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DIREITO PENAL

INTENSIVO 1, 2 E 3
ROGRIO SANCHES
SILVIO MACIEL
LUS FLVIO GOMES

Sumrio
Sumrio.....................................................................................................1
INTRODUO AO DIREITO PENAL..............................................................6
CONCEITO DE DIREITO PENAL E FINALIDADE.........................................6
FONTES DO DIREITO PENAL...................................................................8
INTERPRETAO DA LEI PENAL...............................................................11
Interpretao extensiva x interpretao analgica..............................13
PRINCPIOS DO DIREITO PENAL...............................................................14
Princpios relacionados com a misso fundamental do direito penal...14
Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos..................................14
Princpio da interveno mnima............................................................15
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA..............................................................15
2. Princpios relacionados com o fato do agente.....................................17
Princpio da exteriorizao ou materializao do fato............................18
Princpio da ofensividade (lesividade) nullun crimen sin injuria.......18
3. Princpios relacionados com o agente do fato.....................................19
Princpio da responsabilidade pessoal....................................................19
Princpio da responsabilidade subjetiva.................................................19
Princpio da culpabilidade......................................................................19

Princpio da igualdade ou isonomia........................................................19


Princpio da presuno de inocncia ou no culpabilidade....................20
Princpios relacionados com a pena........................................................20
Princpio da pena indigna.......................................................................20
Princpio da humanidade ou humanizao das penas............................20
Princpio da proporcionalidade...............................................................21
Princpio da pessoalidade ou personalidade da pena.............................21
Princpio da vedao do bis in idem.......................................................22
Princpio da legalidade...........................................................................23
EFICCIA DA LEI PENAL NO TEMPO.........................................................30
1.TEORIAS............................................................................................30
1.1 Teoria da atividade*.........................................................................30
1.2 Teoria do resultado........................................................................30
1.3 Teoria da ubiqidade ou mista.........................................................30
Sucesso de leis penais no tempo.......................................................31
EXCEO NA SUCESSO DE LEIS PENAIS NO TEMPO...........................31
SUCESSES DE LEIS PENAIS X CONTINUIDADE DELITIVA........................33
LEIS EXCEPCIONAIS E TEMPORRIAS (ART. 3).......................................34
Lei temporria em sentido estrito (temporria)...................................35
Lei temporria em sentido amplo (excepcional)..................................35
LEI PENAL NO ESPAO.............................................................................36
1. PRINCPIOS.......................................................................................36
Princpio da territorialidade....................................................................37
Princpio da nacionalidade ativa.............................................................37
Princpio da nacionalidade passiva ........................................................37
Princpio da defesa ou real.....................................................................37
Princpio da justia universal ou cosmopolita.........................................37
Princpio da representao ou subsidiariedade......................................37
LUGAR DO CRIME ...................................................................................40
a)Teoria da atividade...........................................................................40
b)Teoria do resultado...........................................................................40
c) Teoria mista ou da ubiqidade.........................................................40
CRIMES DISTNCIA (INTERNACIONAL)X CRIMES
PLURILOCAIS(INTERNO)..........................................................................41
EXTRATERITORIALIDADE.........................................................................41
TEORIA DO DELITO..................................................................................44
1. CONCEITO FORMAL DE DELITO........................................................44
2. CONCEITO MATERIAL DE DELITO......................................................44
2

3. CONCEITO ANALTICO DE DELITO....................................................45


3.1 Deciano (1551)................................................................................45
3.2 Feuerbach........................................................................................45
3.3 Causalismo.......................................................................................45
3.4 Conceito neoclssico ou neokantista (1900-1930) - Mezger..........46
3.5 Teoria finalista da ao (Welzel)....................................................47
3.5.1 Teoria Social da ao (Jeshec)....................................................48
3.5.2 Finalismo dissidente brasileiro (Dotti, Mirabete, Delmanto)........48
TEORIAS FUNCIONALISTAS......................................................................49
3.6 Funcionalismo moderado Roxin - (1970).....................................49
3.7 Funcionalismo reducionista ou contencionista (Zaffaroni).............50
3.8 Teoria constitucionalista do delito (LFG) .......................................51
IMUNIDADES............................................................................................53
1. IMUNIDADES E A CRFB.....................................................................53
2. IMUNIDADES DIPLOMTICAS............................................................53
3. IMUNIDADES PARLAMENTARES........................................................54
TEORIA DO DELITO..................................................................................59
1. INTRODUO TEORIA DO DELITO.................................................59
2. CONCEITO DE CRIME........................................................................61
3. SUJEITOS DO CRIME.........................................................................61
4. OBJETO MATERIAL...........................................................................63
5. OBJETO JURDICO.............................................................................63
6. CONCEITO DE FATO TPICO..............................................................64
6.1 ANALTICO......................................................................................64
6.2 MATERIAL.......................................................................................64
7. CONDUTA.........................................................................................65
7.1 CONCEITO........................................................................................65
8. FUNCIONALISMO..............................................................................69
8.1 Histrico...........................................................................................69
8.2 Caractersticas do direito penal do inimigo......................................69
9. DENOMINADOR COMUM A TODAS AS TEORIAS...............................71
9.1 Hipteses de ausncia de conduta..................................................71
10. ESPCIES DE CONDUTA .................................................................71
ERRO DE TIPO.........................................................................................83
1. CONCEITO........................................................................................83
2. ESPCIES..........................................................................................83
2.1 Essencial..........................................................................................83
2.2 acidental........................................................................................84
AO/OMISSO.......................................................................................92
RESULTADO.............................................................................................94
RELAO DE CAUSALIDADE (art. 13)......................................................95
Teoria da eliminao hipottica dos antecedentes causais.................96
Teoria da Imputao Objetiva..............................................................97
CONCAUSAS.........................................................................................98
Relao de causalidade nos crimes omissivos Causalidade na omisso:
................................................................................................................100
TIPICIDADE............................................................................................101
3

EVOLUO.........................................................................................101
ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)..............................................................105
TIPO TOTAL DE INJUSTO.......................................................................106
CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE (Justificantes ou descriminantes)
................................................................................................................107
LEGTIMA DEFESA..................................................................................113
ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL............................................117
EXERCCIO REGULAR DE DIREITO..........................................................118
OFENDCULOS.......................................................................................119
EXCESSO...............................................................................................120
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO.......................................................121
DESCRIMINANTE PUTATIVA...................................................................122
CULPABILIDADE.....................................................................................124
2. TEORIAS DA CULPABILIDADE.........................................................125
Teoria da Actio Libera in causa.............................................................133
PUNIBILIDADE........................................................................................139
EXTINO DA PUNIBILIDADE.................................................................140
DECADNCIA.........................................................................................144
PEREMPO..........................................................................................146
RETRATAO DO AGENTE..................................................................148
PRESCRIO..........................................................................................149
Espcies.............................................................................................150
CONSUMAO E TENTATIVA.................................................................169
CONCURSO DE PESSOAS.......................................................................183
TEORIA GERAL DA PENA........................................................................193
1. CONCEITO DE PENA:......................................................................193
2. FINALIDADE:...................................................................................193
3. PRINCPIOS NORTEADORES DA PENA:...............................................194
4. TIPOS DE PENA:.................................................................................196
5. APLICAO DA PENA.........................................................................199
5.1) Clculo da pena..........................................................................199
CLCULO DA PENA E SUAS FASES.........................................................200
1 FASE: determinar a pena-base......................................................200
5.2) Fixao do regime inicial............................................................202
CONCURSO DE CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES.......203
ESTUDO DAS AGRAVANTES................................................................205
ESPCIES DE REINCIDNCIA...............................................................208
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES.........................................................209
3 FASE:................................................................................................211
CLASSIFICAO DA INFRAO PENAL SEGUNDO SUA GRAVIDADE.......216
CRITRIOS PARA APLICAO DAS PENAS RESTRITIVAS.........................216
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS CONTINUAO..............................219
CONVERSO..........................................................................................219
OUTRAS HIPTESES DE CONVERSO DE RESTRITIVA DE DIREITOS EM
PRIVATIVA DE LIBERDADE..........................................................................221
5.3.2) SURSIS (SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA)...........................226
CONCURSOS DE CRIMES.......................................................................232
MEDIDA DE SEGURANA.......................................................................241
1. CONCEITO DE MEDIDA DE SEGURANA.........................................241
2. FINALIDADES DA MEDIDA DE SEGURANA....................................241
3. PRINCPIOS NORTEADORES DA MEDIDA DE SEGURANA..............242
4. PRESSUPOSTOS DE APLICAO DA MEDIDA DE SEGURANA........243
4.1. PRTICA DE FATO PREVISTO COMO CRIME...................................243
4

4.2. PERICULOSIDADE DO AGENTE......................................................243


5. ESPCIES DE MEDIDA DE SEGURANA...........................................244
5.1. INTERNAO EM HOSPITAL DE CUSTDIA E TRATAMENTO
PSIQUITRICO......................................................................................245
5.2. SUJEIO A TRATAMENTO AMBULATORIAL...................................245
6. DURAO DA MEDIDA DE SEGURANA.........................................245
7. PERCIA MDICA.............................................................................246
8. DESINTERNAO E LIBERAO......................................................247
SUPERVENINCIA DE DOENA MENTAL...............................................248
EFEITOS DA CONDENAO...................................................................249
1) EFEITOS PENAIS.............................................................................249
2) EFEITOS EXTRAPENAIS...................................................................249
REABILITAO.......................................................................................252
1. PREVISO LEGAL............................................................................252
2. CONCEITO......................................................................................252
3. REQUISITOS......................................................................................253
Parte especial........................................................................................254
HOMICDIO............................................................................................254
PLURALIDADE DE CIRCUNSTNCIAS QUALIFICADORAS........................261
MAJORANTES DO HOMICDIO CULPOSO...............................................263
Homicdio doloso...................................................................................264
MAJORANTES DO HOMICDIO DOLOSO [caput, 1, 2].....................264
PERDO JUDICIAL..................................................................................264
NATUREZA JURDICA DA SENTENA CONCESSIVA DE PERDO JUDICIAL.
.............................................................................................................265
INDUZIMENTO, INSTIGAO OU AUXLIO AO SUICDIO..........................266
INFANTICDIO........................................................................................271
ABORTO................................................................................................ 274
ABORTO................................................................................................ 274
DAS LESES CORPORAIS.......................................................................283
RIXA...................................................................................................... 295
CRIMES CONTRA A HONRA....................................................................298
CRIMES CONTRA O PATRIMONIO...........................................................316
FURTO...................................................................................................316
ROUBO.................................................................................................. 328
EXTORSO.............................................................................................336
SEQUESTRO RELMPAGO COM MORTE.................................................339
EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO.......................................................339
ESTELIONATO........................................................................................342
ESTELIONATO PRIVILEGIADO OU MNIMO..............................................345
ESTELIONATO PREVIDENCIRIO............................................................352
RECEPTAO.........................................................................................353
TTULO VI -DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL.......................361
CRIMES SEXUAIS MEDIANTE FRAUDE....................................................367
ASSDIO SEXUAL...................................................................................368
ESTUPRO DE VULNERVEL....................................................................371
5

SATISFAO DE LASCVIA MEDIANTE PRESENA DE CRIANA OU


ADOLESCENTE............................................................................................375
CRIME DE QUADRILHA OU BANDO Art. 288, CDIGO PENAL..............379
TTULO XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA............385
CAPTULO I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIOS PBLICOS
CONTRA A ADMINISTRAO EM GERAL [CRIMES FUNCIONAIS] Art. 312 a
327, CDIGO PENAL................................................................................386
ESPCIES DE CRIMES FUNCIONAIS.....................................................388
PECULATO IMPRPRIO..........................................................................392
CONCUSSO..........................................................................................397
CORRUPO PASSIVA............................................................................400
APARELHO DE COMUNICAO NOS PRESDIOS..................................404
CRIMES FEDERAIS.................................................................................413
REDUO A CONDIO ANLOGA DE ESCRAVO................................413
I - Noes Introdutrias de Criminologia...............................................427
Funcionalismo no Direito Penal.............................................................438
ANEXOS.................................................................................................448
Recentes reformas: Crimes Sexuais ..................................................448
Tema: Contrabando e Descaminho (Dos Crimes Praticados por Particular
Contra a Administrao em Geral) Art. 334 CP......................................479

Sugestes de bibliografia:
- Bittencourt
- Rogrio Greco
- Francisco de Assis Toledo. Princpios bsicos de direito penal
- Cincias Criminais Rogrio e LFG
INTRODUO AO DIREITO PENAL

CONCEITO DE DIREITO PENAL E FINALIDADE

Sob o ASPECTO FORMAL, Direito Penal um conjunto de normas que


qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus
agentes e fixa as sanes a serem-lhes aplicadas.
J sob o ENFOQUE SOCIOLGICO, o Direito Penal mais um
instrumento (ao lado dos outros ramos do direito) de controle social de comportamentos
desviados, visando a assegurar a necessria disciplina social, bem como a convivncia
harmnica dos membros do grupo.
Quanto finalidade, nasceu o movimento do FUNCIONALISMO, com o
objetivo de analisar a real funo (misso) do Direito Penal. Subdivide-se em dois
segmentos:
6

a) FUNCIONALISMO TELEOLGICO (ROXIN): a funo do Direito


Penal assegurar bens jurdicos indispensveis harmnica convivncia dos membros
de uma sociedade. Ex.: Para Roxin, aplica-se ao furto de uma caneta bic o princpio da
insignificncia.
b) FUNCIONALISMO SISTMICO1(JAKOBS): a funo do Direito Penal
resguardar o imprio da norma, do sistema. Ex: direito penal do inimigo.
H doutrinas que ainda classificam o Direito Penal em objetivo e
subjetivo(conceito em desuso que ainda continua caindo nas provas MP-SC):
DIREITO PENAL OBJETIVO: conjunto de leis penais vigentes no pas.
Ex.: o Cdigo Penal um Direito Penal objetivo, Lei de Crimes Hediondos,
Lei de Drogas, etc.
O direito penal objetivo expresso do poder punitivo do Estado.
DIREITO PENAL SUBJETIVO: o direito de punir do Estado. Ressalte-se
que tanto exerce o ius puniendi o Poder Legislativo, quando cria as figuras tpicas,
como o Poder Judicirio, quando executa a sua deciso.
Pode ser positivo ou negativo:
- POSITIVO: cria tipos penais e os executa
- NEGATIVO: faculdade de derrogar preceitos penais ou restringir o alcance
de figuras delitivas, atribuio conferida ao STF.
Observao: O Direito Penal objetivo expresso do poder punitivo do
Estado.
Qual a nica exceo ao poder punitivo do Estado? O Estado tolera punio
penal particular? O jus puniendi estatal tem limites?
O poder punitivo do Estado possui alguns limites:
- LIMITAO TEMPORAL: prescrio
Excees: art. 5, XLII(racismo), XLIV (grupos armados civis ou militares)
crimes imprescritveis e inafianveis.
- LIMITAO ESPACIAL: art. 5 CP. Princpio da Territorialidade
- LIMITAO MODAL: dignidade da pessoa humana (sem excees)
Obs.: No a legtima defesa, nem a ao penal privada 2. Esta ltima
excepciona a titularidade da ao penal, e no o monoplio punitivo.
1
2

Caiu no MP-PA, Polcia-SP, MP-Minas diferenciar os funcionalismos.


No anteprojeto de reforma do CPP, a ao penal privada ser abolida, salvo a subsidiria.

Art. 57 da Lei 6.001/73 - Estatuto do ndio:


Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo
com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares
contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou
infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

E quanto ao Tribunal Penal Internacional TPI?


Art. 1 do Estatuto de Roma
Artigo 1 O Tribunal
criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional
("o Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com
jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior
gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente
Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais nacionais. A
competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente
Estatuto.

Consagrou-se o Princpio da Complementaridade, isto , o Tribunal Penal


Internacional no pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que
continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos nos
seus limites territoriais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou no
demonstrem efetiva vontade de punir. (o Tribunal Penal Internacional ser chamado a
intervir somente se e quando a justia repressiva interna no funciona).
FONTES DO DIREITO PENAL

Indicam a origem da norma jurdica. So classificadas em:


a)

MATERIAL: rgo encarregado de produzir a norma jurdica (fonte de

produo). Compete privativamente Unio (art. 22, I, CRFB). Cumpre ressaltar que o
pargrafo nico possibilita que os Estados legislem sobre questes especficas, por meio
de lei complementar.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio,
martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;
Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a
legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste
artigo.

b) FORMAL: o instrumento de revelao da norma (fonte de conhecimento).


Subdivide-se em: (classificao clssica)
b.1) IMEDIATA: Lei
8

b.2) MEDIATA: costumes e princpios gerais de direito


- Costumes: comportamentos uniformes e constantes pela convico de sua
obrigatoriedade e necessidade jurdica.

O costume pode criar um crime? Pode cuminar pena?


No possvel. No existe no Brasil costume incriminador. Costume no cria crime,
nem cumina pena. Art. 1, Cdigo Penal.
Princpio da Anterioridade da lei
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem
prvia cominao legal.

Costume revoga infrao penal?


Para esta questo existem 3 posies:
1 corrente: No revoga, pois uma lei s revogada por outra lei (Lei de
Introduo ao Cdigo Civil). Para essa corrente, jogo do bicho contraveno e ser
punido.
2 corrente: Revoga, em especial, quando a infrao penal tolerada pela
sociedade. Para essa corrente, jogo do bicho no mais contraveno penal.
3 corrente: Costume no revoga formalmente infrao penal, mas no pune o
comportamento quando perde eficcia social. Para ela, jogo do bicho contraveno
que no mais se pune.
Prevalece a 1 corrente, mas a doutrina/jurisprudncia moderna utiliza a terceira.
Na verdade, o costume tem como objetivo a interpretao da norma (costume
interpretativo). Ex.: mulher honesta (revogada), repouso noturno (art. 155, 1 CP), ato
obsceno.
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante
o repouso noturno.

- Princpios Gerais de Direito: direito que vive na conscincia comum de um


povo. Como ocorre com os costumes, tambm os princpios gerais de direito no podem
ser fonte de norma incriminadora, atuando apenas no campo da interpretao.

FONTES FORMAIS
Antes da Emenda n. 45
Aps a emenda
- Imediata: lei
- Imediata: lei (nica que versa sobre
- Mediata: costumes e Princpios norma incriminadora), CRFB, Tratados
Gerais de Direito
Internacionais de Direitos Humanos3, atos
administrativos (complementam norma
penal em branco) e smula vinculante.
- Mediata: doutrina
Para alguns doutrinadores, os costumes,
aps a EC/45, passou a ser fonte informal.
Art. 5. CRFB 2 - Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)

STF
- art. 5 2, CRFB tratado de direito
humanos aprovado com qurum
comum possui status supralegal.
- art. 5 3 CRFB equivalentes
emenda

Internacionalistas
- art. 5 2, CRFB materialmente
constitucional
- art. 5 3 CRFB formal e materialmente
constitucional

Os tratados que no versam sobre direitos humanos, para o STF, equivalem s


leis ordinrias, enquanto os internacionalistas entendem que so supralegais.
Uma lei que contrarie os tratados estar sujeita a que tipo de controle?
Para o STF, h controle de convencionalidade.
Observao: o Estatuto de Roma prev a investigao feita pelo MP.
INTERPRETAO DA LEI PENAL4

Interpretar significa explicar ou aclarar o significado de palavra, expresso ou


texto.
Classificao:
3
4

Est despencando em concurso


Caiu em prova discursiva

10

- Quanto ao sujeito (origem):


a) AUTNTICA OU LEGISLATIVA: dada pela prpria lei.
Ex.: art. 327 CP conceito de funcionrio pblico.
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais,
quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo,
emprego ou funo pblica.
1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo,
emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para
empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a
execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.
(Includo
pela Lei n 9.983, de 2000)

2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores


dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em
comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da
administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica
ou fundao instituda pelo poder pblico. (Includo pela Lei n 6.799,
de 1980)

b) DOUTRINRIA: dada pelos estudiosos.


c) JURISPRUDENCIAL: fruto das decises reiteradas dos tribunais.
Exposio de motivos do Cdigo Penal se enquadra em qual espcie?
Trata-se de interpretao doutrinria. J no Cdigo de Processo Penal,
interpretao autntica.
- Quanto ao modo:
a) LITERAL OU GRAMATICAL: leva em conta o sentido literal das
palavras.
b) TELEOLGICA: indaga-se vontade ou inteno objetivada na lei.
c) HISTRICA: procura-se a origem da lei
d) SISTEMTICA: a lei interpretada com o conjunto da legislao e com os
princpios gerais de direito.
e) PROGRESSIVA: a lei interpretada de acordo com o progresso da cincia.

Transexual pode ser vtima de estupro?


Antigamente, havia uma discusso acerca do tema. Para uma primeira corrente
no poderia, por conta da interpretao literal. Para uma segunda corrente, se fez a
cirurgia e alterou os registros, possvel, por meio de interpretao progressiva). Ex.:
Roberta Close
11

Essa discusso no existe mais, uma vez que a lei dos crimes contra a dignidade
sexual estabelece que o estupro pode ser contra homem ou mulher.
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa,
a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015, de
2009)

- Quanto ao resultado:
a) DECLARATIVA: a letra da lei corresponde exatamente quilo que o
legislador quis dizer.
b) EXTENSIVA: amplia-se o alcance das palavras para corresponder a
vontade do texto.
c) RESTRITIVA: reduz o alcance.

possvel interpretao extensiva no Brasil?


Art. 157, 2, I. CP
2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;

- Arma:
1 corrente: sentido prprio instrumento praticado com finalidade blica.
Ex.: revlver
Observao: Para a Defensoria Pblica Estadual, deve-se defender que a
interpretao restritiva.
2 corrente: sentido imprprio instrumento com ou sem finalidade blica,
capaz de servir ao ataque ou defesa. Ex.: faca de cozinha
A Smula 174 do STJ foi revogada arma de brinquedo
Resposta:
1 corrente: O Brasil, diferentemente de outros pases como o Equador, no
probe a interpretao extensiva. (PREVALECE)
2 corrente: Admite-se no Brasil a interpretao extensiva somente quando
favorvel ao ru. (in dubio pro reu)
No entanto, o princpio do in dubio pro reu, nasceu para resolver dvidas de
prova. S que vem sendo democratizado e utilizado, inclusive, para a interpretao.

12

Interpretao extensiva x interpretao analgica


As duas no se confundem. Na analgica, o significado que se busca extrado
do prprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto), levando-se em
conta as expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador.
Extensiva
Analgica
Existe norma para o caso Existe norma para o caso
concreto
concreto
Amplia-se o alcance da palavra O legislador, depois de enunciar
exemplos, encerra de maneira
genrica, permitindo ao Juiz
encontrar outros exemplos.

Analogia (integrao)
No existe norma para o
caso concreto
Emprega-se Lei A1 para o
caso A (lacuna).

Art. 121, CP
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo
torpe;
III- com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

Tambm no se confundem com a analogia, por ser esta uma regra de


integrao. Nesse caso, ao contrrio dos anteriores, partimos do pressuposto que no
existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que o
legislador previu para outro similar.
possvel analogia no Direito Penal?
Sim, desde que in bonan partem.
Art. 306 CTB. (ou sob influncia de qualquer substncia...)
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia
de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com
concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa
que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de
2008) Regulamento

Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou


proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculo automotor.
Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre
distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime
tipificado neste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)

Trata-se de interpretao analgica.

13

PRINCPIOS DO DIREITO PENAL

1. Princpios relacionados com a misso fundamental do direito penal


2. Princpios relacionados com o fato do agente
3. Princpios relacionados com o agente do fato
4. Princpios relacionados com a pena

Princpios relacionados com a misso fundamental do direito penal

Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos


Impede que o Estado venha a utilizar o DP na proteo de bens ilegtimos.
Ex.: crime de homossexualismo (bem ilegtimo)

Princpio da interveno mnima


O Direito Penal s deve ser aplicado quando estritamente necessrio,
mantendo-se subsidirio e fragmentrio.
O princpio da insignificncia decorre da subsidiariedade ou fragmentariedade?
Observao: Os Fatos Jurdicos podem ser decorrentes da natureza ou do
homem (desejados e indesejados).
- SUBSIDIARIEDADE: orienta a interveno em abstrato. O Direito Penal s
intervm quando os demais ramos forem ineficientes. a ultima ratio. O Direito Penal
deve ser a derradeira trincheira.
De acordo com Greco, um critrio poltico, que varia de acordo com o
movimento que vive a sociedade. Alm disso, entende-o como um princpio limitador
do poder punitivo estatal, uma vez que o DP s deve intervir quando h ataque aos bens
jurdicos mais importantes.
- FRAGMENTARIEDADE: interveno em concreto. O DP s intervm no
caso concreto quando houver relevante leso ao bem jurdico.
Resposta- do carter fragmentrio que deriva o princpio da
insignificncia (causa supralegal de atipicidade penal).
Segundo Rogrio Greco, o princpio da interveno mnima o responsvel
no s pela indicao dos bens de maior relevo que merecem a especial ateno do
14

Direito Penal, mas se presta, tambm, a fazer com que ocorra a chamada
descriminalizao. Tambm utilizado para amparar a corrente do direito penal
mnimo.
Ex.: o crime de adultrio foi revogado do Cdigo Penal, pois o bem jurdico
pode ser perfeitamente protegido por meio de outros ramos do direito, como por
exemplo, por meio da ao de reparao civil.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
Significa que o Direito Penal no deve se ocupar de assuntos irrelevantes,
incapazes de lesar o bem jurdico (Claus Roxin). Funciona como uma causa de excluso
da tipicidade.
Tema da 2 fase DPE/AL (2009)

Segundo o STF, so os seus requisitos objetivos (dica: pereofeine):

mnima ofensividade da conduta, ausncia de periculosidade social da ao, reduzido


grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica.
Ressalte-se que o reduzido valor do objeto material no autoriza, por si s, o
reconhecimento da criminalidade da bagatela.
DICA dos REQUISITOS OBJETIVOS:
PEREOFEINE
PE periculosidade;
RE reprovabilidade;
OFE ofensividade;
INE - inexpressividade

Como requisitos subjetivos, h que se conjugar a importncia do objeto

para a vtima, sua condio econmica, valor sentimental, circunstncias e resultado do


crime.
Configurado o princpio, haver apenas tipicidade formal (falta-lhe a segunda
vertente da tipicidade conglobante5, qual seja, a tipicidade material). Tem aplicao a
qualquer espcie de delito que com ele seja compatvel, salvo se praticado com
violncia ou grave ameaa.

Antinormatividade + atividade no fomentada + tipicidade material

15

O STF tambm no o admite para os crimes de trfico de drogas.

Tambm no admitiu para o crime de moeda falsa, por atingir diretamente a


credibilidade do sistema financeiro.

O STJ, inclusive, reconheceu a sua aplicao para acusado reincidente,

por se tratar de causa de excluso de tipicidade, que em nada se relaciona com a


dosimetria da pena.
Cumpre ressaltar que enquanto de acordo com esse princpio, a coisa
irrelevante para o DP, no furto privilegiado a coisa de pequeno valor.

O STJ entende que o princpio inaplicvel para os atos de improbidade

administrativa.

Moeda falsa: erro grosseiro, nota de 5 reais admissibilidade do

princpio da insignificncia.
ATENO: Antes da prova olhar no site do STF e STJ, pois a aplicao ou
no o princpio da insignificncia ou bagatela muito polmica.
Casos
MOEDA FALSA
TRFICO DE DROGAS
REINCIDNCIA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
RESPONSABILIDADE CIVIL
CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS
CTPS

STF

STJ

Instrumento de interpretao restritiva do tipo penal6. Para que o fato seja


materialmente tpico, exige-se relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem
jurdico tutelado.
Quando uma leso no relevante? Quando no tolervel?
STF
Requisitos:
- mnima ofensividade da conduta do agente;
- ausncia de periculosidade social da ao;
- reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento;
- inexpressividade da leso jurdica
provocada.
PEREOFEINE
Hoje, encontram-se julgados em 2 sentidos:
- analisa a realidade econmica do pas7

STJ
Requisitos:
- mnima ofensividade da conduta do agente;
- ausncia de periculosidade social da ao;
- reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento;
- inexpressividade da leso jurdica
provocada.
- analisa o significado do bem para o
ofendido8

MP Minas (2007)
Com base nisso, o STF negou insignificncia ao furto de R$ 60,00. poca, o
salrio era de RS 300,00
7

16

- analisa a importncia do bem para a vtima


- admite sua aplicao nos delitos contra a - no admite sua aplicao nos delitos contra a
Administrao Pblica
Administrao Pblica, uma vez que ferem a
moralidade administrativa.

possvel a aplicao desse princpio no crime de descaminho?


Para o STF sim, ao contrrio do STJ.
Observao: Ambos os Tribunais vedam aplicao do princpio da
insignificncia nos delitos contra a f pblica. Ex.: moeda falsa
Observao: O princpio da interveno mnima possui enfoque positivo e
negativo: onde o direito penal deve intervir e deixar de intervir. Ex.: adultrio, seduo,
contraveno da mendicncia.

2. Princpios relacionados com o fato do agente

Princpio da exteriorizao ou materializao do fato


O Estado s pode incriminar penalmente as condutas humanas voluntrias, isto
, fatos. Ningum poder ser castigado por seus pensamentos, desejos e estilo de vida.
Revela que o Brasil adota um direito penal do fato (probe direito penal do autor).
Por meio do art. 2 do CP, observa-se que o Brasil adota o direito penal do
fato9:
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos
penais da sentena condenatria

Obs.: a mendicncia foi abolida em observncia a esse princpio.


Por que no aboliram a vadiagem?
Trata-se de um direito penal do autor, por isso deveria ter sido abolido.

8
9

HC 95226-MS
Magistratura Federal

17

Princpio da ofensividade (lesividade) nullun crimen sin injuria


Para que ocorra o delito imprescindvel a efetiva leso ou perigo de leso ao
bem jurdico tutelado.
possvel crime abstrato no Brasil?
Os crimes podem ser:
- de perigo abstrato: o perigo absolutamente presumido por lei, ou seja, basta
a acusao para comprovar a conduta. Ofende o princpio da ofensividade e ampla
defesa. instrumento do direito penal do inimigo.
- de perigo concreto: o perigo deve ser demonstrado, ou seja, exige-se risco
concreto, real, efetivo.

O STF decidiu que crimes so aceitos como de perigo abstrato em casos

excepcionais. No aceita como crime o porte de arma sem munio.

3. Princpios relacionados com o agente do fato

Princpio da responsabilidade pessoal


Probe o castigo penal pelo fato de outrem. No existe no direito penal
responsabilidade coletiva.
Obs.: O Ministrio Pblico deve individualizar cada suspeito, em atendimento
ao referido princpio, para que no haja denncia genrica.
Obs.: H doutrina que nega a responsabilidade da pessoa jurdica com base na
responsabilidade pessoal.

Princpio da responsabilidade subjetiva


No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, s podendo ser
responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsvel. Em resumo, no h punio
sem dolo ou culpa.

18

Obs.: H doutrina que nega a responsabilidade da pessoa jurdica com base na


responsabilidade subjetiva: afirma que a responsabilidade sem dolo/culpa.

Princpio da culpabilidade
Ningum pode ser punido sem dolo ou culpa, nem receber pena maior que sua
culpabilidade. Ningum pode ser punido por fato quando incapaz ou sem potencial
conscincia da ilicitude ou sendo dele inexigvel comportamento diverso.

Princpio da igualdade ou isonomia


Este princpio obriga o legislador e o Juiz a tratar os iguais de maneira igual e
os desiguais de modo desigual, na medida de suas desigualdades (igualdade substancial)
Art. 24 CADH. Todas as pessoas so iguais perante a lei. Por
conseguinte, tem direito, sem discriminao alguma, igual proteo
da lei.

Princpio da presuno de inocncia ou no culpabilidade


Art. 5. LVII. Ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria

Na verdade, o que a CRFB prev o princpio da no-culpabilidade


(terminologia mais adotada pelo STF) 10.
Obs.: O princpio da presuno de inocncia no combina com pases que
adotam prises provisrias (Mirabete).
No entanto, o direito internacional traz o princpio da presuno de inocncia:
Art. 8. CADH.
II Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma
sua inocncia enquanto no for legalmente comprovada a sua culpa.
Art. 66 do Estatuto de Roma11. Presuno de inocncia. Toda pessoa
se presume inocente at prova de sua culpa perante o Tribunal [...]

Consequncias:
a) priso provisria instrumento excepcional;
10
11

MP-Minas (fase oral)


Traz as consequncias desse princpio.

19

b) incumbe acusao o nus da prova;


c) sentena condenatria exige certeza do crime e sua autoria.
Obs.: Marco Aurlio utiliza os dois como sinnimos.

Princpios relacionados com a pena

Princpio da pena indigna


A ningum pode ser imposta pena ofensiva dignidade humana.

Princpio da humanidade ou humanizao das penas


Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante.
Esses dois princpios esto previstos na CRFB:
Art. 5 XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.
84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
Art. 5 CADH. Direito integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica,
psquica e moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos
cruis, desumanos ou degradantes.

As penas devem preservar a dignidade do apenado.


Com base nesses princpios (dentre outros) o STF julgou inconstitucional o
regime integralmente fechado.
Hoje, est na mira do STF o regime disciplinar diferenciado. O STJ j se
pronunciou pela sua constitucionalidade.
Princpio da proporcionalidade
20

Ningum pode receber pena maior que sua culpabilidade.


Significa que a pena deve ser proporcional gravidade da infrao penal. A
pena deve ser meio suficiente para atingir seus fins: retribuio, preveno e
ressocializao.
Trata-se de desdobramento lgico da individualizao da pena. Deve ser
analisado sob dois ngulos:
a) para evitar excessos, ou seja, a hipertrofia da punio;
b) para evitar insuficincia da interveno estatal, ou seja, para impedir a
impunidade.
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de
cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico,
de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou
com o ambiente externo
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

A pena deste crime insignificante e gera impunidade.

Princpio da pessoalidade ou personalidade da pena


Art. 5. XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado
podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores
e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio
transferido;

O princpio da pessoalidade ou da personalidade da pena admite excees?


1 corrente: relativo, admitindo exceo prevista na prpria CRFB, qual seja,
a pena de confisco (art. 5, XLV, 2 parte) Flvio Monteiro de Barros.
2 corrente: PREVALECE. absoluto. O confisco no pena, mas efeito da
sentena. (Lus Flvio Gomes)
Dispe a CADH, reforando o argumento de que absoluto:
Art. 5, 3 da CADH. A pena no passa da pessoa do delinquente.

Princpio da vedao do bis in idem


No est previsto de forma expressa na CRFB, mas sim no Estatuto de Roma:
Art. 20. Ne bis in idem
21

1 - Salvo disposio em contrrio do presente Estatuto, nenhuma


pessoa poder ser julgada pelo Tribunal por actos constitutivos de
crimes pelos quais este j a tenha condenado ou absolvido.
2 - Nenhuma pessoa poder ser julgada por outro tribunal por um
crime mencionado no artigo 5., relativamente ao qual j tenha sido
condenada ou absolvida pelo Tribunal.
3 - O Tribunal no poder julgar uma pessoa que j tenha sido
julgada por outro tribunal por actos tambm punidos pelos artigos
6., 7. ou 8., A MENOS QUE(exceo) o processo nesse outro
tribunal:
a) Tenha tido por objectivo subtrair o arguido sua responsabilidade
criminal por crimes da competncia do Tribunal; ou
b) No tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em
conformidade com as garantias de um processo equitativo
reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de
uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatvel com a
inteno de submeter a pessoa aco da justia.

O princpio possui trs significados:


- PROCESSUAL: ningum pode ser processado 2X pelo mesmo crime;
- MATERIAL: ningum pode se condenado pela segunda vez em razo do
mesmo fato;
- EXECUCIONAL: ningum pode ser executado 2x por condenaes
relacionadas ao mesmo fato.

Princpio da legalidade
Art. 1 CP- No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena
sem prvia cominao legal.

O artigo 1 traz qual princpio?


1 corrente: princpio da legalidade = reserva legal
2 corrente: O princpio da legalidade possui sentido amplo, abrangendo todas
as espcies normativas da CRFB (art. 57). J na reserva legal, a expresso lei
tomada no seu sentido restrito, abarcando somente leis ordinrias e complementares.
Logo, o art. 1 adotou o princpio da reserva legal.
3 corrente: PREVALECE: legalidade = reserva legal + anterioridade.
O princpio da legalidade constitui uma real limitao ao poder estatal de
interferir na esfera de liberdades individuais, ou seja, um manto protetor contra o
poder punitivo estatal. Jamais pode ser usada pelo Estado contra o indivduo.
22

Previses:
Art. 5, XXXIX CRFB - no h crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prvia cominao legal;
Art. 1 CP - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena
sem prvia cominao legal.
Art. 9o CADH. Princpio da legalidade e da retroatividade
Ningum poder ser condenado por atos ou omisses que, no
momento em que foram cometidos, no constituam delito, de acordo
com o direito aplicvel. Tampouco poder-se- impor pena mais grave
do que a aplicvel no momento da ocorrncia do delito. Se, depois de
perpetrado o delito, a lei estipular a imposio de pena mais leve, o
delinqente dever dela beneficiar-se.
In bonam partem
Artigo 22. do Estatuto de Roma. Nullum crimen sine lege
1 - Nenhuma pessoa ser considerada criminalmente responsvel,
nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta
constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competncia
do Tribunal.
2 - A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa e no
ser permitido o recurso analogia. Em caso de ambiguidade, ser
interpretada a favor da pessoa objecto de inqurito, acusada ou
condenada12.
3 - O disposto no presente artigo em nada afectar a tipificao de
uma conduta como crime nos termos do direito internacional,
independentemente do presente Estatuto.
Artigo 23. do Estatuto de Roma - Nulla poena sine lege
Qualquer pessoa condenada pelo Tribunal s poder ser punida em
conformidade com as disposies do presente Estatuto.

Qual a origem do princpio da legalidade?


So trs correntes:
1 Corrente: Nasceu no direito romano.
2Corrente: Nasceu na Carta de Joo Sem Terra (1215)
3 Corrente: PREVALECE Nasceu no iluminismo tendo sido recepcionada
pela revoluo francesa.
Quais os fundamentos do princpio da legalidade?
a) Poltico exigncia de vinculao do Executivo e do Judicirio a leis
formuladas de forma abstrata: impede o poder punitivo com base no livre arbtrio;
12

Para defensoria pblica: no aceita interpretao extensiva

23

b) Democrtico respeito ao princpio da diviso de poderes (funes): s o


Parlamento deve ser o responsvel pela criao de crimes;
c) Jurdico uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo.
Art. 1 CP- No h crime (infrao penal) sem lei anterior que o
defina. No h pena (sano penal) sem prvia cominao legal.

[...] no h crime [...] Abrange a contraveno penal?13


Onde est inscrito crime, leia-se infrao penal.

[...] no h pena [...] Abrange medida de segurana?


1 corrente:
PENA
- legalidade (carter punitivo)

MEDIDA DE SEGURANA
- no legalidade (carter curativo)

2 corrente: PREVALECE A pena no se confunde com medida de segurana,


mas ambas esto abrangidas pelo art. 1 do CP, pois ambas configuram espcies de
sano penal.

O art. 3 do Cdigo Penal Militar foi recepcionado pela CRFB?


Art. 3 CPM As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao
tempo da sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente
ao tempo da execuo.

O artigo respeita a reserva legal, no entanto, no respeita a anterioridade. Como


a legalidade = anterioridade + reserva legal, no foi recepcionado pela CRFB.
Para configurar uma garantia do cidado, deve-se iniciar dizendo no h
crime ou pena sem lei (sentido restrito).
Medida provisria cria crime? Revoga? Pode versar sobre direito penal noincriminador?
Direito penal incriminador no pode ser institudo por Medida Provisria. So
as seguintes correntes:
1 corrente: No. Fundamenta-se no art. 62, 1, b da CRFB:
13

MP PI (2002)

24

Art. 62, 1, CRFB. vedada a edio de medidas provisrias sobre


matria: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
I relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil

2 corrente: STF possvel MP em favor do ru. O STF, no RE 254818-PR,


discutindo os efeitos benficos trazidos pela MP-1571/97 (permitiu o parcelamento de
dbitos tributrios e previdencirios, com efeitos extintivos da punibilidade) proclamou
sua admissibilidade em favor do ru. Em 2006, o Estatuto do desarmamento permitiu
que as pessoas que portavam arma de uso permitido, ilegalmente, entregassem as armas
(por meio do MP).
Obs.: Resoluo do TSE, do CNJ ou CNMP no podem versar sobre direito
penal.
Lei delegada pode versar sobre DP?
Art. 68. CRFB. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da
Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.
1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia
exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada
lei complementar, nem a legislao sobre:
I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a
carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e
eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.

A restrio est no inciso II, uma vez que o DP essencialmente individual.


No basta que haja lei, preciso que a lei seja:
a) anterior
b) escrita
c) estrita
d) certa
e) necessria
Trata-se de uma garantia contra a ingerncia arbitrria do Estado. Logo, dizer
que no h crime sem lei, apenas, no impede o Estado de ingerir arbitrariamente.
Alm disso, a lei deve ser anterior aos fatos que ela busca incriminar. Veda-se
a retroatividade malfica.

25

O que acontece com um homem que manteve conjuno carnal e, em


seguida, cometeu atentado violento ao pudor, no mesmo contexto ftico?
Respondia por estupro e atentado em concurso material.
Estupro
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa,
a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015, de
2009)
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redao dada pela Lei
n 12.015, de 2009)

Com a nova Lei, o estupro e atentado violento ao pudor no so mais figuras


autnomas. Trata-se de um crime de ao mltipla. Como benfica, ser retroativa.
A lei anterior tambm deve ser escrita, com o objetivo de vedar o costume
incriminador. Ressalte-se que o costume interpretativo permitido. Ex.: repouso
noturno crime de furto.
A Lei tambm deve ser estrita, com o fim de vedar a analogia incriminadora.
possvel, no entanto, a analogia in bona partem.
imprescindvel, ainda, que a lei seja certa, ou seja, exige-se clareza, fcil
compreenso. Tal caracterstica enuncia o princpio da taxatividade, determinao ou
mandato de certeza.
Art. 20. Lei 7.170/83 Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar,
seqestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar,
provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo,
por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados
manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas.
Pena: recluso, de 3 a 10 anos.
Pargrafo nico - Se do fato resulta leso corporal grave, a pena
aumenta-se at o dobro; se resulta morte, aumenta-se at o triplo.

Tal dispositivo no foi recepcionado pela CRFB/88.


Por fim, a lei deve ser necessria, desdobramento lgico do princpio da
interveno mnima14.
O Princpio da legalidade: o pilar do garantismo (Ferrajoli)15.
No h crime sem lei poder punitivo estatal x garantia
Na medida em que exijo que a lei seja escrita, estrita, certa, necessria etc,
diminuo o poder estatal.
14
15

TJ - Paran
MP 1 fase

26

Garantismo o Poder punitivo mnimo e em contrapartida, garantia mxima.


Para o bom cidado, o mximo de bem-estar, j para o mal cidado, o mnimo de malestar16.
(MP-PI-1 fase) A norma penal em branco fere o princpio da legalidade?
A lei penal pode ser:
1- Completa: dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou
valorativo (dado pelo Juiz).
Ex1:
Art 121. Matar algum:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.

2- Incompleta: necessita de complemento normativo ou valorativo. Divide-se


em norma penal em branco e tipo aberto:
2.1 norma penal em branco: depende de complemento normativo (dado por
outra norma). Subdivide-se em:
2.1.1 NPB prpria (em sentido estrito ou heterognea) o complemento
normativo no emana do legislador.
Ex.: Lei de drogas. O conceito de droga emana de Portaria do Ministrio da
Sade.
2.1.2 NPB imprpria (em sentido amplo ou homognea) o complemento
normativo emana do legislador. Subdivide-se em17:
a)

Homovitelina ou homloga quando o complemento emana da mesma

instncia legislativa.
Ex.: conceito de funcionrio pblico (art. 327 CP), complementando os crimes
funcionais.
b)

Heterovitelino ou heterloga quando o complemento vem de instncia

legislativa diversa.
16
17

concurso
MP

27

Ex.:
Art. 236 CP- Contrair casamento, induzindo em erro essencial o
outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja
casamento anterior:

Os impedimentos esto previstos no cdigo civil.


Ex.:
Art. 269 CP - Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica
doena cuja notificao compulsria:

Trata-se de lei incompleta, norma penal em branco prpria18.

O que norma penal em branco ao reverso?


O complemento normativo diz respeito sano, e no ao contedo proibitivo.
Ex.:
Lei de genocdio n.2889/56.
Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo
nacional, tnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do
grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia
capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do
grupo;
e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro
grupo;
Ser punido:
Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

O complemento s pode ser lei.


2.2 Tipo aberto: depende de complemento valorativo, ou seja, dado pelo Juiz.
Ex.: crime culposo. O Juiz ir complementar de acordo com o caso concreto.

A norma penal em branco heterognea fere o princpio da legalidade?


Para Rogrio Greco, a NPB heterognea inconstitucional, ofendendo o
princpio da reserva legal. Argumenta o referido autor que seu contedo criado e

18

Caiu no concurso

28

modificado sem que haja uma discusso amadurecida da sociedade a seu respeito, como
acontece quando os projetos de lei so submetidos apreciao do Congresso.
Prevalece, no entanto, a sua constitucionalidade. Nesse caso, h um tipo penal
incriminador que traduz os requisitos bsicos do delito, pois o legislador no pode
deixar a descrio tpica essencial por conta da autoridade administrativa. O que a
autoridade administrativa pode fazer explicitar um dos requisitos tpicos dado pelo
legislador.
Por fim, no se pude confundir legalidade formal e material. Enquanto a
primeira refere-se aos trmites procedimentais legislativos (lei vigente), a legalidade
material diz respeito obedincia ao contedo imposto pela CRFB, respeitando-se suas
proibies e imposies para a garantia dos nossos direitos fundamentais (vlida).
Ex1: regime integral fechado. Era norma vigente, porm, invlida.
Ex2: foro por prerrogativa de funo para ex-autoridades. invlida, pois fere
o princpio da isonomia.
EFICCIA DA LEI PENAL NO TEMPO

1.TEORIAS

1.1 Teoria da atividade*


O crime se considera praticado no momento da conduta, ainda que outro seja o
momento do resultado.
Art. 4 CP - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou
omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.

1.2 Teoria do resultado


O crime se considera praticado no momento do resultado, leia-se, na
consumao.

1.3 Teoria da ubiqidade ou mista


O crime se considera praticado no momento da conduta ou do resultado.
29

O artigo 4 serve para analisar:


- A capacidade do agente.
Ex.: o tiro foi aos 17 anos e na morte da vtima, o autor j tinha 18.
- Anlise das qualidades ou condies da vtima.
Ex.: no momento do tiro a vtima tinha menos de 14 anos, enquanto na morte
tinha mais de 14 anos. Noutro caso, a vtima tinha 60 anos no tiro, e mais de 60 anos na
morte. Incide o aumento? S incide o da vtima menor de 14 anos.
Art. 121 4o No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um
tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de
profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato
socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato,
ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a
pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra
pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
ANTES
Menor

DIA DO ANIVERSRIO
No maior

DIA DEPOIS
maior

Sucesso de leis penais no tempo


Regra: Art. 1 CP (irretroatividade)
Exceo: Art. 2 CP (retroatividade)
Situaes:
1) momento do fato (indiferente penal) ---------- lei posterior incriminou o
fato.
Ex.: visita levar celular para preso. Hoje crime:
Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a
entrada de aparelho telefnico de comunicao mvel, de rdio ou
similar, sem autorizao legal, em estabelecimento prisional.

(Includo pela Lei n 12.012, de 2009).


Aplica-se, no entanto, a regra da irretroatividade.
2) momento do fato (crime) ---------- lei posterior aboliu o crime.
Ex.: adultrio.
30

Aplica-se a regra da retroatividade.


3) momento do fato (crime) ---------- lei posterior elevou a pena do crime.
Ex.: corrupo passiva
Aplica-se a regra da irretroatividade.
4) momento do fato (crime) ---------- lei posterior diminui a pena do crime.
Aplica-se a regra da retroatividade.

EXCEO NA SUCESSO DE LEIS PENAIS NO TEMPO


Art. 2 CP - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos
penais da sentena condenatria
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentena condenatria transitada em julgado.

Estabelece a abolitio criminis: hiptese de supresso da figura criminosa.

Qual a natureza jurdica?


1 corrente: causa extintiva da punibilidade. Adotada pelo CP (art. 107, III, CP)
2 corrente: causa de excluso da tipicidade, e em consequncia, extingue o
direito de punir. (FMB)
- [...] cessando em virtude dela a execuo [...] lei abolicionista no respeita
coisa julgada.
Art. 5 CRFB
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada;
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru

O CP-84 afirma que a lei abolicionista no respeita a coisa julgada, enquanto a


CRFB-88 diz que a lei no prejudicar a coisa julgada

31

(concurso) Qual o fundamento?


O art. 2 do CP no infringe o art. 5, XXXVI da CRFB, pois o mandamento
constitucional tutela a garantia individual do cidado e no o direito de punir do Estado.
- [...] e os efeitos penais da sentena condenatria [...] os efeitos extra penais
permanecem.
Ex.: efeito penal que desaparece- reincidncia
Ex.: efeito extra penal que permanece a sentena condenatria continua
servindo como ttulo executivo judicial, perda do cargo.

Lei posterior mais benfica pode retroagir na vacatio legis?


Ex.: art. 16 da lei de drogas punia usurio com pena de 6 meses a 2 anos. A lei
n. 11.343/06 passou a punir apenas com penas alternativas. A lei tinha vacatio de 45
dias.
1 corrente: Lei na vacatio no retroage, pois carece de eficcia jurdica e
social. (prevalece)
2 corrente: Retroage, desde que o ru demonstre conhecer a alterao.
(Alberto Silva Franco)
3 corrente: LFG sugere que o Juiz suspenda o processo at o advento da lei.

SUCESSES DE LEIS PENAIS X CONTINUIDADE DELITIVA


Ex.: pessoa que pratica 5 furtos, prevalecendo-se das mesmas circunstncias de
tempo, local e modo de execuo. Por uma fico jurdica, encarado como um crime.
Lei A ---------- Lei B (ltimo furto)
1 a 4 anos

2 a 5 anos

Aplica-se a ltima lei, ainda que mais gravosa. Smula 711 do STF:
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado se sua vigncia anterior
cessao da continuidade.

32

O STF entendeu que o crime continuado se considera praticado no

primeiro ou no ltimo ato.

possvel combinao de leis no Direito Penal?


LEI A

LEI B

1 a 4 anos

2 A 8 anos

10 a 360 dias-multa

10 a 120 dias-multa

1 corrente: No se admite combinao de leis penais, pois o Juiz, assim


agindo, eleva-se a legislador, criando uma terceira lei. (Hungria, Fragoso, Anbal Bruno
e 1 Turma do STF19)
2 corrente:

possvel combinao de leis penais para favorecer o ru.

(Basileu Garcia, Delmanto e 2 Turma do STF20)

Depois do trnsito em julgado, quem aplica a lei mais benfica?


Depende.
Na 1 fase do concurso, devemos responder que aplica-se a smula 611 do
STF: Transitada em julgado a sentena condenatria, compete o juzo das execues a
aplicao de lei mais benfica.
Na 2 fase da prova, depende do contedo da lei mais benfica: se de aplicao
meramente matemtica, juiz da execuo; se conduzir a juzo de valor, reviso criminal.
A alterao de uma norma penal em branco retroage?
a) norma penal em branco imprpria a alterao benfica sempre retroage.
b) norma penal em branco prpria
Ex.: lei de drogas retira da portaria lana-perfume: supresso da figura
criminosa - retroage
Ex.: Tabela de preos estipulada pelo governo- aumentou o valor mximo da
carne s houve atualizao no retroage
Quando o complemento for norma infralegal, o decisivo saber se a alterao
da norma penal implica ou no supresso do carter ilcito do fato. Por exemplo, no art.
269 do CP, a excluso de doena de notificao compulsria torna a omisso do mdico
19
20

HC 94.802 10.02.09
HC 95435 de 21.11.08

33

um indiferente penal. Nessa hiptese, o que se alterou foi a prpria matria da


proibio, com reduo da rea de incidncia do tipo.
Ao contrrio, no caso de simples atualizao de valores monetrios,
modificando-se os quantitativos de tabelas de preo, caso em que a proibio
permanece, sem reduo do alcance do tipo incriminador. (Lei 1521/51 art. 2, VI
crimes contra a economia popular).

LEIS EXCEPCIONAIS E TEMPORRIAS (ART. 3)


Excepcionalmente, prev uma ultratividade malfica.
Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo
de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram,
aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia

Lei temporria em sentido estrito (temporria)


aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de durao.

Lei temporria em sentido amplo (excepcional)


a que atende a transitrias necessidades estatais, tais como, guerras,
calamidades pblicas, epidemias etc, perdurando por todo o tempo excepcional.
A importncia do art. 3 reconhecida pela doutrina. Se no houvesse tal
disposio legal, sancionar-se-ia o absurdo de reduzir as leis temporrias e excepcionais
a uma espcie de ineficcia preventiva, instalando-se a impunidade em relao aos fatos
praticados durante a sua vigncia (Bettiol).
Ex.: durante a calamidade existente em Santa Catarina, o furto dos objetos
decorrentes da ajuda humanitria ser furto qualificado. lei que perdura somente
durante a calamidade.
Obs.: O art. 3 de 1984. Ento, publicada a CRFB, em 1988, que no
reconhece qualquer exceo proibio da ultratividade malfica.

34

Esse artigo foi recepcionado? sim


1 corrente: Zaffaroni, percebendo que a CRFB no traz qualquer exceo
proibio da ultratividade malfica, julga o art. 3 no recepcionado. (Rogrio Greco)
2 corrente: A lei nova no revoga a anterior (no h uma verdadeira sucesso
de leis penais), pois no trata exatamente da mesma matria, do mesmo fato tpico. ( a
anterior que deixa de ter vigncia, em razo de sua excepcionalidade). Logo, no se
tratando de conflito de leis penais no tempo, o art. 3 foi recepcionado. (LFG)
prevalente.

Alterao de entendimento jurisprudencial retroage?


Ex.: Smula 174 STJ No crime de roubo, a intimidao feita com arma de
brinquedo autoriza o aumento da pena. Ocorre que a smula foi cancelada em 2001.
Contudo,

prevalece

que

no

existe

retroatividade

de

entendimento

jurisprudencial, mesmo que mais benfico. Ao contrrio, utilizando-se do mesmo


exemplo, Rogrio Greco afirma que o entendimento retroage, devendo o ru ingressar
com reviso criminal.
No entanto, vem ganhando fora a tese de que, se se tratar de smula
vinculante, retroage se mais benfica. Ressalte-se que ainda no prevalente.
Antes da lei 11.106/05
Adultrio era crime art. 240
Rapto consensual era crime 220
Seduo
Rapto violento art. 219 CP

Depois da lei 11.106/05


Abolitio criminis
Abolitio criminis
Abolitio criminis
Passou a ser qualificadora do sequestro Art.
148, 1
PRINCPIO
DA
CONTINUIDADE
NORMATIVO TPICA manter o fato como
crime.

Abolitio criminis

Princpio da continuidade normativa


tpica
Supresso formal e do contedo criminoso
Alterao formal e manuteno do
contedo criminoso
A inteno do legislador no mais
A inteno do legislador manter o fato
considerar o fato como crime
como crime

Ex.: Lei n. 12015/09 o art. 214 previa o atentado violento ao pudor. Hoje,
migrou para o art. 213 CP. (princpio da continuidade normativa tpica).
35

LEI PENAL NO ESPAO


Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois
ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espao visa a descobrir
qual o mbito territorial (o espao) de aplicao da lei penal brasileira, bem como de
que forma o Brasil se relaciona com outros pases em matria penal.

1. PRINCPIOS

Princpio da territorialidade
Regra. Lei nacional ao crime ocorrido no territrio nacional.
Aplica-se a lei do territrio do crime, sem importar a nacionalidade dos
personagens.

Princpio da nacionalidade ativa


Aplica-se a lei da nacionalidade do agente, sem importar o local do crime ou
nacionalidade da vtima.

Princpio da nacionalidade passiva


Aplica-se a lei da nacionalidade do agente apenas quando atingir o co-cidado,
no importa o lugar do crime.

Princpio da defesa ou real


Aplica-se a lei da nacionalidade da vtima ou do bem jurdico atingido, no
importa a nacionalidade do agente ou lugar do crime.

Princpio da justia universal ou cosmopolita

36

O agente fica sujeito lei do pas em que for encontrado, no importa a


nacionalidade dos envolvidos ou o lugar do crime. So os crimes que o Brasil se obriga
a reprimir.
Ex.: trfico internacional de drogas

Princpio da representao ou subsidiariedade


A norma principal prevalece sobre a subsidiria.
A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e
embarcaes privadas, quando no estrangeiro e a no sejam julgados (inrcia).
Regra: Princpio da territorialidade
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes,
tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
territrio nacional.

Brasil

adotou

territorialidade

relativa

ou

temperada

(pela

intraterritorialidade), em razo da expresso sem prejuzo de convenes, tratados e


regras de direito internacional.
possvel a aplicao de tratados e convenes internacionais a fatos
cometidos em nosso territrio nacional.
*21 (figura 1) So 3 situaes:
1 situao:
Local do crime: Brasil
Lei: Brasil
Princpio da territorialidade
Art. 5 CP
2 situao:
Local do crime: outro pas
Lei: Brasil
Princpio da extraterritorialidade
Art. 7 CP
3 situao:
Local do crime: Brasil
21

MP-MA

37

Lei: estrangeira
Princpio da intraterritorialidade
Art. 5 CP
Ex.: imunidade diplomtica.
Territrio nacional o espao fsico (geogrfico) + espao jurdico (por
fico):
Art. 5 CP, 1 - Para os efeitos penais, consideram-se como
extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves
brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro
onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as
embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que
se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em
alto-mar.

Primeiro, deve-se diferenciar embarcaes pblicas ou a servio do governo e


as privadas. No caso das primeiras, consideram-se extenso do territrio nacional onde
quer que se encontrem. Ao contrrio, se for privada, s ser extenso do nosso territrio
se ela est em alto-mar ou sobrevoa, no caso das aeronaves, o espao areo
correspondente.
Obs.: embaixada no extenso do territrio que representa, apesar de
ser inviolvel.
O art. 5, 2, implicitamente, respeita a mesma regra para os pases
estrangeiros. Ento, o princpio da simetria, reciprocidade ou paralelismo foi respeitado.
Art. 5 2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes
praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de
propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio
nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto
ou mar territorial do Brasil.

Ex.: Uma brasileira, sabendo que um navio holands estava ancorado aps o
mar territorial brasileiro, foi at ele, praticou aborto e depois retornou ao Brasil. Ento,
para efeitos penais, o crime aconteceu na Holanda (no crime), motivo pelo qual ela
no poder ser presa.
38

Ex.: Uma embarcao brasileira privada afunda em alto-mar e, no meio dos


destroos, um italiano mata um argentino. Nesse caso, aplica-se a lei brasileira, uma vez
que os destroos continuam ostentando a sua bandeira.
Ex.: uma embarcao brasileira privada e uma italiana privada colidem em
alto-mar. Dois sobreviventes constroem jangada com os destroos das duas. Aps, o
americano mata o argentino. Nesse caso, como o CP no resolve, na dvida, aplica-se o
princpio da nacionalidade ativa (lei americana).
Ex.:22 uma embarcao pblica colombiana atraca no porto brasileiro. Um dos
marinheiros vai terra brasileira e pratica o crime X. Deve-se analisar o seguinte:
- se desceu por razes profissionais, aplica-se a lei colombiana
- se desceu por motivos particulares, aplica-se a lei brasileira.

LUGAR DO CRIME
Dica: LUTA
L LUGAR
U UMBIQUIDADE
T- TEMPO
A - ATIVIDADE
So trs teorias:
a)Teoria da atividade
Considera-se lugar do crime onde ocorreu a ao ou omisso, na importando
onde se deu o resultado.
NO SE APLICA ISOLADAMENTE.
b)Teoria do resultado
Onde ocorreu a consumao. NO SE APLICA ISOLADAMENTE.
22

Caiu em concurso

39

c) Teoria mista ou da ubiqidade23


Considera-se lugar do crime onde ocorreu a ao ou omisso, bem como onde
se produziu ou deveria produzir-se o resultado. a adotada pelo CP.
Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a
ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou
deveria produzir-se o resultado

A cogitao e os atos preparatrios no territrio nacional no fazem do Brasil o


lugar do crime. imprescindvel o incio da execuo.
Ex.: Navio privado sai de Portugal com destino Argentina e, no momento que
passa pelo Brasil, ocorre um homicdio.
De acordo com o CP, crime cometido dentro do territrio nacional, a bordo de
navio, que apenas passava pelo mar territorial brasileiro, aplica-se a lei nacional, uma
vez que o crime tocou nosso territrio.
Hoje, porm, em casos tais, aplica-se a denominada PASSAGEM
INOCENTE, isto , quando o navio passa pelo territrio nacional somente como
passagem necessria para chegar ao seu destino, no se aplica a lei brasileira. Ressaltese que o navio no atracou no Brasil.
Apesar de o instituto ser aplicado aos navios, a doutrina brasileira estende s
aeronaves.

CRIMES DISTNCIA (INTERNACIONAL)X CRIMES


PLURILOCAIS(INTERNO)
O crime distncia ocorre quando um fato punvel percorre dois ou mais
estados soberanos, gerando um conflito internacional de jurisdio. A soluo para o
conflito o art. 6 do CP (teoria da ubiquidade).
J o crime plurilocal ocorre quando um fato punvel percorre territrios de um
mesmo estado soberano, gerando um conflito interno de competncia. A soluo dada,
em regra, pelo art. 70 do CPP, o qual adotou a teoria do resultado. Uma exceo na lei
dos juizados especiais, em que o conflito resolvido pela teoria da atividade.
EXTRATERITORIALIDADE
23

1 fase da magistratura

40

Lei brasileira aplicada a crimes ocorridos FORA do territrio nacional = casos


extremos.
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no
estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
(princpio da defesa ou real)
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal,
de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica,
sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo
Poder Pblico; (princpio da defesa ou real)
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
(24 princpio da defesa ou real)
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil;
II - os crimes:
que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
(princpio da justia universal)
b) praticados por brasileiro; (princpio da nacionalidade ativa)
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no
sejam julgados(condio). (princpio da representao)
1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei
brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
(extraterritorialidade incondicionada)
2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do
concurso das seguintes condies:
(extraterritorialidade
condicionada) requisitos cumulativos
entrar o agente no territrio nacional; (condio de procedibilidade)
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; (condio
objetiva de punibilidade)
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradio; (condio objetiva de punibilidade)
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a
cumprido a pena; (condio objetiva de punibilidade)
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais
favorvel. (condio objetiva de punibilidade)
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as
condies previstas no pargrafo anterior: (territorialidade
hipercondicionada)
no foi pedida ou foi negada a extradio;
houve requisio do Ministro da Justia

Art. 7, I, d So trs correntes, de acordo com a ordem de preferncia da


doutrina moderna:
1 corrente) princpio da justia universal
2 corrente) princpio da defesa ou real

24

1 fase do MPF

41

3 corrente) princpio da nacionalidade ativa. Est errada, uma vez que em


nenhum momento ela se preocupa com o agente.
Art. 7 3 - LFG e FMB entendem que se trata do princpio da nacionalidade
passiva. Ocorre que o crime cometido por estrangeiro contra brasileiro. Ento,
prevalece o princpio da defesa ou real.
Ex.: brasileira que cortou corpo na Sua para simular agresses. Para que ela
seja punida pela lei brasileira:
a) entrar o agente no territrio nacional
A condio se preenche com o simples fato de tocar no territrio nacional,
mesmo que s fique alguns segundos. No preciso permanecer.
Essa condio possui natureza jurdica de condies de procedibilidade. Se o
MP denuncia sem essa condio, o Juiz extingue sem analisar o mrito.
b) o fato deve ser punido tambm no pas em que foi praticado
Ex.: brasileiro se casa mais de uma vez na frica. S para a lei brasileira
praticou a bigamia. Ento, no poder ser punido pela lei brasileira, mesmo que volte
para o Brasil. Na frica no crime.
c) estar o crime includo entre os crimes que a lei brasileira autoriza a
extradio.
Essa regra serve como parmetro. Em sntese, ocorrer quando a pena for
superior a um ano25.
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou ter a cumprido a pena
e) no pode ter sido perdoado no estrangeiro ou ter declarado extinta a sua
punibilidade.
Obs.: as quatro ltimas alneas (b, c, d, e) so condies objetivas de
punibilidade. Ento, o juiz analisa o mrito, mas no pode condenar. Gera, portanto,
absolvio.
25

Caiu no MP

42

Ex.: ladro tenta assaltar Presidente na Sua, e o mata. No se aplica o inciso


I, a, uma vez que foi vtima de latrocnio. Aplica-se, na verdade, o 3 (crime cometido
por estrangeiro contra brasileiro).
Ex.: Nos Estados Unidos, brasileiro mata americana. Ele foge e entra no Brasil.
(extraterritorialidade condicionada).
Qual justia ir julg-lo no Brasil?
Em regra, ser julgado na justia estadual. Somente ser julgado na federal se
presentes os requisitos do art. 109 CRFB26. Ser competente no Brasil a capital do
estado que ele mora ou morou (art. 88 CPP).
Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no
Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada,
quando idnticas

Quando as penas so idnticas, a lei autoriza que a pena estrangeira seja


computada no Brasil. Se forem diversas, atenua a pena no Brasil. Ex.: pena de multa na
Argentina e de 1 ano no Brasil o Juiz ir atenuar a pena de 1 ano no Brasil, em razo
da pena de multa.
Para Assis Toledo, o art. 8 evita o bis in idem. Contudo, o art. 8, na verdade,
atenua o bis in idem.
TEORIA DO DELITO

Notcias: A Corte da Argentina descriminalizou a posse de drogas para uso


pessoal.

1. CONCEITO FORMAL DE DELITO


Concepo legalista.
Crime o fato descrito na lei. a mera desobedincia norma.
Crtica: uma corrente muito formalista, legalista. Para ela, basta a adequao
do fato lei.
Fato ------- lei----- tpico ---- antijurdico ----- crime
26

Informativo 402 STJ (agosto 2009).

43

Essa corrente preponderou do sculo XIX at meados do sculo XX.

2. CONCEITO MATERIAL DE DELITO


Concepo concretista.
o fato humano lesivo ou completamente perigoso a um bem jurdico
relevante.
Fato ---- lei ---- ofensivo ao bem jurdico

leso

---- tpico

perigo concreto
Toda norma existe para proteger um valor.
Essa nova exigncia (ofensa) tem origem no princpio da ofensividade (nullum
crimen sine iniuria), o qual estabelece que no h crime sem ofensa ao bem jurdico.
Enquanto a primeira corrente adota concepo legalista, esta adota a
constitucionalista.

3. CONCEITO ANALTICO DE DELITO

3.1 Deciano (1551)


o fato humano cometido com dolo/culpa previsto na lei, proibido sob pena e
que no haja uma causa justificante de escusa.

3.2 Feuerbach
uma ao contrria ao direito (subjetivo) de outra pessoa, cominada com
pena em uma lei. (Iluminismo e Escola Clssica). Incio do sculo XIX

3.3 Causalismo
O crime tem duas partes: objetiva e subjetiva. (1870-1902).

44

Von Listz: ato humano + antijuridicidade (objetiva) + culpabilidade


(subjetiva)
Trata-se do primeiro conceito de delito na era moderna. Aps ele:
Beling: trabalha com a ideia de tipicidade (1906)
Tipicidade + antijuridicidade (objetiva) + culpabilidade (subjetiva)
Ento, o causalismo adotou o CONCEITO TRIPARTITE DO DELITO:
FATO

TPICO

ANTIJURDICO

(OBJETIVO)

CULPVEL

(SUBJETIVO)
Crticas:
- O causalismo falava em ao humana. No entanto, o conceito de ao no
compreende a omisso (falha da teoria). O correto seria falar em conduta (como o
hoje).
- H requisitos subjetivos que no pertencem culpabilidade, mas sim ao tipo.
Ex.: art. 155 furto: subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel (h
animus)
- A culpabilidade, alm de subjetiva, normativa.
Obs.: Subjetivo tudo que pertence a cabea do ru (dolo). Normativo tudo
que depende de um juzo de valor do juiz.
Ex.: subtrair para si ou para outrem (conceito subjetivo) coisa alheia mvel
(normativo).

3.4 27Conceito neoclssico ou neokantista (1900-1930) - Mezger


Traz de novo o delito e a teoria dos valores, ou seja, todos os requisitos do
delito so valorativos. Eles no mudam o conceito tripartite de crime, mas o contedo
de cada um modificado.
Esta corrente filosfica tem essa denominao por que recupera a teoria dos
valores de Kant.
27

MP-MA

45

a) Tipicidade
A tipicidade no neutra (como antes mera descrio abstrata), e sim
valorativa.
Ex.: se o CP traz matar algum por que houve uma valorao negativa. Por
isso crime.
b) Antijuridicidade
material (antes era formal), ou seja, o fato s criminoso quando gera
danosidade social.
c) Culpabilidade
Alm de psicolgica, normativa.
A culpabilidade exige (Frank 1907):
- imputabilidade (capacidade de entender e de querer)
- dolo/culpa
- exigibilidade de conduta diversa.
Crtica:
- h fatos cometidos com dolo que no so reprovveis causas excludentes
Ex.: com uma arma na cabea, o agente diz que ou eu falsifico documento ou
morro.
H dolo, mas no reprovvel, em razo da inexigibilidade de conduta diversa.
(vale at hoje)
3.5 Teoria finalista da ao (Welzel)
Critica o neokantismo. Segundo ele, crime :
FATO TPICO + ANTIJURDICO + CULPVEL
O conceito analtico do crime no muda, no entanto, seus requisitos so
alterados. So quatro mudanas fundamentais:
a) o dolo e a culpa migram para a tipicidade28
b) abandona o conceito de dolo jurdico ou normativo e adota o conceito de
dolo natural.
28

Magistratura SP

46

O dolo jurdico, pertencente ao causalismo e neokantismo, significava


conscincia do fato + conscincia da ilicitude.
Crticas:

Como ir se exigir do leigo que tenha conscincia da ilicitude, uma vez que
nunca leu as leis penais?
Devemos exigir a conscincia leiga, ou seja, popular. Trabalha-se com a esfera
do profano.
J o dolo natural aquele sem a conscincia da ilicitude. Isso reflete na 3
mudana:
c) A culpabilidade puramente normativa, ou seja, no possui requisitos
subjetivos:
- imputabilidade
Antes era subjetiva, agora normativa. Antes, era focada do ponto de vista da
pessoa (dependia da cabea do agente). A partir de Welzel, quem valora a capacidade de
entender e querer o juiz.
- potencial conscincia da ilicitude
- exigibilidade de conduta diversa
Enquanto o dolo est na cabea do ru, a culpabilidade est na cabea do Juiz.
Logo, a culpabilidade puramente normativa (puro juzo de reprovao).
d) a antijuridicidade, para Welzel, pessoal, ou seja, ocorre quando o sujeito se
afasta dos valores ticos vigentes.
H duas correntes divergentes no finalismo:

3.5.1 Teoria Social da ao (Jeshec)


Todo comportamento humano socialmente relevante. Mas o que socialmente
relevante? Trata-se de um conceito muito vago, por isso, essa doutrina no prosperou.

3.5.2 Finalismo dissidente brasileiro (Dotti, Mirabete, Delmanto)


47

O delito FATO TPICO E ANTIJURDICO. A culpabilidade pressuposto


da pena. (conceito bipartite).
- No entanto, h, inclusive, divergncia na doutrina brasileira.
Obs.: O LFG segue o conceito bipartite. Deve-se, no concurso, olhar qual a
posio da banca.
O acerto da doutrina a retirada da culpabilidade do conceito do crime, sob o
argumento de que a culpabilidade juzo de reprovao, ressalte-se, recai sobre o
agente do fato.
Para LFG, so dois requisitos:
FATO FORMAL E MATERIALMENTE TPICO + ANTIJURIDICIDADE
- o finalismo dissidente brasileiro, ignorou a punibilidade (ameaa de pena).
- o conceito de crime sem ameaa de pena no tem efetividade, incuo.
Ex.: a lei de previdncia social estabelece crimes previdencirios sem penas.
A punibilidade complementa a noo de crime, indispensvel.

TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO


Faz a fuso entre tipicidade e antijuridicidade (trata-se de um s elemento).
Coloca as causas justificantes (estado de necessidade e legtima defesa, por exemplo)
junto com o tipo penal.
Ex.: matar algum, salvo em estado de necessidade e legtima defesa art. 121
No se pode confundir tipicidade e antijuridicidade.

TEORIAS FUNCIONALISTAS
3.6 Funcionalismo moderado Roxin - (1970)
O direito penal est em funo de alguma coisa. Serve para a proteo
fragmentria e subsidiria de bens jurdicos. No se pode separar o direito penal e a
poltica criminal.
48

Quando se trata de ofensa insignificante, est fora do tipo.


Ex.: furto de um clipe. Formalmente, est previsto no art. 155 CP.
Alm disso, no basta a culpabilidade para a imposio da pena: a pena deve
ser necessria para ser imposta.

Teoria da imputao objetiva


A tipicidade possui 3 dimenses: objetiva (formal), subjetiva e normativa
(material)29. Antes de Roxin, a tipicidade s tinha duas dimenses: objetiva (formal) e
subjetiva.
Objetiva formal:
- Conduta
- Resultado naturalstico
- Nexo causal
- Tipicidade
Subjetiva- material:
-valorar a conduta com base na criao de risco proibido relevante
Enquanto a morte est no plano formal, o homicdio ocorre quando o agente
criou um risco proibido relevante (para descobrir, deve-se valorar a conduta).
Ex.: A dirige carro a 180 Km/h na Av. Paulista e atropela pessoa. Deve-se
indagar se, na hora da conduta, criou-se um risco permitido ou proibido. ---- homicdio
Ex.: A dirige na Av. Paulista a 60 km/h e um pedestre, inesperadamente, jogase na frente do carro --- s houve uma morte. (houve um risco permitido).
O resultado deve decorrer do risco criado (nexo de imputao).

3.7 Funcionalismo reducionista ou contencionista (Zaffaroni)


A misso do DP de reduzir a violncia no Estado. Aceita as premissas de
Roxin, todavia, traz de novo a teoria da tipicidade conglobante30.
29
30

Na teoria constitucionalista, denomina-se material


Despenca em concurso

49

Se h uma norma que fomenta ou determina uma conduta, no pode est


proibido. Ex: norma 1: Probe aborto. Norma 2: permite aborto em caso de estupro
art. 28, CP.
Tipicidade:
a) Formal (sistemtica): Possui 4 requisitos:
- conduta
- resultado naturalstico
- nexo de causalidade
- adequao tpica
b) subjetiva para os dolosos
c) material
Introduziu a tipicidade conglobante. Enquanto Roxin fala de riscos permitidos,
Zafaroni afirma que, se existe uma norma no ordenamento jurdico que autoriza ou
fomenta ou determina uma conduta, o que est autorizado, fomentado ou determinado
no pode est proibido por outra norma.
Ex.: mulher estuprada --- h norma no ordenamento que permite o aborto
Ex.: parlamentar ofende moralmente o Presidente. injria --- no entanto,
existe a imunidade parlamentar.

3.8 Teoria constitucionalista do delito (LFG)


A tipicidade forma e material. Nos crimes dolosos, ainda h a dimenso
subjetiva.
a) formal
- conduta
- resultado naturalstico
- nexo de causalidade
- adequao tpica
b) material: h duas exigncias.

50

- juzo de valorao da conduta: semelhante ao do Roxin: a conduta deve ser


valorada para ver se cria risco permitido ou proibido. Risco relevante.
- juzo de valorao do resultado jurdico:
o

concreto (no cabe perigo abstrato neste modelo de DP)

Existe perigo abstrato em Direito Penal?


Grande parte da doutrina e jurisprudncia

admite.

Mas

teoria

constitucionalista a nega31.
Ex.: drogas
o

transcendental: ofender terceiros.

Obs.: por isso que a corte argentina entendeu que uso de droga no crime,
uma vez que no ofendeu terceiro.
o

Grave: Se no ofender insignificante32 --- em conseqncia atpico.

