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ACCION CONTRACTUAL
NULIDAD
SENTENCIA 16596 DE FEBRERO 16 DE 2001
CONTRATO ESTATAL - Legitimacin en la causa para solicitar la nulidad absoluta / NULIDAD
ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL - Legitimacin en la causa por activa / LEGITIMACION EN
LA CAUSA POR ACTIVA - Del personero municipal para solicitar nulidad absoluta del contrato
estatal / ACCION CONTRACTUAL - Procedencia para solicitar la nulidad absoluta del contrato por
el personero municipal / MINISTERIO PUBLICO - Legitimacin en la causa para solicitar nulidad
absoluta del contrato
La Sala observa, en primer lugar, que la accin contractual instaurada es la pertinente por cuanto
a travs de ella es posible pedir que, en inters del orden jurdico, se declare la nulidad absoluta
de un contrato estatal, sin que el petitum se extienda a asuntos atinentes a la responsabilidad de
las partes o a la indemnizacin de perjuicios como consecuencia de la prosperidad de la
pretensin principal. En segundo lugar, el actor se encuentra plenamente legitimado para formular
la peticin de que se trata, en su calidad de Personero Municipal, quien de conformidad con el art.
118 de la Carta Poltica, ejerce funciones de Ministerio Pblico, el cual, segn lo ha previsto la ley
(art. 1742 del C.C., art. 45 de la ley 80 de 1993 y art. 32 de la ley 446 de 1998) est facultado
para ejercer la accin de nulidad absoluta de los contratos. Conviene recordar que bajo la
vigencia del decreto 222 de 1983 y del art. 17 del decreto 2304 de 1989, que subrog el art. 87
del C.C.A., se requera que el actor, para pretender la nulidad absoluta del contrato, total o parcial,
o bien fuese parte en el contrato, o bien fuese un tercero que acreditara un inters directo. A salvo
quedaban las facultades del Ministerio Pblico para demandar la nulidad absoluta por virtud de los
arts. 78 del decreto 222 de 1983 y 1742 del C.C.). Este panorama normativo vari
sustancialmente con la expedicin de la ley 80 de 1993; en efecto, su art. 45 dispuso: La nulidad
absoluta podr ser alegada por las partes, por el agente del ministerio pblico, y por cualquier
persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificacin. Aunque no
tiene repercusiones para este caso, la Sala precisa que la ley 446 de 1998 introdujo, sobre este
tema, los artculos 32 y 44 que modificaron los artculos 87 y 137 del C.C.A. respectivamente.
CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Inexistencia cuando el objeto del litigio sean
bienes estatales imprescriptibles e inajenables / BIEN ESTATAL - Inexistencia de caducidad
de la accin / BIEN DE USO PUBLICO - Inexistencia de caducidad de la accin
En el presente asunto no opera ningn trmino de caducidad en razn de la materia litigiosa, toda
vez que el actor funda su demanda en el hecho de que el bien, objeto de un contrato de
arrendamiento, es de uso pblico, y por ende amparado por la caracterstica constitucional de la
imprescriptibilidad, segn lo dispone el art. 63 Superior. Recogiendo las tesis jurisprudenciales
contenidas en las sentencias del 19 de octubre de 2000, Exp. 12393 y del 31 de septiembre de
1999, Exp. 6976, el art. 136 del C.C.A, modificado por el art. 44 de la ley 446 de 1998, prescribe:
Pargrafo 1. Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e
inenajenables la accin no caducar.
BIENES - Clases / BIENES DE DOMINIO PRIVADO / BIENES DE DOMINIO PUBLICO - Se
clasifican en bienes patrimoniales o fiscales o estatales y en bienes de uso pblico / BIENES
ESTATALES - Definicin / BIENES DE USO PUBLICO - Definicin / BIENES DE USO PUBLICO
- El Estado ejerce fundamentalmente derechos de administracin y de polica
En la Carta Poltica de 1991, en concordancia con la legislacin civil, se pueden distinguir
genricamente dos clases de bienes sujetos a regmenes jurdicos diferentes: Por una parte, los
bienes de dominio privado garantizados por el art. 58 Superior y que por regla general estn
regulados por las leyes civiles que tratan sobre las relaciones entre particulares. El dominio sobre
los bienes de propiedad privada puede ser individual o colectivo (propiedad asociativa o solidaria).
Por otra parte, existen tambin los bienes de dominio pblico, que constituyen el conjunto de
bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones pblicas del Estado o estn
afectados al uso comn, tal como se desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto
superior. De conformidad con el art. 674 del Cdigo Civil estos bienes denominados bienes de la
Unin se clasifican, a su vez, en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso pblico. Los
bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a
una persona jurdica de derecho pblico de cualquier naturaleza y que, por lo general, estn
destinados a la prestacin de las funciones pblicas o de los servicios pblicos; tambin pueden
constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad comn. La disposicin del estatuto civil
antes citada los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la Repblica, pero cuyo uso
no pertenece generalmente a los habitantes. El Estado los posee y los administra de manera
similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad. Los bienes de uso
pblico universal o bienes pblicos del territorio son aquellos que, si bien su dominio es
igualmente de la Repblica, su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y estn a su
servicio permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.). Es decir,
que por su propia naturaleza, en general, respecto a estos bienes ninguna entidad estatal tiene la
titularidad de dominio similar a la de un particular, puesto que estn destinados al servicio de
todos los habitantes. De all que se ha afirmado que sobre ellos el Estado ejerce
fundamentalmente derechos de administracin y de polica, en orden a garantizar y proteger
precisamente su uso y goce comn, por motivos de inters general (art. 1 de la Carta Poltica).
