitiva do Advogado-Geral da Unio, do Ministro
da Agricultura, Pecuria e Abastecimento-MAPA, do Ministro do
Desenvolvimento Agrrio-MDA, bem como do Ministro-Chefe da Casa
Civil. nesse contexto que se inicia discusso que chegou CCAF 88.
A questo tambm interessava ao Comando da Marinha, ao
Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria-INCRA, ao
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renovveis-IBAMA e ao Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional-IPHAN.
O juiz que julgava a questo impressionou-se com o fato de que,
embora a Unio tivesse requerido a reintegrao de posse, a setores da
prpria Unio estariam obstaculizando a soluo do impasse89.
O imvel disputado fora anteriormente destinado instalao
de um curso de aviao agrcola e de combate areo a incndios, de
responsabilidade do Ministrio da Agricultura. E do referido parecer
que se reproduzem os excertos abaixo, no que interessa, e que explicam
as origens do problema:
[...]

88 Processo: 00400.012907/2003-60. INSTRUMENTO JURDICO: Parecer n 01/2008/CC/CGU/AGU.


(Controvrsia encerrada em 23 de setembro de 2008).
89 Parecer n 01/2008/CC/CGU/AGU, de autoria da Consultora da Unio, Clia Maria Cavalcanti Ribeiro.

8. A Fazenda Ipanema, pode-se dizer, um complexo, que abriga


diversos projetos governamentais, os quais se foram sucedendo
desde a poca do Brasil- Colnia at os dias atuais.
9. Inicialmente, foi instalada, na rea, a Real Fbrica de Ferro So
Joo do Ipanema, criada pela Carta Rgia de 4 de dezembro de
1810, como uma sociedade acionista de capital misto, com 13 aes
pertencentes Coroa Portuguesa e 47 acionistas particulares de
So Paulo, Rio de Janeiro e Bahia.
10. Foi considerada o bero da siderurgia nacional e ali se
fabricavam de enxadas a engenhos, de utenslios domsticos a armas
e munies. Esteve em funcionamento durante todo o Imprio, vindo
a cessar suas atividades em 1895, j ao governo republicano, sendo
o imvel transferido para o Ministrio da Guerra. Registre-se que os
remanescentes da antiga fbrica esto, atualmente, tombados pelo
IPHAN, face o seu valor histrico-cultural.
11. Pelo Decreto-Lei n 69, de 15.12.1937, os terrenos da Fbrica
de Ferro Ipanema, com todas as benfeitorias ali existentes foram
transferidos ao Ministrio da Agricultura, sendo prevista instalao
de uma usina para tratamento de apatita (mineral utilizado na
fabricao de adubo fosfatado)
[...]
12. Com a afetao da rea ao Ministrio da Agricultura, criou-se,
pelo Decreto n 56.854, de 20.7.1965, o Curso de Aviao AgrcolaCAVAG (....)
13. Mais tarde, pelo Decreto n 75.895, de 23.12.1975, foi criado o
Centro Nacional de Engenharia Agrcola-CENEA
[...]
14. Encontra-se, tambm, sediado na Fazenda Ipanema o Centro
Experimental Aramar-CEA, que integra o Centro Tecnolgico da
Marinha em So Paulo-CTMSP e responsvel pelo programa
nuclear da Marinha [...]Ressalte-se que, dentre as pesquisas
bem sucedidas do CEA, destacam-se o domnio da tcnica do
enriquecimento isotpico do urnio e outras de igual importncia
estratgica para o pas (...)
[...]
16. Pelo Decreto n 99.621, de 18.10.1990, por ocasio da Reforma
Administrativa do Governo Federal, foi revogado o decreto de

criao do CENEA, passando suas atribuies para o Departamento


de Produo Agropecuria, hoje, Secretaria de Desenvolvimento
Rural/MAPA (...)
17. Face as repercusses negativas ocasionadas pela extino do
rgo, suas antigas atribuies foram, ento, repassadas Empresa
Brasileira de Pesquisa Agropecuria-EMBRAPA (...)
18. No entanto, em razo da falta de condies necessrias
manuteno de todo o imvel pela EMBRAPA, iniciaram-se
negociaes visando sua redistribuio entre o INCRA, o IBAMA
e a prpria EMBRAPA. quela poca, j pontilhavam algumas
ocupaes de trabalhadores rurais sem-terra em diversas reas do
imvel (...)90

E tambm na mesma regio, noticiou-se a fixao de rea de uma


floresta nacional-FLONA, denominada de Floresta Nacional Ipanema. A
referida rea estava sob responsabilidade do IBAMA. Esta autarquia
foi pressionada pelo INCRA, que objetivava parcela do terreno, para
assentamentos de reforma agrria. Decorreu dessa iniciativa o Projeto
de Assentamento do Ipanema.
O Ministrio Pblico Federal questionava a destinao de parte
da rea, de proteo ambiental, para uso de assentamento rural, sem
que houvesse lei que autorizasse a medida. A presena do MST no local
ganhou maiores propores.
O Ministrio da Agricultura pretendia a reintegrao de posse
porque o MST ocupou as dependncias do Centro de Aviao Agrcola,
o CAVAG, como ptio de abastecimento e pista de pouso. O IPHAN
tambm ingressou no processo, na qualidade de assistente da Unio,
interessado na preservao do patrimnio histrico. O IBAMA pretendia
que a rea fosse marcada como floresta nacional. O MDA e o INCRA
opinaram pela necessidade de assentamento rural. O Comando da
Marinha preocupava-se com a rea, na qual h atividade estratgica para
a segurana nacional. Pode-se dizer que apenas um desses atores detm
o monoplio para expressar a vontade governamental?

90 Parecer n 01/2008/CC/CGU/AGU, de autoria da Consultora da Unio, Clia Maria Cavalcanti Ribeiro.

Dada a vastido de interesses da Administrao no local o juiz


ordenou a suspenso do processo, para que a Administrao pudesse
indicar uma posio nica. Foi a origem da Cmara de Conciliao que
se comps.
Ao longo da negociao, na qual se contraps com freqncia
uma vontade corporativa a uma no menos abstrata vontade geral,
detectou-se que o ponto central da discusso se dava na oposio entre
o MAPA e o INCRA. Este ltimo pretendia manter assentamento rural
na rea na qual se localiza o CAVAG, isto , o centro de aviao agrcola
mantido pelo MAPA.
Em forma de arbitramento, e com o consentimento dos envolvidos,
chegou-se ao seguinte plano de ao institucional: a) o INCRA
promoveria a desocupao de alguns lotes que se encontravam na rea
de interesse do MAPA, remanejando seus ocupantes para outro local,
no qual se faria outro assentamento; b) o MAPA reativaria o centro de
aviao agrcola, o COVAG, de modo pacfico e seguro; c) o IBAMA
regularizaria a rea cedida ao INCRA, concretizando o assentamento;
d) o IPHAN garantiria a manuteno dos stios histricos que deveriam
ser preservados. Como se observa, atingiu-se o consenso, em questo
muito delicada.
INCRA, ICMBio, Ministrio do Desenvolvimento Agrrio,
Fundao Cultural Palmares e Gabinete de Segurana
Institucional da Presidncia da Repblica (sobreposio de
territrios quilombolas e unidades de conservao)
Constatao de sobreposio geogrfica em territrios
quilombolas e reas de unidades de conservao no Estado de Rondnia
envolveu longa discusso entre o INCRA, o ICMBio, o Ministrio do
Desenvolvimento Agrrio, a Fundao Cultural Palmares e o Gabinete
de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica91. A questo
estava judicializada, correndo a discusso tambm em ao civil pblica.
91 Processo: 00400.009796/2010-33. INSTRUMENTO JURDICO: TERMO DE CONCILIAO N
CCAF-CGU-AGU-035/2011-HLC/GHR.

No incio dos trabalhos as partes adiantaram que no haveria


alternativa para conciliao. Entendeu-se tambm que um arbitramento
poderia potencializar conflito. Havia duas aes civis pblicas ajuizadas
pelo Ministrio Pblico. A questo era politicamente muito sensvel.
Por isso, optou-se pela suspenso da conciliao, com remessa do
procedimento Casa Civil.
A questo retornou CCAF, onde as partes voltaram a discutir a
matria. Acordou-se que o ICMBio encaminharia uma proposta para o
MMA para desafetar rea de reserva biolgica (Guapor), nos termos
de audincia pblica realizada com a comunidade local. Acordou-se
tambm que a proposta legislativa faria constar que a rea de reserva
legal referente ao territrio quilombola seria integrada reserva
biolgica local.
Aprovada a proposta, ao INCRA deu-se prazo para regularizar o
territrio quilombola (Santo Antonio do Guapor). Conciliou-se tambm
no sentido de se elaborar plano de utilizao do territrio discutido.
INCRA e ICMBIO peticionariam conjuntamente nos autos de ao civil
pblica no qual a matria era discutida, noticiando a conciliao.
Feito esse levantamento, pode-se apontar gargalos no agir do
Executivo. A CCAF seria ao mesmo tempo patologia e medicamento. As
questes levadas para discusso comprovam a multiplicao de vontades
corporativas em prejuzo de uma vontade geral, que seria personificada
no Presidente da Repblica e pulverizada por seus vrios ministros. H
tambm reflexo de aplicao de leis discutidas no Congresso e depois
aprovadas. Cabe ao Presidente e a seus Ministros aplic-las.
Impressionante o gasto de energia burocrtica em torno
de conflitos que revelam no mais das vezes a insegurana do agente
administrativo no que se refere a que deciso tomar. O caso da declarao
que o Estado da Bahia necessitava para receber as obras de Rodin bem
ilustra essa preocupao.
A CCAF pode contribuir para restringir ao Executivo discusses
que so internas e cuja soluo depende de quem vive o problema. A no
judicializao de problemas da Administrao, nesse argumento, pode

acelerar solues e apresentar alternativas tecnicamente compatveis


com a dinmica do Poder Pblico. A CCAF pode ao mesmo tempo
instrumentalizar polticas pblicas de modo eficiente. palco para debate
relativo a temas seminais na Administrao Pblica, especialmente em
contexto de sustentabilidade e desenvolvimento. A CCAF ambiente
propcio produo de consenso.
Porque vinculada ao Advogado-Geral da Unio, que atua com
muita proximidade ao Presidente da Repblica, a CCAF poderia se
mostrar como potente instrumento de fortalecimento da articulao
presidencial. A CCAF realaria o papel institucional da AGU.
A CCAF igualmente poderia colaborar no difcil trabalho de
fixao de competncias, em face de casos concretos, combatendo
cultura burocrtica enraizada de invocao negativa de atribuies. A
CCAF tambm poderia fomentar uma cultura de transao, que parece
ser objetivo de uma luta pela melhora de nossas instituies.
A mirade de assuntos que a CCAF vem tratando tambm
aponta para a possibilidade de desenvolvimento de linha coerente no
Executivo, no sentido de se pautar solues com regras procedimentais
claras e informais. Assuntos de gravidade institucional, a exemplo de
matrias de segurana nacional poderiam, em princpio, contar com
nicho prprio para o exerccio da ponderao, e da avaliao das vrias
implicaes institucionais que questes desse nvel provocam.
A possibilidade do uso da instncia da CCAF para questes de
interesse de Estados, Distrito Federal e Municpios pode se qualificar
como um poderoso instrumento de coordenao federalista, poupando o
Judicirio do nus de decidir sobre questes que so polticas.
Por outro lado, registre-se como obstculo ao modelo, a
inexistncia de marcos normativos indiscutveis, principalmente no que
se refere a problemas de direito tributrio. O agente administrativo teme
conciliar em matria que eventualmente possa ser contestada, porque
em princpio afeta a direitos indisponveis. H tambm um entrave
cultural que precisa ser enfrentado, relativo ao comportamento do

agente administrativo no contexto procedimental da CCAF. O que deve


prevalecer a lgica da composio e no do conflito.
O apegado formalismo e a insegurana que a responsabilizao
provoca no agente administrativo poderiam ser causas tambm
identificadoras da proliferao de assuntos que so levados CCAF.
Alm da multiplicao das vontades corporativas.