Intolervel

Objetivamente imputvel ao risco criado (nexo de imputao)

Esteja no mbito de proteo da norma

QUADRO RESUMO DAS ESCOLAS


Causalismo

Neokantismo

Finalismo

Funcionalismo
Teleolgico

Funcionalismo
Reducionista

Sculo XIX e
XX
Von Lizt Beling

1900-1930

1940-1960

1970

Dcada de 80

Mezger

Hans Welzel

Claus Roxin

Zaffaroni

Requisitos:
a) Conduta;
b) Resultado;
c) Nexo de
causalidade;
d) Adequao
tpica

Requisitos:
a) Conduta;
b) Resultado;
c)
Nexo
de
causalidade;
d)
Adequao
tpica

Requisitos:
a) Conduta;
b) Resultado;
c) Nexo de
causalidade;
d) Adequao
tpica

Requisitos:
a) Conduta;
b) Resultado;
c) Nexo de
causalidade;
d) Adequao
tpica

Requisitos:
a) Conduta;
b) Resultado;
c) Nexo de
causalidade;
d) Adequao
tpica

Tipicidade:
Objetiva
neutra

Tipicidade:
Objetiva
e
valorativa
(Miguel Reale)

Tipicidade:
Objetiva(formal
) e subjetiva
(dolo e culpa)

Tipicidade:
Objetiva
e
subjetiva

tipicidade
conglobante

Movimento
recupera a Teoria
dos Valores de
Kant. O que est
no tipo algo
valorativamente

Puxou para o
tipo o dolo e a
culpa.

Tipicidade:
Subjetiva
(dolo)
e
normativa
(culpa)
Subjetivo o
que est na
cabea do ru.
Normativo
tudo
que
depende
de

Diferena:
Mera distino
abstrata
do
crime

31
32

Teoria
Constitucionalista
do Delito
2001
Lus
Gomes

Flvio

Tipicidade:
Formal
ou
objetiva subjetiva.
- Material ou
valorativa.
Tipo no s
formal
(4
requisitos).
Material o tipo
no passa de uma
forma.

HC 80547 STF porte de arma sem munio no crime


HC 84412 STF - insignificante

51

negativo.
2 dimenses

2 dimenses

2 dimenses

juzo de valor
(culpa).
Dimenso
normativa ou
valorativa.
Teoria
da
Imputao
Objetiva.
3 dimenses

3 dimenses

3 dimenses

IMUNIDADES

1. IMUNIDADES E A CRFB
Diante do art. 5 da CRFB, como justificar que certas pessoas possuem
imunidade?
Existem pessoas que em virtude de suas funes ou em razo de regras
internacionais, desfrutam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de
necessria prerrogativa funcional, proteo ao cargo ou funo desempenhada pelo seu
titular.
Obs.: Prerrogativa no se confunde com privilgio:
PRIVILGIO
uma situao comum, deduzida da situao
de superioridade das pessoas que a desfrutam
Subjetivo e anterior lei
Tem uma qualidade pessoal
Poder frente lei
Encontrado nas aristocracias das ordens
sociais

PRERROGATIVA
um conjunto de precaues que rodeiam a
funo e que servem para o exerccio desta
Objetiva e deriva da lei
Anexa a qualidade do rgo
Conduto para que a lei se cumpra
Encontrado nas aristocracias das instituies
governamentais

Por isso, no se deve falar em foro privilegiado, mas sim, em foro por
prerrogativa de funo.

2. IMUNIDADES DIPLOMTICAS
Causa impeditiva de punibilidade.
Funda-se no princpio da reciprocidade, ou seja, o Brasil concede imunidade
aos agentes dos pases que tambm conferem iguais privilgios aos nossos
representantes.
So imunidades de direito pblico internacional de que gozam:

52

a) Chefe de Governo ou de Estado Estrangeiro, sua famlia e membros da


comitiva
b) Embaixador e sua famlia
c) Funcionrios do corpo diplomtico e sua famlia
d) Funcionrios das Organizaes Internacionais, quando em servio
Isso no significa que ele no deve obedincia a nossa lei.
Tipo penal:
- preceito primrio (contedo criminoso)
- preceito secundrio (conseqncia jurdica)
O diplomata fica sujeito ao preceito primrio, mas no abrange as
conseqncias jurdicas, ou seja, fica sujeito s consequncias jurdicas do seu pas de
origem.
Pode o diplomata renunciar a sua imunidade?
O diplomata no pode renunciar. No entanto, o Estado que ele representa pode
renunciar desde que seja expressa.
A imunidade impede investigao?
No. Principalmente aquela para materializar o delito, preservar os vestgios do
crime.
E os agente consulares desfrutam de imunidade?
O embaixador tem imunidade total, seja o crime comum ou funcional. J o
agente consular tem imunidade parcial, ou seja, s diz respeito aos crimes funcionais.
Obs.: Apesar de a maioria ensinar que a imunidade diplomtica uma causa
pessoal de iseno de pena, LFG entende que se trata de causa impeditiva da
punibilidade.
Obs.: A embaixada no extenso do territrio que representa, apesar de ser
inviolvel.

3. IMUNIDADES PARLAMENTARES
So dois tipos: absoluta e relativa

53

ABSOLUTA (MATERIAL, SUBSTANCIAL, REAL, INVIOLABILIDADE OU


INDENIDADE33)
Caso de atipicidade.
Art. 53. CRFB Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e
penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos

O STF entende que a imunidade abrange tambm o mbito administrativo e


poltico.
Natureza Jurdica:
1 corrente: causa excludente de crime (Pontes de Miranda).
2 corrente: causa que se ope formao do crime (Basileu Garcia)
3 corrente: causa pessoal de excluso de pena (Anbal Bruno)
4 corrente: causa de irresponsabilidade (Noronha)
5 corrente: causa de incapacidade pessoal penal por razes polticas (Frederico
Marques)
6 corrente:*PREVALECE. causa de atipicidade (LFG e STF)
Se o fato atpico, todos os que concorreram para o fato no respondero pela
infrao. Ex.: assessor parlamentar
Smula 245 STF A imunidade parlamentar no se estende ao co-ru
sem essa prerrogativa.

Hoje, tal smula s se aplica a imunidade relativa.


A imunidade absoluta pressupe nexo causal entre as afirmaes e o exerccio
do cargo.
Afirmao no recinto do Congresso presume o nexo causal
Afirmao fora do recinto continua imune, devendo, no entanto, o
parlamentar comprovar o nexo.
RELATIVA OU FORMAL
- Quanto ao foro de julgamento

33

Zaffaroni caiu na 2 fase

54

Art. 53 1 CRFB Os Deputados e Senadores, desde a expedio do


diploma (anterior posse), sero submetidos a julgamento perante o
Supremo Tribunal Federal.

Antes da diplomao, est sendo processada no 1 grau. Aps diplomao,


processo remetido ao STF. Aps o mandato, em razo de a imunidade ser uma
prerrogativa (e no um privilgio), o processo remetido ao 1 grau.
Em razo de prever um privilgio, o STF cancelou a smula 394 STF:
Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por
prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a
cessao daquele exerccio.
b) Quanto priso
Art. 53 2 CRFB Desde a expedio do diploma, os membros
Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante
crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro
vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto
maioria de seus membros, resolva sobre a priso

do
de
de
da

A Casa respectiva ir decidir se a priso conveniente e oportuna.


Regra: vedao de priso provisria
Exceo: flagrante (crime inafianvel)
Obs.: possvel priso definitiva
Obs.: a imunidade abrange priso civil

(Prova-PF) Deputado chamou o Promotor de branquelo.


O crime de injria qualificada, portanto, no inafianvel.
INJRIA QUALIFICADA
Art. 140 3o Se a injria consiste na
utilizao de elementos referentes raa, cor,
etnia, religio, origem ou a condio de
pessoa idosa ou portadora de deficincia

RACISMO
Lei n. 7716/89

Atribuir qualidade negativa

Segregao da vtima do convvio


social

Ao penal de iniciativa privada


Prescritvel
Afianvel

Ao penal de iniciativa pblica


incondicionada
Imprescritvel
Inafianvel

c) Quanto ao processo

55

Art. 53 CRFB 3 Recebida a denncia contra o Senador ou


Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o Supremo
Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa
de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no
prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento
pela Mesa Diretora. (Redao dada pela Emenda Constitucional n
35, de 2001)
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o
mandato. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
Antes da Emenda n. 35/01
Depois
Abrangia qualquer crime praticado
Abrange qualquer crime praticado
antes ou depois da diplomao
APS diplomao
Dependia de autorizao da Casa
O STF no depende de autorizao,
respectiva
porm, a Casa pode sustar o andamento da
ao.
Enquanto no autorizado, o processo
Sustada a ao, suspende-se a
ficava suspenso, bem como a prescrio
prescrio

Obs.: Esta imunidade no abrange investigao, ou seja, a Casa no pode


suspender inqurito.
d) Quanto condio de testemunha
Art. 53 6 CRFB Os Deputados e Senadores no sero obrigados a
testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do
exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou
deles receberam informaes
Art. 221. CPP. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os
senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os
governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os
prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s
Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judicirio,
os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero
inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o
juiz.

O deputado e senador podem se valer desse artigo quando testemunhas, e no


quando investigados ou rus (STF).
Obs.: Informativo 563 e 564 STF
Os Senadores e os Deputados somente dispem da prerrogativa processual de
serem inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e a autoridade

56

competente, quando arrolados como testemunhas ou quando ostentarem a condio de


ofendidos (CPP, art. 221; CPC, art. 411, VI).
Essa especial prerrogativa no se estende aos parlamentares, quando indiciados
em inqurito policial ou quando figurarem como rus em processo penal.
O membro do Congresso Nacional, quando ostentar a condio formal de
indiciado ou de ru, no poder sofrer conduo coercitiva, se deixar de comparecer ao
ato de seu interrogatrio, pois essa medida restritiva, que lhe afeta o status libertatis,
vedada pela clusula constitucional que assegura, aos parlamentares, o estado de
relativa incoercibilidade pessoal (CF, art. 53, 2).
O Tribunal resolveu questo de ordem suscitada em ao penal no sentido de
declarar a perda da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do CPP em relao a
Deputado Federal arrolado como testemunha que, sem justa causa, no atendera, ao
chamado da justia, no prazo de trinta dias.
As imunidades permanecem no estado de stio?
Art. 53 8 CRFB As imunidades de Deputados ou Senadores
subsistiro durante o estado de stio, s podendo ser suspensas
mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, nos
casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que
sejam incompatveis com a execuo da medida.

Parlamentar que se licencia para exercer cargo no executivo mantm a


imunidade?
Parlamentar que se licencia para exercer cargo no executivo perde imunidade
material ou formal, uma vez que a imunidade do cargo.
Por isso, o STF cancelou a smula 4 do STF: No perde a imunidade
parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado.
No entanto, o Ministro Celso de Mello, em recente deciso, reconheceu a
imunidade para parlamentar que exerce cargo no Executivo34.

Deputados estaduais possuem as mesmas imunidades dos deputados


federais?
Sim, em atendimento ao princpio da simetria.
Art. 27 1 CRFB - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados
Estaduais, aplicando- s-lhes as regras desta Constituio sobre
sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de
mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas.
34

O Professor entende que no deve servir de paradigma numa prova

57

Prevalece que a imunidade do deputado estadual abrange todo o territrio


nacional, desde que haja nexo. Por isso, est superada a smula n. 3 do STF: Smula 3.
A imunidade concedida a deputados estaduais restrita a justia do estado
Obs.: Os vereadores possuem imunidade material, mesmo assim, limitada aos
atos praticados no exerccio do mandato, dentro da circunscrio do Municpio. Em
regra, no possuem imunidade relativa, podendo, excepcionalmente, a constituio
estadual prever prerrogativa de foro.
Ex.: RJ julgado no TJ-RJ
Imunidades
Deputados
federais
senadores
Deputados
estaduais
Vereadores

Absoluta
e relativa

Julgados
e

Absoluta
e
relativa
Absoluta restrita
ao Municpio. Em
regra,
no
possuem
imunidade
relativa

STF (CRFB)

Crimes
dolosos
contra a vida
STF35

TJ (CRFB)

TJ

Em regra, no 1 Tribunal de Jri,


grau.
mesmo que a Const.
Excepcionalmente,
Estadual d foro
no TJ (se previsto na especial.36
Constituio
estadual)

Smula 721 STF A competncia constitucional do Tribunal do Jri


prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido
exclusivamente pela Constituio Estadual. (caiu no MPF)

Posso usar essa imunidade num julgamento perante o Tribunal Penal


Internacional?
Art. 27 Estatuto de Roma
O TPI no reconhece privilgios e nem prerrogativas.
TEORIA DO DELITO

1. INTRODUO TEORIA DO DELITO


35

A CRFB excepciona a si mesma, uma vez que prev que esses crimes devero ser julgados pelo Jri,
com exceo dos cometidos pelos deputados federais e senadores
36

58

Na verdade, teoria da infrao penal, ou seja, abrange crime e contraveno


penal. O Brasil adotou o sistema dualista ou binrio.
Sinnimo de crime: delito
Sinnimo de contraveno: crime ano, delito liliputiano ou crime vagabundo37
A diferena de crimes para contravenes somente de grau, puramente
axiolgica e no ontolgica. Os fatos mais graves so crimes, os menos graves,
considerados contraveno.
So as seguintes diferenas que orientam o legislador:

Espcie
de
pena
privativa de liberdade
Espcie de ao penal
Punibilidade
tentativa

CRIME
Recluso ou deteno
Todas as espcies

da

punvel

Regras
de
extraterritorialidade da
lei penal
Competncia
para
processo e julgamento

admite

Limite das penas


Perodo de prova no
sursis

30 anos
2 a 4 anos, em regra

Justia estadual ou federal

CONTRAVENO
Priso simples (art. 5 e 6 da
LCP)
Ao
penal
pblica
incondicionada (art. 17 da LCP)
No punvel (art. 4 LCP).(no
significa que no se admite
tentativa, ela s no punvel)
No admite
Justia estadual (art. 109, IV,
CRFB). Se houver conexo, haver
separao dos processos.
Exceo: se o contraventor tem
foro por prerrogativa de funo
federal, ser julgado pelo TRF, STF
ou STJ.
5 anos (art. 10 LCP)
1 a 3 anos. (art. 11 LCP)

LCP
Art. 4 No punvel a tentativa de contraveno.
Art. 5 As penas principais so:
I priso simples.
II multa.
Art. 6 A pena de priso simples deve ser cumprida, sem rigor
penitencirio, em estabelecimento especial ou seo especial de
priso comum, em regime semi-aberto ou aberto
Art. 10. A durao da pena de priso simples no pode, em caso
algum, ser superior a cinco anos, nem a importncia das multas
ultrapassar cinquenta contos.
Art. 11. Desde que reunidas as condies legais, o juiz pode
suspender por tempo no inferior a um ano nem superior a trs, a
37

MP-SP

59

execuo da pena de priso simples, bem como conceder livramento


condicional
Art. 17. A ao penal pblica, devendo a autoridade proceder de
ofcio.
Antes da lei 9.099/95
A leso corporal leve era ao penal pblica
incondicionada (art. 129, caput, CP) (+)
Leso corporal por vias de fato era ao penal
pblica incondicionada (art. 21 LCP) (-)

Depois
Passou a ser pblica condicionada
representao
Permaneceu pblica incondicionada (STF)

Como pode o mais depender de representao e o menos no?


Ento, a doutrina e jurisprudncia entendeu que vias de fato tambm
condicionada. (no exceo prevista em lei).
Contudo, o STF no reconhece essa exceo, uma vez que o tipo de ao no
se liga gravidade do crime.

2. CONCEITO DE CRIME
Teoria Bipartite
Fato tpico
+
Antijurdico

Teoria Tripartite
Fato tpico
+
Antijurdico
+
Culpvel

Teoria Quadripartite
Fato tpico
+
Antijurdico
+
Culpvel
+
Punvel

2.1 Formal
Crime aquilo que est estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob
ameaa de pena. No reconhece o princpio da insignificncia38.
2.2 Material
comportamento humano causador de leso ou perigo de leso ao bem
jurdico tutelado, passvel de sano penal.
2.3 Analtico
38

Caiu na prova

60

Considera os elementos que compem a infrao penal (prevalece: fato tpico +


ilcito + culpvel).

3. SUJEITOS DO CRIME
3.1 Sujeito ativo
Pessoa que realiza a infrao penal.
Quem pode figurar como sujeito ativo?
Pessoa fsica capaz, com idade igual ou maior de 18 anos.

(dissertao SP e MG) Pessoa jurdica pratica crime?


So 3 as principais correntes:
1 corrente: A pessoa jurdica no pode praticar crime ou ser responsabilizada
penalmente. Para esta corrente, a responsabilidade criminal da pessoa jurdica ofende:
a) princ. da responsabilidade subjetiva
b) princ. da culpabilidade
c) princ. da responsabilidade pessoal
d) princ. da personalidade das penas
2 corrente: A pessoa jurdica pode ser autora de crime ambiental e, portanto,
responsabilizada penalmente. Fundamentos:
a) trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pela CRFB
b) a PJ deve responder por seus atos, adaptando-se o juzo de culpabilidade s
suas caractersticas.
c) No viola o princpio da personalidade da pena, transmitindo,
eventualmente, os efeitos da condenao.
3 corrente: (STJ) Apesar de a PJ ser um ente autnomo e distinto de seus
membros, dotado de vontade prpria, no pratica crimes, mas pode ser responsabilizada
penalmente nos danos ambientais.

Trata-se de responsabilidade penal social.

Requisitos:
a) dano praticado seguindo ordem da PJ
b) em benefcio da PJ (art. 3, lei 9605/98):
Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa,
civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a
61

infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou


contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da
sua entidade.

Vigora o sistema da dupla imputao, ou seja, deve-se denunciar a pessoa


fsica do degradador + a pessoa jurdica beneficiada.
3.2 Sujeito passivo
a pessoa ou ente que sofre as conseqncias da infrao penal.

Quem pode ser vtima?


Qualquer pessoa fsica ou jurdica ou ente sem personalidade jurdica.
Ex.: crimes vagos (a vtima a coletividade).
Obs.: H crimes que necessariamente tenho duas vtimas: violao de
correspondncia. (crime de dupla subjetividade passiva)

Pessoa jurdica pode ser vtima de extorso mediante sequestro?


Sim.
Ex.: Se o agente seqestra o Silvio Santos e a pessoa jurdica que paga o
resgate.
4. OBJETO MATERIAL
Pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.
Ex.: Rogrio subtrai carteira do Renato
Sj ativo- Rogrio
Sj passivo Renato
Objeto material carteira
Nem sempre o sujeito passivo se confunde com o objeto material.

Existe crime sem objeto material?


Existe. Falso testemunho e ato obsceno

5. OBJETO JURDICO
62

o interesse tutelado pela norma. Normalmente o interesse coincide com o


ttulo ou captulo que abrange o crime.
Ex.: Ttulo VI trazia os crimes contra os costumes. Agora, protege a
dignidade sexual.
H crimes que protegem mais de um bem jurdico: dupla objetividade jurdica.
Ex.: latrocnio (patrimnio e incolumidade pessoal)

6. CONCEITO DE FATO TPICO

FATO

NATUREZA
HUMANO
X

DESEJADOS
INDESEJADO:
X

Aos fatos indesejados, aplica-se o princpio da intervenso mnima


(subsidiariedade e fragmentariedade).
FATO TPICO
(1 requisito do crime). Elementos:
Conduta
Resultado
Nexo causal
Tipicidade formal /material.

O Direito Penal seletivo e s se preocupa com fatos indesejados (anti-sociais)

6.1 ANALTICO
o 1 substrato do crime. Bettiol.

63

6.2 MATERIAL
um fato humano, indesejado, norteado pelo princpio da interveno mnima,
consiste numa conduta produtora de um resultado e que se ajusta formal e
materialmente a um tipo penal.

7. CONDUTA

7.1 CONCEITO
Ao ou omisso humana consciente e voluntria.
o 1 elemento do fato tpico. So sete teorias que buscam explicar o que
conduta:
a) Teoria causalista da ao (Litz-Beling)
Teoria Tripartite:
Crime = fato tpico + jurdico + culpvel

Conduta ao consistente num movimento humano e voluntrio,


causador de modificao no mundo exterior.
Observaes:
- O dolo e a culpa esto na culpabilidade
- O tipo objetivo, no admitindo nenhuma valorao
Ex.: art. 121 matar algum (tipo normal). Se exige valorao, tipo anormal
Crticas:
- No abrange os crimes omissivos
- Dolo e culpa na culpabilidade
- O tipo penal no constitudo somente de elementos objetivos. No h como
negar a presena de elementos subjetivos e normativos
Ex.: art. 155 furto: subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel (h
animus)

64

b) Teoria neokantista (Mezger)


Teoria Tripartite:
Crime = fato tpico + jurdico + culpvel

Tem base causalista.


A conduta tambm integra o fato tpico. um comportamento humano
voluntrio causador de modificao no mundo exterior.
Observaes:
- Ao contrrio da teoria causalista, abrange ao ou omisso. Prefere
comportamento, o qual abrange a omisso.
- Dolo e culpa permanecem na culpabilidade
- Admite elementos no objetivos no tipo penal.
Ex.: justa causa, documento pblico, ofender etc.
Crticas:
- Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditria quando reconheceu
elementos no objetivos nos tipos penais.
- Dolo e culpa permanecem na culpabilidade
c) Teoria finalista da ao (Welzel)
Teoria Tripartite:
Crime = fato tpico + jurdico + culpvel

Genuinamente, uma teoria tripartite. A conduta comportamento humano,


voluntrio, psiquicamente dirigido a um fim.
Observaes:
- Dolo e culpa migram para o fato tpico
Crticas:

65

- A finalidade no explica os crimes culposos (mostra-se frgil tambm quanto


aos crimes omissivos)
- Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do
resultado
c.1) Teoria finalista dissidente (Dotti)
Teoria Bipartite:
Crime = fato tpico + jurdico

A culpabilidade no integra o crime, mas pressupe o crime, seno mero juzo


de valor (pressuposto da pena).
c.2) Teoria Social da ao (Jeshec)
Teoria Tripartite:
Crime = fato tpico + jurdico + culpvel

A conduta est no fato tpico. Conduta comportamento voluntrio


socialmente relevante.
Observao:
- Dolo e culpa permanecem no fato tpico, mas voltam a ser analisados no juzo
da culpabilidade.
Crtica:
- No h clareza no que significa fato socialmente relevante
d) Teoria do funcionalismo moderado ou teleolgico (Roxin)

Crime = fato tpico + jurdico + responsabilidade (reprovabilidade)

Reprovabilidade:

Imputabilidade

Potencial conscincia da ilicitude


66

Exigibilidade de conduta diversa

Necessidade da pena

A culpabilidade no integra o crime, sendo mero limite da pena ->


Culpabilidade funcional
A conduta continua no fato tpico. Orientada pelo princpio da interveno
mnima, conduta consiste num comportamento humano voluntrio causador de
relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
Observaes:
- Dolo e culpa permanecem no fato tpico
- Quer proteger bens jurdicos indispensveis a convivncia social
- Trabalha com poltica criminal
Crticas:
- Responsabilidade como substrato do crime
e) Teoria do funcionalismo radical ou sistmico (Jakobs)
Crime = fato tpico + jurdico + culpvel
Conduta comportamento humano voluntrio, causador de um resultado
evitvel, violador do sistema (frustrando as expectativas normativas).
(prova) A quem atribuir a expresso frustrando as expectativas normativas?
Jakobs. No reconhece o princpio da insignificncia --- direito penal do
inimigo.
Observaes:
- Dolo e culpa permanecem no fato tpico
- A preocupao resguardar o sistema, logo, no trabalha com o princpio da
insignificncia. Quem viola a norma inimigo do sistema --- direito penal do inimigo39.
Crticas:
- Serve aos Estados totalitrios
- Reduz direitos e garantias fundamentais
39

Dissertao polcia civil-SP

67

(1 fase-MG) Qual das alternativas diferencia funcionalismo de Roxin do


Jakobs? (MP-PA) Funcionalismo. Disserte.
A doutrina tradicional entende que o Cdigo Penal finalista. J a moderna,
trabalha com o funcionalismo teleolgico, ignorando a responsabilidade e colocando a
culpabilidade. Ao contrrio, o Cdigo Penal Militar causalista, ou seja, dolo e culpa
esto na culpabilidade:
Art. 33. CPM Diz-se o crime:
Culpabilidade
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo;
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela,
ateno, ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado
em face das circunstncias, no prev o resultado que podia prever
ou, prevendo-o, supe levianamente que no se realizaria ou que
poderia evit-lo.

No entanto, isso ignorado pelos que trabalham com o CPM.

8. FUNCIONALISMO
8.1 Histrico
Surgiu na Alemanha, a partir de 1970, com forma de submeter a dogmtica
penal aos fins especficos do direito penal.
Os vrios funcionalistas divergem quanto ao fim do direito penal
TELEOLGICO
Norteia-se em finalidade de poltica
criminal
Busca a proteo de bens jurdicos
indispensveis ao indivduo
Preocupa-se com os fins do direito
penal

RADICAL (monista ou sistmico)


Leva em considerao somente as
necessidades do sistema
Busca a reafirmao da autoridade do
direito (no h limites) --- direito penal do inimigo
Satisfaz-se com os fins da pena

8.2 Caractersticas do direito penal do inimigo


- Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios
Obs.: Para muitos, a formao de quadrilha ou bando ato preparatrio
punvel. No entanto, para Rogrio, j execuo.
- Criao de tipos de mera conduta
68

- Desproporcionalidade das penas


- Criao de tipos de perigo abstrato. Pases que prevem punio de perigo
abstrato (perigo presumido por lei) adotam o direito penal do inimigo. Por isso, o STF
os admite somente em casos excepcionais: ex. trfico de drogas.
Ex.: STF - Porte de arma de fogo sem munio no crime, pois se trata de
crime de perigo concreto.
- Surgimento das chamadas leis de luta e de combate. Para muitos, a lei de
crimes hediondos e o RDD so tpicos do direito penal de inimigo.
- Restrio de garantias penais e processuais tpica do direito penal de 3
velocidade40
Inimigo aquele que afronta a estrutura do Estado. Agindo assim, demonstra
no ser um cidado e, por conseqncia, todas as garantias inerentes s pessoas de bem
no podem ser a ela aplicadas.
Para Snchez, a transio do cidado para o inimigo seria produzida
mediante a reincidncia, habitualidade, delinqncia profissional e, finalmente, a
integrao em organizaes delitivas estruturadas. Jakobs abraa, portanto, um direito
penal do autor, rotulando indivduos, em oposio a um direito penal do fato,
preocupado com a ofensividade de aes e omisses relevantes.
O inimigo, dessa forma, no pode gozar de direitos processuais, inclusive, o de
constituir defensor. Trata-se de um direito penal prospectivo, com viso para o futuro,
encontrando amparo no positivismo criminolgico de Lombroso, Ferri e Garofalo, que
clamava por um sistema penal em consonncia com a real necessidade de defesa social.
Outrossim, haveria uma mitigao do princpio da legalidade, pois a
periculosidade do inimigo impede a previso de todos os atos que possam ser por ele
praticados. O Estado estaria legitimado, inclusive, a aplicar medidas e penas processuais
s pessoas que exercem atividade lcita, em razo de guardarem ntima relao com
atividade criminosa, como bancos e joalheiros.
Observa-se, nitidamente, a convivncia entre um direito penal do cidado,
amplo e dotado de todas as garantias processuais; e um direito do inimigo, em que o
sujeito deve ser visto como fonte de perigo, portanto, sua eliminao da sociedade o
fim do Estado.
Velocidades do Direito Penal (Snchez)
40

Caiu na prova

69

1 velocidade: Busca privar o homem de sua liberdade, por meio das penas
privativas de liberdade. perodo ps-guerra, em que o mundo estava traumatizado com
os crimes de guerra.
2 velocidade: Passa a privilegiar penas alternativas
3 velocidade: Imposio de penas sem garantias penais e processuais. Os
atentados terroristas deram margem a essa velocidade: abrimos mo de certos direitos
para reprimir esses crimes. (direito penal do inimigo)

9. DENOMINADOR COMUM A TODAS AS TEORIAS


A conduta movimento humano voluntrio.

9.1 Hipteses de ausncia de conduta


a) Caso fortuito ou fora maior
Excluem a voluntariedade do movimento
b) Coao fsica irresistvel
Exclui a voluntariedade do movimento.
Obs.: a coao moral exclui a culpabilidade
c) Movimentos reflexos
No so voluntrios, logo, no conduta.
Obs.: Alguns doutrinadores afirmam que se deve ter conduta com movimentos
reflexos previsveis. Ex.: segura arma e coloca dedo na tomada para a arma disparar.
(intil)
d) estados de inconscincia
A doutrina traz dois exemplos: sonambulismo e hipnose.
Qual o caso que o estado de inconscincia no exclui o fato tpico?
Embriaguez completa (teoria da actio libera in causa).
10. ESPCIES DE CONDUTA

70

Dolo e culpa
Ao ou omisso
10.1 DOLO E CULPA
A) DOLO
o

Previso legal
Art. 18, I CP Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo;(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

a vontade livre e consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta


prevista no tipo penal incriminador41.
Crtica: a liberdade ou no do movimento no interfere na conduta, mas na
culpabilidade. S se deveria afirmar que o dolo livre se se adotasse a teoria causalista.
o

Elementos do dolo

Intelectivo - conscincia
Volitivo - vontade
Contudo, dolo no se confunde com desejo. No dolo o agente quer o
resultado delitivo como conseqncia de sua prpria conduta; no desejo, o agente
aguarda o resultado como conseqncia alheia a sua conduta.
o

Teorias do dolo

a) Teoria da vontade
vontade consciente de querer praticar a infrao penal.
b) Teoria da representao
Fala-se em dolo sempre que o agente tiver to somente a previso
do resultado como possvel e ainda assim decide continuar a conduta.
41

MP-MA

71

Crtica: essa teoria acaba tambm chamando de dolo a culpa consciente


c) Teoria do consentimento ou assentimento
Fala-se em dolo sempre que o agente, prevendo o resultado como
possvel, continua a conduta, assumindo o risco de produzi-lo.
Obs.: No abrange a culpa consciente

O Brasil adotou a 1 teoria para o dolo direito (quis o resultado) e a 2,

para o dolo eventual (assumiu o risco de produzi-lo).


o

Espcies de dolo

a) Dolo direto ou determinado


Configura-se quando o agente prev um resultado, dirigindo sua conduta
na busca de realizar esse mesmo resultado.
mata
r

morte
b) Dolo indireto ou indeterminado
O agente, com sua conduta, no busca realizar o resultado
b.1 Dolo alternativo
O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta para
realizar um ou outro, ambos igualmente queridos.
Ferir ou
matar

Fere ou mata
b.2 Dolo eventual
O agente prev o resultado dirigindo sua conduta para realizar um ou
aceitando produzir o outro.
72

Quer leso,
mas aceita a
morte

Lesiona, mas se matar no se importa


c) Dolo cumulativo
O agente pretende alcanar dois resultados em sequncia.

Caso de progresso criminosa


d) Dolo de dano
A vontade do agente causar efetiva leso ao bem jurdico tutelado. No
se confunde com o dolo de perigo.
e) Dolo de perigo
A vontade do agente expor a risco o bem jurdico tutelado.
f) Dolo genrico
O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo sem um fim
especfico.
g) Dolo especfico
O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo, acrescida de
finalidade especial.
Obs.: no se utiliza mais a classificao F e G. O dolo genrico nada mais
que o dolo; enquanto o especfico o dolo + elementos especficos do tipo:
Art. 299 CP Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele
devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia
ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante (elemento subjetivo do tipo)
h) Dolo de propsito

73

um dolo refletido. aquele que emana da reflexo do agente, ainda que


pequena, acerca da prtica da conduta criminosa.
Ex.: crimes premeditados
Obs.: O fato de ser um crime refletido nem sempre agrava a pena.
i) Dolo de mpeto
um dolo repentino. o que se caracteriza quando o autor pratica o
crime motivado por paixo violenta ou excessiva perturbao de nimo. No h
intervalo entre a cogitao do crime e a execuo da conduta penalmente ilcita.
Ex.: crimes passionais
Obs.: Serve como atenuante de pena.
j) Dolo antecedente/concomitante/consequente
Antecedente
Anterior conduta
Exemplo punvel:
Embriaguez
completa
(actio libera in causa)

Concomitante
Presente no momento da
conduta

Consequente
Posterior conduta
Ex.: adquire produto
furtado. No sabia na
compra, mas depois tomou
conhecimento
e
no
devolveu.
No
pode
responder por receptao.

Obs.: Nucci critica tal distino, uma vez que dolo anterior e posterior
conduta no crime. Deve ser sempre concomitante conduta.
j) Dolo normativo
Adotado pela teoria neokantista, essa espcie de dolo integra a culpabilidade,
tendo como elementos:
-Conscincia;
- Vontade;
- Conscincia atual da ilicitude (elemento normativo).
l) Dolo natural
Adotado pela teoria finalista, essa espcie de dolo integra o fato tpico.
Tendo como elementos:
- Conscincia;
- Vontade.
74

m) Dolo de 1 grau (direto)


Dolo de 1 grau o dolo direto. O fim aquele diretamente desejado pelo
agente.
n) Dolo de 2 grau
O dolo de 2 grau consiste na vontade do agente dirigida a determinado
resultado, efetivamente desejado, em que a utilizao dos meios para alcan-lo inclui,
obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificao praticamente certa. O agente no
deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa sua supervenincia, caso
se concretize o resultado pretendido.
Ex.: quero matar uma pessoa que est no avio. Para isso, coloco uma bomba
no avio. Para os demais passageiros, h dolo de 2 grau.
DOLO DE 1 GRAU
O fim desejado no implica efeitos colaterais

DOLO DE 2 GRAU
O fim desejado implica a realizao de efeitos
colaterais de ocorrncia praticamente certa

No confundir dolo de 2 grau com dolo eventual. No primeiro, o dolo certo,


necessrio e faz parte da vontade do agente. No eventual, o dolo eventual, incerto e
apenas aceito.
DOLO DE 2 GRAU
DOLO EVENTUAL
O resultado paralelo certo e
O
resultado
paralelo
(efeito
necessrio e querido pelo agente vontade colateral) incerto (eventual). O resultado no
mediata
querido, mas aceito pelo agente.

Obs.: Doente mental tem conscincia e vontade dentro do seu precrio mundo
valorativo.
B) CULPA
Art. 18
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por
imprudncia, negligncia ou impercia

O crime culposo consiste numa conduta voluntria que realiza um fato ilcito
no querido pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era

75

previsvel (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido
cuidado.
Art. 33 CPM
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela,
ateno, ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado
em face das circunstncias, no prev o resultado que podia prever
ou, prevendo-o, supe levianamente que no se realizaria ou que
poderia evit-lo.

Obs.: Rogrio Greco afirma que a conduta culposa quase sempre tem uma
finalidade lcita. Os meios escolhidos e empregados pelo agente para atingir a finalidade
lcita que foram inadequados ou mal utilizados.
Obs.: De acordo com Greco, aplica-se o conceito do princpio da
insignificncia aos crimes culposos.
o

Elementos

a) conduta humana voluntria (ao ou omisso)


importante frisar que a vontade do agente circunscreve-se realizao da
conduta e no produo do resultado naturalstico.
b) violao de um dever de cuidado objetivo
O agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade.
Obs.: Nas mesmas condies, um homem prudente evitaria o resultado
(previsibilidade objetiva).
Quais so as formas de violao desse dever?
- Imprudncia: afoiteza
- Negligncia: ausncia de precauo
- Impercia: falta de aptido tcnica para o exerccio de arte/ofcio/profisso
Na verdade, a doutrina denomina de modalidades de culpa. No entanto, na
prtica, difcil distinguir a modalidade que ocorreu em cada caso. O crime culposo
nada mais do que um direito penal da negligncia (Juarez Tavares). Ento, na dvida,
deve-se trabalhar com o gnero, que a precauo.
(MP-Rio) Encerrada a instruo, descobriu-se que a modalidade de culpa foi
outra. Pode condenar?
No. Mutatio libelis.
76

c) Resultado naturalstico
CRIME MATERIAL
CRIME FORMAL
CRIME DE MERA CONDUTA

O TIPO PENAL DESCREVE


O crime descreve conduta + resultado
naturalstico, sendo este indispensvel para a
consumao.
Conduta + resultado naturalstico, no entanto,
este dispensvel. (crime de consumao
antecipada).
Descreve mera conduta

Obs.: Todo delito culposo material.


Excees:
- Art. 38 da lei de drogas: o crime se consuma com a mera entrega da receita ao
paciente, mesmo que ele no faa uso do medicamento.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que
delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50
(cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho
Federal da categoria profissional a que pertena o agente.

- Lei n. 10.826 (art. 13) - estatuto do desarmamento42: consuma-se com o mero


apoderamento da arma pelo menor.
Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessrias para impedir que
menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficincia
mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que
seja de sua propriedade:
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

H uma corrente que afirma que o apoderamento o prprio resultado, por


isso, no faz parte da exceo.
d) Nexo causal
e) Previsibilidade
Possibilidade de conhecer o perigo.
42

H divergncia na doutrina

77

Obs.: A culpa consciente no possui esse elemento: mais do que mera


previsibilidade, h a efetiva previso.
f) Tipicidade
Art. 18
Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser
punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica
dolosamente. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A previsibilidade subjetiva (sob o prisma subjetivo do autor, levando em


considerao seus dotes intelectuais, sociais e culturais) no elemento da culpa, mas
ser considerada pelo magistrado no juzo da culpabilidade.
Nos delitos culposos, a ao do tipo no est determinada legalmente. Seus
tipos so, por isso, abertos (necessidade de complementao), j que os juzes tm de
complement-los no caso concreto.
Ex.:
Art. 121. 3 Se o homicdio culposo: (Vide Lei n 4.611, de 1965)

A indeterminao desse tipo fere o princpio da legalidade?


A doutrina minoritria afirma que fere o princpio da taxatividade e, em
conseqncia, da legalidade. Contudo, a maioria sustenta que o tipo culposo tem o
mnimo de determinao necessria. Logo, constitucional.
Exceo: receptao culposa traz um tipo culposo fechado
Art. 180 3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou
pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem
a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: (Redao
dada pela Lei n 9.426, de 1996)

Espcies de culpa

a) Culpa consciente
O agente prev o resultado, mas espera que ele no ocorra, supondo poder
evit-lo com sua habilidade (culpa com previso).
b) Culpa inconsciente
78

O agente no prev o resultado que, entretanto, era previsvel. (culpa sem


previso), mas com previsibilidade.
c) Culpa prpria
O agente no quer e no assume o risco de produzir o resultado
d) Culpa imprpria (por extenso, por assimilao ou equiparao)
aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa situao de fato,
supondo estar agindo acobertado por uma descriminante (putativa), e, em razo disso,
provoca intencionalmente um resultado ilcito. Apesar de a ao ser dolosa, o agente
responde por culpa, por razes de poltica criminal. Trata-se de hiptese de legtima
defesa putativa (erro de tipo permissivo).
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime
exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto
em lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a
ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa
e o fato punvel como crime culposo.(Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)

Obs.: Greco afirma que nessa espcie que a doutrina vislumbra a


possibilidade de tentativa em delitos culposos.
Quando o erro recair sobre a existncia ou mesmo sobre os limites de uma
causa de justificao, o problema no se resolve com o erro de tipo (erro quanto
situao de fato), mas, sim, como erro de proibio, previsto no art. 21 do CP.
Muito se tem discutido sobre a natureza jurdica do erro que recai sobre as
causas de justificao:
a) TEORIA EXTREMADA DA CULPABILIDADE: todo e qualquer erro
que recaia sobre uma causa de justificao erro de proibio.
Ex.: algum pula o muro de A. Achando que era um assaltante, atirou e o
matou, todavia, era seu filho que se esqueceu de levar a chave.
b) TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE: se o erro recair sobre uma
situao ftica, estaremos diante de um erro de tipo (erro de tipo permissivo); se recair
79

sobre os limites ou a prpria existncia de uma causa de justificao, erro de


proibio.
Ex.: filha de A estuprada. Achando que poderia agir em legtima defesa da
honra, A mata o estuprador. (existncia)
Ex.: idoso pacato agredido fisicamente e revida. Mesmo aps cessar a
agresso injusta, continua a agredir e mata B, achando que ainda estava acobertado pela
excludente (limites).
LFG afirma que a teoria da culpabilidade que remete s conseqncias
jurdicas a que melhor explica o erro nas descriminantes putativas.
O que culpa presumida ou in re ipsa?
Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislao penal existente no
Brasil antes do CP de 1940 e consistia na simples inobservncia de uma disposio
regulamentar. Com o advento do CP-1940, a culpa no mais de presume, devendo ser
comprovada.
CONSCINCIA
Previso
Previso
Previso

DOLO DIRETO
DOLO EVENTUAL
CULPA CONSCIENTE
CULPA INCONSCIENTE

VONTADE
Querer
Assume o risco aceitar como possvel
No quer e acredita poder evitar o
resultado
Sem
previso, No quer o resultado.
porm, previsvel

Racha dolo eventual ou culpa consciente?


O STJ j decidiu que dolo eventual. J para embriaguez ao volante, entende
que culpa consciente.

possvel a compensao de culpas no direito penal?


No Direito Penal no se admite a compensao de culpas. No entanto, a culpa
concorrente da vtima atenua a responsabilidade do agente.
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s
circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime: (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

C) CRIME PRETERDOLOSO

80

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s


responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

espcie de crime agravado pelo resultado. So as seguintes espcies:


- crime doloso agravado dolosamente
Ex.: homicdio qualificado
- crime culposo agravado culposamente
Ex.: incndio culposo agravado por morte culposa
- crime culposo agravado dolosamente
Ex.: homicdio culposo agravado pela omisso de socorro
- crime doloso agravado culposamente ----- preterdoloso ou preterintencional
Ex.: leso corporal seguida de morte
No crime preterdoloso, o agente pratica um crime distinto do que havia
projetado cometer, advindo resultado mais grave, decorrncia de negligncia. Cuida-se,
assim, de espcie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de
dolo (na conduta) e culpa (no consequente) no mesmo ato. (crime de figura hbrida)
o

Elementos

a) conduta dolosa visando a realizar determinado evento


b) resultado culposo mais grave do que o projetado
c) nexo causal
Ex.: leso corporal seguida de morte
Ressalte-se que o resultado culposo mais grave deve ser, pelo menos,
previsvel.
Ex: briga numa boate A bate em B que cai e bate a cabea e morre.
responde por leso corporal seguida de morte
Ex.: num tatame, o lutador chuta o rbitro, ele cai em cima do prego e morre
no havia previsibilidade s responde por leso corporal
Ex.: Numa discusso, A empurra B, ele cai e morre seria vias de fato seguida
de morte. ------------- homicdio culposo43.

43

Caiu na prova

81

Obs.: leso seguida de morte culposa art. 129 3 CP.


Vias de fato seguido de morte culposa como no h tipo especfico, responde
por homicdio culposo, ficando a contraveno absorvida.

ERRO DE TIPO
1. CONCEITO
a falsa percepo da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que recai
sobre as elementares, circunstncias ou qualquer dado agregado a determinada figura
tpica.
Segundo Greco, por ser uma causa excludente da tipicidade, tem como base a
teoria finalista da ao.
No se deve confundir erro de tipo com erro de proibio:
ERRO DE TIPO
ERRO DE PROIBIO

H falsa percepo da realidade (o


agente no sabe o que faz)
O agente percebe a realidade (o
agente sabe o que faz), todavia, desconhece a
ilicitude do comportamento no caso concreto.

Ex.: A sai de uma festa e pega um guarda-chuva que pensa ser seu, mas de
outra pessoa --- erro de tipo
Ex.: Marido chega a casa, pede comida e a mulher no fez. Ento, ele bateu
nela para corrigi-la --- erro de proibio (sabia que estava agredindo-a, todavia,
ignorava que a situao era proibida).

2. ESPCIES
O erro de tipo pode ser essencial ou acidental:

2.1 Essencial
Recai sobre dados principais do tipo. Quando o agente avisado, deixa de agir
criminosamente. Pode ser:

82

Previso legal
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime
exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto
em lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Conceito

Erro sobre elementares, dados principais do tipo penal.


Ex.: X vai caar em local prprio para o esporte. V um arbusto balanando e
atira. Logo em seguida, percebe que atingiu uma pessoa.
o

Consequncias

- inevitvel (escusvel)
Exclui dolo (pq no h conscincia) e culpa (pq no h previsibilidade).
- evitvel (inescusvel)
Exclui o dolo, todavia, responde por culpa se houve previso legal.
Com saber se evitvel ou no?
1 corrente) analisa pelo homem mdio (diligncia mediana) doutrina clssica
2 corrente) analisa a circunstncias do caso concreto: grau de instruo, idade,
momento e local do crime etc. doutrina moderna

2.2 acidental
O erro recai sobre dados perifricos do tipo. Quando avisado, o agente corrige,
continuando a agir criminosamente. Pode ser:
2.2.1 Sobre o objeto
o

Previso legal
No tem previso legal. Trata-se de criao doutrinria.

Conceito

O agente, representando equivocadamente o objeto material (coisa), atinge


outro que no o desejado.
83

Ex.: Quero subtrair relgio de ouro, mas, por erro, acabo furtando um relgio
de lato.
o

Consequncias

No exclui dolo, culpa e nem isenta de pena. O agente responde pelo crime
considerando o objeto atingido.
Obs.: Para Zafaroni, na dvida, resolve-se a favor do ru. Nesse caso, seria
considerado o relgio de lato, aplicando-se o princpio da insignificncia. A doutrina
no pode criar in mala partem.
Ex.: A vai caar num local apropriado. Ento, atira por trs de um arbusto e
no era um animal, e sim B. ---- erro de tipo essencial
Ex.: A vai subtrair um pacote de acar, mas subtrai um de sal ---- erro de tipo
acidental

2.2.2 Erro sobre a pessoa


Art. 20
3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no
isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou
qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente
queria praticar o crime. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Representao equivocada do objeto material (pessoa) visado pelo agente.


Ex.: quero matar o meu pai, porm, representando equivocadamente a pessoa
que entra na casa, mato o meu tio. ---- responde por parricdio
No h erro na execuo.
Consequncias
- No exclui dolo/culpa
- No isenta o agente de pena
- Responde pelo crime praticado considerado as qualidades da vtima virtual
2.2.3 Erro na execuo (aberratio ictus)
84

Previso Legal
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo,
o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge
pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra
aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No
caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.(Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)

Conceito
O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, atinge pessoa
diversa da pretendida. (a vtima foi corretamente representada)
Ex.: eu miro o meu pai, porm, por inabilidade no uso da arma, acabo
atingindo meu vizinho.
Art. 20 3 (pessoa)
Representa-se mal a pessoa visada
Executa-se bem o crime

Art. 73 (execuo)
Representa-se bem a pessoa visada
Executa-se mal o crime

Consequncias
- No exclui dolo/culpa
- No isenta o agente de pena
- Responde pelo crime, considerando as qualidades da vtima pretendida
Obs.: So as mesmas conseqncias do erro sobre a pessoa. No entanto, se
atingida tambm a vtima visada, aplica-se o concurso formal de delitos (art. 70 CP).
Espcies44
- Por acidente
No h erro nos usos dos meios de execuo (podendo a vtima estar ou no no
local).
Ex.: A coloca bomba no carro para matar B, mas quem liga o carro
naquele dia o motorista45.

44
45

Caiu em concurso
Caiu em concurso

85

Ex.: Me coloca veneno na comida do marido, todavia, ele esquece a comida


em casa e o filho come e morre.46
- Erro no uso dos meios de execuo
O agente demonstra inabilidade no uso do meio escolhido para praticar o
crime. (a vtima est no local).
2.2.4 Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis)
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou
erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do
pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como
crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a
regra do art. 70 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

Conceito
O agente, por acidente ou erro nos usos do meio de execuo, provoca leso
em bem jurdico diverso do pretendido.
Ex.: quero danificar a viatura de A, porm, por erro na execuo, acabo por
atingir o motorista, matando-o.
Art. 73 aberratio ictus
Art. 74 aberratio criminis
Erro na execuo
Erro na execuo
O resultado provocado idntico ao
O resultado provocado diverso do
pretendido
pretendido
Pessoa
Pessoa
Coisa
Pessoa
Atinge mesmo bem jurdico
Atinge bem jurdico diverso
Responde pelo resultado pretendido,
Respone pelo resultado diverso do
a ttulo de dolo
pretendido, a ttulo de culpa

Consequncias
- No isenta de pena
- Responde pelo resultado diverso do pretendido, a ttulo de culpa
Obs.: Se produzido tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do
concurso formal (art. 70 CP).

46

MPF

86

Ex.: quero danificar a viatura de A, porm, por erro na execuo, acabo por
atingir o motorista, matando-o.
dan
o

Pessoa ------- homicdio culposo (art. 21 3)


atinge
Ex.:

pess
oa

Coisa --------- dano culposo (atpico)


atinge
tentativa de homicdio
Cuidado: Alerta Zaffaroni no se aplicar o art. 74 do CP se o resultado
produzido menos grave (atinge bem jurdico menos valioso) que o pretendido que o
resultado visado pelo agente, sob pena de prevalecer a impunidade. Neste caso, o agente
deve responder pela tentativa do resultado pretendido no alcanado.
ERRO
- Coisa --- coisa erro sobre o objeto (sem previso legal)
- Pessoa --- pessoa erro sobre a pessoa ou erro na execuo (art. 20, 3 ou
art. 73)
- Coisa --- pessoa resultado diverso do pretendido (art. 74)
- Pessoa --- coisa - tentativa
2.2.5 sobre o nexo (aberratio causae)
No possui previso legal. criao doutrinria.
o

Conceito
87

Possui duas espcies:


- Erro sobre o nexo em sentido estrito
O agente, mediante um s ato, provoca o resultado pretendido, porm, com
outro nexo de causalidade.
Ex.: Empurra a vtima de um penhasco para que morra afogada. Durante a
queda, a vtima bate a cabea contra uma rocha e morre em razo do traumatismo.
- Dolo geral
O agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o
resultado pretendido, porm, com nexo diverso.
Ex.: depois de atirar e imaginar que a vtima est morta, joga-se o seu corpo ao
mar vindo, ento, a falecer em razo do afogamento.
Ex.: caso Nardoni. No entanto, se quando o pai jogou, sabia que ela estava
viva, no dolo geral.
Consequncias
- No exclui dolo/culpa
- No isenta o agente de pena
- Responde pelo crime considerando que nexo:
1 corrente) Considera-se o nexo pretendido, evitando-se responsabilidade
penal objetiva.
2 corrente) Considera-se o nexo ocorrido, suficiente para a provocao do
resultado desejado. (o agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o seu
fim). (maioria*)
3 corrente) O agente responde pelo crime considerando o nexo pretendido ou
ocorrido, a depender do que mais favorvel. Aplica, ento, o in dubio pro reu.
(Zaffaroni)
Ex.: Pessoa falsifica cheque do Banco Ita, Delegado instaura IP, e o promotor
denuncia o agente pelo crime de falsificao de documento pblico.
Art. 297

88

2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o


emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou
transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros
mercantis e o testamento particular.

No dia do interrogatrio, o ru sustenta que falsificou documento particular.


Ocorre que no se trata de erro de tipo ou de proibio, mas sim, de ERRO DE
SUBSUNO.
Previso legal
No h. criao doutrinria.
Conceito
No se confunde com erro de tipo, pois no h falsa percepo da realidade.
Tambm no se confunde com erro de proibio, uma vez que o agente sabe da ilicitude
do seu comportamento. Trata-se de erro que recai sobre valoraes jurdicas
equivocadas,

sobre

interpretaes

jurdicas

errneas.

agente

interpreta

equivocadamente o sentido jurdico do seu comportamento.


Ex.: Ignorar conceito de funcionrio pblico (no sabia que o jurado o era, mas
sabia que era jurado).
Consequncias
- No exclui dolo/culpa
- No isenta agente de pena
- Responde pelo crime, podendo o erro de interpretao servir como atenuante
de pena.
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de
circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no
prevista expressamente em lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

Ex.: Pessoa quer matar servidor estadual, porm, em razo de inabilidade com
a arma, mata um agente federal.
Trata-se de erro de tipo acidental sobre a execuo
(erro no uso dos meios)

89

Responde por homicdio do servidor estadual


Qual a justia que julga o crime?
Competncia da justia federal, pois a aberratio ictus
s possui conseqncias penais (e no processuais penais). Logo, considera-se a vtima
real (o processo penal considera a vtima real).
3. ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO
Art. 20
2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Conceito
No erro de tipo, o agente erra por conta prpria, por si

s. J no erro determinado por terceiro, existe algum induzindo o agente a erro (tratase de erro no espontneo).
Ex.: mdico quer matar paciente e, para tanto, induz, dolosamente, a
enfermeira, a ministrar dose letal ao doente.
o

Consequncias

- Quem determina dolosamente o erro de outrem responde por crime doloso


(autoria mediata)
- Quem determina culposamente o erro, responde por crime culposo (autoria
mediata)
Obs.: Se o induzido, ao perceber o erro, quis ou aceitou o resultado, responder
por crime doloso; se no percebeu, mas poderia ter percebido, responde por crime
culposo.
4. DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO
ERRO DE TIPO
O agente no sabe o que faz (falsa percepo
da realidade)

DELITO PUTATIVO POR ERRO DE


TIPO
O agente no sabe o que faz (falsa percepo
da realidade)
90

O agente imagina estar agindo licitamente


(ex.: atira pensando atingir animal)
Ignora a presena de uma elementar
(ex.: ignora que atira contra algum)
O agente pratica fato tpico sem querer

O agente imagina estar agindo ilicitamente


(ex.: atira imaginando que a vtima est viva)
Ignora a ausncia de uma elementar
(Ex.: ignora a ausncia de algum pessoa
morta no mais algum)
O agente pratica o fato atpico sem querer

AO/OMISSO
A) Crime comissivo
O direito penal protege bens jurdicos proibindo algumas condutas desvaliosas
(tipo proibitivo).
B) Crime omissivo
O direito penal protege bens jurdicos determinando a realizao de condutas
valiosas (tipo mandamental)47.
A norma mandamental pode decorrer do prprio tipo penal ou de uma clusula
geral.
b.1 Do prprio tipo penal
Denomina-se prpria (pura)
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem
risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa
invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou
no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica:

b.2 De uma clusula geral


Denomina-se imprpria (impura)
Art. 13
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
47

Caiu num concurso

91

OMISSO PRPRIA
OMISSO IMPRPRIA
O agente tem dever genrico de agir
O agente tem o dever especfico (jurdico)
(atinge a todos indistintamente).
de evitar o resultado
O legislador quer ao
O legislador quer ao para atingir o
resultado
No endereado a personagens especiais
Endereado a personagens especiais (art. 13
2) garantidor ou garante
A omisso est descrita no tipo (h uma
O tipo no descreve omisso. H subsuno
subsuno direta da conduta com o tipo penal) indireta.
Obs.: o garantidor responde pelo resultado
como se o tivesse causado (por ao)
No admite tentativa
Admite tentativa

Ex.: Rogrio v uma pessoa, na rua, que cai e bate a cabea e no socorre. Se o
omitente era garante, responde pelo resultado morte (homicdio doloso ou culposo).
Caso no seja, responde por omisso de socorro qualificada pela morte.
Obs.: Crime de conduta mista
possvel que o crime omissivo prprio conte com uma conduta precedente
comissiva: uma parte praticada por ao e outra por omisso.
Ex.: apropriao de coisa achada
Art. 169
Pargrafo nico
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria (comisso),
total ou parcialmente, deixando de restitu-la ao dono ou legtimo
possuidor ou de entreg-la autoridade competente (omisso),
dentro no prazo de quinze dias.

Ex.: Apropriao indbita previdenciria


Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies
recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

Obs.: Tem doutrina (minoritria) que afirma se tratar de crime omissivo.

RESULTADO

92

11.1 Espcies
So duas espcies de resultado:
a) Naturalstico
Da conduta resulta alterao fsica no mundo exterior.
Ex.: Morte, diminuio do patrimnio
b) Normativo
Da conduta resulta leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
11.2 Classificao
a) Material
O tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico, sendo este
indispensvel.
Ex.: Homicdio
b) Formal (consumao antecipada)
O tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico, todavia, este
dispensvel, uma vez que a consumao ocorre com a simples prtica da conduta.
A ocorrncia do resultado naturalstico mero exaurimento do crime (
considerado na fixao da pena).
Ex.: extorso e extorso mediante sequestro.
c) Mera conduta
O tipo penal descreve uma mera conduta.
Ex.: omisso de socorro e violao de domiclio
Logo, o resultado naturalstico no requisito de todo e qualquer crime. Ao
contrrio, o resultado normativo est presente em todos os crimes.

Qual desses dois resultados integra o fato tpico?


H divergncias:
93

1 corrente) o naturalstico. (Damsio)


Consequncias:
Crime material
- conduta
- resultado
- nexo
- tipicidade

Crime formal
- conduta
- tipicidade

2 corrente) o normativo. (jurisprudncia e doutrina moderna STF)


Consequncias:
Crime material
- conduta
- resultado
- nexo
- tipicidade

Crime formal
- conduta
- resultado
- nexo
- tipicidade

Para esta corrente, o resultado naturalstico s importa para a tipicidade formal.


A tipicidade material exige resultado normativo.
Obs.: Para a tipicidade formal, isto , mera operao de ajuste fato/norma,
interessa resultado naturalstico. No momento de analisar a tipicidade material, isto ,
valorao da conduta e do resultado, considera-se o evento normativo.

RELAO DE CAUSALIDADE (art. 13)


12. 1 Conceito
o vnculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir
se o resultado como um fato ocorreu da ao e se pode ser atribudo, objetivamente, ao
sujeito ativo, inserindo na sua esfera de autoria.
Todos os crimes tm relao de causalidade?
So duas correntes:
1) O nexo inserido no fato tpico o fsico. Diferencia crimes materiais de
crimes no materiais. Os materiais so formados por conduta, resultado, nexo fsico e
tipicidade. J os no materiais so formados por conduta e tipicidade. Entende que

94

apenas os crimes materiais exigem relao de causalidade, eis que o art. 13 do CP fala
em resultado.
2) O nexo inserido no fato tpico o normativo. Essa corrente conclui que
todos os crimes so dotados de conduta, resultado, nexo normativo e tipicidade. Assim,
entende que todos os crimes possuem relao de causalidade.
Art. 13 CP- O resultado, de que depende a existncia do crime,
somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O art. 13, caput, do CP adotou a causalidade simples (teoria da equivalncia


dos antecedentes causais48) ou conditio sine qua non, generalizando as condies,
dizer, todas as causas concorrentes, e pe no mesmo nvel de importncia, equivalendose em seu valor.
A despeito de utilizar a teoria da causalidade simples, deve-se aplicar tambm
a teoria da eliminao hipottica dos antecedentes causais49.
Causalidade simples + teoria da eliminao hipottica dos antecedentes causais =
causalidade objetiva+ causalidade psquica + responsabilidade penal.

Teoria da eliminao hipottica dos antecedentes causais


No campo penal da suposio ou cogitao, o aplicador deve proceder a
eliminao da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistncia ou
desaparecimento do resultado. Persistindo, a conduta no causa; desaparecendo, a
conduta causa.
Ex.: A morre envenenado:
compra bolo (causa), compra veneno (causa), mistura o bolo (causa),
toma um suco (no causa), oferece o bolo com o veneno (causa).
A causalidade objetiva regressa ao infinito, o qual freada pela
causalidade psquica.
Procurando estabelecer limitaes teoria da causalidade simples, Frank
formulou a chamada proibio de regresso, segundo a qual no possvel retroceder

48
49

Elaborada por Von Buri


Thyrn

95

alm dos limites de uma vontade consciente, dirigida produo do resultado. No seria
lcito considerar como causa as condies anteriores desprovidas de vontade.
TEORIA TRADICIONAL
TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA
Causalidade objetiva: basta nexo fsico (mera Causalidade objetiva: nexo fsico + nexo
relao de causa e efeito)
normativo (criao ou incremento de um
+
risco no permitido riscos no tolerados pela
sociedade; realizao do risco no resultado
resultado na linha de desdobramento
causal normal da conduta)
Causalidade psquica: dolo/culpa (trabalha Causalidade psquica: dolo/culpa
como um filtro)
=
Responsabilidade penal
Responsabilidade penal

Ex.: servir bolo com veneno a uma pessoa h o nexo fsico, mas deve existir
o dolo/culpa.
Ex.: bolera: houve nexo fsico, mas no responder pelo resultado em razo da
inexistncia de causalidade psquica.
Caso: Jovem com incio de pneumonia e com determinao de repouso, foi ao
parque e, em um dos brinquedos, inalou a fumaa, teve choque anafiltico e morreu.
Nesse caso, no houve a criao ou incremento de um risco no permitido.
Caso: Pessoa em alta velocidade atropela pedestre. Tanto para a teoria
tradicional como teoria da imputao, o motorista responder. No entanto, para a teoria
tradicional, a montadora do veculo possui causalidade objetiva (s n possui a psquica);
j pela teoria da imputao, no possui nem a objetiva (no criou ou incrementou risco
no permitido).

Teoria da Imputao Objetiva


Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a
teoria da imputao objetiva enriquece a causalidade objetiva acrescentando nexo
normativo, este composto de:
a) criao ou incremento de um risco no permitido (no tolerado pela
sociedade)
b) realizao do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal
normal da conduta)
Obs.: a TIO surgiu para colocar um freio na causalidade objetiva (regresso ao
infinito)
96

Obs.: A TIO no substitui a teoria do nexo causal, apenas a complementa.


Concluses de Rogrio Greco:
1) a imputao objetiva anlise que antecede a imputao subjetiva (quer
evitar que seja analisado o dolo ou culpa)
2) aplica-se a imputao objetiva no comportamento e no resultado
3) criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalncia, criando a
causalidade jurdica ou normativa.
4) uma vez concluda pela no imputao objetiva, afasta-se o fato tpico.

CONCAUSAS
Pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento.
A relao pode ser de absoluta ou relativa independncia:
A) Absolutamente independentes
A causa efetiva do resultado no se origina direta ou indiretamente da causa
concorrente. Poder ser:
- preexistente: quando a causa efetiva anterior a causa concorrente
- concomitante: quando a causa efetiva simultnea
- superveniente: quando a causa efetiva posterior
B) Relativamente independentes
A causa efetiva elemento imprevisvel. Se origina direta ou indiretamente da
causa concorrente, podendo ser preexistente, concomitante e superveniente.
Exemplos:
- s 20h A d veneno vtima e s 21h B d um tiro. A vtima morreu s
22h envenenada. So causas absolutamentes independentes preexistentes: A responde
por homicdio consumado; B, por tentativa.
- s 20h A d veneno vtima e na mesma hora, B atirou. Vtima morreu
em razo do tiro. Causas absolutamente independente concomitante: A responde por
tentativa; B, por homicdio

97

- s 20h A d veneno vtima e s 21h um lustre cai na cabea da vtima, que


morre de traumatismo craniano. Causa absolutamente independente superveniente: A
responde por tentativa
Se absolutamente independente, o agente responde por tentativa
- A leva uma facada, todavia, em razo da hemofilia, morreu.
Causa relativamente independente preexistente
A jurisprudncia moderna no concorda com a concluso de crime consumado
na hiptese da vtima hemoflica. Dizem os tribunais que o agente s responde pelo
resultado se soubesse da condio da vtima, evitando responsabilidade penal objetiva.
- Vtima percebe que levar um tiro e tem um ataque cardaco.
Causa relativamente independente concomitante: Crime consumado
Se relativamente independente concomitante ou preexistente, responde
pela consumao.
At agora, trabalhou-se com a causalidade simples.
o

Causa relativamente independente superveniente: art 13, 1, CP.


Art. 13
1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a
imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos
anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Includo pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)

So duas hipteses:
a) aquela que, por si s, produziu o resultado
A causa efetiva sai da linha de desdobramento causal normal da causa
concorrente. (a causa efetiva evento imprevisvel)50
O agente responder por tentativa.

50

2 fase MP-Minas

98

b) aquela que no por si s produziu o resultado


A causa efetiva encontra-se na linha de desdobramento causal normal da
conduta paralela, ou seja, causa concorrente (a causa efetiva elemento previsvel).
O agente responder pela consumao.
O art. 13 1 do CP prev a causalidade adequada51, isto , somente haver
a imputao do resultado se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente,
consoante as regras de experincia comum, a mais adequada produo do resultado
ocorrente.
Para alguns, o art. 13, 1 (LFG) a origem da imputao objetiva no Brasil,
tem predicados de imputao objetiva.
Ex.: - A d um tiro e a vtima foi ao hospital, contrai infeco hospitalar e
morre. Prevalece que o agente responde por consumao (deve ser tratada como erro
mdico)
Resumindo:
Na concausa absolutamente independentes o CP trabalha com a causalidade
simples.
Na concausa relativamente independente preexistente e concomitante tambm
trabalha-se com a causalidade simples.
J na concausa relativamente independente superveniente o art. 13, 1 do CP
trabalha com a causalidade adequada.
CAUSALIDADE ADEQUADA: somente haver imputao do resultado, se ,
no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experincia
comum, a mais adequada produo do resultado ocorrente.

Relao de causalidade nos crimes omissivos52 Causalidade na omisso:


So dois crimes omissivos:
a) prprio ou puro
b) imprprio ou impuro
Causalidade na omisso prpria - No crime omissivo prprio h somente a
omisso de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando a relao de
51
52

Criada por Von Kries


2 fase delegado

99

causalidade naturalstica (pois se trata de crime de mera conduta). tipo mandamental


decorrente do prprio tipo penal.
Causalidade na omisso imprpria - Nos crimes omissivos imprprios ou
impuros, o dever de agir para evitar o resultado concreto. Estamos diante de um
crime de resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo entre a ao omitida
e esse resultado. Esse nexo, no entanto, no naturalstico (do nada, nada surge). Na
verdade, o vnculo jurdico, isto , o sujeito no causou o resultado, mas como no o
impediu, equiparado ao verdadeiro causador (nexo de evitao ou de no
impedimento). (tipo mandamental que decorre de uma clusula geral).
Ex: a me deixa de amamentar a filha e a filha morre:

TIPICIDADE

EVOLUO
CRIME
- Conduta

CRIME
- Conduta

CRIME (Hoje)
- Conduta

- Resultado

- Resultado

- Resultado

- Nexo causal

- Nexo causal

- Nexo causal

-Tipicidade

-Tipicidade

-Tipicidade

tipicida
de formal

for

formal

mal

congloba
mat nte

erial
Tipicidade Formal =
mero ajuste do fato a norma

Tipicidade

Tipicidade

material = relevncia da conglobante


leso ou perigo de leso material
ao bem jurdico

=
+

tipicidade
atos

antinormativos
Atos antinormativos
so aqueles no determinados
ou no incentivados por lei

Ex.:
100

- A subtrai veculo Audi de B


H tipicidade formal + conglobante = fato tpico
- A subrai caneta Bic
H tipicidade formal. No entanto, no h tipicidade material. Aplica-se,
nesse caso, o princpio da insignificncia.
- Oficial de Justia recebe ordem do Juiz para realizar constrio no bem.
Ento, pegou o bem a fora do devedor.
Do ponto de vista formal, praticou roubo. No entanto, trata-se de ato
autorizado por lei (ato normativo).
o

Tipicidade conglobante
Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a

tipicidade material (relevncia da leso ou perigo de leso) e a antinormatividade do ato


(ato no determinado/no incentivado por lei).
A consequncia trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito
cumprimento de dever legal e o exerccio regular de um direito incentivado do campo
da ilicitude para a tipicidade.
Obs.: A legtima defesa e o estado de necessidade permanecem na ilicitude,
pois no so determinados ou incentivados por lei, mas somente tolerados (atos
antinormativos).
De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurdico ordem,
isto , os vrios ramos do direito determinando ou incentivando os mesmo
comportamentos.
So duas espcies de tipicidade formal:
a) adequao tpica imediata (direta)
Ocorre quando h um s dispositivo para fazer a adequao tpica. H
perfeito ajuste fato/norma, dispensando tipos auxiliares.
Ex.:
Tipo: 121 (matar algum)
Fato: A matou B

101

b) adequao tpica mediata (indireta)


Ocorre quando necessitamos de mais de um dispositivo para fazer a
adequao tpica. No existe um perfeito ajuste fato/norma, sendo indispensvel tipo
auxiliar.
Ex.:
Tipo: matar algum
Fato: A tentou matar B
Deve-se aplicar tambm o art. 14, II norma auxiliar, de extenso
temporal.
Obs.: o art. 29 tambm norma de extenso (espacial e pessoal aplicvel
apenas ao partcipe)53.
Existe, ainda, a norma de extenso causal (art. 13, 2).
13.1 Modalidades de tipo
a.1 Tipo fundamental (tipo bsico): o que descreve os requisitos essenciais
de um crime. Em regra, est localizado no caput do artigo.
Ex.: roubo
a.2 Tipo derivado: o que descreve alguma circunstncia que agrava ou
diminui a pena. Em regra, est localizado nos incisos ou pargrafos.
Ex.: latrocnio
b.1 Tipo incriminador: descreve uma infrao penal.
b.2 Tipo no incriminador: demais tipos penais. Pode ser:
- tipo permissivo: permite cometer um fato tpico
Ex.: art. 23 CP (excludentes de licitude)
art. 128 CP (no se pune aborto praticado por mdico quando no h outro
meio de salvar a vida da gestante)
- tipo exculpante: isenta o agente de pena
53

Se praticou o tipo penal, no utiliza o art. 29

102

Ex.: art. 26, caput, CP (inimputveis)


c.1 Tipo normal: essa classificao s interessa ao causalismo. o tipo que
contem somente elementos objetivos.
Ex.: art. 121 CP
c.2 Tipo anormal: contm elementos normativos ou subjetivos (ao lado dos
objetivos).
Ex.: art. 299 CP
Hoje tal distino perdeu o sentido, pois, para aqueles que adotam a
teoria finalista da ao, dolo e culpa esto no fato tpico. Assim, todo tipo penal contm
elementos subjetivos, mesmo que no evidentes.

d.1 Tipo simples ou uninuclear: o que descreve uma s conduta


d.2 Tipo composto ou plurinuclear (contedo mltiplo ou variado): aquele
que possui vrios verbos.
Ex.: Estupro
ANTES DA LEI 12.015/09
Estupro consistia em constranger
a praticar conjuno carnal.

DEPOIS
Constranger a conjuno carnal
ou a praticar atos libidinosos diversos da
conjuno carnal.

(PGE)

Qual a diferena entre tipo congruente e incongruente?


e. 1 Tipo congruente: aquele que apresenta uma simetria entre os elementos

objetivos e subjetivos, ou seja, a vontade alcana a realizao objetiva do tipo.


Ex.: tipos dolosos
e.2 Tipo incongruente: apresenta uma assimetria entre os elementos objetivos
e subjetivos.
Ex.: crime formal (a inteno vai alm do que o tipo objetivamente exige)
crime tentado
103

crime preterdoloso
f. Tipo complexo
H a fuso dos elementos objetivos com elementos de natureza subjetiva.
Ento, se o agente, por exemplo, no agir com dolo, e o fato no for punido a ttulo de
culpa, ser atpico (erro de tipo).

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

1. CONCEITO
1.1

Analtico

o segundo substrato do crime


1.2

Material

Por ilicitude, entende-se a relao de contrariedade entre o fato tpico e o


ordenamento jurdico como um todo, no existindo qualquer exceo determinando,
incentivando ou permitindo a conduta tpica. uma conduta tpica no justificada.
(MP - Minas) Existe relao entre tipicidade e ilicitude?
So 4 teorias:
a) teoria da autonomia ou absoluta independncia
A tipicidade no gera qualquer juzo de valor no campo da ilicitude. So,
portanto, independentes.
b) teoria da indiciariedade ou ratio cognoscendi
A tipicidade gera indcios de ilicitude. Presume-se relativamente a
ilicitude. Se o fato tpico presume a ilicitude, o nus da prova da licitude da defesa.
c) Teoria da absoluta dependncia ou ratio essendi
A ilicitude confirma a tipicidade servindo como sua essncia. O fato s
permanece tpico se tambm ilcito. Caso desaparea a ilicitude, desaparece todo o fato
tpico.
104

TIPO TOTAL DE INJUSTO


Obs.: O injusto penal existir quando o intrprete, depois de concluir pela
tipicidade do fato, analisando-a, primeiramente, chegar tambm concluso de que no
existe qualquer causa que exclua a ilicitude da conduta praticada pelo agente. O estudo
realizado em duas fases.
Ao contrrio, para aqueles que adotam o tipo total do injusto, o fato
tpico e ilcito analisado num nico momento.
d) Teoria dos elementos negativos do tipo
Obs.: Chega mesma concluso da ratio essendi, porm por caminhos
diversos.
Para essa teoria, o tipo penal composto de elementos positivos e
negativos.
- elementos positivos: devem ocorrer para a tipicidade (explcitos)
Ex.: no art. 121 - mata algum
- elementos negativos: no podem ocorrer para haver tipicidade (implcitos)
Ex.: no art. 121 - no legtima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento de um dever legal ou exerccio regular de um direito.
O Brasil adota a teoria da indiciariedade
Fato tpico + ilcito = injusto penal
Obs.:
- a tipicidade presume a ilicitude
- a licitude nus da defesa. Ento, no se aplica o in dubio pro reu.
Para a jurisprudncia, apesar de no adotar expressamente uma teoria, a
tipicidade no presume a ilicitude. Ento, a ilicitude nus da acusao, aplicando-se o
in dubio pro reu.
Em 2008, foi dada nova redao ao CPP:
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte
dispositiva, desde que reconhea:

105

VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o


ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo
Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua
existncia; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)

Esse artigo no adotou a teoria da indiciariedade. Tal teoria restou


enfraquecida.

CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE (Justificantes ou descriminantes)


Podem estar previstas:
- parte geral
A parte geral do CP traz as descriminantes no art. 23 do CP.
- Parte especial
Podero tambm ser encontradas na parte especial do CP (art. 128
abortamento legal).
- Legislao extravagante
Esto previstas, ainda, na legislao extravagante (lei dos crimes ambientais)
- Na CRFB
Apesar de divergente, para alguns, a imunidade absoluta exclui a ilicitude. Para
o STF, exclui a tipicidade.
- Causas supralegais
Ex.: consentimento do ofendido
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - em estado de necessidade; (Includo pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - em legtima defesa;(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio
regular de direito.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

2.1 ESTADO DE NECESSIDADE

106

Previso legal
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - em estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio,
nas circunstncias, no era razovel exigir-se. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever
legal de enfrentar o perigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito
ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Conceito

Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato tpico, sacrificando


um bem jurdico, para salvar de perigo atual, direito prprio ou de terceiro, cujo
sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. Se h dois bens em perigo de
leso, o estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a
tutela penal no pode salvaguardar a ambos.
o

Requisitos

a) O perigo deve ser atual


O perigo pode ser em razo de:
- comportamento humano
- fatos da natureza
- comportamento animal
Obs.: No tem destinatrio certo.
Se fruto de injusta agresso, h legtima defesa.
Abrange o perigo iminente?

107

1 corrente) O art. 24, apesar do silncio, abrange o perigo iminente. Ningum


obrigado a esperar o perigo se tornar atual para defender seu bem jurdico.
(minoritria - DPE)
2 corrente) O art. 24 no abrange o perigo iminente. Se fosse a inteno do
legislador abranger o perigo iminente, o teria feito expressamente como o fez no art. 25.
O perigo iminente perigo do perigo, situao distante para justificar sacrifcio de bens
jurdicos alheios. (prevalece)
Obs.: O perigo imaginrio configura uma descriminante putativa. No exclui a
ilicitude.
b) que a situao de perigo no tenha sido causada voluntariamente pelo
agente
O que significa voluntariamente?
H duas correntes:
1 corrente) Ser causador voluntrio provocar o perigo dolosamente. Logo,
quem provoca culposamente pode alegar estado de necessidade. (majoritria)
2 corrente) Ser causador voluntrio provocar o perigo dolosa ou
culposamente. Logo, o causador culposo no pode alegar estado de necessidade.
Fundamenta-se no artigo 13, 2, c, CP
Art. 13
Relevncia da omisso (Includo pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia
e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a
quem:
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia
do resultado. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

c) Salvar direito prprio ou alheio


Estado de necessidade prprio ou de terceiro.
1 corrente) O estado de necessidade de terceiro dispensa o seu consentimento
(majoritria)
108

2 corrente) O estado de necessidade de terceiro dispensa o seu consentimento


somente na hiptese do bem em perigo ser indisponvel.
d) Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo54
No abrange aquele que tem dever meramente contratual.
Obs.: Salvar Hebe Camargo ou criana a pessoa escolhe. No h critrio.
e) Inevitabilidade do comportamento lesivo
O sacrifcio de bens alheios indispensvel para a proteo do seu direito
ameaado. No pode ser o meio mais cmodo e sim, o necessrio.
f) Inexigibilidade do sacrifcio ou interesse ameaado
Estudo da proporcionalidade: bem protegido x bem sacrificado
H duas teorias sobre a proporcionalidade:
f.1 teoria diferenciadora
Diferencia duas espcies de estado de necessidade:
- Estado de Necessidade justificante
Exclui a ilicitude
- Estado de Necessidade exculpante
Exclui a culpabilidade
Teoria diferenciadora
Estado de Necessidade

Bem protegido
+ (vida)

Bem sacrificado
- (patrimnio)

justificante
Estado de

= ou -

= ou +

Necessidade

exculpante
f.2 teoria unitria
S reconhece o estado de necessidade justificante, ou seja, tem a finalidade de
eliminar a ilicitude do fato tpico praticado pelo agente.
Teoria unitria
54

Bem protegido

Bem sacrificado

AGU

109

Estado

de

Necessidade

+ ou =

- ou =

justificante
Se o bem sacrificado vale + que o protegido, h uma causa de diminuio de
pena.
Ex.: Matei uma pessoa pra salvar minha vida. A resposta ir depender da teoria
adotada.
O art. 24, 2 do CP adotou a teoria unitria:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o
fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade,
nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo
sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito
ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

No entanto, o CPM adotou a teoria diferenciadora.