BIENES DE USO PUBLICO - Titularidad / ESPACIO PUBLICO - Regulacin legal y concepto
A nivel doctrinario existe una interesante discusin sobre la titularidad de los bienes de uso
pblico, pues, en tanto unos sostienen que su propietario es el Estado, otros pregonan que su
titular es el pueblo. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-150 del 4 de abril de 1995,
ha precisado: Bienes afectados al Uso Pblico. Se encuentran en cabeza del Estado u otros
entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede
aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o colectivamente, generalmente
tienen que ver con los intereses vitales de la comunidad. Estos bienes no son res nullus, pero
respecto de su titularidad existen dos teoras que vale la pena destacar. Para algunos tericos, el
propietario de los bienes de uso pblico es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentacin
de uso. Esta posicin es la que acoge el artculo 674 del Cdigo Civil, los define como aquellos
bienes cuyo dominio pertenece a la Repblica y el uso pertenece a todos los habitantes de un
territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos.... Este listado meramente enunciativo
se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra la disposicin contenida en el
artculo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como bienes de uso pblico las playas,
terrenos de baja mar y las aguas marinas. La segunda teora es acogida por varios doctrinantes
(entre los cuales se destaca Bielsa, Marienhoff, Jos J. Gmez) quienes consideran que el titular
de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce nicamente la
administracin a travs de su poder administrativo regulador y reglamentario. La actual Carta
Poltica, superando la controversia doctrinaria, define claramente el titular del derecho de dominio
de los bienes pblicos (entre los que se encuentran los afectados al uso pblico), al prescribir:
Artculo 102. El territorio, con los bienes pblicos que de l forman parte, pertenecen a la
Nacin. Por ser el Estado el representante legtimo de la sociedad poltica, tiene a su cargo la
obligacin constitucional y legal de brindar efectiva proteccin a los bienes de uso pblico, los
cuales forman parte del espacio pblico, segn el art. 82 de la Constitucin Poltica. Por
consiguiente, el espacio pblico se encuentra destinado a la satisfaccin de necesidades urbanas
colectivas, y por esta razn prevalece sobre el inters individual. La ley 9 de 1989 Por la cual se
dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiacin de bienes y se
dictan otras disposiciones, define el espacio pblico en el artculo 5. El decreto ley 2324 de
1984 haba ya precisado sobre el carcter de los bienes de uso pblico, en su artculo 166. Como
lo ha expresado la Corte Constitucional, El concepto de espacio pblico, conceptualmente ya no
es el mismo de antao, limitado a los bienes de uso pblico (calles, plazas, puentes y caminos),
segn la legislacin civil, sino que es mucho ms comprensivo, en el sentido de que comprende
en general la destinacin de todo inmueble bien sea pblico o privado al uso o a la utilizacin
colectiva, convirtindose de este modo en un bien social. Es decir, que la caracterizacin inicial
como espacio pblico presente en el Cdigo Civil (arts. 674 y 678), se ampli a todos aquellos
bienes pblicos destinados al uso y goce directo o indirecto por parte de la comunidad (afectacin
al dominio pblico). La Carta Poltica de 1991 brinda especial proteccin, entre otros bienes, a los
de uso pblico al prescribir en su art. 63: Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las
tierras comunales de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la
Nacin y los dems bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables. Es oportuno sealar que el Cdigo Civil (expedido en 1887), solamente confiri el
carcter de imprescriptibles a los bienes de uso pblico (art. 2519), de tal manera que era posible
usucapir el dominio de los bienes fiscales puesto que, segn el art. 2517 del mismo estatuto, las
reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra de la Nacin, del
territorio, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones. Es decir, dichos bienes
quedaron sometidos al rgimen establecido para los bienes de dominio particular o privado. El
Cdigo de Procedimiento Civil, que entr a regir el 1 de julio de 1971, sustrajo de la adquisicin
por prescripcin los bienes de propiedad de las entidades pblicas, en su art. 413, num. 4. Por
otra parte, la ley ha establecido un procedimiento administrativo especial y compulsivo (accin
restitutoria de carcter policivo), destinado a recuperar los bienes de uso pblico por la
administracin municipal, consagrado en el Cdigo Nacional de Polica (decreto ley 1355 de
1970). De tal manera que los alcaldes estn investidos de potestad suficiente para disponer, en
caso de ocupacin, la restitucin de bienes de uso pblico. Y como lo ha expresado la Corte
Constitucional Tambin, tienen competencia para sealar restricciones en lo relativo a su uso por
razones de inters comn, sin que el razonable ejercicio de esta facultad represente
desconocimiento de derechos o garantas constitucionales. En este sentido es claro que el Cdigo
Nacional de Polica dispone que es a los funcionarios de la polica, a quienes corresponde de
manera especial, prevenir los atentados contra la integridad de los bienes de uso pblico y
garantizar su adecuada proteccin.
BIENES DE USO PUBLICO- Caractersticas
Las caractersticas de los bienes de uso pblico, son las siguientes: -Son bienes de dominio
pblico que se caracterizan por su afectacin a una finalidad pblica, porque su uso y goce
pertenecen a la comunidad, por motivos de inters general (art. 1 Superior). - El titular del
derecho de dominio es la Nacin y, en general, las entidades estatales correspondientes ejercen
facultades especiales de administracin, proteccin, control y de polica. -Se encuentran
determinados por la Constitucin o por la ley (art. 63 Superior). - Estn sujetos a un rgimen
jurdico por virtud del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e
imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio.
ESPACIO PUBLICO - Administracin de los bienes destinados a la recreacin y el deporte
por el Distrito Capital
El Presidente de la Repblica, invocando las atribuciones que le confiri el art. 41 transitorio de la
Carta Poltica, expidi el decreto ley 1421 de 1993 Por el cual se dicta el rgimen especial para el
Distrito Capital de Santaf de Bogot. En relacin con el espacio pblico, este estatuto contiene
los artculos 12 num. 6 y 69 numeral 6. Las disposiciones anteriores fueron demandadas, en
ejercicio de la accin popular de nulidad, estimndolas contrarias al art. 63 de la Carta
Fundamental, toda vez que los bienes de uso pblico se encuentran fuera del comercio, lo que
significa que no pueden ser vendidos, prestados, dados en arrendamiento, hipotecados o
gravados. La Seccin Primera del Consejo de Estado neg las pretensiones de la demanda con
fundamentos como estos: Para la Sala es claro que la reglamentacin del uso del espacio
pblico en manera alguna se opone a la proteccin que a aqul debe brindrsele por parte de
las autoridades. Bien por el contrario, permitir su uso a quien pretenda realizar una actividad
recreativa, cultural, deportiva, etc., propende por el inters de la colectividad, pues en ltimas,
sobre ella redundan los beneficios. En efecto, de una parte se le permite a la comunidad en
general, la realizacin o la participacin en las actividades mencionadas, sin establecer
discriminacin alguna, luego no es vlida la afirmacin de la accionante en el sentido de que con
la reglamentacin se favorece a una minora, y de otra parte, con el cobro de los derechos por el
uso en cuestin, se mantiene al espacio pblico para que pueda seguir siendo utilizado en
buenas condiciones por la comunidad. En sntesis, la reglamentacin del uso del espacio pblico
y el cobro de los derechos, los cuales son revertidos por el Fondo de Desarrollo para su
mejoramiento, antes que atentar contra el inters general, se encaminan hacia l. Finalmente, la
Sala observa que el artculo 678 del Cdigo Civil, al cual se refiere la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia que cita la accionante, prescribe que el uso y goce lcito de los bienes de uso
pblico corresponde a los particulares, de conformidad con las disposiciones que sobre la materia
contenga la ley. En consecuencia, teniendo el Decreto 1421 de 1993 la misma entidad o fuerza
normativa que la ley, y no encontrndose que los preceptos acusados hayan transgredido las
normas constitucionales invocadas como tal, concluye esta Corporacin que las Juntas
Administradoras Locales pueden reglamentar el uso del espacio pblico y ordenar el cobro de
derechos por tal concepto, de acuerdo con los parmetros que fije el Concejo Distrital quien
puede determinar los sistemas y mtodos con base en los cuales dichas juntas podrn establecer
el mencionado cobro. El artculo 174 del Decreto 1421, fue reglamentado por el decreto 2537 de
1993, as: El anterior decreto fue demandado por el Personero del Distrito Capital de Santaf de
Bogot ante el Consejo de Estado, en ejercicio de la accin consagrada en el art. 84 del C.C.A.,
entre otras razones, por estimar que dicha normatividad contrara el art. 63 de la Carta Poltica,
por cuanto los bienes de uso pblico son inalienables y por tanto no puede cederse ni siquiera la
mera tenencia; adujo, adems, la violacin del art. 82 Superior que ordena al Estado velar por la
proteccin de la integridad del espacio pblico y su destinacin al uso comn. La Seccin Primera
de la Corporacin, mediante sentencia de noviembre 11 de 1999, deneg las pretensiones de la
demanda, con fundamento en lo siguiente: Esta Corporacin considera que no les asiste razn a
la parte actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma reglamentada, ni
del de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden ser dados
en arrendamiento o administracin para ser destinados a la prctica de la recreacin masiva o el
deporte incluyan los bienes de uso pblico, ya que de acuerdo con las mismas, los bienes que
para tales efectos se pueden destinar son los bienes fiscales. En consecuencia, al consagrar el
decreto demandado que para los fines del artculo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden
entregar en arrendamiento o administracin bienes de su propiedad, refirindose al Distrito y a
sus entidades descentralizadas, no desborda el marco de la norma que reglamenta, pues los
bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales. La Sala considera que el acto
demandado no transgrede los artculos 674 y 678 del Cdigo Civil y 63 y 82 de la Carta Poltica.