13. Inventrio de dificuldades e construo de propostas


O objetivo da presente seo do trabalho, no que se refere a um
inventrio de dificuldades e construo de propostas, no contexto do
presidencialismo, de apresentar argumentos (contrrios e favorveis)
a mecanismos internos de preveno e de resoluo de litigncia
intragovernamental. A seo tambm marcada por intervenes de
ordem dogmtica, especialmente em matria fiscal, dado a necessidade
de enfrentamento de problema central, isto , se matria tributria
poderia ser objeto de apreciao e soluo, mediante conciliao e
arbitragem, em mbito administrativo. Trata-se de pormenor normativo
que incide diretamentamente num arranjo institucional adequado para a
unidade da ao presidencial.
O argumento em favor de um presidencialismo de articulao
institucional, com o objetivo de tornar o sistema de governo
presidencialista mais eficiente, no implica na defesa do autoritarismo ou
da hipertrofia do Executivo. O bom desempenho da ao governamental
tambm depende da articulao entre as vrias sees e instncias do
Governo. Em uma sociedade democrtica, na qual se respeitam as regras
eleitorais, e o presidente eleito o representante legtimo de uma vontade
nacional - tanto quanto possa essa ser captada - a direo presidencial
dos negcios da Administrao federal, mais do que prerrogativa, um
dever. Deve-se evitar o impasse e a paralisia na Administrao.
Quanto a um inventrio de dificuldades enumeram-se problemas
de ordem geral e problemas de ordem mais especfica. Os problemas de
ordem geral decorrem de discusso que se tem, em relao ao alcance de
tal projeto, quanto a uma agenda democrtica. Atende aos objetivos da
democracia a concepo de frmulas que administrem eficientemente as
divergncias internas do Governo?
Pode-se inquirir se a proposta de um Executivo mais forte no
seria bravata autoritria e antidemocrtica. O combate litigncia
intragovernamental, especialmente quanto a discusses judiciais entre
rgos e entes da Administrao, poderia provocar, numa percepo
mais crtica, a idia de que se pretenderia negar a universalidade da
jurisdio, que conquista democrtica de densidade histrica.

Pode-se alegar que presidencialismo de articulao institucional


seria metfora para aumento dos poderes presidenciais, tornando o
Presidente um rbitro supremo do Executivo, que chefiaria com mos de
ferro. Uma retomada da curta e complicada gesto do Marechal Floriano
Peixoto, ainda na Repblica de Espada, de que se deu conta na seo
dedicada ao presidencialismo brasileiro.
Nessa linha de argumentao, o presidencialismo de articulao
institucional seria instrumento de uma mordaa organizacional, que
sufocaria o debate e tornaria o Executivo unipessoal. So essas as
primeiras dificuldades que comandam alguma reflexo.
O fortalecimento do presidencialismo no significa o
engrandecimento do Executivo em relao aos demais poderes da Repblica.
Esse engrandecimento relacional no desafiaria o dogma da tripartio e
independncia entre os Poderes. Alm do que, seria imediatamente rebatido
por norma constitucional que dispe que no ser objeto de deliberao
proposta de emenda tendente a abolir a separao dos Poderes1. Ainda
que no se trate aqui de emenda constitucional, qualquer iniciativa para
a ampliao de prerrogativas presidenciais que implique na proscrio de
separao dos Poderes, seja por lei ordinria ou por decreto presidencial,
seria prontamente rechaada pelo sistema normativo brasileiro.
No se pretende um presidencialismo que resulte na ampliao
dos poderes presidenciais em relao s prerrogativas dos outros
Poderes da Repblica. O que se defende um presidencialismo com
instrumentos eficazes para segurar a desagregao interna, a pulverizao
de iniciativas conflitantes e a multiplicao de agendas que reflitam
vontades corporativas. Esse presidencialismo mais forte que se defende
o seria - mais forte - em relao a si mesmo, enquanto manifestao do
Poder Executivo, e no em relao aos demais Poderes.
A defesa de que divergncias na Administrao devam ser
resolvidas pela prpria Administrao, por intermdio de mecanismos
internos, no significa negativa do princpio da inafastabilidade da

Inciso III, do 4 do art. 60 da Constituio Federal.

jurisdio. E mesmo que assim fosse, o dogma da universalidade da


jurisdio suscita algumas ponderaes que o tornariam menos rigoroso.
A premissa de que a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio nenhuma leso ou ameaa de direito2, clusula que
consagra o princpio da ubiqidade da justia, relativizada pela
prpria Constituio3, guarda alguma incompatibilidade lgica com a
regra do habeas data4 (h necessidade de recusa administrativa para
que se provoque o Judicirio) bem como, tambm em princpio, e por
razo de natureza lgica, cede em face das regras de funcionamento de
reclamao contra o descumprimento de Smula Vinculante5.
H tribunais administrativos que funcionam pelo pas, a exemplo
do Conselho Administrativo de Defesa Econmica-CADE, do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais do Ministrio da Fazenda-CARF,
do Conselho de Recursos da Previdncia Social-CRPS, do Conselho
de Recursos do Sistema Financeiro Nacional-CRSFN, o chamado
conselhinho, entre outros6.
2

Inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal.

o caso da Justia Desportiva: Constituio Federal, art. 217. dever do Estado fomentar prticas
desportivas formais e no-formais, como direito de cada um, observados (...) 1 - O Poder Judicirio
s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias
da justia desportiva, regulada em lei. 2 - A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias,
contados da instaurao do processo, para proferir deciso final.

Lei n 9.597, de 12 de novembro de 1997.

Lei n 11.417, de 19 de dezembro de 2006. Art. 7o Da deciso judicial ou do ato administrativo que
contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber
reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis
de impugnao. 1o Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser
admitido aps esgotamento das vias administrativas.

A ideia de tribunais administrativos recorrente na histria recente do direito pblico brasileiro. Na


vigncia da Emenda Constitucional n 1, de 1969, aprovou-se a Emenda Constitucional n 7, de 13 de
abril de 1977, que disps sobre a criao de um contencioso administrativo, para tratar de disputas entre
particulares e a Administrao. No obstante alguns esforos e projetos, o referido tribunal administrativo
no prosperou. H notcias sobre um Anteprojeto de Lei sobre Contencioso Administrativo Fiscal da
Unio, de autoria de Gilberto de Ulha Canto, Geraldo Ataliba e Gustavo Miguez de Mello. Datado de
fevereiro de 1978 o referido projeto no evoluiu. Imaginava-se um Conselho Tributrio Federal, a quem
incumbira o exerccio das funes de Contencioso Administrativo, vinculado estruturalmente ao Ministro
da Fazenda. Decises desse tribunal poderiam ser enfrentadas por uma ento chamada ao de reviso
fiscal, que seria processada no antigo Tribunal Federal de Recursos-TFR. A referida ao poderia ser
proposta, inclusive, pelo Procurador da Fazenda Nacional que atuasse nesse Conselho Tributrio FederalCTF. Nesse modelo no havia previso ou preveno de qualquer forma de litigncia intragovernamental.
Notcias h tambm de um Contencioso da Previdncia Social-CONPREV, datado de maio de 1978,
com Exposio de Motivos assinada pelo ento Ministro da Justia Armando Falco. Tambm no havia
disposio especfica sobre discusso de matria previdenciria em face da Administrao, direta ou
indireta, quando credor e devedor se confundiriam, problema hoje recorrente.

A restrio judicializao de questes que traduzam


divergncias internas da Administrao teria como resultado imediato
a diminuio de carga de trabalho para o Poder Judicirio, colaborando
para o desafogamento desse Poder da Repblica. A soluo interna
de divergncias se faria basicamente por intermdio de frmulas de
conciliao, que hoje so prestigiadas e defendidas pelo prprio Poder
Judicirio. A soluo interna da disseno administrativa restringiria
ao Poder Executivo a definio de polticas pblicas, enfrentandose, de alguma maneira, o ativismo judicial, no tomado apenas como
uma disfuno no exerccio da funo jurisdicional, em detrimento,
notadamente, da funo legislativa7, mas tambm como uma disfuno
no exerccio da funo administrativa. Bem entendido, polticas pblicas
j discutidas no Congresso.
Deve-se cogitar de um modelo no qual dependa de autorizao
do Advogado-Geral da Unio o ajuizamento de ao que tenha na
composio dos plos da lide rgos e entes da Administrao, ou
ainda a formao de litisconsrcio ativo, ou de alguma categoria de
assistncia, bem como o ingresso na discusso como amicus curiae,
na mesma situao, reveladora de litigncia intragovernamental. A
Unio s litigaria em juzo contra si mesma, ainda que em relao
Administrao indireta, com autorizao expressa de seu AdvogadoGeral. arranjo institucional que se aproxima h modelo que existe no
Estado de Minas Gerais.
Um maior comando da litigncia interna, por intermdio da Casa
Civil da Presidncia da Repblica e pela Advocacia-Geral da Unio, o
que resultaria em um maior controle presidencial, no faria do Presidente
um rbitro supremo, carregado de autoritarismo. Como visto na seo
referente ao presidencialismo no Brasil, h copiosa previso legislativa
para que o Presidente exera o comando do Executivo8.
7

Ramos, Elival da Silva, Ativismo Judicial- Parmetros Dogmticos, cit., p. 107.