Obs.: bem protegido de valor inferior ao sacrificado. Embora no possa o
agente ver afastada a ilicitude de sua conduta, em virtude da causa de justificao do
estado de necessidade, porque lhe era razovel exigir o sacrifcio de seu bem, e no
aquele por ele ofendido, em razo da especial circunstncia na qual se encontrava,
permite o legislador uma reduo na pena a ser-lhe aplicada, se no puder ser
beneficiado com o afastamento da culpabilidade.
g) Requisito subjetivo: conhecimento da situao de fato justificante
O Estado de Necessidade uma situao necessria para afastar o perigo,
sendo objetivamente indispensvel e subjetivamente conduzida pela vontade de
salvamento.
possvel estado de necessidade em crime habitual?
Prevalece que no, pois exigindo a lei como requisito a inevitabilidade do
perigo, refere-se s circunstncias do fato (momento), incompatvel com a
habitualidade.
Furto famlico crime?
110

Pode configurar estado de necessidade, desde que:


- que o fato seja praticado para mitigar a fome
- que seja o nico e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do
comportamento lesivo)
- que haja a subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a emergncia
possvel furto famlico se o sujeito est empregado?

- a insuficincia dos recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou a


impossibilidade de trabalhar (a tese aplicada tanto para o desempregado como para
aquele que ganha pouco)
Obs.: so requisitos extrados da jurisprudncia
o

Classificao doutrinria

a) Quanto titularidade
- Estado de Necessidade prprio
- Estado de Necessidade de terceiro
b) Quanto ao elemento subjetivo do agente
- Estado de Necessidade real
Existe efetivamente a situao de perigo exclui a ilicitude
- Estado de Necessidade putativo
O perigo imaginrio no exclui a ilicitude
c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa
- Estado de Necessidade defensivo: o agente sacrifica bem jurdico do prprio
causador do perigo
- Estado de Necessidade agressivo: o agente sacrifica bem jurdico de terceiro
que no criou a situao de perigo. Apesar de no ser um ilcito penal, gera
conseqncias no cvel.
possvel Estado de Necessidade x Estado de Necessidade?
111

possvel.
Ex.: dois nufragos
Obs.: Aberratio e estado de necessidade.
Ex.: Vendo-se atacado por um co, dispara arma de fogo e o ricochete da bala
atinge terceiro.
Para Greco, a despeito de haver aberratio criminis, no poder ser
responsabilizado, uma vez que se encontrava amparado pela causa de justificao do
estado de necessidade.
LEGTIMA DEFESA

1. Previso Legal arts. 23, II e 25 do CP


2. Conceito
O art. 25 do CP suficiente para definir a legtima defesa.
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem.(Redao dada pela Lei n

7.209, de 11.7.1984)
Obs.: Tem-se entendido que o instituto da legtima defesa tem aplicao na
proteo de qualquer bem jurdico tutelado pela lei.
3. Requisitos
3.1 Objetivos art. 25 do CP
a) Agresso Injusta
Comportamento humano que ataca ou coloca em perigo bens jurdicos de
algum, contrariando o direito.
A injustia tem que ser do conhecimento de quem?
Prevalece que a injustia da agresso tem que ser conhecida pelo
agredido. Pouco importa a conscincia do agressor.
112

Obs.: Agresso de inimputvel agresso de um doente mental, por exemplo.


1 Corrente) Entende que configura perigo atual. Se configura perigo atual voc
age em estado de necessidade. Se configura um perigo atual, antes de reagir voc tem
que fugir (inevitabilidade do comportamento lesivo).
2 Corrente)* Entende que uma agresso injusta e, por isso, configura
legtima defesa. No precisa se valer da carta dos covardes e fusilnimes. Prevalece a
segunda corrente porque a injustia s deve ser do conhecimento de quem agredido.
Obs2.: A agresso injusta pode ocorrer por intermdio de uma ao ou omisso.
Ex.: carcereiro que se recusa a cumprir alvar de soltura, por vingana.
Agresso Injusta corresponde a Fato Tpico? possvel uma agresso injusta no
tpica e permitir legtima defesa?
A agresso injusta nem sempre corresponde a um Fato Tpico.
Ex.: Princpio da insignificncia, Furto de uso ( atpico, porm no deixa de
ser agresso injusta, permitindo legtima defesa).
Segundo Greco, no preciso que a conduta praticada seja criminosa
para que possa ser reputada como injusta. A conduta no chamado furto de uso, embora
no seja considerada criminosa, tida como um ilcito de natureza civil, dando ensejo,
outrossim, legtima defesa, uma vez que goza do status de agresso injusta.
Obs4.: Ataque de animal. Tem que diferenciar se esse ataque foi espontneo ou
provocado pelo dono.
Se foi espontneo estado de necessidade;
Se foi provocado pelo dono legtima defesa.
b) Atual ou Iminente
b.1. Atual presente. Iminente prestes a acontecer. Futura
b.2. Se a agresso passada, a reao constitui vingana. Logo, um crime.
b.3. Se a agresso futura, constitui mera suposio, ou seja, um crime.

113

Para Rogrio Greco, caso no esteja amparado numa excludente de


ilicitude, poder argir em seu favor uma causa dirimente de culpabilidade, qual seja, a
inexigibilidade de conduta diversa.
Ex.: numa rebelio, o preso que comanda diz aquele mais fraco que, se o
Estado n atender as suas reivindicaes, ele ser o prximo a morrer. noite, o preso
ameaado o mata, temendo a sua prpria morte. ---- LD antecipada.
c) Uso moderado dos meios necessrios
Meio necessrio:
Por meio necessrio entende-se o menos lesivo dentre os meios capazes de
repelir a injusta agresso disposio do agredido no momento da agresso.
Obs.: ensina Nelson Hungria no se utilizar na aferio da necessidade balana
de farmcia, devendo ser considerado o rol de circunstncias do caso concreto.
Ex.: uma pessoa vem me agredir com uma faca e eu tenho minha disposio
uma bazuca, uma arma, minhas habilidades fsicas e uma pedra. Qual o meio menos
agressivo, porm capaz de repelir a injusta agresso? O meio menos lesivo disposio
so as minhas habilidades fsicas, mas no necessria, capaz de repelir a agresso. A
pedra no seria um meio necessrio. A arma o meio necessrio, mas tem que usar de
forma moderada. Se no respeitar a moderao responde pelo excesso.
E se no uso dos meios necessrios ocorrer um erro na execuo? Continua havendo
legtima defesa?
Reao com erro na execuo atingindo pessoa diversa do agressor:
1 Corrente) O caso de estado de necessidade e no de legtima defesa porque
faltava violao ao carter de reao contra a agresso injusta.
2 Corrente)* defende a aplicao do artigo 73 do CP, tratando o caso como se
o agredido tivesse praticado o fato contra o real agressor, agindo em legtima defesa.
Prevalece a Segunda Corrente.
d) Proteo de direito prprio ou de outrem
Direito Prprio Legtima defesa prpria;
Direito de Outrem Legtima defesa de Terceiro
114

e) Conhecimento da situao de fato justificante (requisito subjetivo)


4. Classificaes doutrinrias
4.1. Legtima Defesa Defensiva
A reao do ofendido no constitui fato tpico.
Ex.: o agredido ao invs de reagir, limita-se a imobilizar o agressor.
Ex.: reao insignificante.

4.2. Legtima Defesa Agressiva


A reao do agredido constitui fato tpico.
4.3. Legtima Defesa Subjetiva
Trata-se do excesso exculpvel na legtima defesa, pois qualquer pessoa nas
mesmas circunstncias se excederia (elimina a culpabilidade).
4.4. Legtima Defesa Sucessiva
Ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente (temos duas legtimas
defesas, uma depois da outra). Elas so sucessivas, no so simultneas.
Qual a diferena entre estado de necessidade e legtima defesa?
Estado de Necessidade
1. H conflito entre vrios bens
jurdicos diante da situao de perigo.

bem jurdico.

2. O perigo decorre de fato


humano, animal ou da natureza.
Obs.:

esse

perigo

no

tem

3. Os interesses do agressor so
ilegtimos.

3. Os interesses em conflito so

2. Trata-se de agresso humana e


tem destinatrio certo.

destinatrio certo.
legtimos.

Legtima Defesa
1. H ameaa ou ataque a um

possvel

estado

- No possvel legtima defesa

de real x legtima defesa real.

necessidade real x estado de necessidade

- possvel legtima defesa real x


115

real

legtima defesa putativa (porque a putativa


uma agresso injusta).
- possvel legtima defesa
putativa x legtima defesa putativa (2
neurticos se encontram na rua e acham
que o outro quer mat-lo).
possvel LD putativa e Estado de Necessidadereal.

ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL


1. Previso Legal art. 23, III, 1 parte do Cdigo Penal.
Excluso de ilicitude
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de
direito.

2. Conceito
Os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, no raras vezes devem
agir interferindo na esfera privada dos cidados, exatamente para assegurar o
cumprimento da Lei (em sentido amplo). Essa interveno redunda em agresso a bens
jurdicos.
Dentro de limites aceitveis, tal interveno justificada pelo estrito
cumprimento do dever legal, no configurando crime.
Obs.: as obrigaes de natureza social, moral ou religiosa, no se incluem na
justificativa. Exemplo: art. 301 do CPP.
3. Requisitos
3.1. Obrigao prevista em lei
3.2. Indispensabilidade e Proporcionalidade no desempenho da atividade
116

3.3. Conhecimento da situao de fato justificante


Obs.: Cuidado. Para a Teoria da Tipicidade Conglobante, o estrito
cumprimento do dever legal ato normativo, pois determinado por lei, deixando de
excluir a ilicitude para excluir a prpria tipicidade penal.

EXERCCIO REGULAR DE DIREITO


1. Previso Legal art. 23, III, 2 parte do CP.
Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:
III em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular
de direito.

2. Conceito
Excludente de antijuridicidade. O exerccio regular de um direito corresponde a
aes do cidado comum autorizadas pela existncia de direito definida em lei e
condicionadas regularidade do exerccio desse direito.
Dica de prova: cidado comum: exerccio regular de direito
agente pblico: estrito cumprimento do dever legal.
3. Espcies
3.1. Exerccio Regular de um Direito Pro Magistratu
Situaes em que o Estado no pode estar presente para evitar a leso a um
bem jurdico ou recompor a ordem. Nesse caso, o particular age em nome do Estado.
Exemplo: Art. 301 do CPP (Qualquer um do povo): Desforo imediato um exemplo
de exerccio regular de um direito. Penhor Legal outro exemplo de exerccio regular
de um direito.
Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus
agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito.

Amarelo exerccio regular do direito;


Rosa estrito cumprimento de um dever legal.
3.2. Exerccio Regular de um Direito Direito de Castigo educao,
exerccio do poder familiar.
117

Exerccio Regular de um Direito - pensa logo num cidado.


Estrito Cumprimento de um Dever Legal - s agente pblico.
3. Requisitos
a) Indispensabilidade (impossibilidade de recurso til aos meios
coercitivos normais) para evitar a inutilizao prtica do direito.
b) Proporcionalidade
c) Conhecimento da situao de fato justificante.
Obs.: Para os adeptos da Teoria da Tipicidade Conglobante o exerccio regular
de direito incentivado migra da ilicitude para a tipicidade, como sua causa excludente.
Incentivado exclui a tipicidade
E.R.D
Permitido exclui a ilicitude. Ex.: violncia esportiva, cirurgia
plstica (seja um seja outro voc est no exerccio de sua profisso).
Classificao de Zaffaroni.

OFENDCULOS
1. Conceito
Aparato pr-ordenado para a defesa do patrimnio.
Ex.: lana na murada, cerca eltrica, cacos de vidro no muro.
Quem colocou o ofendculo no responde por qu?
2. Natureza Jurdica do Ofendculo
1 Corrente: tem natureza jurdica de legtima defesa.
2 Corrente: exerccio regular do direito (defesa do patrimnio).
3 Corrente:* enquanto no acionado exerccio regular de direito. Quando
acionado passa a configurar legtima defesa, porque se ele foi acionado agresso.
4 Corrente: diferencia ofendculo de defesa mecnica predisposta. O
ofendculo um aparato visvel e esse aparato visvel configura exerccio regular de um
direito. J a defesa mecnica predisposta o aparato que voc coloca oculto (ex.:
corrente eltrica no trinco).
118

Prevalece a Terceira Corrente (Damsio).


O ofendculo tem que ser usado moderadamente de forma proporcional
independente da corrente que voc adota.
Animal pode ser um ofendculo?
Sim. Animal pode ser considerado um ofendculo. Ex: pitbull
Exemplo: uma pessoa que atacada por um animal que guarda a casa.

EXCESSO
Excesso nas descriminantes: art. 23, nico do CP:
Excesso punvel
Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder
pelo excesso doloso ou culposo.
1. Classificao Doutrinria
1.1. Excesso Crasso

Ocorre quando o agente desde o princpio j atua completamente fora dos


limites legais.
Ex.: matar criana que furta laranja.
1.2. Excesso Extensivo (excesso na causa)

Ocorre quando o agente reage antes da efetiva agresso (futura, porm certa e
esperada). No exclui a ilicitude, podendo excluir a culpabilidade.
Obs.: Artigo 25 do CP
Legtima defesa
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem.

119

a) Agresso passada vingana.


b) Futura crime.
Obs.: Uma coisa a ao ser futura e incerta outra coisa ser futura e
certa.
c) Futura e Certa impossibilidade de conduta diversa.
1.3. Excesso Intensivo

Ocorre quando o agente que inicialmente agia dentro do direito, diante de


uma situao ftica agressiva, intensifica a ao justificada e ultrapassada os limites
permitidos (de reao moderada passa para a imoderada). Se o excesso foi doloso,
responde por dolo; se culposo, responde por culpa. Se no agiu com dolo ou culpa, o
excesso exculpante (erro inevitvel). Est previsto expressamente no CPM art. 45,
nico.
No excesso exculpante, o pavor da situao em que se encontra envolvido o
agente to grande que no lhe permite avali-la com perfeio, fazendo com que atue
alm do necessrio para fazer cessar a agresso.
1.4. Excesso Acidental

Ocorre quando o agente, ao agir moderadamente, por fora de acidente, causa


leso alm da reao moderada.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
1. Previso Legal
No existe. Estamos diante de uma descriminante supralegal.
2. Requisitos
2.1. O no-consentimento, isto , o dissentimento; no elementar do tipo.
Havendo consentimento desaparece a prpria tipicidade. Se integrar o tipo, havendo
consentimento, elimina-se a tipicidade e no a ilicitude;
2.2 Consentimento ofertado por vtima capaz;
120

2.3 Consentimento recaindo sobre bem prprio;


2.4. Consentimento livre e consciente;
2.5 Bem disponvel;
2.6. Consentimento dado antes ou durante a leso e se foi aps a leso? No
exclui a ilicitude. Pode configurar renncia ou perdo em crime de ao privada.
2.7 Consentimento expresso a doutrina moderna vem admitindo
consentimento tcito ou presumido.
2.8 Conhecimento da situao de fato justificante.
A integridade fsica um bem disponvel ou indisponvel?
A integridade fsica um bem relativamente disponvel. Admite consentimento
descriminante quando:
a) a leso for leve;
b) quando no contrariar a moral e os bons costumes. Lei 9.099/95, art. 88.
Nestes casos, o consentimento do ofendido exclui o crime.
A Lei 9.099/95, em seu artigo 88, que versa sobre leso leve; trata a
integridade fsica como um bem relativamente disponvel (Csar Roberto Bittencourt).

DESCRIMINANTE PUTATIVA
1. Significado da expresso
1.1. Descriminante - causa de excluso da ilicitude.
1.2. Putativa imaginria.
uma causa de excluso da ilicitude imaginria, no real. Isso significa que se
estar diante de um erro.

121

2. Erro
2.1. Classificao do Erro
a) Erro de Tipo no sabe o que faz
b) Erro de Proibio sabe o que faz, mas no sabia que era proibido.
1. O agente pode imaginar-se na situao justificante em razo do erro quanto
existncia ou limites da descriminante (supe estar autorizado). caso de erro de
proibio indireto ou erro de permisso. Nestas hipteses o agente conhece a situao
ftica.
3. Espcies de descriminantes putativas:
3.1. Erro quanto aos limites ou a existncia da descriminante sabe o que
faz, mas no sabia que era proibido. Supe estar autorizado a reagir a um tapa com um
tiro.
3.2. Erro quanto existncia da descriminante supe ser permitido tirar
coisa sua em poder do devedor. O agente pode imaginar-se na situao justificante em
razo do erro quanto existncia ou limites da descriminante (supe estar
autorizado).
3.3. Erro quanto aos pressupostos fticos da descriminante supe uma
agresso inexistente. O agente engana-se quanto aos pressupostos fticos do evento
(supe situao de fato inexistente).
Nas duas primeiras hipteses o agente conhece a situao de fato, mas ignora a
proibio. As duas primeiras situaes configuram erro de proibio indireto, tambm
chamado de erro de permisso.
Na terceira espcie de descriminante putativa, o agente desconhece a situao
de fato.
4. Natureza jurdica da descriminante putativa sobre pressupostos fticos
(Art. 20, 1 do CP)
1 corrente: diz que deve ser tratado como erro de proibio indireto. Se
inevitvel isenta de pena. Se evitvel diminui pena. Essa teoria conhecida como
Teoria Extremada da Culpabilidade.
2 corrente: Diz que deve ser tratado como erro de tipo. Se inevitvel exclui o
dolo e a culpa. Se evitvel pune-se a culpa. Teoria Limitada da Culpabilidade. Art.
20, 1 do CP.
122

LFG entende que o CP adotou uma Teoria mista ou extremada sui generis,
isto , punindo o erro evitvel como crime culposo, por razes de poltica criminal.
Quando inevitvel isenta de pena, mas quando evitvel pune a culpa por razes de
poltica criminal.
Prevalece, no entanto, que o CP adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade.
Pelas seguintes razes:
a) ao excluir dolo e culpa, consequentemente isenta o agente de pena.
b) a exposio de motivos expressamente adotou a Teoria Limitada.
c) a posio topogrfica da descriminante putativa sobre situao de fato
autoriza concluir que se equipara a erro de tipo.
CRIME
FATO TPICO

ILICITUDE

CULPABILIDADE

CULPABILIDADE
1. CONCEITO
1.1 Teoria bipartite
A culpabilidade no integra o crime. Objetivamente, para a existncia do
crime, prescindvel a culpabilidade. O crime existe por si mesmo, com os requisitos
fato tpico + ilicitude. Mas o crime s ser ligado ao agente se este for culpvel. A
culpabilidade mero pressuposto de aplicao da pena, juzo de reprovao. juzo de
censura e pressuposto de aplicao da pena.
Afirma que o CP bipartite, sob os seguintes argumentos: no fato tpico,
quando se est diante de causa de excluso, no h crime. Quando se est diante de
causa de excluso de ilicitude, tambm no h crime. No entanto, quando se est diante
de causa de excluso da culpabilidade, o agente isento de pena, demonstrando que a
culpabilidade pressuposto da pena e no integra o crime.
Ocorre que essa justifica no absoluta. A expresso isento de pena
tambm existe na atipicidade, quando se exclui o dolo e a culpa. O grande equvoco da
teoria bipartite admitir crime sem reprovao, censura.

123

1.2 Teoria tripartite


A culpabilidade o terceiro substrato do crime. Juzo de reprovao
extrado da anlise como sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e
querer, diante do episdio com o qual se envolveu.
Para a bipartite, basta fato tpico + ilicitude. A teoria tripartite observou
que a teoria bipartite admite crime sem censura55.

2. TEORIAS DA CULPABILIDADE

MPF e MP-Minas: Disserte sobre as teorias da culpabilidade


So 4 teorias:
2.1 Teoria psicolgica da culpabilidade
Tem base causalista. A culpabilidade possui 2 espcies: dolo e culpa.
A culpabilidade possui um s elemento: imputabilidade.
Crticas:
- O erro desta teoria foi reunir como espcies fenmenos completamente
diferentes (dolo e culpa)
2.2 Teoria psicolgica - normativa da culpabilidade
Tem base neokantista. A culpabilidade, para esta teoria, no possui
espcies ( uma coisa s juzo de reprovao) e possui elementos: imputabilidade,
exigibilidade de conduta diversa, dolo e culpa.
Esse dolo o normativo56 (conscincia + vontade + conscincia atual da
ilicitude)
Elemento normativo
Crticas:
- O dolo e a culpa no podem estar na culpabilidade, mas fora dela, para
sofrerem a incidncia do juzo de reprovao.
55
56

Todos os concursos federais e estaduais, exceto SP, adotar teoria tripartite.


1 fase MP-Minas

124

2.3 Teoria normativa pura ou extremada da culpabilidade


Tem base finalista. O dolo e a culpa migram para o fato tpico. Quanto ao
dolo, migrou apenas com 2 elementos, qual seja, conscincia e vontade.
Dolo natural
A conscincia da ilicitude (que antes pertencia ao dolo) passou a ser
elemento da culpabilidade, mas no como atual, e sim, potencial57. Passou, ento, a ter
os seguintes elementos:
- imputabilidade
- exigibilidade de conduta diversa
- potencial conscincia da ilicitude
Crtica:
- Esta teoria se equivoca ao equiparar a descriminante putativa sobre a situao
de fato (art. 20 1 CP) a uma espcie de erro de proibio.
2.4 Teoria limitada da culpabilidade
Tem base finalista. idntica a teoria extremada, divergindo somente no
tocante natureza jurdica da descriminante putativa sobre situao de fato. Para ela,
trata-se de erro de tipo (e no de erro de proibio).
Resumindo:
Teoria Psicolgica
Teoria Psicolgica Teoria Extremada Teoria Limitada da
da Culpabilidade
Normativa
da Culpabilidade
Culpabilidade
Base causalista

Base Neokantista

Pressuposto:
imputabilidade

Espcies:
culpa

dolo

Elementos:
imputabilidade
exigibilidade
de
conduta diversa
culpa
ou
dolo
(conscincia, vontade
e conscincia atual da
ilicitude

dolo
normativo)

Base finalista
Elementos:
imputabilidade;
exigibilidade
de
conduta diversa;
conscincia potencial
da ilicitude;
Obs.: o dolo e a culpa
migram para o fato
tpico. Dolo natural:
(conscincia
e
vontade)

Base finalista
Elementos:
imputabilidade;
exigibilidade
de
conduta diversa;
conscincia potencial
da ilicitude;

Diferena entre essas ltimas reside na


natureza jurdica do art. 20, 1, do CP:
Natureza jurdica de Natureza jurdica de
Erro de proibio
erro de tipo.

57

MP - SP

125

3. Elementos da culpabilidade
a) imputabilidade
b) potencial conscincia da ilicitude
c) exigibilidade de conduta diversa.
DPE- A culpabilidade com esses 3 elementos objetiva ou subjetiva?
Para LFG, a culpabilidade do fato (objetiva), repudiando direito penal
do autor. pois se fosse subjetiva, redundaria no direito penal do autor. No , todavia, o
que prevalece.
Quem imputvel? Agente ou fato? Agente
Quem deve ter potencial conscincia da ilicitude? Agente
De quem exigvel conduta diversa? Agente
Ela , ento, subjetiva. A culpabilidade subjetiva convive com o direito
penal do fato.
A culpabilidade (imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa) subjetiva, seus elementos esto ligados ao agente do
fato (e no ao fato do agente). Isso no significa direito penal do autor, pois continua-se
incriminando somente fatos. O direito penal permanece sendo do fato (incriminam-se
condutas e no pessoas), mas a reprovao recai sobre a pessoa do fato.
3.1 Imputabilidade
Capacidade de imputao.. a possibilidade de se atribuir a algum a
responsabilidade pela prtica de uma infrao penal. A imutabilidade, entendida como
pressuposto (ou elemento) da culpabilidade o conjunto de condies pessoais que
conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreenso para entender
seus atos e determinar-se conforme esse entendimento. Tema de dissertao de
magistratura.
Comparao de expresses
Direito civil
Capacidade
incapacidade

Direito penal
imputabilidade
inimputabilidade

O CP conceitua o imputvel?

126

O CP no d conceito positivo de imputabilidade, mas seu conceito


negativo, prevendo casos de inimputabilidade.

Imputabilidade sinnimo de responsabilidade?


Prevalece que no se confundem. Enquanto a imputabilidade
pressuposto, a responsabilidade consequncia. Assim, nem todo imputvel
responsvel. Da imputabilidade pode decorrer a responsabilidade.
Ex: Imputvel irresponsvel: imunidades parlamentares absoluta.
3.1.1 Critrios de inimputabilidade
a) Biolgico
Leva em considerao apenas o desenvolvimento mental do agente
(doena ou idade), independentemente se tinha, ao tempo da conduta, capacidade de
entendimento e autodeterminao.
Para essa teoria, todo louco inimputvel.
b) Psicolgico
Considera apenas se o agente, ao tempo da conduta, tinha capacidade de
entendimento e autodeterminao, independentemente da sua condio mental.
c) Biopsicolgico
Leva em considerao o desenvolvimento mental do agente e, se ao
tempo da conduta, tinha capacidade de entendimento e autodeterminao.
Em regra, o critrio adotado.
3.1.2 HIPTESES DE INIMPUTABILIDADE
a) Inimputabilidade em razo de anomalia psquica
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da
ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)


127

O art. 26, caput, adotou o critrio biopsicolgico. Ento, no Brasil, nem


todo louco inimputvel. Se louco, mas tem capacidade de discernimento e
autodeterminao ele ser imputvel;

Magistratura-MS: O que doena mental?


A expresso doena mental, no art. 26, CP, deve ser tomada em sua
maior amplitude e abrangncia, isto , qualquer enfermidade que venha debilitar as
funes psquicas. Bom para o concurso de Defensoria Pblica: no importa a CID da
doena, se a doena est ou no na categoria das doenas mentais.
Ele deve ser denunciado, processado, e absolvido, mas impondo uma
medida de segurana(sano penal).
O que seria o desenvolvimento mental incompleto ou retardado?
Entende-se aquele que ainda no se concluiu ou no atingiu a maturidade
psquica.
Denncia

Processo

absolvio

medida de segurana

Trata-se de exceo (ao art. 395 CPP) em que o Juiz est obrigado a
receber a denncia, mesmo que no seja crime, pois est sujeita a uma medida de
segurana. E a imposio de medida de segurana pressupe devido processo legal.
A absolvio imprpria.
Art. 26
Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o
agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era
inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redao dada

pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)


Semi-imputvel: imputvel, com responsabilidade diminuda. O
pargrafo nico do art. 26 no traz hiptese de inimputabilidade, mas de imputabilidade
com responsabilidade penal diminuda. o denominado semi-imputvel.
O semi-imputvel ser objeto de denncia, haver processo e ser
condenado. O Juiz optar por reduzir a pena ou aplicar medida de segurana (sistema
vicariante ou unitrio). Medida de segurana ser estudada no Curso Intensivo II, na

128

aula 04. Segundo o professor, todas as questes do concurso da Magistratura de So


Paulo foram dadas no intensivo I e II. TODAS! s revisar bem a matria.
A diferena entre o inimputvel e semi-imputvel que o primeiro
absolvido, pois no pratica crime; enquanto o ltimo condenado.
Ex.: para DPE o meu assistido inimputvel e confesso. O MP denunciou
por homicdio qualificado.
Discute-se se a semi responsabilidade compatvel com as circunstncias
agravantes ou qualificadoras do delito. Existem julgados (minoritrios) decidindo pela
incompatibilidade com as circunstncias subjetivas (ligadas ao motivo ou estado
anmico do agente). Prevalece, no entanto, a compatibilidade, pois a semiresponsabilidade no interfere no dolo.
Estudo de jurisprudncia: Discute-se se a semi-imputabilidade
compatvel com as agravantes e qualificadoras de natureza subjetiva, havendo julgados
decidindo ser incompatvel com as circunstncias ligadas ao motivo e ao estado anmico
do agente. (esse entendimento s para a prova de defensor! TESE PARA A
DEFENSORIA PBLICA).
No o que prevalece. Prevalece que a anomalia psquica no interfere no
dolo.
b) Inimputabilidade em razo da idade do agente
Previso legal:
Art. 27, CP - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente
inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao
especial (ECA). (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O artigo 27, do CP adotou o critrio biolgico. Portanto, uma exceo.


No importa se o agente antecipou ou no a maioridade civil(antecipou a capacidade
civil emancipado, casou, etc), o que importa a idade, pouco importa se o agente
sabia ou no o que estava fazendo. O direito penal quer saber a idade, se tem ou no 18
anos?

Qual o critrio adotado para fixar 18 anos?


A parte geral do CP de 1984 e fixou a maioridade penal de 18 anos para o
imputvel. Depois, veio a CRFB/88, que tambm fixou a maioridade penal de 18 anos
(art. 228, CF).
129

Art. 28, CF: So penalmente inimputveis os menores de dezoito


anos, sujeitos s normas da legislao especial.

A Conveno Americana de Direitos Humanos, no seu art. 5, 5, trata


da maioridade:
Art. 5, 5 da CADH: Os menores, quando puderem ser
processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a
tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para seu
tratamento.

A CADH no fala quem menor., pois ela respeita a legislao dos Estados.
O art. 228 da CRFB/88 segue critrios de Poltica Criminal (e no postulados
cientficos).
O menor de 18 anos pode ir a julgamento perante o Tribunal Penal Internacional
TPI por crimes contra a humanidade, por crimes de guerra?
Muitos Chefes de Estado, Imperadores, e Chefes de Exrcitos no possuem 18
anos. No entanto, o art. 26 do Estatuto de Roma:
Artigo 26. Excluso da jurisdio relativamente a menores de 18 anos
O Tribunal no ter jurisdio sobre pessoas que, data da alegada prtica do
crime, no tenham ainda completado 18 anos de idade.
Ento, o menor de 18 anos NO PODER SER PROCESSADO e julgado
pelo TPI.
Obs.: No excluem a imputabilidade penal: a emoo e paixo.
Emoo e paixo
Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal:
I - a emoo ou a paixo;

(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)


EMOO
PAIXO
Estado sbito e passageiro
Sentimento crnico e duradouro
Apesar de no excluir a imputabilidade penal, Dependendo do grau, pode configurar
pode servir como atenuante ou privilgio
anomalia psquica. (art. 26 caput)

c) Inimputabilidade em razo da embriaguez


Embriaguez
Art 28, CP, No excluem a imputabilidade penal:
II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de
efeitos anlogos.
130

1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa,


proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou
da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
2 - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por
embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua,
ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Tambm foi adotada a teoria biopsicolgica.


Embriaguez a intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool, cujos
efeitos podem progredir de uma ligeira excitao at o estado de paralisia e coma.
Obs.: O CP equipara, para esse fim, o lcool s substncias de efeitos anlogos
(Ex: drogas).
ESPCIES
Embriaguez acidental
(critrio biopsicolgico)

Embriaguez no acidental

Embriaguez patolgica
Embriaguez preordenada

SIGNIFICADO
caso fortuito (o agente
desconhece ignora, o carter)
fora maior(o agente
forado a ingerir)
ex: cai no tonel de pinga e
bebe tudo e d um tiro no
porteiro kkk.
Ex: come uma bala recheio
de lcool,

GRAU
Completa
(ausente
a
capacidade de entendimento e
autodeterminao) exclui a
imputabilidade isenta o agente
de pena.
Incompleta
(no
inteiramente ausente) - reduz
a pena nos termos do
art.28,1, CP que adotou o
critrio biopsicolgico.
- voluntria (o agente quer
Completa ou incompleta
se embriagar)
(no
excluem
a
- culposa (negligncia)
imputabilidade e no diminui
a pena).
Embriaguez
26)

Doentia

Para praticar o crime

(art.

Se completa (art. 26, caput).


Se incompleta (art. 26
nico).
Completa ou incompleta
(circunstncia agravante
art. 61, II, l, CP)

A nica embriaguez que exclui a acidental completa.

A embriaguez no acidental, quando completa, o agente tambm no tem capacidade de


entendimento e autodeterminao. Por que ir responder?

131

O agente ser punido de acordo com a teoria da actio libera in causa.


Essa teoria antecipa a anlise da capacidade de entendimento e autodeterminao para o
momento em que o agente era livre na vontade.

Teoria da Actio Libera in causa


O ato transitrio revestido de inconscincia decorre de ato antecedente que foi
livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatao da
imputabilidade.
Ex.: Motorista completamente embriagado atropela e mata pedestre
(embriaguez no acidental)
Ato antecedente livre na Ato transitrio revestido
Consequncia
vontade
de inconscincia
Momento
da
ingesto Atropelamento
(sem
Homicdio doloso (direto)
(previu, mas quis)
capacidade de entendimento e
autodeterminao)
Momento da ingesto
Atropelamento
(sem
Homicdio
doloso
(previu e aceitou realiz-lo) capacidade de entendimento e (eventual)
autodeterminao)
Momento da ingesto
Atropelamento
(sem
Homicdio
culposo
(previu, mas acreditou capacidade de entendimento e (consciente)
poder evitar)
autodeterminao)
Momento da ingesto
Atropelamento
(sem
Homicdio
culposo
(no
previu
o capacidade de entendimento e (inconsciente)
atropelamento,
mas
era autodeterminao)
previsvel).
Momento da ingesto
Atropelamento
(sem
Atipicidade
(no previu, mas o resultado capacidade de entendimento e
era imprevisvel)
autodeterminao)

Concluso:
Para a embriaguez no patolgica isentar o agente de pena, eliminando sua
imputabilidade, imprescindvel a presena dos seguintes requisitos:
a) Proveniente de caso fortuito ou fora maior (requisito causal)
b) Ao tempo da conduta (requisito cronolgico)
c) Completa (requisito quantitativo)
d) Inteira incapacidade intelectiva ou volitiva (requisito conseqencial)
Imputabilidade

Dirimentes ou exculpantes
(rol taxativo)

Art. 26 (caput), art. 27 e art.


28 1 - imputabilidade,
menoridade e embriaguez
132

Potencial conscincia da
ilicitude
Inexigibilidade de conduta
diversa

Rol taxativo
Rol exemplificativo

acidental ou completa.
Erro de proibio
- coao irresistvel
obedincia hierquica

O ndio inimputvel?
No importa se ele est inserido ou no na nossa cultura, pois dever
preencher os elementos para ser inimputvel (ex.: doente mental). Ele pode at no
preencher os outros elementos da culpabilidade.
3.2 Potencial conscincia da ilicitude
3.2.1 Introduo
Na anlise da culpabilidade, no basta a presena da imputabilidade,
sendo imprescindvel a potencial conscincia da ilicitude, consistente na capacidade de
o agente saber que se comporta na linha paralela do que direito.
A dirimente desse elemento o erro de proibio
Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a
ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder
diminu-la de um sexto a um tero

Podem ocorrer 3 situaes:


1) O agente ignora a lei, sem ignorar a ilicitude do fato
Ex.: Um holands, no Brasil, vende maconha para brasileiros.
- Consequncia: No h erro de proibio (o agente sabe da ilicitude do seu
comportamento). Pode gerar atenuante de pena (art. 65 CP).
2) O agente ignora a ilicitude do fato sem ignorar a lei
Ex.: O agente sabe que o estupro crime, mas acredita que, diante da copiosa
negativa da esposa, est autorizado a for-la a conjuno carnal.
- Consequncia: erro de proibio (indireto), isentando o agente de pena
quando inevitvel ou diminuindo a pena quando evitvel.

133

Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se


omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel,
nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. (Redao dada

pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)


3) O agente ignora a lei e a ilicitude do fato
Ex.: fabricar acar em casa, em determinada quantidade, crime (Decreto lei 16/66).
Consequncia: erro de proibio direto
Teoria psicolgica normativa
A culpabilidade era formada por

Teoria normativa pura


A culpabilidade passou a ser

imputabilidade, exigibilidade de conduta formada por imputabilidade, exigibilidade


diversa,

culpa

dolo

(conscincia, de conduta diversa e potencial conscincia

vontade e conscincia atual da ilicitude).

da ilicitude.

MP - Qual a repercusso prtica da conscincia deixar de ser atual (teoria psicolgica


normativa) pra ser potencial (teoria normativa - pura)?
O erro de proibio:
- Se inevitvel, isenta de pena: a pessoa no tem conscincia atual e nem
potencial.
- Se evitvel, reduz a pena: o agente no tem conscincia atual, mas tem
potencial.
Quando a conscincia da ilicitude era atual, qualquer erro de proibio
(evitvel ou inevitvel) exclua a culpabilidade. Adotando-se, hoje, a conscincia
potencial como 3 elemento da culpabilidade, somente o erro de proibio inevitvel
isenta o agente de pena (no evitvel, a conscincia potencial persiste).
3.3) Exigibilidade de conduta diversa
3.3.1 Introduo
No suficiente que o sujeito seja imputvel e tenha cometido o fato com
possibilidade de lhe conhecer o carter ilcito para que surja a reprovao social
(culpabilidade). Alm dos primeiros elementos, exige-se que na circunstncia de fato,
tivesse possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurdico.
134

A conduta s reprovvel quando, podendo o sujeito realizar


comportamento diverso, realiza outro, proibido.
3.3.2 Dirimentes
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior
hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem. (Redao

dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)


a) Coao irresistvel
1.

Previso legal
Art. 22, 1 parte

2.

Requisitos

- Coao moral irresistvel


Obs.: a coao fsica exclui a prpria conduta
Se resistvel, poder atenuar a pena (art. 65 CP).
Consequncias: s punvel o autor da coao
Ex.: A coage B a matar C
A
1 corrente) responder por homicdio (autor mediato) + coao
2 corrente) responder por homicdio e a coao agravante
3 corrente)* responder por homicdio na condio de autor mediato + tortura
(art. 1, I, letra b da lei 9.455/97) em concurso material.
MP-PA Existe coao moral irresistvel da sociedade?
A sociedade no pode delinqir, pois onde ela existe, a est tambm o direito.
Assim, a coao irresistvel h que partir de uma pessoa ou grupo, nunca da sociedade.
b) Obedincia hierrquica
3.

Previso legal

Art. 22, 2 parte CP.


4.

Requisitos

- Que a ordem no seja manifestamente ilegal


135

- Oriunda de superior hierrquico


Ordem de superior hierrquico a manifestao de vontade do titular de
uma funo pblica a um funcionrio que lhe subordinado, no sentido de que realize
uma conduta.
Obs.: No abrange a superioridade privada, familiar ou eclesistica.
Obs: deve a execuo limitar-se estrita observncia da ordem sob pena do
subordinado responder pelo excesso.
Consequncia: s punvel o autor da ordem.
1 situao) Ordem EVIDENTEMENTE ILEGAL, claramente ilegal,
manifestamente ilegal:
Superior crime
Subordinado crime (pode ter atenuante)
2 situao) ORDEM LEGAL
Superior no crime
Subordinado no crime (estrito cumprimento do dever legal)
Obs.: se adota a tipicidade conglobante, exclui a tipicidade
3 situao) ORDEM NO EVIDENTEMENTE ILEGAL
Superior crime (autor mediato)
Subordinado isento de pena
A exigibilidade de conduta diversa possui rol exemplificativo.
Por mais previdente que seja o legislador, no pode prever todos os casos em
que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade.
Assim, possvel a existncia de um fato, no previsto em lei como dirimente,
que apresente todos os requisitos do princpio da no-exigibilidade, aquilatado no caso
concreto.
Exemplos:
- Abortamento de feto anenceflico para a me
- Clusula de conscincia: nos termos desta clusula, estar isento de pena
aquele que, por motivo de conscincia ou crena, praticar um injusto penal, desde que
no ofenda direitos fundamentais individuais.
Ex.: Pai que no permite a transfuso de sangue do filho em razo da crena
136

- DESOBEDINCIA CIVIL: um fato que objetiva, em ltima instncia,


mudar o ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor, tendo
como requisitos:
a. proteo de direitos fundamentais
b. que o dano causado no seja relevante
obedecidos os requisitos causa de excluso de culpabilidade.
Ex.: ocupaes de prdios pblicos durante protestos legtimos e as invases do
MST

Delegado e dissertao TRF - O que culpabilidade funcional?


Funcionalismo teleolgico de Roxin. O crime fato tpico + ilcito +
reprovvel. A reprovabilidade (responsabilidade) composta de imputabilidade,
potencial conscincia da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e necessidade da
pena.
Presentes os 4 elementos, a culpabilidade limite da pena.
Ex.: furto de um relgio e devolveu depois. se a pena desnecessria, no h
responsabilidade, ento, no crime.
Obs.:
Erro de proibio direto --- quando o erro recai sobre o contedo proibitivo da
norma penal
Erro de proibio indireto --- suposio errnea de uma causa de justificao
(limites ou existncia)
Erro mandamental --- incide sobre o mandamento contido nos crimes
omissivos.
Obs: Ateno nomenclaturas e sinnimos na prova:
Causas de excluso de ilicitude = descriminantes ou justificantes
Causas de excludente de culpabilidade = dirimentes ou exculpantes.

PUNIBILIDADE

137

1. Conceito
J foi considerada requisito do crime.
o direito que tem o Estado de aplicar a pena (direito condicionado)58
cominada no preceito secundrio da norma penal incriminadora, contra quem praticou
conduta descrita no preceito primrio, causando leso ou perigo de leso ao bem
jurdico tutelado.
No requisito do crime, mas sua conseqncia jurdica.
O rol do artigo 107 do CP meramente exemplificativo:
- art. 107 CP traz hipteses em que a punibilidade extinta.
- Peculato culposo (art. 312 3)
- Lei 9.099/95 transao penal e suspenso condicional do processo
- reparao dos crimes contra a ordem tributria
- CRFB/88 - Apesar de no prevalecer no STF, h corrente lecionando que a
imunidade parlamentar absoluta extingue a punibilidade do parlamentar. Para o STF,
exclui a tipicidade.
CAUSAS SUPRALEGAIS (exemplos)
Excluso do Fato Excluso
tpico
Ilicitude
Princpio
da Consentimento
insignificncia
ofendido

da

Excluso
da Excluso
da
Culpabilidade
Punibilidade
do Clusula
de Reparao do dano
conscincia;
pela
emisso
de
Desobedincia civil
cheque sem fundo
(smula 554 STF)

Magistratura Federal Essa Smula ainda aplicvel?


Reparao do dano nos crimes sem violncia ou grave ameaa
ANTES

da

lei

7.709/84

DEPOIS

(reforma do CP)
No havia dispositivo premiando

Criou-se

o arrependimento posterior.
No

caso

de

estelionato

diminuindo

o
pena

dispositivo
no

caso

de

arrependimento posterior.
na
A smula colide com o art. 16

modalidade cheque sem fundos, o STF CP. Em tese, perdeu a razo de ser.
criou a smula como forma de poltica Porm, o STF ratificou a smula, criando
58

Na 1 aula, vimos que so 3 os limites ao direito de punir: temporal (ex.:


prescrio), modal (princpio da humanidade das penas) e espacial (principal da
territorialidade).

138

criminal. (perdo judicial)

uma exceo ao artigo 16.

EXTINO DA PUNIBILIDADE
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao
privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.
Obs.: A declarao da extino da punibilidade somente poder ocorrer aps o
incio da ao penal, quando j se puder falar em processo. Caso haja ocorrido, em tese,
causa extintiva da punibilidade ainda durante a fase do inqurito policial, entendemos
que o juiz no poder declar-la, mas, sim, to-somente, depois de ouvido o Ministrio
Pblico, determinar o seu arquivamento.
1.1 MORTE
Diz respeito ao indiciado, ru ou reeducando. A morte extingue a
punibilidade a qualquer tempo. Decorre do princpio da personalidade da pena.
A morte extingue todos os efeitos penais, permanecendo os civis.
A pena de multa tambm no poder ser executada, em face dos
herdeiros.
Trata-se de uma causa personalssima de extino da punibilidade, no se
comunicando aos autores ou partcipes.
S a vista da certido de bito que ser extinta a punibilidade.

139

Art. 62 CPP. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido


de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade.
O Brasil adota o sistema da liberdade de produo de prova. No entanto,
para a prova da morte, adota-se o sistema de prova tarifria, pois somente aceita a
certido de bito.
A sentena de morte presumida extingue a punibilidade?

A doutrina moderna admite a morte presumida para a extino da punibilidade.

E se a certido de bito for falsa?


1 corrente) Transitado em julgado a deciso declaratria de extino da
punibilidade, no poder mais ser revista, uma vez que vedada a reviso criminal pro
societate, cabendo ao MP perseguir a pena do crime de falsidade documental (Damsio
e Capez).
2 corrente) A morte e notcia falsa de certido atestou fato tambm inexistente.
Em conseqncia, a sentena ser inexistente, insuscetvel de sofrer os efeitos da coisa
julgada material. Ento, ser processado por latrocnio + falsidade documental.
(Mirabete)

O STF adota a 2 corrente.


A morte do agente impede a reviso criminal?
A famlia pode requerer a reviso criminal. bvio que a morte

incompatvel com a habilitao.


Qual a causa que a morte da vtima extingue a punibilidade?
Nos crimes de ao penal privada personalssima.
1.2 ANISTIA, GRAA OU INDULTO
So formas de renncia estatal ao direito de punir.

140

perfeitamente possvel a anistia, graa ou indulto nos crimes de ao


penal privada, uma vez o direito de punir monoplio do estado. O que transferido ao
particular a titularidade da ao.
Segundo Greco, no possvel conceder a graa ou o indulto s infraes
penais previstas na lei de crimes hediondos.
a) ANISTIA
a.1 Conceito
Espcie de ato legislativo federal, ou seja, lei penal, devidamente
sancionada pelo executivo, atravs do qual o Estado, em razo de clemncia, poltica
etc, esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais. a denominada lei penal
anmala.
Ressalte-se que os efeitos civis permanecem.59
Obs.: Na anistia esquece-se o fato, todavia, o contedo do fato permanece
criminoso. Ao contrrio, a abolitio criminis diz respeito supresso da figura criminosa.
a.2 Espcies
- Prpria
Quando concedida antes da condenao.
- Imprpria
Quando concedida aps a condenao.
- Irrestrita
Quando atinge indistintamente a todos os criminosos.
- Restrita
Atinge certos criminosos, exigindo-se condies pessoais do agente para
a obteno do benefcio.
Ex.: s faz jus o agente primrio
- Incondicionada
No impe qualquer requisito para a obteno do benefcio.
- Condicionada
Impe requisito para a obteno do benefcio.
59

Caiu na prova

141

Ex.: s faz jus quem reparar o dano


- Comum
Incide sobre delitos comuns
- Especial
Incide sobre os delitos polticos (lei n. 7170/83)
Obs.: Uma vez concedida, no pode a anistia ser revogada, pois a lei posterior
revogadora prejudicaria os anistiados, em clara violao ao princpio constitucional da
irretroatividade da lei malfica.
b) GRAA E INDULTO
Benefcios concedidos pelo Presidente da Repblica ou por delegado
seu, via decreto, atingindo somente os efeitos executrios penais da condenao,
subsistindo o crime, a condenao e seus efeitos secundrios.
A graa/indulto gera reincidncia.
ANISTIA
Lei penal
Apaga os efeitos penais
Concedida

antes/depois

GRAA/INDULTO
Decreto Presidente
Atinge
somente
o

efeito

executrio penal
da
Pressupe condenao

condenao
A graa/indulto pressupe condenao definitiva ou provisria? possvel
execuo provisria no processo penal?
VISO DO STF
Condenado provisrio preso
Admite-se execuo provisria.
Logo, cabe graa e indulto.
Fundamento:

Condenado provisrio solto


No
se
admite
execuo
provisria.

- Art. 2, pargrafo nico da LEP


- Smula 716 STF
- Resolues 19 e 57 CNJ
(exigem trnsito para a acusao)

142

Art. 2 LEP
Pargrafo nico. Esta Lei aplicar-se- igualmente ao preso
provisrio e ao condenado pela Justia Eleitoral ou Militar, quando
recolhido a estabelecimento sujeito jurisdio ordinria.
Smula 716 STF Admite-se a progresso de regime de cumprimento
da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela
determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.

GRAA
Tem destinatrio certo
Depende de provocao
Indulto individual

INDULTO
No tem destinatrio certo
No depende de provocao
Indulto coletivo

Espcies
- Pleno
Quando extingue totalmente a pena
- Parciais
Quando concedem somente a diminuio da pena ou sua comutao
- Incondicionado
No impe qualquer requisito para a sua concesso
- Condicionado
Impe requisito para a sua concesso

DECADNCIA
a) Conceito
a perda do direito de ao pela consumao do termo prefixado pela lei
para oferecimento da queixa (na APPrivada) ou da representao (APPcondicionada),
demonstrando a inrcia do seu titular.
Primeiro perde o direito de agir. Num 2 momento, o Estado perde o
direito de punir. Assim, a extino conseqncia da inrcia do titular.
b) Previso legal
Art. 38 CPP. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu
representante legal, decair no direito de queixa ou de
representao, se no o exercer dentro do prazo de seis meses,
143

contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no


caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o
oferecimento da denncia.
Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de
queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts.
24, pargrafo nico, e 31.
Art. 103 CP - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido
decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro
do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem
o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do
dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

c) Prazo
Em regra, o prazo de seis meses, salvo disposio em sentido contrrio.
Ex.: lei de Imprensa: 3 meses (ADPF 130 no foi recepcionada). Ento, tais
crimes passam a ter o prazo comum de 6 meses.
Ex.: adultrio: 1 ms.
nica exceo: crimes contra a propriedade imaterial.
Obs.: O prazo penal (art. 10 CP) quando previsto no CPP e CP, prevalece
natureza penal, ou seja, no se suspende, interrompe ou prorroga.
O nico caso que admitia a suspenso era a lei de imprensa60.
Hoje, no existe mais exceo.

TERMO INICIAL
APPCR e APP
- Do dia em que se conhece a

APP subsidiria da pblica


- Do dia em que se esgota o prazo

Esgotado o prazo, ocorre a

para o MP denunciar (total inrcia)


Esgotado o prazo, o MP retoma a

autoria
decadncia

titularidade exclusiva da ao penal


Logo, a decadncia no extingue a punibilidade na ao penal privada

subsidiria.61

60
61

MP-BA
Caiu na prova

144

Obs.: Em relao requisio do Ministro da Justia, no h prazo


decadencial, mas sim, prescricional62.
d) Legitimados para a queixa e representao
Se for capaz (18 anos), s a vtima. Se for menor de 18 anos ou incapaz,
s o representante.
Ex.: vtima de 17 anos e 8 meses foi caluniada (art. 138 CP). No entanto, o
representante ficou inerte. Quando ela completou 18 anos, faltavam ainda 2 meses para
configurar a decadncia. Ento, ela pode oferecer a queixa.
Ex.: Vtima com 16 anos e 6 meses foi caluniada e o representante no fez
nada. So duas correntes:
1 corrente) Decaindo o prazo para o representante legal, no pode a vtima, ao
completar 18 anos, agir, pois seria uma hiptese de exumao do direito de punir do
Estado.
2 corrente) Vtima e representante tem prazos autnomos e independentes.
Decaindo o prazo para o representante, no impede a vtima, ao completar 18 anos, agir.
Smula 594 Os direitos de queixa e de representao podem ser
exercidos,independentemente, pelo ofendido ou por seu representante
legal63.

PEREMPO
uma sano processual imposta ao querelante inerte ou negligente na
conduo da ao penal. Implica a extino da punibilidade.
Art. 60 CPP. Nos casos em que somente se procede mediante queixa,
considerar-se- perempta a ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o
andamento do processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua
incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no
processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas
a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
62

MPF 2002 s que a questo entendeu que havia prazo prescricional (analogia in
bona partem)!!!!!!!
63
Joaquim Barbosa adota

145

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo


justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou
deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se
extinguir sem deixar sucessor.

S possvel a perempo em ao penal privada exclusiva e personalssima.


Na subsidiria da pblica, o MP retoma a titularidade da ao.
Ao penal indireta
Inciso I
No se podem somar os prazos parciais. Devem ser 30 dias corridos,
prevalecendo que basta ser intimado para o ato, dispensando a advertncia da
perempo.
Inciso III
No abrange as audincias de conciliao. Se no comparece, conclui-se
que no deseja o acordo.
Se o querelante no pede a condenao, ocorre a perempo. No precisa
ser expresso, bastando que fique claro nos memoriais.
O Juiz pode condenar diante de um pedido de absolvio do acusador?
Se for o MP, o Juiz pode condenar. No entanto, se for acusador
particular, deve-se diferenciar 2 situaes:
- Se for um querelante comum, o Juiz no pode condenar, pois ocorre a
perempo
- Se for querelante subsidirio, o MP retoma a titularidade
Obs.: No caso de crimes conexos, pode ocorrer a perempo para um e no
para o outro.
Obs.: No caso de 2 querelantes (litisconsrcio ativo), perfeitamente possvel a
perempo para um e no para o outro (direitos autnomos).
Obs.: Ocorrida a perempo, a ao penal no pode ser iniciada novamente.
(Magistratura-Minas) O querelante ingressou com ao por calnia e o
querelado foi condenado. Este recorreu. Os autos devem, ento, ser
encaminhados ao querelante para oferecer contrarrazes. Se o querelante no
oferecer, ocorre a perempo?
146

Sim.
O querelante ingressou com ao por calnia e o querelado foi absolvido. O
querelante recorre no prazo, mas apresenta razes intempestivas. Gera perempo?
mera irregularidade que no impede nem o conhecimento do recurso.

RETRATAO DO AGENTE
a) Conceito
Retratar-se no significa, simplesmente, o agente negar ou confessar o
fato. mais: retirar totalmente o que disse ou afirmou.
Somente extingue nos casos em que a lei expressamente admite:
- Calnia
- Difamao
Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente
da calnia ou da difamao, fica isento de pena.

- falso testemunho e falsa percia


Art. 342
2o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em
que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.
(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)

Obs.: A injria admitia retratao na lei de imprensa. No existe mais a


exceo.
Obs.: Ocorre a extino da punibilidade, todavia, permanecem os efeitos civis.
Obs.: A retratao dispensa a concordncia da vtima.

At quando a retratao extingue a punibilidade?


De acordo com o art. 143, o caluniador tem at a sentena de 1 grau da
calnia para se retratar.
J de acordo com o art. 342 2, o agente pode se retratar at a sentena
que encerra o processo no qual houve o falso testemunho, e no no processo crime de
falso testemunho.
(magistratura) A retratao se comunica aos autores e partcipes?
147

1 corrente) sempre incomunicvel (minoria)


2 corrente) Diferencia o artigo 143 CP (isenta de pena) do artigo 342 2 CP
(deixa de ser punvel). No 1, a retratao subjetiva e incomunicvel. J na 2,
objetiva e comunicvel. (maioria)

PRESCRIO
1.6.1 Conceito
Limite temporal ao direito de punir. a perda, em face do decurso do
tempo, do direito de o Estado punir ou executar punio j imposta.
Em resumo, a perda da pretenso punitiva ou executria.
H, no entanto, dois crimes imprescritveis:
Art. 5 CRFB
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico;

INJRIA

QUALIFICADA

PELO

PRECONCEITO
Art. 140 3 CP
O agente atribui qualidade negativa
Prescritvel
Afianvel
APP condicionada

RACISMO
Lei n. 7.716/89
O agente segrega ou fomenta a segregao
Imprescritvel
Inafianvel
APP incondicionada

O crime de tortura prescreve?

CF Tortura64 prescritvel
Estatuto de Roma - Tortura imprescritvel
Lei n. 9.455
64

MP 2 fase

148

1 corrente) Considerando que a CRFB rotulou a tortura como um delito


prescritvel; considerando que o Estatuto de Roma torna a tortura imprescritvel em
determinados casos; considerando que o Estatuto foi incorporado no nosso ordenamento
com status supralegal, deve prevalecer a prescritibilidade garantida pela CRFB. (Gilmar
Mendes).
2 corrente) Considerando que no conflito entre a CFRB e os tratados de
direitos humanos deve prevalecer a norma que melhor atende aos interesses da vtima
(pro homine), prevalece a norma do tratado que torna a tortura imprescritvel. (esta
sendo adotada pelo STJ nas indenizaes cveis)
3 corrente) A imprescritibilidade prevista no Estatuto de Roma
incompatvel com o direito penal moderno e com o Estado Democrtico de Direito.
-> O Estado, que detm o direito de unir tem que dizer at quando essa punio
lhe interessa.

Espcies
a) Prescrio da pretenso punitiva (PPP)
- Ocorre antes do trnsito em julgado definitivo;
- No subsiste qualquer efeito penal ou civil de eventual condenao.
Faz desaparecer todos os efeitos de eventual condenao. No gera
reincidncia, no faz coisa julgada.
Possui 4 subespcies:
a.1 Propriamente dita ou em abstrato (art. 109 CP)
o

Previso legal
Prescrio antes de transitar em julgado a sentena
Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena
final, SALVO o disposto no 1o do art. 110 deste Cdigo, regula-se
pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se: (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
149

II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito


anos e no excede a doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro
anos e no excede a oito;
IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e
no excede a quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou,
sendo superior, no excede a dois;
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um)
ano. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
Prescrio das penas restritivas de direito
Pargrafo nico - Aplicam-se s penas restritivas de direito os
mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Prescrio depois de transitar em julgado sentena final


condenatria
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena
condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos
fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o
condenado reincidente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1o A prescrio, depois da sentena condenatria com
trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu
recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma
hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou
queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
2o (Revogado pela Lei n 12.234, de 2010).

Tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do agente, deve dizer quando essa
punio j no mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 CP. Sendo incerta a
quantidade (ou tipo) de pena ser fixada pelo Juiz na sentena, o prazo prescricional
resultado da combinao da pena mxima prevista abstratamente no tipo imputado ao
agente e a escala do art. 109 CP.
Agora o mnimo de 3 anos. Trabalha com a pena mxima in abstrato.
Lei 12.234/2010
ANTES
Art. 109 VI 2 anos

DEPOIS
Art. 109, VI 3 anos
Alterao irretroativa.

Dica de concurso: data do fato.

Consideram-se as causas de aumento e diminuio de pena?


Sim. Busca-se a pena mxima possvel para o crime, ou seja, busca-se a
pior das hipteses para o ru.
150

Ex.: Se a causa de aumento de 1/3 a 1/2 devo considerar a que mais


aumenta.
Ex.: Se a causa de diminuio de 1/3 a 2/3 devo considerar a que mais
diminui.
Exceo: No se considera o aumento oriundo do concurso de crimes.
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade
incidir sobre a pena de cada um, isoladamente. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Consideram-se as agravantes e atenuantes?


No, pois seus valores so puramente judiciais. Se assim fosse, a
prescrio ficaria a critrio do Juiz, trazendo insegurana.
Obs.: Temos duas atenuantes que interfere na prescrio: menoridade e
senilidade.
Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou,
na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.(Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Efeitos

- Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer


anlise de mrito.
Deciso declaratria, no analisa o mrito, no diz nem que culpado, nem que
inocente.
- Eventual sentena condenatria provisria rescindida, pois no subsiste
qualquer efeito.
- O acusado no ser responsabilizado pelas custas processuais.
- Restituio da fiana se houver prestado
Art. 397, CPP. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e
pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o
acusado quando verificar: (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).
I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do
fato; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade
do agente, salvo inimputabilidade; (Includo pela Lei n 11.719, de
2008).

III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime;


ou (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
151

IV - extinta a punibilidade do agente. (Includo pela Lei n 11.719,


de 2008).

Termo inicial (contagem de prazo)


Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena
final, comea a correr:
I - do dia em que o crime se consumou; (regra)
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade
criminosa; ltimo ato executrio
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a
permanncia;
IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de
assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou
conhecido.crimes cometidos s ocultas

Excepcionando a regra geral do CP, adotou a teoria do resultado.


Qual o termo inicial no crime habitual?
Exige-se a reiterao dos atos.
Ex.: art. 229 Casa de prostituio.
Ex.: 20.02.00 a Casa inaugurada (1 ato). Fecha em julho/2007.
O STF decidiu que a prescrio comea a correr com o fim da
atividade criminosa (inciso III). Mesmo tratamento do crime permanente, do dia que
cessou analogia in malan partem.
o

Balizas prescricionais

PPA causas interruptivas. Combinao do art. 111 c/c art. 117:


Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se:
I - pelo recebimento da denncia ou da queixa
II - pela pronncia
III - pela deciso confirmatria da pronncia;
IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios
recorrveis;
V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena;
VI - pela reincidncia.
Os incisos I a IV so PPP, e os incisos V e VI so PPE

Crime que no da competncia do jri

1
Fato

2
Recebimento

Publicao da sentena

trnsito em definitivo
152

da denncia
(1Causa)

condenatria
(2 causa)

Obs.: Sentena absolutria, mesmo que imprpria, no interrompe a prescrio.


Obs.: Acrdo meramente confirmatrio no interrompe
Crime da competncia do jri

5 balizas rescricionais:
1
Fato

2
Recebimento
da inicial

3
Pronncia

4
Confirmao
da pronncia

5
Publicao da
sentena
de condenao

zera
Trnsito em julgado

Ex.: MP denuncia homicdio doloso. No jri, os jurados desclassificam para


homicdio culposo. Perceba que se ele tivesse sido denunciado pelo culposo, s haveria
2 causas de interrupo. Como o Juiz dever proceder quando da desclassificao?
Smula 191 STJ A pronncia causa interruptiva da prescrio,
ainda que o Tribunal do Jri venha a desclassificar o crime.

Ex.: crime de furto


Pena 1 a 4 anos
PPA: 8 anos
8 anos
Fato

8 anos

recebimento da
Denncia

8 anos

publicao da
sentena condenatria

trnsito em
definitivo

Art. 61 CPP. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer


extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio.

Ato infracional prescreve?

1 corrente) Atos infracionais no prescrevem. Nesses casos, no h pretenso


punitiva do estado, mas sim, scio-educativa.
153

2 corrente) Ato infracional tambm prescreve, pois no se pode negar uma


determinada carga punitiva nas medidas scio-educativas. Trabalha-se com analogia in
bona partem. O prazo prescricional o mesmo do crime. (prevalece)
Smula 338 STJ A prescrio penal aplicvel nas medidas scioeducativas.

a.2 Superveniente ou intercorrente (art. 110, 1 CP)


o

Prazo legal
Art. 110
1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regulase pela pena aplicada. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

Regula-se pela pena aplicada.


Antes da sentena condenatria recorrvel, no se sabe a quantidade de pena a
ser fixada pelo Juiz, razo pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima
em abstrato (teoria da pior das hipteses). Contudo, fixada a pena, ainda que
provisoriamente, transitando esta em julgado para a acusao (ou sendo seu recurso
improvido), no mais existe razo para se considerar a pena mxima, j que, mesmo
diante de recurso da defesa, proibida a reforma para pior. Surge, ento, um novo norte
para a prescrio, qual seja, a pena provisoriamente aplicada.
o

Caractersticas

- Pressupe condenao transitada em julgado para a acusao ou seu


recurso improvido.
- Os prazos prescricionais so os mesmos do art. 109 CP
- Leva em considerao a pena aplicada
- Conta-se da publicao da sentena condenatria at o trnsito em julgado
definitivo
- Tem os mesmos efeitos da PPPA
Ex.: Furto
Pena- 1 a 4 anos
154

PPPA 8 anos
Sentena 1 ano
Com o TJ para a acusao ou improvimento do recurso, o Estado tem 4
anos para julgar o recurso.
No transitando em julgado para a acusao, leva-se em conta a pena
mxima em abstrato.
Ex.: Nesse caso, o Juiz substituiu a pena de 1 ano por restritiva. O MP apelou
apenas quanto a essa substituio.
A doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusao s impede a
PPPS se, buscando aumento da pena, for provido.
Nesse caso, se o MP recorresse contra a pena, o estado tinha 8 anos para
julgar o recurso. Como apenas recorreu da espcie, tem apenas 1 ano.

O Juiz do 1 grau pode reconhecer a PPPS (prescrio da pretenso


punitiva superveniente) de ofcio?
1 corrente: O juiz no pode reconhec-la, uma vez que, ao proferir a sentena,
esgotou sua atividade jurisdicional (Capez), sendo impossvel reconhecendo que o
Estado tenha o direito de punir, e, em seguida, declarar extinto este mesmo direito..
2 corrente: Sendo matria de ordem pblica, o art. 61 do CPP autoriza o Juiz a
reconhec-la, desde que haja trnsito para a acusao. (LFG- MAJORITRIA)
a.3 Prescrio da Pretenso Punitiva Retroativa - PPPR (art. 110, 2 CP)
o

Previso legal

Deve ser estudada antes e depois da Lei 12.234/10.


Art. 110
2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo
inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa.
Antes da Lei 12.234/10
Art. 110, 2

Depois da Lei 12.234/10


Art. 110, 1, in fine

Possui as mesmas caractersticas da PPPS(publicao da sentena para frente),


com um detalhe, a PPPR: conta-se da publicao da sentena condenatria para trs.

155

As caractersticas e consequncias da PPPR so idnticas s da PPPS,


com a peculiaridade de contar-se o prazo prescricional retroativamente.
Curiosidade: primeiro analisa-se a PPPR, o passado j existe, e s depois
aguarda-se a PPPS, pois futuro.
PPP

Fato

R.I

P.S.C

PPS

T.J

PPPR
Ex.: art. 155 CP
PPPA 8 anos
O Estado recebeu a inicial em 6 anos.
Publicou sentena em 3 anos
Condenao- 1 ano
MP no recorre. Ento, a pena de 1 ano a pena mxima.
- PPPS: 4 anos (o Estado tem 4 anos para julgar recurso da defesa)
- PPPR: 4 anos no caso, o Estado recebeu a inicial em 6 anos. Ento,
prescreveu!
EXERCCIO.: art. 155 CP furto simples PENA DE 1 A 4 ANOS

PPP

Fato

R.I

PPS

P.S.C

T.J

PPPR
Ri recebimento da inicial: 20/02/00
PSC: publicao da sentena condenatria: 27/05/04 1 ano, o MP no recorreu
PPPA regulada pela pena mxima in abstrato, Art. 109, IV, CP: 8 anos
O Estado recebeu a inicial antes dos 8 anos, em 20/02/00.
Publicou sentena em 27/05/04 Condenao- 1 ano
156

MP no recorre. Ento, a pena de 1 ano a pena mxima.


- PPPS: 4 anos (o Estado tem 4 anos para julgar recurso da defesa)
- PPPR: 4 anos no caso, o Estado recebeu a inicial em 6 anos. Ento, prescreveu!
VER A GRAVAO DE SOM E FAZER OBSERVAES
a.4 PPP (retroativa) antecidada, virtual, por prognose ou em perspectiva
o Previso legal: no tem. criao da doutrina.
Exemplo.: furto simples (art. 155, CP)
Pena- 1 a 4 anos
PPPA 8 anos
Entre a data do fato e o recebimento da inicial (PPPA que de 8 anos).
Entre o recebimento da inicial e a publicao da sentena condenatria temos mais 8
anos.
J decorreu o prazo de 6 anos e o Estado ainda no recebeu a inicial. O Furtador
primrio e possui bons antecedentes. Seria condenado h 1 ano. E a PPPR vai ser de 4
anos. Como demorou 6 anos pra receber inicial, j estaria prescrito. Por prognose.
Para que continuar com o processo, se , no futuro, o juiz ter que reconhecer a
prescrio?
Na prescrio virtual, o Juiz, analisando as circunstncias objetivas e subjetivas
que rodeiam o fato, antecipa o reconhecimento da prescrio retroativa, considerando a
pena justa que o caso comporta. Trata-se de falta de interesse de agir do rgo
acusatrio.
A prescrio em perspectiva nada mais do que um reconhecimento antecipado
da prescrio retroativa, considerando a pena futura a ser aplicada no caso concreto.
Falta de interesse de prosseguir com a ao penal.
(PROVA DO MP) Qual o crime que no segue o prazo do art. 109 nem na PPPP
nem na PPPE?
Usurio de drogas (pois no prev pena privativa):
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas,
observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e
seguintes do Cdigo Penal.

Obs.: Fundamentos da prescrio


O fundamento da prescrio pode assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o
interesse social de punir.
157

Os Tribunais Superiores no admitem esta espcie de prescrio. Smula 438 do


STJ.
b) Prescrio da Pretenso Executria (PPE) (art. 110 caput CP)
Previso legal: art. 110, caput, CP.
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena
condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos
fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o
condenado reincidente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

- A PPE regula-se pela pena aplicada na sentena


- Os prazos prescricionais so os mesmo do art. 109 CP o qual aumentado
de 1/3 para os reincidentes.
- O prazo aumentado em 1/3 se o condenado for reincidente. Tal prazo s
existe na pretenso executria, no se aplicando na pretenso punitiva.
Ex.: se a pena aplicada de 10 meses, o prazo ser de 2 anos. O prazo de 2
anos que ser aumentado.
Obs.: imprescindvel que a sentena reconhea a reincidncia.
- No se considera o concurso de crimes:
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade
incidir sobre a pena de cada um, isoladamente. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Reconhecida a prescrio da pretenso executria, extingue-se a pena


aplicada, sem, contudo, rescindir a sentena condenatria65 (que continua produzindo os
efeitos penais extrapenais).

FIQUE ATENTO:
A PPE cuida de prescrio de pena em concreto, que pressupes sentena
condenatria com trnsito em julgado para ambas as partes (deciso definitiva,
irrecorrvel) e que se verifica dentro dos prazos estabelecidos pelo art. 109 do CP,
aumentados de 1/3 quando o condenado reincidente..
Reconhecida a PPE, extingue-se a pena aplicada, sem, contudo, rescindir
a sentena condenatria, que continua produzindo os efeitos penais e extrapenais.

65

S rescindida na prescrio da pretenso punitiva.

158

Na PPP, eventual sentena condenatria rescindida, extingue todos os


efeitos penais e extrapenais (A sentena no gera reincidncia, no serve como ttulo
executivo, n. J na PPE, a sentena no rescindida, s extingue a pena, os demais
efeitos permanecem (Aqui a sentena gera maus antecedentes, reincidncia e serve
como ttulo executivo)..

A PPE pressupe o trnsito em julgado para as duas partes, todavia, tem


como termo inicial o trnsito em julgado para a acusao:
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio
comea a correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria,
para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena
ou o livramento condicional; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o
tempo da interrupo deva computar-se na pena. (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

- HIPTESES DE INTERRUPO:
Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena;
(Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
VI - pela reincidncia. (Redao dada pela Lei n 9.268, de
1.4.1996)

Quando ele foge, qual a pena que ser considerada?


Ex.: Foi condenado h 1 ano e fugiu faltando 6 meses. Tempo que resta da
pena art. 113, CP.
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o
livramento condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta
da pena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Exerccio de fixao:
Furto simples (art. 155 CP)
Pena: 1 a 4 anos

159

Data do fato: 20 de fevereiro de 1998

PPP abstrato 8 anos (no

houve)
Recebimento da inicial: 24 de novembro de 2001
Publicao da sentena: 17 de maro de 2005

PPP abstrato 8 anos (no

houve)
1 ano substituda por restritivas de direito.
O MP recorre para aumentar a pena e o recurso foi provido em 24.04.09.
o (se foi provido, no posso falar de superveniente nem retroativa, e sim na PPA).
PPP abstrato

8 anos (no houve).


O MP recorre, mas o recurso improvido em 24.04.09 (se foi improvido,

fala-se em PP superveniente ou retroativa). Trabalha-se, ento, com a pena em concreto


4 anos. Logo, ocorreu a PPP superveniente.
O MP recorre contra a substituio da pena. Sendo provido ou no, o
Estado tem 4 anos para julgar, uma vez que no recorreu da pena, mas da substituio.
O MP no recorre e transita em julgado para o MP dia 18 de abril de
2005. A defesa tambm no recorre, transitando em 26 de maio de 2005. Aqui j se fala
em PPE e o termo inicial se d com o trnsito para o MP. Ento, o Estado ter at o dia
17 de abril de 2009 para iniciar o cumprimento da pena.
Se a sentena condenatria transitar em julgado para a acusao podemos
falar na PPPR ou PPPS. Se transitou para as duas partes PPE.
Foi preso e iniciou cumprimento no dia 24.09.2007, interrompendo o
prazo. 2 meses aps o incio, fugiu em 23.11.07, interrompendo novamente. Como tinha
10 meses a cumprir, o Estado ter 2 anos (22.11.09) para recaptur-lo (de acordo com o
art. 109).
Em 10.01.09 o ru foi filmado matando algum. Basta a prtica do crime
para ser reincidente. Interrompeu-se o prazo. O Estado ter at 09.01.2011 para
recaptur-lo (2 anos). O prazo da PPPE do crime pelo qual ele considerado
reincidente (homicdio) que ser aumentado em 1/3, aps a sentena.

160

Ex.: A e B respondem por furto. A condenado a pena de 1 ano. B absolvido.


O MP recorre contra a absolvio de B. De acordo com o art. 117, a interrupo se
comunica a todos, com exceo dos incisos V e VI.
Art. 117
1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a
interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos os
autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo
processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer
deles. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A interrupo da PPE incomunicvel (personalssima), ao contrrio da


PPP, comunicvel a todos os autores do crime.
Observaes:
- Anlise do art. 115 CP
Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou,
na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.(Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)

H uma reduo do prazo prescricional e no da pena.


Menoridade
Ser menor de 21 anos na data do fato, ao tempo do crime.
O Cdigo Civil no alterou o art. 115 CP, pois este no considera a
capacidade civil e sim, a idade cronolgica.
Maior de 70 anos
Na data da sentena maior de 70 anos. Ento no abrange todos os
idosos (> 60 anos). No se aplica a idade prevista no Estatuto do Idoso.
O STF entende que a sentena do art. 115 aquela que primeiro o
condena.
No entanto, se ele foi absolvido no 1 grau, a idade ser aferida no 2
grau, quando da condenao.
- Anlise do art. 116 CP
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio
no corre: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
161

I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que


dependa o reconhecimento da existncia do crime; (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
questo prejudicial
(obrigatrias e facultativas)
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

IMPEDE O CURSO DA PPP


Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena
condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o
condenado est preso por outro motivo. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)

IMPEDE O CURSO DA PPE


Ex.: Inciso I
Juiz recebe inicial e promotor na denncia acusa pessoa de bigamia. Depois de
1 ano de processo em curso, o ru junta cpia da inicial de anulao do 1 casamento. O
Juiz criminal suspende o curso do processo penal. Aps, o processo volta a correr,
considerando o tempo anterior suspenso.
O rol das causas suspensivas taxativo ou exemplificativo?
meramente exemplificativo. Existem outras causas suspensivas:
- Art. 53, 5 da CRFB: quando o CN susta o processo contra parlamentar, a
prescrio fica suspensa.
- Art. 366 CPP citao por edital. Se o ru no comparece e nem constitui
defensor, suspende o processo (at o ru comparecer) e a prescrio. Quanto
prescrio, so duas correntes:
1 corrente) At o ru comparecer.
2 corrente) Fica suspensa pelo mesmo prazo da prescrio em abstrato.
Smula 415
O perodo de suspenso do prazo prescricional regulado pelo mximo da
pena cominada. Esse o teor da Smula n. 415, aprovada pela Terceira Seo do
Superior Tribunal de Justia (STJ).
Ocorre que o STF, ao contrrio, adotou a 1 corrente.

162

- Art. 368 CPP: citao por carta rogatria, o qual ocorrer com prazo
prescricional suspenso at o seu cumprimento66.
- Lei 9.099/95 Enquanto cumpre a sursis, no corre a prescrio.
- Supervenincia de doena mental: suspende o processo, todavia, no
suspende a prescrio por falta de previso legal.
c) Prescrio da pena de multa
Art. 114 - A prescrio da pena de multa ocorrer: (Redao
dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a nica cominada ou
aplicada; (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena
privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou
cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. (Includo
pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)

PPP se a multa a nica cominada, prescreve em 2 anos.