Finalmente, la Sala desea aclarar que lo que aqu se concluye es que con base en lo dispuesto
en el artculo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los bienes de uso pblico
no pueden ser dados en arrendamiento o administracin para la prctica de la recreacin masiva
o el deporte, como as lo entendi la norma reglamentaria, sin que ello descarte que, con
fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos.
Nota de Relatora: Ver sentencias del 18 de agosto de 1995, Exp. 3237; del 11 de noviembre de
1999, Exp. 5286 de la Seccin Primera del Consejo de Estado.
BIENES DE USO PUBLICO - Existe objeto ilcito en el arrendamiento / CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO DEL PARQUE OLAYA HERRERA - Objeto ilcito genera nulidad absoluta /
OBJETO ILICITO - Nulidad absoluta / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Objeto ilcito /
PARQUE OLAYA HERRERA - Bien de uso pblico
4. LA SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal, para tomar la decisin impugnada reflexion en estos trminos:
En el caso concreto, el bien de uso pblico denominado Parque Olaya Herrera fue entregado por
el Instituto Distrital para la Recreacin y el Deporte, a ttulo de arrendamiento, a la sociedad
Hagamos Deportes y Eventos Ltda. para su explotacin comercial con evidente desvo de la
naturaleza del bien y menoscabo de su destinacin al uso colectivo, por lo cual se pretermiti el
carcter de inalienable del mismo.
En efecto, los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, en los trminos del artculo
1973 del Cdigo Civil que lo define, son el que el arrendador conceda al arrendatario el derecho
personal de uso y goce de la cosa arrendada recibiendo en contraprestacin y como pago del
goce el precio determinado. El arrendador adquiere, entre otras, la obligacin de librar al
arrendatario de toda perturbacin en el goce del bien (artculo 1982), de donde se desprende que
el arrendatario tiene exclusividad en el uso del bien dentro de los parmetros fijados en el mismo
acto contractual ya que si bien reconoce dominio ajeno, es titular de la tenencia.
Por lo expuesto es claro que el arrendamiento es un negocio jurdico propio del comercio civil
que, por su naturaleza desvirta totalmente el carcter de uso pblico que pueda tener un bien ya
que el uso y goce exclusivo del arrendatario, impide por s mismo la utilizacin colectiva propia de
tal clase de bienes desviando su finalidad comunitaria hacia los intereses del particular que lo
explota en su propio beneficio, ms an en casos como el presente en que la calidad de
comerciante del arrendatario lleva consigo el nimo de lucro propio de tal actividad con evidente
lesin de intereses colectivos, tutelados por normas de orden pblico
A lo anterior hay que agregar que en el caso en estudio del mismo contrato de arrendamiento
impone al arrendatario la obligacin de proceder al cerramiento del parque con muros a su
alrededor y lo faculta para fijar horarios de acceso al pblico, subarrendar el bien y tomar otras
decisiones propias de la tenencia exclusiva por parte del arrendatario, imponiendo limitaciones al
uso colectivo que hacen an ms evidente que el parque pierda su condicin de bien de uso
pblico para pasar a ser explotado econmicamente por una sociedad de carcter privado en
ejercicio de una actividad comercial.
En nuestro medio es la Constitucin Nacional en su artculo 63 la que determina que los bienes
de uso pblico sin (sic) inalienables, imprescriptibles e inembargables y si, como ya se dijo, al (sic)
inalienabilidad trae consigo el que tales bienes se encuentren fuera del comercio civil, es
incuestionable que la celebracin de negocios jurdicos en contrava de tal disposicin se
encuentran prohibidos y violan normas de orden pblico quedando viciados de nulidad absoluta
por objeto ilcito en los trminos de los artculos 1519 y 1523 del Cdigo Civil, e incurriendo en la
causal prevista por el numeral 2 del artculo 44 de la Ley 80 de 1993, como de nulidad absoluta
de los contratos estatales. (fls. 243 y 244, c. 2).
Adems, adujo el Tribunal que Santaf de Bogot, D.C., carece de legitimacin en la causa
pasiva, por cuanto en la celebracin del contrato solamente intervinieron el Instituto Distrital para
la Recreacin y el Deporte, que es un establecimiento pblico con personera jurdica y autonoma
administrativa, y un particular.
5. RAZONES DE LA IMPUGNACION
La demandada Sociedad Hagamos Deporte y Eventos Ltda., expres su inconformidad con la
decisin del Tribunal razonando en los trminos que, enseguida, sintetiza la Sala:
Con el contrato de arrendamiento no se entrega la propiedad ni la posesin del bien, sino su
tenencia que permite su uso y goce y en forma temporal; de tal manera, que no se trata de una
uso pblico, as como las vas pblicas, no podrn ser encerrados en forma tal que priven a la
ciudadana de su uso, goce, disfrute visual y libre trnsito.
Dentro del presente proceso no existe constancia alguna de que el Concejo del Distrito hubiese
desafectado previamente a la celebracin del contrato, el predio de la destinacin de uso pblico
que por ley le corresponde.
As las cosas, establecido que el parque objeto del contrato cuya nulidad se demanda era un
bien de uso pblico incorporado al espacio pblico del Distrito, lgico es concluir que el mismo no
poda ser entregado a un particular para que se aprovechara de l de manera privativa, tal como
qued plasmado en el convenio celebrado entre las partes, pues ello a todas luces contrara lo
preceptuado en los artculos 82 de la Constitucin Poltica y 6. de la Ley 9, de 1989.
De conformidad con el anterior anlisis, se puede concluir que el contrato cuya nulidad se
demanda, se celebr en contrava de lo dispuesto en normas de derecho pblico y, en tal virtud,
se incurri en la causal segunda de nulidad absoluta, prevista en el artculo 44 de la Ley 80 de
1993. (fls. 321 a 325, c. 2).
CONSIDERACIONES
1. LA LEGITIMACIN PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE UN CONTRATO
ESTATAL Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION
El doctor HERNANDO GUTIERREZ PUENTES, obrando en su condicin de Personero de
Santaf de Bogot, Distrito Capital, invocando la accin consagrada en el art. 87 del C.C.A., pidi
la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento N 295/94 del Parque Olaya Herrera de esta
ciudad, suscrito el 20 de diciembre de 1994 entre el Instituto Distrital para la Recreacin y el
Deporte, en calidad de arrendador, y la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., como
arrendatario.
La Sala observa, en primer lugar, que la accin contractual instaurada es la pertinente por cuanto
a travs de ella es posible pedir que, en inters del orden jurdico, se declare la nulidad absoluta
de un contrato estatal, sin que el petitum se extienda a asuntos atinentes a la responsabilidad de
las partes o a la indemnizacin de perjuicios como consecuencia de la prosperidad de la
pretensin principal.
