ARTCULO 28

Derechos de sindicalizacin, negociacin colectiva y huelga

El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y
huelga. Cautela su ejercicio democrtico:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica
de los conflictos laborales.
La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo
concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters
social. Seala sus excepciones y limitaciones.
1. Los derechos colectivos: rasgo particular de las relaciones laborales
El reconocimiento constitucional de los derechos colectivos laborales constituye la
confirmacin de una de las etapas del desarrollo de tales derechos, que en su
devenir histrico ha recorrido etapas de prohibicin, tolerancia y reconocimiento
normativo. Esta evolucin se ha marcado por las etapas de lucha sindical y la
aceptacin por parte del Estado de la necesaria existencia de un marco regulatorio
que ya no solo permita, sino que fomente la accin sindical a travs de sus tres
manifestaciones clsicas: la libertad sindical, la negociacin colectiva y la huelga1.
Doctrinariamente, se reconoce el carcter interdependiente de los derechos
colectivos de trabajo, los cuales deben ser reconocidos en la misma amplitud y
vigencia para que puedan ser ejercidos conjuntamente2. Del mismo moclo, a decir
de Oscar Ermida, "nos es posible el desarrollo de la libertad sindical sin la
preexistencia efectiva de los dems derechos humanos y que tampoco es posible
el completo ejercicio de stos, sin la vigencia de aquella.
2. La libertad sindical
La libertad sindical ha sido considerada en diversos tratados internacionales de
derechos humanos de mbito mundial7 y americano como un derecho
fundamental del cual es titular todo ciudadano. La Organizacin Internacional del
Trabajo ha desarrollado extensamente el contenido de este derecho a travs de
diversos convenios y recomendaciones. Asimismo, en la 86a Conferencia
Internacional del Trabajo, donde se aprob la "Declaracin de la OIT relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento", esta
Organizacin consagr al derecho a la libertad sindical como un derecho
fundamental del trabajo, lo que trae como consecuencia que todo Estado miembro
1

Sobre la evolucin histrica de libertad sindica!, recomendamos OJEDA AVILS, Antonio. Derecho sindical.
7' edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p. 92 Y ss. En rdacin a! reconocimiento de la libertad sindica! en nuestro
continente, revisar RODRGUEZ PINERO y BREVO FERRER, Migud Y VILLAVICENCIO Ros, Alfredo. La libertad
sindical en las Constituciones latinoamericanas. En: "El derecho sindica! en Amrica Latina". Fundacin de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, pp.11 Y ss.
2
ERMIDA URIARTE, Oscar. La flexibilidad de la huelga. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo,
1999, p. 9.

de la OIT, por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere el compromiso de

promover y hacer realidad el derecho a la libertad sindical.
Por su parte, nuestra Constitucin Poltica de 1993, a travs de su artculo 28
reconoce el derecho a la libertad sindical de los trabajadores sealando que el
Estado garantiza el ejercicio del mismo. Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de nuestra Carta Magna dispone que los derechos reconocidos en ella
deben ser interpretados conforme a la Declaracin Universal de
DerechosHumanos y a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por
nuestro pas, lo que supone que a fin de determinar el contenido y los alcances del
derecho a la libertad sindical debemos acudir a los documentos internacionales
ratificados por el Per que desarrollen el contenido de este derecho.
Respecto a la definicin de la libertad sindical, dos de las definiciones ms
aceptadas por la doctrina respecto al derecho de libertad sindical son las
propuestas por los tratadistas Ojeda Avils y Ermida Uriarte. El primero de ellos
sostiene que la libertad sindical es el derecho fundamental de los trabajadores a
agruparse establemente para participar en la ordenacin de las relaciones
productivas, mientras que el segundo seala que este derecho, para ser entendido
como tal, debe incluir, por lo menos, la libertad para constituir sindicatos,
organizados y afiliarse a ellos, as como la adecuada proteccin al ejercicio de la
actividad sindical.
Por otra parte, el maestro espaol Palome que Lpez sostiene que el derecho a la
libertad sindical es un derecho complejo o genrico integrado por un conjunto de
derechos y facultades que identifican o hacen reconocible el ejercicio del mismo,
lo que dificulta encontrar una definicin precisa de este derecho.
2.1.