No entanto, se cominada cumulativamente com pena privativa de
liberdade, prescreve no mesmo prazo da privativa. Da mesma forma, se a pena de multa
for alternativa.
PPE se a multa for a nica aplicada, prescreve em 2 anos.
No entanto, se aplicada cumulativamente com pena privativa, prescreve
no mesmo prazo da privativa.
No se aplica o prazo prescricional da lei de execuo fiscal. No entanto,
as causas suspensivas e interruptivas so as da referida lei.
Art. 108 - A extino da punibilidade de crime que pressuposto,
elemento constitutivo ou circunstncia agravante de outro no se
estende a este. Nos crimes conexos, a extino da punibilidade de um
deles no impede, quanto aos outros, a agravao da pena resultante
da conexo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O art. 108 impede a comunicabilidade da prescrio. Cada um dos crimes


possui prescrio autnoma e independente.
Ex.: crime pressuposto: furto e receptao
66

Prova - 2009

163

Ex.: elemento constitutivo de outro: extorso mediante sequestro


Ex.: crime que configura circunstncia agravante de outro (ou causa de
aumento): estupro qualificado pela leso (o fato de a leso grave est prescrita, no
impede o reconhecimento da qualificadora).
d) Prescrio da medida de segurana
IMPUTVEL
Processado
e

SEMI-IMPUTVEL
Processado e condenado. O Juiz

absolvio

imprpria.
substitui por medida de segurana.
possvel PPP (regulando-se
possvel PPP (regulando-se
pela pena mxima em abstrato)
possvel PPE?

pela pena mxima em abstrato)


possvel PPE, o qual regulada

1 corrente) No se aplica PPE, pela


pois no existe pena em concreto.

pena

privativa

substituda

pela

medida.

2 corrente) S se aplica a PPP.


Quando a captura do inimputvel
ocorrer, aps o decurso do prazo mnimo
da

sano,

deve

ser

analisada

necessidade da medida.
3 corrente) Aplicam-se a PPP e a
PPE, calculando-se a executria tambm
com base na pena mxima em abstrato.
(STF)

(magistratura) Qual a diferena de decadncia, prescrio, perempo e precluso?


DECADNCIA
PRESCRIO
PEREMPO
PRECLUSO
Perda do direito de Perda da pretenso Sano processual a perda de uma
ao em face do punitiva
ou imposta
ao faculdade processual
decurso do tempo
executria
querelante inerte.
(lgica, consumativa
(nem sempre a
ou temporal).
prescrio acarreta a
perda do direito de
ao: se ocorreu entre
o recebimento da
164

Consequncia:
extino
punibilidade

denncia
e
a
sentena, houve o
direito de ao)
Consequncia:
Consequncia:
da extino
da extino
punibilidade
punibilidade

Consequncia:
no
da gera a extino da
punibilidade.

1.7 Renncia (art. 107, V, 1 parte CP)


um instituto decorrente do princpio da oportunidade.
o

Conceito
Entende-se o ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal,

abdicando do direito de promover a ao penal privada, extinguindo-se a punibilidade


do agente.

(concurso) cabvel renncia em ao penal pblica?

Antes da lei 9.099/95


exclusiva de ao de iniciativa

Depois da lei 9.099/95


Regra: ao penal privada

privada.

Exceo: APPCR (art. 74, nico


da lei)
Pargrafo nico. Tratando-se de
ao penal de iniciativa privada ou de
ao

penal

representao,

pblica
o

condicionada

acordo

homologado

acarreta a renncia ao direito de queixa ou


representao.
cabvel renncia em ao penal privada subsidiria da pblica?
Sim. Porm, no extingue a punibilidade, pois o MP passa a ser o nico
titular da ao.
A renncia SEMPRE anterior ao processo (extraprocessual).
Pode ser expressa (art. 50 CPP67) ou tcita (ato incompatvel com a
vontade de ver processado o agressor).
67

Art. 50. A renncia expressa constar de declarao assinada pelo ofendido, por seu representante
legal ou procurador com poderes especiais.

165

Ex.: convida caluniador para ser padrinho de casamento.


Recebimento de indenizao gera renncia?
Antes da lei 9.099/95
No

Depois da lei 9.099/95


Regra: no gera
Exceo: art. 74 nico da lei
(composio civil)

A vtima pode se arrepender da renncia?

No pode.
Art. 104 CP- O direito de queixa no pode ser exercido quando
renunciado expressa ou tacitamente. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)

A vtima no pode renunciar em relao a um dos autores, em razo do


princpio da indisponibilidade da ao penal. O juiz, ento, ir rejeitar a queixa
(renncia tcita).
Art. 49 CPP. A renncia ao exerccio do direito de queixa, em
relao a um dos autores do crime, a todos se estender.

O art. 49 traz critrio de extensibilidade da renncia.


Ex.: 2 vtimas e 1 agente. S uma das vtimas renuncia.
O Juiz recebe a queixa, pois so titulares de direitos autnomos e
independentes.
1.8 Perdo do ofendido (art. 107, V, 2 parte CP)
Decorre do princpio da disponibilidade da ao privada.
o

Conceito
o ato pelo qual o ofendido ou o seu representante legal desiste de

prosseguir com andamento de processo j em curso, desculpando o ofensor pela prtica


do crime.

166

ato bilateral, sendo indispensvel que o perdo seja aceito para gerar a
extino da punibilidade.
Cabe perdo do ofendido em ao penal pblica?
Jamais. exclusivo de ao penal privada.
possvel em ao subsidiria?
Sim, mas no gera a extino da punibilidade. (ao penal indireta).
Pode a vtima condicionar a aceitao do perdo?
Segundo Magalhes Noronha, qualquer condio ser desconsiderada
pelo Juiz.
pressuposto do perdo do ofendido o processo penal em curso.
O perdo pode ocorrer at o trnsito em julgado da condenao, mesmo
em grau de recurso.
Art. 106
2 - No admissvel o perdo depois que passa em julgado a
sentena condenatria.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

PERDO
Processual (no bojo
dos

autos)

extraprocessual
declarao

em

ACEITAO
Processual

ou

ou extraprocessual.

RECUSA
Processual

ou

extraprocessual.

(ex.:
cartrio,

entrevista na TV).
Expresso ou tcito

Expressa ou tcita
(silncio)

Expressa. No
existe recusa tcita.

Ex.: Vtima e dois rus. A vtima perdoa o ru um. Pode prosseguir com o ru
2?
Em atendimento ao princpio da indisponibilidade, o Juiz entende que
houve perdo tcito. No entanto, ir prosseguir quanto ao ru que recusar o perdo.
No caso de 2 vtimas, o perdo de uma no prejudica a outra (direitos
autnomos e independentes).
167

possvel perdo parcial?


Sim, a doutrina admite.

RENNCIA
Decorre
do

princpio

PERDO
Decorre
do

da

princpio

da

oportunidade da ao penal
disponibilidade da ao penal
Ato unilateral
Ato bilateral
Excepcionalmente, cabe em ao
Jamais cabe em ao penal
penal pblica.
Obsta a formao do processo
Sempre extraprocessual

pblica.
Pressupe processo em curso
Processual ou extraprocessual

CONSUMAO E TENTATIVA
1) INTRODUO
Iter criminis caminho percorrido pelo crime. o conjunto de fases
que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito.
Obs.: Para a doutrina moderna, no v excees punveis aos atos preparatrios
(2 fase de concurso).
Apresenta 2 macrofases:
1 INTERNA cogitao e preparao
2 INTERNA execuo e consumao
a) Cogitao
No implica necessariamente a premeditao, mas na simples ideia do
crime. uma fase interna que sempre impunvel, com base no princpio da
materializao do fato (no se pune pelo o que se ou o que se pensa, mas pelo que se
faz). Por isso, no se fala mais em crime de mendicncia.
b) Atos preparatrios
168

O agente cria as condies para a realizao da conduta delituosa. uma


fase conhecida como conatus remotus, que, em regra, impunvel.
Excees: formao de quadrilha ou bando.
Obs.: A doutrina moderna nega qualquer exceo, defendendo que tal
formao, via de regra, j seria execuo. Assim, para a doutrina moderna, a e b so
impunveis.
c) Atos executrios
Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o
ncleo do tipo.
Ex.: Comprar veneno de rato pra matar algum. Pessoa quer furtar a casa e fica
na esquina esperando o dono da casa sair. J iniciou a execuo?
Na busca da diferena entre atos preparatrios e de execuo, existem
vrias teorias68:
- Teoria da hostilidade ao bem jurdico (ou critrio material)
Atos executrios so aqueles que atacam o bem jurdico, criando-lhe uma
situao concreta de perigo (Hungria).
- Teoria objetiva formal
Atos executrios so aqueles que iniciam a realizao do ncleo do tipo
(o verbo).
- Teoria objetivo-individual
Atos executrios so aqueles, que, de acordo com o plano do autor,
realizam-se no perodo imediatamente anterior ao comeo da execuo tpica.
(Zafaroni).
No h uma teoria que prevalea. Para FMB, todas devem ser analisadas
no caso concreto.
d) Consumao
Assinala o instante da composio plena do fato criminoso.

68

Despenca em concurso

169

2. CRIME CONSUMADO
2.1 Previso legal
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Crime consumado (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua
definio legal; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

2.2 Conceito
Considera-se consumado o crime quando ocorre a realizao do tipo
penal por inteiro, nele encerrando o iter criminis.
Smula 610 STF H crime de latrocnio, quando o homicdio se
consuma, ainda que no se realize o agente a subtrao de bens da
vtima69.

Crtica: o entendimento est sendo modificado (Ministro Cesar Peluzo). O


latrocnio um crime complexo. Uma parcela da doutrina diz que a aludida smula
ignora o artigo 14, I do CP, pois h a consumao do crime sem reunir todos os
elementos da definio legal (subtrao).
Qual a diferena entre crime consumado e exaurido?
A consumao no se confunde com o exaurimento. Considera-se crime
exaurido (ou esgotado plenamente) os acontecimentos posteriores ao trmino do iter
criminis, atos alm do resultado que consuma o crime.
Ex.: recebimento da vantagem na extorso.
O Juiz considera o exaurimeno na fixao da pena.
Nos crimes permanentes, a consumao se prolonga no tempo.
Ex.: extorso mediante sequestro.
Em tais crimes:
- O flagrante ocorre a qualquer tempo da permanncia
- A prescrio s comea a correr depois de terminada a permanncia
- Smula 711 do STF
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,
se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
69

Prova oral - DPE

170

2.3 Quanto ao momento consumativo


Dividi-se em trs espcies:
a) Crime material
O tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico, sendo este
indispensvel para a consumao.
Ex.: homicdio
b) Crime formal (consumao antecipada)
O tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico, sendo este
dispensvel. A consumao antecipada para o momento da conduta. O resultado
naturalstico mero exaurimento.
Ex.: extorso (Smula 96 STJ), concusso
c) Crimes de mera conduta
O tipo penal descreve uma mera conduta. No h previso de resultado
naturalstico.
Ex.: violao de domiclio.
A doutrina moderna aponta duas espcies de consumao:
a) Consumao formal
Quando ocorre o resultado naturalstico nos crimes materiais ou quando o
agente concretiza a conduta descrita nos tipos formais e de mera conduta.
Est atrelada, portanto, a tipicidade formal.
b) Consumao material
Quando ocorre a relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem
jurdico tutelado.
Est atrelada a tipicidade material.
3. CRIME TENTADO
3.1 Previso legal
171

Art. 14 - Diz-se o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de


11.7.1984)
Tentativa (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por
circunstncias alheias vontade do agente. (Includo pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)

O correto crime de tentativa ou tentativa de crime?


A tentativa no constitui crime sui generis, com pena autnoma. ela
violao incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violao
plena. Portanto, no crime de tentativa, mas tentativa de crime.
Ressalte-se que se trata de norma de extenso temporal, ampliando a
proibio contida na norma para alcanar fatos humanos realizados de forma
incompleta.
3.2 Elementos
- Incio da execuo
- No consumao por circunstncias alheias a vontade do agente.
- A doutrina acrescenta o dolo de consumao
3.3 Consequncias
Art. 14
Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa
com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a
dois teros

Trata-se de uma causa geral de diminuio de pena. Quanto mais


prximo da consumao, menor a reduo.
CRIME CONSUMADO
Subjetivo
Objetivo
Completa
completa

CRIME TENTADO
Subjetivo
Objetivo
incompl
completa
eta

O Brasil adotou o critrio objetivo para a tentativa70.


(MP- oral) O que tipo manco?
sinnimo de crime tentado.
70

1 fase DPE/AL 2009

172

O pargrafo 14 reconhece, ainda, que possvel punir, excepcionalmente,


a tentativa como a mesma pena do crime consumado, sem a reduo. Aqui se adota o
critrio subjetivo.
Ex.: Evadir-se ou tentar evadir-se o preso.
Ex.: Votar ou tentar votar em nome de outrem
(Delegado-SP) Como denominado?
Crime de atentado ou de empreendimento.
Qual o crime que s punido quando tentado?
Lei 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional)
Art. 11 - Tentar desmembrar parte do territrio nacional para
constituir pas independente.
Pena: recluso, de 4 a 12 anos.
Art. 17 - Tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa,
a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito.
Pena: recluso, de 3 a 15 anos.
Pargrafo nico.- Se do fato resulta leso corporal grave, a pena
aumenta-se at a metade; se resulta morte, aumenta-se at o dobro.

3.4 Formas de tentativa


a) Quanto ao iter criminis percorrido
- Perfeita (acabada): o agente, apesar de praticar todos os atos executrios a
sua disposio no consegue consumar o crime por circunstncias alheias a sua vontade.
(tudo que o agente pretendia fazer, ele fez).
(V) A tentativa perfeita s admitida nos crimes materiais.
Somente compatvel com os crimes materiais
- Imperfeita (inacabada): o agente impedido de prosseguir na execuo,
deixando de praticar todos os atos a sua disposio.
O que crime falho?
sinnimo de tentativa perfeita.
173

b) Quanto ao resultado
- Cruenta (vermelha): a vtima atingida
- Incruenta (branca): a vtima no atingida. H uma reduo maior da pena.
c) Quanto possibilidade de produo do resultado
- Idnea: o resultado era possvel de ser alcanado.
- Inidnea (crime impossvel, quase-crime, crime oco71): o resultado era
absolutamente impossvel de ser alcanado.
3.5 Infraes penais que no admitem a tentativa
- crime culposo: pois no h dolo de consumao
Exceo: H doutrina que admite tentativa na culpa imprpria, pois nesta h
dolo de consumao, sendo punido por crime culposo a ttulo de poltica criminal.
- crime preterdoloso: no h dolo de consumao
Obs.: O consequente (culposo) no admite tentativa, ao contrrio do
antecedente (doloso).
Ex.: aborto: matou a gestante, mas no impediu o nascimento do filho aborto
tentado qualificado pela morte da gestante72.
- contraveno penal: a tentativa, de fato existe, mas no punvel.
- crimes habituais: dependem de reiterao de atos.
- Crime de atentado:

71
72

MP-BA
Delegado-DF

174

Rogrio Greco discorda. O crime de atentado ou empreendimento no admite a


reduo da pena.
- Crimes punveis somente quando h determinado resultado:
Ex.: Participao em suicdio.
- Crimes unissubsistentes: no admitem fracionamento da execuo.
(omissivos puros ou de mera conduta).
Exceo: violao de domiclio na modalidade entrar (plurissubsistente)
- Dolo eventual: somente aceita o resultado
No unnime. A tese deve ser defendida apenas no MP.
(DPE- AL 2 fase/09) O que tentativa qualificada ou abandonada?
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na
execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos
atos j praticados.

O artigo prev duas espcies:


a) Desistncia voluntria (1 parte)
o

Conceito
O sujeito ativo abandona a execuo do crime quando ainda lhe sobra, do

ponto de vista objetivo, uma margem de ao.


o

Elementos

TENTATIVA SIMPLES
Incio da execuo
No
consumao
circunstncias
agente.

alheias

vontade

DESISTNCIA
VOLUNTRIA
Incio da execuo
por
No
consumao

por

do circunstncias inerentes a vontade de


agente.

A doutrina cita a frmula de Frank: na simples, o agente quer prosseguir,


mas no pode. Na desistncia voluntria, o agente quer prosseguir, mas no quer.
175

Obs.: A desistncia deve ser voluntria, no precisa ser espontnea, ou seja,


admite interferncia externa.
Ex.: agente est furtando um veculo e escuta a sirene da polcia, abandonando
o intento. --- influncia objetiva externa --- tentativa
Ex.: amigo v e sugere que ele no furte ---- influncia subjetiva ---desistncia voluntria.
Voluntria a desistncia sugerida ao agente e ele assimila,
subjetivamente e prontamente, esta sugesto, esta influncia externa de outra pessoa.
Se a causa que determina a desistncia circunstncia exterior, uma
influncia objetiva externa que compele o agente a renunciar o propsito criminoso,
haver tentativa.
o

Consequncias

TENTATIVA SIMPLES
Regra:

pena

reduzida de 1 a 2/3

da

DESISTNCIA

VOLUNTRIA
consumao
O agente responde pelos atos j
praticados.

O adiamento da execuo configura desistncia voluntria?


1 corrente) A desistncia momentnea irrelevante, configurando tentativa. A
desistncia voluntria deve ser sempre definitiva.
2 corrente) Se o agente suspende a execuo e continua a pratic-la
posteriormente, aproveitando-se dos atos j cometidos, haver tentativa. Se, no entanto,
no renova a execuo, por sua prpria vontade, haver desistncia.
b) Arrependimento eficaz ou resipiscncia73 (2 parte)
o

Conceito
Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa

percorrida, desenvolve nova conduta, aps terminada a execuo criminosa, evitando o


resultado. Ento, s possvel arrependimento eficaz em crimes materiais.
73

2 fase

176

Elementos

TENTATIVA

DESISTNCIA

AREPENDIMEN

SIMPLES
VOLUNTRIA
TO EFICAZ
Incio da execuo
Incio da execuo
Incio da execuo
No consumao
No consumao
No consumao
por circunstncias alheias por
vontade do agente.

circunstncias por circunstncias inerentes

inerentes vontade do vontade do agente.


agente.
DV

Cogitao

Preparao

Execuo

AE
Consumao

Na DV, ele abandona quando ainda tinham atos executrios a serem


executrios.
No AE ele retrocede no seu comportamento.
PONTE DE OURO
No AE tambm responde pelos atos j praticados.
(DPE-AL 2 fase 2009) A tentativa abandonada causa de atipicidade ou extino
da punibilidade?
1 corrente) causa de excluso de tipicidade. norma de extenso, gerando
tipicidade indireta. Se o resultado no ocorre por circunstncias inerentes vontade do
agente, impede-se a vontade indireta, respondendo o agente pelos atos j praticados.
(Miguel Reale Jnior).
2 corrente) causa de extino da punibilidade. A tentativa inicial no
punida por razes de poltica criminal. (Hungria).
c) Arrependimento posterior

177

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa


pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da
denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser
reduzida de um a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

uma causa geral de diminuio de pena.


diferente do arrependimento eficaz, eis que este evita a consumao, j
o arrependimento eficaz pressupe a consumao.
c.1 Requisitos do arrependimento posterior
- Crime cometido sem violncia ou grave ameaa a pessoa;
Essa violncia que impede o arrependimento posterior pode ocorrer na violncia
culposa?
A doutrina afirma que violncia culposa no impede o arrependimento
posterior
Obs.: Violncia contra a coisa no impede a incidncia do arrependimento
posterior. Assim, por exemplo, furto com rompimento de obstculo admite
arrependimento posterior.
Admite arrependimento posterior no crime de roubo?
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem,
mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la,
por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:

Violncia

Grave ameaa

pessoa

Qualquer
meio,

Violncia prpria

como

de

psicotrpicos.
Violncia prpria
Violncia

impede o arrependimento impede o arrependimento IMPRPRIA


posterior

uso

outro

posterior

No

impede o arrependimento
posterior.
Ex: Agente que
rouba a vtima com boa
178

noite cinderela.
Obs.: uma minoria afirma que a violncia imprpria no deixa de ser violncia.

- Reparao do dano ou restituio da coisa;


A restituio parcial admite o arrependimento posterior?
A reparao, em princpio, deve ser INTEGRAL. Contudo, a doutrina afirma
que, se a vtima declarar-se satisfeita com a reparao no integral, admite-se o
benefcio.
- At o recebimento da inicial (denuncia ou queixa).
Obs.: Veja que no at o oferecimento, mas sim, AT O RECEBIMENTO.
Procedimento Ordinrio: Temos duas correntes:
1 corrente) Depois do oferecimento da inicial, h citao. Aps tem a defesa
escrita, e o juiz analisa se h absolvio sumria. E aps, o juiz recebe a inicial.
2 corrente) Essa corrente, afirma que no se pode determinar a citao se o
juiz no recebeu o processo. Para essa corrente a ordem a seguinte: oferecimento
recebimento da inicial citao defesa escrita absolvio sumria.
Esta discusso tem importncia, tanto para a prescrio (s interrompida
com o recebimento) como para o arrependimento (s pode ocorrer at o recebimento).
Obs.: A reparao aps o recebimento da inicial mera atenuante de pena (art.
65 do CP).
- Por ato voluntrio do agente
No se exige espontaneidade, basta a voluntariedade, admitindo-se
interferncia externa. Contudo, quem tem que demonstrar arrependimento o agente, e
no uma terceiro. Assim, o agente que deve devolver o bem, por exemplo.
179

O arrependimento posterior comunicvel aos demais concorrentes?

Resposta: H duas correntes:


1 corrente) Exigindo voluntariedade o arrependimento personalssimo, no
se comunicando aos demais concorrentes.
2 corrente) O arrependimento circunstancia objetiva comunicvel. ( a
corrente que prevalece).
c.2 Reduo da pena
Preenchidos os requisitos a pena deve ser reduzido, sendo o
arrependimento eficaz um direito subjetivo do ru.
A pena ser reduzida de um a dois tero.
Quando mais rpida a restituio, maior ser a reduo da pena.
Smula n. 544 STF O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos,
aps o recebimento da denuncia, obsta ao prosseguimento da ao penal.
Assim, nessa modalidade de estelionato, no se aplica o arrependimento
posterior, o que tambm acontece com alguns crimes tributrios e previdencirios, ante
a existncia de previses mais benficas.
4. CRIME IMPOSSVEL (QUASE CRIME/CRIME OCO)
Existem varias teorias a respeito do crime impossvel.
1) Teoria sintomtica
Com a sua conduta demonstra o agente ser perigoso, razo pela qual deve ser
punido, ainda que o crime se mostre impossvel de ser consumado. Esta teoria redunda
no direito penal do autor, punindo-se o agente pelo que ele , e no pelo que ele faz, eis
que pune-se o agente por ser perigoso.
2) Teoria subjetiva

180

Sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade e conscincia de praticar o


delito) deve o agente sofrer a mesma pena cominada tentativa. Tambm redunda num
direito penal do autor.

3) Teoria objetiva
Crime conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano ao objeto
jurdico. A execuo deve ser idnea trazer potencialidade lesiva. Caso inidnea, temos
configurado o crime impossvel.
3.1) Objetiva Pura no h tentativa punvel, mesmo que a inidoneidade seja
relativa.
3.2) Objetiva Temperada no h tentativa punvel somente quando a
inidoneidade for absoluta. Adotada pelo Brasil no art. 17 CP.
Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do
meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel
consumar-se o crime.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

2.1 Elementos do crime impossvel


- Incio da execuo;
- No consumao por circunstancias alheia a vontade do agente;
- Resultado ABSOLUTAMENTE impossvel de ser alcanado;
Inidoneidade absoluta do meio Falta potencialidade causal, pois os
instrumentos postos a servio da conduta no so eficazes em hiptese alguma para a
produo do resultado.
Exemplo: Mulher grvida pretende aborto com rezas e despachos.
Inidoneidade absoluta do objeto A pessoa ou a coisa que representa o
ponto de incidncia da ao no serve consumao do delito. O objeto material
imprprio ao cometimento do delito.
Exemplo: Atirar contra pessoa morta.
181

Atirar contra carro blindado?


Encontra-se jurisprudncia dizendo que tentativa, e tambm crime
impossvel. Mas prevalece a tentativa.

CONCURSO DE PESSOAS
1. CONCEITO
Nmero plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.
a) crime monossubjetivos pode ser cometido por uma s pessoa. So
chamados de crime de concurso eventual. a regra no Cdigo Penal.
b) crimes plurissubjetivos s podem ser praticados por nmero plural de
agentes. So chamados de crime de concurso necessrio. Esses crimes se dividem em
trs subespcies:
b.1) de condutas paralelas As vrias condutas auxiliam-se mutuamente.
Ex: Formao de quadrilha ou bando (art. 288 CP).
b.2) de condutas contrapostas As condutas so praticadas umas contra as
outras.
Ex: Rixa (tumulto).
b.3) de condutas convergentes As condutas se encontram e desse modo nasce
o crime. Ex: Adultrio, bigamia.
Obs.: O concurso de agente s diz respeito aos crimes monossubjetivos, j que,
nos crimes plurissubjetivos, a pluralidade de pessoas elementar dos crimes.
2. AUTOR
So trs teorias para definir autor:
- Teoria restritiva (objetiva)
aquele que pratica a conduta descrita no tipo.
182

- Teoria extensiva (subjetiva ou unitria)


Situao diametralmente oposta a do conceito restritivo, no se distingue autor
de partcipe. Todos que de alguma forma, colaboram para a prtica do fato, so
considerados autores.
- Teoria do domnio do fato
Autor quem tem domnio final sobre o fato, quem tem poder de deciso. A
teoria do domnio do fato no se aplica aos crimes culposos.
Obs.: A maioria adota a teoria restritiva, contudo, doutrina e jurisprudncias
modernas adotam a teoria do domnio do fato.
3. CO-AUTOR
Quando houver reunio de autores, cada qual com o domnio das funes
que lhe foram atribudas para a consecuo final do fato, de acordo com o critrio de
diviso de tarefas.
- Teoria restritiva
Nmero plural de pessoas realizando o verbo nuclear, ainda que em parte.
- Teoria extensiva
Nmero plural de pessoas concorrendo, de qualquer modo, para o crime.
-Teoria do domnio do fato
a pluralidade de pessoas com domnio sobre o fato unitrio.
O que co-autor sucessivo?
A regra que todos os co-autores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas
pode acontecer que algum, ou mesmo um grupo, j tenha comeado a execuo,
quando outra pessoa adere conduta criminosa daquela, e agora, unidos pelo vnculo
subjetivo, passam a praticar a infrao penal.
Este co-autor sucessivo s existe at a consumao.
183

Ex.: Furtou e pede ajuda de terceiro. Esse terceiro, se ajudar comete o crime de
favorecimento real, e no de furto, j que, o delito de furto j estava consumado.
Segundo Greco, quando o co-autor sucessivo adere conduta dos demais
responder pela infrao penal que estiver em andamento, desde que todos os fatos
anteriores tenham ingressado na sua esfera de conhecimento, e desde que eles no
importem fatos que, por si ss, consistam em infraes mais graves j consumadas.

possvel co-autoria em crime de mo-prpria?


Crime comum

No
condio

exige
especial

do

agente.
Admite co-autoria
e participao.
Exige

Crime Prprio

condio

especial do agente.
Admite co-autoria
Crime
prpria

de mo

(crime

e participao.
Exige

condio

de especial do agente.

conduta infungvel)

Em

H um crime de
mo prpria que admite co-

regra,

no autoria.

admite co-autoria. (no h

Ex: Falsa percia;

a possibilidade de diviso Advogado

que

induz

de tarefas).

testemunha a mentir, co-

admite autor do art. 342 (falso

participao.

testemunho).
A doutrina afirma
que o STF adotou a teoria
do domnio do fato, eis que
o advogado tem domnio.

4. PARTICIPAO

184

Entende-se por partcipe o coadjuvante do crime (fato determinado


praticado por autor conhecido e individualizado).
Se cotejada a atuao do partcipe com o tipo penal violado, para efeito
de verificao da tipicidade, ser manifesta a falta de adequao, pois o participe no
realiza ato de configurao tpica. A tipicidade indireta, necessitando da norma de
extenso pessoal do art. 29.
4.1 Formas de participao

Induzir Fazer nascer a ideia. (participao moral)

Instigar Reforar idia j existente. (participao moral)

Auxiliar Prestar assistncia material. (participao material)

Obs.: A participao acessria, isto porque, o Brasil adotou a teoria da


acessoriedade. Contudo, se tem quatro espcies da teoria da acessoriedade:
- Teoria da acessoriedade mnima
Pune-se o partcipe quando acessora fato principal tpico.
- Teoria da acessoriedade mdia ou limitada
Pune-se o partcipe quando acessora fato principal tpico + antijurdico. No
tem cabimento falar de autor mediato.
-Teoria da acessoriedade mxima
Pune-se o partcipe quando acessora fato principal tpico + antijurdico +
culpvel. Para essa teoria importante o conceito de autor mediato, que aquele que
acessora o fato tpico e antijurdico, mas sem culpabilidade.
- Teoria da hiperacessoriedade
Pune-se o partcipe quando acessora fato principal tpico + antijurdico +
culpvel + punvel.

185

Prevalece que o Brasil adotou a teoria da acessoriedade mdia, mas


mesmo assim, trabalha com o conceito de autor mediato.
Imunidade parlamentar:
1 Corrente Exclui a tipicidade No se pune o partcipe do parlamentar.
2 Corrente Exclui punibilidade Pune-se o partcipe, porque o fato principal
basta ser tpico + antijurdico, seguindo a teoria da acessoriedade mdia.
Contudo, o STF afirmou que a imunidade particular exclui a tipicidade, e
assim, o partcipe no punido.
5. AUTOR MEDIATO
Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente o verbo
tpico, comete o fato punvel por intermdio de outra pessoa usada como seu
instrumento (aproxima-se, mas se confunde com o partcipe). O autor mediato o
personagem principal, j no caso da participao, o participe o coadjuvante.
O Cdigo Penal tem quatro dispositivos que trata de autoria mediata. Hipteses
legais de autoria mediata:
a) erro determinado por terceiro (art. 20, 2 CP);
b) coao moral irresistvel (art. 22, primeira parte do CP);
c) obedincia hierrquica (art. 22, segunda parte do CP);
d) caso do instrumento impunvel (quem se vale de inimputvel para praticar a
infrao art. 62, III, CP).
possvel autoria mediata em crimes prprios?

1 Corrente) possvel autoria mediata em crime prprio.


Ex: Era possvel autoria mediata no estupro.
2 Corrente) S possvel autoria mediata em crime prprio se o autor mediato
rene as qualidades exigidas pelo tipo. (Rogrio Greco).
Ex: S admitia autoria mediata se o autor mediato fosse homem.
O que autor de escritrio?

186

forma especial de autoria mediata pressupe uma mquina de poder


determinando a ao de funcionrios, os quais, no entanto, no podem ser considerados
meros instrumentos nas mos dos chefes. O autor de escritrio tem poder
hierrquico sobre seus soldados. So os chefes de organizao criminosa.
6. REQUISITOS DO CONCURSO DE AGENTES
- Pluralidade de agentes;
Tem doutrina que entende que deve ter pluralidade de agentes culpveis.
Para essa doutrina no haveria concurso de agentes entre imputvel e inimputvel.
- Relevncia causal das vrias condutas;
- Liame subjetivo entre os concorrentes (nexo psicolgico);

Obs.:
Deve o concorrente estar animado da conscincia que coopera e colabora
para o ilcito, convergindo sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais.
imprescindvel homogeneidade de elementos subjetivos. S existe
participao dolosa em crime doloso, ou participao culposa em crime culposo. No
existe participao dolosa em crime culposo, ou vice-versa.
No se exige, porm, acordo de vontades, reclamando somente vontade
de participar na conduta de outrem.
No havendo liame subjetivo entre os concorrentes no se tem concurso
de agentes, tem-se apenas autoria colateral ou autoria incerta, que tem pluralidade de
agentes e relevncia causal das vrias condutas, no tendo apenas liame subjetivo.
6.1 Autoria colateral
Fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora convergindo
suas condutas para a prtica de determinado fato criminoso, no atuam unidos pelo
liame subjetivo.
Exemplo: A dar um tiro em C; B dar um tiro em C, mas A mata C. B responde
por tentativa, ante a ausncia de liame subjetivo. Se houvesse liame subjetivo, os dois
responderiam por homicdio consumado.
187

6.2 Autoria incerta


Nada mais do que espcie de autoria colateral, porm, no se consegue
determinar qual dos comportamentos causou o resultado. A soluo responsabilizar os
agentes pela tentativa (in dubio pro reo).
diferente da autoria ignorada ou desconhecida, eis que, aqui apenas no se
apura a identidade do criminoso.
- Identidade de infrao penal (esse requisito minoritrio).
A doutrina moderna afirma que a identidade de infrao penal no
requisito do concurso de agentes, mas sim, conseqncia regra prevista no art. 29 do
CP.
7. CONSEQUNCIAS
- Teoria monista ou unitria (matizada ou temperada)
Pluralidade de pessoas e unidade de infrao penal.
Excees: Tem-se casos de pluralidade de pessoas com pluralidade de
infraes penais, a chamada teoria pluralista.
Exemplos: Aborto: gestante 124, Terceiro 126; 317/333, 318/334
(facilitao de contrabando e descaminho e o prprio descaminho).
8. PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA
Entende-se aquela de pequena eficincia para a execuo do crime.
Ex.: O mero motorista NO um partcipe de menor importncia.
Admite-se co-autor de menor importncia?
No existe co-autoria de menor importncia. Todo co-autor importante.
9. PARTICIPAO EM CRIME MENOS GRAVE, OU COOPERAO
DOLOSAMENTE DISTINTA
No adota a teoria monista.
188

Art. 29
2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos
grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at
metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Ex.: A e B combinam um furto. B entra na casa, e A fica de vigia. B emprega


violncia, passando a configurar um crime de roubo. B vai responder por roubo, mas A
reponde por que tipo?
Se o resultado era imprevisvel, A responde por furto.
Se o resultado era previsvel, A responde por furto aumentado de metade.
Se o resultado foi previsto, A responde por roubo.
Obs.: Este pargrafo no est limitado ao participe, e assim, tambm se aplica
ao co-autor.
10. Circunstncias incomunicveis
Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de
carter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Elementares: So dados que interferem na tipicidade


Podem ser subjetivas ou objetivas.
a)

Subjetivas ligadas ao motivo, estado anmico ou condio especial do

b)

Objetivas quando ligado ao meio ou modo de execuo.

agente;

O art. 30 afirma que as elementares so comunicveis (desde que o concorrente


a conhea, evitando responsabilidade penal objetiva), tanto as objetivas como as
subjetivas.
Circunstncias: so dados que interferem na pena.
Podem ser subjetivas ou objetivas.

189

a)

Subjetivas ligadas ao motivo, estado anmico ou condio especial do

b)

Objetivas quando ligado ao meio ou modo de execuo.

agente;

J as circunstancias, apenas as objetivas se comunicam (desde que o


concorrente a conhea, evitando responsabilidade penal objetiva). As subjetivas no se
comunicam como ocorre, por exemplo, com a reincidncia (no se comunica).
A desistncia voluntria ou arrependimento eficaz do autor alcana o partcipe?
Depende da natureza jurdica da desistncia.
1 Corrente) causa de atipicidade A punio do partcipe depende de fato
principal mais antijurdico. Assim, como a tipicidade excluda, assim, o partcipe no
punido.
2 Corrente) causa de extino da punibilidade - A punio do partcipe
depende de fato principal mais antijurdico. Assim, como para esta corrente tem
tipicidade mais antijudicidade, o partcipe punido. Essa segunda corrente a adotada.
Rogrio Greco adota a segunda, mas incoerentemente estende ao partcipe.
E a desistncia do partcipe?
No adianta o participe se arrepender. O participe para no responder deve
evitar o delito. Se o participe no consegue evitar, ele vai responder pela prtica do
delito.
possvel participao por omisso?
Sim, desde que o omitente tenha o dever jurdico de evitar o resultado, adira
subjetivamente, e ocorra a relevncia da omisso.
Exemplo: Menina constantemente estuprada pelo padrasto e me vendo, nada
faz.
Obs.: Se no existe o dever jurdico de agir, a absteno de atividade apenas
pode configurar participao penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo
omitente como condio de xito da ao criminosa.
190

Exemplo: O vizinho que v o roubo, s responde, se anteriormente prometeu


ficar quieto. Se nada prometeu, hiptese de conivncia impunvel ou participao
impunvel.
possvel co-autoria em crime omissivo?
1 Corrente) No se admite coautoria em crime omissivo (prprio ou
imprprio). Cada um dos sujeitos detm o seu dever de agir de modo individual.
Quando dois ou mais sujeitos se omitem, temos pluralidades de autores diretos. a
corrente que prevalece.
2 Corrente) No h incompatibilidade da coautoria e o crime omissivo.
possvel concurso de pessoas em crimes culposos
A maioria da doutrina admite coautoria, mas no participao, em crime
culposo. O crime culposo normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele se
encaixa todo o comportamento que viola o dever de cuidado. Assim, se uma pessoa
estava dirigindo em alta velocidade, e a outra incentiva, esta to negligente quanto
quem dirige, e so coautores do delito culposo praticado.
Exemplo: Dois operadores de uma construo que lanam uma tbua em cima
de algum que morre.
Obs.:
- Autoria por convico O agente conhece efetivamente a norma, mas a
descumpre por razes de conscincia, que pode ser poltica, religiosa etc.
Ex.: testemunhas de Jeov.
- No existe tentativa de participao
- Admite-se participao da participao (em cadeia) e participao sucessiva

TEORIA GERAL DA PENA


1. CONCEITO DE PENA:
191

Pena espcie de sano penal, ao lado da Medida de Segurana. uma


resposta estatal consistente na privao ou restrio de um bem jurdico, ao autor de um
fato punvel (no atingido por causa extintiva da punibilidade).

2. FINALIDADE:
TEORIA ABSOLUTA OU RETRIBUCIONISTA pune-se algum pelo
simples fato de haver delinquido. Responder com o mal, o mal causado (majestade
dissociada de fins).
Ponto positivo trabalha com a ideia de proporcionalidade.
TEORIA UTILITARISTA OU PREVENTIVA a pena passa a ser algo
instrumental (meio capaz de impedir a ocorrncia e reincidncia do crime).
Traz o perigo das penas indefinidas, na medida em que no houver a certeza da
no reincidncia, perpetuar-se- a pena. A pena deixa de ser proporcional ao fato.
TEORIA MISTA OU ECLTICA rene as duas anteriores e adotada no
Brasil.
No Brasil, prevalece que a pena tem 3 finalidades: retributiva, preventiva e
ressocializadora. As trs finalidades no se operam ao mesmo tempo, cada etapa uma
finalidade da pena que se concretiza.
Pena em abstrato finalidade da preveno geral. Atua antes da prtica do
crime. Nesta fase, a preveno geral afirma a validade da norma (preveno geral
positiva), busca evitar que o cidado venha a delinquir (preveno geral negativa).
Aplicao da pena (sentena) finalidade da preveno especial (evitar
reincidncia), a qual visa o delinquente e a retribuio. Nesta fase, no se tem a
pretenso de fazer da deciso um exemplo para outros possveis infratores (preveno
geral), sob pena de violao do princpio da proporcionalidade. Recorrer preveno
geral na fase de individualizao da pena seria tomar o sentenciado como puro
instrumento a servio de outrem.
Execuo da pena concretizao da retribuio e da preveno especial,
bem como a ressocializao (reintegrao do condenado ao convvio social) art. 1,
LEP.
A posio da Defensoria Pblica a de fomentar uma ressocializao natural,
espontnea, no-forada.
Hoje ganha fora a denominada Justia Restaurativa, buscando mudar o enfoque
retribucionista.

192

JUSTIA RETRIBUTIVA

JUSTIA RESTAURATIVA

Crime ato contra a sociedade, Crime ato contra a comunidade, contra a


representada pelo estado. Por isso, o vtima e o prprio autor.
estado seria sujeito passivo de todos os
crimes.
O interesse de punir pblico.

O interesse de punir ou reparar das


pessoas envolvidas no caso.

Predomina a indisponibilidade da ao Predomina a disponibilidade da ao penal.


penal pblica.
A responsabilidade do agente individual.

H responsabilidade social pelo ocorrido.

Existem penas crueis e humilhantes.

Predomina a reparao do dano e penas


alternativas.

Consagra-se pouca assistncia vtima.

O foco da assistncia voltado vtima.

A lei 9099/95 o divisor de guas para a Justia Restaurativa, visto que busca a
conciliao, preferncia por medidas despenalizadoras ou mesmo penas alternativas,
predomnio da disponibilidade da ao penal.

3. PRINCPIOS NORTEADORES DA PENA:


3.1 -Princpio da Reserva Legal

princpio da

3.2 - Princpio da Legalidade

legalidade

3.3 - Princpio da Personalidade, Pessoalidade ou Intransmissibilidade da Pena art. 5,


XLV, CF. Nenhuma pena passar da pessoa do condenado.

O Princpio da Pessoalidade Absoluto?


1 corrente: princpio relativo, admitindo EXCEO constitucional (pena de
confisco). Flvio Monteiro de Barros.
2 corrente: princpio absoluto, no admitindo EXCEES. O confisco no pena,
mas efeito da sentena (obrigao). LFG, Mirabete e Paulo Queiroz.
OBSERVAO: apesar da pena de multa ser executada como dvida ativa, no
perdeu o carter penal, logo, intransmissvel aos sucessores.

193

OBSERVAO: o auxlio-recluso o reconhecimento pelo estado de que pelo


menos os efeitos da pena no ficam adstritos somente pessoa do condenado.

3.4 - Princpio da Individualizao da Pena art. 5, XLVI, CF. A pena deve ser
individualizada considerando o fato e o agente. O princpio deve ser observado em 3
momentos:
- na criao do tipo penal pelo legislador.
- mandamento para o juiz, na sentena.
- mandamento para o juiz, na execuo da pena.
Este foi um dos princpios que contribuiu para a inconstitucionalidade do regime
integralmente fechado.
SISTEMA DAS PENAS RELATIVAMENTE INDETERMINADAS
adotado pelo Brasil.
O tipo prev uma pena mnima e uma pena mxima, e entre elas, possvel
individualizar a pena.
|-----------------------------------------------------------------------|
Pena mnima

Pena mxima

| possvel individualizar a pena.

SISTEMA DAS PENAS FIXAS


O tipo penal prev uma pena certa, no varivel. Por ele, no possvel ao juiz
individualizar pena.
Penas mnima e mxima muito prximas pode-se alegar inconstitucionalidade,
por lembrar o sistema das penas fixas.

3.5 - Princpio da Proporcionalidade princpio implcito na CF/88, desdobramento


do Princpio da Individualizao da Pena. A pena deve ser proporcional gravidade da
infrao (meio proporcional ao fim perseguido com a aplicao da pena).
Mais um princpio que contribuiu para a inconstitucionalidade do regime
integralmente fechado.

194

2 ngulos:
- evitar excessos (hipertrofia da punio).
- evitar a insuficincia da interveno estatal (impunidade). Serve como alerta
para o legislador.

3.6 - Princpio da Inevitabilidade ou Inderrogabilidade desde que presentes os seus


pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente executada.
EXCEO: sursis, perdo judicial, livramento condicional, suspenso
condicional do processo, etc.

3.7 Princpio da Humanidade ou Humanizao da Pena art. 5, XLVII E XLIX,


CF/88. Esto proibidas as penas crueis, desumanas e degradantes.
Mais um princpio que contribuiu para a inconstitucionalidade do regime
integralmente fechado. Atualmente, busca-se tambm a inconstitucionalidade do
Regime Disciplinar Diferenciado, por meio desse princpio.

3.8 Princpio da Proibio da Pena Indigna a ningum pode ser imposta pena
ofensiva a dignidade da pessoa humana.
3.7 e 3.8 so desdobramentos do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Se, por um lado, o crime jamais deixar de existir no atual estgio da
Humanidade, por outro, h formas humanizadas de garantir a eficincia do Estado para
punir o infrator, corrigindo-o sem humilhao. (serve para frear o direito punitivo
estatal).

4. TIPOS DE PENA:
4.1. Proibidas:
Art. 5, XLVII, CF
a) a pena de morte no Brasil executada por fuzilamento e o governo arca com
os custos, diferentemente da China. Para Zaffaroni, pena de morte no pena, pois
falta-lhe cumprir as finalidades de preveno e ressocializao. Em caso de guerra
declarada, admite-se, vez que, nessa hiptese fracassou o Direito, merecendo resposta
especial, caso de inexigibilidade de conduta diversa.
195

Tem doutrina contestando a constitucionalidade da pena de fechamento para


pessoa jurdica poluidora, vez que se assemelharia pena de morte, se pessoa fsica
fosse. Contudo, o argumento para rebater tal contestao que o artigo 5, garantia
para pessoa humana e no, pessoa jurdica.
Lei do Abate aeronave que invade o espao areo em atitude suspeita e sem
identificao abatido sumariamente. tida como pena de morte sumria.

b) para a pena de carter perptuo no h exceo, por isso, h um limite de


cumprimento de pena no Brasil, art. 75, CP, so 30 anos. (tem projeto de lei alterando
para 40 anos).
Sano penal:
-- pena com limite de 30 anos
-- medida de segurana no tem prazo mximo, indefinida, s mnimo, de 1 a 3
anos.

A indefinio do prazo mximo da medida de segurana constitucional?


O STF, no HC 27.993, decidiu que a medida de segurana, em sua projeo no tempo,
deve se limitar a 30 anos, vedando o carter de perpetuidade.
No STJ, a questo no est consolidada, havendo corrente no sentido de que a
proibio constitucional s abrange pena e no medida de segurana, que tem
finalidade curativa.
O Brasil pode entregar algum ao TPI, j que no adota a pena de carter perptuo?
O art. 77, 1, b do Estatuto de Roma, o qual o Brasil signatrio, prev, como
possvel a pena de priso perptua. A CF quando prev a vedao da pena de carter
perptuo est direcionando seu comando to-somente para o legislador interno, no
alcanando os legisladores estrangeiros e internacionais. Atual posio do STF nas
extradies.

c) de trabalhos forados diferente de prestao de servios comunidade, que


pode ser recusada pelo condenado.

4.2. Admitidas
a) Privativa de Liberdade
196

a.1) Recluso
a.2) Deteno
a.3) Simples

RECLUS
O

REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENT
O DE PENA

MEDIDAS
DE
SEGURAN
A

RITO (no INTERCEPTA


est mais O TELEFNICA
ligado ao
tipo e sim,

quantidad
e da pena)
Lei
n
11.719/200
8

Fechado

Internao

Regra:
ordinrio

Admite-se

Semi-aberto

Internao ou

No se admite

Aberto

Tratamento
ambulatorial

Regra:
sumrio

Semi-aberto
Aberto

DETEN
O

Se o crime punido com recluso for conexo com um de deteno pode-se utilizar
a interceptao.
HC 83.515 - STF

b) Restritiva de Direitos
b.1) Prestao de servio comunidade

natureza pessoal

b.2) Limitao de fim de semana


b.3) Interdio temporria de direitos
b.4) Perda de bens e valores (diferente de confisco)

natureza real

b.5) Prestao pecuniria


A lei Maria da Penha probe restritiva somente de natureza real, deve ter uma de
natureza pessoal.
197

c) Pena Pecuniria
c.1) Multa

OBSERVAO: a lei de drogas n 11.343/2006, no art. 28, criou a pena de


advertncia.

5. APLICAO DA PENA
5.1) Clculo da pena
Art. 68, CP A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59
deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e
agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
O clculo da pena obedece ao critrio trifsico ou Nelson Hungria, em sua
homenagem.
Para Pena simples ou qualificada:
1 fase: pena-base (art. 59, CP)
2 fase: pena-intermediria (agravantes e atenuantes arts. 61, 62, 65, 66, CP)
3 fase: pena-definitiva (causas de aumento e de diminuio)

Em que fase entra a qualificadora?


No entra no critrio trifsico, ponto de partida para o critrio trifsico. A 1 fase,
parte da qualificadora, se houver.
Ex: homicdio qualificado, pena 12 a 30 anos. A 1 fase, parte da pena entre 12 a 30
anos.

O mtodo trifsico busca viabilizar o exerccio do direito de defesa, colocando o


ru inteiramente a par de todas as etapas de individualizao da pena, bem como passa a
conhecer o valor atribudo pelo juiz s circunstncias legais que reconheceu presentes.

198

CLCULO DA PENA E SUAS FASES


1 FASE: determinar a pena-base.
Ponto de partida: pena simples ou qualificada.
Fundamento legal: art. 59, CP. O juiz, atendendo culpabilidade, aos
antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos
(NATUREZA SUBJETIVA), s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; (PENA-BASE)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se
cabvel.
OBSERVAO: adotando a CF/88 o direito penal garantista, compatveis,
unicamente, com um direito penal do fato, tm doutrinadores criticando as
circunstncias subjetivas constantes do art. 59, CP. (Salo de Carvalho e Ferrajoli).
Rebate: As circunstncias subjetivas so instrumentos para individualizao da
pena, a qual mandamento constitucional.
Circunstncias Judiciais:
- Culpabilidade do agente (diferente de substrato do crime)
LFG: culpabilidade grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta.
NUCCI: culpabilidade representa o conjunto de todos os fatores do art. 59, CP.
- Antecedentes do agente
S pode abranger a vida antes do crime. Fatos posteriores ao crime no podem
ser considerados nesta circunstncia.

IP arquivado gera maus antecedentes?


No gera maus antecedentes. Em homenagem ao princpio da presuno de
inocncia ou no culpa.
E IP em andamento?
Tambm no, pelo mesmo fundamento.
199

E ao penal com absolvio?


No, pois o resultado foi favor
E ao penal em andamento?
Tambm no, pois deve pressupor condenao transitada em julgado.
E passagens na vara da infncia?
No gera maus antecedentes.
O que gera maus antecedentes?
Prtica de novo crime aps 5 anos da condenao definitiva. Condenao
definitiva que perdeu fora para gerar reincidncia.

- Conduta social do agente


Comportamento do ru no seu ambiente de trabalho, familiar e social.
- Personalidade do agente
Retrato psquico do ru.
De acordo com o STJ, a personalidade do agente no pode ser considerada de
forma imprecisa, vaga, insuscetvel de controle, sob pena de se restaurar o direito penal
do autor. (Flix Fischer).
- Motivos do crime
- Circunstncias do crime
- Consequncias do crime
- Comportamento da vtima

O comportamento da vtima pode repercutir no crime?


A culpa concorrente da vtima atenua a do agente, apesar do direito penal no admitir
compensao de penas.

1 FASE:
FINALIDADE: determinar a pena-base. Art. 59, CP.
Ex: art. 121, CP. Pena: 6 a 20 anos.
200

A pena-base pode ser fixada aqum do mnimo ou extrapolar o mximo?


A pena-base no pode ficar aqum do mnimo ou alm do mximo, deve estar
exatamente nos limites do preceito secundrio. Art. 59, II, CP. Quanto mais
circunstncias judiciais favorveis a pena-base se aproxima do mnimo, e quanto mais
desfavorveis se aproxima do mximo.
Qual o quantum de aumento em uma circunstncia judicial desfavorvel?
A lei no regula, fica a critrio do juiz, que deve fundamentar a deciso do patamar do
aumento ou diminuio.
DICA PARA CONCURSO: fixar o aumento em nmeros inteiros para facilitar as
contas.
Se o juiz fixa a pena-base, mas no fundamenta?
A deciso nula no que diz respeito pena, mas a condenao mantida.
Pena-base fixada no mnimo, sem fundamentao judicial, tolerada, por que no pode
ficar aqum do mnimo. Pena acima do mnimo, sem fundamentao, torna a sentena
nula nesse ponto (fixao da pena). O juiz deve renovar o ato, mantendo-se a
condenao.

5.2) Fixao do regime inicial


Finalidade: Pena intermediria partindo da pena-base.
Fundamento: agravantes (arts. 61, 62, CP) e atenuantes (arts. 65, 66, CP).

As agravantes sempre agravam a pena?


Em regra, SIM.
EXCEES:
1) Salvo quando constituem ou qualificam o crime art. 61, CP. Para evitar bis in idem.
Ex1: vtima grvida ( agravante e elementar do aborto), isso seria bis in idem, nesse
caso, esquece-se a agravante. Ex2: quando qualifica o crime motivo torpe ( agravante
e qualificadora) despreza-se a agravante.
2) Salvo quando a pena-base foi fixada no mximo. Nesta etapa, o juiz tambm est
atrelado aos limites previstos em lei.
3) Salvo quando a atenuante for preponderante. Art. 67, CP.
201

As atenuantes sempre atenuam a pena?


Em regra, sim. Art. 65, CP.
EXCEES:
1) Salvo quando constituem ou privilegiam o crime. No est previsto em lei,

foi criao meramente doutrinria. Zaffaroni leciona que esta EXCEO


fere a legalidade, pois aqui no h bis in idem, aqui h benefcio.
2) Salvo quando a pena-base foi fixada no mnimo (nesta etapa o juiz tambm
est atrelado aos limites previstos em lei). Smula 231, STJ a incidncia da
circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do
mnimo legal.
Para a minoria, a Smula 231, STJ ofende 3 mandamentos constitucionais:
1-Princpio da Isonomia
2-Princpio da Individualizao da Pena
3-Princpio da Legalidade
3) Salvo quando a agravante for preponderante. Art. 67, CP.
Agravantes e atenuantes quantum de aumento/diminuio fica ao critrio do
juiz, desde que haja fundamentao.

CONCURSO DE CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES


Art. 67, CP. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se
do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidncia.

TABELA DE PREPONDERNCIA ART. 67, CP TABELA


JURISPRUDENCIAL
(no se faz compensao)

1) Circunstncia atenuante da menoridade menor de 21 anos na data dos


fatos a pena ser atenuada.
Ex: menor de 21 anos com 4 agravantes, ainda assim, o juiz vai reduzir. Essa
circunstncia prepondera sobre todas. Nesse caso, atenua em patamar menor por ter
tambm circunstncias agravantes.
202

2) Circunstncia agravante da reincidncia ex: reincidente e tem 4


atenuantes. Se nenhuma das atenuantes for a menoridade, esquece-se a atenuante, podese diminuir o patamar da agravante.
3) Circunstncias agravantes e atenuantes subjetivas (estado anmico do
agente, motivo do crime ou condio pessoal)
4) Circunstncias agravantes e atenuantes objetivas (meio/modo de
execuo)
A doutrina admite compensao se agravantes e atenuantes estejam no mesmo
degrau, patamar, nos outros casos, no pode haver a compensao.
bandeira da Defensoria Pblica para compensar a confisso espontnea com a
agravante da reincidncia, e com precedentes no STJ, apesar de estarem em patamares
diversos.
A mais recente deciso do STJ, publicada no dia 01.02.2010, entendeu que a
agravante da reincidncia deve ser considerada como circunstncia preponderante (art.
67, CP) quando em concurso com a atenuante da confisso espontnea (HC 143.699).
A doutrina coloca tambm como 1 circunstncia atenuante a senilidade (maior
de 70 anos data da sentena).
As atenuantes/agravantes se aplicam a todos os crimes?

ATENUANTES
Sim, dolosos, culposos e preterdolosos.

AGRAVANTES
S dolosos.
EXCEO: aos dolosos, culposos e preterdolosos
reincidncia.
O STF, no julgamento do HC 70.362/RJ (caso Bateau
Mouche), decidiu que o motivo torpe serve como
agravante tambm do crime culposo, em especial
quando a culpa consciente, hiptese em que a
voluntariedade chega a tangenciar o dolo eventual.
A agravante para ser reconhecida no precisa estar
descrita na denncia.

ESTUDO DAS AGRAVANTES

1) REINCIDNCIA
Previso legal: art. 63, CP.
203

Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de


transitar em julgado sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior.
CONCEITO: repetir a infrao penal (o fato punvel).
REQUISITOS:
a) Trnsito em julgado de sentena penal condenatria por crime anterior.
b) Cometimento de novo crime.
CUIDADO: art. 7, LCP Lei das Contravenes Penais Dec-lei 3688.

TRNSITO EM
JULGADO DA
CONDENAO

COMETIMENTO DE
NOVA INFRAO
PENAL

CONSEQUNCIA

Crime no
estrangeiro

Brasil

ou Crime

Reincidncia art. 63, CP.

Crime no
estrangeiro

Brasil

ou Contraveno penal

Reincidncia art. 7, LCP.

Contraveno penal no Contraveno penal


Brasil

Reincidncia art. 7, LCP.

Contraveno penal no Crime


Brasil

Falta previso legal para


reincidncia. H apenas maus
antecedentes.

Sentena condenatria estrangeira precisa ser homologada no Brasil para gerar


reincidncia?
Art. 9, CP. No h exigncia da homologao de sentena estrangeira para gerar
reincidncia. Contudo, o crime praticado no estrangeiro, deve ser crime tambm no
Brasil. Ex: perjrio (acusado mente no depoimento) crime nos EUA, mas indiferente
penal no Brasil.

Para ser reincidente, deve-se praticar o crime aps o trnsito em julgado, se novo
crime praticado no dia do trnsito em julgado no h reincidncia. Ex: trnsito em
julgado em 10.05 e pratica novo crime, no reincidente, s se fosse praticado em
11.05.

PASSADO

PRESENTE
204

Condenao definitiva por art. 155, CP

Novo crime

Importa o tipo, quantidade, tipo de crime?

Pouco importa. O pressuposto a


condenao definitiva no passado, assim,
at mesmo a multa gera reincidncia.

OBSERVAO: Minoria nega multa a capacidade de gerar reincidncia.

Se for extinta a punibilidade do crime passado, ele perde fora para gerar reincidncia
para crime futuro?
ANTES DO TRNSITO EM JULGADO se a causa extintiva anterior ao trnsito em
julgado, impede a formao do 1 requisito da reincidncia. Ex: prescrio da pretenso
punitiva.
DEPOIS DO TRNSITO EM JULGADO se a causa extintiva posterior ao trnsito
em julgado, no impede a reincidncia. Ex: prescrio da pretenso executria.

EXCEES:
- morte do agente.
- abolitio criminis.
- anistia.

OBSERVAO: art. 120, CP. A sentena que conceder perdo judicial no


ser considerada para efeitos de reincidncia.

Art. 64. CP - Para efeito de reincidncia:


I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da
pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos,
computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no
ocorrer revogao; SISTEMA DA TEMPORARIEDADE DA REINCIDNCIA.

* - novo crime.

205

1) Incio do processo * 2) condenao recorrvel * 3) condenao irrecorrvel *


4) cumprimento da pena * 5) aps 5 anos do cumprimento da pena *.
1) no reincidente
2) no reincidente
3) reincidente reincidncia ficta
4) reincidncia real.
5) maus antecedentes.
OBSERVAO: computa-se o perodo de prova do sursis e do livramento
condicional. Ex: cumpriu 2 anos de sursis, abate-se dos 5 anos aps cumprimento de
pena.

Art. 64, CP. II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.

PASSADO
CONDENAO DEFINITIVA

PRESENTE
NOVO CRIME

Crime militar prprio (s pode ser Novo crime furto no gera


praticado por militar. Ex: desero)
reincidncia, pois no crime militar
prprio.
Crime militar prprio

Reincidncia se houver novo crime militar


prprio. Art. 71, CPM.

Crime poltico (art. 2, lei 7170/83) Novo crime no gera reincidncia.


critrios objetivos (I) e subjetivos (II).

OBSERVAO: A reincidncia circunstncia subjetiva incomunicvel aos


concorrentes do crime (art. 30, CP).
OBSERVAO: A certido cartorria comprova a reincidncia. Folha de
antecedentes no comprova reincidncia. Contudo MP/SP para 2 fase, entendeu que
admite a FA para comprovao de reincidncia.

ESPCIES DE REINCIDNCIA
1)

206

1.1) Reincidncia real: quando o agente comete novo delito depois de j ter
efetivamente cumprido pena por crime anterior.
1.2) Reincidncia ficta: quando o autor comete novo crime depois de ter sido
condenado irrecorrivelmente, mas antes de cumprir a pena.

2)
2.1) Reincidncia genrica: crimes que no so da mesma espcie.
2.2) Reincidncia especfica: crimes que so da mesma espcie (na lei dos
crimes hediondos prevalece que da mesma espcie no significa mesmo tipo penal).

PASSADO

PRESENTE

Condenao definitiva por furto art. Novo crime maus antecedentes do art.
155, CP
55, CP e reincidncia do art. 61, I, CP
NO PODE h bis in idem.
Smula 241, STJ a reincidncia penal
no pode ser considerada como
circunstncia
agravante
e,
simultaneamente, como circunstncia
judicial.
Condenao definitiva por art. 155, CP e Novo crime maus antecedentes +
art. 157, CP
reincidncia PODE.
1 vez condenao art. 155, CP.

Art. 157, CP art. 155, CP reincidncia.

1 corrente: A reincidncia, ao considerar duas vezes o mesmo fato em prejuzo do


agente (condenao e agravante) gera indisfarvel bis in idem Paulo Queiroz MPF,
Paulo Rangel MP/RJ e LFG.
2 corrente: O fato de o reincidente ser punido mais gravemente que o primrio no
viola a vedao do bis in idem, pois visa apenas reconhecer maior reprovabilidade na
conduta daquele que contumaz violador da lei penal Maioria e STJ.

CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES

Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:


I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta)
207

anos, na data da sentena;

A atenuante da menoridade permanece mesmo com o CC/2002. Permanece


porque o CP no considera a capacidade civil e sim, a idade biolgica da pessoa. a
data da conduta, ainda que outra seja a data do resultado.
O Estatuto do Idoso considera-o como tal o maior de 60 anos, contudo, essa
atenuante s se aplica ao idoso maior de 70 anos na data da sentena que primeiro o
condena, acordo meramente confirmatrio no serve.

Art. 65, CP.


II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe
ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto
da vtima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

REQUISITOS:
- Espontaneidade no basta ser voluntria.
- No se aplica no caso de confisso qualificada (confirma autoria, mas nega o
carter criminoso do fato ex: matei, mas foi em legtima defesa) ou incompleta.
- No se aplica para o caso do agente haver confessado na polcia e,
posteriormente, retratar-se em juzo (salvo se a confisso policial foi fundamento da
condenao).
# HC 91.654/PR STF; HC 68.010/MS STJ.

Art. 65, CP.


e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.
208

As agravantes esto no rol taxativo, j as atenuantes esto no rol


exemplificativo.

Art. 66. CP - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.

TEORIA DA CO-CULPABILIDADE: o presente princpio nasce da inevitvel


concluso de que a sociedade, no raras vezes, desorganizada, discriminatria,
excludente, marginalizadora, etc, criando condies sociais que reduzem o mbito de
determinao e liberdade do agente, contribuindo para o crime. Essa postura social deve
ser em parte compensada.
Fundamento legal:
1 corrente: na fixao da pena-base (art. 59, CP) LFG.
2 corrente: utilizada como atenuante inominada (art. 66, CP) maioria.
CRTICAS:
1 parte da premissa que a pobreza causa do delito;
2 pode conduzir reduo de garantias quando se trata de rico;
3 continua ignorando a seletividade do poder punitivo (eletismo s avessas).
TEORIA DA VULNERABILIDADE (teoria sucessora): quem conta com alta
vulnerabilidade de sofrer a incidncia do direito penal (pessoas sem instruo, sem
famlia, etc) teria a sua culpabilidade reduzida.

3 FASE:
FINALIDADE: Pena definitiva
FUNDAMENTO: causas de aumento e diminuio da pena.

AGRAVANTES E ATENUANTES

CAUSAS DE AUMENTO E DE
DIMINUIO

So consideradas na 2 fase do critrio So consideradas na 3 fase do critrio


209

trifsico formam a pena intermediria.

trifsico formam a pena definitiva,


incidem na pena intermediria.

O quantum fica a critrio do juiz.

O quantum tem previso legal fixo ou


varivel.
Art. 157, 2, CP. A pena aumenta-se de
um tero at metade:

O juiz est atrelado aos limites previstos O juiz no est atrelado aos limites
em lei. Smula 231, STJ.
previstos em lei.

CAUSA DE AUMENTO

QUALIFICADORA

considerada na 3 fase do critrio o ponto de partida do critrio trifsico.


trifsico.
Pena X-Y

Pena X-Y Z-T (qualificadora)

- 1 fase

- 1 fase

- 2 fase

- 2 fase

- 3 fase causa de aumento

- 3 fase

A causa de aumento incide sobre a pena A qualificadora substitui


intermediria
secundrio simples.

preceito

CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO E/OU DE DIMINUIO


a) CONCURSO HOMOGNEO (2 causas de aumento ou 2 causas de
diminuio).
Art. 68, pargrafo nico, CP. No concurso de causas de aumento ou de
diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma
s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
O juiz pode limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, escolhendo a
que mais aumente ou diminua.
OBSERVAO: optando por aplicar as duas causas de aumento, deve
obedecer a incidncia isolada. Optando por aplicar as duas causas de diminuio, deve
obedecer a incidncia cumulativa, para evitar pena zero.
OBSERVAO: 2 causas de aumento ou diminuio na parte geral, o juiz
no tem alternativa, deve aplicar causa de aumento (incidncia isolada) e deve aplicar
causa de diminuio (incidncia cumulativa, para evitar pena zero).
210

OBSERVAO: na parte geral e na parte especial OU na parte geral


e na parte especial o juiz no tem alternativa: deve aplicar aumento (incidncia
isolada), mas tem jurisprudncia informando que a incidncia cumulativa, apesar de
ser prejudicial ao reu. Deve aplicar na diminuio a incidncia cumulativa.

b) CONCURSO HETEROGNEO (1 causa de aumento e 1 causa de


diminuio).
e - o juiz tem que aplicar as duas. ( e ).
1 corrente: o juiz 1 diminui para depois aumentar a pena diminuda.

Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em


seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as
causas de diminuio e de aumento.

2 corrente (PREVALENTE): o juiz 1 aumenta para depois diminuir a pena


aumentada (mais favorvel ao reu).
A discusso s tem sentido quando a pena intermediria j est fixada e tem dias
na pena, seno, a ordem dos fatores no alterar o resultado.

INCIDNCIA ISOLADA
Ex: e 1/3 - aumentos

INCIDNCIA CUMULATIVA
Ex: e 1/3 - aumentos

O segundo aumento no recai sobre a pena O segundo aumento recai sobre a pena j
aumentada.
aumentada.
Pena de 6 anos.

Pena de 6 anos.

de 6 anos + 1/3 de 6 anos

de 6 anos + 1/3 de 9 anos

6 + 6= 9 anos + 1/3.6 = 11 anos

6 + 6= 9 anos + 1/3.6 = 12 anos

(=3)

(=2)

(=3)

(=3)

FIXAO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA art.


33, CP
a) Tipo de Pena
211

Recluso ou deteno.
a.1) CRIMES PUNIDOS COM RECLUSO - regime inicial.
FECHADO: pena superior a 8 anos.
SEMI-ABERTO: pena superior a 4 anos e no superior a 8 anos, desde que no
reincidente (vai para o fechado, mesmo que a pena seja abaixo de 8 anos).
ABERTO: pena no superior a 4 anos, desde que no reincidente (o CP diz que
ele deve ir para o fechado, mas para atenuar o rigorismo do art. 33, CP, foi editada a
Smula 269, STJ: admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as
circunstncias judiciais.).

a.2) CRIMES PUNIDOS COM DETENO regime inicial.


FECHADO: proibido como regime inicial. Porm, permitido no caso de
regresso.
SEMI-ABERTO: pena superior a 4 anos.
ABERTO: pena no superior a 4 anos, desde que no reincidente (caso em que
vai para o semi-aberto).

Crime punido com recluso + pena imposta superior 8 anos regime inicial aberto.
Art. 1, 5, Lei 9613/98 delao premiada na lei de lavagem de capitais.
5 A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime
aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos,
se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades,
prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua
autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
Crime punido com deteno + no importando a pena regime inicial fechado.
Art. 10, lei 9034/95 organizaes criminosas. (questiona-se a constitucionalidade do
art. 10 fere princpio da individualizao da pena).
Art. 10, lei 9034/95 - Os condenados por crime decorrentes de organizao criminosa
iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado.

CASO HIPOTTICO:
212

- Art. 157, 2, I, CP roubo mo armada.


- condenado primrio
- pena: 5 anos e 4 meses de recluso.
Pelo art. 33, CP, o regime deveria ser semi-aberto, contudo, a maioria da
magistratura aplica o regime inicial fechado. Para isso, editou-se a Smula 718, STF: A
OPINIO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME
NO CONSTITUI MOTIVAO IDNEA PARA A IMPOSIO DE REGIME
MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA. Smula
719, STF: A IMPOSIO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO
QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAO IDNEA.
EM RESUMO: a Smula 718 gravidade em abstrato no autoriza regime
mais severo do que o permitido em lei. Smula 719 a gravidade do caso concreto,
autoriza.

CONTRAVENO PENAL
Punida com priso simples semi-aberto e aberto.
OBSERVAO: no se impe regime fechado, nem mesmo diante da
regresso.

b) Quantidade Da Pena
c) Reincidncia
d) Circunstncias Judiciais (ART. 59, CP)

5.3) Anlise
5.3.1) Substituio por Penas Alternativas

PENAS ALTERNATIVAS
a) Restritiva de Direitos
a.1) CONCEITO:
a sano imposta em substituio pena privativa de liberdade, consistente na
supresso ou diminuio de um ou mais direitos do condenado.
213

- Tendncia do direito penal moderno (eliminao da pena privativa de liberdade


de curta durao por no atender satisfatoriamente a finalidade reeducativa).
- Espcie de pena alternativa.
-- pena alternativa alternativa pena:
Pena alternativa condenao e posteriormente substitui privativa de liberdade.
Alternativa pena evita a condenao, medida despenalizadora transao
penal, suspenso condicional do processo.

a.2) ESPCIES:
a.2.1) Prestao de servio comunidade.
Natureza pessoal
a.2.2) Interdio temporria de direitos.
Natureza pessoal
a.2.3) Limitao de fim de semana.
Natureza pessoal
a.2.4) Perda de bens e valores.
Natureza real. Acrscimo pela lei 9714/98.
a.2.5) Prestao pecuniria.
Natureza real. Acrscimo pela lei 9714/98.

Art. 17, lei Maria da Penha (11340/2003), no admite aplicao de pena de


natureza real, isoladamente, por que o agressor paga com o dinheiro da agredida, no
mais das vezes.
OBSERVAO: lei 11.343/2006, art. 28 (pune o usurio), traz novas
restritivas de direitos medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.

CLASSIFICAO DA INFRAO PENAL SEGUNDO SUA GRAVIDADE


1) Infrao insignificante fato atpico.
214

2) Infrao penal de menor potencial ofensivo pena mxima no superior a 2


anos. Admite:
- alternativas pena: transao penal e suspenso condicional do processo;
- penas alternativas.
3) Infrao de mdio potencial ofensivo pena mnima no superior a um ano.
Admite:
- alternativa pena: suspenso condicional do processo, somente.
- penas alternativas.
* at 2008 a embriaguez ao volante era infrao de mdio potencial ofensivo e
admitia transao penal e no admite mais.
4) Infrao de maior/grande potencial ofensivo.
- admite penas alternativas, somente.
5) Infrao penal hedionda.
- Excepcionalmente, admite penas alternativas.

CRITRIOS PARA APLICAO DAS PENAS RESTRITIVAS

Art. 44. CP. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as


privativas de liberdade, quando:
CARACTERSTICAS:
a) autonomia: no podem ser cumuladas com as penas privativas de liberdade.
EXCEO: casos em que a lei autoriza a aplicao cumulativa, perdendo a
autonomia:
--- art. 78, CDC. Alm das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser
impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do
Cdigo Penal:
I - a interdio temporria de direitos;
II - a publicao em rgos de comunicao de grande circulao ou audincia, a
expensas do condenado, de notcia sobre os fatos e a condenao;
III - a prestao de servios comunidade.
215

--- Cdigo de Trnsito Brasileiro: pena privativa de liberdade + suspenso do


direito de dirigir.
b) substitutividade: primeiro, o juiz fixa a privativa de liberdade e, depois, na
mesma sentena, substitui pela pena restritiva de direitos.
EXCEO: art. 28, lei 11343/06.
Em regra, a pena restritiva ter a mesma durao que a privativa de liberdade
substituda, art. 55, CP.
EXCEO:
- restritivas de natureza real.
- prestao de servios comunidade art. 46, 4, CP.

REQUISITOS PARA SUBSTITUIO:


Art. 44, I, II e III, CP cumulativos.

Art. 44. CP. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de


liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
Diferencia o crime doloso (pena aplicada no superior a 4 anos e sem violncia ou grave
ameaa pessoa) do crime culposo (admite-se sempre, no importando o crime ou sua
pena).
II - o ru no for reincidente em crime doloso;
OBSERVAO: art. 44, 3, CP.
3. Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em
face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a
reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.
a) medida socialmente recomendvel desde que a medida seja suficiente para atingir a
finalidade da pena (ressocializao).
b) no reincidente pelo mesmo crime.
216

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado,


bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja
suficiente.
So as circunstncias judiciais indicando que a substituio suficiente para atingir as
finalidades da pena PRINCPIO DA SUFICINCIA DAS PENAS
ALTERNATIVAS.

possvel restritivas de direitos para crime hediondos?


Antes da lei 11.464/2007

Depois da lei 11.464/2007

1 corrente: no possvel, pois o regime O regime integralmente fechado foi


integralmente
fechado
probe, abolido.
implicitamente. So incompatveis.
Agora possvel restritiva de direitos para
2 corrente: possvel, pois alm de no crimes hediondos.
haver proibio expressa, o regime
integralmente fechado inconstitucional Observar o princpio da suficincia da pena
alternativa.
STF.
Ex: estupro de vulnervel sem violncia ou
grave ameaa.
possvel restritiva de direitos para trfico de drogas?
Antes da lei 11.343/2006

Depois da lei 11.343/2006

1 corrente: no possvel, pois o regime Vedou expressamente a restritiva de


integralmente fechado serve como direitos para o trfico.
proibio implcita.
Art. 33, 4 e art. 44, da lei.
2 corrente: possvel, no h vedao
OBSERVAO: os tribunais superiores
expressa. Regime integralmente fechado
autorizam restritivas de direitos para
inconstitucional STF. Vigncia da lei
trfico praticado na vigncia da lei
6.368/76.
6368/76.
possvel restritiva de direitos no crime de roubo?
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa
ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido
impossibilidade de resistncia:
No roubo prprio (caput) possvel restritiva de direitos quando praticado com
violncia imprpria (sem violncia fsica, sem grave ameaa, outro meio uso de
psicotrpicos).

217

OBSERVAO: tem minoria que discorda a violncia imprpria tambm impede


o benefcio.
OBSERVAO: art. 44, 2, CP se a pena privativa de liberdade no
suplantar um ano, o juiz substitui por uma restritiva de direitos ou multa princpio da
suficincia
Se a pena privativa de liberdade for superior a um ano, substitui por 2 restritivas
ou uma restritiva e uma de multa.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS CONTINUAO.

CONVERSO

Privativa de liberdade Restritiva de direitos = substituio


Restritiva de direitos Privativa de liberdade = converso.

Art. 44, 4 e 5, CP hipteses de converso.

4 A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o


descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa
de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de
direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso.
(DETRAO)

1 hiptese: Descumprimento injustificado da restrio imposta.


Previso legal: art. 44, 4, CP.
Ex1: Privativa de liberdade de 1 ano. Em regra, a PL tem que ter a mesma
durao da restritiva de direitos. Se a PL era de 1 ano, a restritiva de direito tem que ser
de 1 ano tambm. Contudo, no 8 ms, ele deu causa converso por descumprimento
218

injustificado da restrio imposta. A restritiva de direitos volta a ser privativa de


liberdade. Quanto tempo de privativa de liberdade ele deve cumprir? O tempo original
de 1 ano ou 1 ano menos 8 meses de restritiva de direitos. A privativa de liberdade a ser
executada deve descontar do tempo de 1 ano os 8 meses cumpridos como restritiva de
direitos, ou seja, deve cumprir ainda 4 meses de privativa de liberdade detrao.
Ex2: privativa de liberdade de 1 ano e cumpriu 11 meses e 10 dias de restritiva
de direitos. Ocorre a converso por descumprimento injustificado. Quanto tempo de
privativa de liberdade ele ainda deve cumprir? No so 20 dias, mas sim 30 dias, por
que a lei autoriza a detrao exigindo, no entanto, saldo mnimo de 30 dias.
OBSERVAO: E os 10 dias a mais?
Existe minoria lecionando que o saldo mnimo de 30 dias exigido pelo artigo 44,
4, CP, ofende a vedao do bis in idem. (vlido para 2 fase de Defensoria Pblica).
O que gera a converso o descumprimento INJUSTIFICADO. Isso implica
dizer que o reeducando deve ser ouvido e prestar informaes. Somente se ele no
conseguir justificar que a converso deve ocorrer.

5 Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz


da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for
possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

2 hiptese: supervenincia de condenao a pena privativa de liberdade por


outro crime.
Quem decide sobre a converso o JUIZ DA EXECUO PENAL.

EXEMPLO 1

EXEMPLO 2

Cumpria restritiva de direitos = prestao Cumpria restritiva de direitos = prestao


de servios comunidade.
de servios comunidade.
Durante a restritiva de direitos, Durante a restritiva de direitos,
condenado a 8 anos em regime fechado.
condenado a 1 ano em regime aberto.