En segundo lugar, el actor se encuentra plenamente legitimado para formular la peticin de que se
trata, en su calidad de Personero Municipal, quien de conformidad con el art. 118 de la Carta
Poltica, ejerce funciones de Ministerio Pblico, el cual, segn lo ha previsto la ley (art. 1742 del
C.C., art. 45 de la ley 80 de 1993 y art. 32 de la ley 446 de 1998) est facultado para ejercer la
accin de nulidad absoluta de los contratos.
Conviene recordar que bajo la vigencia del decreto 222 de 1983 y del art. 17 del decreto 2304 de
1989, que subrog el art. 87 del C.C.A., se requera que el actor, para pretender la nulidad
absoluta del contrato, total o parcial, o bien fuese parte en el contrato, o bien fuese un tercero que
acreditara un inters directo.
A salvo quedaban las facultades del Ministerio Pblico para demandar la nulidad absoluta por
virtud de los arts. 78 del decreto 222 de 1983 y 1742 del C.C.).
Este panorama normativo vari sustancialmente con la expedicin de la ley 80 de 1993; en efecto,
su art. 45 dispuso: La nulidad absoluta podr ser alegada por las partes, por el agente del
ni caducan,
ni los derechos
CLASIFICACION
afectados al uso comn, tal como se desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto
superior.
De conformidad con el art. 674 del Cdigo Civil estos bienes denominados bienes de la Unin se
clasifican, a su vez, en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso pblico.
Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que pertenecen
a una persona jurdica de derecho pblico de cualquier naturaleza y que, por lo general, estn
destinados a la prestacin de las funciones pblicas o de los servicios pblicos; tambin pueden
constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad comn. La disposicin del estatuto civil
antes citada los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la Repblica, pero cuyo uso
no pertenece generalmente a los habitantes. El Estado los posee y los administra de manera
similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad.
Los bienes de uso pblico universal o bienes pblicos del territorio son aquellos que, si bien su
dominio es igualmente de la Repblica, su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y
estn a su servicio permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos,
etc.).
Es decir, que por su propia naturaleza, en general, respecto a estos bienes ninguna entidad
estatal tiene la titularidad de dominio similar a la de un particular, puesto que estn destinados al
servicio de todos los habitantes. De all que se ha afirmado que sobre ellos el Estado ejerce
fundamentalmente derechos de administracin y de polica, en orden a garantizar y proteger
precisamente su uso y goce comn, por motivos de inters general (art. 1 de la Carta Poltica).
2.2. SOBRE LA TITULARIDAD Y LAS CARACTERSTICAS DE LOS BIENES DE USO PUBLICO
A nivel doctrinario existe una interesante discusin sobre la titularidad de los bienes de uso
pblico, pues, en tanto unos sostienen que su propietario es el Estado, otros pregonan que su
titular es el pueblo. A respecto la Corte Constitucional ha precisado:
Bienes afectados al Uso Pblico. Se encuentran en cabeza del Estado u otros entes
estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede
aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o colectivamente,
generalmente tienen que ver con los intereses vitales de la comunidad.
Estos bienes no son res nullus, pero respecto de su titularidad existen dos teoras que vale la
pena destacar. Para algunos tericos, el propietario de los bienes de uso pblico es el Estado,
quien ejerce sobre ellos una reglamentacin de uso. Esta posicin es la que acoge el artculo 674
del Cdigo Civil, los define como aquellos bienes cuyo dominio pertenece a la Repblica y el
uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y
caminos.... Este listado meramente enunciativo se complementa con varias normas, entre las
cuales se encuentra la disposicin contenida en el artculo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde
define como bienes de uso pblico las playas, terrenos de baja mar y las aguas marinas.
La segunda teora es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se destaca Bielsa,
Marienhoff, Jos J. Gmez) quienes consideran que el titular de estos bienes es la colectividad o
el pueblo, de suerte que el Estado ejerce nicamente la administracin a travs de su poder
administrativo regulador y reglamentario. 4 (Se destaca).
La actual Carta Poltica, superando la controversia doctrinaria, define claramente el titular del
derecho de dominio de los bienes pblicos (entre los que se encuentran los afectados al uso
pblico), al prescribir:
Artculo 102. El territorio, con los bienes pblicos que de l forman parte, pertenecen a la
Nacin.
Por ser el Estado el representante legtimo de la sociedad poltica, tiene a su cargo la obligacin
constitucional y legal de brindar efectiva proteccin a los bienes de uso pblico, los cuales forman
parte del espacio pblico, al disponer en el art. 82 Superior:
"Es deber del Estado velar por la proteccin de la integridad del espacio pblico y por su
destinacin al uso comn, el cual prevalece sobre el inters particular.
Las entidades pblicas participarn en la plusvala que genere su accin urbanstica y regularn la
utilizacin del suelo y del espacio areo urbano en defensa del inters comn".
Por consiguiente, el espacio pblico se encuentra destinado a la satisfaccin de necesidades
urbanas colectivas, y por esta razn prevalece sobre el inters individual.
La ley 9 de 1989 Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal,
compraventa y expropiacin de bienes y se dictan otras disposiciones, define el espacio pblico
en los siguientes trminos:
"Artculo 5. Entindese por espacio pblico el conjunto de inmuebles pblicos y los elementos
arquitectnicos y naturales de los inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o
afectacin, a la satisfaccin de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los
lmites de los intereses individuales de los habitantes.
As, constituyen el espacio pblico de la ciudad las reas requeridas para la circulacin, tanto
peatonal, como vehicular, las reas para la recreacin pblica, activa o pasiva, para la
seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vas, fuentes
de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalacin y
mantenimiento de los servicios pblicos bsicos para la instalacin y uso de los elementos
constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservacin de las obras
de inters pblico y de los elementos histricos, naturales, religiosos, recreativos y artsticos como
para la conservacin y preservacin del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad,
los necesarios para la preservacin y conservacin de las playas marinas y fluviales, los terrenos
de bajamar, a s como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las
zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el inters colectivo sea manifiesto y
conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo" (Se
destaca).
El decreto ley 2324 de 1984 haba ya precisado sobre el carcter de los bienes de uso pblico, lo
siguiente:
"Artculo 166. Bienes de uso pblico: las playas, los terrenos de bajamar y las aguas martimas,
son bienes de uso pblico, por tanto intransferibles a cualquier ttulo a los particulares, quines
slo podrn obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y las
disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren ttulo
alguno sobre el suelo ni el subsuelo. (Se subraya).
Como lo ha expresado la Corte Constitucional, El concepto de espacio pblico, conceptualmente
ya no es el mismo de antao, limitado a los bienes de uso pblico (calles, plazas, puentes y
caminos), segn la legislacin civil, sino que es mucho ms comprensivo, en el sentido de que
comprende en general la destinacin de todo inmueble bien sea pblico o privado al uso o a la
utilizacin colectiva, convirtindose de este modo en un bien social. 5
Es decir, que la caracterizacin inicial como espacio pblico presente en el Cdigo Civil (arts. 674
y 678), se ampli a todos aquellos bienes pblicos destinados al uso y goce directo o indirecto por
parte de la comunidad (afectacin al dominio pblico).