La libertad sindical individual

Este aspecto de la libertad sindical comprende el conjunto de derechos del que

son titulares los trabajadores individualmente considerados. La libertad sindical
individual puede dividirse en dos planos: la libertad sindical individual positiva y la
libertad sindical individual negativa.
La libertad sindical individual positiva est constituida por todos los derechos que
poseen los trabajadores para constituir y afiliarse a las organizaciones que
consideren convenientes, sin autorizacin previa de ninguna autoridad o de su
empleador, as como el desarrollo de la actividad sindical. En tal sentido, la
libertad sindical individual positiva contiene los derechos a la libre constitucin de
organizaciones sindicales y el derecho de libre afiliacin.
La libertad sindical individual negativa, el cual consiste en el derecho de los
trabajadores a no ser obligados a afilarse a una organizacin sindical, es decir que
los trabajadores tienen derecho a elegir, libre y voluntariamente, si desean
afiliarse, no afllarse o desafiliarse a un sindicato, no pudiendo estar condicionada
su decisin por la amenaza de perder su empleo o sufrir cualquier tipo de
represalia durante la relacin laboral.
2.2.

La libertad sindical colectiva

Este aspecto de la libertad sindical, segn el ya citado tratadista espaol

Palomeque Lpez746, contiene el derecho de los sindicatos ya fundados a realizar
libremente las funciones que constitucionalmente les vienen atribuidas en la
defensa y promocin de los intereses de los trabajadores. En virtud a esta
definicin, podemos sealar que las organizaciones sindicales son titulares de los
derechos de libertad de reglamentacin, libertad de gestin (interna y externa) y
libertad de federacin.

Artculo 29
Participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa
El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las
utilidades de la empresa y promueve otras formas de participacin.
Naturaleza jurdica de la participacin
El concepto, la realizacin y la clasificacin de la participacin se engloba en una
prestacin obligatoria en virtud de la norma constitucional, con la salvedad que en
esta premisa solo incluye a la participacin en las utilidades. Se trata de una
prestacin obligatoria si se cumplen con las condiciones establecidas por las
normas de desarrollo, puesto que tambin est de por medio la subsistencia de la
empresa, como se ver ms adelante.
No sucede lo mismo con las otras formas de participacin como la gestin y
propiedad (y otras nuevas formas). En estos casos, el Estado peruano solo est
supeditado a "facilitar" el acceso de los trabajadores en las decisiones netamente
empresariales, mas no obligado a ello como bien se podra entender la primera
parte del artculo 29 de la Constitucin de 1993. Por su parte, Marcenaro seala
que: "El Estado, en consecuencia, promover esas formas de participacin que la
Constitucin permite, pero no debe imponerlas sino propiciar que sean producto
de la voluntad de las partes"
Asimismo, Sayao estima que:"En la mayora de los pases, la participacin en los
beneficios todava es una mera tendencia, estando lejos de concretarse como una
prctica constante en las relaciones de trabajo".
Esta premisa explicara que en la mayora de Constituciones europeas se
desconozca la participacin de los trabajadores en la empresa como un derecho, y
en buena medida solo se estimule. Por su parte, en Amrica Latina, se reconoce
como derecho en algunos pases y no en todas las formas, o solo se procede a la
estimulacin por parte de cada Estado.
Formas de participacin
a) La doctrina sobre la materia reconoce tres niveles de participacin:
b) Participacin en las utilidades