Juiz da execuo: converso da restritiva Juiz da execuo: possvel a PSC +


de direitos em privativa de liberdade. No regime aberto, j que so compatveis. No
tem como prestar servios e cumprir 8 gera converso.
anos em regime fechado.
O que define compatibilidade entre a restritiva de direitos e a privativa de liberdade.
219

Se o juiz no conseguir executar concomitantemente, possvel a detrao?


Apesar de o 5, do art. 44, CP, no autorizar a detrao na hiptese de converso, a
doutrina, valendo-se da analogia favorvel ao agente, empresta a detrao prevista no
pargrafo anterior. Doutrina trabalhando com analogia in bonam partem.
Quando ocorre a converso de restritiva de direitos em privativa de liberdade
possvel em qualquer modalidade? As de natureza real e as de natureza pessoal?
Apesar de haver entendimento doutrinrio no sentido de que a restritiva de direitos de
natureza real no pode ser objeto de converso, prevalece que a converso
perfeitamente possvel, no se confundindo com pena de multa. (STF e STJ HC
118.010 - 13.04.2009). (Para Defensoria Pblica, assumir posio minoritria).

OUTRAS HIPTESES DE CONVERSO DE RESTRITIVA DE DIREITOS EM


PRIVATIVA DE LIBERDADE.
ART. 181, LEP.

Art. 181, LEP. A pena restritiva de direitos ser convertida em privativa de liberdade
nas hipteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Cdigo Penal.
1 A pena de prestao de servios comunidade ser convertida quando o
condenado:
a) no for encontrado por estar em lugar incerto e no sabido, ou desatender a intimao
por edital;
b) no comparecer, injustificadamente, entidade ou programa em que deva prestar
servio;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o servio que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenao por outro crime pena privativa de liberdade, cuja execuo no
tenha sido suspensa.

220

OBSERVAO: A substituio da privativa de liberdade por restritiva de direitos


no faculdade do juiz, e sim, direito subjetivo do condenado. Preenchidos os
requisitos o juiz DEVE substituir. um poder-dever.

PRESTAO PECUNIRIA

PENA DE MULTA

Ponto de contato: espcies de penas alternativas


Destinatrio
:

1) vtima ou dependentes

Estado (fundo penitencirio).

Calculada:

Entre 1 e 360 salrios mnimos.

Pode ser:

Deduzida de eventual condenao No pode ser deduzida.


civil
(se
coincidentes
os
beneficirios).

2) entidade pblica ou privada com


destinao social.

Restritiva de direitos.

Entre 10 a 360 dias-multa.

Pena pecuniria.

Pode ser convertida em privativa No pode ser convertida em


de liberdade.
privativa
de
liberdade.

executada como dvida ativa.


No aplica a Smula 693, STF
cabe HC.
Smula 693, STF: no cabe HC
contra deciso condenatria a
pena de multa ou relativo a
processo em curso por infrao
penal a que a pena pecuniria seja
a nica cominada.

Art. 46,CP. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s


condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade.
1 A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas consiste na
atribuio de tarefas gratuitas ao condenado.
2 A prestao de servio comunidade dar-se- em entidades assistenciais, hospitais,
escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou
estatais.
3 As tarefas a que se refere o 1 sero atribudas conforme as aptides do
condenado, devendo ser cumpridas razo de uma hora de tarefa por dia de

221

condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho.


4 Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado cumprir a
pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena privativa
de liberdade fixada.

O juiz pode criar alguma restritiva de direitos? Elas so rol taxativo ou


exemplificativo?
Art. 45, 2, CP. No caso do pargrafo anterior (prestao pecuniria), se houver
aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra
natureza.
Temos doutrina (minoritria) questionando a constitucionalidade do 2 do art. 45, CP,
por entender ofender o princpio da reserva legal. (LFG). O princpio da reserva legal
indisponvel, da que independe da aceitao do beneficirio.

RESOLUO N 101 CNJ estabelece polticas pblicas e privadas para a


eficincia das restritivas de direitos.

B) MULTA
CONCEITO
Espcie de pena alternativa, consistente no pagamento ao fundo penitencirio da
quantia fixada na sentena e calculada em dias-multas.

ANTES DA LEI 9268/96

DEPOIS DA LEI 9268/96

LEI 9714/98 (momento


atual)

A multa substitua privativa A multa substituir privativa A multa passou a substituir


de liberdade no superior a de liberdade no superior a privativa de liberdade no
6 meses.
6 meses.
superior a 1 ano.
O no pagamento gerava O no pagamento NO
converso em privativa de gerava
converso
em
liberdade.
privativa de liberdade.
Deve ser executada como
dvida ativa. Art. 51, CP.

O no pagamento NO
gera
converso
em
privativa de liberdade.
Deve ser executada como
dvida ativa. Art. 51, CP.

222

EXEMPLO: Estelionato
Art. 171, CP - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio,
induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro
meio fraudulento:
Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa.
Sentena sem fixao de multa quando a lei exige, sentena citra petita.

FIXAO DA PENA DE MULTA

Art. 49, CP - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia


fixada na sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no
mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo
do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco)
vezes esse salrio.
2 - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo
monetria. (O STF PACIFICOU O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE O
TERMO INICIAL PARA A ATUALIZAO DEVE SER A DATA DO FATO).

2 etapas:
1 etapa: juiz fixa a quantidade de dias-multa (10 a 360 dias-multa)
Art. 68, CP sistema trifsico.
1 fase: circ. Judiciais
2 fase: agravante/atenuante
3 fase: causas de aumento e diminuio = chega quantidade de dias-multa.
2 etapa: descobrir o valor de 1 dia-multa (1/30 a 5 x salrio-mnimo) x 3.
Usa-se a condio financeira do agente.
Exemplo de clculo:
1 etapa: 30 dias-multa
2 etapa: o agente pobre, fixa no mnimo 30 x 1/30 = 1 salrio-mnimo.

223

Art. 51, CP - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada


dvida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da
Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da
prescrio.

LEGITIMIDADE E COMPETNCIA PARA EXECUO DA PENA DE


MULTA

1 corrente
Legitimidad
e

Ministrio Pblico

2 corrente

3 corrente absurda.

Procuradoria
da Procuradoria
da
Fazenda Estadual ou Fazenda Estadual ou
Federal, a depender do Federal, a depender do
tipo de condenao.
tipo de condenao.

Competncia Vara
das Vara
da
Execues Penais. Pblica.

Fazenda Vara
da
Pblica.

Fazenda

Smula n 02 da STF e STJ. AgReg no Entende que a execuo


Cmara Criminal REsp 102.7204 MG. pode atingir sucessores.
do TJ/MG.
(a pena de multa no
perde o carter penal,
mesmo que executada
na vara da fazenda
pblica, e no pode
atingir sucessores).

Exemplo: art. 171, CP. Pena de 1 a 5 anos e multa. Pode o juiz chegando pena de
um ano de privativa de liberdade e substituir por multa e ainda somar multa,
cumulativamente?
Smula 171, STJ: cominadas cumulativamente em lei especial, penas privativas de
liberdade e pecuniria a defeso a substituio por pena de multa.
possvel a substituio da pena privativa de liberdade quando cumulada com pena
pecuniria, desde que o crime no esteja em lei especial, caso em que a substituio por
outra multa est vedada pela Smula 171, STJ. STF tem ratificado a aplicabilidade da
Smula.

224

Art. 17. Lei 11340 Maria da Penha no quer pena de natureza pecuniria
isoladamente, tambm exige a pena pessoal para o agressor.

5.3.2) SURSIS (SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA)


CONCEITO
um instituto de poltica criminal que se destina a evitar o recolhimento priso
do condenado, submetendo-o observncia de certos requisitos legais e condies
estabelecidas pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se
no revogada a concesso, considera-se extinta a punibilidade.

SISTEMAS:
1) FRANCO-BELGA
O ru processado, considerado culpado, condenado. O benefcio consiste na
SUSPENSO DA EXECUO DA PENA.
Processo culpa condenao.
No Brasil, o sursis, fruto do sistema Franco-Belga.
2) ANGLO-AMERICANO: PLEA BARGAINING
O ru processado, reconhecido culpado, e tem SUSPENSO O PROCESSO,
evitando a condenao.
Processo culpa evita a condenao.

3) PROBATION OF FIRST OFFENDERS ACT


O ru processado e o benefcio consiste na SUSPENSO DO PROCESSO
SEM RECONHECIMENTO DE CULPA.
Sistema adotado na lei 9099/95 suspenso condicional do processo. No
sursis processual!
O sursis direito subjetivo do condenado. No faculdade do juiz. Presentes os
requisitos, o juiz deve conceder.

ESPCIES DE SURSIS
225

SURSIS SIMPLES
PREVISO
LEGAL

SURSIS ESPECIAL

SURSIS ETRIO

Art. 77 c/c 78, Art. 77 c/c 78, 2, Art. 77, 2, CP.


1, CP.
CP.

SURSIS
HUMANITRIO
Art. 77, 2,
ltima parte, CP.

PRESSUPOSTOS Pena imposta no


superior a 2 anos.
(considerando
concurso
de
delitos).

Pena imposta no
superior a 2 anos.
(considerando
concurso de delitos).

Pena imposta no
superior a 4 anos.
(considerando o
concurso
de
delitos).

Pena imposta no
superior a 4 anos.
(considerando
o
concurso
de
delitos).

Perodo
de
suspenso
variando de 2 a 4
anos. o perodo
de prova.

Perodo
de
suspenso variando
de 2 a 4 anos. o
perodo de prova.

Perodo
de
suspenso
variando de 4 a 6
anos. o perodo
de prova.

Perodo
de
suspenso variando
de 4 a 6 anos. o
perodo de prova.

No 1 ano art.
78, 1, CP
Prestao
de
Servios

Comunidade
ou
Limitao de fim
de semana.

No 1 ano art. 78,


2, CP - proibio de
freqentar
determinados
lugares; proibio de
ausentar-se
da
comarca onde reside,
sem autorizao do
juiz;
comparecimento
pessoal e obrigatrio
a
juzo,
mensalmente, para
informar e justificar
suas atividades. A
mudana se deu por
conta da reparao
do
dano
ou
demonstrao
da
impossibilidade de
faz-lo.

Maior de 70 anos.
No abrange todos
os
idosos.
O
Estatuto do idoso
no alterou este
dispositivo.

Razes de sade
(doena
cuja
cura/tratamento
invivel
no
crcere) justificam.
No 1 ano est
sujeito
s
condies do art.
78, 1 ou 2,
depender
se
reparou o dano ou
comprovou
a
impossibilidade de
faz-lo.

REQUISITOS

No 1 ano est
sujeito
s
condies do art.
78, 1 ou 2,
depender
se
reparou o dano ou
comprovou
a
impossibilidade de
faz-lo.

No
reincidente No reincidente em No reincidente No reincidente em
em crime doloso.
crime doloso.
em crime doloso.
crime doloso.
Circunstncias
judiciais

Circunstncias

Circunstncias
judiciais

Circunstncias
judiciais
226

favorveis.

judiciais favorveis.

favorveis.

favorveis.

No cabvel ou
indicada restritiva
de direitos. Art.
44, CP. O sursis
subsidirio.

No
cabvel
ou
indicada restritiva de
direitos. Art. 44, CP.
O
sursis

subsidirio.

No cabvel ou
indicada restritiva
de direitos. Art.
44, CP. O sursis
subsidirio.

No cabvel ou
indicada restritiva
de direitos. Art. 44,
CP. O sursis
subsidirio.

Ex: roubo simples Ex: roubo simples Ex: roubo simples Ex: roubo simples
tentado;
leso tentado;
leso tentado;
leso tentado;
leso
corporal grave.
corporal grave.
corporal grave.
corporal grave.

Art. 77, 1. CP - A condenao anterior a pena de multa, (APESAR DE GERAR


REINCIDNCIA), no impede a concesso do benefcio.

Cabe sursis para crime hediondo?


ANTES DA LEI 11.464/07

DEPOIS DA LEI 11.464/07

1 corrente No cabe, pois o regime A lei aboliu o regime integral fechado.


integral fechado uma vedao implcita.
cabvel o sursis, devendo o juiz analisar
2 corrente cabe, pois alm de no haver as circunstncias judiciais. STF, STJ.
vedao expressa, o regime integral
fechado inconstitucional. Posio do
STF.
Cabe sursis no delito de trfico de drogas?
ANTES DA LEI 11.343/06

DEPOIS DA LEI 11.343/06

1 corrente No cabe, pois o regime Expressamente probe o sursis, art. 44.


integral fechado uma vedao implcita.
HC 133.922/MG, 09/2009 STJ.
2 corrente cabe, pois alm de no haver
vedao expressa, o regime integral Entendimento STJ trfico praticado
fechado inconstitucional. Posio do antes da lei admite sursis; praticado
depois, no admite.
STF.
Cabe sursis incondicionado no Brasil?
No cabe, pois nas 4 espcies de sursis deve o beneficiado, no 1 ano, cumprir
condies.
OBSERVAO: se o juiz se omite em especificar as condies:
1 corrente: se o juiz se omite em especificar as condies na sentena transitada em
227

julgado, no pode o juiz de a execuo suprir a omisso (fica o sursis incondicionado).


2 corrente se o juiz se omite em especificar as condies, nada impede que o juiz da
execuo as especifique. No se pode falar em ofensa coisa julgada, pois esta diz
respeito concesso do sursis e no s condies, as quais podem ser alteradas no curso
da execuo. Posio do STJ.

OBSERVAO: no cabe sursis para estrangeiro em situao ilegal no pas


(vedao trazida pelo Estatuto do Estrangeiro). Para Mirabete, tambm no cabe sursis
quando o estrangeiro objeto de processo de expulso.

REVOGAO DO SURSIS

1) REVOGAO OBRIGATRIA DO SURSIS


Art. 81, I, II e III, CP.

Art. 81, CP. A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio:
I - condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso;

Causa de revogao automtica. No exige deciso do juiz. Entendimento


prevalente no STF/STJ.
No importa se o crime foi praticado antes ou depois do incio do perodo de
prova revogao automtica.
Art. 81, CP.
II - frustra, embora solvente, a execuo de pena de multa ou no efetua, sem
motivo justificado, a reparao do dano;

1 parte do inciso: frustrar


pagamento da pena de multa.
Considerando

que

essa

causa

o 2 parte do inciso: no reparar o dano.


de

SENTENA
228

revogao consiste em converso indireta,


a doutrina ensina que esta causa de
Reparar o dano Reparar o dano
revogao foi tacitamente revogada pela
antes
depois
Lei 9268/96. Seria uma converso
disfarada.
Sursis especial
Para
evitar
a
revogao
do
benefcio.
* Chamada de Condio Legal Indireta.
A revogao no automtica, o beneficirio DEVE ser ouvido.

Art. 81, CP.


III - descumpre a condio do 1 do art. 78 deste Cdigo.
Art. 78, 1, CP. No primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servios
comunidade (art. 46) ou submeter-se limitao de fim de semana (art. 48).
No inciso III, a revogao no automtica, o beneficirio DEVE ser ouvido.
Somente o descumprimento injustificado que gera a revogao.

2. REVOGAO FACULTATIVA

Art. 81 1, CP - A suspenso poder ser revogada se o condenado descumpre


qualquer outra condio1 imposta ou irrecorrivelmente condenado2, por crime
culposo ou por contraveno, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

1.

O beneficirio descumpre qualquer outra condio imposta (art. 78, 2 e art. 79).

2.

O beneficirio irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou contraveno, a


pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
Condenao a pena pecuniria (multa) no revoga o sursis em andamento,
sequer facultativa.
Nas hipteses do art. 81, 1, CP, pode o juiz optar:
a) pela revogao;
b) nova advertncia;
c) prorrogar o perodo de prova at o mximo (4 anos);
d) exarcebar as condies impostas.
229

Da deciso do juiz que inadvertidamente conceder o sursis a quem no faz jus, o


MP deve recorrer, pedindo a cassao.
Na REVOGAO, o benefcio j foi iniciado, o perodo de prova tambm e uma
causa superveniente revoga o benefcio.
Na CASSAO, o benefcio ainda no teve incio. So 2 hipteses de cassao:
a) o beneficirio no comparece audincia de advertncia;
b) recurso contra a deciso que concede o benefcio provido no Tribunal.

Prorrogao do perodo de prova


Art. 81, 2, CP - Se o beneficirio est sendo processado por outro crime (DOLOSO
OU CULPOSO) ou contraveno, considera-se prorrogado o prazo da suspenso
at o julgamento definitivo. (DURANTE A PRORROGAO, NO SUBSISTEM
AS CONDIES IMPOSTAS).
Finalidade: resguardar uma hiptese de revogao.
Mero inqurito policial no gera prorrogao, somente se houver processo.

possvel sursis simultneo e sucessivo?


possvel no caso em que o agente, depois de cumprir ou durante o perodo de prova,
venha a ser condenado por crime culposo ou contraveno penal, hipteses de
revogao facultativa.
Ex: reu condenado a 2 anos, art. 155, CP. Sursis com perodo de prova de 2 anos.
Depois do 1 ano, o reu/beneficirio condenado a 1 ano pelo art. 121, 3, CP
(culposo) e o juiz tambm aplica sursis com perodo de prova de 2 anos.
- Com a prtica do novo crime, o juiz da execuo est diante de uma causa de
revogao facultativa. Se o juiz optar por no revogar, o reu/beneficirio cumprir os
dois perodos de prova simultnea e sucessivamente.

Cumprimento das condies


Art. 82, CP - Expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a
pena privativa de liberdade.

230

O conceito doutrinrio no coincide com a disposio legal, vez que l afirma


que a punibilidade ser extinta e na letra lei, consta que ser extinta a pena privativa de
liberdade.

Quem cumpre sursis pode votar? Ou suspende os direitos polticos?


Art. 15, CF. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se
dar nos casos de:
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.
2 correntes:
1: a condenao s suspende os direitos polticos quando os seus efeitos tornarem
invivel o seu exerccio.
2: a condenao, por si s, suspende os direitos polticos, no importando o crime, sua
pena ou outros benefcios. Entendimento do STF.

CONCURSOS DE CRIMES

1. CONCEITO
Ocorre quando o agente com uma ou vrias condutas realiza mais de um crime.

2. ESPCIES
a) Concurso Material
b) Concurso Formal
c) Crime Continuado

Todas as infraes penais admitem concurso de crimes?


Em tese, todas as infraes penais admitem concurso de crimes.
possvel concurso de crime doloso com crime culposo?
perfeitamente possvel.
Ex: aberratio ictus (erro na execuo). Atira contra uma pessoa e tambm acerta outra
231

pessoa que est prxima.

2.a) CONCURSO MATERIAL OU REAL.

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou


mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de
recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. (RECLUSO).

REQUISITOS:
- Pluralidade de condutas.
- Pluralidade de crimes.

ESPCIES DE CONCURSO MATERIAL:


a) Homogneo os crimes so da mesma espcie.
Ex: dois roubos cometidos em datas muito distantes.
b) Heterogneo os crimes so de espcies diferentes.
Ex: um roubo e um estupro Ex: art. 157 e 213, CP.

REGRAS DE FIXAO DA PENA NO CONCURSO MATERIAL:


Sistema da Cumulao.
Ex: art. 157 e 213, CP. Juiz aplica pena para o roubo e para o estupro,
observando o critrio trifsico em ambos os crimes. Para o roubo, aplica pena de 4 anos
e para o estupro, pena de 6 anos. Ao final, as penas so somadas, chegando-se ao total
de 10 anos.

Crime X: Punido com recluso

Crime Y: Punido com deteno

RESPOSTA: art. 69, caput, in fine, CP. No caso de aplicao cumulativa de penas de
recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. (RECLUSO).

232

Crime X privativa de liberdade

Crime Y restritiva de direitos

RESPOSTA: ART. 69, 1, CP. Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver
sido aplicada pena privativa de liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para
os demais ser incabvel a substituio de que trata o art. 44 deste Cdigo.
S possvel Privativa de liberdade com restritiva de direitos se a privativa de liberdade
for objeto de sursis. Se a privativa de liberdade no for suspensa, no cabe restritiva de
direitos para o crime Y.

Crime X restritiva de direitos

Crime Y restritiva de direitos

RESPOSTA: Art. 69, 2, CP - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o


condenado cumprir simultaneamente as que forem compatveis entre si e
sucessivamente as demais.

Art. 66, III, a, LEP - Compete ao Juiz da execuo:


III - decidir sobre:
a) soma ou unificao de penas;

O concurso material de delitos considerado para efeitos de fiana?


No se concede fiana quando, em concurso material, a soma das penas mnimas
cominadas for superior a dois anos de recluso. Posio STJ.
Considera-se o concurso material para fins de suspenso condicional do processo
lei 9099/95?
A suspenso condicional do processo somente cabvel quando, no concurso material, a
somatria das penas mnimas cominadas no for superior a um ano. Posio STF.

2.b) CONCURSO FORMAL OU IDEAL

Concurso formal
Art. 70, CP - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou
mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade.
As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os
crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo
233

anterior.

REQUISITOS:
- Unidade de conduta. No importa, obrigatoriamente, em ato nico. Pode haver
fracionamento da conduta em vrios atos.
Ex: roubo a nibus - cada passageiro roubado um ato de uma s conduta geradora de
vrios crimes posio STF.
- Pluralidade de crimes.

ESPCIES DE CONCURSO FORMAL:


a) Homogneo quando os crimes so idnticos.
Ex: roubo aos passageiros de um nibus.

b) Heterogneo quando os crimes no so idnticos.


Ex: em um acidente de trnsito, tem-se a morte de uma pessoa e leso corporal
em outras.

c) Perfeito ou Normal ou Prprio quando no h vontades autnomas


(desgnios autnomos) em relao a cada crime.
Ex: acidente de trnsito.

d) Imperfeito ou Anormal ou Imprprio h vontades autnomas em relao a


cada crime.
Ex: roubo aos passageiros de um nibus.

REGRAS DE FIXAO DA PENA NO CONCURSO FORMAL:


a) No concurso formal perfeito: Sistema da Exasperao.
Ex1: uma conduta produzindo dois homicdios culposos crimes iguais.

234

Escolhe qualquer crime. Aplica o critrio trifsico e na 3 fase de aplicao da


pena, aumenta-se de 1/6 a . Quanto mais crimes, mais prximo de , quanto menos
crime, mais prximo de 1/6.
Ex2: uma conduta produzindo um homicdio culposo e uma leso culposa
crimes diferentes.
Escolhe o crime que tem a maior pena. Aplica o critrio trifsico e na 3 fase de
aplicao da pena, aumenta-se de 1/6 a . Quanto mais crimes, mais prximo de ,
quanto menos crime, mais prximo de 1/6.

H casos em que o cmulo material mais benfico, e nesse caso, esquece-se o


Sistema da Exasperao e aplica a cumulao, o cmulo material benfico.
Ex3: uma conduta produzindo um homicdio doloso (6 a 20 anos) e uma leso
corporal (2 meses a 1 ano).
Sistema da exasperao: 1 fase: 6 anos; 2 fase: 6 anos; 3 fase: 6 anos + 1/6 = 7
anos.
Cmulo Material: 6 anos (homicdio) + 2 meses (leso corporal) = 6 anos e 2
meses.

Art. 70, nico, CP. No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69
deste Cdigo.

b) No concurso formal imperfeito: Sistema da Cumulao.

Art. 70, caput, in fine, CP. Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica
dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou,
se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at
metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o
disposto no artigo anterior.

2.c) CRIME CONTINUADO

Art. 71, CP.


235

Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes
da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras
semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplicase-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.

NATUREZA JURDICA DO CRIME CONTINUADO:


Trs teorias:
1 Teoria da Unidade Real no crime continuado, efetivamente, todos os
crimes formam um s.
2 Teoria Mista a continuidade forma uma terceira espcie de crime.
3 Teoria da Fico Jurdica somente para efeito da pena, todos os crimes
formam um s. O Brasil adotou esta teoria, conforme art. 119, CP.

Art. 119, CP - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre


a pena de cada um, isoladamente.

ESPCIES DE CRIME CONTINUADO:


a) Genrico art. 71, caput, CP.

Art. 71, CP - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois
ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de
execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao
do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se
diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.

REQUISITOS:
- Pluralidade de condutas.
- Pluralidade de crimes da mesma espcie (so crimes previstos no mesmo tipo penal e
que protegem o mesmo bem jurdico).

possvel continuidade delitiva entre roubo (art. 157) e extorso (art. 158)?
236

No possvel continuidade delitiva neste caso.


possvel continuidade delitiva entre estupro (art. 213) e atentado violento ao pudor
(art. 213)?
Antes da lei 12.015/09

Depois da lei 12.015/09

Estupro art. 213

Estupro art. 213

Atentado violento ao pudor art. 214

Atentado violento ao pudor art. 213

No era possvel.

Agora possvel a continuidade delitiva.

possvel continuidade delitiva entre roubo (art. 157) e latrocnio (art. 157, 3)?
No possvel, pois protegem bens jurdicos diversos. Roubo patrimnio; Latrocnio
vida. Posio do STF.

- Elo de continuidade nas mesmas condies de:


-- Tempo: s existe crime continuado quando as infraes se distanciam uma da
outra at 30 dias criao jurisprudencial.
EXCEO: o tempo suplanta 30 dias, mas a jurisprudncia acata a continuidade
delitiva: Crimes Contra a Ordem Tributria intervalo temporal de at 3 anos.
-- Lugar: apenas os delitos cometidos na mesma comarca ou em comarcas
vizinhas admitem continuidade criao jurisprudencial.
-- Modo de Execuo.
OBSERVAO: Para uma parcela da doutrina, alm dos requisitos acima,
imprescindvel que os vrios crimes resultem de plano previamente elaborado pelo
agente (Teoria Objetivo-Subjetiva Zaffaroni, dominante na Jurisprudncia). Prevalece
na doutrina moderna, no entanto, que a unidade de desgnio no faz parte do crime
continuado, acolhendo-se a Teoria Objetiva Pura, bastando a presena dos requisitos
acima. Perigo: no caso concreto pode haver confuso de continuidade delitiva com
habitualidade criminosa.

Art. 69, CP

Art. 70, CP

Art. 71, caput, CP

Pluralidade de condutas

Unidade de condutas

Pluralidade de condutas

Pluralidade de crimes

Pluralidade de crimes

Pluralidade de crimes da
237

mesma espcie.
XXX

XXX

Elo de continuidade

REGRAS DE FIXAO DA PENA NO CRIME CONTINUADO GENRICO:


Sistema da Exasperao.
Vrios crimes praticados em continuidade delitiva, o juiz trabalha com a pena de
um s crime, aplica o critrio trifsico e na 3 fase, a pena aumenta de 1/6 (menos
crimes) a 2/3 (mais crimes).

CONTINUIDADE DELITIVA ESPECFICA.


Art. 71, , CP

Art. 71, nico, CP. Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com
violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se
diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75
deste Cdigo.

REQUISITOS:
- Os mesmos do crime continuado genrico.
- Crimes dolosos.
- Vtimas diferentes.
- Cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa.

REGRAS DE FIXAO DA PENA NO CRIME CONTINUADO ESPECFICO:


Sistema da Exasperao.
Ex: quatro homicdios praticados em continuidade delitiva.
Juiz trabalha com um s homicdio para fins da pena (6 a 20 anos). Aplica o
critrio trifsico e na 3 fase, aumenta a pena de 1/6 a 3x.
OBSERVAO: Considera-se o cmulo material benfico.
238

Considera-se a exasperao quando analisa o cabimento ou no da suspenso


condicional do processo?
Smula 723, STF: NO SE ADMITE A SUSPENSAO CONDICIONAL DO
PROCESSO POR CRIME CONTINUADO, SE A SOMA DA PENA MNIMA DA
INFRAO MAIS GRAVE COM O AUMENTO MNIMO DE UM SEXTO FOR
SUPERIOR A UM ANO.
Smula 711, STF: A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME
CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGNCIA
ANTERIOR CESSAO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANNCIA.

Conseqncias:
Continuidade genrica

Continuidade especfica

Caput

Sistema da exasperao

Sistema da exasperao

1/6 a 2/3

1/6 at 3x

O que diferencia o patamar mximo, que na continuidade especfica poder ser de at


3 vezes.

Relembrando as regras de fixao da pena:


Ex: art. 157(2x) cc art. 71, , CP
68, CP
pena base: art 59
pena intermediria: agrav/aten
sistema da exasperao:aumenta de 1/6 at 3x
Cuidado com o art. 70, , CP: observar o cmulo material benfico, o juiz vai aplicar
o sistema da exasperao, mas isso no pode ser pior que a soma das penas. No pode
suplantar o cmulo material da pena.
Cuidado com o art. 75 do CP: o tempo de cumprimento das penas privativas de
liberdade no pode ser superior a 30 anos. a pena pode suplantar 30 anos, o que no
pode o tempo de CUMPRIMENTO.

239

Nas mesmas circunstancias de tempo, local e modo de execuo... PEGAR ESSE


TEMA COM ALGUM
O STF no admite continuidade delitiva em crime doloso contra a vida.

MEDIDA DE SEGURANA

1. CONCEITO DE MEDIDA DE SEGURANA


uma espcie de sano penal. medida com que o Estado reage contra a
violao da norma punitiva por agente no imputvel.
2. FINALIDADES DA MEDIDA DE SEGURANA
As finalidades da medida de segurana diferenciam-se das finalidades da pena:

PENA
Trplice finalidade:
- preventiva
- retributiva
- ressocializadora

MEDIDA DE SEGURANA
ESSENCIALMENTE
(curativa).

preventiva

OBSERVAO: como toda medida


restritiva de liberdade, a maioria no nega o
seu carter penoso.

Preocupa-se com a culpabilidade (olha o Preocupa-se com a periculosidade (olha o


fato, o passado).
agente, pensa no futuro).

3. PRINCPIOS NORTEADORES DA MEDIDA DE SEGURANA


So aplicveis os mesmos princpios norteadores da pena, porm, com duas
observaes:
OBSERVAO 1: Princpio da Legalidade.
PENA

MEDIDA DE SEGURANA

Art. 1, CP no h crime sem lei 1 corrente: o princpio da legalidade no


240

anterior, no h pena sem prvia aplicado no caso de medida de segurana, j


cominao
legal.
Aplica-se o que esta curativa e no, punitiva Francisco
princpio da reserva legal + princpio de Assis Toledo (minoritria74)
da anterioridade.
2 corrente: o princpio da legalidade aplicado
no caso de medida de segurana. No se pode
negar seu carter penoso ( uma espcie de
sano penal75) maioria e posio do STF.
A medida de segurana est norteada pelo Princpio da Legalidade. Deve ser criada por
lei [reserva legal] e deve ser anterior [anterioridade] aos fatos que ela busca tipificar.

Reserva legal + Anterioridade = Princpio da Legalidade.

Art. 3, CPPM. As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo da


sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo.

O art. 3 do Cdigo de Processo Penal Militar respeita a reserva legal, mas


ignora a anterioridade, logo, no obedece a legalidade constitucional, de forma que
nesse aspecto, o referido artigo no foi recepcionado pela Constituio Federal.

OBSERVAO 2: Princpio da Proporcionalidade.

PENA

MEDIDA DE SEGURANA

Pena proporcional gravidade da A medida de segurana no se ajusta


infrao penal praticada.
gravidade do fato delituoso, e sim, ao grau
de periculosidade do agente.
A pena se ajusta gravidade do fato A medida de segurana se ajusta
praticado.
periculosidade do agente.

Ex: pena art. 155 furto simples pena menor que (<) art. 155 furto qualificado

74

Foi adotada pelo MP-PI em 2002.


Logo, como ocorre na pena, os princpios da reserva legal e anterioridade se
aplicam s medidas de segurana. Posio atual do STF.
75

241

Ex. medida de segurana: art. 155 furto simples no se sabe se maior ou menor art.
155 furto qualificado agente inimputvel. Pode ser maior ou menor, depende do grau de
periculosidade do agente.
4. PRESSUPOSTOS DE APLICAO DA MEDIDA DE SEGURANA
4.1. PRTICA DE FATO PREVISTO COMO CRIME.
O fato previsto como crime tem que ser tpico e ilcito.
Existe medida de segurana em contraveno penal?
OBSERVAO: a LEP nada fala sobre medida de segurana, mas ainda assim,
abrange contraveno penal.
Resposta: Sim, possvel medida de segurana em contraveno penal, pois a lei
especial no dispe em contrrio. Assim, usamos o Cdigo Penal subsidiariamente.

Art. 12, CP - As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei
especial, se esta no dispuser de modo diverso.

OBSERVAO: As medidas de segurana no Brasil, a exemplo das penas, so


sempre ps-delituais, ou seja, aplicadas aps o agente ter praticado a infrao penal.
No existindo medida de segurana pr-delituais.
4.2. PERICULOSIDADE DO AGENTE.
Personalidade de certos indivduos, militando ser possuidor de clara inclinao
para o crime.
A periculosidade absolutamente presumida para o inimputvel [absolvio
imprpria + medida de segurana].
relativamente presumida no caso do semi-imputvel [condenado + pena
reduzida ou medida de segurana substitutiva] Sistema unitrio ou vicariante.

REFORMA DE 1984
ANTES

DEPOIS

Sistema do duplo binrio ou dos dois


trilhos para o semi-imputvel, o juiz
condenava e aplicava pena E medida de
segurana.

Sistema unitrio ou vicariante


condenao com imposio de pena
diminuda ou medida de segurana.
[resposta para prova objetiva]. Existe
variao entre as sanes.
242

Esse sistema admitia bis in idem.

Na verdade, o Brasil adotou o sistema


alternativo, no qual o juiz vai aplicar pena
OU medida de segurana.

Art. 378, CPP. A aplicao provisria de medida de segurana obedecer ao disposto


nos artigos anteriores, com as modificaes seguintes:
I - o juiz poder aplicar, provisoriamente, a medida de segurana, de ofcio, ou a
requerimento do Ministrio Pblico;

No h mais medida de segurana preventiva, prevista no art. 378, CPP. Quando


ficar demonstrada a imprescindibilidade da privao da liberdade provisria do
acusado deve o juiz decretar a sua priso preventiva.
5. ESPCIES DE MEDIDA DE SEGURANA

Art. 96, CP. As medidas de segurana so:


I - Internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro
estabelecimento adequado;
II - sujeio a tratamento ambulatorial.
Pargrafo nico - Extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana nem
subsiste a que tenha sido imposta.

Temos duas espcies:


a) a detentiva: internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico;
b) a restritiva: tratamento ambulatorial
Quando o juiz vai optar por uma ou por outra?
Art. 97, CP - Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao
(art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno,
poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial.
A regra a internao, mas se o crime for punido com deteno o juiz pode aplicar o
tratamento ambulatorial. Mas deve-se observar a periculosidade do agente e no a
gravidade do fato, como o art. 97.

243

5.1. INTERNAO EM HOSPITAL DE CUSTDIA E TRATAMENTO


PSIQUITRICO.
Medida de segurana detentiva.
Para fato previsto como crime, punido com RECLUSO art. 97, CP.
5.2. SUJEIO A TRATAMENTO AMBULATORIAL
Medida de segurana meramente restritiva.
Para fato previsto como crime, punido com DETENO art. 97, CP.

Observao: O art. 97, CP est preocupado com a gravidade do fato, o que no pode
ocorrer, porque isso diz respeito pena, e no medida de segurana.
Para a doutrina, a espcie de medida de segurana tem que ser norteada pelo grau de
periculosidade do agente. A internao medida excepcional.
O STJ acolhendo a possibilidade de correo do erro legislativo previsto no art. 97, do
CP, permitiu a aplicao de tratamento ambulatorial a autor de fato-crime apenado com
recluso.
A Resoluo 113 do CNJ(2010), art. 17, dispe que o juiz competente para
execuo da medida de segurana, sempre que possvel, buscar implementar
polticas antimanicomiais76.
6. DURAO DA MEDIDA DE SEGURANA.
Segundo o art. 97, 1, CP, ser por tempo indetermindado. Perdurando enquanto no
for averiguada, por percia mdica, a cessao da periculosidade.
Prazo mnimo de 1 a 3 anos (conforme o grau de periculosidade do agente), findo o qual
realizar-se a percia mdica.
PENA
Art. 75, CP mximo de 30 anos.

76

MEDIDA DE SEGURANA
Art. 97, 1, CP. A internao, ou tratamento
ambulatorial, ser por tempo indeterminado,
perdurando enquanto no for averiguada,
mediante percia mdica, a cessao de
periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1
(um) a 3 (trs) anos.

Caiu isso na Defensoria de SP.

244

Art. 75, CP - O tempo de Perdura por tempo indeterminado. S tem prazo


cumprimento das penas privativas mnimo. A variao do prazo deve ser
de liberdade no pode ser superior proporcional ao grau de periculosidade do agente.
a 30 (trinta) anos.
Ex: priso preventiva 6 meses sentena 2 anos p mnimo.
possvel detrao nesse prazo mnimo de 1 a 3 anos?
Sim, existe detrao. O tempo de priso preventiva ser computado no prazo mnimo de
1 a 3 anos.
Art. 42, CP. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de
segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso
administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo
anterior.

O tempo indeterminado nas medidas de segurana constitucional?


Para uma 1 corrente, a indeterminao do prazo de cumprimento da medida de
segurana inconstitucional, configurando sano perptua, proibida pela CF/88. Com
fundamento nos princpios da legalidade e igualdade, a sua durao no pode
ultrapassar 30 anos. STF e STJ
LFG concorda que inconstitucional, mas entende que o prazo mximo deve
ser o mesmo da pena respectiva.
J para uma 2 corrente, considerando que a CF s probe pena perptua,
considerando que a medida de segurana no pena, e tem finalidade curativa, a
indeterminao do prazo imprescindvel e constitucional, pois a doena no tem prazo
de cura.
7. PERCIA MDICA.

Art. 97, 2, CP - A percia mdica realizar-se- ao termo do prazo mnimo fixado e


dever ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da
execuo.

Ex: o juiz aplica medida de segurana, com prazo mnimo de 1 ano. Ao fim
desse ano, ser realizada a 1 percia mdica. Se no for favorvel, nova percia ser
realizada de ano em ano.

245

As novas percias devem respeitar o prazo de um ano, salvo se o juiz achar por
bem ANTECIP-LAS, jamais adi-las por tempo maior de um ano (a qualquer
tempo= s pode antecipar a nova percia, jamais adi-la).

Art. 43, LEP - garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do


internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou
dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
Pargrafo nico. As divergncias entre o mdico oficial e o particular sero resolvidas
pelo Juiz da execuo.

Qual percia prevalece a do laudo mdico no cvel ou a do laudo mdico do crime?


# STF - HC 89.572
O STF, no HC 89 572 RJ, entendeu que a existncia de laudo especfico de
sanidade mental realizado no processo-crime sobrepe-se ao fato de, anteriormente, o
agente haver sido interditado, logrando, inclusive, aposentadoria no servio pblico.

8. DESINTERNAO E LIBERAO
Art. 97, 3, CP - A desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional [A
TTULO DE ENSAIO] devendo ser restabelecida a situao anterior se o agente, antes
do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistncia de sua
periculosidade. [NO PRECISA CORRESPONDER A CRIME OU CONTRAVENO
PENAL]
4 - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar a
internao do agente, se essa providncia for necessria para fins curativos
Desinternao se a medida de segurana imposta foi internao em hospital
de custdia.
Liberao se a medida de segurana imposta foi tratamento ambulatorial.
O art. 97, 4, CP, nada tem a ver com regresso, vez que esta pressupe
punio, e o caso em tela se trata de fins curativos.

possvel a desinternao progressiva?


1 corrente: admite-se, para fins curativos prevalente.

246

2 corrente: no admite desinternao progressiva, pois configura analogia in malan


partem.

Art. 96, Pargrafo nico, CP - Extinta a punibilidade, no se impe medida de


segurana nem subsiste a que tenha sido imposta.
Art. 99, CP - O internado ser recolhido a estabelecimento dotado de caractersticas
hospitalares e ser submetido a tratamento. [SANO PENAL HUMANA].

SUPERVENINCIA DE DOENA MENTAL


[imputvel desenvolve anomalia psquica na fase de execuo].

Art. 41, CP - O condenado a quem sobrevm doena mental deve ser recolhido a
hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, a outro estabelecimento
adequado.

No trata de converso da pena em medida de segurana, mas de mero


recolhimento provisrio. Aplica-se em caso de enfermidade passageira.
Recuperando a sanidade, o condenado volta a cumprir a pena no estabelecimento
onde se encontrava.
Obs: o tempo de insero computado como pena cumprida.
No se confunde com o art. 183, da LEP:

2. Converso real
A converso se aplica para casos de enfermidade duradoura.

Art. 183, LEP. Quando, no curso da execuo da pena privativa de liberdade, sobrevier
doena mental ou perturbao da sade mental, o Juiz, de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica ou da autoridade administrativa, poder
determinar a substituio da pena por medida de segurana.
Redao dada pela Lei 12.313/2010.
Trata-se de converso real.

247

Nesta hiptese, aplica-se o art. 97, CP.


Com a converso, a medida de segurana seguir o regramento do art. 97, do CP.

Qual o prazo mximo da medida de segurana convertida?


*1 corrente: a medida de segurana advinda de converso tem durao indefinida [art.
97, 1, CP].
*2 corrente: tem durao restrita ao restante da pena aplicada e que foi convertida
Nucci.
3 corrente: tem durao mxima de 30 anos. jurisprudncia minoritria.
4 corrente: tem durao mxima da pena em abstrato. jurisprudncia minoritria.
possvel a reconverso da medida de segurana em pena?
Ex: condenao: art. 157, 3, CP. Aps o 1 ano da pena, sobrevm doena mental,
converte em medida de segurana, e depois de 3 anos cumprido, ele curado.
Nucci entende possvel a reconverso quando, convertida a pena em medida de
segurana, logo o condenado fica melhor, sendo injusta sua prematura liberdade diante
do crime praticado.

EFEITOS DA CONDENAO
1) EFEITOS PENAIS
a) Principal submete o condenado execuo forada da pena imposta.
b) Secundrios gera reincidncia, interrupo do prazo prescricional, pode revogar o
sursis etc. ex: a inscrio do nome do condenado no rol dos culpados, revogar a
reabilitao.
2) EFEITOS EXTRAPENAIS
Podem ser:
a) Efeitos extrapenais Genricos previstos no art. 91, CP.
Art. 91, CP - So efeitos da condenao: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)

O primeiro e mais importante efeito genrico da condenao transformar a sentena


condenatria em ttulo executivo judicial, demandando a liquidao no Juzo Cvel.
248

Com o advento da Lei 11.719/08, pode o juiz criminal, na condenao, fixar, desde
logo, o quantum certo e determinado para servir indenizao (art. 387, IV, do CPP),
parte esta da sentena que dispensa liquidao.
Obs: qualquer deciso que tenha carter absolutrio no serve como ttulo executivo
(ex: perdo judicial(no condenatria. declaratria, extintiva da punibilidade),
absolutria imprpria, etc)

II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f:


(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso,
porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prtica do fato criminoso.

Smula 18, STJ: A SENTENA CONCESSIVA DO PERDO JUDICIAL E


DECLARATORIA DA EXTINO DA PUNIBILIDADE, NO SUBSISTINDO
QUALQUER EFEITO CONDENATORIO.

A sentena absolutria imprpria tambm no serve como ttulo. O semiimputvel sofre condenao, de modo que a sentena dele serve, gera ttulo executivo.
A sentena que homologa transao penal no serve como ttulo executivo; no
condenatria, no pode ser executada Posio do STF.
O art. 387, IV, CPP preconiza que juiz criminal pode antecipar reparao de
dano na prpria ao penal.

Art. 387, CPP. O juiz, ao proferir sentena condenatria:


IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando
os prejuzos sofridos pelo ofendido;
b) Efeitos extrapenais Especficos previstos no art. 92, CP.
Art. 92, CP - So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:

249

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos
crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao
Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos
demais casos.
II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos,
sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime
doloso.
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentena.

Perda do cargo, funo pblica77

a) diante de crime funcional, com pena privativa de liberdade imposta igual ou superior
a um ano e que seja privativa de liberdade. Pena de multa ou restritiva de direitos no
gera este efeito.
b) crime comum com pena privativa de liberdade imposta superior a 4 anos + pena
privativa de liberdade. Pena de multa ou restritiva de direitos, ou seja, se substituda no
gera este efeito. No abrange condenao igual a 4 anos.
Incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela

- crime doloso
- punidos com recluso
- contra filho, tutelado ou curatelado.
Inabilitao para dirigir veculo, utilizado como meio para prtica de crime doloso.

A aplicao desses efeitos no automtico, o juiz tem que fundamentar na sentena,


nos termos do art. 91, , CP.
OBSERVAO: Nossos Tribunais vm decidindo que a aplicao do efeito perda
de funo deve se ater aos casos em que, pela extenso de sua gravidade, se torne
absolutamente incompatvel a permanncia do agente na funo pblica ou casos de
reiterao de ilcitos da mesma natureza.
Os efeitos duram at quando? O instrumento para suspender estes efeitos a
reabilitao.

77

O mandato eletivo passou a ser regido pela CF/88

250

REABILITAO
1. PREVISO LEGAL
Arts. 93 a 95, CP.

Art. 93, CP - A reabilitao alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva,


assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenao.
Pargrafo nico - A reabilitao poder, tambm, atingir os efeitos da condenao,
previstos no art. 92 deste Cdigo, vedada reintegrao na situao anterior, nos casos
dos incisos I e II do mesmo artigo.
Art. 94, CP - A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que
for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computando-se o
perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier
revogao, desde que o condenado:
I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido;
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom
comportamento pblico e privado;
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta
impossibilidade de o fazer, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a
renncia da vtima ou novao da dvida.
Pargrafo nico - Negada a reabilitao, poder ser requerida, a qualquer tempo, desde
que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios dos requisitos
necessrios.
Art. 95 - A reabilitao ser revogada, de ofcio ou a requerimento do Ministrio
Pblico [ASSISTENTE DE ACUSAO NO PODE], se o reabilitado for
condenado, como reincidente, por deciso definitiva, a pena que no seja de multa.
[PENA DE MULTA NO GERA REVOGAO, GERA REINCIDNCIA].

2. CONCEITO
Instituto declaratrio que garante ao condenado:
a) Sigilo dos registros sobre o seu processo e condenao art. 202, LEP. Na

verdade, essa garantia automtica.


Art. 202, LEP. Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida, atestados ou
certides fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justia, qualquer notcia
ou referncia condenao, salvo para instruir processo pela prtica de nova
251

infrao penal ou outros casos expressos em lei.

b) Suspenso dos efeitos especficos da condenao art. 92, CP.

I perda do cargo ou funo pblica


II incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela
A reabilitao no absoluta nos incisos I e II, nem volta para o cargo
anterior, nem retoma o poder familiar para o mesmo filho, tutelado ou
curatelado.
III inabilitao para dirigir veculo.
nico caso em que a reabilitao absoluta.

3. REQUISITOS.
Art. 94, CP.
a) Decurso do prazo de 2 anos do cumprimento ou extino da pena.
OBSERVAO: computado o perodo de sursis ou livramento condicional.
b) Domiclio no pas no prazo acima.
c) Bom comportamento pblico e privado.
d) Ressarcimento do dano ou comprovar impossibilidade de fazer ou renncia da
vtima ou novao da dvida.
Os requisitos so CUMULATIVOS, faltando um deles no haver reabilitao.

Condenado a pluralidade de penas, pode reabilitar-se em cada uma das penas ou


deve esperar o cumprimento de todas para se reabilitar?
No caso de vrias condenaes, havendo alguma com pena j cumprida, prevalece na
doutrina e na jurisprudncia que o pedido de reabilitao deve aguardar o cumprimento
de todas as demais sanes impostas.
A quem endereado o pedido de reabilitao?
O art. 743, CPP [em parte revogado pela reforma do CP/84] estabelece a competncia do
juzo da condenao.
O juiz da condenao negou a reabilitao. Qual o recurso cabvel?
Se negado o pedido cabe APELAO, se concedido o pedido, cabe APELAO [do
MP] e recurso de ofcio. Um dos casos excepcionais de recurso de ofcio.

252

Parte especial
HOMICDIO

1) CONCEITO:
Injusta morte de uma pessoa praticada por outrem.
NELSON HUNGRIA o homicdio o tipo central de crimes contra a
vida e o ponto culminante na orografia dos crimes. o crime por excelncia.
Orografia ponto mais alto da montanha dos crimes.
TOPOGRAFIA:
Art. 121, caput homicdio doloso simples.
Art. 121, 1 - homicdio doloso privilegiado.
Art. 121, 2 - doloso qualificado.
Art. 121, 3 - culposo.
Art. 121, 4 - majorantes de pena.
Art. 121, 5 - perdo judicial.
Onde o homicdio preterdoloso est localizado?
Art. 129, 3, CDIGO PENAL leso corporal seguida de morte. No
crime da competncia do Jri.
Homicdio simples
Art. 121, CDIGO PENAL. Matar algum:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.
SUJEITO ATIVO crime comum, no necessita de qualidade especial.
OBSERVAO: Irmos xifpagos irmos ligados um ao outro desde o
apndice xifide at o umbigo. A separao cirrgica impraticvel. Paulo e Joo so
irmos xifpagos. Joo pratica um homicdio sem aquiescncia de Paulo.

253

1 corrente: Joo deve ser absolvido. Conflitando o interesse do Estado [de


punir] com o da liberdade individual [de Paulo], este deve prevalecer EUCLIDES
DA SILVEIRA E MANZINI.
2 corrente: Joo deve ser condenado. Fica, no entanto, inviabilizado o
cumprimento da pena, tendo em vista o princpio da personalidade. Se, no futuro, Paulo
vier a delinquir e a ser condenado, ambos podero cumprir as respectivas penas.
SUJEITO PASSIVO pessoa humana, ser vivo.
OBSERVAO: MAGALHES NORONHA aponta como vtima, ao lado
do ser vivo, nascido de mulher, o prprio Estado, considerando o seu interesse ticopoltico na conservao da vida humana.
MATAR PRESIDENTE DA REPBLICA:
Art. 121, CDIGO PENAL ou Art. 29, Lei 7.170/83? Os dois tipos punem
o mesmo comportamento, contudo, o Art. 29, dispe que h motivao poltica, uma
especializante e a competncia do juiz singular.
O homicdio pune o tirar a vida de algum, sendo a vida extrauterina.
Ceifar a vida intrauterina ser aborto. A passagem da vida intrauterina para a
extrauterina marcada pelo parto.
Quando se inicia o parto?
1 corrente: com o completo e total desprendimento do feto das entranhas
maternas.
2 corrente: desde as dores do parto.
3 corrente: com a dilatao do colo do tero.
No h prevalncia na jurisprudncia, a discusso maior em mbito
doutrinrio.
delito de execuo livre: pode ser praticado por ao, omisso, meios diretos
ou indiretos.
No necessrio que se trate de vida vivel, qualquer antecipao da morte
natural crime.
Punido a ttulo de dolo, sendo direto ou eventual.

254

OBSERVAO: os motivos determinantes do crime no excluem o dolo,


mas podem servir como privilgio ou qualificadora.
CONSUMAO: com a morte, crime material, de resultado naturalstico.
Quando se d a morte?
O crime material, consuma-se com a morte e esta se d com a cessao da
atividade enceflica.
Lei 9.434/97.
delito plurissubsistente: a execuo admite fracionamento, de modo
que admite a tentativa.
Dolo eventual admite tentativa?
1 corrente: o dolo eventual incompatvel com a tentativa, pois, em linhas
gerais, definido como a aceitao da produo do resultado mais grave [no havendo
vontade] para Defensoria Pblica.
2 corrente: o dolo eventual admite a tentativa, justamente porque se trata de
crime doloso [a aceitao do resultado equipara-se vontade] LFG, Jurisprudncia.
O homicdio simples hediondo ou pode ser hediondo?
Em regra, no.
EXCEO: salvo quando praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio Art. 1, I, Lei 8072/90 o chamado homicdio condicionado.
Caso de diminuio de pena Homicdio Privilegiado
Art. 121, 1, CDIGO PENAL. Se o agente comete o crime impelido por
motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo
em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a
um tero.
PRIVILEGIADORAS:
a) Cometer o crime impelido por motivo de relevante valor social mata para
atender os interesses da coletividade.
Ex: matar traidor da Ptria.
Ex: matar perigoso bandido que assusta/ameaa a vizinhana.
255

b) Cometer o crime impelido por motivo de relevante valor moral mata para
atender interesses particulares, ligados aos sentimentos de compaixo, misericrdia e
piedade.
Ex: eutansia.
Eutansia a antecipao da morte natural [ crime]. No se confunde
com ORTOTANSIA, a interrupo da sobrevida artificial. [Para a doutrina moderna
no crime]. Para alguns examinadores, as duas formas configuram crime.
Para ter o privilgio preciso que o motivo seja RELEVANTE, sob pena
de desaparecer o privilgio.
c) Homicdio emocional
Requisitos:
- Domnio de violenta emoo.
OBSERVAO: Apesar de o Art. 28, I, CDIGO PENAL enunciar que a
emoo no exclui a imputabilidade, pode interferir na pena.
Domnio

de

violenta

Mera influncia

emoo
Absorvente

Momentnea, passageira.

Gera o privilgio

Gera mera atenuante.

- Imediatidade da reao, sem intervalo temporal. Logo em seguida injusta


provocao da vtima.
OBSERVAO: Para a Jurisprudncia, a reao ser imediata enquanto
perdurar o domnio da violenta emoo.
- Injusta provocao da vtima.
A injusta provocao no consiste necessariamente em fato tpico. No precisa
ser direcionada ao homicida, pode ser dirigida a pessoas ligadas a ele.
Ex: marido que mata esposa porque a surpreende com outro. A injusta
provocao foi o adultrio, que no mais crime.
Ex: pai que mata o estuprador da filha. A injusta provocao foi contra a filha.
Os requisitos so cumulativos.
256

(IN)COMUNICABILIDADE DO PRIVILGIO:
* Fundamento legal: Art. 30, CDIGO PENAL.
Circunstncias incomunicveis
Art. 30, CDIGO PENAL. No se comunicam as circunstncias e as condies
de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Circunstncia: dado agregado ao
tipo fundamental interferindo na pena.

Subjetiva: ligada ao motivo ou


estado anmico do agente.

Elementar: dado agregado ao tipo


fundamental interferindo na tipicidade.

Objetiva: ligada ao meio/modo


de execuo.

O privilgio uma CIRCUNSTNCIA SUBJETIVA, de modo que


incomunicvel, no se estende a terceiros.
O privilgio direito subjetivo do reu ou faculdade do juiz?
um verdadeiro direito subjetivo do reu. A discricionariedade do juiz s diz
respeito ao quantum da diminuio, que varia de 1/3 a 1/6.
Homicdio qualificado
2 Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe [VIL,
IGNBIL, REPUGNANTE E ABJETO]; int. analgica . exemplos
II - por motivo ftil; [QUANDO O MVEL DO CRIME APRESENTA REAL
DESPROPORO COM A SUA CAUSA MORAL. A PEQUENEZA DO
MOTIVO].
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; exemplos interpretao
analgica
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que
dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido; interpretao analgica
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro
crime: nexo com outro crime
Pena - recluso, de doze a trinta anos.
257

OBSERVAO: hediondo, no importa a qualificadora.


I mediante paga ou promessa de recompensa: espelha a ganncia.
caso de interpretao analgica, pois o inciso traz exemplo de torpeza e em
seguida, encerramento genrico [outro motivo torpe].
HOMICDIO MERCENRIO OU SICRIO = matador de aluguel.
Existem as figuras do executor e do mandante, por isso, crime
plurissubjetivo, de concurso necessrio.
APLICAO DAS QUALIFICADORAS:
1 corrente: a qualificadora circunstncia subjetiva incomunicvel ao
mandante ROGRIO GRECO].
2 corrente: a qualificadora elementar subjetiva comunicvel ao mandante
STF e STJ.
Qual a natureza da paga ou promessa de recompensa?
1 corrente: necessariamente econmica Prevalente.
2 corrente: qualquer tipo, econmica ou no, inclusive sexual. No
homicdio mercenrio, mas continua torpe, cai no encerramento genrico.
Cime, vingana configuram torpeza?
Depende do que motivou o cime e a vingana.
II motivo ftil.
OBSERVAO: no se deve confundir motivo ftil com motivo injusto.
Este elemento integrante do crime.
Na TV, em programas populares, ouvimos com freqncia: homicdio
duplamente qualificado, homicdio triplamente qualificado.
S um dos incisos servir como qualificadora fazendo a pena variar de 12 a 30
anos.

MP MG
Caso 1- Com a arma apontada, o agente manda a vtima beber o veneno.
O homicdio nesse caso, deixa de ser qualificado pelo emprego do veneno
(porque a vtima sabia que estava bebendo veneno), mas ainda assim, homicdio
258

qualificado (INC IV) pelo recurso que dificultou outro comportamento ou


impossibilitou a defesa do ofendido.
Caso 2 A premeditao qualifica o homicdio?
A premeditao por si s no qualifica o homicdio.
Caso 3 A idade da vtima(tenrra ou avanada) um recurso que dificulta ou
torna impossvel a defesa do ofendido? Ex: vtima de 2 meses, ou 90 anos.
No recurso (IV), condio da vtima, no qualificando, por si s, o crime.
No recurso procurado pelo agente.

Ausncia de motivos qualifica o crime?


A ausncia de motivos no tem previso legal.
1 corrente: seria um contra-senso conceber que o legislador punisse com pena
mais grave aquele que mata por futilidade, permitindo que o que age sem motivo receba
pena mais branda. Seria punir o + com o -, e o - com mais +. Jurisprudncia.
2 corrente: no qualifica o crime, sob pena de ofensa ao princpio da
legalidade. Cezar Roberto Bitencourt.
III tambm h interpretao analgica.
Ex: Emprego de veneno veneficio.
VENENO: substncia biolgica ou qumica, animal, mineral ou vegetal, capaz
de perturbar ou destruir as funes vitais do organismo humano.
MAGALHES NORONHA: acar veneno para o diabtico.
OBSERVAO: Alerta a doutrina que o homicdio ser qualificado pelo
envenenamento apenas quando a vtima desconhecer ( imprescindvel) estar ingerindo
a substncia letal(meio insidioso).
IV tambm h interpretao analgica.
TRAIO: ataque desleal, repentino e inesperado. Ex: atirar na vtima
pelas costas.
EMBOSCADA: pressupe ocultamento do agente, que ataca a vtima
com surpresa. Ex: ficar escondido atrs de um arbusto.
DISSIMULAO: fingimento, disfarando o agente a sua inteno
hostil. Ex: convida a vtima para um jantar, fazendo-se de amiga e a mata.
259

OBSERVAO: a premeditao, por si s, no qualifica o crime de


homicdio.
A idade da vtima no recurso utilizado pelo agente, condio dela,
ento no qualifica o crime.
V homicdio por conexo vnculo entre o homicdio e outro crime.
Dois tipos:
Conexo teleolgica: o agente mata para assegurar a execuo de crime futuro.
Ex: matar segurana para estuprar a Tiazinha.
Conexo consequencial: o agente mata para assegurar a vantagem, ocultao
ou impunidade de crime passado. Ex: matar testemunha do estupro.
OBSERVAO: a conexo meramente ocasional no qualifica o crime,
aquela que existe por ocasio de outro crime, sem vnculo finalstico.
O crime futuro ou passado no precisa ser necessariamente praticado
pelo prprio homicida, ser ou pode ter sido praticado por terceiro. No precisa haver
coincidncia de sujeito ativo.
No caso de crime futuro, sequer precisa acontecer, basta matar pensando
nele.
E se mata para assegurar uma contraveno?
Esta qualificadora no incide, seria analogia in malan partem. Mas outras
qualificadoras podero incidir, como por exemplo, motivo ftil ou torpeza.

PLURALIDADE DE CIRCUNSTNCIAS QUALIFICADORAS


Ex: Art. 121, 2, I [torpe] e III [cruel].
O inciso j qualificou o crime e a pena j de 12 a 30 anos. O inciso III servir
na fixao da pena.
2 correntes:
1 corrente: o inciso III ser usado na fixao da pena-base (art. 59, CP)
prevalece na Doutrina
2 corrente: o inciso III ser usado como agravante de pena( Art. 61, CP)
existem decises nesse sentido. As decises mais recentes do STF

260

possvel homicdio privilegiado e qualificado? Qualificado privilegiado.


Para o STF e STJ possvel. Quando a qualificadora for de natureza objetiva, ou seja:
motivo de relevante valor social + meio cruel.
1
2
Motivo de valor social natureza
I motivo torpe natureza subjetiva
subjetiva
II motivo ftil natureza subjetiva
Motivo de valor moral natureza
III meio cruel natura objetiva
subjetiva
IV modo surpresa natura objetiva
Violenta
emoo

natureza
V fim especial natureza subjetiva
subjetiva
Homicdio privilegiado e qualificado hediondo?
1 corrente: fazendo uma analogia com o disposto no Art. 67, CDIGO PENAL,
prepondera o privilgio, desnaturando a hediondez do crime. Majoritria.
2 corrente: o Art. 67, CDIGO PENAL s aplicvel para agravantes e atenuantes.
A lei 8072/90 no faz qualquer ressalva, abrangendo o homicdio qualificado, mesmo que
privilegiado.

Art. 121, CDIGO PENAL.


Homicdio culposo [o agente com manifesta imprudncia, negligncia ou
impercia, deixa de empregar a ateno ou diligncia de que era capaz, provocando, com
sua conduta, o resultado morte, previsto culpa consciente (ou previsvel) culpa
inconsciente porm jamais querido ou aceito].
3 Se o homicdio culposo:
Pena - deteno, de um a trs anos.
A culpa exclusiva da vtima EXCLUI a responsabilidade do agente.
A culpa concorrente da vtima ATENUA a responsabilidade do agente.
No existe no direito penal compensao de culpas.
Art. 302, CTB homicdio culposo na direo de veculo automotor.
Pena 2 a 4 anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso de
dirigir.
Art. 121, 3, CDIGO PENAL.
Deteno de 1 a 3 anos

Art. 302, CTB


Deteno de 2 a 4 anos. Sem

suspenso condicional do processo.


suspenso condicional do processo.
constitucional a diferena?
1 corrente: inconstitucional, fere os princpios da proporcionalidade e da
isonomia.
2 corrente: constitucional. O desvalor do resultado o mesmo, porm o
desvalor da conduta diferente, e nesse caso, justifica uma pena maior no trnsito, por
ser mais perigosa. PREVALECE.
261

Art. 121, 4, CDIGO PENAL. No homicdio culposo, a pena aumentada


de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte
ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura
diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante.
[MAJORANTES DO HOMICDIO CULPOSO]. Sendo doloso o homicdio, a pena
aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. [MAJORANTES DO HOMICDIO
DOLOSO]. (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)
MAJORANTES DO HOMICDIO CULPOSO
Previso legal: Art. 121, 4, 1 parte, CDIGO PENAL.
Inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio.
Erro profissional o agente tem conhecimento tcnico, mas no observa no
caso concreto.
A doutrina questiona: no existe bis in idem? Negligncia como modalidade
de culpa e como modalidade de pena?
H jurisprudncia nos dois sentidos. H jurisprudncia no STJ reconhecendo e
refutando o bis in idem.
Concurso da Defensoria h bis in idem.
Concurso do MP no h bis in idem.
Omisso de socorro.
No se aplica o Art. 135, CDIGO PENAL para evitar bis in idem.
Gera causa de aumento quando se tratar de socorro possvel sem risco para o
agente. Ex: linchamento.
STF: se o autor do crime, apesar de reunir condies de socorrer a vtima
[ainda com vida], no o faz, concluindo pela inutilidade da ajuda em face da gravidade
da leso provocada, no escapa do aumento de pena previsto no Art. 121, 4,
CDIGO PENAL. Rel. Min. Gilmar Mendes.
No procurar diminuir as consequncias do seu ato.
262

Fragoso observa uma redundncia entre b e c.


Fuga para evitar priso em flagrante.
A maior parte da doutrina aprova essa majorante. Contudo, ela fere 2
princpios:
- Ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo, pois se no foge do
flagrante est produzindo prova contra si.
- O instinto de liberdade garantia constitucional, tanto que a fuga por si s
no crime, de modo que a busca pela liberdade uma constante.

Homicdio doloso
MAJORANTES DO HOMICDIO DOLOSO [caput, 1, 2].
Quando o crime praticado contra vtima menor de 14 anos.
Quando o crime praticado contra vtima maior de 60 anos.
Condio etria da vtima aumento de 1/3.
Foi adotada a Teoria da Atividade Art. 4, CDIGO PENAL o que vale o
momento da conduta, ainda que outro seja o momento do resultado.
OBSERVAO: o agente tem que conhecer a idade da vtima, para evitar
responsabilidade penal objetiva.
Ex: concurso do MP/MG.

Vtima
Vtima

Tiro [conduta]
Menor de 14 anos
Menor de 60 anos

Morte [resultado]
Maior de 14 anos
Maior de 60 anos

Incide a majorante
No incide a majorante

PERDO JUDICIAL
Art. 121, 5, CDIGO PENAL - Na hiptese de homicdio culposo,
o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da
infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano
penal se torne desnecessria. (Includo pela Lei n 6.416, de
24.5.1977)

263

o instituto pelo qual o juiz, no obstante a prtica de um fato tpico e


ilcito por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar, nas hipteses
taxativamente previstas em lei, o preceito secundrio cabvel, levando em considerao
determinadas circunstncias que concorrem para o evento [perda do interesse estatal de
punir]. So hipteses taxativas previstas em lei.
Nada tem a ver com o grau de parentesco, vez que as consequncias
sofridas pelo agente com a ocorrncia do homicdio culposo so to graves que o agente
j sofreu a maior pena.
O perdo judicial ato unilateral, no precisa de aceitao do agente. O
perdo do ofendido ato bilateral.
O perdo judicial reconhecimento de culpa, pressupe sempre o devido
processo legal, no pode ser reconhecido em sede de inqurito policial.
Preenchidos os requisitos, o perdo judicial direito subjetivo do reu, o
juiz tem que conceder, um poder-dever.

NATUREZA JURDICA DA SENTENA CONCESSIVA DE PERDO JUDICIAL.


1 corrente: condenatria.
- interrompe a prescrio.
- serve como ttulo executivo.
* no pode ser concedida na fase de inqurito policial [Capez].
2 corrente: declaratria extintiva da punibilidade Smula 18, STJ.
- no interrompe a prescrio.
- no serve como ttulo executivo, deve-se formar o processo de conhecimento.
* pode ser concedida na fase de inqurito policial [Capez] o juiz pode
reconhecer a causa extintiva de punibilidade a qualquer tempo.
Smula 18, STJ: A SENTENA CONCESSIVA DO PERDAO JUDICIAL
DECLARATRIA DA EXTINO DA PUNIBILIDADE, NO SUBSISTINDO
QUALQUER EFEITO CONDENATRIO.
CRTICA SMULA 18, STJ: para o Cdigo Penal a sentena concessiva do
perdo judicial condenatria, uma vez que se assim no fosse, o Art. 120, CDIGO
PENAL, seria desnecessrio.
264

Perdo judicial
Art. 120, CDIGO PENAL. A sentena que conceder perdo judicial,
[APESAR DE CONDENATRIA], no ser considerada para efeitos de reincidncia.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
cabvel perdo judicial para homicdio culposo no trnsito [Art. 302,
CTB]?
O perdo judicial era previsto no Art. 300, CTB, mas foi vetado. Mas,
possvel o perdo judicial, aplicando-se o Art. 121, 5, CDIGO PENAL, de forma
remissiva.
Art. 121, 3, CDIGO PENAL
Permite perdo judicial Art.
121, 5, CDIGO PENAL.

Art. 302, CTB


Foi vetado o dispositivo do perdo
judicial Art. 300, CTB.
OBSERVAO: as razes do
veto: a disposio desnecessria em razo
da remisso ao perdo judicial do Cdigo
Penal.

INDUZIMENTO, INSTIGAO OU AUXLIO AO SUICDIO.

Art. 122, CDIGO PENAL. Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou


prestar-lhe auxlio para que o faa:
Pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de
um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave.
Suicdio no crime, o crime participar do suicdio de algum.
Nelson Hungria Suicdio a eliminao voluntria e direta da prpria
vida [inteno positiva de despedir-se da vida].
SUJEITO ATIVO crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.
Admite concurso de agente nas duas modalidades: co-autoria e participao.
Ex: MP/MG
A induz B a instigar C a se matar. Que crime praticou A e B?
B Art. 122, CDIGO PENAL autor.
265

A Art. 122, CDIGO PENAL, na condio de partcipe.


SUJEITO PASSIVO comum, qualquer pessoa capaz. Se incapaz, deixou de
ser uma eliminao voluntria da prpria vida passando a ser um crime de homicdio. A
incapacidade na mo do agente um instrumento.
OBSERVAO: a(s) vtima(s) deve(m) ser pessoa(s) certa(s) e
determinada(s).
OBSERVAO: banda de rock que canta msicas instigando o suicdio,
fato atpico, porque so vtimas indeterminadas. A msica no foi feita para uma vtima
certa e nem h apologia ao crime, vez que suicdio no crime.
crime plurinuclear constitudo de vrios verbos: induzir, instigar,
prestar auxlio.
INDUZIR fazer nascer a ideia mrbida. Ex: voc j pensou em se matar?
INSTIGAR reforar ideia j existente.
PRESTAR AUXLIO assistncia material.
Induzir e Instigar participao moral.
Prestar auxlio participao material.
OBSERVAO: a prtica de pluralidade de ncleos no mesmo contexto
ftico no desnatura a unidade do crime, mas serve para o juiz fixar a pena-base [Art.
59, CDIGO PENAL].
possvel prestar auxlio por omisso?
1 corrente: a expresso prestar-lhe auxlio para que o faa traduz sempre
uma conduta comissiva, no se falando em auxlio omissivo FREDERICO
MARQUES.
2 corrente: a prestao de auxlio pode ser comissiva ou omissiva. Neste
ltimo caso, o crime s se apresenta quando haja um dever jurdico de impedir o
suicdio NELSON HUNGRIA prevalece na doutrina.
OBSERVAO: o auxlio deve ser sempre acessrio [cooperao
secundria]. Deixa de haver participao em suicdio quando o auxlio intervm
diretamente nos atos executrios [homicdio].
EXEMPLO:
266

1 momento: agente instiga a vtima a suicidar-se.


2 momento: o agente mata a vtima.
O agente responde pelo homicdio, a instigao fica absorvida aplica-se o
princpio da consuno ou da absoro.
Que crime pratica uma pessoa que instiga o suicdio e no meio dos atos a
vtima se arrepende e pede ajuda e o agente no a socorre e impede qualquer pessoa que
a ajude?
No 1 momento, o agente est na posio de garante ou garantidor Art. 13,
2, c, CDIGO PENAL. No 2 momento, ele responde por homicdio Art. 121,
CDIGO PENAL.
Constrangimento Ilegal
Art. 146, 3, CDIGO PENAL - No se compreendem na disposio deste
artigo:
II - a coao exercida para impedir suicdio.
O crime punido a ttulo de dolo, direto ou eventual. No pune a
modalidade culposa.
CONSUMAO
DOUTRINA CLSSICA

DOUTRINA MODERNA

Se induz, instiga ou auxilia


o crime j est consumado.
A punibilidade depende da
morte 2 a 6 anos. Ou da
leso grave 1 a 3 anos. Os
resultados
so
condio
objetiva de punibilidade.
1 situao induz vtima
morre Art. 122, CDIGO
PENAL, consumado e punvel
com 2 a 6 anos.
2 situao induz vtima
sofre leso grave Art. 122,
CDIGO
PENAL,
consumado e punvel com 1 a
3 anos.
3 situao induz vtima
no morre e no sofre leso

Se induz, instiga ou auxilia


o crime ainda no est
consumado, est em fase de
execuo.
Se
houver
morte/leso
grave
h
consumao.
1 situao induz
vtima morre ar. 122,
CDIGO
PENAL,
consumado e punvel com 2 a
6 anos.
2 situao induz
vtima sofre leso grave
Art. 122, CDIGO PENAL,
consumado e punvel com 1 a
3 anos.
3 situao induz

CEZAR
ROBERTO
BITENCOURT
Se induz, instiga ou auxilia
p crime no est consumado,
est em fase de execuo. Se
houver morte h consumao,
mas se houver leso grave,
caso de tentativa [tentativa
sui generis].
1 situao induz vtima
morre Art. 122, CDIGO
PENAL,
consumado
e
punvel com 2 a 6 anos.
2 situao induz vtima
sofre leso grave Art. 122,
CDIGO PENAL, tentado e
punvel com 1 a 3 anos.
3 situao induz vtima
no morre e no sofre leso
267

grave Art. 122, CDIGO vtima no morre e no sofre grave fato atpico.
PENAL,
consumado
e leso grave fato atpico.
impunvel.
OBSERVAO:
no
OBSERVAO:
no
admite tentativa.
admite tentativa.
Erro da doutrina clssica:
chamar a morte como
condio
objetiva
da
punibilidade, j que essa
uma condio no alcanada
pela vontade do agente, e a
morte/leso grave faz parte do
dolo do agente.

AUMENTO DE PENA
Art. 122, Pargrafo nico - A pena duplicada:
Aumento de pena
I - se o crime praticado por motivo egostico [PARA SATISFAZER
INTERESSES PESSOAIS DO AGENTE];
II - se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de
resistncia.
VTIMA MENOR menor de 18 anos, no incapaz, seno ser
homicdio.
1 corrente: menor no incapaz at 14 anos, se for abaixo dos 14 anos, ele
considerado menor incapaz e o crime de homicdio analogia com o Art. 224, a,
CDIGO PENAL. Deve sofrer alterao em razo da mudana nos crimes sexuais,
passando a ser o Art. 217, a, CDIGO PENAL [se o menor de 14 anos no tem
condies de consentir um ato sexual, quanto mais com o ato de ceifar sua prpria vida]
PREVALECE.
2 corrente: menor no incapaz o caso concreto quem dir, deve o juiz
aquilatar o caso concreto. A analogia feita pela 1 corrente prejudicial ao reu, in malan
partem.
Induz vtima maior de 18 anos a suicidar-se SE CAPAZ, ART. 122,
CAPUT, CDIGO PENAL. SE INCAPAZ, ART. 121, CDIGO PENAL.

268

Induz vtima menor de 18 anos [17 anos] a suicidar-se SE NO INCAPAZ,


ART. 122, NICO, CDIGO PENAL. SE INCAPAZ, ART. 121, CDIGO PENAL.
Induz vtima menor de 14 anos a suicidar-se DIVERGNCIA DA
DOUTRINA.
1 corrente: a incapacidade presumida, logo, aplica-se o Art. 121, CDIGO
PENAL.
2 corrente: se no incapaz, aplica-se o Art. 122, nico, CDIGO PENAL. Se
incapaz, aplica-se o Art. 121, CDIGO PENAL.
VTIMA TEM DIMINUDA A CAPACIDADE DE RESISTNCIA.
Ex: brio moderado.
OBSERVAES GERAIS:
Duelo Americano duas armas, s uma est carregada, e no momento certo,
cada um atira contra a sua prpria cabea. O sobrevivente responde pelo crime do Art.
122, CDIGO PENAL.
Roleta Russa uma s arma e no tambor da arma tem um s projtil. Gira-se
o tambor e atira contra a prpria cabea. O vencedor da roleta russa responde pelo crime
do Art. 122, CDIGO PENAL.
Pacto de Morte ou Ambicdio duas pessoas combinam morrer juntas.
Ex: A e B combinam se matar em uma cmara de gs, contudo A sai para ligar
a torneira do gs e volta para a cmara. Situaes possveis:
A
No morreu homicdio
Morreu

B
Morreu
No morreu Art. 122, CDIGO
PENAL participao em suicdio. Ele
no praticou atos executrios [no ligou a

No morreu, no sofre leso

torneira].
No morreu, no sofreu leso

grave homicdio tentado [ligou a grave fato atpico.


torneira].

269

INFANTICDIO

Infanticdio

[HOMICDIO

PRIVILEGIADO

PELO

ESTADO

FISIOPSIQUICO DA GESTANTE]
Art. 123, CDIGO PENAL - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o
prprio filho, durante o parto ou logo aps:
Pena - deteno, de dois a seis anos.
Art. 121, CDIGO PENAL norma geral
Art. 123, CDIGO PENAL norma especial Princpio da Especialidade
possui elementares especiais: sujeito ativo especial, sujeito passivo especial, tempo
especial, estado subjetivo da gestante especial chamadas ESPECIALIZANTES.
SUJEITO ATIVO crime prprio a parturiente, sob a influncia do estado
puerperal.
CONCURSO DE PESSOAS divergncia.
1 corrente: no admite, pois o estado puerperal elementar personalssima
incomunicvel NELSON HUNGRIA foi abandonada depois.
2 corrente: admite sim, pois o estado puerperal elementar subjetiva
comunicvel

nos termos

do Art.