Refere-se ao art. 84, VI, da Constituio, Lei 10.683, de 2003, bem como ao art. 170 do DecretoLei n 200, de 1967. Nos termos do art. 84 da Constituio: Compete privativamente ao Presidente
da Repblica: I - nomear e exonerar os Ministros de Estado; II - exercer, com o auxlio dos Ministros
de Estado, a direo superior da administrao federal; [...]VI - dispor, mediante decreto, sobre: a)
organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa
nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos
(...). A Lei 10.683, de 2003, dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios,
e d outras providncias. E, por fim, a art. 170 do Decreto-Lei n 200, de 1967, dispe que o Presidente
da Repblica, por motivo relevante de interesse pblico, poder avocar e decidir qualquer assunto na
esfera da Administrao Federal.

A busca de uma vontade governamental em contraposio a


pulverizadas vontades corporativas no denota mordaa organizacional,
e tambm no significa a defesa de uma imaginria unipessoalidade na
Chefia do Executivo. O Presidente eleito, democraticamente, com base
num amplo programa de governo e de conjunto de propostas, as quais,
supe-se, foram efetivamente discutidas. Do servidor se espera lealdade
para com o servio9, bem como o cumprimento de ordens, desde que no
manifestamente ilegais10. Ou ainda, o permanente compromisso para
com a busca de mecanismos de produo de consenso.
H uma vontade governamental que precisa ser realizada. O que,
reconhea-se, muito difcil, especialmente em situaes absolutamente
desconcertantes, a exemplo de deciso governamental que oponha
marcao de terra quilombola com servio aeroespacial brasileiro, a
propsito da discusso na regio de Alcntara, no Estado do Maranho.
Que vontade prevalece?
Algumas alteraes na ordem normativa atual poderiam
substancializar um maior nvel de controle sobre a litigncia
intragovernamental. Um amplo debate pblico, a partir do ambiente
parlamentar, poderia propiciar oportunidade para discusso nacional,
em torno do problema aqui tratado. E porque marcos regulatrios do
modelo no esto submetidos aos constrangimentos do 1 do art. 62
da Constituio, na redao da Emenda Constitucional n 32, de 11 de
setembro de 200111 no haveria nenhum bice para que a matria fosse
tratada por medida provisria.

Inciso II do art. 116 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1980.

10 Inciso IV do art. 116 da Lei n 8.112, de 1980.


11 Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas
provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. 1 vedada
a edio de medidas provisrias sobre matria: I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos
polticos, partidos polticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares,
ressalvado o previsto no art. 167, 3; II - que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana
popular ou qualquer outro ativo financeiro; III - reservada a lei complementar; IV - j disciplinada
em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da
Repblica.

Alternativamente, e tambm do ponto de vista emergencial,


eventual correo de procedimento, como aqui proposto, poderia ser
feita pelo prprio Executivo. O Presidente pode tratar da matria por
decreto, especialmente porque no h aumento de despesa12. Pode haver
delegao para o Advogado-Geral da Unio, que disciplinaria o assunto,
por portaria13.
Ainda do ponto de vista emergencial, o Advogado-Geral da Unio
poderia determinar (por portaria) que a judicializao de divergncia na
Administrao dependeria da sua autorizao. Nesse caso, de alguma
maneira, segue-se modelo que h no Estado de Minas Gerais, como
aqui j noticiado, Poderia tambm determinar que desacordo entre
rgos e entes da Administrao Federal (com fundo jurdico) fosse
primeiramente submetido Casa Civil, para tentativa de composio.
Poderia tambm insistir no carter obrigatrio do cumprimento das
decises da Cmara de Arbitragem, da qual chefe.
Pode-se temer que o fim (ou a diminuio) da litigncia
intragovernamental teria como resultado uma cultura de impunidade
do agente pblico. Isto , no haveria como rgo cobrar ou fiscalizar
rgo ou ente, e vice-versa: como se responsabilizar algum servidor por
evento causado, no contexto da prpria Administrao?
No se pode prescindir de modelos de controle, internos e externos.
Internamente, o sistema decorrente da aplicao da Lei n 8.112, de
1990, centrado nos controles das corregedorias e da Controladoria-Geral
da Unio, a par do regime das ouvidorias. O controle externo permanece
exercido pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas. Alm,
naturalmente, de controles externos informais, a exemplo da imprensa.
No se pode desprezar o uso da ao popular e das aes de improbidade
administrativa, por parte de quem tenha competncia para ajuiz-las. A
Lei de Acesso a Informaes14 oferece ao cidado mais um importante
mecanismo de controle.

12 Constituio de 1988, art. 84, VI.


13 Constituio de 1988, art. 84, pargrafo nico.
14 Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011.

Deve-se levar em conta tambm as razes da litigncia


intragovernamental. A ao ou omisso do agente administrativo
causa comum de divergncia entre rgos e entes governamentais.
Exemplifica-se com eventual descumprimento doloso de obrigao
tributria acessria.
Um maior controle em relao litigncia intragovernamental
teria tambm algumas implicaes em nossa cultura burocrtica. Vige
entre ns o modelo weberiano clssico, regido pelo princpio das
competncias oficiais fixas,
[...]ordenadas, de forma geral, mediante regras: leis ou regulamentos
administrativos, isto : (1) existe uma distribuio fixa das atividades
regularmente necessrias para realizar os fins do complexo
burocraticamente dominado, como deveres oficiais; (2) os poderes
de mando, necessrios para cumprir esses deveres, esto fixamente
distribudos, e os meio coativos (fsicos, sacros ou outros) que
eventualmente podem empregar esto tambm fixamente delimitados
por regras; (3) para o cumprimento regular e contnuo dos deveres
assim distribudos e o exerccio dos direitos correspondentes criamse providncias planejadas, contratando pessoas com qualificao
regulamentada de forma geral15.

Ocorre, no entanto, que as complexidades das funes estatais


contemporneas, bem como a multiplicao de entendimentos sobre
vrios assuntos, ou as vontades corporativas, como aqui se prefere falar,
minam o modo regular e fixo descrito na clssica frmula de Max Weber.
Por outro lado, tem-se a impresso que o modelo atual revela
inteno de se limitar um controle vertical, da mais alta autoridade
em relao a menos graduada (top-down control) especialmente em
temas de muita distenso, a exemplo de assuntos de poltica ambiental,
planejamento familiar, poltica agrcola, desenvolvimento econmicos,
entre outros16.
O problema do controle hierrquico da burocracia recorrente
nos tericos da Administrao Pblica, preocupando Max Weber,
15 Weber, Max, Economia e Sociedade, vol. 1, Braslia: Editora da UnB, 1999, p. 198. Traduo do alemo
para o portugus de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa.
16 Cf. Meier, Kenneth J. e OToole, Jr., Laurence J., Bureaucracy in a Democratic State- A Governance
Perspective, Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 2006, p. 126.

Dwight Aldo e, principalmente, Charles Lindblom, para quem a rigidez


hierrquica variaria na razo direta do autoritarismo do regime no qual
funciona; a hierarquia, nesse sentido, contrastaria com a ideologia e
com o ethos da agenda democrtica17. Um economista estudioso da
burocracia observou que ningum se diz burocrata ou que trabalha num
servio burocrtico; assim, a expresso burocracia seria alheia ao que
efetivamente se faz; carregaria uma percepo negativa18.
E tambm segundo outro estudioso norte-americano seriam
quatro os maiores problemas das modernas burocracias19: 1) a prestao
de contas do agente pblico (accountability); 2) a equidade, isto ,
igual tratamento para todo o cidado (equity); 3) a corrupo20 e o
favorecimento (corruption and sweetheart deals); e, 4) a ineficincia
(inefficiency)21.
Na litigncia intragovernamental potencializa-se a ineficincia,
que tem como causa o impasse, gerado, principalmente, pelo temor que
a responsabilizao possa representar para o servidor pblico. H muito
risco em se decidir em ambiente normativo de densidade duvidosa. O
controle de resultados cede obsesso com o controle de procedimentos.
A burocracia passa a se alimentar de si mesma, ainda que correndo o
risco de se esgotar na prpria seiva.
Cada um dos setores da Administrao tende a exteriorizar
ideologia prpria (the agency ideology)22, potencializando-se a
multiplicao de vontades corporativas, como aqui se prefere identificar
tal comportamento. Espera-se que o Governo trabalhe mais, e custe

17 Cf. Fry, Brian R. e Raadschelders, Jos C. N., Mastering Public Administration From Max Weber do
Dwight Aldo, Washington, C. Q. Press, 2008, p. 264.
18 Cf. Mises, Ludwig Von, Bureaucracy, Indianapolis: Liberty Fund, 2007, p. 1.
19 Cf. Wilson, James Q. Bureaucracy, New York: Perseus Book, 1989, pp. 316 e ss.
20 Para estudo do controle da corrupo no servio pblico brasileiro, conferir o ensaio de Francisco
Gaetani, em Leonardo Avritzer e outros, Corrupo- Ensaios e Crticas, Belo Horizonte, Editora
UFMG, 2008, pp. 485-494.
21 Cf. Wilson, James Q., cit., loc. cit.
22 Cf. Peters, Guy B., The Politics of Bureaucracy- An Introduction to Comparative Public
Administration, London & New York: Routledge, 2010, pp. 198 e ss.

menos23. uma inegvel percepo utilitria e pragmtica que exigiria


convergncia de aes, como antdoto tcnica do impasse.
Pode-se tambm se preocupar com o fato de que o represamento
de discusses da Administrao - dentro da prpria Administrao
- tenha como resultado um mero arranjo de topografia burocrtica. O
que se debatia no Judicirio seria discutido no Executivo. Por um lado,
o Judicirio ganha com a diminuio relativa de demandas. Por outro,
a energia que o Executivo utiliza para acompanhar as pendncias no
Judicirio dever ser readequada para o acompanhamento interno de
problemas, por parte da prpria Administrao.
Haveria tambm algum temor de que um tribunal administrativo
que tratasse de divergncias internas da Administrao se transformasse
num tribunal de exceo administrativo, num sentido negativo, e que
resultaria numa total proteo e acobertamento do agente administrativo
faltoso, subtraindo tambm a Administrao do controle, entre outros,
do Poder Judicirio. O monitoramento de todas as questes pelos rgos
internos de controle, a exemplo das corregedorias, mitigaria esse falso
problema.
Os atores do cenrio poltico e burocrtico protagonizam
vrios papeis. H responsabilidade comum de controle por parte
das Corregedorias, do Tribunal de Contas, do Ministrio Pblico, da
sociedade civil, das organizaes no governamentais, do Conselho
de tica Pblica, da imprensa, dos partidos polticos. Pode-se indagar
tambm se o Executivo estaria preparado para administrar seus prprios
conflitos. Isto , pode-se questionar se h pessoal treinado, conciliadores
em nmero apropriado e adequadamente instrudos. Tambm h
necessidade de se averiguar se h recursos oramentrios.
H muitas Escolas de Governo, a exemplo da Escola Nacional de
Administrao Pblica-ENAP e da Escola de Administrao FazendriaESAF, que poderiam treinar e capacitar pessoal para essa tarefa. No
haveria preocupaes oramentrias, levando-se em conta que, em
princpio, j h estruturas relativamente bem montadas, para a demanda
23 Cf. Shafritz, Jay M. e Hyde, Albert C., Classics of Public Administration, Boston: Wadsworth, 2008, p.
551.