La Carta Poltica de 1991 brinda especial proteccin, entre otros bienes, a los de uso pblico al
prescribir en su art. 63:
Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras comunales de grupos tnicos, las
tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la Nacin y los dems bienes que determine la
ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. (Se destaca).
La Corte Constitucional ha precisado el contenido de las anteriores caractersticas en los
siguientes trminos:
a) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar, etc.
b) Inembargables: esta caracterstica se desprende de la anterior, pues los bienes de las
entidades administrativas no pueden ser objeto de gravmenes hipotecarios, embargos o
apremios.
c) Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio pblico frente a usurpaciones de los
particulares, que, aplicndoles el rgimen comn, terminaran por imponerse por el transcurso del
tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las pocas, con la formulacin del dogma de la
imprescriptibilidad de tales bienes 6. Es contrario a la lgica que bienes que estn destinados al
uso pblico de los habitantes puedan ser asiento de derechos privados, es decir, que al lado del
uso pblico pueda prosperar la propiedad particular de alguno o algunos de los asociados. 7
Respecto de la inalienabilidad, el profesor ANDR DE LAUBADRE expresa:
El dominio pblico es inalienable y en consecuencia es imprescriptible.
Para algunos, esta regla exorbitante es la que hace inadmisible la idea de propiedad; pero se ha
alegado que la inalienabilidad confirma, por el contrario, la propiedad, puesto que constituye una
interdiccin de vender, que sera intil promulgar frente a un no propietario (BONNARD, Prcis de
droit administratif, 4 ed., pg. 549).
La finalidad de la inalienabilidad del dominio pblico consiste en proteger la afectacin del bien y
en garantizar que se utilizar conforme a su destino; no existe entonces sino en la medida en que
ella es necesaria para garantizar la afectacin.8 (Se subraya).
Es oportuno sealar que el Cdigo Civil (expedido en 1887), solamente confiri el carcter de
imprescriptibles a los bienes de uso pblico (art. 2519), de tal manera que era posible usucapir el
Corpd Bojstitu`agnal, Aala @hena, sentancia C%#$6 de julio 2 $a 1)87, Ponefpe" Dr. Antonio Babrera
Cabbonell.
617
Cfr, CARRIDM F LLA, Debnandk. Dratado de Debe"ho Ad`ifistradivo. Volumen II. @fvena ddicin*
Editorial Tecngs, Madrhd* 1.989, pg, 404 y ss.
5
Cnrpe Constitucionah, centencia T-566 de octebre 2# de 1912, Pmnente2 Dr. Alajabdro Mapt,er Ca"allero.
i`ado por FUSTARC @ENAGOS, en Lms biends e usk pblico. Santafi da Bmgdt* E`iaienes Dka0rina h
Ldy Lt`a.., 1998, p. 21.
8
dominio de los bienes fiscales puesto que, segn el art. 2517 del mismo estatuto, las reglas
relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra de la Nacin, del territorio, de
las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones. Es decir, dichos bienes quedaron
sometidos al rgimen establecido para los bienes de dominio particular o privado.
El Cdigo de Procedimiento Civil, que entr a regir el 1 de julio de 1971, sustrajo de la
adquisicin por prescripcin los bienes de propiedad de las entidades pblicas, al disponer en su
art. 413, num. 4 que no procede la declaracin de pertenencia si antes de consumarse la
prescripcin estaba en curso un proceso de divisin del bien comn, ni respecto de bienes
imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho pblico. Esta disposicin fue
modificada por el art. 1, nm. 210 del decreto ley 2282 de 1989, y que corresponde al actual art.
408, nm. 4, del mismo cdigo que seala: La declaracin de pertenencia no procede respecto
de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho pblico. 9
Por otra parte, la ley ha establecido un procedimiento administrativo especial y compulsivo (accin
restitutoria de carcter policivo), destinado a recuperar los bienes de uso pblico por la
administracin municipal, consagrado en el Cdigo Nacional de Polica (decreto ley 1355 de
1970), as:
Artculo 132. Cuando se trate de la restitucin de bienes de uso pblico, como vas pblicas
urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios
que estn a su alcance, el carcter de uso pblico de la zona o va ocupada, procedern a dictar
la correspondiente resolucin de restitucin que deber cumplirse en un plazo no mayor de treinta
das. Contra esta resolucin procede recurso de reposicin.
De tal manera que los alcaldes estn investidos de potestad suficiente para disponer, en caso de
ocupacin, la restitucin de bienes de uso pblico. Y como lo ha expresado la Corte Constitucional
Tambin, tienen competencia para sealar restricciones en lo relativo a su uso por razones de
inters comn, sin que el razonable ejercicio de esta facultad represente desconocimiento de
derechos o garantas constitucionales. En este sentido es claro que el Cdigo Nacional de Polica
dispone que es a los funcionarios de la polica, a quienes corresponde de manera especial,
918
La Aa`a Plala de la Clr4e S%prema de Busticia$ medi`fte sendajaia da nnviam`be 16 de 1178, `eclar
exequib,e da expreran2 o de pbb`he`ad de `as end dades de derec`o pblaco, acpqa$a de
inconstattcionaLidad, con fundama(to en l` siguiehte: Aebas #habac de `aales eqdapales (los bidnac de `ql
pblico y lo1 `ienes fiscales) forman `arte del misml ``trimojio y smlm tienen algunas diferencias de 2gimen
hegal, en razl del diqtanto modo de utilazacisn, Pero( a la pksdre, p'r cer bhefes de l` hacienda pbliba
tiene& un rigimen de deReChh 0blico, aunqud tengan iodos eppebialeq de adman
3tracisf. El CaDieo
Fasbal, Ley 11 da )12, acdabl%ce precisamadte el rigimej `erechn `rblicg para la admini1t`acil de los
bianes &acbaleb jabhonales. Rgimen espeaial, sepabado y audnomg `e la raelamentacin dal dominio
`ritado, No se dd, pob ero, pmbqt estn unos amparadgs con el pbivilegho estatal de da imprescriptibilidad
y lms otros no, sien`o uno Mismo se dueo e i'ual se destinacin final, que es el del serricio de lms
habi4andes del pas& Qu afect`cin, aq no sea inmediata sifo potencial al se`vicio pblico, debe excduirlos
de la acchn de `ertenej`ia, para hacer prefalecar el alters pblico o aocial s/bre el ar4hc5l`2. (...(
Al exaluir lms biendr18fiscales de prnpiedad de las entidades de derecho pblico de la accin de
pertenencia, como lo dispone la norma acusada, no se presenta infraccin del artculo 30 de la Constitucin,
por desconocimiento de su funcin social, sino que ese tratamiento es el que corresponde al titular de su
dominio y a su naturaleza, de bienes del Estado y a su destinacin final de servicio pblico.
prevenir los atentados contra la integridad de los bienes de uso pblico y garantizar su adecuada
proteccin.10
Estas consideraciones preliminares permiten deducir las caractersticas de los bienes de uso
pblico, as:
1 Son bienes de dominio pblico que se caracterizan por su afectacin a una finalidad pblica,
porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de inters general (art. 1
Superior).
2 El titular del derecho de dominio es la Nacin y, en general, las entidades estatales
correspondientes ejercen facultades especiales de administracin, proteccin, control y de polica.