c) Participacin en la gestin
d) Participacin en la propiedad de la empresa
Desde nuestro punto de vista, la participacin en las utilidades obedece al
resultado econmico de la gestin empresarial, y de acuerdo a este se le otorga
un porcentaje determinado. Mediante la participacin en la gestin y en la
propiedad de la empresa, el trabajador participa sin importar el resultado
econmico. Asimismo, la participacin en las utilidades obedecera a un mandato
expresado en la ley que debe cumplir el empleador; en cambio, los otros niveles
de participacin estn relacionados con la iniciativa del trabajador (este decide
intervenir o no hacerlo)
Por su parte, Pasco sostiene que la participacin en las utilidades y en la
propiedad de la empresa son tpicamente individuales, lo que el trabajador recibe
o invierte en la empresa le corresponde a ttulo individual. En cambio, la
participacin en la gestin alcanza una dimensin colectiva que se extiende a la
participacin en las decisiones en forma conjunta.
En nuestro pas se han dado las tres formas de participacin (con mayor
relevancia en el perodo 1970-1981) Por el contrario, en la actualidad, subsistira
con mayor difusin la participacin en las utilidades. La participacin en la gestin
es casi inexistente y de la participacin en la propiedad subsisten alguno de sus
efectos.
Participacin en las utilidades
El trmino "balance" alude al conjunto de operaciones tendientes a comprobar la
exactitud de los resultados de un ejercicio econmico772. Para nuestro estudio, el
balance es importante para saber si la empresa obtiene ganancias o prdidas. Al
obtener ganancias, estaremos hablando de utilidades.
Asimismo, por "utilidad" se entiende al exceso de ingresos sobre los gastos773,
por lo tanto, el capital aumenta.
Esta forma de participacin asigna al trabajador un porcentaje de la renta anual
antes de impuestos obtenida en el ejercicio por la empresa. El concepto de
"renta anual" tiene una clara connotacin tributaria que permite deducir las
prdidas de ejercicios anteriores para determinar la renta sobre la cual se calcula
la participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa.
Desde un punto de vista jurdico, la empresa es una organizacin de capital y
trabajo destinada a obtener ganancias. Asimismo, antes de proceder segn lo
indicado en el Decreto Legislativo N 892, debemos tener en cuenta la norma
elemental sobre repart. de utilidades contenida en el artculo 40 de la Ley General
de Sociedades, la cual establece que:
"La distribucin de utilidades solo puede hacerse en mrito de los estados
financieros preparados al cierre de un perodo determinado o la fecha de corte en
circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no
pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan".
Por su parte, Hernndez Berenguel acota lo siguiente: "(...) si bien la Constitucin
del Estado, en sus artculos 23 y 29, promueve condiciones para el empleo
productivo y reconoce igualmente el derecho de los trabajadores a participar en

las utilidades, debe interpretarse que todas estas normas estn referidas, en
primer trmino, al mantenimiento del empleo mediante la subsistencia de la
empresa, y solo despus de asegurado ste procede tal participacin en las
utilidades (...)"
En otras palabras, si la empresa arroja prdidas acumuladas (saldo negativo) se
descartara la existencia de utilidades susceptibles de reparticin.
Participacin en la gestin
Mediante esta forma, los trabajadores influyen -directa o indirectamente, regular o
permanentemente- en las decisiones de la empresa, de manera independiente de
los derechos que pudieran obtener mediante la propiedad de la misma. En este
sentido, los trabajadores no solo estaran llamados a intervenir en asuntos
econmicos y sociales que les concierne, sino tambin a los asuntos relacionados
con la gestin empresarial, ya que la empresa se considera una unidad de
produccin independiente de la forma de organizacin que tenga.
Asimismo, se reconoce que esta forma de gestin puede tener diversos grados
segn la intensidad, desde la participacin informativa, consultiva, impeditiva
(veto) hasta la participacin en la gestin propiamente dicha.
A su vez, esta modalidad no es exclusiva del sindicato. Como bien acota
Pasco:
"La participacin no es materia exclusivamente sindical, pues no es unnime la
adjudicacin de tal derecho al sindicato. Si bien, por lo general, el sindicato puede
ser condicin necesaria para su eficacia, la participacin corresponde ms bien al
personal, colectivo que no se identifica con los sindicatos".
Como bien hemos sealado al inicio del presente comentario, mediante estas
formas se intenta incentivar el trabajo en equipo, de esta manera la empresa
buscar ser ms productiva para competir con otras de similares caractersticas en
el mercado.
Jurisprudencia
En materia jurisprudencial, debemos agregar que la mayora de las ejecutorias
estn referidas solo a una modalidad de participacin: en las utilidades. Por ello,
nos vamos a centrar en la naturaleza de dicha participacin, as como la
determinacin del monto y la aplicacin del beneficio.
La compensacin por prdidas anteriores est reconocida en el Expediente N
6401-96, en cuya resolucin de Sala Laboral del 03 de abril de 1997 establece
que:
"La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa se
determinar sobre la renta neta de sta, luego de compensar las prdidas del
ejercicio anterior".
Por otro lado, en la Casacin N 3432-97-Lima, se establece los criterios para la
determinacin de la renta y la aplicacin del beneficio: "Quinto.- Que, la remisin
obligatoria a la Legislacin Tributaria, permite entender el concepto de cada una
de las etapas que atraviesa la Renta producida por una empresa para llegar antes