imediata, como a Casa Civil da Presidncia da Repblica e a Cmara de


Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal.
Outro ponto inquietante diz respeito inexistncia de dados
completos e confiveis, relacionados litigncia intragovernamental
no Poder Judicirio, quanto s aes em andamento e aos precatrios
pagos ou a pagar. Deve-se reconhecer que, de fato, os dados so
inconsistentes porque inadequadamente alimentados. Tabelas e
relatrios produzidos pela Justia Federal ou pela Advocacia-Geral da
Unio tendem a considerar o Ministrio Pblico da Unio e a Defensoria
Pblica da Unio na mesma rubrica que alberga a Unio Federal, ou
a Procuradoria da Unio, como j se observou na sesso relativa a
litigncia intragovernamental judicial. Difcil saber exatamente quem
litiga contra quem.
Para que os dados desses sistemas fossem efetivamente teis para
avaliao mais precisa da extenso do problema que supostamente se
tem deveria se proceder a recadastramento de processos judiciais nos
quais possa haver litigncia intragovernamental. Novos procedimentos
e rotinas deveriam ser pensados e aplicados.
Ainda que por amostragem, tem-se quadro preocupante de
litigncia intragovernamental, especialmente em matria fiscal. Deve-se
incomodar tambm com uma litigncia intragovernamental que ocorre
no contexto de disputa entre terceiros, a exemplo do caso do mandado
de segurana de um hospital do Rio Grande do Sul, debatido no STF,
e no presente trabalho apresentado em seo anterior. A Unio atuou
como amicus curiae ao lado do Governo do Rio Grande do Sul numa
ao judicial na qual era detentora de 99% das aes da parte contra a
qual litigava.
Alm do que, no referido caso do Hospital, em mbito federal,
mantida a inscrio em dvida ativa, e proposta a execuo fiscal, na
qual a Unio seria perdedora - mantida a jurisprudncia do STF - haveria
representativa condenao em honorrios, em desfavor da exeqente,
que tambm seria a executada. No seria um caso de confuso, a ser
resolvido por reconfigurao de contas no oramento?

Critica-se o Governo como o maior litigante do sistema judicirio


brasileiro, com base em dados do Conselho Nacional de Justia-CNJ,
no presente trabalho mencionados. Um bom passo para que se possa
reduzir essa litigncia, to custosa para o oramento, d-se exatamente
com um maior controle e com o fim da divergncia intragovernamental
no Judicirio, nesse contexto imaginrio de presidencialismo de
articulao institucional.
So tambm precrios os dados relativos aos precatrios,
produzidos pelo Conselho da Justia Federal-CJF, bem como pela
Secretaria de Oramento do Ministrio do Planejamento-SOF. No
CJF, por exemplo, indica-se o beneficirio como o Tribunal que far o
pagamento ao interessado/credor. Novas rotinas devem ser pensadas e
implantadas, para que se possa ter viso mais realista do problema.
No entanto, a julgar pelo nmero de pendncias que chega
Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal, temse comprovao segura de que h divergncia entre rgos e entes da
Administrao Federal. De qualquer maneira, a atual obteno de dados,
com o objetivo de se mapear o problema para enfrent-lo, precria,
insuficiente e inadequada. H tambm dados hierticos e enigmticos,
aos quais no se tem acesso, a exemplo de relatrios da litigncia
intragovernamental no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
do Ministrio da Fazenda-CARF.
Neste tribunal administrativo CARF- as bases so alimentadas
com nmeros de Cadastro Nacional de Pessoas jurdicas-CNPJ. Alm
disso, o sigilo fiscal obstaculiza por parte desse tribunal administrativo,
qualquer forma de revelao de dados, inclusive entre rgos e entes da
Administrao. O sigilo fiscal das empresas pblicas e das sociedades
de economia mista da assertiva uma comprovao.
Quanto a um arrolamento de dificuldades um pouco mais
especficas, pode se indagar do papel que a Casa Civil teria nesse
contexto de combate litigncia intragovernamental como meio de
fortalecimento do presidencialismo. Pode-se tambm indagar como seria
o funcionamento e o regime de prerrogativas de um suposto tribunal
com competncia para apreciao do tipo de problema aqui proposto.

Quem conciliaria? Quem poderia conciliar? Sobre o que se


conciliaria? Quem arbitraria? O que poderia ser arbitrado? Como a
Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal deveria
se relacionar com outras instncias de julgamento e conciliao, a
exemplo do Judicirio e dos demais tribunais administrativos?
H tambm muitos problemas em matria fiscal, que parecem ser
os mais substanciais. Sero aqui imediatamente tratados e discutidos.
Pode-se garantir certido positiva com efeitos de negativa para rgo
ou entidade da Administrao Federal que esteja discutindo matria
fiscal na Cmara de Conciliao e Arbitragem da AGU? Qual seria o
fundamento jurdico dessa possibilidade?
O inciso III do art. 151 do Cdigo Tributrio dispe sobre
suspenso de exigibilidade do crdito tributrio nos casos de reclamaes
e recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio
administrativo. Entre essas, indica-se o Decreto-Lei n 70.235, de 6 de
maro de 1972, a Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, bem como, em
linhas gerais, todos os marcos regulatrios que pautam as discusses no
Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal, citados
anteriormente no presente trabalho. Alm do que, o art. 206 do CTN24
garante certido positiva com efeitos de negativa para o devedor que
tenha bens penhorados. A impossibilidade de penhora de bens pblicos,
justamente pelo fato de que so pblicos, impede a penhora, mas no
so efeitos.
Burocratizando-se o procedimento, essa certido poderia ser
confeccionada pela autoridade fiscal (o responsvel pela dvida ativa
na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional), por ordem do Ministro
da Fazenda, que teria sido comunicado por aviso do Ministro da
Advocacia-Geral da Unio, depois deste ltimo ter aprovado despacho
do Consultor-Geral, com base em deciso fundamentada do conciliador.
Trata-se de caminho muito longo. Para qu?

24 Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior [efeitos negativos] a certido de que conste
a existncia de crditos no vencidos, em curso de cobrana executiva em que tenha sido efetivada a
penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

Esse mtodo por demais fracionado em vrios procedimentos.


Pouqussima utilidade prtica teria, especialmente porque quem
necessita de certido corre contra prazos, por vrias razes, que variam
da expectativa de recebimento de recursos financeiros, cuja necessidade
imediata, para a desincompatibilizao de gestores que chegam a ter
seus bens pessoais indisponibilizados.
Eventual lei ou decreto que cuidasse do assunto poderia
simplificar o procedimento. Mera comunicao do diretor da Cmara
de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal para o chefe da
dvida na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - pessoas e cargos
com o mesmo nvel hierrquico - seria necessria e suficiente para que
se disponibilizasse ao interessado a certido pretendida, dando conta de
que h instncia administrativa pendente de apreciao, o que justificaria
a confeco e entrega de certido positiva com efeitos de negativa, em
favor da pessoa pblica que demande sobre matria tributria na CCAF.
Levando-se esse problema de dogmtica ao limite, poderia se
imaginar a hiptese da ocorrncia da decadncia ou da prescrio do
crdito discutido, enquanto pendente discusso na CCAF. De quem seria
a responsabilidade pelo ocorrido?
No h suspenso e nem interrupo de prazos decadenciais25.
Eventuais casos de interrupo de prescrio, dispostos no CTN,
tambm no se aplicam ao caso26. O crdito fiscal, nessas condies,
caduco ou prescrito, com decadncia e prescrio ocorridos na vigncia
dessa suspenso de exigibilidade, estaria definitivamente perdido. Tratase, porm, de crdito tecnicamente incobrvel, a menos que se tenha
25 Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos,
contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido
efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o
lanamento anteriormente efetuado. Pargrafo nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se
definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a
constituio do crdito tributrio pela notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatria
indispensvel ao lanamento.
26 Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos, contados da data da
sua constituio definitiva. Pargrafo nico. A prescrio se interrompe: I pelo despacho do juiz
que ordenar a citao em execuo fiscal; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que
constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequvoco ainda que extrajudicial, que importe
em reconhecimento do dbito pelo devedor.

rearranjo oramentrio, com fundamento na impossibilidade de se fazer


penhora dos bens do devedor. Na verdade, tais bens tambm pertencem
ao credor. Devedor e credor so uma pessoa s. Tem-se confuso, em
matria fiscal, como se afirmar mais adiante.
Ainda em mbito de dogmtica tributria, o art. 111 do CTN27
dispe que suspenso de exigibilidade de crdito tributrio matria
que deva ser interpretada literalmente. Num primeiro momento, podese admitir que a cogncia dessa regra afastaria a possibilidade de se
entregar certido positiva com efeitos de negativa para o interessado
que esteja discutindo matria tributria na CCAF. que a suspenso
de exigibilidade do crdito fiscal - e conseqente entrega de certido
- deveria se dar nos exatos termos de leis reguladoras do processo
tributrio administrativo fiscal.
O argumento em favor da validade da premissa - discusso
na CCAF como justificativa de entrega de certido - no sentido de
que no h uma legislao de regncia nica que regule o processo
administrativo fiscal. Os marcos regulatrios da CCAF tambm dispem
sobre a matria. O sujeito passivo da obrigao tributria confunde-se
com o sujeito ativo. Prejudica-se a penhora, mas no seus efeitos.
Pode-se argumentar contrariamente CCAF apreciar matria
tributria, no que se refere a eventual impossibilidade de que conciliao
ou arbitramento possam extinguir o crdito tributrio. que o art. 111
do CTN tambm exigiria interpretao literal das hipteses de extino
de crdito fiscal. Trata-se das hipteses previstas no art. 156 do mesmo
CTN28 que no contemplam, literalmente, conciliao ou arbitragem em
processo administrativo fiscal.
27 Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislao tributria que disponha sobre: I - suspenso ou
excluso do crdito tributrio; II - outorga de iseno; III - dispensa do cumprimento de obrigaes
tributrias acessrias.
28 Art. 156. Extinguem o crdito tributrio: I - o pagamento; II - a compensao; III - a transao; IV remisso; V - a prescrio e a decadncia; VI - a converso de depsito em renda; VII - o pagamento
antecipado e a homologao do lanamento (...); VIII - a consignao em pagamento (...); IX - a deciso
administrativa irreformvel, assim entendida a definitiva na rbita administrativa, que no mais possa
ser objeto de ao anulatria; X - a deciso judicial passada em julgado. XI a dao em pagamento em
bens imveis, na forma e condies estabelecidas em lei.