3 Se encuentran determinados por la Constitucin o por la ley (art. 63 Superior).
4 Estn sujetos a un rgimen jurdico por virtud del cual gozan de privilegios tales como la
inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio.
3. LA ADMINISTRACION DE BIENES DESTINADOS A LA RECREACIN Y EL DEPORTE POR
PARTE DEL DISTRITO CAPITAL
El Presidente de la Repblica, invocando las atribuciones que le confiri el art. 41 transitorio de la
Carta Poltica, expidi el decreto ley 1421 de 1993 Por el cual se dicta el rgimen especial para el
Distrito Capital de Santaf de Bogot.
En relacin con el espacio pblico, este estatuto prescribe lo siguiente:
Artculo 12. Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitucin y
la ley: (...)
6. Determinar los sistemas y mtodos con base en los cuales las juntas administradoras locales
podrn establecer el cobro de derechos por concepto de uso del espacio pblico para la
realizacin de actos culturales, deportivos, recreacionales o de mercados temporales, de
conformidad con lo previsto en este estatuto; (...).
Artculo 69. Atribuciones de las Juntas. De conformidad con la Constitucin, la ley, los acuerdos
del concejo y los decretos del alcalde mayor, corresponde a las juntas administradoras: (...)
6. Preservar y hacer respetar el espacio pblico. En virtud de esta atribucin podrn reglamentar
su uso para la realizacin de actos culturales, deportivos, recreacionales o de mercados
temporales y ordenar el cobro de derechos por tal concepto, que el respectivo fondo de desarrollo
destinar al mejoramiento del espacio pblico de la localidad, de acuerdo con los parmetros que
fije el concejo distrital.
Las disposiciones anteriores fueron demandadas, en ejercicio de la accin popular de nulidad,
estimndolas contrarias al art. 63 de la Carta Fundamental, toda vez que los bienes de uso
pblico se encuentran fuera del comercio, lo que significa que no pueden ser vendidos,
prestados, dados en arrendamiento, hipotecados o gravados. La Seccin Primera del Consejo de
Estado neg las pretensiones de la demanda con fundamentos como estos:
10
Del contenido de las disposiciones acusadas no se infiere que ellas busquen la disposicin del
derecho de dominio del bien, sino que permiten su uso, previo el cobro de unos derechos por tal
concepto, uso que difiere sustancialmente de la disposicin de dominio. (...)
Para la Sala es claro que la reglamentacin del uso del espacio pblico en manera alguna se
opone a la proteccin que a aqul debe brindrsele por parte de las autoridades. Bien por el
contrario, permitir su uso a quien pretenda realizar una actividad recreativa, cultural, deportiva,
etc., propende por el inters de la colectividad, pues en ltimas, sobre ella redundan los
beneficios.
En efecto, de una parte se le permite a la comunidad en general, la realizacin o la participacin
en las actividades mencionadas, sin establecer discriminacin alguna, luego no es vlida la
afirmacin de la accionante en el sentido de que con la reglamentacin se favorece a una minora,
y de otra parte, con el cobro de los derechos por el uso en cuestin, se mantiene al espacio
pblico para que pueda seguir siendo utilizado en buenas condiciones por la comunidad.
En sntesis, la reglamentacion del uso del espacio pblico y el cobro de los derechos, los cuales
son revertidos por el Fondo de Desarrollo para su mejoramiento, antes que atentar contra el
inters general, se encaminan hacia l.
Finalmente, la Sala observa que el artculo 678 del Cdigo Civil, al cual se refiere la sentencia de
la Corte Suprema de Justicia que cita la accionante, prescribe que el uso y goce lcito de los
bienes de uso pblico corresponde a los particulares, de conformidad con las disposiciones que
sobre la materia contenga la ley.
En consecuencia, teniendo el Decreto 1421 de 1993 la misma entidad o fuerza normativa que la
ley, y no encontrndose que los preceptos acusados hayan transgredido las normas
constitucionales invocadas como tal, concluye esta Corporacin que las Juntas Administradoras
Locales pueden reglamentar el uso del espacio pblico y ordenar el cobro de derechos por tal
concepto, de acuerdo con los parmetros que fije el Concejo Distrital quien puede determinar los
sistemas y mtodos con base en los cuales dichas juntas podrn establecer el mencionado
cobro.11
Por su parte, el art. 174 del referido decreto ley 1421 de 1993 prescribe:
RECREACION Y DEPORTE. El Distrito y sus entidades descentralizadas podrn constituir
sociedades de economa mixta u otras entidades asociativas que tengan por objeto construir y
administrar escenarios que brinden recreacin masiva y faciliten la prctica de los deportes o
establecimientos e instalaciones complementarios de los anteriores. El aporte del Distrito y sus
entidades descentralizadas para los efectos aqu previstos podrn ser los bienes fiscales de su
propiedad, incluidos los que hubiere recibido a ttulo de donacin o legado. Para estos mismos
efectos, dichos bienes podrn ser dados en arrendamiento. Igualmente podr contratar con
entidades idneas la construccin, administracin y mantenimiento de este tipo de instalaciones.
Dichas entidades podrn cobrar cuotas de administracin a los usuarios.
Los recursos o utilidades que el Distrito y sus entidades perciban por su participacin en las
sociedades a que se refiere este artculo, se destinarn a la promocin del deporte y a la
recreacin masiva y a la construccin de la infraestructura que cumpla dichos propsitos. (Se
destaca).
La anterior disposicin fue reglamentada por el decreto 2537 de 1993, as:
11
Sentencia de agosto 18 de 1995, Exp. 3237, Ponente: Dra. Nubia Gonzlez Cern.
Artculo 1. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 174 del Decreto-ley 1421 de 1993, el
Distrito Capital o sus entidades descentralizadas podrn entregar en arrendamiento o
administracin los bienes de su propiedad que estn destinados a la prctica de la recreacin
masiva o el deporte, siempre que el Contratista asegure su cuidado y mantenimiento y su
destinacin a los mismos propsitos. Tambin podr convenirse con el Contratista la construccin
y manejo en dichos bienes de instalaciones, escenarios y equipos que cumplan fines culturales,
recreativos o deportivos.
Lo preceptuado en este artculo tambin es aplicable a los bienes que el Distrito o sus entidades
descentralizadas posean, administren o manejen a cualquier otro ttulo y que estn destinados a
los objetivos o propsitos antes citados, siempre y cuando no lo impidan los actos en virtud de los
cuales el Distrito o sus entidades posean, administren o manejen dichos bienes.
Artculo 2. Los recursos, utilidades o participaciones que generen los contratos a que se refiere
el artculo anterior se invertirn por el Distrito o sus entidades descentralizadas, segn el caso,
teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 174 del Decreto-ley 1421 de 1993. (Se
subraya y destaca).
El anterior decreto fue demandado por el Personero del Distrito Capital de Santaf de Bogot
ante el Consejo de Estado, en ejercicio de la accin consagrada en el art. 84 del C.C.A., entre
otras razones, por estimar que dicha normatividad contrara el art. 63 de la Carta Poltica, por
cuanto los bienes de uso pblico son inalienables y por tanto no puede cederse ni siquiera la
mera tenencia; adujo, adems, la violacin del art. 82 Superior que ordena al Estado velar por la
proteccin de la integridad del espacio pblico y su destinacin al uso comn.