30, CDIGO PENAL

CORRENTE

PREVALENTE.
1 fase Polcia Civil/SP.
Quais crimes praticam a parturiente e o mdico que concorrem para a morte
do nascente ou neonato?
3 situaes:
1 parturiente, auxiliada por mdico, mata o nascente/neonato.
Parturiente Art. 123, CDIGO PENAL autora.
Mdico Art. 123, CDIGO PENAL partcipe.
2 parturiente e mdico matam o nascente/neonato.
Parturiente Art. 123, CDIGO PENAL co-autora
Mdico Art. 123, CDIGO PENAL co-autor
****3 mdico, auxiliado pela parturiente, mata o nascente/neonato.
TECNICAMENTE
MAIORIA
MINORIA
CORRETO
270

Parturiente
121,

CDIGO

Art.

PENAL

Parturiente

Art.

partcipe.

123,

CDIGO 123, CDIGO PENAL.

PENAL

Mdico Art. 121,

Parturiente Art.
Mdico Art.

Mdico Art. 121, CDIGO PENAL.

CDIGO PENAL autor 123, CDIGO PENAL


ele

no

est

sob

estado

puerpural.
incoerente, pq a

Nesse caso, no

parturiente fica com pena mais se

justifica

Mais correto.

mdico

grave se responder pelo Art. responder pelo Art. 123,


121, CDIGO PENAL, tendo CDIGO PENAL, j que
apenas
matado.

auxiliado,

no ele no estava sob estado


puerperal.

SUJEITO PASSIVO o nascente ou neonato, durante ou logo aps o parto.


crime biprprio [exige qualidades especiais dos dois sujeitos: ativo e passivo].
Por qual crime responde a mulher, sob estado puerperal, que mata um
neonato que pensava ser seu filho?
Continua a responder pelo crime do Art. 123, CDIGO PENAL.
No Art. 20, 3, CDIGO PENAL erro sobre a pessoa desconsidera as
qualidades da vtima real e considera as qualidades da vtima virtual, a que ela queria
matar.
ELEMENTOS ESTRUTURAIS
Matar nascente ou neonato.
Crime de execuo livre: ao, omisso, meios diretos ou indiretos.
Durante ou logo aps o parto circunstncia de tempo. Elementar
cronolgica que deve obrigatoriamente ser respeitada.
- Praticado antes do parto: aborto
- Praticado muito depois do parto: homicdio.
LOGO APS O PARTO
Enquanto perdurar o estado puerperal. A anlise casustica.
271

ESTADO PUERPERAL
Desequilbrio fisiopsquico da parturiente.
OBSERVAO: imprescindvel a relao de causa e efeito entre o
estado de desequilbrio fisiopsquico e o crime, pois nem sempre tal estado produz
perturbaes psquicas na parturiente. [consta na exposio de motivos do Cdigo
Penal].
Qual a diferena de estado puerperal e puerprio?
ESTADO PUERPERAL: o estado que envolve a parturiente durante a
expulso da criana do ventre materno, causando profundas alteraes psquicas e
fsicas, deixando a parturiente sem plenas condies de entender o que est fazendo.
PUERPRIO: o perodo que se estende do incio do parto at a volta da
mulher s condies pr-gravidez [equilbrio fsico e psquico].
O estado puerperal pode ser caso de inimputabilidade?
Desequilbrio fisiopsquico
Grau normal
Nucci semi-imputabilidade, punida com 2 a 6 anos
Grau intenso
Jurisprudncia inimputabilidade
Iseno de pena sujeita Medida de Segurana.
O infanticdio somente pnico a ttulo de DOLO, no traz a modalidade
culposa.
Que crime pratica a parturiente, sob a influncia do estado puerperal, mata
culposamente o nascente/neonato?
2 correntes:
1 o fato atpico, vez que invivel, na hiptese, atestar a ausncia de
prudncia normal em mulher desequilibradamente psiquicamente DAMSIO DE
JESUS [melhor posio para Defensoria Pblica].
2 o crime de homicdio culposo. A circunstncia de o fato ocorrer no
perodo prprio do estado puerperal ser matria decisiva para a dosagem da pena, mas
no exclui o crime culposo BITENCOURT E A MAIORIA.
CONSUMAO crime material que se consuma com a morte do
nascente/neonato.
TENTATIVA admite, crime plurissubsistente.
272

Art. 123, CDIGO PENAL Art. 134, CDIGO PENAL


Infanticdio

Exposio

ou

abandono

de

Art. 123 - Matar, sob a influncia recm-nascido


do estado puerperal, o prprio filho,
durante o parto ou logo aps:

Art. 134 - Expor ou abandonar


recm-nascido,

para

ocultar

desonra

Pena - deteno, de dois a seis prpria:


anos.

2 - Se resulta a morte:
Pena - deteno, de dois a seis
anos.
Crime doloso contra a vida
Dolo de dano
A morte querida ou aceita.

Crime doloso de periclitao da


vida e sade
Dolo de perigo
A morte culposa, jamais querida
ou aceita.

ABORTO

ABORTO
Para alguns, aborto = abortamento.
Contudo, o tecnicamente correto explica que so diferentes. Aborto a
consequncia. Abortamento a ao. Assim, o crime de abortamento que gera o
aborto.
Abortamento: interrupo da gravidez com a destruio do produto da
concepo.
Aborto: produto da concepo destrudo.
Abortamento est para homicdio, como aborto est para cadver.
Aborto [abortamento] interrupo da gravidez.
Quando h gravidez?
Fecundao: encontro do espermatozide com o vulo. Permite-se a
plula do dia seguinte e o uso do diu.

273

Nidao: quando o vulo se prende parede do tero. O Direito entende


que a gravidez s existe a partir desse ponto.
ESPCIES
1) Natural: interrupo espontnea da gravidez, normalmente causada por
problemas de sade da gestante. indiferente penal.
2) Acidental: decorrente de acidentes em geral. indiferente penal.
3) Criminoso: arts. 124 a 127, CDIGO PENAL.
4) Legal ou Permitido: Art. 128, CDIGO PENAL.
5) Miservel ou econmico-social: praticado por razes de misria,
incapacidade financeira de sustentar a prole. crime.
6) Honoris causa: realizado para interromper gravidez adulterina. crime.
7) Eugnico ou eugensico: praticado em face dos comprovados riscos de que
o feto nasa com graves anomalias psquicas ou fsicas, tornando a vida extrauterina
praticamente invivel.
Qual configurao penal para pessoas que anunciam tcnicas, instrumentos
ou medicamentos abortivos? Contraveno penal.
Art. 20, LCP - Art. 20. Anunciar processo, substncia ou objeto destinado a
provocar aborto: (Redao dada pela Lei n 6.734, de 1979)
Pena - multa de hum mil cruzeiros a dez mil cruzeiros. (Redao dada pela Lei
n 6.734, de 1979)
ABORTO CRIMINOSO:
Art. 124 gestante autoaborto/consentimento criminoso. 1 a 3 anos
Art. 125 3 provocador sem consentimento
Art. 126 3 provocador com consentimento. 1 a 4 anos.
OBSERVAO:

se

gestante:

menor

14

anos,

alienada

mental,

consentimento obtido mediante violncia ou fraude Art. 125, CDIGO PENAL.


Art. 124 e 126 concorrem para o mesmo evento. Evento = penas diferentes e
tipo diferente.
Art. 29 exceo pluralista a Teoria Monista.

274

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento


Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.
Mdio potencial ofensivo admite a suspenso condicional do processo pena
mnima menor ou igual a 1 ano.
S a gestante admite participao.
SUJEITO ATIVO gestante [condio especial exigida pelo tipo].
Crime prprio: admite co-autoria.
Crime de mo-prpria: no admite co-autoria.
BITENCOURT crime de mo prpria. A gestante responde pelo Art. 124,
CDIGO PENAL e o pretenso co-autor, na verdade autor do Art. 126, CDIGO
PENAL.
LUS RGIS PRADO crime prprio. A gestante responde pelo Art. 124,
CDIGO PENAL e o co-autor, pelo Art. 126, CDIGO PENAL. Trata-se de
EXCEO pluralista Teoria Monista.
SUJEITO PASSIVO 2 correntes:
1 o Estado, porque o feto no titular de direitos penais, salvo aqueles
expressamente previstos em lei.
2 o feto [abrange todos os estgios da vida intrauterina]. Corrente prevalente.
Cuidado: repercusso prtica na gravidez de gmeos, o aborto criminoso gera
pluralidade de crimes em concurso formal. Se o entendimento for pelo o Estado, no h
o concurso formal.
TIPO OBJETIVO 2 comportamentos:
a) autoaborto a gestante provoca nela mesma a manobra abortiva. Praticado
por ao, omisso, meios qumicos, biolgicos.
b) consentimento para que outrem lho provoque exige-se a figura do
provocador e ele responde pelo Art. 126, CDIGO PENAL.
TIPO SUBJETIVO punido somente a ttulo de dolo, podendo ser direto ou
eventual. No se pune a modalidade culposa.
possvel o dolo eventual.
275

No consegue se matar, mas interrompe a gravidez.


Exemplo de dolo eventual no Art. 124, CDIGO PENAL: Nelson Hungria
grvida suicida [assume o risco de interromper a gravidez].
CONSUMAO crime material. O crime se consuma com a morte do
feto, pouco importando se esta ocorre dentro ou fora do ventre materno, desde que,
claro, decorrente das manobras abortivas.
Tratando-se de delito plurissubsistente, admite a tentativa.
3 situaes:
1) A gestante pratica a manobra abortiva e o feto nasce sem vida Art. 124,
CDIGO PENAL. consumado
2) A gestante pratica a manobra abortiva e o feto nasce com vida, mas morre
pouco depois em razo das manobras Art. 124, CDIGO PENAL. ( consumado
dentro ou fora)
3) A gestante pratica a manobra abortiva, mas o feto nasce com vida. A
gestante renova a execuo ela renova a execuo sobre vida extrauterina, ento o
crime do Art. 121, CDIGO PENAL [homicdio] ou eventualmente, Art. 123(estado
puerperal), CDIGO PENAL [infanticdio], a depender do estado fisiopsquico da
gestante. Tem doutrina que cumula com tentativa de aborto, mas no a posio que
prevalece. A tentativa de aborto fica absorvida. (A vida extra uterina no foi decorrente
das manobras abortivas).
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, SEM o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de trs a dez anos.
nica modalidade de aborto INAFIANVEL.
SUJEITO ATIVO crime comum, qualquer pessoa pode figurar como sujeito
ativo.
SUJEITO PASSIVO a gestante, que no consentiu, e o feto,
obrigatoriamente. Crime de dupla subjetividade passiva.
Pode ser:
- Provocar aborto sem consentimento real: Dissenso real.

276

- Provocar aborto sem consentimento presumido: Art. 126, nico, CDIGO


PENAL. Mesmo que tenha consentido, presume-se o no consentimento. Dissenso
presumido.
OBSERVAO: quem desfere violente pontap no ventre de mulher
sabidamente grvida pratica o crime de aborto jurisprudncia.
Leso corporal +aborto (dolo eventual direto)
TIPO SUBJETIVO punido a ttulo de dolo, direto ou eventual.
OBSERVAO: no dissenso presumido, o agente, para responder pelo Art.
125, CDIGO PENAL, deve saber das qualidades da vtima ou condies do
consentimento. Se ignora, responde pelo Art. 126, CDIGO PENAL caso de erro de
tipo.
Que crime pratica uma pessoa que mata uma mulher que sabe estar grvida?
Art. 121, CDIGO PENAL para a mulher, com dolo direto + aborto [dolo
direto/eventual] em concurso formal.

Ceifar a vida extrauterina:


- homicdio;
- infanticdio s se agiu sob a influncia do estado puerperal.
ART 125
ART 126
Provocar o aborto SEM consentimento da Provocar aborto COM consentimento
gestante
Pena de 3 a 10 anos.

Pena de 1 a 4 anos

Inafianvel

Mdio potencial ofensivo admite at a

Sujeito ativo:

suspenso condicional do processo.


Sujeito Ativo: crime comum

Crime comum qualquer pessoa

Sujeito Passivo: feto

Sujeito Passivo:

A gestante autora do Art. 124 e no

1) Gestante;

vtima, pois consentir.

2) Feto
Dupla subjetividade passiva
Conduta: provocar aborto SEM
Tipo subjetivo:

Provocar aborto COM


Dolo: direto e eventual

Dolo direto e dolo eventual


277

Material: consuma-se com a morte do feto


Tentativa

Material: consuma-se com a morte do feto


Tentativa

# Se a gestante que consentiu e no meio do processo se arrepende? E o terceiro


provocador no para? O terceiro responde pelo art. 125.
# Pargrafo nico do art. 126, CP
A pena anterior (3 a 10 anos)
Menor de 14 anos; alienada, dbil mental, mediante fraude
A lei presume o dissentimento, ignorando eventual consentimento
Dissenso real: art. 125
Dissenso presumido: art. 126, nico
CONSUMAO com a morte do feto.
TENTATIVA admissvel.
Aborto provocado por terceiro
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante
no maior de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o
consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia
[HIPTESE DE NO CONSENTIMENTO PRESUMIDO]

SUJEITO ATIVO crime comum.


SUJEITO PASSIVO somente o feto. A gestante autora do Art. 124,
CDIGO PENAL, j que consentiu com o aborto.
TIPO OBJETIVO provocar aborto com o consentimento VLIDO da
gestante, sob pena de responder pelo Art. 125, CDIGO PENAL.
Arrependimento da gestante durante a manobra abortiva, mas o provocador
continua e interrompe a gravidez o provocador responde como se fosse sem
consentimento, Art. 125, CDIGO PENAL.
TIPO SUBJETIVO punido a ttulo de dolo, direto ou eventual.
CONSUMAO com a morte do feto.
TENTATIVA admissvel.
Namorado convence a namorada a procurar uma abortadeira. Quais os crimes?
Abortadeira Art. 126, CDIGO PENAL.
278

Namorada Art. 124, CDIGO PENAL.


Namorado partcipe do Art. 124, CDIGO PENAL, pois concorreu para o
consentimento dela.
Se o namorado arca com as despesas da abortadeira.
Ele concorre para o consentimento e para o abortamento, responde pelo mais
grave, partcipe do Art. 126, CDIGO PENAL.
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de
um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a
gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevm a morte.
OBSERVAO: A majorante s tem incidncia nos arts. 125 e 126,
CDIGO PENAL.
OBSERVAO: No h majorante para o Art. 124, CDIGO PENAL
porque o direito penal no pune a autoleso nem o ato de se matar. Tambm no se
aplica ao partcipe do Art. 124, CDIGO PENAL.
OBSERVAO: Os resultados so culposos. Dolo no aborto, culpa na
leso ou dolo no aborto e culpa na morte, so preterdolosos.
INCIDNCIA DA MAJORANTE: a interrupo da gravidez prescindvel.
2 fase Polcia Civil/DF
Qual crime pratica a pessoa que no conseguiu interromper a gravidez, mas
culposamente matou a gestante?
1 corrente aborto qualificado pela morte consumado CAPEZ.
Fundamentos:
a) crime preterdoloso no admite tentativa.
b) mesmo raciocnio da Smula 610, STF: H CRIME DE LATROCNIO,
QUANDO O HOMICDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NO REALIZE O
AGENTE A SUBTRAO DE BENS DA VTIMA.
2 corrente aborto qualificado pela morte, tentado MAIORIA.
Aborto doloso

NO ADMITE TENTATIVA NA PARTE CULPOSA,


279

Morte culposo
Aborto
Dolo
possvel tentativa

MAS ADMITE NA PARTE DOLOSA.

Morte
Culpa
No possvel a tentativa.

Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:


Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Aborto legal ou permitido.
NATUREZA JURDICA - para a maioria, descriminante especial.
ESPCIES:
I) ABORTO NECESSRIO OU TERAPUTICO
Salvar a vida da gestante.
LFG espcie de estado de necessidade exclui a ilicitude.
REQUISITOS:
a) praticado por mdico.
E se for praticado por enfermeiro ou farmacutico? Estado de necessidade de
terceiro. No aplica o Art. 128, I, CDIGO PENAL, mas se vale do Art. 24, CDIGO
PENAL estado de necessidade, e no responder por crime, exclui a ilicitude.
b) perigo de vida da gestante no basta risco sade.
OBSERVAO: dispensa consentimento da gestante.
OBSERVAO: dispensa autorizao judicial.
c) impossibilidade de uso de outro meio para salvar a gestante.
II) ABORTO SENTIMENTAL OU HUMANITRIO OU TICO
Espcie de exerccio regular de direito exclui a tipicidade coglobante.
REQUISITOS:
a) praticado por mdico.
E se for praticado por enfermeiro ou farmacutico? crime, aqui no h estado
de necessidade, porque a gestante no corria perigo de vida.
280

b) gravidez resultante de estupro Art. 213 ou 217-A, CDIGO PENAL.


LEI 12.015/09
ANTES
Estupro Art. 213, CDIGO PENAL
Atentado violento ao pudor Art. 214, CDIGO
PENAL
O Art. 128, II, CDIGO PENAL era estendido
tambm para o atentado violento ao pudor.

DEPOIS
Estupro Art. 213, CDIGO PENAL.
Como o atentado violento ao pudor foi absorvido
no tipo de estupro, h previso expressa que aplica
o Art. 128, II, CDIGO PENAL a esse tipo penal.

Hoje abrange expressamente ato libidinoso diverso de conjuo carnal.


c) prvio consentimento da gestante ou representante legal.
OBSERVAO: dispensa autorizao judicial. O mdico sabe mais que o
juiz, quando o assunto a sade.
OBSERVAO: o STF j decidiu ser imprescindvel B.O.(formalidade),
apesar de a lei no exigir.
ABORTAMENTO DE FETO ANENCEFLICO
ANENCFALO:
Embrio, feto ou recm-nascido que, por malformao congnita, no
possui uma parte do sistema nervoso central, faltando-lhe os hemisfrios cerebrais,
tendo uma parcela do tronco enceflico.
Espcie de aborto eugnico.
DIREITO POSITIVO
- No permitido. crime
- Existe projeto de lei
autorizando.
De
lege
ferenda.
- A exposio de motivos do
Cdigo Penal entende ser
crime.

DOUTRINA
- BITENCOURT ensina poder
configurar causa supralegal de
excluso da culpabilidade.
(inexigibilidade de conduta
diversa)
- Feto anencfalo no tem vida
jurdica. Porque a vida jurdica
depende da perfeita atividade
cerebral.
(no
morre
juridicamente)
- Questo de sade individual
da gestante e no de interesse
do
Estado/coletividade.
( princpio da interveno
mnima)

JURISPRUDNCIA
Admite quando presentes os
seguintes requisitos:
- Anomalia que inviabiliza a
vida fora do ventre.
- Anomalia atestada em percia
mdica.
- Prova do dano psicolgico da
gestante.
OBSERVAO: a questo
est sendo discutida no STF
[ADPF N 54].

O STF decidiu que a transmisso intencional do vrus da AIDS periclitao.


Art. 131.

281

DAS LESES CORPORAIS

Sade fsica, mental e fisiolgica.


Art. 129, CP.
BEM JURDICO TUTELADO Incolumidade pessoal do indivduo. a
sade fsica [corporal], mental e fisiolgica. Esta definio consta na Exposio de
Motivos do Cdigo Penal.
LESO CORPORAL VIAS DE FATO: No podemos confundir o crime
de leso corporal com a contraveno penal de vias de fato. Nesta, no existe [e sequer
a inteno do agente] qualquer dano incolumidade fsica da vtima [ex: empurro,
puxo de orelha, etc].
TOPOGRAFIA DA LESO CORPORAL
Art. 129, caput, CDIGO PENAL leso corporal dolosa LEVE.
1, CDIGO PENAL leso corporal dolosa GRAVE.
Tambm admite o preterdolo.
Exemplos de hipteses necessariamente preterdolosa: 1 e 2.
2, CDIGO PENAL leso corporal dolosa GRAVSSIMA.
Tambm admite o preterdolo.
3, CDIGO PENAL leso corporal seguida de morte [homicdio
preterdoloso]. genuno
4 e 5, CDIGO PENAL privilgios. Leses privilegiadas
6, CDIGO PENAL leso corporal culposa.
7, CDIGO PENAL majorantes de pena [causas de aumento].
8, CDIGO PENAL perdo judicial.
9 ao 11, CDIGO PENAL violncia domstica e familiar [vtima pode
ser homem ou mulher].
SUJEITO ATIVO comum, praticado por qualquer pessoa.
Qual crime pratica um PM que agride algum quando em servio?
Maioria pratica o crime de abuso de autoridade [julgado pela Justia Comum]
+ leso corporal [julgado pela Justia Militar]. H uma ciso no julgamento. Leso
282

corporal crime militar imprprio.


Smula 172, STJ COMPETE A JUSTIA COMUM PROCESSAR E
JULGAR MILITAR POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE
PRATICADO EM SERVIO. Separao de processos. Menor potencial ofensivo.
SUJEITO PASSIVO em regra, tambm comum.
OBSERVAO: Nos Art. 129, 1, IV, CDIGO PENAL (culposo)
[acelerao de parto] e no Art. 129, 2, V, CDIGO PENAL [aborto], tm como
sujeito passivo a mulher gestante. Excees: sujeito passivo prprio.
Premissa O Direito Penal no pune a autoleso.
V se o aborto for doloso, haver concurso de crime: leso corporal + aborto
art. 125.
Qual crime pratica o agente que induz doente mental a ferir o prprio corpo?
Leso corporal na condio de autor mediato.
Fulano, esquivando-se de um soco de Beltrano, cai e fratura o brao. O
resultado pode ser imputado a Beltrano?
Sim, cuidando-se de concausa relativamente independente superveniente que
no por si s produziu o resultado. Ex: queda.
CONDUTA PUNIDA ofender a incolumidade pessoal de algum. A
integridade corporal ou sade (causando enfermidade ou agravando a j existente).
OBSERVAO-1: praticado por ao ou omisso.
OBSERVAO-2: crime causar leso como tambm agravar leso j
existente.
OBSERVAO-3: frequentemente a leso corporal tem dor, mas ela
dispensvel segundo entendimento jurisprudencial. Ex: desmaio.
CORTE DE CABELO CONTRA A VONTADE
1 corrente configura leso corporal quando a ao do agente
provoca(indispensvel) uma alterao desfavorvel no aspecto exterior do indivduo.
2 corrente: configura injria real, delito contra a honra.
3 corrente: pode configurar qualquer um dos dois crimes, dependendo do dolo
do agente. Se o cabelo tem valor econmico pode ser furto.
A pluralidade de ferimentos gera pluralidade de crimes?
283

A pluralidade de ferimentos, no mesmo contexto ftico, no desnatura a


unidade do crime, mas pode ser considerada pelo juiz na fixao da pena-base, Art. 59,
CDIGO PENAL.
Disponibilidade da integridade fsica do prprio corpo.
Para a doutrina tradicional: um bem indisponvel.(ultrapassado)
J para a doutrina moderna [CRBitencourt]: um bem relativamente
disponvel. Requisitos:
a) leso deve ser leve.
b) no contrariar a moral e os bons costumes.
Lei 9.099/95 trata a leso corporal leve como relativamente disponvel, tanto
que a ao penal depende de representao da vtima.
O transexual possui dicotomia fsico-psquica. Pensa ser de um gnero sexual
diferente do corpo fsico. Nem todo mdico autorizado a fazer a ablao do rgo
sexual. A ablao de rgo sexual leso corporal gravssima.
(2 fase Magistratura) Interveno mdica cirrgica de emergncia, reparadora
ou esttica: no responde por leso corporal.
Fundamentos:
1 - ausncia de tipicidade BENTO DE FARIA -No essa a leso que o art.
129, CP quer punir.
2 - ausncia de dolo FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO caracterizador do
delito: dolo. Aqui o dolo inverso: para curar.
3 - consentimento do ofendido no caso de leso corporal leve CRB BITENCOURT
4 - exerccio regular de direito PIERANGELI estado de necessidade.
5 - no criao de risco proibido [Teoria da Imputao Objetiva] LFG
6 - tipicidade conglobante ZAFFARONI atipicidade.
CONSUMAO com a efetiva ofensa incolumidade pessoal da vtima.
Delito material
TENTATIVA crime plurissubsistente, admite tentativa. Na s modalidades
dolosas admite tentativa.

284

Leso corporal simples leve


Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.
uma infrao de menor potencial ofensivo, cuja ao penal depende de
representao da vtima [ao penal pblica condicionada].
Admite transao penal e suspenso condicional do processo.
Leso leve: o conceito dado por excluso, ou seja, quando no for
grave, gravssima ou seguida de morte.
Princpio da Insignificncia/Bagatela a doutrina e a jurisprudncia tm
admitido o princpio da insignificncia nas leses levssimas.
Admite priso em flagrante.
Art. 129. Leso corporal de natureza grave.
1 Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou funo;
IV - acelerao de parto:
Pena - recluso, de um a cinco anos.
uma infrao penal de mdio potencial ofensivo, e por isso, s admite a
suspenso condicional do processo(pena mnima de 1 ano) e a ao penal pblica
incondicionada.
I - OCUPAES HABITUAIS: atividade corporal costumeira, no
necessariamente ligada a trabalho ou ocupao lucrativa, lcita ainda que imoral.
Admite priso em flagrante:
- Captura leve;
- Auto de priso;*
- Recolhimento;*
*: pode se evitar as demais se o agressor comprometer a comparecer no
Juizado.
285

Criana de tenra idade pode ser vtima de leso corporal de natureza grave pelo inciso
I?
Sim, quando ficar impossibilitado de mamar, por exemplo, pois esta sua
atividade costumeira. Tem jurisprudncia nesse sentido, deveria ser alimentado por
outros meios sonda.
E a prostituta pode ser vtima?
Sim, tambm pode ser vtima, se por mais de 30 dias.
Se a vtima deixa de sair de casa por mais de 30 dias em razo de vergonha
por conta das leses sofridas, incide o inciso I?
A relutncia, por vergonha, de praticar as ocupaes habituais no agrava o
crime. A leso que tem que ser incapacitante e no a vergonha decorrente dela.
(doutrina e jurisprudncia).
Data do fato 10.01.2010: 1 exame conclui pela incapacidade para exercer
ocupaes habituais.
+ de 30 dias da data do fato: 2 exame exame complementar logo aps o
30 dia - deve concluir que a incapacidade persiste. neste ponto que ocorre a
comprovao da natureza da Leso corporal grave.
Dois laudos atestando a leso depois dos 30 dias: laudo complementar e
percia.
Art. 168, 2, CDIGO PENALP. Se o exame tiver por fim precisar a
classificao do delito no Art. 129, 1o, I, do Cdigo Penal, (preterdoloso) dever ser
feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime.
O prazo PENAL porque ele interfere na tipicidade. Computa o dia do incio e
exclui o dia do fim. Tem por fim precisar a classificao do crime.
Assim, termina dia 09 e o exame deve ser feito dia 10.
Diferente de prazo processual: exclui o dia do incio e inclui o dia do fim:
11/02.
A perda de dente pode ou no gerar a qualificadora do art. 129, 1, III, CP?
Depende de percia, pois h dentes que no interferem na mastigao.
De acordo com o CP, a leso grave apresenta duas formas: 1 e 2. A
doutrina, para diferenciar as duas formas rotulou o 2 de gravssima, trazendo
circunstncias mais graves que o 1.

286

O Art. 129, 2, I, CP para inserir essa qualificadora a vtima dever ficar


incapacitado para todo e qualquer trabalho ( e no s ao trabalho que exerce). a
posio que prevalece. Quase nenhuma incapacidade total(coma). Tetraplgico? Ator,
fsico, escritor, cinema, atleta? Jogador de futebol que quebrou a perna? Para o
Professor Rogrio, entende que no, s o trabalho que exercia.
Leso Corporal Leve
Menor
potencial
ofensivo
Ao
pblica
condicionada
Transao, suspenso
condicional
do
processo

Leso
Corporal
Grave
Mdio
potencial
ofensivo
Ao
pblica
incondicionada
Suspenso
condicional
do
processo

3 meses a 1 ano
Deteno

1 ano 5 anos
Recluso

Leso
Corporal
Gravssima
Grande
potencial
ofensivo
Ao
pblica
incondicionada
Se tentado, admite a
suspenso
condicional
do
processo
2-8 anos
Recluso

Leso
Corporal
seguida de morte

4-12 anos
Recluso

Art. 129, 1, II - PERIGO DE VIDA: probabilidade sria, concreta e imediata


do resultado morte. A regio da leso, por si s, no presume perigo de vida, deve ser
comprovado por meio de percia.
OBSERVAO: o inciso II necessariamente preterdoloso = dolo na leso
e culpa no perigo de vida.
OBSERVAO: se o risco de vida assumido tentativa de homicdio.
III DEBILIDADE: diminuio da capacidade funcional. PERMANENTE:
recuperao incerta e por tempo indeterminado. Enfraquecimento. Reduz a viso, a
audio.
DENTE: pode ser leso corporal grave a depender do dente, precisa de percia
para determinar. Deve ser um dente que diminua a capacidade funcional. O mesmo
raciocnio vale para os dedos. Dente de ciso no gera.
Se a debilidade puder ser atenuada por uso de prteses ou aparelhos, mesmo
assim, no desaparece, no exclui a qualificadora.
Art. 129, IV ACELERAO DE PARTO: o parto prematuro, antes do
tempo normal. O feto nasce com vida e sobrevive. Se no sobrevive, responde por
aborto se houver dolo (129,2,V), ou por leso corporal de natureza gravssima em
caso de culpa(em nenhuma hiptese o sujeito quer o abortamento).

287

Para evitar responsabilidade penal objetiva imprescindvel que ele saiba ou


pudesse saber que a vtima era gestante, para incidir essa qualificadora.
Art. 129, CDIGO PENAL. LESO CORPORAL GRAVSSIMA
2 Se resulta: QUALIFICADORAS
I - Incapacidade permanente para o trabalho;(MAIS GRAVE QUE A DE 30
DIAS, POR ISSO GRAVSSIMA)
II - enfermidade incurvel;
III - perda ou inutilizao do membro, sentido ou funo;
IV - deformidade permanente;
V aborto(SEM VIDA):
Pena - recluso, de dois a oito anos.
Infrao penal de grande potencial ofensivo, no admite transao nem
suspenso condicional do processo. Se tentado, admite a suspenso condicional do
processo.
Ao penal pblica incondicionada.
A expresso leso corporal gravssima criao doutrinria, seguida
pela jurisprudncia. Para a lei, os 1 e 2 so espcies de leso corporal grave, mas a
doutrina os diferencia.
A lei de tortura, Lei 9455/97, adotou a expresso gravssima da
doutrina.
I INCAPACIDADE PERMANENTE
1 - Prevalece que a vtima deve ficar incapacitada para todo e qualquer tipo de
trabalho, um intil para o ponto de vista laborativo corrente majoritria.
2 - Basta ficar incapacitada para o trabalho anterior corrente minoritria.
II ENFERMIDADE INCURVEL: alterao permanente da sade por
processo patolgico. Transmisso intencional de uma doena para qual no existe cura
na medicina. Aqui h dolo de dano.
De acordo com a doutrina, a vtima no est obrigada a submeter-se a
interveno cirrgica arriscada a fim de curar-se da enfermidade. Nesse caso, ainda que
haja justa recusa, permanece a qualificadora.
288

OBSERVAO: Vrus HIV tem carter letal e nesse caso, tentativa de


homicdio e no leso corporal STJ.
O STF decidiu que a transmisso intencional do vrus da AIDS periclitao
art. 131, CP.
III PERDA: amputao ou mutilao. INUTILIZAO: funo inoperante.
No Art. 129, 1, III existe uma reduo da capacidade funcional [ex: enxerga mal, mas
enxerga] e no 2, III existe uma perda, supresso da capacidade funcional [ex: no
enxerga mais]. Perda ou inutilizao.
Tratando-se de rgos duplos, a leso corporal para ser gravssima, deve atingir
os dois. Se atingir apenas um, trata-se de debilidade. Incapacidade funcional absoluta.
Ex: testculos, rins, olhos, pulmes, etc.
Impotncia generandi: se a leso corporal causar a impotncia de gerar vida ou
instrumental(coendi) considera-se gravssima. Perdeu a fertilidade. Vasectomia,
laqueadura.
IV DEFORMIDADE PERMANENTE: um dano esttico aparente,
considervel, irreparvel pela prpria fora da natureza e capaz de provocar impresso
vexatria [desconforto para quem olha e humilhao para quem ostenta].
Vitriolagem: deformidade permanente resultante do emprego de cido. Ex:
cido sulfrico. E se for modelo?
Nelson Hungria: a idade, sexo e condio social interferem na qualificadora.
A deformidade pode atingir qualquer parte do corpo, desde que aparente e
considervel. Mesmo no momento de intimidade.
V ABORTO
necessariamente preterdoloso, pois se assumir a inteno do aborto,
responder pelo crime de aborto; os dois crimes so preterdolosos, mas so exatamente
o oposto em relao ao dolo.
imprescindvel que ele saiba ou pudesse saber que a vtima era mulher
gestante para evitar a responsabilidade penal objetiva.
Exemplo:

289

A vtima:
a) Ficou incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias Art.
129, 1, I 1 a 5 anos serve para fixao da pena-base.
b) Deformidade permanente Art. 129, 2, IV 2 a 8 anos aplica a
qualificadora mais grave.
Art. 129. Leso corporal seguida de morte [HOMICDIO PRETERDOLOSO
GENUNO]
3 Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o
resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:
Pena - recluso, de quatro a doze anos.
ELEMENTOS:
1) Conduta dolosa visando leso
2) Resultado culposo mais grave [morte]
3) Nexo causal
OBSERVAO: se a morte no deriva sequer de culpa [caso fortuito ou
fora maior] no pode ser imputada ao agressor.
Ex: agressor empurra a vtima, ela bate a cabea e morre so vias de fato e
no leso corporal.
Leso corporal seguida morte = Art. 129, 3, CDIGO PENAL
Vias de fato seguida morte = no tem tipo especfico, responde por
homicdio culposo, ficando a contraveno absorvida.
VIOLNCIA [LESO CORPORAL] NO AMBIENTE DOMSTICO E
FAMILIAR.
Art. 129, 9, CDIGO PENAL. Se a leso for praticada contra ascendente,
descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha
convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao
ou de hospitalidade: (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006)
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n
11.340, de 2006)

290

O 9 traz uma qualificadora na leso corporal dolosa leve.


OBSERVAO: as leses graves e gravssimas esto no 10.
OBSERVAO: a qualificadora no configura infrao de menor potencial
ofensivo. A qualificadora fez com que a leso corporal dolosa leve deixasse de ser de
menor potencial ofensivo, j que a pena mxima suplanta 2 anos.
9 - a maioria da doutrina diz que o crime comum. Acerta a minoria
ao dizer que crime biprprio, exige relao especial entre os agentes, uma condio
especial: leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o
agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade.
Crime cometido contra:
a) ascendente, descendente ou irmo abrange tambm o parentesco por
adoo.
b) cnjuge, companheiro.
c) quem conviva ou tenha convivido A doutrina discute se essa uma
terceira situao independente ou se na verdade, um complemento necessrio s outras
duas.
1 corrente NUCCI a alnea c um complemento das duas anteriores,
exige-se a relao de parentesco.
2 corrente a alnea c independente das anteriores. Ex: repblica de
estudantes. Corrente que prevalece.
d) prevalecendo-se das relaes domsticas de coabitao e hospitalidade.
No 9, a vtima no precisa ser, necessariamente, mulher; se for mulher,
tambm incidir a Lei Maria da Penha.
Art. 129, 10, CDIGO PENAL. Nos casos previstos nos 1 a 3 deste
artigo, se as circunstncias so as indicadas no 9o deste artigo, aumenta-se a pena em
1/3 (um tero). (Includo pela Lei n 10.886, de 2004)
O 10 no trata de qualificadora, mas majorante de pena [causa de
aumento].
Aumento de 1/3

1 [grave] deixa de admitir suspenso do

processo.
291

2 [gravssima] deixa de admitir sursis.


3 [seguida de morte] deixa de admitir regime
aberto.
As circunstncias so as mesmas do 9.
Art. 129, 11, CDIGO PENAL. Na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser
aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia.
(Includo pela Lei n 11.340, de 2006)
Traz majorante de leso corporal dolosa leve: na hiptese do 9.
As mesmas circunstncias dos dois anteriores [9 e 10], ou seja,
violncia domstica e familiar, acrescida da condio especial da vtima: pessoa
portadora de necessidades especiais somente as deficincias descritas na lei 7.853/89,
regulamentada pelo Decreto 3.298/99, arts. 3 e 4.
Art. 3, Dec. 3.298/99. Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I - deficincia toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo
psicolgica, fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de
atividade, dentro do padro considerado normal para o ser humano;
II - deficincia permanente aquela que ocorreu ou se estabilizou durante
um perodo de tempo suficiente para no permitir recuperao ou ter probabilidade de
que se altere, apesar de novos tratamentos; e
III - incapacidade uma reduo efetiva e acentuada da capacidade de
integrao social, com necessidade de equipamentos, adaptaes, meios ou recursos
especiais para que a pessoa portadora de deficincia possa receber ou transmitir
informaes necessrias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de funo ou
atividade a ser exercida.
Art. 4o considerada pessoa portadora de deficincia a que se enquadra
nas seguintes categorias:
I - deficincia fsica - alterao completa ou parcial de um ou mais
segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da funo fsica,
apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia,
tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia,
amputao ou ausncia de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com
deformidade congnita ou adquirida, exceto as deformidades estticas e as que no
292

produzam dificuldades para o desempenho de funes; (Redao dada pelo Decreto n


5.296, de 2004)
II - deficincia auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um
decibis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqncias de 500HZ, 1.000HZ,
2.000Hz e 3.000Hz; (Redao dada pelo Decreto n 5.296, de 2004)
III - deficincia visual - cegueira, na qual a acuidade visual igual ou
menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correo ptica; a baixa viso, que
significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correo ptica;
os casos nos quais a somatria da medida do campo visual em ambos os olhos for igual
ou menor que 60o; ou a ocorrncia simultnea de quaisquer das condies anteriores;
(Redao dada pelo Decreto n 5.296, de 2004)
IV - deficincia mental funcionamento intelectual significativamente
inferior mdia, com manifestao antes dos dezoito anos e limitaes associadas a
duas ou mais reas de habilidades adaptativas, tais como:
a) comunicao;
b) cuidado pessoal;
c) habilidades sociais;
d) utilizao da comunidade;
d) utilizao dos recursos da comunidade; (Redao dada pelo Decreto n
5.296, de 2004)
e) sade e segurana;
f) habilidades acadmicas;
g) lazer; e
h) trabalho;
V - deficincia mltipla associao de duas ou mais deficincias.
CRBitencourt entende que a anlise casustica.
LESO CORPORAL: AO PENAL
ANTES DA LEI
9.099/95

APS

LEI

LEI 11.340/06

9.099/95
Ao penal pblica

incondicionada, sempre.

Regra: ao penal
pblica incondicionada.

Art. 41 no
admite lei 9.099/95 nos
293

casos

de

violncia

domstica e familiar.
Excees: Art. 88,
Como aplicar os
Lei 9.099

9 e 10, do Art. 129,

a) leso corporal CDIGO PENAL?


leve appcondicionada.
b) leso corporal
culposa appcondicionada.
Ao penal do Art. 129, 9, CDIGO PENAL.
2 situaes:
a) vtima homem o Art. 41, s veda a lei 9.099/95 quando a mulher for
vtima, logo, a ao penal continua pblica condicionada [Art. 88, Lei 9099/95]. O Art.
88 preocupa-se com a natureza da leso, pouco importa se de menor potencial ofensivo
ou no.
b) vtima mulher: 2 correntes.
1 appincondicionada. O Art. 41 da Lei Maria da Penha veda a aplicao da
lei 9099.
Trata-se de violncia de gnero, grave violao aos direitos humanos.
2 appcondicionada. O Art. 41 da Lei Maria da Penha veda a aplicao das
medidas despenalizadoras exteriores vontade da mulher [transao penal, por
exemplo], admitindo medida despenalizadora inerente sua vontade [representao]. A
deciso mais recente do STJ aplica essa corrente. A deciso foi tomada em Sesso e no
em Turma.
RIXA

Art. 137, CDIGO PENAL - Participar de rixa, salvo para separar os


contendores:
Pena - deteno, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Pargrafo nico - Se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave, aplicase, pelo fato da participao na rixa, a pena de deteno, de seis meses a dois anos.

294

CONCEITO briga perigosa entre mais de 2 pessoas, agindo cada uma por
sua conta e risco, acompanhada de vias de fato ou violncias recprocas. o tumulto
generalizado.
Ex: A agride B e C. B agride A e C. C agride a e B.
BEM JURDICO TUTELADO a rixa protege dois bens jurdicos: a
incolumidade pessoal dos briguentos e, secundariamente, a ordem e a paz pblica [bem
mediato] item 48 da Exposio de Motivos do Cdigo Penal.
SUJEITO ATIVO crime comum sui generis: qualquer pessoa. Trata-se de
delito plurissubjetivo [de concurso necessrio precisa-se de mais de duas pessoas].
3 espcies de delitos plurissubjetivos:
a) de condutas paralelas. Ex: Art. 288, CDIGO PENAL quadrilha ou bando
as vrias condutas se auxiliam mutuamente.
b) de condutas convergentes. Ex: Art. 240, CDIGO PENAL adultrio as
condutas se encontram.
c) de condutas contrapostas. Ex: Art. 137, CDIGO PENAL rixa as
condutas voltam-se contra as outras.
No nmero mnimo de 3 agentes computam-se inimputveis ou eventuais
briguentos no identificados.
SUJEITO PASSIVO qualquer pessoa, inclusive os briguentos. Os
briguentos so ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo, fazendo deste delito, um delito
sui generis ROGRIO GRECO.
J caiu isso em concurso, e a resposta a de que no existe crime onde o
sujeito passivo e ativo a mesma pessoa.
COMPORTAMENTO CRIMINOSO existem duas formas de participar na
rixa: participao material [o agente toma parte na luta partcipe da rixa] e a
participao moral [o agente no toma parte na luta, incentivando os briguentos
partcipe do crime da rixa].
A rixa exige corpo-a-corpo? possvel rixa distncia?
possvel rixa distncia, com o arremesso de objetos e instrumentos.

295

TIPO SUBJETIVO punido a ttulo de dolo, vontade consciente de


participar da briga.
CONSUMAO consuma-se com o incio da briga, gerando perigo.
Prevalece na doutrina que o crime de perigo abstrato, presumido. O STF, vez ou outra,
no admite crime de perigo abstrato.
TENTATIVA correntes:
1 corrente: o crime unissubsistente sua execuo no admite
fracionamento, logo, incabvel a tentativa.
2 corrente: o crime plurissubsistente HUNGRIA admite fracionamento,
logo, cabvel a tentativa. Ex: rixa combinada ou de surgimento ex proposito - mais de
duas pessoas combinam uma briga, de surgimento ex proposito e a polcia intervm
antes do incio da contenda, caso de tentativa.
LEGTIMA DEFESA NA RIXA
1 SITUAO o agente que se defende no tomava parte na luta
Ex: A, B e C brigam entre si. D no est prximo da luta, mas o tumulto vem
em sua direo e passa a agredir os briguentos para se defender legtima defesa.
2 SITUAO o agente que se defende j participava da briga
Ex: A, B e C brigam entre si. C saca uma arma e A tambm saca arma e atira
em C, que morre.
A responde por rixa; no homicdio pode alegar legtima defesa. A sua
legtima defesa no exclui a rixa da qual participava, s servir para excluir o
homicdio, em razo do comportamento desleal de C.
RIXA COM LESO GRAVE OU MORTE
1 sistema: Solidariedade absoluta: todos os participantes da briga, respondem
pela leso grave ou homicdio, independentemente de se apurar o real autor.
2 sistema: Cumplicidade correspectiva: todos os participantes respondem pela
leso ou homicdio, porm com pena intermediria do autor e partcipe.
3 sistema: Autonomia: a rixa punida por si mesma. Ocorrendo leso grave
ou morte surge qualificadora. Apenas o causador da leso grave ou morte responde
tambm pelo Art. 129 ou Art. 121, CDIGO PENAL. Sistema adotado pelo Brasil.
296

A rixa qualificada pela morte admite transao penal Art. 137, nico,
CDIGO PENAL.
1 situao: rixa entre A, B, C, D. C sofre leso grave. O autor da leso no foi
identificado.
A, B e D: rixa qualificada por leso grave.
C: rixa qualificada a qualificao em razo da briga ter se tornado mais
perigosa e ele de qualquer forma contribuiu. A qualificadora deve ser atribuda a todos.
2 situao: rixa entre A, B, C, D. Dessa briga, C morre. A foi identificado
como autor da morte.
B, D: rixa qualificada.
A: 2 correntes.
1 responde por rixa qualificada Art. 137, CDIGO PENAL [briga mais
perigosa] + Art. 121, CDIGO PENAL [autor da morte] prevalece essa corrente.
2 Art. 137 simples + Art. 121, CDIGO PENAL. A qualificadora gera bis
in idem.
3 situao: rixa entre A, B, C, D. D morre s 20h. C sai da briga s 19h
[teoria da equivalncia dos antecedentes causais. O autor da morte no foi identificado.
A, B, C: rixa qualificada.
4 situao: A, B, C, D. D morre s 19h. E entrou s 20h na briga.
OBSERVAO: no foi identificado o autor da morte.
A, B, C: rixa qualificada.
E: rixa simples no contribuiu de qualquer modo para a morte de D.
CRIMES CONTRA A HONRA

Cdigo Penal: arts. 138 a 140 - Norma geral.


Leis especiais:
1) Lei de Imprensa o STF, na ADPF 130, julgou no recepcionada.
2) Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes
3) Cdigo Eleitoral so processados por ao penal pblica incondicionada.
4) Cdigo Penal Militar
297

5) Lei de Segurana Nacional com motivao poltica.


A lei especial prevalece contra a norma geral.
CONDUTA
CALNIA

Imputar

HONRA
fato

OFENDIDA
Honra objetiva

ART. 138, CDIGO determinado, previsto como reputao.


PENAL
DIFAMAO
ART. 139, CDIGO
PENAL
INJRIA

crime, sabidamente falso.


Imputar
fato

Honra objetiva

determinado, no criminoso, reputao.


mas desonroso. No importa
se verdadeiro ou falso.
Atribuir
qualidade

Honra subjetiva

ART. 140, CDIGO negativa.

auto-estima, dignidade ou

PENAL

decoro.

Ex: fulano ladro.

OBSERVAO: Jogo do bicho contraveno penal pode configurar


difamao, nunca calnia.
OBSERVAO: atos homossexuais/libidinosos atribudos ao militar,
praticados no quartel calnia, porque regido por lei especial.
Concurso Magistratura So Paulo: questo entendia como certa a rejeio de
queixa, por ser adepto da Teoria social, na qual reza que o jogo do bicho no mais fato
desonroso e est absorvido pelo costume.

Calnia
Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente [DETERMINADO] fato
definido como crime:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa. INFRAO DE
MENOR POTENCIAL OFENSIVO.
1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala ou
divulga.
2 - punvel a calnia contra os mortos.
SUJEITO ATIVO comum, qualquer pessoa.
298

OBSERVAO:

salvo

por

agentes

detentores

de

imunidades/inviolabilidades:
a) parlamentares federais;
b) parlamentares estaduais;
c) parlamentares municipais nos limites da vereana;
d) Advogado? No tem imunidade quanto ao crime de calnia. A imunidade
s para difamao e injria Art. 7, 2, EOAB.
SUJEITO PASSIVO comum, qualquer pessoa.
Menor inimputvel pode ser vtima?
1 corrente calnia imputar crime sabidamente falso. Menor no pratica
crime. Logo, no pode ser vtima de calnia, mas sim de difamao.
2 corrente calnia imputar fato previsto como crime. Menor pratica fato
previsto como crime, chamado ato infracional. Logo, pode ser vtima de calnia
CORRETA.
Pessoa jurdica pode ser vtima de calnia?
1 corrente pessoa jurdica pode praticar crime ambiental, logo pode ser
vtima de calnia se algum imputar PJ algum crime ambiental falso.
2 corrente pessoa jurdica no pratica crime, mas pode ser responsabilizada
penalmente nas infraes ambientais, logo no pode ser vtima de calnia
ENTENDIMENTO STF E STJ.
3 corrente pessoa jurdica no pode ser vtima de crime contra a honra, logo
no pode ser vtima de calnia, injria ou difamao, pois o CDIGO PENAL s
protege honra da pessoa fsica MIRABETE.
Mesmo o desonrado sempre mantm um resqucio de reputao a ser
preservado e ser vtima de calnia. Ex: a prostituta desonrada sexualmente, mas pode
ser vtima de calnia.
Morto pode ser vtima de calnia?
Art. 138, 2, CDIGO PENAL - punvel a calnia contra os mortos.
A vtima da calnia a famlia interessada na manuteno do bom nome do
finado. Se o morto fosse a vtima, seria ele o titular da queixa-crime.
299

A autocalnia punvel?
Art. 341, CDIGO PENAL. Acusar-se, perante a autoridade, de crime
inexistente ou praticado por outrem:
Pena - deteno, de trs meses a dois anos, ou multa.
A autocalnia punvel quando feita perante a autoridade, configurando crime
contra a Administrao da Justia.
CRIME CONTRA A HONRA DO PRESIDENTE DA REPBLICA pode
configurar crime contra a honra do CDIGO PENAL e ofensa lei de Segurana
Nacional.
No CDIGO PENAL ofensa.
Lei 7.170/83 Art. 2 - ofensa com motivao poltica.
CONDUTA PUNVEL imputar fato determinado, previsto como crime,
sabidamente falso.
A contraveno penal configura difamao.
Haver calnia quando o fato imputado jamais ocorreu [falsidade que
recai sobre o fato] ou, quando real o acontecimento, no foi a pessoa apontada seu autor
[falsidade que recai sobre a autoria do fato].
A honra bem disponvel, havendo o consentimento do ofendido no h
crime.
Calnia
Art. 138, 1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a
propala ou divulga.
O caput pune o criador da calnia.
1 - pune quem propala ou divulga.
E se o autor cria e propala ou divulga?
Aplica o caput, pois o 1 post factum impunvel. A divulgao ser
considerada na fixao da pena-base, Art. 59, CDIGO PENAL.

300

TIPO SUBJETIVO somente punvel a ttulo de dolo. No caput, pode ser


dolo direto ou eventual. J no 1, s pune o dolo direto sabendo falsa a imputao
[doutrina].
imprescindvel a inteno de ofender a reputao.
Excluem o dolo caracterizador do crime:
a) Animus jocandi esprito de brincadeira no h dolo; no h
inteno de ofender a reputao.
b) Animus consulendi inteno de aconselhar no h crime, porque
no h dolo caracterstico do delito.
c) Animus narrandi vontade de narrar, apenas e to-somente o
animus de testemunha no h dolo.
d) Animus corrigendi inteno de corrigir no h dolo.
e) Animus defendendi esprito de defesa no h crime.
CONSUMAO o momento consumativo varia conforme a honra ofendida.
Na calnia, a honra ofendida a objetiva [o que 3s pensam de mim]. Consuma-se no
momento em que 3 toma conhecimento da imputao criminosa.
delito formal, dispensando efetivo dano reputao da vtima, sendo
imprescindvel a potencialidade lesiva.
TENTATIVA somente na forma escrita: carta caluniadora interceptada pela
prpria vtima. Se for 3, j houve conhecimento externo, de modo que o crime se
consumou.
OBSERVAO: A manda um telegrama para B caluniando C, porm, C
interceptou o telegrama e no deixou chegar at B consumado, pois o telegrama
necessita de um funcionrio para retransmiti-lo, de forma que o crime j est
consumado, pois 3 j tomou conhecimento. Mesmo entendimento para fonograma.
EXCEO DA VERDADE a expresso EXCEO tem conotao de
defesa. Em regra, o reu pode fazer uso da EXCEO da verdade em processo de
calnia.
EXCEO da verdade

301

Art. 138, 3, CDIGO PENAL - Admite-se a prova da verdade, salvo:


I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi
condenado por sentena irrecorrvel;
II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do Art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido
por sentena irrecorrvel.
I Se A imputa a B um exerccio arbitrrio das prprias razes contra C. B
ingressa com uma queixa-crime imputando-lhe calnia. Pode A entrar com uma
EXCEO da verdade? NO PODE. Porque A est tomando lugar de C, passando
por cima da vontade da vtima C que no ingressou com queixa-crime contra B.
A ressalva do inciso I busca no permitir ao caluniador provar crime sobre o
qual a prpria vtima, real titular da ao, preferiu o silncio.
II Art. 141, I, CDIGO PENAL Presidente da Repblica ou chefe de
governo estrangeiro.
Ex: A imputou crime a PR ou Chefe de Governo estrangeiro, sem motivo. PR
ajuizou a inicial. A pode fazer uso da EXCEO da verdade? NO PODE, por razes
polticas e diplomticas ditam a convenincia da ressalva.
III A imputou a B um crime, porm B [j foi processado e absolvido
definitivamente pelo fato]. B ingressa com a queixa-crime. A pode valer-se da
EXCEO da verdade? NO PODE, para no exumar fato acobertado pelo manto da
coisa julgada.
O CDIGO PENAL/1940 traz a prova da verdade com restries
[incisos I, II e III]. A CF/88 permite ao acusado a ampla defesa. Questiona-se se essas
restries foram recepcionadas pela CF/88. Prevalece que foram recepcionadas, mas
tem minoria que entende que no foram recepcionadas, exatamente em razo da
garantia constitucional da ampla defesa.
EXCEO DE NOTORIEDADE o Art. 138, 3, CDIGO PENAL
prev a EXCEO da verdade e tem por finalidade provar que o fato imputado no
falso. A procedncia da EXCEO da verdade gera absolvio por atipicidade.

302

H outra EXCEO no Art. 523, CDIGO PENALP, prev a


EXCEO de notoriedade, que tem por finalidade provar que o fato imputado
pblico e notrio. A procedncia dessa EXCEO gera tambm absolvio sob o
fundamento de crime impossvel, uma vez que falta potencialidade lesiva, pois todos j
sabem. Utilizada em caso de impossibilidade de se utilizar a EXCEO da verdade.
Art. 523, CDIGO PENALP. Quando for oferecida a EXCEO da verdade
ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poder contestar a EXCEO no
prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras
indicadas naquele prazo, em substituio s primeiras, ou para completar o mximo
legal.
DIFAMAO
Difamao
Art. 139 - Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
Tambm infrao de menor potencial ofensivo. A pena a metade da
pena imputada calnia.
SUJEITO ATIVO crime comum, qualquer pessoa.
OBSERVAO: cuidado com os agentes inviolveis. O advogado, no
exerccio da profisso est imune, Art. 7, 2, EOAB.
SUJEITO PASSIVO crime comum, qualquer pessoa.
OBSERVAO: para a maioria, PJ pode ser vtima, tem reputao a ser
preservada. Mirabete discorda, no pode ser vtima de nenhum crime contra a honra.
OBSERVAO: No se pune a difamao contra os mortos. A antiga lei
de imprensa punia a difamao contra os mortos, contudo a mesma no foi
recepcionada pela CF/88.
CONDUTA PUNVEL imputar fato determinado, no previsto como crime,
porm desonroso.
303

Prevalece que o caput pune o criador e quem propala, pois quem propala
no deixa de tambm difamar a vtima.
TIPO SUBJETIVO dolo direto ou eventual, sendo imprescindvel a vontade
de ofender.
Excluem o dolo caracterizador do crime:
a) Animus jocandi esprito de brincadeira no h dolo; no h
inteno de ofender a reputao.
b) Animus consulendi inteno de aconselhar no h crime, porque
no h dolo caracterstico do delito.
c) Animus narrandi vontade de narrar, apenas e to-somente o
animus de testemunha no h dolo.
d) Animus corrigendi inteno de corrigir no h dolo.
e) Animus defendendi esprito de defesa no h crime.
CONSUMAO tambm ofende a honra objetiva [o que 3s pensam sobre
mim]. O delito se consuma quando 3 toma conhecimento da ofensa.
O delito formal, pois se dispensa a efetiva ofensa honra, bastando
potencialidade lesiva. O resultado naturalstico o 3 tomar conhecimento e a vtima
ficar com a honra arranhada; na difamao no necessrio o resultado naturalstico.
TENTATIVA admite-se na forma escrita.
EXCEO DA VERDADE em regra proibida. S em alguns casos
permitida, ao contrrio da calnia.
Exceo da verdade
Art. 139, Pargrafo nico, CDIGO PENAL - A EXCEO da verdade
somente se admite se o ofendido funcionrio pblico E a ofensa relativa ao exerccio
de suas funes. [PROPTER OFFICIO].
Os requisitos so cumulativos.
A imputou determinado fato desonroso ao PR, este ingressou com queixa304

crime. A pode fazer uso da EXCEO da verdade?


Se for PR, no se permite EXCEO da verdade, estendendo as mesmas
razes polticas para impedir a EXCEO da verdade; item 49 da Exposio de
Motivos do CDIGO PENAL.
E a EXCEO de notoriedade, possvel?
SIM, possvel tambm na difamao.
PROCEDNCIA DA EXCEO DA VERDADE
Art. 138, CDIGO PENAL
Art. 139, CDIGO PENAL
calnia
A falsidade elementar do tipo.

difamao
A falsidade no elementar do
tipo.

A procedncia da EXCEO
gera absolvio por ATIPICIDADE.

A procedncia da EXCEO
gera absolvio CAUSA ESPECIAL DE
EXERCCIO

REGULAR

DE

UM

DIREITO [descriminante especial].


INJRIA
Art. 140, CDIGO PENAL - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o
decoro:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
A pena a metade da pena imputada difamao.
SUJEITO ATIVO qualquer pessoa, crime comum.
OBSERVAO: salvo agentes inviolveis. Advogado no exerccio da
profisso est imune. Art. 7, EOAB.
A auto-injria punida?
No existe o delito de auto-injria, a menos que a ofensa ultrapasse a rbita da
personalidade do indivduo.
Ex: Se A diz que corno, subentende-se que h uma mulher adltera,
ofendendo a honra dela.
SUJEITO PASSIVO qualquer pessoa, com capacidade de entendimento.

305

OBSERVAO: PJ no pode ser vtima de injria, pois ela no tem


dignidade, decoro, honra subjetiva ENTENDIMENTO PACFICO. Contudo, os
diretores/scios podem ser ofendidos reflexamente, hiptese em que podero ser
vtimas.
No punvel injria contra os mortos. A lei de imprensa punia, mas a lei
no foi recepcionada pela CF/88, devendo ser aplicado o CDIGO PENAL, e ele no
pune.
CONDUTA PUNVEL atribuir qualidade negativa a algum.
CUIDADO!
Art. 138, CDIGO PENAL calnia imputar determinado fato
Art. 139, CDIGO PENAL difamao imputar determinado fato
Art. 140, CDIGO PENAL injria atribuir qualidade negativa.
Que crime configura fato indeterminado [vago, genrico, impreciso], porm
criminoso ou apenas desonroso?
crime de injria, uma vez que fato indeterminado.
possvel injria por omisso?
SIM. Ex: ignorar cumprimento com a inteno de ofender-lhe a honra
subjetiva.
INJRIA ABSOLUTA: pouco importa a pessoa, lugar ou tempo. A expresso
tem por si mesma e para qualquer um significado ofensivo constante e unvoco.

INJRIA RELATIVA: a expresso assume carter ofensivo se proferida em


determinadas condies de forma, tom, modo, lugar, tempo e pessoa.
TIPO SUBJETIVO crime punido a ttulo de dolo, com a imprescindvel
inteno de ofender a honra subjetiva.
Excluem o dolo caracterizador do crime:
a) Animus jocandi esprito de brincadeira no h dolo; no h
inteno de ofender a reputao.
b) Animus consulendi inteno de aconselhar no h crime, porque
no h dolo caracterstico do delito.

306

c) Animus narrandi vontade de narrar, apenas e to-somente o


animus de testemunha no h dolo.
d) Animus corrigendi inteno de corrigir no h dolo.
e) Animus defendendi esprito de defesa no h crime.
CONSUMAO o crime ofende a honra subjetiva, i.e., o que a vtima
pensa dela mesma, a sua auto-estima. Consuma-se no instante em que a vtima toma
conhecimento da ofensa.
O delito formal, dispensa efetivo dano honra, bastando a
potencialidade lesiva.
TENTATIVA a maioria no admite a tentativa, nem mesmo por escrito. A
minoria admite a tentativa, ex: A injuria B que morre antes de tomar conhecimento
da injria e a famlia ingressa com a queixa-crime ZAFFARONI E PIERANGELI.
EXCEO DA VERDADE NO.
EXCEO DE NOTORIEDADE NO se admite EXCEO de
notoriedade, pois a injria atinge a honra subjetiva, bem como no h fato determinado
imputado vtima.
PERDO JUDICIAL
1 - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria;
II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.
Causa extintiva da punibilidade.
Direito subjetivo do acusado, presentes os requisitos, o juiz deve
conceder.
I A provoca B que devolve a provocao com uma injria. A provocao
de injria. Somente B se beneficia do perdo; A vai ser processado.
II retorso imediata A praticou injria contra B e este devolve com
outra injria. Os dois so perdoados: injria contra injria NELSON HUNGRIA.

307

Art. 140, CDIGO PENAL INJRIA REAL


2 - Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza
ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa, alm da pena correspondente
violncia.
Na injria real:
- injria [ofensa] fim.
- violncia [vias de fato] meio. Ex: um tapa no rosto para humilhar, puxo
de cabelo/orelha.
NELSON HUNGRIA: mais que o corpo atingida a alma.
PARA DEFENSORIA:
Injria simples caput 1 a 6 meses.
Injria qualificada - 2 - 3 meses a 1 ano + multa + pena correspondente
violncia. A violncia numa primeira oportunidade est sendo usada para qualificar o
crime e numa 2 oportunidade, est sendo usada para punir de forma autnoma
[concurso de delitos]. Porm, a maioria no reconhece o bis in idem. Para a Defensoria
Pblica a melhor tese defensvel em 2 fase de concurso.
Art. 140, 3, CDIGO PENAL [INJRIA-PRECONCEITO].
Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia,
religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia: (Redao
dada pela Lei n 10.741, de 2003)
Pena - recluso de um a trs anos e multa. (Includo pela Lei n 9.459, de 1997)
nica hiptese em que o crime, genuinamente, deixa de ser infrao de
menor potencial ofensivo. Passa a ser crime de mdio potencial ofensivo.
INJRIA-PRECONCEITO
[Racismo imprprio]
O agente atribui

qualidade

RACISMO Lei n 7.716/89


Segregar a pessoa [apartheid

negativa.
social]
Afianvel.
Inafianvel.
Prescritvel.
Imprescritvel.
Ao penal pblica condicionada
Ao
penal

pblica
308

[a partir de 2009]. Antes era ao penal incondicionada.


privada.
Cabe perdo judicial na injria-preconceito?
Entende a maioria que no. No bastasse a posio topogrfica do perdo [2]
indicando aplicar-se somente ao caput e 1, a injria-preconceito consiste em violao
muito mais sria honra e a uma das metas fundamentais do Estado Democrtico de
Direito.
Art.141- Estamos diante de majorante de pena (majorante comum) da calunia,
difamao e injuria. Majorantes- 3fase de aplicao da pena.
I-crime contra o presidente da republica- por razes polticas e diplomticas
ditam o aumento. A doutrina diz que macular a honra do presidente da Republica
macular a honra de toda uma nao.ou contra chefe de governo estrangeiro-aqui passa
a periclitar as relaes feitas pelo Brasil.
Arts.138,139 e 140 todas so de menor potencial ofensivo, porm a calunia
majorada no deve processar-se perante o juizado criminal, pois a calunia majorada no
crime de menor potencial ofensivo.
No Art.141-inciso III- no basta ser funcionrio pblico, tem que ser propter
oficio- tem ser ligada restritamente a funo. O Art.327 diz o conceito de funcionrio
pblico, aqui temos funcionrio pblico tpico ou propriamente dito, j o seu 1 temos
o funcionrio pblico por equiparao, atpico ou imprprio. O caput gera aumento do
Art.141,II, C.P., j o 1temos a doutrina e a jurisprudncia de forma divergente:1
Corrente) o pargrafo 1 s utilizado quando o funcionrio mentor de crime
funcional. 2 corrente) diz que o pargrafo primeiro utilizado para conceituar o
funcionrio, autor ou vtima de crime.A 2 corrente que prevalece.
Art.141,III- para configurar vrias pessoas= para Bento de Faria bastam 2
pessoas, j configura vrias;j para Nelson Hungria= diz que vrias pessoas s se
tiver no mnimo 3, portanto tendo em vista que Nelson Hungria tem razo, precisamos
de 3 pessoas para configurar vrias, no se computando co-autores, nem partcipe, nem
pessoas que no se pode compreender um carter ofensivo de expresso.E a vtima
computada? Ex. A ofendeu : B, C, D e D sendo estes vtimas.Ento incide
aumento ou no?Quando A ofende B os demais so testemunhas, pois ofendeu B
na presena de mais de 2 pessoas, assim agiu na presena de vrias pessoas(C, D, e
E), a vtima no computada na sua ofensa.
309

A ofensa por meio da imprensa, calnia, difamao e injria do CDIGO


PENAL, so majoradas, assim os arts.138,139,140 combinado com Art.141,III,2parte
do CDIGO PENAL.
Inciso V- a inteno do legislador foi no final quando ele fala exceto no caso
de injuria, para evitar o bis in idem,para este tambm pode se utilizar do estatuto do
idoso; ento s se aplica para o caso de calunia e difamao.
No pargrafo nico- temos a ofensa mercenrio. A doutrina discute se isto
uma causa de aumento ou qualificadora, o prof. Acha que causa de aumento aplicada
na terceira fase da pena. Tem doutrina e jurisprudncia para os dois lados.Prevalece na
doutrina qualificadora.
Art.142- Nos estamos diante de excludentes de injria e difamao- no se
aplica a calnia. A natureza jurdica do artigo 142: trabalha com imunidades, assim:
1Corrente) Estamos diante de descriminantes criminais- causa especial de
excluso da ilicitude.
2 Corrente) Estamos diante de causa de excluso da punibilidade.
3 Corrente)Entende que estamos diante da causa de excluso do elemento
subjetivo do tipo.
Prevalece a primeira corrente.
Para o professor Rogrio a terceira corrente que esta correta, mas falta
animus de ofender- elemento subjetivo do tipo.
No inciso I- temos a imunidade judiciria- beneficia parte ou seu procurador. O
advogado aqui se vale do Art.7,2, do EAOAB. E se promotor se vale do artigo 41,V,
Lei orgnica nacional do MP. J o juiz pode se valer do Art.23( estrito cumprimento de
um dever legal) ou ausncia de animus ofensivo. J a defensoria pblica tem lei
orgnica prpria,se valendo disto para ter imunidade.
No inciso II temos a imunidade literria, cientfica ou artstica, salvo quando
inequvoca a inteno de injuriar ou difamar- quando o legislador diz isso, estamos
diante de uma imunidade relativa. No inciso I no existia esta ressalva, prevalecendo
que ela esta implcita(esta ressalva) no inciso I e tambm no inciso III , portanto isso
no unnime, apenas prevalece e por no esta expressa, no quer dizer que a
imunidade absoluta.Ela relativa.
No inciso III, traz a imunidade funcional. Esta imunidade absoluta ou
relativa?
1 Corrente) diz que absoluta (Fragoso e Hungria entendem que absoluta)
310

2Corrente) diz que relativa (punindo-se os excessos) Esta a posio que


prevalece, pois aqui implcita tambm.
As imunidades judiciria e funcional so personalssimas, no alcana a quem
lhe d cumplicidade, serve apensar para funcionrio pblico
Art.143-

Traz

retratao

(querelado

ru

na

ao

penal

privada).Retratao quer dizer retirar do que disse, trazer a verdade totalmente a tona,
desculpando-se,demonstrando arrependimento, retratar no confessar.
Trata-se de causa extintiva da punibilidade- Art.143, s se aplica a calnia e a
difamao, no existe retratao extintiva da punibilidade na injuria, existia na lei de
imprensa, mas no existe mais.
A retratao um ato unilateral ,dispensa a concordncia do querelante. Se o
ru se retrata cabalmente o juiz extingue a punibilidade sem ouvir a vitima.O fato de
retratar no crime, no inviabiliza de a vtima ver o dano reparado no mbito cvel.
Aqui no Art.143, prevalece que at a sentena de 1 grau, essa
retratao.Exemplo, se 3 pessoas caluniaram 1 nica pessoa e dessas 3, apenas um se
retratou, aqui a retratao incomunicvel a co-autores e partcipes, ela
subjetiva.Diferente do falso testemunho.
Art.144- Trs o pedido de explicao.
Pedido de explicaes:
Medida preparatria e facultativa para o oferecimento da queixa quando, em
virtude dos termos empregados ou do verdadeiro sentido das frases, no se mostra
evidente a inteno de ofender, gerando dvida quanto ao significado da manifestao
do agente. Pedido de explicaes no interrompe nem suspende prazo decadencial.
OBS:O pedido de explicaes uma faculdade, pede explicaes quem esta na
dvida, sendo uma medida facultativa. Mas a resposta obrigatria?Tanto o pedido
quanto a explicao/ resposta so facultativos.O sujeito no pode ser compelido a
explicar.Pede quem quer e reponde tambm quem quer. Compelir algum a explicar
constrangimento ilegal.
Aplicamos as justificaes avulsas, arts.861 e 866 do CDIGO PENALC
Art.145Ao penal:
Antes da L. 12.033/09
Excees:

311

1)Injuria real com violncia resultando leso corpora (ao penal pblica
incondicionada);
2)Crime contra a honra

presidente da Republica ou chefe de governo

estrangeiro (ao penal pblica condicionada a requisio)


3)Crime contra a honra de funcionrio pblico em razo da funo. (ao penal
pblica condicionada a representao).
Depois da L. 12.033/09
A regra permanece- ao penal de iniciativa privada.
Excees:
1)Injuria real com urgncia resultando leso corporal( ao penal pblica
incondicionada);
2)Crime contra a honra do presidente da Republica ou chefe de governo
estrangeiro (ao penal pblica condicionada a requisio);
3)Crime contra a honra de funcionrio pblico em razo da funo. (ao penal
pblica condicionada a representao).
4) Injuria preconceito- ao penal pblica condicionada a representao.
Exemplo:A data do fato foi antes da Lei 12.033 e a data do ato processual foi
depois da L.12.033/09, recebe a queixa crime ou rejeita?
1)Tem uma primeira corrente minoritria que aplica o tempus regi actos
2)Diz que deve-se aplicar a lei anterior pois mais benfico para o ru.
A injria preconceito cometida antes da L. 12033/09 continua sendo
processada mediante ao privada.A mudana da titularidade da ao penal
matria de processo penal, mas conta com reflexos penais imediatos, quais sejam,
excluso de causas extintiva da punibilidade, aumentando o espectro punitivo
estatal.
Crime contra a honra de funcionrio pblico, antes e depois da lei no
modificou nada, logo, crime contra a honra de funcionrio publico, em razo de sua
funo. Os funcionrios pblicos j entravam direto com a queixa- crime, virando at
Smula em razo dos Tribunais superiores sempre recebem tambm; Smula 714 do
STF, trazendo um direito de opo. Ento na verdade o servidor vai optar ou por Ao
penal pblica condicionada, se optar por esta dever oferecer representao, aqui no
cabe perdo do ofendido, no cabe tambm retratao do ru, no cabe perempo;
porm se optar por ao penal privada, devendo oferecer queixa crime, caber perdo
do ofendido, cabe retratao do ru e por fim cabe tambm perempo.
312

Mas se ele optar por uma ou outra via, gera precluso, por ex. ele no exerccio
de direito de sua opo,optar pelo direito de representar, ele pode exercer queixa-crime?
ATENO: A opo gera precluso lgica e consumativa, isso foi decidido pelo
STF(HC 84659-9 MS)- Smula 714 do STF.
Art.148- Aqui o bem jurdico tutelado a liberdade de movimento, o direito
de ir, vir e ficar do homem.
Quem pode ser o sujeito ativo? crime comum, pode ser praticado por
qualquer pessoa.
Quem pode ser vtima? Tem uma minoria que diz que s pode ser vtima quem
tem uma liberdade de morrer prpria, e assim, excluem do rol passivo os bebes que no
se movem s e tambm aqueles por exemplo os tetraplgicos, e aqueles idosos e doentes
que s se movem com ajuda de terceiros ou aparelhos.
Mas o que prevalece que qualquer pessoa pode ser vtima, at aqueles que
dependem de terceiros ou aparelhos para se locomoverem.
Se o sujeito ativo for funcionrio publico, pode ter crime de autoridade.
Se o sujeito ativo privar o presidente da republica, senado ou supremo crime
contra a segurana nacional- Art.28
Liberdade de locomoo um bem disponvel. Se voc conta com o
consentimento da vtima no crime.
O artigo 148 esta punindo- privar algum da liberdade de locomoo.O tipo
penal j anuncia o que esta punindo.Podendo agir mediante seqestro e mediante
crcere privado. A diferena entre estes dois a seguinte: seqestro= a privao da
liberdade sem confinamento,por exemplo o sujeito fica preso em uma fazenda.Crcere
privado= a privao da liberdade com confinamento, por exemplo o sujeito fica
confinado em um cmodo; a doutrina costuma dizer que seqestro gnero do qual
crcere privado espcie. O juiz vai usar essa fixao na pena base, o crcere privado
deve ser mais severamente punido.
Crime de execuo livre, o seqestro e o crcere privado, o sujeito pode usar
violncia, grave ameaa ou mesmo fraude. O crime pode ser por omisso, ex. o mdico
quem no concede alta para o paciente j curado.
O sujeito pode ser vtima de crcere privado ou seqestro sem sair de onde se
encontra.Para haver seqestro ou crcere privado no precisa sair de onde esta, basta
que algum no deixe voc se locomover.

313

O Art.148 punido com dolo= conscincia e vontade de privar a vtima da


liberdade de movimento. No tem finalidade especifica exigida pelo tipo.a finalidade
especial pode ser caso de atipicidade relativa, ou seja, migrao para outro tipo.
Ex. 1: Tem-se dolo + fim de escravizao de fato da vtima, o crime passa a ser
reduo anloga a de escravo, Art.149 CDIGO PENAL.
Ex.2: Dolo + fim econmico, pode configurar crime de extorso mediante
seqestro;
EX.3: dolo + inteno de fazer justia privada, configura Art.345 CDIGO
PENAL, exerccio arbitrrio das prprias razes.
O crime se consuma coma privao da liberdade da vtima.
Consumao com a privao da liberdade da vtima:
Modalidade de crime permanente, e se falando nisto, no podemos esquecer
de: * Smula 711 do STF; * A prescrio, Art.111, III, a prescrio s comea a correr
depois de cessada a permanncia; *Flagrante a qualquer tempo.
Qual o tempo da privao da liberdade e em que influencia?
1C.) O tempo de privao da liberdade irrelevante para a consumao,
influenciando na pena.
2C.) imprescindvel privao por tempo juridicamente relevante.
Prevalece, com razo a 1 corrente.Mas tem decises em sentido contrrio.
O crime plurissubexistente admite tentativa.
Art148,1,I - infrao de mdio potencial ofensivo, pode passar a ser de
grande potencial ofensivo, isso ocorrer quando a vtima for ascendente, descendente,
(=aqui tambm abrange inclusive por adoo), cnjuge ou companheiro do agente
(=gera qualificadora, tanto faz cnjuge ou companheiro); ou maior de 60 anos(=basta
ele ter essa idade antes de terminar a clausura, no precisando quando do seqestro ter
essa idade de 60 anos, o agente tem que saber que a vtima tem mais de 60 anos, para
evitar a responsabilidade penal objetiva.
OBS: O rol do inciso I taxativo, pois no abrange parentes colaterais,
parentes por afinidade, nem irmos, no abrange padastro nem madastra.
Art. 148,1,II- chamada de internao simulada ou fraudulenta. Pode
configurar Crime Especial no Estatuto do Idoso.
Art.148, 1, III- a maior prova que o tempo de durao no interfere no
crime , mas sim em sua pena. A privao da liberdade tem que durar mais do que 15
dias, se durar s 15 dias no configurar!
314

Art.148,1,IV- tem que saber que a vtima menor de 18, para evitar a
responsabilidade penal objetiva, basta ser menor de 18 apenas no comeo do seqestro,
mesmo que libertada com mais de 18, a qualificadora permanece/persiste.
Art.148, 1,V- crime de rapto. Tem que ter fundo libidinoso.
Privao com fins libidinosos:
Antes da L.11.106/05: Poderia configurar rapto (Art.219 CDIGO PENAL),
pena de 2 a 4 anos, e a Ao penal privada.
Depois da L. 11.106/05: Seqestro qualificado (Art.148, 1)- Princpio da
Continuidade Normativo Tpica, o STJ comeou a usar esta expresso. Pena de 2 a 5
anos e a ao penal pblica incondicionada. Smula 711 STF, ela protrai no tempo.
A ltima qualificadora no 2: o sofrimento fsico e moral geram
qualificadora.
CRIMES CONTRA O PATRIMONIO
Art. 155- Qual o bem jurdico tutelado?
1 C) diz que patrimnio ligado a propriedade (Nelson Hungria)
2 C)diz que o patrimnio propriedade sem desconsiderar a posse (Noronha)
3 C) diz que o patrimnio ligado a propriedade,posse e deteno ( Fragoso e
maioria)
A doutrina alerta que a propriedade, posse e deteno legtimas!!! No
protegendo as ilegtimas!
Ex. A o proprietrio que furtado por B( 1 furtador), e C (2
furtador), A vtima de B, pois este furtou A. A tambm vtima do furto
praticado por C, porque B tem posse ilegtima e no se protege posse ilegtima.
CRIMES CONTRA O PATRIMONIO

FURTO

Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
O furto admite suspenso condicional do processo, assim, o furto simples
uma infrao de mdio potencial ofensivo.
315

SUJEITO ATIVO: crime comum, podendo ser qualquer pessoa.