No entanto, tem-se uma deciso administrativa, especialmente


quando homologada pelo Presidente da Repblica, que no seria objeto
de ao anulatria, no contexto dos artigos 486 e 487 do Cdigo de
Processo Civil29, especialmente no que se refere legitimidade para
propositura da referida ao.
No caso EMGEPRON, tratado na seo relativa s discusses
na CCAF, argumentou-se que teria sido desrespeitado o dogma da
irreformabilidade das decises do CARF (o antigo Conselho de
Contribuintes do Ministrio da Fazenda) por fora do disposto no art.
42 do Decreto-Lei n 70.235, de 197230. Essa impossibilidade de reforma
de deciso administrativa, no entanto, d-se to somente no ambiente e
limites do CARF. Decises administrativas no so definitivas em relao
ao Judicirio (pelo princpio da ubiqidade da jurisdio), a exemplo de
eventual contestao por ao civil pblica ou por ao popular.
Nem mesmo decises judiciais detm o escudo da imutabilidade
perptua. Em relao a decises administrativas h parecer da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, hoje no entanto suspenso,
no qual se faz previso de ao judicial, proposta pela PGFN, para
desconstituio de deciso do CARF31. Insista-se, a deciso administrativa
29 Art. 486. Os atos judiciais, que no dependem de sentena, ou em que esta for meramente
homologatria, podem ser rescindidos, como os atos jurdicos em geral, nos termos da lei civil. Art.
487. Tem legitimidade para propor a ao: I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a ttulo
universal ou singular; II - o terceiro juridicamente interessado; III - o Ministrio Pblico: a) se no foi
ouvido no processo, em que Ihe era obrigatria a interveno; b) quando a sentena o efeito de
coluso das partes, a fim de fraudar a lei.
30 Art. 42. So definitivas as decises: I - de primeira instncia esgotado o prazo para recurso voluntrio
sem que este tenha sido interposto; II - de segunda instncia de que no caiba recurso ou, se cabvel,
quando decorrido o prazo sem sua interposio; III - de instncia especial. Pargrafo nico. Sero
tambm definitivas as decises de primeira instncia na parte que no for objeto de recurso voluntrio
ou no estiver sujeita a recurso de ofcio.
31 Trata-se do Parecer PGFN 1087, de 19 de julho de 2004, no qual se l a seguinte concluso: 1) existe,
sim, a possibilidade jurdica de as decises do Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda,
que lesarem o patrimnio pblico, serem submetidas ao crivo do Poder Judicirio, pela Administrao
Pblica, quanto sua legalidade, juridicidade, ou diante de erro de fato. 2) podem ser intentadas:
ao de conhecimento, mandado de segurana, ao civil pblica ou ao popular. 3) a ao de rito
ordinrio e o mandado de segurana podem ser propostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, por meio de sua Unidade do foro da ao; a ao civil pblica pode ser proposta pelo rgo
competente; j a ao popular somente pode ser proposta por cidado, nos termos da Constituio
Federal.

dita irreformvel do antigo Conselho de Contribuintes do Ministrio


da Fazenda o apenas nos limites deste tribunal administrativo. Ao
Advogado-Geral da Unio, no contexto da Lei Complementar n 73, de
1993, h prerrogativa para avocar o processo.
A discusso, porm, carece de praticidade, no momento em que
credor e devedor se confundem, na hiptese de discusso entre rgos
e entes da Administrao, em matria tributria. A lista do art. 156
do CTN, relativa s modalidades de extino do crdito tributrio, no
entanto, taxativa, especialmente na impresso e na autoridade de Paulo
de Barros Carvalho, para quem, ao contrrio da tese aqui defendida:
Tanto o surgimento quanto as modificaes por que passam durante
sua existncia, e assim tambm a extino das obrigaes tributrias
ho de ocorrer nos precisos termos da lei. Nesse terreno, o princpio
da estrita legalidade impera em toda a extenso e a ela se ajunta,
em vrios momentos, o postulado da indisponibilidade dos bens
pblicos32.

Por outro lado, argumenta-se, no h, nos casos indicados na


presente investigao, a possibilidade de se dispor de bens pblicos. Isto
, se credor e devedor se confundem na mesma pessoa, especialmente
porque essa pessoa consubstancia-se no Estado, no haveria porque no
se admitir, nessa hiptese, bem entendido, a incidncia do instituto da
confuso, ainda que no taxativamente previsto no Cdigo Tributrio
Nacional.
A confuso, instituto do direito civil33, no qual se reconhece
identidade entre credor e devedor, diluindo-se o crdito, teria plena
aplicabilidade em matria fiscal, como reconhecido pela prpria

32 Carvalho, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributrio, So Paulo: Saraiva, 2007, p. 468.
33 Cdigo Civil. Art. 381. Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as
qualidades de credor e devedor. Art. 382. A confuso pode verificar-se a respeito de toda a dvida, ou
s de parte dela. Art. 383. A confuso operada na pessoa do credor ou devedor solidrio s extingue a
obrigao at a concorrncia da respectiva parte no crdito, ou na dvida, subsistindo quanto ao mais a
solidariedade. Art. 384. Cessando a confuso, para logo se restabelece, com todos os seus acessrios,
a obrigao anterior.

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional34. Especialmente porque, no


contexto dos problemas aqui trazidos, as partes tm identidade originria
nica, como rgos e entes da Administrao.
Na hiptese de dbito inscrito em dvida ativa, quando este poderia
ser discutido em apenas trs hipteses, todas judiciais, nos termos da Lei
de Execuo Fiscal35, deve-se levar em conta que eventual ajuizamento
de ao dependeria de autorizao do Advogado-Geral da Unio. De
qualquer modo, administrativamente que o problema deve ser resolvido.
Na pressuposio de ao j ajuizada, ou de discusso em trmite
no CARF, o Advogado-Geral da Unio pode avocar o processo, judicial
ou administrativo, com base no 2 do art. 4 da Lei Complementar n
73, de 199336.
Reconhece-se a utilidade e a legalidade da conciliao e do
arbitramento em matria fiscal, na conjectura de que entre credor e
devedor se reconhea litigncia intragovernamental, com conduo do
Advogado-Geral da Unio, e no interesse da unidade governamental, o
que fortalece o presidencialismo. E no h nessa construo nenhuma
ameaa agenda democrtica.
rgos da Administrao direta e entidades da Administrao
indireta podem participar desses procedimentos de conciliao e
de arbitramento. Incluem-se as empresas pblicas, sem prejuzo do
34 Parecer PGFN/PGA 1336/2008, de autoria de Fabrcio da Soller, onde se l: Dessa forma, h
segurana em afirmar-se que a confuso hiptese de extino do crdito tributrio e caber
administrao tributria dar conseqncias a essa concluso, (i) seja no mbito da divida ativa da
Unio, com a adoo dos atos administrativos competentes para a extino do crdito ali inscrito;
(ii) seja no mbito judicial, com a extino das execues fiscais e aes de defesa em decorrncia da
providncia contida no item anterior.
35 Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980. Art. 38 - A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica
s admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de segurana, ao
de repetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida, esta precedida do depsito
preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e
demais encargos. Pargrafo nico - A propositura, pelo contribuinte, da ao prevista neste artigo
importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistncia do recurso acaso
interposto.
36 2 - O Advogado-Geral da Unio pode avocar quaisquer matrias jurdicas de interesse desta,
inclusive no que concerne a sua representao extrajudicial.

disposto no 2 do art. 173 da Constituio37, com base em doutrina de


mutao constitucional, sufragada pelo STF, como j indicado ao longo
do trabalho. Quanto atividade da empresa pblica enquanto detentora
de monoplio de servio pblico deve-se aproveitar a mesma regra
aplicvel Administrao direta e as autarquias e fundaes.
O processamento da divergncia intragovernamental, em
matria tributria, e em mbito de CCAF, deve garantir ao rgo ou
ente interessado a entrega de certido positiva, com efeitos de negativa.
E ainda, termo de conciliao e laudo de arbitragem, devidamente
abonados pelo Advogado-Geral da Unio, com aprovo presidencial,
dependendo do caso, extinguem o crdito tributrio, por fora, entre
outros, do disposto no inciso IX do art. 156 do CTN.
Cogita-se, agora, do procedimento nesse contexto de combate
a litigncia intragovernamental, como instrumento de fixao de uma
vontade governamental, e com o objetivo de se fortalecer a unidade do
presidencialismo.
A Casa Civil da Presidncia da Repblica deve ser o primeiro
espao no qual se possa avanar um esforo preventivo. o primeiro
dos locais no qual se pode cogitar da atuao de um brao institucional
realmente produtor de consenso38.
37 Constituio Federal, 2 do art. 173: As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no
podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
38 Criada pelo Decreto-Lei n 920, de 1 de dezembro de 1938, a Casa Civil originariamente denominavase de Gabinete Civil. Este era chefiado pelo Secretrio da Presidncia da Repblica, e nele tambm
atuava um secretrio particular do Presidente. Havia tambm oficiais e auxiliares do Gabinete, em
nmero ento determinado pelo Presidente da Repblica. A Lei n 3.780, de 12 de julho de 1960, que
explicitava os cargos no servio federal, dava conta de uma chefia de Gabinete Civil. Um Ministro
de Estado Extraordinrio para Assuntos do Gabinete Civil da Presidncia da Repblica, nos termos
do Decreto n 53.876, de 2 de abril de 1964, chefiaria o que hoje se denomina de Casa Civil. Essa
autoridade tornou-se Ministro de Estado - definitivamente - no contexto da Lei n 6.036, de 1 de maio
de 1974, que dispunha, entre outros, sobre a criao, na Presidncia da Repblica, de um Conselho de
Desenvolvimento Econmico e de uma Secretaria de Planejamento. Alteravam-se os artigos 32, 35 e
36 do Decreto-Lei 200, de 1967. A Casa Civil da Presidncia da Repblica, em sua conformao atual,
objeto da Lei n 8.490, de 19 de novembro de 1992, que dispe sobre a Presidncia da Repblica e
organizao dos Ministrios. A Casa Civil mantida, efetivamente, como rgo da Presidncia da
Repblica. Atualmente, a Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003 (com vrias alteraes posteriores) que
fixa o conjunto de competncias da Casa Civil, bem como sua estrutura bsica. Nos termos da referida
lei (com redao dada pela Lei n 12. 642, de 2011), competncia da Casa Civil, como j visto no incio
do trabalho, assistir direta e imediatamente ao Presidente da Repblica no desempenho de suas
atribuies, especialmente, ainda nos termos da referida lei, na coordenao e na integrao das
aes do Governo; na verificao prvia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais;
na anlise do mrito, da oportunidade e da compatibilidade das propostas, inclusive das matrias em
tramitao no Congresso Nacional, com as diretrizes governamentais; na avaliao e monitoramento
da ao governamental e da gesto dos rgos e entidades da administrao pblica federal. da
Casa Civil tambm a responsabilidade em promover a publicao e a preservao dos atos oficiais.