La Seccin Primera de la Corporacin, mediante sentencia de noviembre 11 de 1999, deneg las
pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:
En esencia, el cargo de violacin atribuido al decreto acusado radica en que el Presidente de la
Repblica desbord la potestad reglamentaria de la cual se encuentra investido a travs del
artculo 189, numeral 11, de la Carta Poltica, en la medida de que permite que los bienes de uso
pblico, esto es, aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio puedan ser
dados en arrendamiento, lo cual, a juicio de la parte actora y de la coadyuvante, teniendo en
cuenta la norma reglamentada, slo es predicable respecto de los bienes fiscales, es decir, de
aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.
Sobre el particular, esta Corporacin considera que no les asiste razn a la parte actora y a la
coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma reglamentada, ni del de la norma
reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden ser dados en arrendamiento
o administracin para ser destinados a la prctica de la recreacin masiva o el deporte incluyan
los bienes de uso pblico, ya que de acuerdo con las mismas, los bienes que para tales efectos
se pueden destinar son los bienes fiscales.
En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del artculo 174 del
Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento o administracin bienes de su
propiedad, refirindose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no desborda el marco de la
norma que reglamenta, pues los bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales.
Adicionalmente, la Sala advierte que si bien la norma reglamentaria permite que se entreguen en
arrendamiento o administracin los bienes que el distrito o sus entidades descentralizadas
posean, administren o manejen a cualquier otro ttulo, y que estn destinados a la prctica de
la recreacin masiva o el deporte, tambin lo es que dicha entrega la condiciona a que no lo
impidan los actos en virtud de los cuales las citadas entidades posean, administren o manejen los
mencionados bienes, de donde se desprende que aqulla no est excediendo, con dicha
Este bien ha estado destinado para la practica de recreacin y deporte desde el funcionamiento
del Fondo Rotatorio de Espectculos adscrito a la Procuradura de Bienes y antes de la creacin
del hoy Instituto Distrital para la Recreacin y el Deporte.
El carcter del inmueble que nos ocupa es el de uso pblico y su administracin compete al
Instituto Distrital para la Recreacin y el Deporte conforme al Acuerdo 4/78. (fl. 8, c. 5). Se
subraya.
4.2. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
El art. 1973 del Cdigo Civil prescribe:
El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por
este goce, obra o servicio un precio determinado.
Sobre los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, la Corte Suprema de Justicia ha
afirmado:
La definicin que del contrato de arrendamiento trae el art. 1973 ibdem indica que son de su
esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede una de las partes a la otra o la
prestacin de un servicio o la ejecucin de una obra, y del otro, el precio que se debe pagar por
ese goce, obra o servicio. En el primer caso, que es el que interesa en la litis de que ahora conoce
la Corte, la concesin del goce o uso de la cosa y el precio que por ella se paga, amn del
consentimiento de las partes que lo celebran, como es obvio, son elementos esenciales del
contrato de arrendamiento de cosas.
As el pago de un precio por una de las partes a la otra, sin que quien lo hace reciba
contraprestacin alguna, convertira el acto jurdico en una donacin, por ejemplo, pero en ningn
caso podra configurar un contrato bilateral, conmutativo, temporal, de ejecucin sucesiva y
oneroso como lo es el de arrendamiento. A su turno, la concesin del uso o goce de una cosa sin
contraprestacin econmica, estructurara un contrato no ya de arrendamiento sino un tpico
comodato o prstamo de uso.13 (Se subraya y destaca).
En la doctrina nacional, el profesor CESAR GOMEZ ESTRADA afirma:
Entre el arrendamiento de cosas y la venta existen varios puntos de contacto, tantos que alguien
ha considerado que el contrato de arrendamiento no es a la postre nada distinto a la venta
temporal del uso de un bien. Es as como, efectivamente, sucede que, al igual que en el contrato
de venta, en el arrendamiento se dan dos elementos esenciales iguales, qud son una cosa y un
precio; y que, como ocurre en el contrato de venta, tambin en el de arrendamiento se da el
fenmeno del saneamiento, en las mismas modalidades que en la vdnta, es decir, tanto el
saneamiento por eviccin, como el saneamiento por vicios redhibiTorios. Inclusive media entre los
dos contratos tanta relacin, que en ms de un caso puede suceder qu% normas propias del
contrato de venta sean ampl)ables, por mandato de la ley misma, al contrato de arrendamiento de
cosas; o que normas del contrato de arrendamiento sean la reproduccin casi exacta de normas
del contrato de venta. Como ejemplo pueden citarse los arts. 1976, 1979 y 1980. 14 (Se subraya y
destaca).
Por su parte, el profesor JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNNDEZ, sostiene:
13
CESAR GOMEZ ESTRADA. De los principales contratos civiles. Santaf de Bogot: Editorial Temis, 1996,
p. 183.
14
La facultad de usar la cosa, que tiene el arrendatario, es personal, esto es de darle un goce par
s, para las personas sealadas en el contrato y no para terceras personas ajenas a la
convencin. De tal manera, quien celebra un contrato de arrendamiento, se entiende que es para
usarlo directamente l, salvo, obviamente, estipulacin en contrario. Cuando el arrendatario se
aparta de esos principios, nos situamos ante un caso de sub-arriendo, o bien de cesin, que al
tenor de lo establecido en el artculo 2004 del Cdigo Civil, estn prohibidos: El arrendador no
tiene facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente
concedido.15
Estas premisas sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso pblico no son
susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes:
Por disposicin constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables,
vale decir, se encuentran fuera del comercio 16, y se caracterizan por su afectacin a una finalidad
pblica, esto es, estn destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna
discriminacin, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general,
gratuita17.
Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administracin y no de disposicin, por
cuanto 1uien !rrienda no transfiere El dominio25del bieN, dicho acuerdo se caracteriza porque
confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exblusivo, el cual se encuentra ampara`o por la
ley frente a cualquier clase de perturbaain o impedimento, de conformidaD con los arts. 1988,
1989 y 1990 del Cdigo Civil. De m`nera que no es posible conferir a una persona el uso Y goce
exclusivo de un bien de uso pblico, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda
vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a
toda la comunidad.
Ahopa bien, la socied!d arrendataria apoya su oposicin a la demanda en el siguiente
pronunciamiento de la Corte Constitucional:
En ese orden de ideas, los bienes de uso pblico son entendidos por la legislacin colnmbiana
como inalienables, imprescriptibles e inembargables (artculm 63 de l` C.P.), lo cual implica que en
virtud de su erencia son inapropiables, pues estn destinados al uso pblico y cualquier acto de
comercio podra vulnerar el fin para el cual han sido concebidos. La inalienabilidad naci en el
siglo pasado y apareci como una regla de origen consuetudinario o jurisprudencial. Ella, junto
con la imprescriptibilidad, son medios jurdicos a travs de los cuales se tiende a hacer efectiva la
proteccin de los bienes de uso pblico, a efectos de que ellos cumplan el fin que motiva su
afectacin (Marienhoff). Por las razones anteriores, ningn pa24icular puede con3iderar que tiend
derechms adquirados so"re los bienes dd tso pblico 18 y tamp+co podra alegap 5na posible
prescripcij adquisativa de Dominio sobre ellms
JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNNDEZ. Los principales contratos civiles y su paralelo con los
comerciales. Santaf de Bogot: Ediciones Librera del Profesional, 1987, p. 322.