de los impuestos, por lo que se debe aplicar el Artculo cincuenta del Decreto
Legislativo nmero setecientos setenticuatro (sic), vigente para ese ejercicio, que
dispone que las prdidas que sufra una empresa se deducirn de la renta neta de
tercera categora que perciba durante los cuatro ejercicios econmicos siguientes,
de manera que no pueda dejar de cargarse tal pasivo, hasta cubrirlo ntegramente;
no solo en uno sino en cuatro perodos sucesivos"
La misma ejecutoria establece tambin:
"Sexto.- Que, la emplazada ha hecho esas deducciones, para obtener la renta
neta global, sumando las respectivas a cada categora de rentas y, es all si
hubiera un saldo positivo, donde se deben aplicar las utilidades, mas no
habindolo obtenido, no puede exigir ese derecho".
Asimismo, la Corte Suprema en la Casacin N 915-2000-Huaura sobre la
naturaleza de las utilidades seala que:
"(...) la naturaleza de la remuneracin, como el de las utilidades, son distintos, toda
vez que la remuneracin en trminos genricos es originada por la
contraprestacin al trabajo efectuado, mientras que el repart. de utilidades es a
favor de los trabajadores que es originada por mandato legal, que dispone la
distribucin a favor de ellos de un porcentaje de la renta anual antes del impuesto
por parte del empleador (...)
Conclusin
La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta ser una
prestacin obligatoria en virtud de las normas, con lo cual, cualquier trabajador
que vea afectado su derecho podr accionar judicialmente a fin de que su
empleador le abone dicho concepto, despus de verificarse que se hayan
cumplido con los requisitos exigidos por la norma especfica.
Si bien las otras formas de participacin como la gestin y la propiedad no estn
reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las condiciones necesarias
para su promocin efectiva. Asimismo, este no debe estar ajeno a nuevas formas
de participacin que puedan aparecer en el futuro.
Si se reconociera las tres formas de participacin de los trabajadores en la
empresa, se cumplira con una funcin de integracin y, por ende, el trabajador
sera un elemento esencial en el desarrollo de la actividad empresarial. Ello
supondra una funcin de equiparacin entre empleados y empleadores. Como
hemos dicho anteriormente, la participacin en las utilidades es una forma
individual de participacin y, adems, puede existir sin las dems, con lo cual se
constituye como la modalidad ms difundida.
Finalmente, creemos que si se reconociera efectivamente las otras dos formas de
participacin dejadas de lado (y otras que aparezcan), la participacin en las
ganancias puede convertirse en ms eficaz porque cada trabajador estara
interesado e inmerso en la gestin o en la propiedad, con lo cual su nivel de
compromiso hacia la empresa mejorar y eventualmente podra aumentar la
productividad de la misma.