Poderia se cogitar tambm que a Secretaria de Relaes


Institucionais da Presidncia da Repblica protagonizasse algum papel
de relevo no combate litigncia intragovernamental39. Percebe-se,
no entanto, perfil mais reservadamente poltico nessa Secretaria40,
orientada mais para conduzir a relao da Presidncia com o Congresso
e com as demais unidades da Federao, do que para se relacionar
coordenadamente com setores internos do Governo. Por isso, insistese, o papel preponderante, num contexto preventivo, seria menos da
Secretaria de Relaes Institucionais da Presidncia da Repblica do que
da Casa Civil. A esta ltima, compete, prioritariamente, a coordenao
e integrao das aes de Governo.
Deve-se investigar o Decreto n 5.135, de 7 de julho de 2004,
que aprova a estrutura regimental da Casa Civil, com o objetivo de se
indicar, efetivamente, que repartio daquele Ministrio poderia ser
incumbida dessa tarefa de combate litigncia intragovernamental, ao
lado da AGU.
Pensa-se, num primeiro momento, na Subchefia de Assuntos
Jurdicos41. Ocorre que assuntos que suscitam eventual divergncia,
ainda que traduzidos por uma equao jurdica, no so, sempre, de
natureza jurdica propriamente dita. Cogita-se, num segundo momento,

39 Nos termos da Lei n 10.683, de 2003 (com redao dada pela Lei n 11.204, de 2005) Secretaria
de Relaes Institucionais da Presidncia da Repblica compete assistir direta e imediatamente ao
Presidente da Repblica no desempenho de suas atribuies. Especialmente, essa Secretaria, que tem
status de Ministrio, colabora com o Presidente na coordenao poltica do Governo; na conduo do
relacionamento do Governo com o Congresso Nacional e os Partidos Polticos; e na interlocuo com
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. O estudo dessa Secretaria, no que se refere s suas
atribuies junto Presidncia da Repblica, indica permanente acompanhamento legislativo, de modo
sistemtico, em torno de um Sistema de Acompanhamento Legislativo- SAL, nos termos do Decreto n
4.596, de 17 de fevereiro de 2003.
40 Anteriormente atual Ministra Ideli Salvatti, foram Ministros Luiz Srgio (2011), Alexandre Padilha
(2009-2011), Jos Mcio Monteiro Filho (2007-2009), Walfrido Neto (2007), Tarso Gento (2006-2007),
Jacques Wagner (2005-2006) e o primeiro deles, Aldo Rebelo (2004-2005).
41 A esta seo compete, entre outros, estabelecer articulao com os Ministrios e respectivas
Consultorias Jurdicas, ou rgos equivalentes, sobre assuntos de natureza jurdica. Decreto n 5.135,
de 7 de julho de 2004, art. 16, III.

na Subchefia de Articulao e Monitoramento42, ou ainda, na Subchefia de


Anlise e Acompanhamento de Polticas Governamentais43. Essas duas
Subchefias, por fora de disposio regulamentar j existentes, podem,
uma vez comunicadas da existncia de litigncia intragovernamental
(que tenha potencial de chegar ao Judicirio), tentar uma primeira
composio, num contexto mais marcadamente poltico, sem nenhum
prejuzo de atribuies atuais, ou necessidade de criao de cargos.
No ocorrida a convergncia de entendimentos, deveria a Casa
Civil encaminhar a demanda CCAF. Alternativamente, o pedido
poderia ser encaminhado por aviso, pelo Ministro interessado na
resoluo do conflito, diretamente CCAF (como se faz atualmente) ou
Casa Civil, para uma primeira tentativa de aproximao e resoluo
da divergncia.
Organizada a Cmara, segue-se o procedimento que se tem
hoje em dia, isto , a matria conciliada submetida ao AdvogadoGeral da Unio, para aprovao. Eventual arbitragem tambm deve ser
encaminhada mesma autoridade, para os mesmos fins, inclusive, nesse
caso, com envio ao Presidente da Repblica.
O que se deve evitar, a todo custo, a judicializao de um problema
que da Administrao, e que por ela deve ser resolvido. A CCAF conta
com conciliadores, que so advogados pblicos, egressos dos vrios
departamentos da AGU. Pode-se pensar tambm em conciliadores ad
hoc, bem como em conciliadores setoriais, aqui propostos. Do mesmo
modo que Ministrios, Autarquias e Fundaes eventualmente contam
com ouvidorias, adequado tambm que toda a Administrao federal,
direta e indireta, contasse com conciliadores, egressos da prpria
estrutura atual, sem prejuzo das funes que exercem.

42 A esta seo compete, entre outros, assessorar o Ministro de Estado no monitoramento dos objetivos
e metas prioritrias definidas pelo Presidente da Repblica, bem como planejar, coordenar e
supervisionar a implementao dos sistemas de avaliao do desempenho da ao governamental.
Decreto n 5.135, de 2004, art. 17, I e V.
43 A esta seo compete, entre outros, promover, em articulao com a Subchefia de Articulao e
Monitoramento, a coordenao e a integrao das aes do Governo. Decreto n 5.135, de 2004, art.
15, III.

O combate litigncia intragovernamental e a defesa desse


presidencialismo de articulao institucional aqui imaginado depende
que se entenda que deva ser objeto de conciliao e arbitramento toda
matria que tenha repercusso econmica e financeira para o Governo,
e que seja objeto de divergncia entre setores deste ltimo. Deve-se
justificadamente comprovar que a composio resulte em eficincia
para a Administrao, pelo menos no que se refere judicializao do
problema.
A autoridade conciliadora tem competncia para diz-lo,
justificadamente. Alm do que, ao Advogado-Geral da Unio cabe a
palavra final, por fora de disposio contida na Lei Complementar n
73, de 1993. A dependncia da questo para com o Tesouro Nacional
pode ser um dos critrios objetivos dessa avaliao de repercusso
econmico-financeira.
Todas as questes passveis de conciliao podem ser objeto de
arbitramento. E no que se refere relao das matrias conciliveis
ou arbitrveis, presentemente analisadas pelo Judicirio ou em algum
tribunal administrativo, pode o AGU valer-se do poder de avocao que
lhe confere a Lei Complementar n 73, de 1993.
E ainda, como demonstrado ao longo do trabalho, j recorrente,
por parte do Judicirio (a exemplo do SFT) o envio de demandas para
tentativa de composio, no mbito da CCAF. Nada obsta que tribunais
administrativos, e o CARF deles um exemplo, assim tambm o
fizessem.
A matria conciliada ou divergncia arbitrada deve obrigar as
partes. Supre-se a clusula compromissria do direito privado pelo
dever de hierarquia que informa o direito pblico. A CCAF, qual um
novo tribunal administrativo, deve ter competncia para tratar de toda
matria que tenha repercusso econmica e financeira para o Governo,
inclusive em temas afetos ordem tributria.
Cotejadas essas propostas com o que se tem atualmente, pode-se
indagar: o que h de novo?

A proibio de ajuizamento de ao indicativa de litigncia


intragovernamental sem que se tenha autorizao do Advogado-Geral da
Unio, em todos os nveis, parece ser um exemplo. A avocao de todos
os processos hoje na Justia, nas mesmas condies, para uma tentativa
de soluo administrativa, parece ser outro exemplo. A concepo no
absolutamente original. Como j indicado no incio do trabalho, j
h experincia nesse sentido, de vinculo de ajuizamento de ao entre
rgo e ente, autorizao superior, no caso Estado de Minas Gerais44.
A diferena que naquela unidade federada h exigncia de autorizao
do Governador do Estado. Aqui, prope-se autorizao do AdvogadoGeral da Unio.
A participao da Casa Civil, especialmente para um
monitoramento poltico das vrias questes indicativas de divergncia
intragovernamental, parece ser mais um ingrediente de inovao. Uma
eventual sntese de que matrias tributrias possam ser tratadas por
conciliao e arbitragem, levada Presidncia em forma de parecer para
aprovao, parece ser tambm mais uma novidade.
De qualquer modo, a constatao do problema, e a advertncia
de que este possa ter implicao gravssima para a conduo das
misses presidenciais, sufragadas em voto popular, consubstancia-se,
inegavelmente, no ineditismo das reflexes aqui lanadas.
O enfrentamento dessa questo - litigncia intragovernamental
- como elemento de fortalecimento de unidade governamental, e do
presidencialismo, como reflexo, exige, em primeiro lugar, um modelo
mais adequado de tratamento de dados estatsticos. Deve-se ter a
estatstica, nesse contexto, como alicerce de um processo decisrio
politicamente comprometido com a eficincia da ao governamental.
Com uma melhora nas frmulas de alimentao e processamento
de dados, pode-se, num primeiro momento, aferir-se, exatamente, a
extenso dessa litigncia intragovernamental aqui problematizada.
Quanto se perde com o modelo atual? De que modo o modelo atual
44 Estado de Minas Gerais. Decreto n 43.814, de 28 de maio de 2004, art. 5-A na redao do Decreto n
45.164, de 4 de setembro de 2009.