OBSERVAO: O proprietrio no pode configurar sujeito ativo.

Subtrao de coisa prpria na legitima posse de 3, que crime configura?


Exerccio arbitrrio das prprias razes, Art. 345 ou 346 do C.P.
Que crime pratica o funcionrio pblico que esta sob o poder da
administrao?
Quando se fala em funcionrio publico, temos que diferenciar a subtrao
facilitada pela funo e a no facilitada pela funo,pois se for a 1 opo ser peculato
furto, porm se for uma subtrao no facilitada pela atividade funcional, ser um furto
comum.
OBSERVAO: Condmino, coerdeiro ou scio- se houver subtrao
entre estes, teremos furto comum, Art. 156 do CDIGO PENAL, um furto de menor
potencial ofensivo, pois de coisa comum, deteno de seis meses a dois anos, e de
acordo com o 1 ao penal pblica condicionada a representao, (dependendo de
representao).
SUJEITO

PASSIVO

qualquer

pessoa,

fsica

ou

jurdica,

proprietria/possuidora ou detentora da coisa, pois se trata de crime comum.


TIPO OBJETIVO - o que pune a conduta.
CONDUTA CRIMINOSA: FURTO: o apoderamento de coisa alheia mvel.
O apoderamento representa o ncleo e coisa alheia mvel representa o objeto material.
O apoderamento pode ser direto ou indireto. Apoderamento direto a preenso manual
e o apoderamento indireto por interposta pessoa ou animal.
OBJETO MATERIAL - a coisa alheia mvel, e isto significa que coisa
alheia mvel:
1 corrente - coisa alheia mvel coisa economicamente aprecivel

316

2 corrente - coisa economicamente aprecivel, abrangendo coisas de


relevante valor moral ou sentimental. Ex: fotografias da famlia que no tem mais como
revelar, tendo um valor imensurvel.
Tem jurisprudncia decidindo de acordo com a 1 corrente e excluindo do
crime de furto o talo de cheque, pois este por si s no tem valor, seriam atos
preparatrios de estelionato, pois o talo para a 1 corrente, no tem valor econmico.
COISA
Homem vivo pode ser objeto material de furto? O homem coisa?
No pode, configurando,conforme a hiptese, objeto material de seqestro ou
crcere privado.(Art. 148 CDIGO PENAL).
Art. 237, ECA. Subtrair criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob
sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocao em lar
substituto:
Pena - recluso de dois a seis anos, e multa.
Uma rpida leitura do artigo d a impresso de que o homem pode ser objeto
material, mas isso no verdade, pois a inteno do legislador no tem nada a ver com
o furto de pessoas, no o apoderamento para si, mas sim retirar a criana e no se
apoderar.
E o cadver pode ser objeto material?
Em regra no,salvo se destacado para alguma finalidade particular, por ex.
servir estudantes de medicina na aula de anatomia.
No basta ser coisa, tambm tem que ser alheia, isto significa, coisa que
ningum exerce propriedade ou deteno.
E coisa de ningum, pode ser objeto de furto?
Subtrair coisa de ningum um indiferente penal.
E coisa abandonada?
Tambm um indiferente penal, pois a coisa foi abandonada no pertencendo a
ningum, no podendo ser objeto material de furto.
E coisa perdida, pode ser objeto de furto? Coisa perdida deixou de ser
317

alheia?
Lgico que no, apesar de alheia no h subtrao. A pessoa no subtrai coisa
perdida, pois a pessoa apropria coisa perdida, sendo forma especial de apropriao
indbita, configurando o Art. 169, nico do inciso II, do CDIGO PENALapropriao de coisa achada.
Coisa pblica de uso comum pode ser objeto material de furto?
Ela a todos pertence. Em regra no pode ser objeto material de furto, pois a
todos pertence, exemplo: areia da praia.
OBSERVAO: Se a coisa pblica for destacada para servir algum em
atividade econmica, pode ser objeto material de furto.
Ex.: a areia que voc retirou da praia, sendo indiferente penal, mas voc
utilizou essa areia fazendo desenhos numa garrafinha e estas foram subtradas, sendo a
coisa publica destacada para servir algum para atividade econmica, pode ser objeto
de furto.
Ex.2: os culos de Carlos Drummond na Praia de Copacabana RJ, j foi
subtrado inmeras vezes, configurando dano contra o patrimnio pblico.
A coisa tem que ser mvel. O que mvel para o direito civil no mvel
para o direito penal. Os conceitos no coincidem. Para o Direito Penal coisa mvel
aquela que pode ser transportada de um local para o outro sem perder a identidade.
TIPO SUBJETIVO - O crime de furto punido a ttulo de dolo, sendo um
dolo acrescido de finalidade especfica, ou seja, para si ou para outrem.
imprescindvel o apoderamento com o animus definitivo (animus rem sibi habendi ).
Mas se o sujeito quer apenas para o animus de uso pode configurar fato atpico ( furto
de uso), desde que:
1 requisito: inteno desde o inicio de uso momentneo da coisa;
2 requisito: coisa no consumvel;
3 requisito: sua restituio imediata e integral vtima.
Se for subtrado veculo e depois devolvido vtima, no configuraria o furto,
mas tem jurisprudncia que diz que furto, pois devolve o veculo com as pastilhas do
pneu mais gastas, com o tanque de gasolina baixo. Com o uso do pneu, porm devemos
olhar a coisa principal querida pelo agente, pouco importa o acessrio, importa que
devolveu o bem principal.

318

Furto famlico crime?


Furto famlico pode configurar estado de necessidade desde que:
1)Que o fato seja praticado para mitigar a fome.
2)Inevitabilidade do comportamento lesivo;
3)Que haja a subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a emergncia.
So requisitos cumulativos.
O furto famlico uma tese somente de pessoa desempregada?
Um 4 requisito seria ao lado dos outros 3 requisitos, exatamente a
insuficincia dos recursos adquiridos ou impossibilidade de trabalhar. E com isso podese abranger tanto o desempregado que no possa trabalhar, ainda que momentnea,
quanto o empregado que ganha pouco.
CONSUMAO - Discutindo o momento consumativo de crime furto temos
4 teorias, quais sejam:
1 Teoria- Teoria da Contrectatio- a consumao do furto se d pelo simples
contato do agente e da coisa alheia, dispensando o seu deslocamento.
2 Teoria PREVALECE STJ E STF - Teoria da Amotio- d-se a
consumao quando a coisa subtrada passa ao poder do agente, dispensando o
deslocamento ou posse mansa e pacfica.
3 Teoria- Teoria da Ablatio- a consumao do furto ocorre quando a gente,
depois de apoderar-se da coisa consegue desloc-la de um lugar para o outro.
4 Teoria- Teoria da Ilatio- a consumao do furto depende de a coisa ser
levada para local desejado pelo ladro e mantida a salvo.
OBSERVAO: Considera-se consumado quando o agente tambm no se
locupleta da coisa.
OBSERVAO: Considera-se consumado o furto mesmo que a coisa
visada pelo agente permanea no mbito pessoal ou profissional da mdia.
Ex. o caso da empregada domstica que subtrai as jias da patroa e esconde
debaixo da cama da patroa, a patroa perde o poder das jias. As jias esto na posse da
empregada, mesmo que no mbito pessoal da patroa, pois esta no pode us-la.
TENTATIVA - possvel.
Que crime comete aquele que coloca a mo no bolso do sujeito com a
319

inteno de furt-lo, no entanto no tem nada no bolso?


Para NELSON HUNGRIA, nesse exemplo, entende que estamos diante de
tentativa. Porm CEZAR ROBERTO BITENCOURT pede para diferenciarmos duas
situaes: se a vtima trazia alguma coisa no outro bolso, configura tentativa, houve uma
relativa ineficcia; mas, se no havia nada no outro bolso, configura crime impossvel.
OBSERVAO: A vigilncia eletrnica por si s no faz o crime ser
impossvel, mesmo nos grandes supermercados que tm vigilncia eletrnica, no torna
o crime impossvel. Ela dificulta, mas no impede que haja crime, a vigilncia
eletrnica por si s no gera crime impossvel.
Art. 155, CDIGO PENAL.
1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso
noturno.
REPOUSO NOTURNO - o perodo em que, noite, as pessoas se recolhem
para o descanso dirio. O perodo ser ditado pelo costume do local.
Para incidir a majorante, exige-se que o crime seja praticado em local da
moradia. Isso significa que se tem 2 situaes :
1 situao: veculo parado do lado de fora, s 3h da manh, foi furtado, no
entanto no atingiu a moradia no incide a majorante.
2 situao: veculo na garagem e s 3 horas da manh furtado incide a
majorante, pois o veculo est no local da moradia [na garagem].
OBSERVAO: O STJ no REsp 940.245/RS aplicou o 1 em furto de
estabelecimento comercial.
O imvel tem que estar habitado ou tem que estar desabitado? E se ele for
habitado, os moradores tm que estar repousando ou precisam estar acordados?
H corrente afirmando que eles precisam estar habitando e repousando HUNGRIA E BITENCOURT. J o STF e STJ dizem que o imvel precisa estar
desabitado, no unnime, mas prepondera.
A majorante do 1 s incide no furto simples, no incide quando o furto j
est qualificado. A posio topogrfica dessa causa de aumento permite esta concluso.

320

Art. 155, CDIGO PENAL. FURTO PRIVILEGIADO OU FURTO MNIMO.


2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou
aplicar somente a pena de multa.
Requisitos:
1) Primariedade do agente - prevalece que o primrio o no reincidente,
mesmo que ele tenha condenaes pretritas.
2) Pequeno valor subtrado. A jurisprudncia assentou que pequeno valor
subtrado at 1 salrio mnimo.
ATENO: no se confunde com valor insignificante, que isto significa
atipicidade.
A soma desses 2 requisitos gera a causa de diminuio de pena. So requisitos
cumulativos.
possvel aplicar o privilgio ao furto qualificado?
STF e STJ admitem furto qualificado tambm privilegiado. No caso do STF
HC 96.843/MS e do STJ HC 96.140/MS, os dois so de 2009.
Art. 155, CDIGO PENAL.
3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha
valor econmico.
Isso quer dizer energia que tenha valor econmico, tais como: trmica,
mecnica, radioatividade e gentica (ex: esperma de um animal, tendo um considervel
valor econmico, arrematando a metade de um animal).
MP/RO: 2 vizinhos tinham cachorros da mesma raa, os 2 com pedigree, mas
s que um era macho e a outra fmea. Imagine-se que o vizinho que tenha a fmea disse
ao outro vizinho que queria cruzar sua cadela com o cachorro dele, mas o vizinho no
concordou. Ento o dono da cadela, ensinou a cadela a invadir a casa do vizinho para
cruzar com o co. O que de fato ocorreu. Que crime cometeu o dono da cadela? Pratica
o crime do 3 do Art. 155. o caso clssico de subtrao indireta de energia
econmica, pois retirou a energia gentica do co.

321

***Subtrao de sinal de TV a cabo:


1 corrente - CEZAR ROBERTO BITENCOURT: No furto, pois sinal de
televiso a cabo no coisa mvel por equiparao. A energia se consome, esgota-se,
ao passo que sinal de televiso no se gasta, no se diminui.
2 corrente NUCCI: Subtrao de sinal de televiso vlido para encaixar-se
na figura prevista no 3, pois uma forma de energia. Esta segunda corrente tem sido
seguida pelo STJ.
Essa mesma discusso com relao a sinal de TV a cabo, tambm se repete
com relao a pulso de telefonia.
Como diferenciar os comportamentos de furto de energia e estelionato contra
fornecedora de energia.
FURTO DE ENERGIA

ESTELIONATO

CONTRA

FORNECEDOR DE ENERGIA
O agente no esta autorizado a
O agente est autorizado por
gastar energia.
contrato a gastar energia.
A ligao clandestina subtrai
Aqui o artifcio serve para iludir a
energia.

concessionria,

advindo

vantagem

econmica indevida.
O

4diz

que

crime

qualificado

quando

emprega

violncia

(destri/arromba/etc). Se a violncia empregada sobre a prpria coisa subtrada no


gera a qualificadora. S gera se a violncia romper o obstculo existente entre ele
(sujeito) e a coisa.
Ex. O sujeito rompeu o cadeado para subtrair a coisa, isso configura a
qualificadora.
Por questo de equidade, temos jurisprudncia decidindo que o rompimento de
obstculo para gerar a qualificadora deve valer menos do que a coisa visada.
# STJ HC 152. 833 04/2010.
Se o obstculo vale mais do que a coisa visada, no incide a qualificadora.
E a ligao direta de automvel configura rompimento de obstculo?
Tem-se decises nos 2 sentidos. A ligao direta para uma primeira corrente
configura e para outra no. Se por exemplo, o sujeito ativo apenas desativa o alarme, o
322

crime simples e no qualificado.


O inciso II do 4- a primeira parte fala de abuso de confiana - aqui o agente
se prevalece de confiana depositada. Pode o criminoso captar propositadamente a
confiana pensando no crime, como valer-se de confiana j existente. A jurisprudncia
exige no apenas abuso de confiana, mas tambm facilidade na execuo decorrente da
confiana. imprescindvel que essa confiana facilite a execuo.
ABUSO DE CONFIANA
O agente exerce mero contato

APROPRIAO INDBITA
O agente possuidor da coisa

com a coisa
Ele subtrai

O sujeito se apropria como se


dono fosse.
O dolo superveniente posse

O dolo ad initio

O inciso II, segunda parte diz respeito ao furto mediante fraude.


FURTO

MEDIANTE

ESTELIONATO

MEDIANTE

FRAUDE
FRAUDE
O agente emprega a fraude para
A fraude serve para iludir a vtima
diminuir a vigilncia da vtima facilitando fazendo com que esta entregue posse
a subtrao.

desvigiada

do

objeto,

entregue

espontaneamente a posse desvigiada da


coisa.
A vontade de alterar a posse

A vontade de alterar a posse

unilateral, ou seja, a coisa sai da vtima e bilateral, isto , a coisa sai da vtima e vai
vai para o agente sem a concordncia da para o agente com a vtima concordando.
vtima.
QUESTES:
1 questo: Agente que a pretexto de auxiliar a vtima ao operar caixa
eletrnico, apossa-se do carto magntico, trocando por outro furto mediante fraude.
2 questo: Agente que coloca aparelho de maior valor em caixa de aparelho de
menor valor, pagando o menor valor no caixa furto mediante fraude

323

3 questo: Falso teste drive estelionato. A magistratura/SP deu como


resposta o estelionato, mas est errado, mas a vtima entregou uma posse vigiada e no
uma posse desvigiada, por isso deveria ser furto mediante fraude. Quando a
magistratura/SP, analisou a questo desconsiderou a natureza da posse.
***Fita magntica para clonar cartes: o STJ tem decidido ser furto
mediante fraude.
Inciso III, 3 parte - traz a qualificadora da escalada.
ESCALADA: o uso de via anormal para ingressar no local em que se
encontra a coisa visada. ATENO: escalada o uso de via anormal, no s
subida, podendo ser cavando tnel, tanto subindo quanto descendo, pode ser
subterrnea. Alm da via anormal, exige um desforo incomum do agente.
Ex.: muro de meio metro e um porto, qual via normal? O porto. Mas
quando o porto pulado via anormal, mas no exige qualquer esforo. Por exemplo,
temos que ultrapassar um muro de 2 metros e meio. Tem que ter o desforo incomum.
Ex.: A pessoa subiu o poste e subtraiu o fio de cobre, incide essa qualificadora
ou no?
ATENO: a subida no poste no considerada uma via anormal, pois o
nico meio de se retirar o fio de cobre seria subir o poste.
Rompimento de obstculo Art. 155, 4, I, de acordo com recente deciso do
STJ se o obstculo vale mais do que o objeto visado, ser Art. 155 simples. Em recente
deciso, portanto o STF acaba por decidir em sentido contrrio.
Olhar o ltimo Info/STF.
Art. 155, 4, II, CDIGO PENAL. Com abuso de confiana, ou mediante
fraude, escalada ou destreza;
DESTREZA peculiar habilidade fsica ou manual, praticando o crime sem
que a vtima perceba que est sendo despojada de seus bens. A destreza analisada sob
a tica da vtima, mesmo que terceiros percebam, se ela no perceber, a qualificadora
incide.
Ex: punguistas ou batedores de carteira.
324

Para que ele seja testado na sua habilidade, a jurisprudncia exige que a
coisa visada esteja junto ao corpo da vtima.
Art. 155, 4, III - com emprego de chave falsa;
***CHAVE FALSA - todo o instrumento, com ou sem forma de chave,
destinado a abrir fechaduras. Ex: chave micha, gazua, grampo de cabelo, arame de
cabide.
TRF 4 Regio: Chave verdadeira, porm, obtida fraudulentamente,
considerada chave falsa?
MINORIA - NORONHA sim. chave falsa ou equipara-se a chave falsa.
MAIORIA no deixa de ser verdadeira, ainda que obtida fraudulentamente.
***LIGAO DIRETA EM VECULO AUTOMOTOR prevalece que
no se equipara a chave falsa. Mas, pode configurar rompimento de obstculo.
Art. 155, 4, IV. Mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Concurso de pessoas: nmero plural de pessoas concorrendo para o mesmo
evento.
1 corrente NELSON HUNGRIA no nmero mnimo de 2 pessoas, no se
computam partcipes. Deve-se ter 2 ou mais executores.
2 corrente MAIORIA no nmero mnimo de 2 pessoas, computam-se
partcipes. Deve-se ter 2 ou mais concorrentes, coautores ou partcipes.
OBSERVAO: computam-se, ainda, eventuais inimputveis.
OBSERVAO: computam-se eventuais agentes no identificados; servem
para gerar a qualificadora.
Se o furto praticado por quadrilha/bando no incide a qualificadora para
evitar bis in idem.
Art. 155, caput pena de 1 a 4
anos.

Art. 157, caput pena de 4 a 10


anos.

Art. 155, 4, IV (concurso de

Art. 157, 2 (concurso de

pessoas) pena de 2 a 8 anos.


pessoas) aumenta de 1/3 a .
O furto, apesar de ser menos grave que o roubo, a pena foi aumentada pelo
325

dobro em caso de concurso de pessoas, havendo uma desproporcionalidade na


quantidade da pena. Por isso, para alguns, o aumento do roubo deveria ser usada no
furto em concurso de pessoas.
STF/STJ: no concordam com o emprstimo, pois, no se deve olhar a frao
do aumento, mas o resultado, que no desproporcional. Aplicando a frao de
aumento do roubo, a pena em abstrato seria de 6 a 12 anos, a qual proporcional em
relao ao furto.
Smula

442,

STJ:

INADMISSVEL

APLICAR,

NO

FURTO

QUALIFICADO, PELO CONCURSO DE AGENTES, A MAJORANTE DO ROUBO.


Art. 155, 5 - A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos, se a subtrao
for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado
[ABRANGENDO O DF] ou para o exterior. (Includo pela Lei n 9.426, de 1996)
Busca evitar o transporte de veculo automotor para outro Estado ou Pas,
de forma a dificultar a recuperao do bem.
OBSERVAO: o 5 uma nova qualificadora.
OBSERVAO: apenas para veculo automotor, no abrange outros tipos
de veculos, como aeronaves, embarcaes. Se incluir outros veculos, analogia in
malam partem.
OBSERVAO: a incluso do DF analogia in malam partem para uma
minoria - MAXIMILIANUS FUHRER.
Para incidir esta qualificadora imprescindvel que o agente consiga
ultrapassar os limites de um Estado ou as fronteiras de um Pas. Se no ultrapassou os
limites/fronteira, no incide o 5, no h nem tentativa.
TENTATIVA
Ex: veculo furtado em SP o levou para MG, sendo perseguido constantemente
pela Polcia e preso em MG, logo que ultrapassou os limites do Estado de MG.
DAMSIO Art. 155, 5, CDIGO PENAL tentado, pois o agente jamais
teve posse mansa e pacfica da coisa.
OBSERVAO: o exemplo acima no aceito pela Teoria da Amotio o
crime se consuma independentemente da posse mansa e pacfica. Para essa teoria, o
exemplo de Damsio Art. 155, 5, consumado.
Ex: A furtou um veculo, B transportou para outro Estado.
326

1 situao: B, de qualquer modo, concorreu para o furto de A (induzindo,


instigando ou auxiliando A a furtar) os dois respondem pelo Art. 155, 5,
CDIGO PENAL.
2 situao: B no concorreu para o furto de A, mas foi por ele contratado
para transportar o veculo, sabendo ser produto de crime A responde pelo Art. 155,
5, CDIGO PENAL e B, pelo Art. 180, CDIGO PENAL (receptao).
3 situao: B sabendo ser produto de crime, transporta o veculo para
favorecer A, furtador A responde pelo Art. 155, 5, CDIGO PENAL e B
responde pelo Art. 349, CDIGO PENAL (favorecimento real).
OBSERVAO: Receptao: B transporta o veculo em benefcio
prprio ou de terceiro; o 3 algum diferente de A (furtador). Favorecimento Real:
B transporta o veculo em benefcio do autor do crime anterior, no caso, A
(furtador).
Ex: dois furtadores Art. 155, 4, IV pena de 2 a 8 anos.
transportam veculo para outro estado Art. 155, 5 - pena de 3 a 8
anos.
Prevalece o Art. 155, 5, CDIGO PENAL, mas nada impede que o
juiz use o concurso de pessoas na fixao da pena-base, Art. 59, CDIGO PENAL.
ROUBO

Art. 157, CDIGO PENAL. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para
outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por
qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.
O roubo nada mais que o furto com violncia ou grave ameaa.
BENS JURDICOS TUTELADOS o Art. 157, CDIGO PENAL
considerado um crime complexo, nasce da fuso de dois ou mais tipos penais: furto
(Art. 155) + constrangimento ilegal (Art. 146). um crime que protege mais de um bem
jurdico. Em relao ao furto, ele protege o patrimnio; em relao ao constrangimento
ilegal, ele protege a liberdade individual da vtima.
327

SUJEITO ATIVO crime comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa.
OBSERVAO: no pode ser praticado pelo proprietrio. No h roubo de
coisa prpria. O proprietrio pode responder por Exerccio arbitrrio das prprias
razes.
SUJEITO PASSIVO proprietrio, possuidor, detentor e qualquer pessoa
contra quem foi empregada a violncia ou grave ameaa.
ROUBO PRPRIO OU PROPRIAMENTE DITO Art. 157, caput, CDIGO
PENAL.
Violncia (fsica)
Grave ameaa (violncia moral)

depois

SUBTRAO.
Qualquer outro meio (violncia imprpria)

Subsequente
Condutas antecedentes
OBSERVAO: a simulao do uso de arma de fogo durante a subtrao
configura a grave ameaa caracterizadora do crime de roubo, pois tal conduta
suficiente para causar a intimidao da vtima.
Qualquer outro meio ex: uso de drogas boa noite cinderela. chamado
pela doutrina de violncia imprpria.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR Art. 16, CDIGO PENAL. Exige
crime sem violncia ou grave ameaa. Para a maioria da doutrina, cabe arrependimento
posterior cabe na hiptese de emprego de violncia imprpria (qualquer outro meio).
MANDAR PARA DUDA A PARTIR DESTE PONTO.
ROUBO IMPRPRIO Art. 157, 1, CDIGO PENAL. Na mesma pena
incorre quem, logo depois de subtrada a coisa, emprega violncia contra pessoa ou
328

grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si


ou para terceiro.
Tambm chamado de Roubo por aproximao.
O roubo imprprio comea com a subtrao (ato antecedente) e depois o
agente emprega a violncia ou grave ameaa (comportamentos subseqentes).
OBSERVAO: no h violncia imprpria no roubo imprprio. No pode
ser acrescentada sob pena de analogia in malam partem.
O roubo imprprio inicialmente um furto que se transforma em roubo
pelas circunstncias do fato.
pressuposto o prvio apoderamento da coisa. Sem que exista o prvio
apoderamento da coisa pelo agente, no se fala em roubo imprprio.
Ex: uma pessoa coloca uma arma na sua cabea, tira sua carteira e foge roubo
prprio.
Ex: uma pessoa subtrai sua carteira que estava na mesa, ento o dono aparece,
e para garantir o roubo da carteira, o autor emprega violncia roubo imprprio.
MP/SP 1 FASE: A quer subtrair um objeto prximo a si, quando ia se
apoderar do objeto aparece algum. A emprega violncia contra a pessoa que
apareceu no roubo imprprio, pois no houve o prvio apoderamento; o que h
tentativa de furto + crime contra a pessoa.
No importa se o roubo prprio ou imprprio, a jurisprudncia no
admite o princpio da insignificncia.
TIPO SUBJETIVO:
Roubo prprio dolo + enriquecimento prprio ou alheio (locupletamento)

Roubo imprprio dolo + outra finalidade especfica (locupletamento +


garantir a deteno da coisa ou a impunidade).
ROUBO DE USO para a maioria, crime.
OBSERVAO: ROGRIO GRECO o roubo constitudo de furto +
constrangimento ilegal. O roubo de uso faz desaparecer o furto, respondendo o agente
somente por constrangimento ilegal.

329

CONSUMAO:
- Roubo prprio: divergncia doutrinria e jurisprudencial.
1 corrente consuma-se com a subtrao violenta seguida de posse mansa e
pacfica Teoria da Inverso da Posse. (corrente adotada pelas Defensorias).
2 corrente consuma-se com a subtrao violenta, dispensando posse mansa e
pacfica Teoria da Amotio STF/STJ.
OBSERVAO: as duas correntes admitem tentativa.
- Roubo imprprio: consuma-se com a subtrao seguida da violncia ou
grave ameaa.
Tentativa divergncia:
1 corrente: no admite, pois havendo violncia o crime est consumado; no
ocorrendo violncia no h roubo DAMSIO.
2 corrente: admite a tentativa, caso em que o agente impedido de agredir a
vtima DOUTRINA MODERNA ROGRIO GRECO, FLVIO MONTEIRO DE
BARROS, GUILHERME S. NUCCI, MIRABETE, ETC.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
Majorantes para serem consideradas na 3 fase.
2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
1 corrente para incidir a majorante suficiente o porte ostensivo da arma, de
modo que ameace a vtima LUIZ RGIS PRADO MAJORITRIA.
2 corrente para incidir a majorante imprescindvel que a arma seja utilizada
na violncia ou grave ameaa C. R. BITENCOURT MINORIA.
ARMA divergncia
1 corrente arma no sentido prprio instrumento fabricado com finalidade
blica. Ex: revlver. Interpretao restritiva do termo arma. (Melhor corrente para
Defensoria baseando-se no Estatuto de Roma que criou o TPI e no admite
interpretao extensiva contra o reu).
2 corrente arma no sentido imprprio instrumento com ou sem finalidade
blica, mas capaz de servir para o ataque ou defesa. Ex: faca de cozinha. Interpretao
extensiva do termo arma. Corrente que prevalece.
330

ARMA DE BRINQUEDO Smula 174, STJ foi cancelada em 2001: permitia


o aumento de pena para o roubo com arma de brinquedo; foi cancelada por ofender o
princpio da lesividade e a imputao objetiva, porque arma de brinquedo no cria risco
proibido pela norma.
OBSERVAO: arma de brinquedo continua gerando grave ameaa
configuradora do roubo simples, mas no roubo majorado.
OBSERVAO: com esse entendimento, ganha fora o mesmo
entendimento para arma verdadeira desmuniciada, pois as duas tm a mesma
potencialidade lesiva.
Prevalece na doutrina e na jurisprudncia (inclusive do STF e STJ) ser
dispensvel a apreenso e percia da arma utilizada no crime, bastando prova de que foi
empregada.
No entanto, em recentes julgados, o STJ (HC 99.762/MG) e o STF (HC
95.142/RS) decidiram pela necessidade da apreenso e percia da arma no espelham
a maioria, mas uma tendncia dos tribunais superiores.
II - se h o concurso de duas ou mais pessoas;
2 ou + pessoas, partcipes ou no. Computam-se inimputveis e pessoas
no identificadas.
Smula 442, STJ:
DEFENSORIA PBLICA/PI - Quadrilha/bando: apesar de divergente,
prevalece no configurar bis in idem a condenao do reu pelos crimes de quadrilha e
roubo majorado pelo concurso de pessoas, tratando-se de infraes distintas e
independentes.
NUCCI bis in idem. Minoria.
III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal
circunstncia.
Se ele no conhecesse tal circunstncia, seria responsabilidade penal
objetiva.
No incide a majorante se a vtima transporta seus prprios valores.
imprescindvel que ela esteja em servio, transportando valores para algum.

331

VALORES: interpretao em sentido amplo: carro forte, roubo de carga


(remdios, eletrodomsticos, cigarros, combustveis, etc).
IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para
outro Estado ou para o exterior; (Includo pela Lei n 9.426, de 1996)
Aplica o mesmo entendimento do furto, no que couber.
V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.
(Includo pela Lei n 9.426, de 1996) PRXIMA AULA.
2 - Pena aumentada de 1/3 a .
Quanto mais majorantes, mais prximo de .
Quanto menos majorantes, mais prximo de 1/3.
STJ discorda: Smula 443, STJ - O AUMENTO NA TERCEIRA FASE
DE APLICAO DA PENA NO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO EXIGE
FUNDAMENTAO CONCRETA, NO SENDO SUFICIENTE PARA A SUA
EXASPERAO A MERA INDICAO DO NMERO DE MAJORANTES.
Juiz no conta majorantes, juiz valora.
QUALIFICADORAS
3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a
quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem
prejuzo da multa. (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996) Vide Lei n 8.072, de
25.7.90
OBSERVAO: apenas a morte tentada ou consumada configura crime
hediondo latrocnio.
OBSERVAO: os resultados qualificadores podem advir de dolo ou
culpa.
OBSERVAO: os resultados devem ser consequncia da violncia, no
abrangendo grave ameaa.
OBSERVAO4: a violncia deve ocorrer durante (fator tempo) e em razo
(fator nexo) do assalto. Faltando um dos fatores no h roubo qualificado.
332

Ex: Durante o assalto o roubador mata seu desafeto que caminha pelo local
h o fator tempo, mas no tem o fator nexo no h qualificadora roubo + homicdio
do desafeto.
OBSERVAO5: Magistratura/BA se o roubo qualificado no incidem
as majorantes do 2, que s incide no 1 e no caput. Na situao do 3, o juiz pode
usar as circunstncias do 2 na fixao da pena-base, Art. 59, CDIGO PENAL.
Art. 157, 3, CDIGO PENAL. Se da violncia resulta leso corporal grave,
a pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso
de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa. (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
Vide Lei n 8.072, de 25.7.90.
LATROCNIO: PARTICULARIDADES.
- Quando da violncia resulta morte.
- crime contra o patrimnio qualificado pelo resultado morte. A finalidade
o patrimnio, a morte o meio para se alcanar o fim [patrimnio da vtima]. No vai
ao Jri. A competncia de juiz singular.
Smula 603, STF: A COMPETNCIA PARA O PROCESSO E
JULGAMENTO DE LATROCNIO DO JUIZ SINGULAR E NO DO TRIBUNAL
DO JRI.
- Se a inteno do agente era matar a vtima e s aps a morte ele resolve
subtrair a carteira da vtima, no h latrocnio, mas homicdio em concurso com furto. A
vtima no furto o rol de sucessores do falecido [Princpio Saisine].
CONSUMAO: o latrocnio um crime complexo, formado por dois tipos
penais, fuso de dois bens jurdicos: roubo [subtrao] + homicdio [morte].
Art.
CDIGO

157,

PENAL

subtrao
1
Consumada

Art.

121,

Latrocnio

CDIGO PENAL
morte
Consumada

Consumado

Tentada

Tentado

Tentado

333

Consumada

Tentada

Tentada

Consumada

Tentado

prevalece
Consumado
Smula 610, STF.

Smula 610, STF: H CRIME DE LATROCNIO, QUANDO O


HOMICDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NO REALIZE O AGENTE A
SUBTRAO DE BENS DA VTIMA.
- O latrocnio encarado de acordo com o que acontece com a vida da vtima,
pois mesmo que a subtrao seja tentada e a morte consumada, haver latrocnio.
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Crime consumado (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio
legal; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
- A Smula 610, STF, ignora o Art. 14, I, CDIGO PENAL GRECO.
OBSERVAO: Apesar de a maioria sustentar que o latrocnio tentado
quando apesar de consumado a subtrao a morte tentada, em recente julgado, a 2
turma do STF decidiu que o fato melhor se ajusta ao crime de roubo consumado em
concurso com homicdio qualificado tentado [Art. 121, 2, V, c/c Art. 14, II, CDIGO
PENAL]. HC 91585/RJ.
- A morte no precisa necessariamente atingir o proprietrio da coisa.
- Pluralidade de mortes com a subtrao de uma s coisa subtraiu o carro e
matou o motorista e os 3 passageiros.
BITENCOURT a pluralidade de mortes no desnatura a unidade do crime.
O juiz considera as vrias mortes na fixao da pena, Art. 59, CDIGO PENAL.
JURISPRUDNCIA a pluralidade de mortes nas mesmas circunstncias de
tempo, local e modo de execuo configuram crime continuado, Art. 71, CDIGO
PENAL.
MP/SP concurso formal imprprio.

334

EXTORSO

Art. 158, CDIGO PENAL. Constranger algum, mediante violncia ou grave


ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica,
a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.
O que est grifado em verde o correspondente ao crime de constrangimento
ilegal [Art. 146, CDIGO PENAL]. A diferena que no constrangimento ilegal a
finalidade a restrio da liberdade. Na extorso, o meio a restrio da liberdade,
porm, o fim o patrimnio.
BENS JURDICOS TUTELADOS a liberdade da vtima e o patrimnio.
SUJEITO ATIVO crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa. Se
o sujeito ativo for servidor pblico e pratica este crime valendo-se da qualidade
funcional, configura concusso, Art. 316, CDIGO PENAL.
VTIMA ex: A sofreu a ameaa, porm foi B quem pagou a vantagem
indevida A e B so vtimas. Pessoa jurdica pode ser vtima no que diz respeito
questo patrimonial.
Art. 158, CDIGO PENAL constrangimento violento buscando
locupletamento ilcito [enriquecimento ilcito]
ART. 157, CDIGO PENAL.
O ladro subtrai

ART. 158, CDIGO PENAL


O extorsonrio faz com que lhe

entregue.
O ladro dispensa a colaborao
A colaborao indispensvel
da vtima
A vantagem buscada imediata

A vantagem buscada mediata

O STJ, no HC 10.375/MG, reconheceu o concurso material entre roubo e


extorso no caso em que o reu, aps roubar o carro da vtima, obrigou-a a entregar o
carto bancrio com a senha de acesso.
335

TIPO SUBJETIVO dolo + finalidade especfica [obter indevida


vantagem econmica]. Deve ser indevida + econmica. Se a vantagem for noeconmica, mas moral = constrangimento ilegal. Vantagem sexual = estupro.
CONSUMAO 2 correntes:
1 delito formal, i.e., consuma-se com a indevida exigncia,
dispensando a obteno da vantagem visada. Smula 96, STJ: O CRIME DE
EXTORSO CONSUMA-SE INDEPENDENTE DA OBTENO DA VANTAGEM
INDEVIDA. Para essa corrente, a obteno da vantagem indevida mero exaurimento.
A prescrio comea a partir do constrangimento. No cabe flagrante no recebimento da
vantagem.
2 delito material, i.e, consuma-se com a efetiva obteno da indevida
vantagem

econmica.

PARA

DEFENSORIA.

prescrio

inicia

com

enriquecimento, obteno da indevida vantagem. O flagrante admissvel.


Para as duas correntes a tentativa admissvel.
1 - Se o crime cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de
arma, aumenta-se a pena de um tero at metade.
Art. 157
Se o crime cometido em

Art. 158
Se o crime cometido por duas ou

concurso de pessoas
mais pessoas
No nmero mnimo de 2 pessoas,
No nmero mnimo de duas
computa-se partcipe.

pessoas no se computa o partcipe. A


majorante

Emprego de arma

incide

se

tiver

dois

executores do ncleo.
Emprego de arma
Mesmo entendimento do que foi
colocado para o roubo.

2 - Aplica-se extorso praticada mediante violncia o disposto no 3 do


artigo anterior. Vide Lei n 8.072, de 25.7.90
O que foi falado de roubo qualificado Art. 157, 3, aplica-se nesse
caso.
336

3 - Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa


condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de recluso, de
6 (seis) a 12 (doze) anos, alm da multa; se resulta leso corporal grave ou morte,
aplicam-se as penas previstas no Art. 159, 2o e 3o, respectivamente. (Includo pela
Lei n 11.923, de 2009)
Chamado sequestro relmpago.
ANTES DA LEI 11.923/09
Sequestro
relmpago
podia

DEPOIS DA LEI 11.923/09


Roubo mantido

configurar 3 tipos penais distintos: roubo,


extorso ou extorso mediante sequestro.
Roubo subtrair com violncia;
colaborao da vtima dispensvel.
OBSERVAO: privao da
liberdade configura uma majorante, 2,
V.
Extorso
violncia;

constranger

colaborao

da

com

vtima

Extorso o que era mera

circunstncia

indispensvel.

judicial

passou

ser

qualificadora Art. 158, 3, CDIGO

OBSERVAO: a restrio da PENAL.


liberdade gerava circunstncia judicial
desfavorvel Art. 59, CDIGO PENAL.
Extorso mediante sequestro
seqestrar;
dispensvel,

colaborao

da

a vantagem

vtima

Extorso mediante sequestro

mantida

depende de

terceiro.
OBSERVAO: a privao da
liberdade elementar do tipo.

SEQUESTRO RELMPAGO COM MORTE

157 c/ morte aplica o 3 e hediondo


158 c/ morte aplica o 2 e hediondo
337

159 sempre hediondo


Art. 158, 3 c/ restrio da liberdade e morte?
1 corrente NUCCI a extorso qualificada pela restrio da liberdade com
morte no crime hediondo, no havendo previso legal. MAJORITRIA.
2 corrente o 3, com morte, no est explicitamente catalogado no rol do
Art. 1 da lei 8072/90. Contudo, parece implcito, visto que nada mais que
desdobramento formal do tipo do Art. 158, 2, tendo o legislador preservado a matria
criminosa, explicitando seu mais novo modus operandi. O 3 no autnomo, mas
derivado de uma forma de extorso. Logo, havendo morte, sempre crime hediondo.
Interpretao extensiva. LFG e ROGRIO SANCHES. MINORITRIA.
EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO

Art. 159, CDIGO PENAL. Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou
para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: Vide Lei n 8.072,
de 25.7.90
Pena - recluso, de oito a quinze anos. (Redao dada pela Lei n 8.072, de
25.7.1990)
Art. 159 sempre delito hediondo.
Quem pode praticar o crime de extorso mediante seqestro? R. qualquer
pessoa praticar o crime de extorso mediante seqestre, se trata de crime comum.
Quem pode ser vtima, sujeito passivo de extorso mediante seqestro? R
Pessoa fsica ou jurdica lesada no patrimnio, condies que nem sempre se renem na
mesma pessoa.
SUJEITO ATIVO crime comum
SUJEITO PASSIVO pessoa privada na propriedade e a pessoa lesada no
patrimnio. No necessariamente a mesma pessoa. No abrange animal. Se
eventualmente, um animal for subtrado e exige dinheiro para solt-lo, extorso.
NCLEO sequestrar buscando vantagem ou condio para a libertao
da vtima. A expresso gnero, abrangendo sequestro e crcere privado.

338

Art. 148, CDIGO PENAL

sequestro

Crcere privado
O crime do Art. 159, CDIGO PENAL dispensa a remoo da vtima de um
lugar para o outro. Se for privada de sua liberdade no prprio quarto, ainda assim haver
o crime.
Art. 158 dolo + finalidade especial [obter indevida vantagem econmica]
Art. 159 dolo + finalidade especial [obter qualquer vantagem]
Prevalece que a despeito do silncio da lei, a vantagem deve ser indevida e
econmica [no se pode esquecer que se trata de crime contra o patrimnio].
Se eventualmente a vantagem for devida:
Art. 148, CDIGO PENAL + Art. 345, CDIGO PENAL.
Se a vantagem no for econmica:
Sexual Art. 148, 1, V, CDIGO PENAL.
CONSUMAO o crime se consuma com a simples privao da liberdade
da vtima. O recebimento de resgate mero exaurimento. crime permanente cuja
consumao se protrai no tempo, enquanto a vtima no for libertada, a consumao
permanece, mesmo que o resgate j tenha sido pago.
TENTATIVA admitida.
Art. 159, CDIGO PENAL.
1o Se o seqestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqestrado
menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime cometido por
bando ou quadrilha. Vide Lei n 8.072, de 25.7.90 (Redao dada pela Lei n 10.741, de
2003)
Pena - recluso, de doze a vinte anos. (Redao dada pela Lei n 8.072, de
25.7.1990)
O tempo de durao do sequestro no altera a caracterizao do crime,
mas interfere na pena.
O seqestrador tem que saber que a vtima menor de 18 anos para
evitar responsabilidade penal objetiva.
339

Incide a qualificadora desde que a vtima seja menor de 18 anos no


momento do sequestro, ainda que no momento da libertao ele j seja maior de 18
anos.
O seqestrado tem que ter mais de 60 anos no fim do sequestro, mesmo
que tenha idade abaixo de 60 anos no incio do sequestro. Ateno: no incide a
qualificadora se a vtima for libertada com 60 anos [no dia do aniversrio].
Essa qualificadora no autoriza a combinao com o Art. 288, CDIGO
PENAL [quadrilha ou bando], para evitar o bis in idem.
Art. 159, CDIGO PENAL.
2 - Se do fato resulta leso corporal de natureza grave: Vide Lei n 8.072, de
25.7.90
Pena - recluso, de dezesseis a vinte e quatro anos. (Redao dada pela Lei n
8.072, de 25.7.1990)
3 - Se resulta a morte: Vide Lei n 8.072, de 25.7.90
Pena - recluso, de vinte e quatro a trinta anos. (Redao dada pela Lei n
8.072, de 25.7.1990)
O resultado qualificador morte - pode advir do fato, seja violncia ou
grave ameaa.
A leso corporal grave e a morte para gerar as qualificadoras devem
atingir a vtima privada da liberdade de locomoo POSIO QUE PREVALECE.
DELAO PREMIADA NA EXTORSO
4 - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar
autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois
teros. (Redao dada pela Lei n 9.269, de 1996)
DELAO REQUISITOS:
1 - que o crime tenha sido cometido em concurso de pessoas [autor, coautor,
partcipe].
2 - que um dos concorrentes denuncie autoridade. A expresso denuncie
no sentido popular.
3 - facilitando a libertao do seqestrado. A delao deve ser eficaz.
340

Para haver a delao o resgate deve ser recuperado?


Prevalece que isso no requisito da delao, visto que sua preocupao com
a liberdade da vtima e no com o resgate pago.
Reduo da pena quanto mais til a colaborao, maior a reduo. Ou seja, o
que vale o valor e a importncia da colaborao.
ESTELIONATO

Art. 171, CDIGO PENAL. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita,
em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou
qualquer outro meio fraudulento:
Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa.
BEM JURDICO TUTELADO patrimnio
SUJEITO ATIVO qualquer pessoa. crime comum.
SUJEITO PASSIVO a pessoa lesada no seu patrimnio e qualquer
pessoa enganada pelo estelionatrio, ainda que alheia leso patrimonial.
OBSERVAO: a vtima deve ser pessoa capaz.

E se for o incapaz?
Art. 173, CDIGO PENAL. Abusar, em proveito prprio ou alheio, de
necessidade, paixo ou inexperincia de menor, ou da alienao ou debilidade mental de
outrem, induzindo qualquer deles prtica de ato suscetvel de produzir efeito jurdico,
em prejuzo prprio ou de terceiro:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.
Deixa de ser de mdio potencial ofensivo para ser de grande potencial
ofensivo. Deixa de admitir suspenso condicional do processo.
OBSERVAO: a vtima deve ser pessoa determinada.

E se for incerta/indeterminada?
a fraude que no tem destinatrio certo. Ser crime contra economia popular.
341

Art. 2, Lei 1.521/51.


Ex: adulterar taxmetro.
Ex: adulterar bomba de combustvel marca mais que o combustvel que
entrou.
Ex: fraude em balanas de peso.
MP/PE Quais os elementos estruturais do estelionato?
1 - fraude serve para induzir em erro [o agente quem cria a falsa percepo
da realidade] ou manter em erro [o agente se aproveita de um engano espontneo].
Meios:
a) artifcio uso de objeto ou aparatos aptos a enganar. Ex: fantasia, uniforme,
crachs, documentos falsos.
b) ardil conversa enganosa.
c) qualquer outro meio capaz de enganar. Ex: silncio [omisso] usado para
manter a vtima em erro.
2 - vantagem ilcita prevalece ser necessariamente econmica. Se a
vantagem for devida, o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes Art. 345,
CDIGO PENAL.
3 - prejuzo alheio
crime de duplo resultado: vantagem ilcita + prejuzo alheio.
Fraude bilateral gera crime? A vtima se comporta tambm com m-f.
1 corrente a fraude bilateral no descaracteriza o delito, pois a boa-f da
vtima no elementar do tipo [majoritria/STF].
2 corrente a fraude bilateral faz desaparecer o delito, no podendo o direito
amparar a m-f da vtima. [NELSON HUNGRIA]
Cola eletrnica estelionato?
Prevalece, no STF, constituir fato atpico.
No STF surgiram 2 posies:
1 corrente era estelionato + falsidade ideolgica. Conseguiu a vaga com o
prejuzo alheio. Conseguiu a vaga com resposta que no era do agente.
2 corrente no estelionato porque no h vantagem econmica e no h
falsidade ideolgica porque a resposta assinalada a verdadeira. Posio que prevaleceu
no STF.
342

171 + falso documental?


Trs correntes:
1 corrente o agente responde por estelionato + falsidade documental, em
concurso material, Art. 69, CDIGO PENAL. Justificativa = protegem bens jurdicos
diversos, um no pode absorver o outro, sob pena de um bem jurdico ficar
desprotegido. Duas condutas produzindo dois resultados [STJ]
OBSERVAO STJ: Smula 17, STJ: QUANDO O FALSO SE
EXAURE NO ESTELIONATO SEM MAIS POTENCIALIDADE LESIVA, POR
ESTE ABSORVIDO.
Ex: agente falsifica uma folha de cheque e com ela faz uma compra no
shopping, passando-se pelo correntista. Quantos crimes ele praticou? Ele esgotou a
falsidade na compra, logo, o falso foi absorvido pelo estelionato, aplica a Smula 17,
STJ.
Ex: agente falsifica carto de crdito e fez compras no shopping. Ele sai da loja
com o carto e a compra. O falso no se exauriu no estelionato, ele saiu da loja com o
carto e a compra. Aplica a regra, responde pelos dois crimes em concurso material.
2 corrente o agente responde por estelionato + falsidade documental, em
concurso formal, Art. 70, CDIGO PENAL. Justificativa = protegem bens jurdicos
diversos. Uma conduta dividida em dois atos produzindo pluralidade de resultados.
[STF posio tradicional, porm h algumas decises recentes diferentes desse
entendimento].
3 corrente o falso absorve o estelionato. O estelionato seria o post factum
impunvel. Aplicou o princpio da consuno em crimes que protegem bens jurdicos
distintos. a corrente menos correta.
OBSERVAO: impossvel continuidade delitiva em crimes diversos
como o falso e o estelionato.
TIPO SUBJETIVO dolo + finalidade especial [locupletamento ilcito].
CRBITENCOURT se o agente emprega fraude s para prejudicar algum,
sem o intuito de enriquecer, no estelionato. Pode ser outro crime, mas no
estelionato.

343

CONSUMAO crime de duplo resultado: vantagem indevida + prejuzo


alheio.
CRBITENCOURT faltando a vantagem ou o prejuzo, por circunstncias
alheias ao agente, tentativa.
Quando o agente, mediante fraude, consegue obter da vtima ttulo de
crdito, configura crime consumado ou tentado?
1 corrente considerando que a obrigao assumida pela vtima, com a
emisso do ttulo, j um proveito adquirido pelo estelionatrio, trata-se de delito
consumado.
2 corrente enquanto o ttulo no convertido em valor material, no h
efetivo proveito por parte do estelionatrio, havendo por ora, mera tentativa.
CORRENTE QUE PREVALECE.
ESTELIONATO PRIVILEGIADO OU MNIMO

Art. 171, 1, CDIGO PENAL - Se o criminoso primrio, e de pequeno


valor o prejuzo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no Art. 155, 2.
REQUISITOS CUMULATIVOS:
1. Primariedade do agente.
2. Pequeno valor do prejuzo valor insignificante [ausncia de tipicidade
material].
Art. 171, caput estelionato tpico.
1 - privilgio.
2 - figuras equiparadas.
O privilgio no est restrito ao caput, ele tambm aplicado ao 2.
O 2 trabalha com os mesmos elementos estruturais do caput:
a) fraude
b) vantagem ilcita
c) prejuzo alheio

344

Art. 171, 2, CDIGO PENAL - Nas mesmas penas incorre quem:


Disposio de coisa alheia como prpria
I - vende, permuta, d em pagamento, em locao ou em garantia coisa alheia
como prpria;
OBJETO MATERIAL coisa alheia.
SUJEITO ATIVO qualquer pessoa, desde que no seja o proprietrio.
Crime comum.
Condmino que vende a coisa indivisa, passando-se como dono, silenciando
sobre o condomnio/indivisibilidade, pratica esse crime?
Jurisprudncia: Sim.
SUJEITO PASSIVO Duas vtimas: o proprietrio e o terceiro de boa-f [o
adquirente]. crime de dupla subjetividade passiva.
CONDUTA PUNVEL rol taxativo.
O compromisso de compra e venda ajustado ao caput, j que o rol
taxativo.
CONSUMAO crime de duplo resultado = vantagem + prejuzo alheio.
Coisa mvel alheia dispensa a tradio. Havendo ou no a tradio da coisa,
j existe vantagem e o prejuzo.
Coisa imvel alheia dispensa o registro.
HUNGRIA se efetivar o registro falso, o agente tambm responde por
falsidade do registro [falsidade ideolgica] em concurso material com o estelionato.
O furtador vende a coisa furtada como se fosse dono. Responde pelo furto +
estelionato?
A Jurisprudncia em 3 sentidos:
1 corrente - PREVALECE o furtador responde s pelo furto, sendo o
estelionato post factum impunvel.
2 corrente responde s pelo estelionato, o furto absorvido como ante
factum impunvel.
3 corrente MP/SP responde pelo estelionato + furto em concurso material,
345

Art. 69, CDIGO PENAL. Porque apesar de proteger o mesmo bem jurdico, tm
vtimas diversas.
E se o estelionatrio regularizar a propriedade [compra o bem alheio]?
Efetivada a alienao, ainda que o agente regularize posteriormente o domnio,
o crime persiste.
Art. 171, 2, CDIGO PENAL.
Alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria
II - vende, permuta, d em pagamento ou em garantia coisa prpria inalienvel,
gravada de nus ou litigiosa, ou imvel que prometeu vender a terceiro, mediante
pagamento em prestaes, silenciando sobre qualquer dessas circunstncias;
OBJETO MATERIAL coisa prpria.
SUJEITO ATIVO crime prprio. O sujeito ativo o proprietrio da coisa que
dela dispe fraudulentamente.
SUJEITO PASSIVO terceiro ou adquirente de boa-f.
CONDUTA PUNVEL no existe o ncleo locao. No crime vender
coisa litigiosa, crime vend-la silenciando sobre a sua situao.
CONSUMAO - Crime de duplo resultado.
Art. 171, 2, CDIGO PENAL.
Defraudao de penhor
III - defrauda, mediante alienao no consentida pelo credor ou por outro
modo, a garantia pignoratcia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Art. 1431, CC.
SUJEITO ATIVO devedor no contrato pignoratcio, que tem a posse da coisa
empenhada.

346

SUJEITO PASSIVO credor no contrato pignoratcio.


O devedor destroi a garantia [destruindo a coisa].
Defraudao de penhora - Coisa penhorada 2 situaes:
1 se a defraudao de penhora levar o devedor insolvncia Art.
179, CDIGO PENAL fraude execuo. Para configurar, o devedor tem que ficar
insolvente.
2 o devedor, apesar da defraudao da penhora, continua solvente
mero ilcito civil, que j foi caso de priso civil, por ser considerado depositrio infiel.
Art. 171, 2, CDIGO PENAL.
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substncia [NATUREZA DA COISA], qualidade [ATRIBUTO
DA COISA] ou quantidade de coisa que deve entregar a algum;
MP/TO - SUJEITO ATIVO quem est juridicamente obrigado a
entregar algo a algum, salvo comerciante, no exerccio da atividade comercial Art.
175, CDIGO PENAL [crime de menor potencial ofensivo].
OBSERVAO: o Art. 175, CDIGO PENAL no mais aplicvel.
Aplica-se a Lei 8078/90 [CDC] ou Lei 8.137/90.
RUI STOCCO aplica as duas leis, porque uma contm crimes que a outra no
tem.
** ALBERTO SILVA Franco tem uma tabela de aplicabilidade das leis, pois
pela viso dele, as leis coexistem.
SUJEITO PASSIVO pessoa prejudicada pelo recebimento da coisa
defraudada.
Ex: aquele que substitui diamantes por vidro.
Ex: arroz de 2 por arroz de 1 qualidade.
Ex: falsear peso.
Art. 171, 2, CDIGO PENAL.
Fraude para recebimento de indenizao ou valor de seguro
V - destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou lesa o prprio
corpo ou a sade, ou agrava as conseqncias da leso ou doena, com o intuito de
haver indenizao ou valor de seguro;
347

PRESSUPOSTO contrato vigente e vlido. Se o contrato no est


vigente ou invlido, crime impossvel.
SUJEITO ATIVO o segurado.
SUJEITO PASSIVO seguradora.
A segurada, mas B o beneficirio do seguro. B cria uma fraude
para que A receba o seguro que ser convertido em benefcio de B. A no tem
conhecimento da fraude. Qual o crime?
Incide o Art. 171, caput, CDIGO PENAL. Se tem o conhecimento do
segurando, h concurso de pessoas e incide o Art. 171, 2, V, CDIGO PENAL.
CONSUMAO crime formal, basta a fraude. Caso excepcional de
estelionato formal, dispensando obteno de vantagem e/ou prejuzo alheio.
Art. 171, 2, CDIGO PENAL.
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado, ou
lhe frustra o pagamento.
COMPORTAMENTOS:
1 - emisso de cheques sem proviso de fundos; OU
2 - emisso de cheque com proviso de fundos e frustrar o pagamento.
Ex: emitir o cheque, e logo em seguida encerra a conta evitando a sua
apresentao.
OBSERVAO: 1 encerra a conta para num segundo momento emitir o
cheque da conta encerrada Art. 171, caput, CDIGO PENAL.
Em quaisquer dos dois comportamentos IMPRESCINDVEL a m-f.
Smula 246, STF: COMPROVADO NO TER HAVIDO FRAUDE, NO
SE CONFIGURA O CRIME DE EMISSO DE CHEQUE SEM FUNDOS.
SUJEITO ATIVO o emitente do cheque.
Endossante:
348

1 corrente PREVALECE ATUALMENTE - no abrange o endossante,


pois este no emite cheque, verbo nuclear tpico GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
2 corrente abrange o endossante, pois a expresso emitir cheque
deve ser tomada no seu sentido amplo [interpretao teleolgica] MAGALHES
NORONHA.
Emisso de cheque ps-datado: analisar a boa-f/m-f.
Emisso com boa-f mero ilcito civil.
Emisso com m-f Art. 171, caput, CDIGO PENAL.
Cheque falsificado Art. 171, caput, CDIGO PENAL. Competncia
do local da vantagem/prejuzo alheio.
Arrependimento posterior Art. 16, CDIGO PENAL em regra,
aplicado no estelionato, salvo na modalidade de emisso do cheque sem fundo, em
razo da Smula 554, STF, que mais benfica.
Smula 554, STF: O PAGAMENTO DE CHEQUE EMITIDO SEM
PROVISO DE FUNDOS, APS O RECEBIMENTO DA DENNCIA, NO
OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AO PENAL.
Art. 171, caput
1

Art. 16, CDIGO PENAL Arrependimento

posterior.
2, I a V
2, VI Smula 554, STF.
REFORMA DE 1984
ANTES
No
havia
arrependimento

DEPOIS
Criou o arrependimento posterior

posterior como causa de diminuio de como causa de reduo de pena, no


pena.

ressalvando o Art. 171, 2, VI, CDIGO


PENAL.
349

STF criou a Smula 554 por

Mesmo com a reforma, o STF

causa disso, s para a modalidade de ratificou a Smula 554, excepcionando o


emisso de cheques sem fundos.

Art. 16, CDIGO PENAL.

Qual o local competente para o processo e julgamento desta modalidade de


estelionato?
Art. 70, CDIGO PENALP: A competncia ser, de regra, determinada pelo
lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for
praticado o ltimo ato de execuo.
Lendo o Art. 70, CDIGO PENALP, o agente emitiu o cheque em SP e foi
onde obteve vantagem e prejuzo, mesmo que tenha sido recusado em BH.
Aplica a Smula 521, STF que corresponde Smula 244, STJ.
Smula 521, STF: O FORO COMPETENTE PARA O PROCESSO E
JULGAMENTO DOS CRIMES DE ESTELIONATO, SOB A MODALIDADE DA
EMISSO DOLOSA DE CHEQUE SEM PROVISO DE FUNDOS, O DO LOCAL
ONDE SE DEU A RECUSA DO PAGAMENTO PELO SACADO.
Smula 244, STJ: COMPETE AO FORO DO LOCAL DA RECUSA
PROCESSAR E JULGAR O CRIME DE ESTELIONATO MEDIANTE CHEQUE
SEM PROVISO DE FUNDOS.
Aplicando a Smula, o local competente para o processo e julgamento BH.
As Smulas 521, 554 do STF e 244 do STJ s se referem emisso de cheques
sem fundos, mas no frustrao de pagamento. A maioria da doutrina, apesar do
silncio das Smulas, aplica o esprito das mesmas para a frustrao de pagamento. No
tem sentido tratar os dois comportamentos de maneira diferente.
Quem emitiu cheque sem fundo para pagar dvida de jogo. crime?
Art. 814, CC: As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas
no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por
dolo, ou se o perdente menor ou interdito.
No crime, por ser uma dvida incobrvel, nos termos do Art. 814, CC.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA
Art. 171, 3, CDIGO PENAL - A pena aumenta-se de um tero, se o crime
cometido em detrimento de entidade de direito pblico ou de instituto de economia
popular, assistncia social ou beneficncia.
350

O 3 traz causa de aumento de pena, e no qualificadora.


O estelionato contra o Banco do Brasil sofre a majorante do 3?
No abrange o BB por que no entidade de direito pblico ou instituto de
economia popular ou assistncia social ou beneficncia.
Smula 24, STJ: APLICA-SE AO CRIME DE ESTELIONATO, EM QUE
FIGURE COMO VTIMA ENTIDADE AUTRQUICA DA PREVIDNCIA
SOCIAL, A QUALIFICADORA78 [MAJORANTE] DO 3 DO ART. 171 DO
CDIGO PENAL.
ESTELIONATO PREVIDENCIRIO

Com uma fraude o agente consegue receber durante meses benefcio indevido.
Ex: Fraude em janeiro. Recebeu benefcio em fevereiro e maro. Em abril foi
descoberto.
crime instantneo de efeito permanente? Ou crime permanente?
1 corrente CONSOLIDADA NO STF Instantneo de efeitos permanentes:
o crime se consumou em janeiro. A prescrio comea a correr de janeiro [Art. 111, I,
CDIGO PENAL termo inicial em janeiro]. No cabe flagrante em abril, quando o
estelionato foi desvendado.
2 corrente crime permanente: durante todo o perodo da fraude o crime se
consuma. A consumao se protrai no tempo. A prescrio norteada pelo Art. 111, III,
CDIGO PENAL termo inicial em abril. Cabe flagrante no ms de abril.
No STJ a questo no est consolidada, h jurisprudncia nos dois sentidos.
OBSERVAES GERAIS:
1. ART. 6, LEI 7.492/86 estelionato de grande potencial ofensivo, no
admite suspenso condicional do processo.
2. Art. 168, Lei 11.101/2005 resulte ou possa resultar
78

O termo qualificadora deve ser entendido como majorante.

351

- na Lei de Recuperao Judicial o estelionato de grande potencial ofensivo


com pena mnima de 3 anos.
- crime formal ou de consumao antecipada dispensa prejuzo vtima,
basta o perigo de prejuzo.
RECEPTAO

Art. 180, CDIGO PENAL - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou


ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime [PRPRIA],
ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte [IMPRPRIA]:
(Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 9.426,
de 1996)
BEM JURDICO TUTELADO primrio: patrimnio.
NORONHA bem jurdico secundrio: Administrao da Justia. A
Administrao da Justia fica com sua atuao embaraada por conta da conduta do
receptador.
SUJEITO ATIVO qualquer pessoa.
OBSERVAO-1: aquele que de qualquer modo concorreu para o crime
anterior no pratica receptao.
possvel receptao de coisa prpria?
Somente possvel se que a coisa adquirida estivesse na justa posse de terceiro.
SUJEITO PASSIVO a mesma vtima do crime pressuposto. Se a coisa
adquirida foi produto de furto, a vtima do furto a vtima da receptao.
RECEPTAO PRPRIA Art. 180, caput, 1 parte, CDIGO PENAL:
Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa
que sabe ser produto de crime.
Furtador receptador [adquirente de m-f].
indispensvel ajuste entre furtador e receptador?
352

dispensvel.
Ex: A subtrai a carteira de B. A perseguido pela polcia e joga a
carteira por trs de um muro. C v a situao e se apodera da carteira.
possvel receptao por justo ttulo?
possvel.
Ex: o advogado presta servios para seu cliente e como honorrios recebe o
pagamento com produto de crime.
RECEPTAO IMPRPRIA Art. 180, caput, 2 parte, CDIGO PENAL:
ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte. Pune-se o
intermedirio.
Furtador receptador [intermedirio] adquirente de boa-f.

Se na receptao imprpria o adquirente est agindo de m-f?


O intermedirio e o adquirente respondem pela receptao prpria. O
intermedirio responde como partcipe da Receptao prpria.
Receptao prpria ou imprpria pressupe crime anterior.
Crime principal no pressupe outro para sua existncia.
Crime acessrio pressupe outro para sua existncia.
A receptao crime acessrio.
possvel receptao de receptao? Receptao em cadeia?
possvel. Desde que a coisa mantenha a qualidade de espria/delituosa para
todos da cadeia.
Ex: A o furtador. B o adquirente de m-f [Art. 180, CDIGO
PENAL]. B vende para C tambm adquirente de m-f, que sabe que a coisa
produto de crime [Art. 180, CDIGO PENAL], porm, C vende para D que
adquirente de boa-f [fato atpico]. D vende para E que adquirente de m-f. Tem
crime? E no praticou crime nenhum, porque a partir de D o fato passou a ser
atpico, pois a adquiriu de boa-f, mesmo que E saiba que a coisa foi algum vez
produto de crime NELSON HUNGRIA.
O crime pressuposto tem que ser contra o patrimnio, necessariamente?
No, no precisa ser necessariamente contra o patrimnio. Pode ser, por
353

exemplo, crime contra a Administrao Pblica. Ex: peculato.


possvel receptao de coisa subtrada por menor infrator [ato
infracional]?
1 corrente FRAGOSO - no h receptao, pois menor infrator no pratica
crime. O legislador no incluiu o ato infracional.
2 corrente NORONHA PREVALECE h receptao, pois o que a lei
exige fato anterior previsto como crime. Menor pratica fato previsto como crime, mas
chamado de ato infracional.
OBJETO MATERIAL
Pode ser coisa imvel?
1 corrente FRAGOSO: a palavra coisa, empregada no Art. 180, CDIGO
PENAL, tanto pode ser aplicada aos mveis como aos imveis, no distinguindo a lei,
como faz no furto e no roubo.
2 corrente STF: a palavra coisa, empregada no Art. 180, CDIGO
PENAL, s pode ser aplicada aos mveis, concluso extrada dos ncleos formadores
do tipo.
Ex: furtaram a Taa Jules Rimet, a qual consagrou o tricampeonato em
1970. A taa foi derretida, i.e., o produto do crime foi transformado. Com o ouro, foram
feitas medalhas. Houve receptao?
No importa seja a coisa genuna, transformada ou alterada. O crime
permanece desde que o sujeito ativo saiba que est adquirindo a coisa transformada ou
alterada.
O Art. 180, caput, CDIGO PENAL punido a ttulo de dolo.
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito
prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de
boa-f, a adquira, receba ou oculte: (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 9.426,
de 1996)
TIPO SUBJETIVO
354

Coisa que sabe.


1 corrente dolo direto; abrange, implicitamente, o dolo eventual.
2 corrente PREVALECE: dolo direto; no abrange o dolo eventual79.
CONSUMAO E TENTATIVA
Tem momentos consumativos diversos de acordo com o tipo de
receptao.
a. Receptao prpria Art. 180, caput, 1 parte, CDIGO PENAL
consuma-se com a prtica de qualquer um dos ncleos tpicos. Trata-se de crime
material. Alguns ncleos [ex: conduzir, transportar e ocultar] indicam crime
permanente.
***No crime permanente devemos sempre lembrar os seguintes pontos:
1 Smula 711, STF: A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO
CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGNCIA
ANTERIOR CESSAO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANNCIA.
2 possvel flagrante a qualquer tempo da permanncia.
3 termo inicial da prescrio Art. 111, III, CDIGO PENAL.
A receptao prpria admite tentativa.
b. Receptao imprpria Art. 180, caput, 2 parte consuma-se com a
influncia do terceiro de boa-f. Trata-se de crime formal. Para a maioria no admite
tentativa. Para a minoria possvel, ex: carta influenciadora interceptada.
RECEPTAO QUALIFICADA (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
1 - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito,
desmontar, montar, remontar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em
proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, coisa que
deve saber ser produto de crime: (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 9.426,
de 1996)

79

Pode, conforme o caso, configurar o 3 do Art. 180, CDIGO PENAL.

355

infrao de grande potencial ofensivo. No admite transao penal nem


suspenso condicional do processo.
O sujeito ativo prprio justifica a qualificadora: s pode ser praticado por
quem est no exerccio de atividade comercial ou industrial.
Pune-se mais severamente aquele que usa a atividade industrial facilitar a
aquisio.
Ex: um padeiro comerciante. Adquire um carro furtado e repassa,
receptao simples porque ele no est no exerccio da atividade comercial de padeiro.
Mas se um revendedor de carros e adquire um carro que sabe ser produto de roubo, a
qualificadora incide.
Abrange o camel [exerccio da atividade comercial ou industrial]?
Sim, o 2, traz uma clusula de equiparao.
Caput coisa que sabe = dolo direto.
1 pena de 3 a 8 anos coisa que deve saber:
1 corrente dolo eventual.
OBSERVAO: o dolo direto configura o caput. Por essa corrente,
entende-se que inconstitucional por ofensa ao princpio da proporcionalidade.
2 corrente dolo eventual e implicitamente o dolo direto. A pena de 3 a 8 anos
constitucional.
A questo no est consolidada, pois no STJ/STF tm julgados das 2
correntes.
Art. 180, 3, CDIGO PENAL - Adquirir ou receber coisa que, por sua
natureza ou pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a
oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redao
dada pela Lei n 9.426, de 1996)
A doutrina chama de Receptao Culposa.
OBSERVAO: com hipteses de negligncia taxativas. Assim, tem-se um
tipo culposo fechado. Se incide em uma dessas circunstncias, o agente agiu com culpa.
OBSERVAO: tem hipteses de dolo eventual que se ajustam ao 3. O
dolo eventual que no pode se subsumir ao caput, pode se ajustar ao 3.
356

CONSUMAO
Quando a coisa passa para a esfera de disponibilidade do agente.
TENTATIVA
O crime culposo no admite tentativa. Assim, a receptao culposa
tambm no.
Crimes principais: no pressupem outro para sua existncia. Ex: Art. 121,
CDIGO PENAL; 155, 157, CDIGO PENAL, etc
Crimes acessrios: pressupem outro para sua existncia. Ex: Art. 180, 4;
348, CDIGO PENAL. Tm punio autnoma e independente.
4 - A receptao punvel, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor
do crime de que proveio a coisa. (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
5 - Na hiptese do 3, se o criminoso primrio, pode o juiz, tendo em
considerao as circunstncias, deixar de aplicar a pena. Na receptao dolosa aplica-se
o disposto no 2 do Art. 155. (Includo pela Lei n 9.426, de 1996)
PERDAO JUDICIAL
Receptao culposa
Requisitos:

PRIVILGIO
Receptao dolosa, abrange a
simples e a qualificada.
Requisitos:

- primariedade do agente

- primariedade do agente;

- circunstncias do crime

- pequeno valor da coisa.

culpa levssima.

OBSERVAO:

so

os

** prevalece que o valor da coisa mesmos requisitos do furto privilegiado.


no impede o benefcio.

- direito subjetivo do reu.

- direito subjetivo do reu.


6 - Tratando-se de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado,
Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia
mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro. (Includo pela Lei n
9.426, de 1996)
357

NATUREZA JURDICA
1 corrente: uma majorante. No critrio trifsico, o 6 dobra a pena na
ltima fase.
2 corrente - PREVALECE: uma qualificadora. O critrio trifsico j parte da
pena em dobro.
Ex: no caput, a pena passa a ser de 2 a 8 anos.
ESCUSAS ABSOLUTRIAS
Art. 181, CDIGO PENAL - isento de pena quem comete qualquer dos
crimes previstos neste ttulo, em prejuzo:
I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja
civil ou natural.
Imunidade patrimonial absoluta.
Natureza jurdica:
1 corrente: excluso da punibilidade. O direito de punir nesses casos sequer
nasce.
2 corrente - PREVALECE: causa de extino da punibilidade. O direito de
punir, nascido, extinto.
I crime em prejuzo do cnjuge.
Se estiverem separados de fato, continuam absolutamente imunes ou no?
Prevalece que abrange cnjuge separado de fato. Continua a imunidade
absoluta. Para a maioria, abrange a Unio estvel, fazendo analogia in bonam partem.

II crime em prejuzo de ascendente ou descendente.


No abrange parentes colaterais: irmos, primos, tios, sobrinhos.
Tambm no abrange parentes por afinidade: cunhado, sogro (a), genro e
nora.

358

ESCUSA RELATIVA
Art. 182, CDIGO PENAL - Somente se procede mediante representao, se o
crime previsto neste ttulo cometido em prejuzo:
I - do cnjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmo, legtimo ou ilegtimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
Imunidade patrimonial relativa.
A doutrina critica essa expresso imunidade, porque esse artigo no
traz imunidades, mas na verdade hipteses de condio especial da ao = ao penal
pblica incondicionada ao penal pblica condicionada. No tornou ningum
imune. Apenas se colocou uma condio para a ao penal.
I crime em prejuzo do cnjuge separado judicialmente.

Cnjuge

casado

Cnjuge separado

ou separado de fato

Cnjuge

judicialmente
divorciado
Incide o Art. 181,
Incide o Art. 182,
No

I, CDIGO PENAL

I, CDIGO PENAL

tem

imunidade

III Exige-se a coabitao, mas o crime no precisa ocorrer sob o teto da


coabitao.
Art. 183, CDIGO PENAL - No se aplica o disposto nos dois artigos
anteriores:
I - se o crime de roubo ou de extorso, ou, em geral, quando haja emprego de
grave ameaa ou violncia pessoa;
II - ao estranho que participa do crime.
III - se o crime praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos. (Includo pela Lei n 10.741, de 2003)
Violncia domstica e familiar lei 11.340/06.
Art. 7, IV, LMP impede a imunidade?

359

1 corrente Maria Berenice Dias ensina que, a partir da nova definio de


violncia domstica assim reconhecida tambm a violncia patrimonial, no se aplicam
as imunidades absolutas e relativas dos Art. 181 e 182, CDIGO PENAL. Na verdade
isso analogia in malan partem.
2 corrente PREVALECE: A lei no previu a vedao da imunidade. Deve
ser alertado que o Estatuto do Idoso, para impedir as escusas quando a vtima pessoa
idosa, foi expresso, diferente da lei Maria da Penha, que nada disps sobre o assunto,
nem mesmo implicitamente. Vedar a imunidade nesses casos analogia prejudicial ao
reu.

TTULO VI -DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL


(Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
CAPTULO I
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
(Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
ANTES
Dos crimes contra os costumes

DEPOIS
Dos crimes contra a dignidade
sexual
Essa mudana foi orientada pela

Costumes moralidade sexual

pblica. A doutrina criticava isso. Por Vitimologia, preocupando-se com a vtima


exemplo, o estupro fere mais a dignidade do crime sexual, alterando inclusive o
nome do ttulo.

sexual da vtima do que a pblica.

CRIMES SEXUAIS VIOLENTOS


ANTES DA LEI 12.015/09
Art. 213, CDIGO PENAL
estupro.

DEPOIS DA LEI 12.015/09


Art. 213, CDIGO PENAL
estupro. [antigo Art. 213 + antigo Art.

Sujeito ativo homem.


Sujeito passivo mulher.
Crime

conjuno

violenta.

214].
Hoje estupro gnero que tem
carnal dois comportamentos:
- conjuno carnal violenta;

Pena 6 a 10 anos.

- ato libidinoso violento.


360

O Art. 214, CDIGO PENAL foi

Art. 214 atentado violento ao

objeto de abolitio criminis? No, o

pudor.
Sujeito ativo qualquer pessoa.
Sujeito

passivo

atentado violento ao pudor migrou para o

qualquer Art. 213, CDIGO PENAL, atual, ele s


no configura mais crime autnomo.

pessoa.

Crime ato libidinoso, diverso Incidiu


da conjuno carnal, violento.
Pena 6 a 10 anos.

Princpio

da

Continuidade

Normativo-Tpica. Aqui h migrao do


contedo tpico e no, supresso; somente
se altera a roupagem do crime. Esse
princpio foi utilizado recentemente pelo
STJ.
Na abolitio existe supresso da
figura criminosa. Ex: adultrio era crime,
hoje fato atpico.

Art. 213, CDIGO PENAL. Constranger algum, mediante violncia ou grave


ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro
ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015,
de 2009)
Com a alterao, o crime passa a ser comum.
SUJEITO ATIVO E PASSIVO crime comum, qualquer pessoa.
TJ/MAIS-1997 uma mulher, apoderando-se de uma arma, diz a um homem:
me possua. Qual esse crime?
A mulher respondia por constrangimento ilegal.
Atualmente hiptese de estupro.
CAUSA DE AUMENTO
Art. 226. A pena aumentada:(Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)
II - de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo,
cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por
361

qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela; [AQUELE QUE DETM A GUARDA
DA VTIMA, AINDA QUE DE FATO](Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)
Prostituta pode ser vtima de estupro?
Sim, pode ser vtima de estupro.
Existe estupro do marido em face da esposa?
NELSON HUNGRIA o marido agia no exerccio regular de um direito.
Atualmente, pacfico o entendimento de ser possvel estupro entre marido e
mulher. Fundamentos:
- Art. 226, II, CDIGO PENAL nesses casos, prev alm do crime, aumento
de pena tambm.
- Art. 7, III, Lei 11.340/06 espcie de violncia domstica e familiar.
O marido est no exerccio IRREGULAR de direito.
VTIMA MENOR DE 18 E MAIOR DE 14 ANOS
ANTES
Juiz considerava a condio etria

DEPOIS
Passou a ser uma qualificadora.

da vtima na fixao da pena-base. Art. 59,

Art. 213, 1, 2 parte, CDIGO

CDIGO PENAL.

PENAL: Se da conduta resulta leso


corporal de natureza grave ou se a vtima
menor de 18 (dezoito) ou maior de 14
(catorze) anos: (Includo pela Lei n
12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 8 (oito) a 12
(doze) anos. (Includo pela Lei n 12.015,
de 2009)
A lei nesse tanto irretroativa,
pois malfica, assim no pode retroagir
para alcanar os fatos pretritos.