15
Segn el profesor JOSE J. GOMEZ los bienes de uso pblico se caracterizan por hallarse fuera del
comercio, lo que quiere decir que no puede celebrarse sobre ellos acto jurdico alguno. Cf. Bienes. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 1981, p. 98.
16
Quedan a salvo las facultades legales de cobro de derechos de uso, tal como precis la Seccin Primera
en la sentencia de agosto 18 de 1995, Exp. 3237, antes referida.
18
Corte Constitucional. Sentencia T-551 de 1992.
17
E. efecto, Estos "ienes estn fu%ra de to`as las prerrog`tivas del derecho privado. 19 En el mismo
sentido, la entrega en arr%ndamiento a pe2snnas naturales o jurdicas de carcter 0rirado de
instalaciknes pblicas, deti.adas por ej%mplo, a la recreacin o deporte$ no sustrae 4ales b)enes
de la calidad $a reas de espacio pblico 20, ni de los lmites que por ese motivo le3 atribuy%
(a ,ey. 21
En 0r)jcipio podr! aceptarse que da Corte Constituaional estima viable jurid)camen4e el arrendaiento de bie.es da uso pb,ico decthnados a la rebre`cin y el d%0o2te; sin embargo en el mismo
fallo en donde unifhc crhterios en materaa De tuteHa, expr%s:
Ahora bien, ej el usn o administracin del espaaio pblico, las autori`ades o los parthculares
deben propender$ no slo `kr ha prntebcin de la integradad del mismo y su destinacin al uso
comn( sino tambin, - at`ndiendo e, derecho a la igualdad de tndos lns ciudadanos-, por facilitar
el !`ecuamielto, diseo i consdruccin de mecanismos de acceso y trnsipo, que n. solo garanticel
la mkvilidad geferal, #ino tambin el acceso26a estos E3paci/S,26E lar personas con movilidad
r$ducida, temporal o permanente( g cuxa capacida de orientacin se encuentra disminuida por
ed`d, a.alfabetismm, incapaaidad o enferme`ad. 22 (Se destaca y subraya).
En consecuencia, $h denkminado cintrato dd arrend!miento por la Corte Cnnstitecional, debe
garaftiz!r en form` efectiva el cumplimiento de las finalidades pblicas a las Cuales est destinado
1n bien de uso pblic/, asto es su incorpor!cin al uso y goce de la comunidad, &in!lidades que,
sin duda, 2esultan contrariadar al entregar el bi%N ej arRendamiento, puesto pue ds de la esenci!
de dich/ contrato la entrega de la cos! para el uso y goce del arrendat!rin durante el tiempo que
dure el cojvenio, Sin ninguna pebturBacin o intepfeRencia; de !ll que lgunos doa$rinafp!s
sostienen qte el conprato de arr%ndamianto lo es a la poqtre nada dispiNTo a26la venta
tempo2al del uso de un bieN. 23
La posIbilidad de garantizar la destinacif del bien a su us) c/mf, podra pe`lixar3e a26travs de
a#qerdos belebrados entre El Estad/ y lns partiaq`ares (cnek por e, ej%mplo el bnntrato d%
mandato o repracdntaain y adminispr!#in), sielp2e y cuando lo !denten #ontra da .aturaleza a
integri$ad de los bienes de uco `blicn$ silo que por el bont"aao su njetO sea la realizacin de los
fines cmnstidecional Y l`ealmenpa asign` os a di#hos bi%nes.
n el cark rub ju$ice, #oio biel lo eqtim el a quo, el contrato de arrendAmiento N 295 de diciembre
20 da 1994 del Pa`a%d Olay! Herre2a de espa #iu$ad, 1uscrit- entr! al Inqthtuto Disdr)t`l para la
Recreacan y ed Deporte y la SOciddad H`galos Deportes q Dventos Ltda., se encuen4ba vi#i dm
de26jqlida$ abs/lut`. En efacto:
Est proba`o que el bien inmuebld, objeto del #ontrato, es un bian de uqo `blhck pese a lo cual,
ha admin)strachn lo entbeg a u, particu,ar a ttulo de a2rendaiiento; en virdtd del pacto, el a2r
%ndatario se encuendra facultado par` ejercer sus darechos aiviles qu% amanan e su c/fdicisn,
Marienhoff, Garrido Falla, Sayagus Lazo y Garca de Enterra. Sobre la imprescriptibilidad del dominio
pblico. En Revista de la Administracin Pblica No 13. Tomado de Gustavo Penagos, Derecho
Administrativo. Parte Especial. Librera el Profesional. 1995.
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Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-360 de diciembre 19 de 1999. Ponente: Dr. Alejandro
Martnez Caballero.
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Ibdem.
CESAR GOMEZ ESTRADA. De los principales contratos civiles. Santaf de Bogot: Editorial Temis, 1996,
p. 183.
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esto `s usar y gozar del bien cin limitacioles, perturbaciones o impedimendoc. A$Ams, en la
blUsuLa novan` del confeni/ se dispuso:EL ARRENDATARIO podr tsufr5ctuar loc bienes da`os
ef arrendam`ento y sps mejmbas zthles duranta la fifencia del preqdl4e conprato. @odp, antrd
otras actividades libitas, subarrendar los bienes ar2eldados. Estos bintratos no podrn tenep
rigenci` supebior al plajo previsto para la vigencia del presante cond2ato. El consecuencia, le
pertenecern !l ARRENDATARIO los cnofes que perciba por concepto de subarriendo. (Sa
subraya).
Si27`ien obran en el proceso diversoq testimonios se'n los cuales la entrada al parque es gratuita
par` la cnmun)dad, esta liberalidad deh contratista, que "ien puede ser modifica$a por , mismm,
no tiend la virtud de sanear el vicio pte osten$a el contrato.
En concecuenbia, eq claro que el objetm del colvenio ea ilcito, lo cual gener` nulidad absolut` del
negocio jubdico, en su integridad, de cofforei`ad con el ancisg ! del art. 44 de la ley 80 de 0993,
que remite a su v%z al art. 1741 ded C.C.$ en el cuad se prescribe:
La nu,idad producida por uf mb`eto o b!usa ilbita, y la nulidad producida por la olisin de algn
requisito o formalidad qee las lEyes prebcriben para el falor de ciertos actos o contratgs en
consideracan a la naturaleza de elhms, y no a ,a calidad o estado dd las personas qee los
ebecutal n acuer`an, son hDlidades absohut`s.
Dh conchusin, se impone la condipmatoria de la qdntencia protebtada que declar la nulh`a$ absmlupa del
acn4rado de arrejdamiejto acus`dc, por epistir o`jeto ilcido.
Pgr lo expuestn, el Consajo de Eqtado, Sala de ho Contefaioso @d-ini1tRaPivo, Seacisn tepcera,
adeinistrando jtsticia ed nombre de la Repblica y por `utkridad de la ley,
FA@LA
CONF RM SE la se.tehcha proferida pop el Tribunad Administrathvo de Cundinalarca, Ceccin
Tercera, el 4 de marxo d% !989, con fundamento el las razoles expuestas an esta providencia.
PUBLQUEQE EJ LOS ANALES DEL CONSEG DE ESDADO.
COIESE, LMTIFIQUESE, DEVUELVASE L TRIBUNAL DE ORICEN.
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ MARIA ALENA CIRALDO GOMEZ
Seccin
@urente cmf excusa
Prdsidejte de
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