tem como resultado a falta de unidade governamental, que decorre da


multiplicao de vontades corporativas?
So dois enfrentamentos que o problema exigiria, do ponto de vista
mais especfico, menos simblico e mais pragmtico. Deve-se localizar,
encarar e encerrar, primeiramente, a litigncia intragovernamental
judicial. Nesse combate, deve-se proibir o ajuizamento de novas
aes, entre rgos e entes, condicionando essa prtica autorizao
indelegvel do Advogado-Geral da Unio. Concomitantemente, devese fazer um levantamento de todas as aes indicativas de litigncia
intragovernamental que h presentemente na Justia, para que se faa
carga desses processos, com objetivo de composio administrativa e
superveniente extino dos feitos.
Em segundo lugar, deve-se controlar a litigncia
intragovernamental ainda administrativa, com o exerccio de uma
instncia prvia de monitoramento, na Casa Civil da Presidncia da
Repblica. H litigncia intragovernamental administrativa comprovada,
na definio de polticas pblicas e de aes de Governo. A Casa Civil,
tanto na definio de polticas, quanto na filtragem e monitoramento de
divergncias, deve ter atuao preponderante.
Com esse objetivo, deve-se estruturar marcos regulatrios
que dem mais segurana aos servidores pblicos que participam
desse processo de afinamento de vontades. Evidentemente, crimes de
concusso, de corrupo passiva, de prevaricao, de condescendncia
criminosa, de advocacia administrativa, sero apurados e processados,
por quem detm competncia para tal.
Deve-se cogitar de uma lei ou de decreto presidencial que
disponha sobre algumas questes aqui discutidas. Esta norma poderia
tratar da validade de certido quando houvesse discusso levada
CCAF, da confuso tributria, da definio de novas funes para a
Casa Civil. Poderia tambm explicitar qual assunto poderia ser objeto
de conciliao. Poderia dispor sobre a necessria autorizao do
Advogado-Geral da Unio na hiptese de judicializao de disseno
intragovernamental. Nesse ltimo caso, lei ou decreto deveriam tambm

tratar de litisconsrcio, assistncia e amicus curiae. uma adaptao e


ampliao de modelo concebido em Minas Gerais45.
Esse marco regulatrio precisa esclarecer que questes de fato,
e no apenas assuntos de direito, devam ser debatidas internamente,
evitando-se a judicializao das demandas aqui imaginadas. Questes
de fato tambm necessitam de permanente avaliao, no prevalecendo,
nesse contexto, o dogma da precluso; afinal, as partes interessadas
so todas componentes da Administrao Pblica Federal, do Poder
Executivo, chefiado pelo Presidente da Repblica. Defende-se um
arranjo institucional que produza o consenso.
Deve-se assumir que h indcios de litigncia intragovernamental
no Poder Judicirio. Por isso, deve-se priorizar a construo de mtodos
estatsticos mais bem elaborados, que decorram de uma apropriada
alimentao de dados, o que possibilitaria uma adequada compreenso
do problema.

45 O modelo foi em Minas Gerais implantado certamente sob orientao e inspirao de Jos Bonifcio
Borges de Andrada, que foi inclusive Advogado-Geral da Unio, bem como Secretrio AdvogadoGeral do Estado de Minas Gerais.

14. Concluses
O presidencialismo o resultado de formulao emprica da
experincia poltica norte-americana. Carrega marcas e fantasmas de
autoritarismo na histria da Amrica Latina. De igual modo, no Brasil,
para onde o modelo foi transplantado em 1891, entre outros, como
resultado da influncia e da pregao dos republicanos histricos,
que estudaram na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco,
a exemplo de Rui Barbosa, Campos Salles, Prudente de Moraes e
Saldanha Marinho. Esses homens pblicos so expresses polticas
que tiveram influncia em nossa primeira constituinte republicana.
Exerceram importantes papeis na implantao do sistema de governo
presidencialista no Brasil.
Constatou-se a origem conceitual do sistema de governo
presidencialista nos Artigos Fcderalistas da experincia poltica norteamericana. Nesse particular, verificou-se especial ateno para com a
defesa da unidade na ao governamental, ainda que essa preocupao
tivesse ocorrido num outro contexto, e sob circunstncias totalmente
distintas das que atualmente enfrentamos. No se vive hoje no Brasil a
realidade norte-americana de 1787.
Estudou-se a construo da vontade presidencial na experincia
presidencialista norte-americana. So exemplos desses estgios a
evocao das virtudes da Repblica Romana, a ambigidade do Juiz
Marshall - que no caso Marbury v. Madison no enfrentou diretamente
a Thomas Jefferson -, as experincias de excepcionalidade (na Segunda
Guerra Mundial e na luta contra o terrorismo, se que seja possvel se
lutar contra uma ttica de guerra), a doutrina das imunidades presidenciais
e a prtica das ordens executivas, estas ltimas, mais recorrentes que
nossas medidas provisrias, embora se tratem de institutos diferentes,
nos propsitos e no alcance.
Verificou-se tambm que h litigncia intragovernamental nos
Estados Unidos, no obstante o monitoramento do Departamento de
Justia, no sentido de se evitar a diluio da autoridade presidencial,
como resultado da ambivalncia de se estar nos dois plos de uma
mesma ao judicial. Tanto na experincia norte-americana, como na

experincia brasileira, a ambigidade processual traduz, no mnimo, a


falta de interesse de agir.
Examinou-se o sistema de governo presidencialista no Brasil.
Tratou-se do presidencialismo imperial, centrado nas prerrogativas
quase que monrquicas dos titulares do Executivo na Repblica Velha,
ainda que tenham sido homens virtuosos e reportadamente dedicados
a uma causa comum. Examinou-se o presidencialismo carismtico,
subjacente atuao de homens pblicos de apelo populista. Estudouse o presidencialismo autoritrio, recorrente nos Presidentes da Era
Militar e, especialmente, na ditadura do Estado Novo, cuja engenharia
institucional fora provavelmente engendrada por Francisco Campos,
expoente muito importante do antiliberalismo.
Referiu-se tambm a um presidencialismo mais recente, ou de
coalizao, marcado pelo compromisso entre Executivo e Legislativo,
ainda que esse aspecto no tenha sido profundamente tratado no
presente trabalho. As correspondentes construes constitucionais
foram indicadas, bem como os atos de exceo que sacramentaram o
presidencialismo autoritrio, isto , o Ato Institucional n 5, de 1968 e,
um pouco antes, excertos da Constituio de 1937.
Esforou-se na reproduo de alguns discursos de posse de
presidentes. Deu-se especial relevo a manifesto de Tancredo Neves, lido
por Jos Sarney em reunio ministerial que inaugurou aquele Governo
de transio. A proposta radicava na unidade da ao ministerial, sob a
conduo presidencial. apelo a um presidencialismo de articulao
institucional.
No contexto contemporneo, agitado pela complexidade e pela
multiplicidade de vises, constatou-se que a impossibilidade ftica de
que a presena presidencial se multiplique em todos os departamentos
do Executivo, mostrando-se onipotente e onisciente, justifica frmula de
delegao: o dogma ministerial. O Ministro representa o Presidente.
Segue orientao do Chefe do Executivo. instrumento de uma vontade
geral, sufragada nas urnas.

O antagonismo entre Ministrios problemtico, luz dos valores


de uma vontade geral, que se exterioriza na vontade presidencial. Estas
duas, eventualmente, no convergem com uma vontade corporativa,
fruto da idiossincrasia interpretativa do agente pblico, que precisa,
assim, ser entendida e administrada. Nessa equao, do ponto de vista
prtico, expe-se tambm o problema da governabilidade.
O presidencialismo historicamente sugere a hipertrofia do
Executivo, em detrimento dos demais Poderes, premissa que o presente
trabalho repele, em favor de uma agenda democrtica, cujo ponto de
inflexo foi a renovao decorrente da promulgao da Constituio
de 1988. Vive-se hoje reconhecida estabilidade institucional, num
contexto de eleies livres, que sufragam presidencialismo que revela
escolhas legtimas. Rejeitou-se o sistema de governo parlamentarista em
plebiscito realizado na dcada de 1990.
No entanto, a intensa litigncia intragovernamental,
provavelmente no Judicirio e certamente na prpria Administrao,
parece enfraquecer a ao presidencial, debilitando a realizao de
polticas pblicas aprovadas pelas urnas, aumentando os custos da
Administrao, fomentando o desencanto para com um smbolo da
autoridade poltica - o Presidente - e quebrando relao harmnica que
se espera, entre os Poderes da Repblica.
Essa litigncia intragovernamental presumida no Poder
Judicirio, por falta de estatsticas confiveis, embora eventualmente
comprovada. E demonstrada na prpria Administrao, espao no qual
divergem rgos e entes, com muita freqncia. do que se tratou, ao
longo de argumentao baseada em exemplos empricos.
O estudo de dois conflitos levados ao STF (caso da proibio do
amianto e caso da imunidade fiscal de um hospital) comprovou que a
unificao de opinies governamentais em assuntos sensveis transcende
a opinio tcnica e assenta-se na opo jurdica, bem como evidenciou
que h possibilidade que se perca o controle e o gerenciamento da
situao processual. A qualquer momento, a Unio pode litigar contra si
mesma. Tambm se insinuou que conflitos intergovernamentais, isto ,

federativos, possam ser tratados, pelo prprio Executivo, ainda que de


unidades federadas diversas.
O esboo da litigncia intragovernamental na Justia Federal
comprovou a necessidade de que precisamos de mtodos estatsticos
mais apurados, para devido mapeamento do problema. Comprovouse que h muitos casos que denunciam ambigidade processual que
certamente sangra cofres pblicos.
A argumentao emprica se fez tambm mediante estudo da
Consultoria-Geral da Repblica (hoje no mais existente), da ConsultoriaGeral da Unio, bem como da Cmara de Conciliao e Arbitragem da
Administrao Federal. Muito mais do que solues, desvendaram-se
patologias. Exame de divergncias administrativas comprovou a ameaa
do problema, quanto estabilidade da ao presidencial.
A anlise da atuao consultiva da Consultoria-Geral da Repblica
demonstrou um nvel menos intenso de complexidade institucional.
Mas tambm exibiu a reverso dessa tendncia, na medida em que o
Estado deixou de ser mero regulador de condutas privadas e prestador
de servios mnimos. indcio muito forte da situao a discusso em
torno dos poderes hierrquicos do Presidente.
A apreciao da atuao da Consultoria-Geral da Unio, na fixao
de entendimento de Governo, na hiptese de dissdio entre Ministrios,
desvenda recorrente e interminvel manancial de divergncias. A
sobreposio de competncias, de interesses e de vontades corporativas
o elemento comum em todas as discusses.
A reproduo de inmeras divergncias tratadas
de Conciliao comprova a patologia e acena ao mesmo
uma posologia. As divergncias so incessantes. Porm
instrumentos para controle de ciznias internas, sem que
Judicirio.

na Cmara
tempo com
pode haver
se apele ao

Deve-se fortalecer o presidencialismo, internamente, mediante


o alcance da unidade governamental, o que se faz, entre outros, com
o enfrentamento das vontades corporativas, em favor de uma vontade

geral, que aquela que emerge da proposta de Governo aprovada pelas


eleies, na pessoa do Presidente escolhido.
A fundamentao terica para uma proposta de maior unidade
da ao governamental, em mbito de Teoria Geral do Estado, centrase nos Artigos Federalistas da tradio poltica norte-americana,
especialmente nos Ensaios 67 a 77. A fundamentao terica para a
hiptese de construo de uma vontade geral em detrimento de vontades
corporativas pulverizadas encontra-se em fragmentos do Contrato
Social, de Jean-Jacques Rousseau, como demonstrado.
Algum ajuste de procedimento poderia contemplar a fixao de
marcos regulatrios mais seguros, uma maior atuao de coordenao
poltica da Casa Civil da Presidncia da Repblica, a tonificao da
Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal, bem
como a exigncia de autorizao expressa e indelegvel do AdvogadoGeral da Unio, na hiptese de litigncia intragovernamental no
Judicirio.
A defesa de um presidencialismo de articulao institucional
opo democrtica, na medida em que se prega um Executivo densificado
na unidade da ao. O dogma da harmonia e da independncia entre os
Poderes tambm fortalecido, como resultado de restries impostas
judicializao de problemas que so do Executivo, e que por este Poder
devem ser resolvidos.
No se nega a premissa da ubiqidade da jurisdio. O que se
tem, no limite, um estranhamento para com o ativismo judicial, na
dimenso em que este disfuncionalmente tambm exerceria funes do
Executivo. ao Presidente democraticamente eleito a quem pertence a
prerrogativa de definir frmulas para realizao de polticas pblicas,
devidamente discutidas e aprovadas no Congresso. E para isso conta
com seus Ministros, de quem se espera convergncia na fixao de
pautas de ao. E as leis que o Presidente deve cumprir, e que sancionou,
ainda que por ele propostas, foram debatidas e votadas no Congresso
Nacional.

Domestica-se o Leviat, a usarmos linguagem simblica e


metafrica, tambm mediante o combate litigncia intragovernamental,
como proposto no presente trabalho, que sugere mecanismos de
produo de consenso e um presidencialismo aqui denominado de
presidencialismo de articulao institucional.

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Lista de siglas
ABTP
ACO
ADCT

-
-
-

AGU
ANA
ANAC
ANCINE
ANEEL
ANTAQ
ANVISA
ARMA
BACEN
CADE

-
-
-
-
-
-
-
-
-
-

CADIN

CARF
CAVAG
CCAF

-
-
-

CEF
CGAU
CGR
CGU
CJF
CNE
CNJ
CNMP
CNPJ
CNTI

-
-
-
-
-
-
-
-
-
-

CODESP
CODESPE

-
-

CODEVASF -
CONAMA

Associao Brasileira de Terminais Porturios


Ao Civil Originria
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
da Constituio
Advocacia-Geral da Unio
Agncia Nacional de guas
Agncia de Aviao Civil
Agncia Nacional de Cinema
Agncia Nacional de Energia Eltrica
Agncia Nacional de Transportes Aquticos
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
Arsenal de Marinha do Rio de Janeiro
Banco Central do Brasil
Conselho Administrativo de Defesa Econmica do
Ministrio da Justia
Cadastro de Crditos No Quitados de rgos e
Entidades Federais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Centro de Aviao Agrcola
Cmara de Conciliao e Arbitragem da
Administrao Federal
Caixa Econmica Federal
Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da Unio
Consultoria-Geral da Repblica
Consultoria-Geral da Unio
Conselho da Justia Federal
Conselho Nacional de Educao
Conselho Nacional de Justia
Conselho Nacional do Ministrio Pblico
Cadastro Nacional de Pessoas Jurdica
Confederao Nacional dos Trabalhadores da
Indstria
Companhia Docas do Estado de So Paulo
Companhia de Desenvolvimento de Projetos
Especiais
Companhia de Desenvolvimento dos Vales do So
Francisco e do Parnaba
Conselho Nacional do Meio Ambiente

CONDECINE -

Contribuio para o Desenvolvimento da


Indstria Cinematogrfica
CONFAZ
- Conselho Nacional de Poltica Fazendria
CONPREV - Contencioso da Previdncia Social
CPC
- Cdigo de Processo Civil
CTF
- Conselho Tributrio Federal
CTMSP
- Centro Tecnolgico da Marinha de So Paulo
CTN
- Cdigo Tributrio Nacional
CTNBio
- Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana
DATAPREV - Empresa de Processamento de Dados da
Previdncia Social
DATAPREV - Empresa de Processamento de Dados da
Previdncia Social
DNIT
- Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes
DNOCS
- Departamento Nacional de Obras contra as Secas
DNPM
- Departamento Nacional da Produo Mineral
DNPM
- Departamento Nacional de Produo Mineral
DPF
- Departamento da Polcia Federal
DRT
- Delegacia Regional do Trabalho
EBC
- Empresa Brasileira de Comunicao
ECT
- Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos
ELETROBRS - Centrais Eltricas Brasil S.A.
ELETRONUCLEAR - Eletrobrs Termonuclear S.A.
ENADE
- Exame Nacional de Desempenho de Estudantes
ENGEPRON - Empresa Gerencial de Projetos Navais
FGTS
- Fundo de Garantia por Tempo de Servio
FIESP
- Federao das Indstrias do Estado de So Paulo
FISTEL
- Fundo de Fiscalizao das Telecomunicaes
FLONA
- Floresta Nacional
FNS
- Fundao Nacional de Sade
FPM
- Fundo de Participao de Municpios
FSESP
- Fundao de Servios de Sade Pblica
FSESP
- Fundao de Servios de Sade Pblica
FUNAI
- Fundao Nacional do ndio
FUNASA
- Fundao Nacional de Sade
GFIP
- Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por
Tempo de Servio e de Informaes Previdncia
Social
IAPAS
- Instituto de Administrao da Previdncia e
Assistncia Social

IARA
IBGE
IBRAM
ICC
ICMBio

-
-
-
-
-

ICMS
INAMPS
INCRA

-
-
-

INFRAERO

INPC
INPS
IPHAN

-
-
-

IPTU
IRRF
LBA
MAPA

-
-
-
-

MC
MCT
MD
MDA
MDIC
MEC
MERCOSUL
MinC
MJ
MMA
MME
MPF
MPOG
MPS
MRE
MS
MST
MT
MTE
NAJ

-
-
-
-
-
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-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-

Instituto de Advocacia Racial


Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
Instituto Brasileiro de Museus
Interstate Commerce Commission
Instituto Chico Mendes de Conservao da
Biodiversidade
Imposto de Circulao de Mercadorias e Servios
Instituto Nacional de Previdncia Social
Instituto Nacional de Colonizao e Reforma
Agrria
Empresa Brasileira de Infraestrutura
Aeroporturia
ndice Nacional dos Preos ao Consumidor
Instituto Nacional da Previdncia Social
Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional
Imposto Predial e Territorial Urbano
Imposto de Renda Retido na Fonte
Legio Brasileira de Assistncia
Ministrio da Agricultura, Pecuria e
Abastecimento
Ministrio das Comunicaes
Ministrio da Cincia e Tecnologia
Ministrio da Defesa
Ministrio do Desenvolvimento Agrrio
Ministrio do Desenvolvimento Indstria
Ministrio da Educao
Mercado Comum do Sul
Ministrio da Cultura
Ministrio da Justia
Ministrio do Meio Ambiente
Ministrio das Minas e Energia
Ministrio Pblico Federal
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
Ministrio da Previdncia Social
Ministrio das Relaes Exteriores
Ministrio da Sade
Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra
Ministrio dos Transportes
Ministrio do Trabalho e Emprego
Ncleos de Assessoramento Jurdicos

OAB
PAC
PASBC

-
-
-

Ordem dos Advogados do Brasil


Programa de Acelerao do Crescimento
Programa de Assistncia Sade dos Servidores
do Banco Central do Brasil
PASEP
- Programa de Formao do Patrimnio do
Servidor Pblico
PGBCB
- Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil
PGF
- Procuradoria-Geral Federal
PGFN
- Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
PGU
- Procuradoria-Geral da Unio
PORTOBRS - Empresa de Portos do Brasil
PRF
- Polcia Rodoviria Federal
PRF
- Procuradoria-Regional Federal
PU
- Procuradoria da Unio
RFFSA
- Rede Ferroviria Federal
SAJ
- Secretaria de Assuntos Jurdicos da Casa Civil da
Presidncia da Repblica
SAT
- Seguro de Acidente de Trabalho
SECOM-PR - Secretaria de Comunicao do Governo e Gesto
Estratgica da Presidncia da Repblica
SEP
- Secretaria Especial de Portos
SEPPIR
- Secretaria de Polticas Pblicas de Promoo de
Igualdade Racial
SIAFI
- Sistema Integrado de Administrao Financeira
do Governo Federal
SICAU
- Sistema Integrado de Controle de Aes da Unio
SOF
- Secretaria do Oramento Federal
SPH
- Superintendncia de Portos e Hidrovias
SPI
- Servio de Proteo ao ndio
SPU
- Servio de Patrimnio da Unio
SRF
- Secretaria da Receita Federal
STF
- Supremo Tribunal Federal
STJ
- Superior Tribunal de Justia
SUCAM
- Superintendncia de Campanhas de Sade Pblica
SUCAM
- Superintendncia de Campanhas de Sade Pblica
SUFRAMA - Superintendncia da Zona Franca de Manaus
SUMOC
- Superintendncia da Moeda e Crdito
SUS
- Sistema nico de Sade
TAH
- Taxa Anual por Hectare
Taxa de Fiscalizao da Aviao Civil
TCU
- Tribunal de Contas da Unio

TFR
TRF
TST
UDN
UFF
UFPR
UFRGS
UFRJ
UFRR
UFSM
UFTM
UnB
UNESCO

-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-

Tribunal Federal de Recursos


Tribunal Regional Federal
Tribunal Superior do Trabalho
Unio Democrtica Nacional
Universidade Federal Fluminense
Universidade Federal do Paran
Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Universidade Federal do Rio de Janeiro
Universidade Federal de Roraima
Universidade Federal de Santa Maria
Universidade Federal do Tringulo Mineiro
Universidade de Braslia
Organizao das Naes Unidas para Educao,
Cincia e Cultura