TIPO OBJETIVO
Violncia [fsica]
Constranger

conjuno carnal

ou atos de libidinagem

362

Grave ameaa [violncia moral] ato libidinoso

A ameaa deve ser grave = irresistvel.


A individualidade da vtima deve ser levada em considerao [a idade,
sexo, grau de instruo, tempo e lugar do crime interferem na gravidade da ameaa] e as
circunstncias do caso concreto.
Ato libidinoso expressa ampla, ambgua que pode gerar injustia. No
passado, o beijo lascivo80 j foi considerado libidinoso.
A doutrina sugere que o ato libidinoso deve atentar de forma relevante e
intolervel contra a dignidade sexual da vtima. Isso importante para se evitar a
injustia do passado.
possvel o estupro sem contato fsico?
1 corrente: o contato fsico entre agente e vtima indispensvel. No havendo
contato fsico configura constrangimento ilegal.
2 corrente JURISPRUDNCIA: o contato fsico entre agente e vtima
dispensvel. estupro o agente que obriga a vtima a explorar o seu prprio corpo
[masturbao] estupro na modalidade ato libidinoso.
TIPO SUBJETIVO
3 correntes:
1 corrente CAPEZ PREVALECE o crime punido a ttulo de dolo sem
finalidade especial.
2 corrente MIRABETE o crime punido a ttulo de dolo com finalidade
especial [praticar atos de libidinagem].
3 corrente JURISPRUDNCIA ULTRAPASSADA o crime punido a
ttulo de dolo tambm com finalidade especial [satisfazer a lascvia]. Se o agente
mantm a conjuno carnal por amor ou dio, sem se preocupar em satisfazer a prpria
lascvia, no havia estupro.
CONSUMAO
crime material, consuma-se com o ato de libidinagem, sendo
perfeitamente possvel a tentativa.
80

Causa desconforto em quem olha.

363

O agente, no mesmo contexto ftico, pratica conjuno carnal violenta e ato


libidinoso diverso da conjuno carnal. Quantos crimes ele praticou?
A resposta tem que ser dada antes e depois da Lei 12.015/09.
ANTES DA LEI 12.015/09
STF/STJ

DEPOIS DA LEI 12.015/09


STF/STJ

Art. 213 + Art. 214 em

crime nico, punido com o Art.

concurso material. Pena de 6 a 10 anos 213, CDIGO PENAL.


No desnatura a unidade do

passaria para 12 a 20 anos.

crime. O juiz considera a pluralidade das


condutas na fixao da pena-base, Art. 59,
CDIGO PENAL. Passou a ser crime de
ao mltipla ou contedo variado. A
prtica de mais de um ncleo no mesmo
contexto ftico na desnatura a unidade do
crime.
E o indivduo que foi condenado no passado [antes da lei 12.015/09] por
concurso material?
H retroatividade benfica. Se j houve trnsito em julgado, o juiz da Execuo
aplica a retroatividade.
Smula 611, STF: TRANSITADA EM JULGADO A SENTENA
CONDENATRIA, COMPETE AO JUZO DAS EXECUES A APLICAO DE
LEI MAIS BENIGNA.
Se o agente em contextos fticos distintos praticar conjuno carnal e atos
libidinosos?
ANTES DA LEI 12.015/09
STF/STJ

DEPOIS DA LEI 12.015/09


STF/STJ

Concurso de crimes que podia ser

Continua presente o concurso de

material ou formal.

crimes.

Pode

ser

tambm

crime

continuado.

364

RESULTADOS QUALIFICADORES
ANTES DA LEI 12.015/09
Art. 223, CDIGO PENAL: Se

DEPOIS DA LEI 12.015/09


Art. 213, 1: Se da CONDUTA

da VIOLNCIA resulta leso corporal de resulta leso corporal de natureza grave ou


natureza grave:

se a vtima menor de 18 (dezoito) ou

Pena - recluso, de oito a doze maior de 14 (catorze) anos: (Includo pela


anos.

Lei n 12.015, de 2009)


Violncia no abrangia a grave

ameaa.

Pena - recluso, de 8 (oito) a 12


(doze) anos. (Includo pela Lei n 12.015,
de 2009)
Conduta abrange tambm a

Art. 223, nico, CDIGO

grave ameaa.
Art. 213, 2, CDIGO PENAL:

PENAL: Se do FATO resulta a morte: Se da CONDUTA resulta morte: (Includo


Pena - recluso, de doze a vinte e cinco pela Lei n 12.015, de 2009)
anos.

Pena - recluso, de 12 (doze) a 30


Fato abrangia violncia, grave (trinta) anos

81

(Includo pela Lei n

ameaa ou at mesmo se a vtima fosse 12.015, de 2009)


atropelada e morta ao fugir do agente.

Conduta

abrange

somente

violncia e grave ameaa.


Essa qualificadora continua sendo preterdolosa ou preterintencional dolo no
antecedente + culpa no consequente.
CRIMES SEXUAIS MEDIANTE FRAUDE

ANTES DA LEI 12.015/09


Art. 215, CDIGO PENAL:
Posse

sexual

mediante

fraude:

DEPOIS DA LEI 12.015/09


Art. 215, CDIGO PENAL:

Ter Violao sexual mediante fraude: Ter

conjuno carnal com mulher, mediante conjuno carnal ou praticar outro ato
fraude.

libidinoso com algum, mediante fraude ou


Sujeito ativo homem

outro meio que impea ou dificulte a livre

Sujeito passivo mulher

manifestao de vontade da vtima.

Era crime bi-prprio.


81

Pena - recluso, de 2 (dois) a 6

Alterao no preceito secundrio.

365

Conduta conjuno carnal com (seis) anos.


fraude.

Juno dos antigos Art. 215 + Art.


Art. 216, CDIGO PENAL:

216.

Atentado ao pudor mediante fraude:


Induzir

algum,

mediante

fraude,

Sujeito ativo qualquer pessoa.

Sujeito passivo qualquer pessoa.

praticar ou submeter-se prtica de ato

Passou a ser crime bi-comum.

libidinoso diverso da conjuno carnal.


Sujeito ativo qualquer pessoa
Sujeito passivo qualquer pessoa
crime bi-comum.

Aplicam-se as causas de aumento


do Art. 226, em especial o inciso II,
CDIGO PENAL [no se aplica ao menor
de 14 anos por que tem tipo especfico].

Conduta ato libidinoso com


fraude.

Exemplos

de

fraude:

irmo

gmeo; mulher no ginecologista, etc.


MANTER

ATOS

Fraude

DE

A fraude utilizada na execuo


do crime no pode anular a capacidade

LIBIDINAGEM

de resistncia da vtima, caso em que

COM

estar configurado o delito de estupro


de vulnervel Art. 217-A, CDIGO
PENAL.
Outro meio
que impea/dificulte

Simulao e coao.
Exemplos

a livre manifestao embriaguez

da

moderada,

doutrina:
temor

de vontade da vtima reverencial.


TIPO SUBJETIVO
Dolo.
OBSERVAO: Art. 215, nico, CDIGO PENAL tem finalidade
especial: o locupletamento. Incide tambm a multa isso uma novidade.
Art. 215, Pargrafo nico, CDIGO PENAL. Se o crime cometido com o fim
de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa.
CONSUMAO E TENTATIVA
Segue a lio do estupro, consuma-se com a prtica do ato de
libidinagem. A tentativa possvel.
366

ASSDIO SEXUAL

Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou


favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico
ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. (Includo pela Lei
n 10.224, de 15 de 2001)
Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Includo pela Lei n 10.224, de 15
de 2001)
Pargrafo nico. (VETADO) (Includo pela Lei n 10.224, de 15 de 2001)
2o A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de 18 (dezoito)
anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
BEM JURDICO TUTELADO
So 2

liberdade sexual da vtima.


liberdade do exerccio do trabalho.

Assdio sexual a insistncia importuna de algum em posio


privilegiada, que usa dessa vantagem para obter favores sexuais de um subalterno.
ASSDIO

ASSDIO

SEXUAL
Finalidade

AMBIENTAL
Finalidade

MORAL
No

libidinosa.

libidinosa. Pode ser:

necessariamente finalidade

Superior

Superior

subalterno.

libidinosa.
ridicularizao

subalterno

No h assdio
sexual:

Subalterno

superior

tem

a
ou

robotizao do empregado
no ambiente de trabalho.

superior
Subalterno

Funcionrio

funcionrio
Funcionrio

funcionrio
Pode
crime.

ASSDIO

As 3 modalidades
configuram o crime. No se

ser

outro restringe o sujeito ativo,


no precisa ser superior
367

hierrquico.
SUJEITO ATIVO necessariamente deve ser algum que exerce superioridade
hierrquica ou algum que possui ascendncia no exerccio do emprego, cargo ou
funo. No importa o sexo.
SUJEITO PASSIVO o subalterno ou subordinado.
NOVIDADE: 2 - causa de aumento de pena.
Vtima menor de 18 anos.
ANTES DA LEI 12.015/09
Art. 59, CDIGO PENAL
circunstncia levada em considerao na

DEPOIS DA LEI 12.015/09


Majorante do 2.
Pena aumentada em at 1/3.

fixao da pena-base.
ANLISE DO TIPO PENAL
TIPO OBJETIVO constranger82 com intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual.
[TJ/PA] possvel assdio sexual de professor em relao a aluno?
1 corrente NUCCI PREVALECE superior hierrquico retrata uma
relao laboral no mbito pblico. Ascendncia retrata uma relao laboral, porm, no
campo privado. Ambas as hipteses exigem uma relao de emprego, cargo, funo. Por
essa corrente, no h assdio sexual porque no h relao laboral entre professor e
aluno, mas entre professor e faculdade/colgio.
2 corrente LUIS REGIS PRADO superior hierrquico condio que
decorre de uma relao laboral, tanto no mbito da Administrao Pblica como na
iniciativa privada. A ascendncia decorre de uma relao de domnio, de influncia, de
respeito, etc. Concluso: o professor exerce uma ascendncia sobre o aluno, sendo
possvel o assdio sexual.
possvel o assdio sexual de bispo para sacerdote? De padre para
coroinha?
A mesma resposta da pergunta anterior.
82

No pode haver violncia ou grave ameaa [irresistvel]. Se no passa a ser


incriminado como estupro. Mas, pode haver simples ameaa.

368

TIPO SUBJETIVO - dolo com finalidade especial [intuito de obter vantagem


ou favorecimento sexual].
[TJ/RJ] crime diretor de empresa assediar a secretria para favorecer o seu
filho sexualmente? O favorecimento somente para si ou para outrem tambm?
Pode ser para outrem, isso est implcito no tipo quando o legislador diferencia
as condutas obter vantagem e favorecimento sexual. A 1 conduta para si. A 2
para terceiro.
CONSUMAO 2 correntes:
1 corrente PREVALECE crime instantneo, i.e., consuma-se com a
prtica do 1 ato constrangedor independentemente da obteno da vantagem ou favor
sexual. crime formal. Admite tentativa. Ex: bilhete constrangedor interceptado.
2 corrente RODOLFO PAMPLONA crime habitual. Consuma-se com a
reiterao de atos constrangedores, independentemente da obteno da vantagem ou
favor sexual. No admite tentativa.
ESTUPRO DE VULNERVEL

ANTES DA LEI 12.015/09


Art. 224, CDIGO PENAL:
Presuno de violncia.
a. vtima NO MAIOR de 14
anos (inclui-se o dia do 14 aniversrio).
b. vtima alienada mental.
c. vtima sem capacidade de
resistncia.

Agora,
12.015/09
Art.

DEPOIS
217-A,

DA

1,

LEI

CDIGO

PENAL: Estupro de vulnervel.


a. MENOR de 14 anos(Foi
encurtado em 1 dia a vulnerabilidade. No
abrange o dia do 14 aniversrio).
b. vtima alienada mental.
c. vtima sem capacidade de

resistncia.
Trazia hipteses de presuno de
Agora, com as alteraes da Lei
violncia, e prevalecia que essa presuno 12.015/09, o Art. 217-A nem fala de
era absoluta.

violncia. Manter conjuno carnal com


esses personagens j est consumado o
crime. No se discute se houve ou no
369

violncia. Isso ate poder ser considerada


nas circunstncias para aplicao da pena.
Para ROGRIO GRECO no houve mudana alguma.
ANTES DA LEI 12.015/09
Violncia contra vulnervel
VIOLNCIA REAL

DEPOIS DA LEI 12.015/09


Com violncia ou no Art.
217-A,

CDIGO

Art. 213, CDIGO PENAL + PRESUNO

PENAL.

ABSOLUTA

de

Art. 9, Lei 8072/90 (Crimes Hediondos - vulnerabilidade j que no importa se


acrescida de da pena)
Pena: 6 a 10 anos + (pode
chegar de 9 a 15 anos)
Sem violncia contra vulnervel
SEM violncia real
Art. 213, CDIGO PENAL +
Art. 224, CDIGO PENAL presumia-

houve ou no a violncia.
Pena: 8 a 15 anos.
Conclumos que se no passado
houve violncia real, onde a pena com o
aumento pode variar de 9 a 15 anos, a lei
nova traz pena menor, sendo retroativa.
Se no passado o delito foi

se a violncia. Para a maioria, a presuno praticado sem violncia, a lei nova traz
era absoluta. Sem o aumento do Art. 9, pena MAIOR, portanto no retroage.
Lei 8072/90, para evitar o bis in idem.

No houve abolitio criminis,


Pena: 6 a 10 anos SEM O estamos
diante
do
princpio
da
AUMENTO
continuidade normativa.

Maior de 18 pratica conjuno carnal com namorada de 13 anos pratica


crime?
Hoje a vida sexual dos jovens comea muito cedo esta a realidade de nossa
sociedade.
RELATIVIZAO DA NORMA: Para NUCCI: menor de 14 anos.
a. adolescente [13 ou 12 anos] vulnerabilidade relativa - Pode provar que o
adolescente tinha capacidade de consentimento para caracterizar a no violncia.
b. criana [menos que 11 anos] vulnerabilidade absoluta - No admite prova
de que a criana tinha capacidade de consentimento ou entendimento, pois o direito no
reconhece essa possibilidade.
370

OBSERVAO: Nos demais aspectos, o Art. 217-A, CDIGO PENAL j


foi estudado na lei de crimes hediondos.
SUJEITO ATIVO Crime comum, qualquer pessoa poder praticar este
crime.
Observao: cuidado com o Art. 226, CDIGO PENAL a pena pode ser
aumentada de metade se for ascendente, descendente...
SUJEITO PASSIVO prprio pessoa vulnervel nos termos do Art. 217A, CDIGO PENAL.
TIPO OBJETIVO ter conjuno carnal ou outro ato libidinoso com
vtima vulnervel.
Trata-se de crime de execuo livre, uma vez que pode ser praticado
com violncia, com fraude ou sem nenhuma delas ou qualquer outro meio.
RESULTADOS QUALIFICADORES
Art. 217-A, CDIGO PENAL.
3o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: (Includo pela Lei
n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de
2009)
4o Se da conduta resulta morte: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Includo pela Lei n 12.015, de
2009)
Leso corporal grave 10 a 20 anos

so qualificadoras preterdolosas.

Morte 12 a 30 anos
TIPO SUBJETIVO dolo - o agente tem que ter conhecimento de que a
vtima pessoa vulnervel.

371

E se o agente desconhece a condio de vulnerabilidade da vtima?


Antes da lei, se havia o desconhecimento da condio de vulnerabilidade da
vtima no havia crime erro de tipo. A vtima aparentava ter mais idade.
Agora depende da forma de execuo.
Aps a lei, se o agente desconhecia a condio de vulnerabilidade da vtima,
Se houve violncia responder pelo Art. 213, CDIGO PENAL.
Se houve fraude, apesar de desconhecer a condio da vtima responder pelo
Art. 215, CDIGO PENAL.
Se no houve nem violncia nem fraude e ainda desconhece a vulnerabilidade
da vtima fato atpico.
CONSUMAO E TENTATIVA.
Com a prtica do ato de libidinagem, sendo admitida a tentativa.
CORRUPO DE MENORES
Modalidade especial de lenocnio.
Art. 218. Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de
outrem: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015,
de 2009)
ANTES DA LEI 12.015/09
Art. 227, CDIGO PENAL.

DEPOIS DA LEI 12.015/09


Menor de 14 anos configura o

- vtima vulnervel [menor de 14 Art. 218, CDIGO PENAL.


anos], incidia qualificadora do 1.

Pena: 2 a 5 anos.

So 3 personagens no Lenocnio:
- Leno [intermedirio]
- Menor de 14 anos [vtima]
- Consumidor [destinatrio do ato sexual da intermediao]
SUJEITO ATIVO somente o leno, ou seja, o intermedirio.

372

CONDUTA PUNVEL o artigo pune o intermedirio que induz a vtima


(menor de 14 anos) a satisfazer a lascvia do consumidor.
E

se

lascvia

for

satisfeita

com

prtica

de

atos

de

libidinagem(conjuno carnal ou outro ato libidinoso)?


LASCVIA temos 2 correntes:
1 corrente NUCCI a satisfao da lascvia pode ocorrer mediante atos de
libidinagem. Exceo pluralista teoria Monista. Para Nucci, o Leno responde pelo
Art. 218, CDIGO PENAL(mesmo sendo ele quem induziu) e o Consumidor responde
pelo Art. 217-A, CDIGO PENAL.
2 corrente ROGRIO SANCHES, BITENCOURT, ROGRIO GRECO a
satisfao da lascvia deve ocorrer de forma contemplativa [voyerismo], no
abrangendo atos de libidinagem.
Ambos respondem pelo Art. 217-A, CDIGO PENAL. O Art. 218, CDIGO
PENAL limita-se s prticas sexuais meramente contemplativas.
OBSERVAO: se houver prtica de atos de libidinagem, os dois
respondero pelo Art. 217-A, CDIGO PENAL. O Leno como partcipe e o
Consumidor como autor.
CRTICA 1 CORRENTE: no possvel incriminaes to distintas
tomando como fundamento a exceo pluralista teoria Monista.
No crime habitual, portanto, no exige reiterao de atos.
OBSERVAO: a conduta deve recair sobre pessoa determinada, pois se o
agente induz a vtima a satisfazer a lascvia de um nmero indeterminado de pessoas, o
crime ser o do Art. 218-B, CDIGO PENAL Favorecimento da Prostituio.
TIPO SUBJETIVO dolo e o agente deve saber que induz vulnervel menor
de 14 anos.
CONSUMAO o crime se consuma com a prtica do ato que importa na
satisfao da lascvia. No basta o mero induzimento.
TENTATIVA possvel. A vtima impedida de praticar o ato
independentemente da vontade do agente.

373

Vale lembrar que a vtima induzida tem a possibilidade de dizer SIM ou


NO.
SATISFAO DE LASCVIA MEDIANTE PRESENA DE CRIANA
OU ADOLESCENTE

Art. 218-A, CDIGO PENAL. Praticar, na presena de algum menor de 14


(catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim
de satisfazer lascvia prpria ou de outrem: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de
2009)
Supre lacuna do ordenamento jurdico.
SUJEITO ATIVO crime comum. Lembrando do Art. 226, II, CDIGO
PENAL aumento de pena de metade
SUJEITO PASSIVO pessoa vulnervel com menos de 14 anos. Incide o
Art. 226, CDIGO PENAL.
CONDUTAS INCRIMINADAS
1) Praticar na presena de menor de 14 anos, atos de libidinagem. Aqui o
agenteaproveita-ser de presena espontnea do menor de 14 anos.
2) Induzir menor de 14 anos a presenciar atos de libidinagem. A presena do
menor foi provocada pelo agente (no espontnea).
Em qualquer das duas, o menor jamais pode participar do ato sexual.
Limita-se a observar. Se participar, incide o Art. 217-A, CDIGO PENAL estupro de
vulnervel.
Para haver o crime imprescindvel que tenha a finalidade de satisfazer a
lascvia prpria ou de outrem. A luxria sexual satisfeita com a presena de menor de
14 anos.
Caso que aconteceu em 2009 em Batatais: uma me solteira queria encontrar o
namorado no feriado, e no tinha onde largar o filho de 4 anos. A me que levou filho
de 4 anos pra o motel porque no tinha com quem deix-lo. A me comeava a brigar
374

com a criana. E ouviram a voz da criana. Ligaram e chamaram a polcia que prendeu
os dois. Encontraram at papel sulfite no local com lpis de cor.
Houve um erro. Os namorados no se satisfaziam com a presena do menor. O
menor era um empecilho. No caracteriza o crime, o fato era atpico. O juiz relaxou a
priso em flagrante.
No basta o dolo, o dolo acrescido desta finalidade especial.
CONSUMAO 2 correntes:
1 corrente NUCCI nas 2 hipteses(praticar na presena ou induzir), o
crime se consuma com a prtica de atos de libidinagem. crime material nos dois
comportamentos.
2 corrente SANCHES entende que o 1(praticar na presena)
comportamento se consuma com a prtica do ato, mas o 2 (induzir)se consuma com o
mero induzimento. material no 1 e formal no 2 comportamento.
A tentativa possvel para as duas correntes.

AO PENAL
ANTES DA LEI 12.015/09
Regra Ao Penal Privada

condicionada representao da vtima.

queixa-crime.

Apenas DUAS EXCEES:

EXCEES:
1)

DEPOIS DA LEI 12.015/09


Hoje a regra ao penal pblica

Ao

penal

pblica

1)

ao

penal

pblica

condicionada representao quando a incondicionada vtima menor de 18


375

vtima era pobre;


2)

anos.

ao

penal

pblica

incondicionada abuso de poder;


3)

ao

penal

pblica

incondicionada vtima vulnervel.

ao

penal

leso

corporal privada subsidiria da pblica permanece

223,

CDIGO porque uma garantia fundamental do

incondicionada
grave/morte

2)

Art.

pblica

PENAL;

OBSERVAO: a ao penal

cidado. Art. 5, CF/88, no pode ser


4)

ao

penal

pblica abolida por lei, nem por EC. Hoje ainda

incondicionada Smula 608, STF existe ao de iniciativa privada! Isso


violncia real + leso.

pergunta que coloque em concurso?!

** Para grave ameaa/violncia


presumida regra: Ao Penal Privada.
OBSERVAO: Hoje havendo leso grave ou morte na vtima ao
penal pblica condicionada a representao. O MPF ingressou com ao direta de
constitucionalidade pois isso fere a CF, fere o princpio da razoabilidade pede que seja
mais uma exceo sendo pblica incondicionada.
1 SITUAO:
Data do fato
Era ao penal privada

Lei 12.015/2009
Ao penal pblica.

A alterao irretroativa. A ao penal privada tem causas extintivas da


punibilidade que no esto presentes na ao penal pblica. A alterao malfica,
amplia o espectro punitivo.
2 SITUAO:
Data do fato
Ao penal pblica condicionada

Lei 12.015/2009
Ao
penal

pblica

incondicionada
A alterao irretroativa. Por ser ao penal pblica condicionada tem
decadncia, que no existe na incondicionada.
376

3 SITUAO:
Data do fato
Ao
penal

pblica

Lei 12.015/2009
Ao penal pblica condicionada

incondicionada
Se, antes da lei, o MP j tiver oferecido a denncia, tem-se ato jurdico
perfeito, a vtima no precisa ser chamada para representar, pois j h processo. A
representao condio de procedibilidade e no, prosseguibilidade.
** MPF na ADIn 4301 ajuizou ao sustentando o contrrio, que a vtima
seja chamada para ratificar a instncia penal.
Se o MP ainda no tiver oferecido a denncia, a vtima deve ser chamada
para representar. hiptese retroativa. O prazo de decadncia [6 meses], inicia a partir
da lei nova, j que no havia o prazo antes.
LESO GRAVE/MORTE Ao penal pblica condicionada cai na regra.
Na morte, os sucessores representam. De acordo com a lei 12.015/09, em caso de leso
corporal grave/morte, a ao penal pblica condicionada.
PGR ADIn 4301 defende que Ao Penal deve ser pblica
incondicionada, porque a APPCondicionada ofende o Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana, da Razoabilidade, da Proporcionalidade.
Anlise temporal
Ao penal pblica incondicionada -> ao penal pblica condicionada
1 situao: a denncia ainda no foi oferecida a inicial deve vir
acompanhada da representao.
2 situao: a denuncia j foi oferecida.
1 corrente prevalece ato jurdico perfeito, dispensado manifestao da
vtima.
2 corrente: o processo deve ser suspenso, notificando-se a vtima para
autorizar o procedimento.
CRIME DE QUADRILHA OU BANDO Art. 288, CDIGO PENAL.

377

Art. 288, CDIGO PENAL. Associarem-se MAIS DE trs pessoas, em


quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:
Pena - recluso, de um a trs anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)
Mdio potencial ofensivo admite suspenso condicional do processo.
BEM JURDICO TUTELADO: paz pblica.
SUJEITO ATIVO crime comum. Qualquer pessoa pode se associar a mais
de 3 pessoas e praticar esse crime, por isso crime plurissubjetivo ou de concurso
necessrio. O concurso necessrio pode ser de:
a)

Condutas paralelas quadrilha/bando. imprescindvel a reunio de

mais de 3 pessoas, no mnimo 4.


b)

Condutas convergentes

c)

Condutas contrapostas.

OBSERVAO: no nmero mnimo 4 agentes computam-se eventuais


inimputveis e indivduos no identificados.
SUJEITO PASSIVO coletividade.
O artigo pune a reunio de no mnimo 4 pessoas com o fim de cometer
crimes.
REQUISITOS: associao criminosa com o fim de cometer crimes
indeterminados.
1 - Existncia de uma associao, i.e., reunir-se em sociedade. Pressupe a
vinculao slida quanto estrutura e durvel quanto ao tempo.
Durvel Perpetuidade.
possvel pertencer a mais de uma quadrilha?
Sim, perfeitamente possvel uma pessoa pertencer a mais de uma
quadrilha(Noronha).
2 - Pluralidade de agentes. Mais de 3( No mnimo 4 pessoas).
O nmero mnimo inclui a participao de agente infiltrado do Estado?
De acordo com NUCCI, da mesma forma que se admite a formao de
378

quadrilha ou bando com a insero de menor de 18 anos, embora no seja culpvel, de


se considerar vlida, para a concretizao do Art. 288, CDIGO PENAL, a presena do
agente policial infiltrado, embora ele no seja punido. o entendimento que prevalece
entre os doutrinadores que tratam do tema.
necessrio que todos os associados se conheam?
No precisa se conhecer. Tem comunidade at no Orkut que pregam o racismo
e nem se conhecem.
H debate acerca da diferena de quadrilha e bando
Quadrilha Bando 3 correntes:
1 corrente [SANCHES] so sinnimos. Os dois se referem associao
criminosa.
2 corrente quadrilha no se confunde com bando. A 1 organizada, tem
hierarquia. J o bando desorganizado, sem hierarquia.
3 corrente quadrilha no se confunde com bando. A 1 associao
criminosa urbana e o bando rural. Essa corrente j caiu em concurso.

3 - Para o fim de praticar uma srie indeterminada de crimes. Se j tiver


deliberado os crimes, ser concurso de pessoas e no o crime do Art. 288, CDIGO
PENAL.
ART. 288, CDIGO PENAL
- reunio de pessoas
- delibera os crimes.

CONCURSO DE PESSOAS
- delibera os crimes.
- renem-se para pratic-los.

OBSERVAO: Cometer crimes no precisa ser necessariamente crimes


da mesma espcie. No h quadrilha/bando na prtica, de crimes culposos, apenas
dolosos. No abrangem contraveno penal, apenas crimes stricto sensu.
Ex: no h quadrilha de jogo de bicho, por que isso contraveno penal.
TIPO SUBJETIVO
Dolo + finalidade especfica [para o fim de cometer crimes]. Dispensa a
finalidade do lucro.
379

Ex: numa cidade de MG, mais de 3 pessoas se reuniram, para divulgar por
meio de jornal apcrifo, os nomes dos cornos de cada ms. H crimes contra a honra
sem finalidade de lucro.
CONSUMAO
O crime se consuma, em relao aos fundadores, no momento em que
aperfeioada a convergncia de vontades entre mais de 3 pessoas.
J com relao aos que posteriormente se integrarem ao bando j firmado, o
crime se consuma com a adeso de cada qual.
OBSERVAO: A quadrilha ou bando um crime autnomo e
independente dos crimes futuros. O crime se consuma independentemente da prtica de
qualquer crime futuro pelos integrantes. Se houver a prtica, haver concurso material
de delitos(para os quadrilheiros que concorreram para o delito) entre o Art. 288,
CDIGO PENAL e o crime praticado. crime permanente, a consumao se protrai no
tempo.
Ex: 4 pessoas esto reunidas e uma delas abandona a quadrilha Art. 288,
CDIGO PENAL consumado, iniciando o lapso prescricional temporal em razo de
desaparecer a permanncia.
Para a maioria da doutrina, o crime no admite tentativa. A carta convite
interceptada mero ato preparatrio.
dispensvel que todos os componentes da quadrilha se conheam. Ex: PCC,
quadrilhas virtuais [ORKUT], etc.
Art. 288, CDIGO PENAL.
Pargrafo nico - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando
armado.
Para ROGRIO SANCHES uma majorante.
Quantas pessoas precisam estar armadas para incidir a majorante?
HUNGRIA basta que um integrante esteja armado para configurar o
aumento.
BENTO DE FARIA exige-se que a maioria dos membros deve est armada
380

para gerar o aumento.


FRAGOSO PREVALECE o juiz deve analisar o caso concreto. No
importa quantos estavam armados, o que importa se aquelas armas tornaram aquela
quadrilha mais perigosa.
O Art. 288, CDIGO PENAL traz quadrilha/bando genrico. Existem
dispositivos em LEIS ESPECIAIS que tratam do tema PRINCPIO DA
ESPECIALIDADE.
Exemplos:
- Art. 2, Lei 2889/56 Crimes de Genocdio.
- Art. 16, 24, Lei 7170/83 Lei de Segurana Nacional.
- Art. 35, Lei 11343/06 Lei de Drogas caput e nico novidade. A
norma especial derroga a norma geral.
FALSIFICAO DE DOCUMENTOS PBLICOS
Art. 297, CDIGO PENAL
1 no basta ser funcionrio publico tem que prevalecer do cargo.
Vtima: Estado (primria), particular prejudicado pela falsidade tambm pode
ser vtima.
CONDUTA: falsificar no todo (o documento inteiramente criado) ou em
parte (adicionam-se nos espaos em branco novos elementos) ou alterar (substitui ou
rasura dizeres).
OBJETO material: documento pblico.
Documento pea escrita que condensa graficamente o pensamento de
algum, podendo provar um fato, ou a realizao de algum ato dotado de relevncia
jurdica.
Documento formal e materialmente pblico: emanado de servidor pblico no
exerccio de suas funes cujo contedo diz respeito a questes inerentes ao interesse
pblico.
Documento formalmente pblico, mas substancialmente privado: aqui o
interesse de natureza privada, apesar de o documento ser emanado de entes pblicos.
Documento escrito a lpis, mesmo emanado de servidor pblico, no
documento, em razo da insegurana na manuteno de seu contedo.

381

A falsificao deve ser apta a iludir. Falsificao grosseira no configura este


crime. Poder at configurar estelionato se ele prejudicar algum.

A substituio de fotografia no documento de identidade constitui o Art. 297


ou do Art. 307?
Prevalece que o Art. 297, do CDIGO PENAL.

Depende de percia o Art. 297?


Em regra a percia tem que atestar a falsidade. Tem casos em que a
jurisprudncia dispensa a percia. Ex: troca de fotos em documento de identidade no
precisa de percia.
O

Art.

297,

traz

os

DOCUMENTOS

PBLICOS

POR

EQUIPARAO:

Emanado de entidade paraestatal: autarquia, empresa pblica, etc;

Titulo ao portador ou transmitido por endosso;

Aes de sociedade comercial;

Livros mercantis;

Testamento particular.

O cheque tem um determinado perodo para ser transmissvel por endosso,


passado esse perodo s poder ser objeto de cesso civil. Para Hungria, durante esse
perodo transmissvel ele documento pblico, depois, por cesso particular
documento particular.
As aes de sociedade comercial preferenciais e as no preferenciais.
Livros mercantis obrigatrios ou facultativos.
A lei no restringe.
No caso de testamento, no abrange o codicilo.
O crime do Art. 297 punido a ttulo de dolo, sem finalidade especial.
CONSUMAO

382

Com a prtica de qualquer das condutas, dispensa o uso, bastando a


potencialidade lesiva.

Se ocorrer o uso do documento falso?


Se quem usa quem falsificou, o Art. 297, CDIGO PENAL absolve o Art.
304 pos facto impunvel.
Se quem usa no participou da falsificao, responde pelo Art. 304, e o
falsificador responde pelo Art. 297.
O crime admite a tentativa.
Observao: No o objeto material do crime, mas o sujeito passivo da
infrao que d ao fato delituoso os traos caractersticos que o enquadram na
competncia da Justia Federal.
3 e 4 - falsidades ideolgicas contra a Previdncia.
FALSIFICAO DE DOCUMENTO PARTICULAR
Art. 298-, A diferena aqui o objeto material.
OBJETO MATERIAL: documento particular
SUJEITO ATIVO: crime comum
SUJEITO PASSIVO: Estado, particular prejudicado
CONDUTA: falsificar total ou parcial ou alterar.
Documento particular conceito extrado por excluso. o documento no
pblico ou no equiparado a pblico.
OBSERVAO: Atos pblicos nulos, feitos por oficiais incompetentes,
passam a ser documentos particulares.
Tipo subjetivo: dolo sem finalidade especial.
Consumao: ver comentrios ao art. 297, a mesma coisa.

383

OBSERVAO: um documento particular com a firma reconhecida em


Catrio, passa a ser documento pblico? Selo autenticando a assinatura.
Se falsificar os escritos do documento art. 298, CP.
Se a conduta recais no selo da tabelio passa a ser o art. 297.
Anlise do art. 299 o professor pulou por falta de tempo.

TTULO XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO


PBLICA

CAPTULO I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIOS


PBLICOS CONTRA A ADMINISTRAO EM GERAL [CRIMES FUNCIONAIS]
Art. 312 a 327, CDIGO PENAL.
Sujeito ativo constante o funcionrio pblico.
Sujeito passivo constante a Administrao Pblica em geral.
CAPTULO II DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULARES
CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA Art. 328 a 337-A, CDIGO PENAL.
CAPTULO II-A DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR
CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA EXTRANGEIRA83 - Art. 337-B a 337-D,
CDIGO PENAL.
A doutrina na reconhece esse bem jurdico, entendendo como certo a
regularidade da transao comercial internacional.
CAPTULO

III

DOS

CRIMES

PRATICADOS

CONTRA

ADMINISTRAO DA JUSTIA Art. 338 a 359, CDIGO PENAL.


CAPTULO IV DOS CRIMES CONTRA AS FINANAS PBLICAS84
Art. 359-A a 359-H, CDIGO PENAL.

83
84

Pouco exigido em concursos.


Mais exigido para concurso de Tribunais de Contas.

384

CAPTULO I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIOS


PBLICOS CONTRA A ADMINISTRAO EM GERAL [CRIMES FUNCIONAIS]
Art. 312 a 327, CDIGO PENAL.

Em regra, o sujeito ativo constante o funcionrio pblico.


O sujeito passivo primrio a Administrao em geral.
OBSERVAO: apesar de serem crimes gravssimos, foram colocados no
ltimo ttulo do Cdigo Penal. Contudo, no se pode dizer que o Cdigo Penal foi feito
de acordo com a ordem de importncia dos temas.
Art. 7, I, c, CDIGO PENAL esto norteados pelo princpio da
extraterritorialidade incondicionada.
Art. 33, 4, CDIGO PENAL nova condio para progresso de regime.
Art.

327,

CDIGO

PENAL

conceito

de

funcionrio

pblico

[tpico/propriamente dito] para fins penais.


Considera-se Funcionrio Pblico para fins penais art. 327, caput, CP:
a)

Cargo pblico ex: estatutrio.

b)

Emprego pblico ex: celetista.

c)

Funo pblica cumpre um dever para com a Administrao.

OBSERVAO: embora transitoriamente e sem remunerao.


Ex: jurado, mesrio.
OBSERVAO: estagirio funcionrio pblico para fins penais.

O Administrador Judicial [sndico da falncia] funcionrio pblico


para fins penais?
No exerce funo pblica, mas encargo pblico [mnus pblico]. Outros
exemplos: inventariante dativo, tutor dativo, curador dativo.
E o advogado dativo?
Questo divergente, mas para o STJ tranqilo o entendimento de que ele
exerce funo pblica, pois remunerado pelo Estado, fazendo tarefa prpria da
Defensoria Pblica, ente estatal.
FUNCIONRIO PBLICO EQUIPARADO OU ATPICO

385

Art. 327, 1, CDIGO PENAL. Equipara-se a funcionrio pblico quem


exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da
Administrao Pblica. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
Equiparam-se a funcionrio pblico quem:
a)

Exerce cargo, emprego, funo em entidade paraestatal. Ex: empresa

b)

Trabalha para empresa prestadora de servio contratada.

c)

Empresa conveniada.

pblica.

b e c para execuo de atividade tpica da Administrao Pblica,


atividade que busca o fim/bem comum.
MAJORANTES DE PENA
Art. 327, 2, CDIGO PENAL. A pena ser aumentada da tera parte
quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em
comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao
direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder
pblico. (Includo pela Lei n 6.799, de 1980)
Causa de aumento de pena ou majorante:
a)

Cargo em comisso

em rgo da Administrao Direta,

S.E.M., E.P., Fund.


b)

Funo de direo

c)

Funo de assessoramento

instituda pelo Poder Pblico.

Para instituir o aumento tem que ser:

rgo da administrao direta,

sociedade de economia mista,

empresa pblica

fundao instituda pelo poder pblico

E a autarquia?
No est prevista e no pode ser acrescentada para no configurar analogia in
malam partem. Autarquia no sentido amplo foi esquecida pelo legislador.
O chefe do Poder Executivo municipal - Prefeito, estadual,386

Governador, federal Presidente da Repblica, tem como escapar dessa causa de


aumento?
STF o chefe do Executivo exerce funo de direo do rgo da
Administrao Direta, por isso no h como escapar da majorante.
OBSERVAO: esse aumento pode definir se o crime de mdio potencial
ofensivo ou infrao de menor potencial ofensivo.
ESPCIES DE CRIMES FUNCIONAIS
1. CRIMES FUNCIONAIS PRPRIOS OU PUROS
Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato passa a ser tratado
como um indiferente penal, no se ajustando a outro tipo incriminador [atipicidade
absoluta].
Ex: Art. 319, CDIGO PENAL.
2. CRIMES FUNCIONAIS IMPRPRIOS OU IMPUROS
Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato deixa de configurar
crime funcional, desclassificando-se para delito comum [atipicidade relativa].
Ex: Art. 312, CDIGO PENAL peculato apropriao indbita.
PECULATO Art. 312, CDIGO PENAL.
a.

Peculato-apropriao Art. 312, caput, 1 parte, CDIGO PENAL.

Peculato-prprio [gnero].
b.

Peculato-desvio Art. 312, caput, 2 parte, CDIGO PENAL.

c.

Peculato-furto Art. 312, 1, CDIGO PENAL = peculato imprprio.

d.

Peculato-culposo Art. 312, 2, CDIGO PENAL.

e.

Peculato-estelionato Art. 313, CDIGO PENAL.

f.

Peculato-eletrnico Art. 313-A e 313-B, CDIGO PENAL.

A. PECULATO PRPRIO
Art. 312, CDIGO PENAL. Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro,
valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo
do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio:
387

Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa.


SUJEITO ATIVO funcionrio pblico no sentido amplo do Art. 327,
CDIGO PENAL. crime prprio.
Admite coautoria?
Apesar de prprio, admite concurso de agentes.
A [funcionrio pblico], B [particular] A induzido por B, apropria-se de
bem mvel em poder da Administrao. Quais os crimes de A e B?
A peculato-apropriao Art. 312, CDIGO PENAL.
B depende. Deve-se distinguir se ele tem cincia da qualidade funcional de
A. B tambm praticou peculato-apropriao. Mas, se ele no tem cincia dessa
qualidade funcional de A, B praticou apropriao indbita. Art. 168, CDIGO PENAL.
***Diretor de sindicato Art. 552, CLT. A CLT sem equiparar a pessoa,
equiparou o fato. Equiparao objetiva. Assim, diretor de sindicato no funcionrio
pblico tpico ou atpico para fins penais, mas o fato que ele pratica equiparado ao
peculato.
Esse artigo foi recepcionado pela CF/88?
1 corrente o Art. 552, CLT no foi recepcionado pela CF/88 Sergio Pinto
Martins TRF 4 Regio.
2 corrente PREVALECE NO STJ o artigo foi recepcionado pela CF/88.
Se o sujeito ativo for prefeito municipal, o Cdigo Penal para ele uma
norma geral e o DL 201/67 norma especial e em caso de conflito, a norma especial
derroga a geral Princpio da Especialidade.
SUJEITO PASSIVO

Primrio Administrao em geral [Estado].

Secundrio eventual particular lesado pela conduta do


agente.
CONDUTAS PUNVEIS
1 parte peculato-apropriao.
2 parte peculato-desvio.

388

B. PECULATO-APROPRIAO
Art. 312, caput, 1 parte, CDIGO PENAL. Apropriar-se o funcionrio pblico
de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a
posse em razo do cargo,
1) Apropriar-se o funcionrio pblico inverter a posse, agindo
arbitrariamente como se dono fosse.
2) De dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel [ CC].
3) Pblico ou particular [o proprietrio figura como vtima secundria].
4) De que tem a posse:
1 corrente a expressao posse contida no Art. 312, caput, CDIGO
PENAL, abrange mera deteno, merecendo interpretao ampla.
2 corrente STJ a expresso posse contida no Art. 312, caput, CDIGO
PENAL no abrange a mera deteno. Quando o legislador quer abranger a mera
deteno o faz expressamente, como por exemplo, no Art. 168, CDIGO PENAL.
Recentemente, tiveram julgados no STJ, conforme a 1 corrente. A mera
deteno configura peculato-furto.
5) Em razo do cargo.
Deve haver nexo funcional posse x cargo85. No basta nexo temporal.
Deve estar nas atribuies do funcionrio pblico a posse da coisa.
C. PECULATO-DESVIO
Art. 312, caput, 2 parte, CDIGO PENAL. [...]ou desvi-lo, em proveito
prprio ou alheio:
1) Desviar o funcionrio pblico o agente d destinao diversa para a coisa.
2) De dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel [ CC].
3) Pblico ou particular [o proprietrio figura como vtima secundria].
4) De que tem a posse:
1 corrente a expressao posse contida no Art. 312, caput, CDIGO
PENAL, abrange mera deteno, merecendo interpretao ampla.
85

Deve ser em razo de cargo e no por ocasio do cargo.

389

2 corrente STJ a expresso posse contida no Art. 312, caput, CDIGO


PENAL no abrange a mera deteno. Quando o legislador quer abranger a mera
deteno o faz expressamente, como por exemplo, no Art. 168, CDIGO PENAL.
Recentemente, tiveram julgados no STJ, conforme a 1 corrente. A mera
deteno configura peculato-furto.
5) Em razo do cargo.
Deve haver nexo funcional posse x cargo86. No basta nexo temporal.
Deve estar nas atribuies do funcionrio pblico a posse da coisa.
TIPO SUBJETIVO dolo de se apropriar ou de desviar.
APROPRIAO COM ANIMUS DE USO
BEM CONSUMVEL
H crime.

BEM NO CONSUMVEL
Fato atpico. Ex: viaturas,
maquinrios em geral.

OBSERVAO: Mo-de-obra no coisa, servio, no h peculato.


OBSERVAO: se o agente prefeito municipal, o peculato-uso crime,
no importando se a coisa consumvel ou no. Art. 1, II, DL 201/67.
CONSUMAO
PECULATO-APROPRIAO
Consuma-se no momento em que

PECULATO-DESVIO
Consuma-se no momento em que

o funcionrio se apropria da coisa, agindo o funcionrio altera o destino normal da


como

se

dono

fosse

[exteriorizando coisa.

poderes de proprietrio].
Nas duas hipteses possvel a tentativa.
OBSERVAO: o STF admite o princpio da insignificncia nos crimes
funcionais, j o STJ no tem admitido.
PECULATO IMPRPRIO
86

Deve ser em razo de cargo e no por ocasio do cargo.

390

Art. 312, CDIGO PENAL.


1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no
tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para
que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de
facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio.

SUJEITO ATIVO funcionrio pblico no sentido amplo do Art. 327,


CDIGO PENAL [tpico ou atpico ou por equiparao].
SUJEITO PASSIVO primrio: Administrao.
Secundrio: Particular lesado pelo comportamento do agente.
TIPO OBJETIVO
PECULATO PRPRIO
Art. 312 - Apropriar-se

PECULATO IMPRPRIO
1 - Aplica-se a mesma pena, se

funcionrio pblico de dinheiro, valor ou o funcionrio pblico, embora no tendo a


qualquer outro bem mvel, pblico ou posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai,
particular, de que tem a posse em razo do ou concorre para que seja subtrado, em
cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio proveito prprio ou alheio, valendo-se de
ou alheio:

facilidade que lhe proporciona a qualidade

de funcionrio [PECULATO-FURTO].
O agente tem posse da coisa;
O agente no tem posse da coisa;
Posse legtima em razo do cargo;
Ncleo: apropria-se.

Ncleo: subtrai ou concorre para


que seja subtrado

OBSERVAO: para ser peculato-furto imprescindvel valer-se de


facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio.
Facilitada pelo cargo Art. 312, 1, CDIGO PENAL. Pena mnima: 2 anos.
No cabe suspenso do processo.
Subtrao
No facilitada pelo cargo Art. 155, CDIGO PENAL. Pena mnima: 1 ano.
Cabe suspenso do processo.

391

OBSERVAO: no mais, aplicam-se as disposies sobre furto j


estudadas anteriormente.
PECULATO CULPOSO
Art. 312, 2, CDIGO PENAL. Se o funcionrio concorre
culposamente para o crime de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.

Infrao de menor potencial ofensivo e a nica modalidade culposa de crime


funcional.
SUJEITO ATIVO: funcionrio pblico no sentido amplo do Art. 327,
CDIGO PENAL.
SUJEITO PASSIVO primrio: Administrao.
secundrio: Particular lesado pelo comportamento do
agente.
TIPO OBJETIVO
Pune concorrer culposamente para o crime de outrem.
Concorrer com manifesta negligncia para o crime de outrem.
Ex: funcionrio pblico responsvel pelo almoxarifado deixa a porta aberta
negligentemente, permitindo algum entrar e subtrair coisas da Administrao. Esse
funcionrio o sujeito ativo do Art. 312, 2, CDIGO PENAL.
O que se entende por crime de outrem?
1 corrente PREVALECE: a posio topogrfica do Art. 312, 2, CDIGO
PENAL permite concluir que esse crime de outrem s pode ser o do 1 [peculato
doloso] ou caput do Art. 312, CDIGO PENAL.
2 corrente: a lei no restringiu o tipo de crime praticado por outrem. Logo,
existe peculato culposo ainda que seja crime de furto.
OBSERVAO: o funcionrio negligente jamais partcipe do crime ao
qual culposamente participou.
CONSUMAO
No momento em que se aperfeioa a conduta dolosa do terceiro.
imprescindvel o nexo, que o peculato culposo se deu em face da negligncia do
funcionrio pblico.
392

TENTATIVA
No admite tentativa j que peculato culposo.
Art. 312, 3, CDIGO PENAL. No caso do pargrafo anterior
[PECULATO CULPOSO], a reparao do dano, se precede
sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior,
reduz de metade a pena imposta.

benefcio exclusivo do peculato culposo.


1 SITUAO: Reparao do dano antes da sentena irrecorrvel.
Extingue a punibilidade.
2 SITUAO: Reparao do dano aps a sentena irrecorrvel.
Reduz a pena pela .
caso de imposio pelo juiz da execuo penal.
PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM
Art. 313, CDIGO PENAL - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer
utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

peculato de mdio potencial ofensivo.


o peculato-estelionato.
SUJEITO ATIVO: funcionrio pblico no sentido amplo do Art. 327,
CDIGO PENAL.
SUJEITO PASSIVO primrio: Administrao.
secundrio: Particular lesado pelo comportamento do
agente.
TIPO OBJETIVO
PECULATO PRPRIO

PECULATO
PECULATO
IMPRPRIO
ESTELIONATO
O agente tem posse O agente no tem posse,
O agente tem posse,
legtima em razo do por isso chamado peculato porm ilegtima, produto
cargo.
imprprio.
de erro de outrem.
Ncleo: apropria-se.
Ncleo: subtrai.
Ncleo: apropria-se.
393

OBSERVAO: o erro do ofendido deve ser espontneo, pois, se


provocado pelo funcionrio, poder configurar o crime de estelionato. O particular j
tem que estar errado.
CONSUMAO E TENTATIVA
Consuma-se o crime no no momento do recebimento, mas quando o
agente, percebendo o erro de terceiro, no o desfaz, apropriando-se da coisa como se
dono fosse.
A doutrina admite a tentativa.
INSERO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAES
(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
Art. 313-A, CDIGO PENAL. Inserir ou facilitar, o funcionrio
autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir
indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos
de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem
indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Includo pela
Lei n 9.983, de 2000)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Includo pela
Lei n 9.983, de 2000)
MODIFICAO OU ALTERAO NO AUTORIZADA DE
SISTEMA DE INFORMAES (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
Art. 313-B, CDIGO PENAL. Modificar ou alterar, o funcionrio,
sistema de informaes ou programa de informtica sem autorizao
ou solicitao de autoridade competente: (Includo pela Lei n 9.983,
de 2000)
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Includo
pela Lei n 9.983, de 2000)
Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade
se da modificao ou alterao resulta dano para a Administrao
Pblica ou para o administrado. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

Art. 313-A, CDIGO PENAL


Ex: A foi multado, mas a multa

Art. 313-B, CDIGO PENAL

estourou a pontuao da CNH. A


conhece um funcionrio que trabalha no
Detran e o funcionrio entra no sistema,
excluindo essa pontuao.
SUJEITO ATIVO: somente o

SUJEITO

ATIVO:

basta

ser

funcionrio autorizado a manejar o sistema funcionrio pblico, no necessariamente,


de banco de dados da Administrao. autorizado. Sentido amplo do Art. 327,
Admite concurso de pessoas.
SUJEITO PASSIVO:

CDIGO PENAL.
SUJEITO PASSIVO:

Primrio: Administrao.

Primrio: Administrao.

Secundrio:

Secundrio:

Particular

Particular
394

eventualmente lesado pelo comportamento eventualmente lesado pelo comportamento


do agente. [ex: funcionrio entra no do agente.
sistema

para

colocar

pontuao

ao

inimigo]
CONDUTA PUNIDA: 4 ncleos.

CONDUTA PUNIDA: 2 ncleos.

- inserir;

- modificar;

sistema ou

- facilitar a insero de dados programa de


falsos;

- alterar.

Informtica.

- alterar dados verdadeiros;


- excluir dados verdadeiros.
OBJETO MATERIAL: os dados

OBJETO MATERIAL: sistema

do sistema. Ele no atinge o sistema ou ou programa de informtica.87


programa, atinge somente os dados do
sistema ou programa.
Punido a ttulo

de

dolo

Punido a ttulo de dolo sem

finalidade especfica [com o fim de obter finalidade especfica.


vantagem indevida para si ou para outrem
ou para causar dano].
CONSUMAO:

prtica

de

CONSUMAO:

prtica

de

qualquer um dos ncleos, dispensando a qualquer um dos ncleos, dispensando o


obteno da vantagem ou do dano. resultado naturalstico e se ocorrer [dano
delito formal.

para

Administrao

Pblico

ou

Administrado] causa de aumento de pena


do nico. delito formal.
TENTATIVA: admitida.
CONCUSSO

Art. 316, CDIGO PENAL - Exigir, para si ou para outrem, direta ou


indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela,
vantagem indevida [FINALIDADE ESPECFICA]:
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.
infrao de grande potencial ofensivo.
87

RUI STOCCO faz uma analogia: Art. 313-A, CDIGO PENAL igual falsidade
ideolgica e o Art. 313-B, CDIGO PENAL igual falsidade material. No 1, age
sobre a ideia do documento virtual. No 2, altera-se o prprio documento virtual.

395

SUJEITO ATIVO: funcionrio pblico Art. 327, CDIGO PENAL.


- funcionrio pblico no exerccio da funo.
- funcionrio pblico fora da funo. Ex: em frias.
- particular na iminncia de assumir funo pblica [faltam apenas etapas
burocrticas. Ex: definir a data da posse, diplomao, exame mdico, etc]. Carteirada
com Dirio Oficial.
OBSERVAO: praticado por fiscal de rendas crime do Art. 3, II, Lei
8.137/90 princpio da especialidade. crime funcional contra a ordem tributria,
no contra a Administrao.
OBSERVAO: militar Art. 305, CDIGO PENALM [Concusso]
julgado pela Justia Militar.
SUJEITO PASSIVO:
Primrio: Administrao.
Secundrio: Particular constrangido pelo comportamento do agente.
CONDUTA PUNIDA:
**Exigir - pressupe intimidao.

Solicitar - pedido configura corrupo.


CAPEZ: a concusso no pode ser praticada com violncia ou grave ameaa.
ROGRIO SANCHES: no pode haver violncia fsica [configura extorso],
mas claro que est implcita a grave ameaa, de modo que no haveria como exigir a
vantagem sem ela.
Para si ou para outrem o outrem pode ser a prpria Administrao
Pblica?
O outrem abrange a prpria Administrao Pblica.
** Direta ou indiretamente: direta a pessoal e a indireta por interposta
pessoal.
396

** Explcita ou implicitamente: Explcita exigncia clara. Implcita


exigncia velada, disfarada.
** Vantagem indevida: prevalece que a vantagem pode ser de qualquer
natureza, desde que indevida.
EXCESSO DE EXAO
Art. 316, 1, CDIGO PENAL - Se o funcionrio exige tributo ou
contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na
cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza: (Redao dada pela Lei n
8.137, de 27.12.1990)
Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.137,
de 27.12.1990)
Vantagem devida:
- se constituir em tributo ou contribuio social Art. 316, 1, CDIGO
PENAL excesso de exao.
- no for tributo ou contribuio social abuso de autoridade.
** Doutrina metus publicae potestatis abuso da autoridade pblica como
meio de coao.
OBSERVAO: mdico do SUS cobra pagamento adicional do paciente.
- Esse mdico funcionrio pblico para fins penais. Deve-se distinguir 3
situaes:
1 o mdico exige do paciente o pagamento adicional para realizar operao
cirrgica concusso Art. 316, CDIGO PENAL.
2 o mdico solicita do paciente a verba adicional corrupo passiva
Art. 317, CDIGO PENAL.
3 o mdico engana o paciente simulando ser devido o pagamento
estelionato Art. 171, CDIGO PENAL.
TIPO SUBJETIVO
Dolo + finalidade especial [vantagem indevida locupletamento].

397

CONSUMAO
crime formal, consuma-se com a exigncia, dispensando-se o efetivo
enriquecimento ilcito. Se conseguir a vantagem indevida, trata-se de mero exaurimento.
TENTATIVA
admitida, na hiptese de exigncia por escrito [carta concussionria
interceptada].
CORRUPO PASSIVA

Art. 317, CDIGO PENAL corrupo passiva pune o corrupto.


Art. 333, CDIGO PENAL corrupo ativa pune o corruptor.
EXCEO pluralista Teoria Monista duas pessoas concorrendo
para o mesmo evento, mas sofrendo tipos diversos.
CORRUPO PASSIVA
Art. 317, CDIGO PENAL - Solicitar ou receber, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de
assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar
promessa de tal vantagem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada
pela Lei n 10.763, de 12.11.2003)
CORRUPO ATIVA
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio
pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofcio:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada
pela Lei n 10.763, de 12.11.2003)
Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se, em razo da
vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio,
ou o pratica infringindo dever funcional.

Apesar da conduta solicitar ser menos grave que exigir [concusso],


a pena mxima na corrupo maior que a da concusso. A doutrina questiona a
constitucionalidade da pena mxima da corrupo passiva.
SUJEITO ATIVO:
- Funcionrio pblico no exerccio da funo;
- Funcionrio pblico fora da funo, mas em razo dela. Ex: em frias.

398

- Particular na iminncia de assumir funo pblica faltam atos burocrticos


para ele assumir a funo pblica.
OBSERVAO: praticado por fiscal de rendas crime do Art. 3, II, Lei
8.137/90 princpio da especialidade. crime funcional contra a ordem tributria,
no contra a Administrao.
OBSERVAO: militar Art. 308, CDIGO PENALM [Corrupo]
julgado pela Justia Militar.
DA CORRUPO
Art. 308, CDIGO PENALM - Receber, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, ainda que fora da funo, ou antes de
assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar
promessa de tal vantagem:
Pena - recluso, de dois a oito anos.
1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da
vantagem ou promessa, o agente retarda ou deixa de praticar
qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.
2 - Se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofcio
com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de
outrem.
Pena - deteno, de trs meses a um ano.

Art. 317, CDIGO PENAL


Solicitar;

Art. 308, CDIGO PENALM.


Receber;

Receber;

Aceitar promessa.

Aceitar promessa.

**No pune a figura solicitar.


Nesse caso, o militar responder pelo Art.
317, CDIGO PENAL, julgado na Justia
Comum [estadual ou federal].

SUJEITO PASSIVO:
- Estado-Administrao.
- Particular constrangido.
OBSERVAO: a corrupo passiva nem sempre pressupe a ativa e viceversa. Pode-se ter corrupto ou corruptor ou os dois juntos.
CONDUTA PUNIDA: 3 ncleos.

399

Art. 317, CDIGO PENAL


corrupto.
Solicitar;

Art. 333, CDIGO PENAL


corruptor.
O particular dar [aps a conduta
solicitar]. Nessa conduta, o particular
vtima.

Receber;

Ofereceu

antes

[da

conduta

Prometeu

antes

[da

conduta

receber].
Aceitar promessa.

aceitar promessa].
OBSERVAO: o Art. 333, CDIGO PENAL s se preocupa quando a
conduta parte do particular. Se a corrupo partiu do funcionrio pblico, o particular
vtima como no caso de dar.
CORRUPO ATIVA
Art. 333,
Art. 337-B,
CDIGO PENAL

Art.

343,

Cdigo

CDIGO PENAL CDIGO PENAL eleitoral


funcionrio pblico suborno

de

S pune :

estrangeiro.
Pune:

testemunha
Pune:

Pune:

- oferecer;

- dar;

- dar;

- dar;

- prometer.

- oferecer;

- oferecer;

- oferecer;

- prometer.

- prometer.

- prometer.

88

OBSERVAO: Para a existncia do crime de corrupo passiva deve


haver um nexo entre a vantagem solicitada, recebida ou aceita e a atividade exercida
pelo corrupto.
CORRUPO PASSIVA PRPRIA: O agente tem como finalidade a
realizao de um ato injusto.
Ex: solicitar vantagem para facilitar a fuga de algum.
CORRUPO PASSIVA IMPRPRIA: o agente visa a prtica de um ato
legtimo.

88

H projeto de lei no Congresso Nacional acrescentando o ncleo dar. Quando


ocorrer, ser norma irretroativa, porque antes era fato atpico.

400

Ex: solicita vantagem para arquivar inqurito que deveria ser mesmo
arquivado.
Art. 317, CDIGO PENAL
Corrupo passiva antecedente.

Art. 333, CDIGO PENAL


Corrupo ativa antecedente

O agente primeiro solicita, recebe nica modalidade punvel.


ou aceita promessa para depois praticar a
conduta [futura] comercializada.
Corrupo passiva subsequente.

O particular oferece ou promete


para ver praticada conduta [futura].
Corrupo ativa subsequente

O agente primeiro realiza a no crime fato atpico.


conduta [pretrita] para depois solicitar,
receber ou aceitar promessa.

Realizao da conduta [pretrita]


e oferecer e prometer com agradecimento.

O crime punido a ttulo de dolo.


CONSUMAO:
- Solicitar e aceitar promessa delito formal.
- Receber crime material89.
TENTATIVA
Admitida na carta que solicita e interceptada.
Art. 317, 1, CDIGO PENAL - A pena aumentada de um tero, se, em
conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar
qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.
Somente a corrupo passiva prpria pode sofrer a majorante do 1.
Se o funcionrio pblico solicitar, receber ou aceitar promessa o crime
est consumado.
Se ele concretiza a conduta ilegtima comercializada incide o aumento
de pena de 1/3.
Ex: policial solicita R$ 1.000,00 para no cumprir mandado de priso. A partir
do momento que ele solicita a vantagem, o Art. 317, CDIGO PENAL j est
consumado. Mas se ele efetivamente no cumpre o mandado, nasce o aumento de 1/3 da
pena.
89

Nesta modalidade, a corrupo passiva pressupe a ativa.

401

OBSERVAO: se a concretizao do ato comercializado configurar crime


autnomo no incide a causa de aumento, para evitar o bis in idem.
Ex: funcionrio da Ciretran solicita R$ 1.000,00 para excluir multa do sistema
consumou o Art. 317, CDIGO PENAL. Se ele efetivamente exclui configura o
Art. 313-A, CDIGO PENAL, no incide a majorante, e sim o concurso material de
delitos: Art. 317, CDIGO PENAL + Art. 313-A, CDIGO PENAL.
CORRUPO PASSIVA PRIVILEGIADA
Art. 317, 2, CDIGO PENAL - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar
ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou
influncia de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.
So punidos os famigerados favores administrativos.
SUJEITO ATIVO: qualquer funcionrio.
Art.

317,

2,

CDIGO

Art. 319, CDIGO PENAL

PENAL
O agente cede diante de pedido

No existe pedido ou influncia

ou influncia de outrem. [Interferncia de outrem [autocorrupo].


externa].
No busca satisfazer interesse ou
sentimento pessoal.
Crime material.

Busca

satisfazer

interesse

ou

sentimento pessoal.

APARELHO DE COMUNICAO NOS PRESDIOS

LEI 11.466/07
ANTES
Preso

LEI 12.012/09
DEPOIS
ANTES
Passou a ser falta grave Art. 50,

surpreendido

com VII, LEP.

aparelho

fato

Diretor

ou

DEPOIS
Fato

atpico

atpico.
Passou a ser crime Art. 319-A,

agente que omitia CDIGO PENAL.

Art. 319-A,
CDIGO PENAL.

dever de vedar a
402

entrada do aparelho
fato atpico.
Particular

Fato atpico.

Crime

do

que fizesse entrar o

Art.

aparelho no sistema

CDIGO PENAL.

prisional

349-A,

fato

atpico.
O STJ, analisando o objeto material aparelho de comunicao, julgou
abranger tambm os acessrios [chip, bateria e carregador] para permitir sua utilizao.
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (25.01.2009)
__INTRODUO
Conscientes de que todos os povos esto unidos por laos comuns.
Considerando a preocupao de este delicado mosaico vir a quebrar-se.
Tendo presente que no decurso dos sculos, milhes de pessoas tm sido
vtimas de atrocidades, imperando muitas vezes a impunidade.
Considerando que esses crimes (e sua impunidade) constituem ameaa a
paz, a segurana e ao bem estar da humanidade.
Surge um movimento da justia local que, possuindo jurisdio local, se
deslocou para a justia internacional de jurisdio universal.
__CONCEITO
Aparato jurdico e conjunto de normas institudos pelo Direito
Internacional, voltados persecuo e a represso dos crimes perpetrados contra o
prprio direito internacional, cuja ilicitude est prevista nas normas ou princpios do
ordenamento jurdico internacional e cuaja gravidade de tal ordem e de tal dimenso
que passam a interessar a toda a sociedade dos Estados concomitante.
__ORIGEM/GNESE
Em 1474, na cidade de Breisach (Alemanha), aqui foi criada Justia
Internacional para julgar Peter Vonn Regenbach, o qual consentiu que sua tropa
estuprasse e matasse inocentes.
Tratado de Svres que nasceu para punir o primeiro genocdio do sc.
XX praticado pelo povo Otomano na Turquia.

403

O divisor de guas o Estado Racial na Alemanha quando criou-se o


Tribunal Penal Internacional de Nurembergue.
__TRIBUNAL DE NUREMBERGUE
O principal legado do Holocausto para a internacionalizao dos Direitos
Humanos, consiste na preocupao que gerou no mundo ps segunda guerra, acerca da
falta que fazia uma arquitetura internacional de proteo aos Direitos Humanos. Com
vistas a impedir que atrocidades daquela monta viessem a ocorrer novamente.
Nasceu o movimento de reconstruo dos direitos humanos, baseado no
princpio do direito a ter direitos (Hannah Arendt).
OBS: Ao contrrio dos tribunais anteriores, o Tribunal Penal
Internacional PERMANENTE.
__TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Criado pelo Estatuto de Roma.
Trata-se da primeira instituio global permanente de justia penal
internacional, com competncia para processar e julgar os chamados CRIMES
INTERNACIONAIS, entendendo-se como tais as violaes das obrigaes essenciais
para a manuteno da paz e da segurana da sociedade internacional em seu conjunto.
__ESTATUTO DE ROMA
ANTES:

DEPOIS:

- Tribunais de carter NO

- Tribunal de carter permanente.

permanente.

- Justia Natural criada antes do

- Justia de Exceo (EX POST fato, no para o fato.


FACTUM)

- Atuao COMPLEMENTAR a

- Atuao CONCORRENTE as da Jurisdio nacional, s julgando se a


jurisdies nacionais, possuindo primazia justia local for inerte, ineficaz.
sobre esta.
OBS: Ofensa ao princpio do Juiz
Natural,

tribunais

compostos

pelos

vencedores.
O estatuto de Roma foi aprovado em Julho de 1998, na conferncia
diplomtica de plenipotencirios (detentores de plenos poderes) das naes unidas. Com
finalidade de criao de um Tribunal Penal Internacional com jurisdio permanente,

404

dotado de personalidade jurdica PRPRIA (NO pertence a Estado algum), com sede
na Haia (Holanda). Art. 3.
_CONDIES PARA ENTRAR EM VIGOR.
1)

60 Ratificaes, ou seja, sano presidencial das leis (passou a ter

vigncia no dia 01.07.2002, pois aps 60 dias do ltima retificao).


ADCT, Art. 7. O Brasil propugnar pela formao de um tribunal
internacional dos direitos humanos.

Em 07.02.2000 o Brasil assinou o tratado (2 fase, aps as negociaes). Em


2002 o parlamento aprova o tratado (decreto legislativo 112 de 2002). Em 20.06.2002
d-se a ratificao mais depsito. 29.07.2002 d-se a promulgao e a publicao
(decreto presidencial 4388)
O Estatuto de Roma entra no ordenamento interno conforme o 3 e 4 do art.
5 da CRFB.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda

Constitucional n 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste


pargrafo)
4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional
a cuja criao tenha manifestado adeso. (Includo pela Emenda

Constitucional n 45, de 2004)


1 COR:
2 COR:

3 COR:

- Se aprovados

- Se aprovados

- Se aprovado

com qurum simples ou com qurum simples ter com qurum simples ter
especial tem hierarquia hierarquia
constitucional.

supralegal, STATUS

caso seja aprovado com constitucional, caso seja


qurum de emenda ter aprovado com qurum
hierarquia

especial ter hierarquia

constitucional.

constitucional.

Posio

do

Posio

dos

STF
internacionalistas.
OBS: tranqilo a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade formal
de um tratado internacional.
__ESTRUTURA

FUNCIONAMENTO

DO

TRIBUNAL

PENAL

INTERNACIONAL
_COMPETNCIA: Competncia subsidiria em relao as jurisdies
nacionais dos Estados partes.
405

Princpio da Complementariedade: o TPI NO pode interferir


indevidamente nos sistemas judiciais nacionais que continuam tendo a responsabilidade
de investigar e processar os crimes cometidos pelos seus nacionais, salvo nos casos em
que os Estados se mostrem incapazes ou demonstrem efetiva vontade de punir seus
criminosos.
OBS: NO precisa de autorizao para intervir.
_COMPETNCIA MATERIAL
1)

GENOCDIO (Art. 6 do Estatuto)


Artigo 6
Crime de Genocdio
Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "genocdio",
qualquer um dos atos que a seguir se enumeram, praticado com
inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico,
racial ou religioso, enquanto tal:
a) Homicdio de membros do grupo;
b) Ofensas graves integridade fsica ou mental de membros do
grupo;
c) Sujeio intencional do grupo a condies de vida com vista a
provocar a sua destruio fsica, total ou parcial;
d) Imposio de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do
grupo;
e) Transferncia, fora, de crianas do grupo para outro grupo.

2)

CRIMES CONTRA A HUMANIDADE (Art. 7)


Artigo 7
Crimes Contra a Humanidade
1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra
a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no
quadro de um ataque, generalizado ou sistemtico, contra qualquer
populao civil, havendo conhecimento desse ataque:
a) Homicdio;
b) Extermnio;
c) Escravido;
d) Deportao ou transferncia forada de uma populao;
e) Priso ou outra forma de privao da liberdade fsica grave, em
violao das normas fundamentais de direito internacional;
f) Tortura;
g) Agresso sexual, escravatura sexual, prostituio forada,
gravidez forada, esterilizao forada ou qualquer outra forma de
violncia no campo sexual de gravidade comparvel;
h) Perseguio de um grupo ou coletividade que possa ser
identificado, por motivos polticos, raciais, nacionais, tnicos,
culturais, religiosos ou de gnero, tal como definido no pargrafo 3,
ou em funo de outros critrios universalmente reconhecidos como
inaceitveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato
referido neste pargrafo ou com qualquer crime da competncia do
Tribunal;
i) Desaparecimento forado de pessoas;
406

j) Crime de apartheid;
k) Outros atos desumanos de carter semelhante, que causem
intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a
integridade fsica ou a sade fsica ou mental.

Por "ataque contra uma populao civil" entende-se qualquer


conduta que envolva a prtica mltipla de atos referidos no
pargrafo 1 contra uma populao civil, de acordo com a
poltica de um Estado ou de uma organizao de praticar esses
atos ou tendo em vista a prossecuo dessa poltica;
3)

CRIMES DE GUERRA (Art. 8)

Esto includos no rol dos crimes de guerra os conflitos armados NO


internacionais (guerra interna).
4)

CRIMES DE AGRESSO

O Estatuto de Roma NO definiu, no podendo ser julgado.


A Assemblia Geral da ONU, por meio da resoluo 331474 definiu agresso,
porm NO serve para o TPI, sob pena de ferir-se o artigo 22 do Estatuto (NULLU
CRIMEN SINE LEGE)
1. Nenhuma pessoa ser considerada criminalmente responsvel, nos termos
do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver
lugar, um crime da competncia do Tribunal.
2. A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa e no ser
permitido o recurso analogia. Em caso de ambigidade, ser interpretada a favor da
pessoa objeto de inqurito, acusada ou condenada.
3. O disposto no presente artigo em nada afetar a tipificao de uma conduta
como crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente
Estatuto.
Os livros de doutrina s trazem esses crimes, pois so escritos por
internacionalistas. Porm existem outras infraes, ex:
Artigo 70
Infraes Contra a Administrao da Justia
1. O Tribunal ter competncia para conhecer das seguintes
infraes contra a sua administrao da justia, quando cometidas
intencionalmente:
a) Prestao de falso testemunho, quando h a obrigao de dizer a
verdade, de acordo com o pargrafo 1 do artigo 69;
b) Apresentao de provas, tendo a parte conhecimento de que so
falsas ou que foram falsificadas;
c) Suborno de uma testemunha, impedimento ou interferncia no seu
comparecimento ou depoimento, represlias contra uma testemunha
407

por esta ter prestado depoimento, destruio ou alterao de provas


ou interferncia nas diligncias de obteno de prova;
d) Entrave, intimidao ou corrupo de um funcionrio do Tribunal,
com a finalidade de o obrigar ou o induzir a no cumprir as suas
funes ou a faz-lo de maneira indevida;
e) Represlias contra um funcionrio do Tribunal, em virtude das
funes que ele ou outro funcionrio tenham desempenhado; e
f) Solicitao ou aceitao de suborno na qualidade de funcionrio
do Tribunal, e em relao com o desempenho das respectivas funes
oficiais.

_COMPETNCIA DO TPI QUANTO A PESSOA


25, 1. De acordo com o presente Estatuto, o Tribunal ser competente para
julgar as pessoas fsicas.
MENOR DE 18 ANOS PODE SER JULGADO NO TPI?
Artigo 26 - O Tribunal no ter jurisdio sobre pessoas que, data
da alegada prtica do crime, no tenham ainda completado 18 anos
de idade.

E OS DETENTORES DE IMUNIDADE?
Artigo 27
1. O presente Estatuto ser aplicvel de forma igual a todas as
pessoas sem distino alguma baseada na qualidade oficial. Em
particular, a qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de
membro de Governo ou do Parlamento, de representante eleito ou de
funcionrio pblico, em caso algum eximir a pessoa em causa de
responsabilidade criminal nos termos do presente Estatuto, nem
constituir de per se motivo de reduo da pena.
2. As imunidades ou normas de procedimento especiais decorrentes
da qualidade oficial de uma pessoa; nos termos do direito interno ou
do direito internacional, no devero obstar a que o Tribunal exera
a sua jurisdio sobre essa pessoa.

PRIVILGIO:

IMUNIDADE

- Exceo da lei comum

- Conjunto de precaues que

deduzida da situao de superioridade rodeiam a funo e servem para o


das pessoas que as desfrutam.
- subjetivo e anterior a lei.

- objetiva e deriva da lei.

- Tem uma essncia pessoal.

- Anexo qualidade do rgo.

- Poder frente a lei.

- conduto para que a lei se

sociais

exerccio dela.

Aristocracia

das ordens cumpra.


- Aristocracia das instituies
governamentais.

Uma das principais virtudes do Estatuto reside na consagrao do princpio da


responsabilidade dos agentes pblicos (Princpio da accountability). De acordo com este
408

princpio, a responsabilidade penal por atos violadores do direito internacional deve


recair sobre os indivduos que os perpetram, deixando de ter efeito as eventuais
imunidades ou privilgios, ou, ainda, a posio ou os cargos oficiais que os mesmos
porventura ostentam.
COMO DECRETAR A PRISO DE CHEFE DE ESTADO QUE NO
ASSINOU O ESTATUTO?
O entendimento que a jurisdio universal. PORM:
4, 2. O Tribunal poder exercer os seus poderes e funes nos
termos do presente Estatuto, no territrio de qualquer Estado Parte e,
por acordo especial, no territrio de qualquer outro Estado.

OBS: A CONVENO DE VIENA garante a irretroatividade dos tratados. O


Estatuto ratificou.
Artigo 11 - 1. O Tribunal s ter competncia relativamente aos
crimes cometidos aps a entrada em vigor do presente Estatuto.
2. Se um Estado se tornar Parte no presente Estatuto depois da sua
entrada em vigor, o Tribunal s poder exercer a sua competncia em
relao a crimes cometidos depois da entrada em vigor do presente
Estatuto relativamente a esse Estado, a menos que este tenha feito
uma declarao nos termos do pargrafo 3 do artigo 12.

__TPI COMPOSIO
_JUZES
Composto de 18 juzes, podendo ser aumentado.
Divididos em trs cmaras (1 investiga 2 instrui 3 recursos).
Para ser juiz do TPI necessrio possuir os predicados para ser juiz da
mais alta corte do pas (No Brasil, STF).
O mandato de 9 anos, sendo vedada a reconduo.
_PROCURADOR
Chefe do gabinete do Ministrio Pblico.
rgo autnomo e independente.
Mandato de 9 anos, sendo vedada a reconduo.
rgo investigativo e que aciona.
__COOPERAO INTERNACIONAL (86,87)
OBRIGAO, no pedido. Os Estados partes, em conformidade com
o disposto no Estatuto, devero cooperar com o Tribunal no inqurito e no
procedimento contra crimes da competncia deste. Os pedidos de cooperao sero
transmitidos pela via diplomtica ou por qualquer outra via, escolhida pelo Estado parte
no momento da ratificao.
409

OBS: Essa cooperao internacional necessita de legislao interna.


Artigo 86 - Os Estados Partes devero, em conformidade com o
disposto no presente Estatuto, cooperar plenamente com o Tribunal
no inqurito e no procedimento contra crimes da competncia deste.

OS TRATADOS INTERNACIONAIS (EM GERAL) ADMITEM


RATIFICAO?
Qualquer tratado, inclusive a conveno de Viena, admite a ratificao
com reservas, salvo se o prprio tratado dispuser em sentido contrrio.
O TPI ADMITE RESERVAS?
NO, est expresso no art. 120.
__IMPRESCRITIBILIDADE
Os crimes da competncia do Tribunal NO prescrevem (Art. 29). Como
NO admite reservas, o Brasil ao ratificar, admite essa imprescritibilidade.
__ALTERAES (ART. 121)
Passados 7 anos aps a aprovao do Estatuto, qualquer Estado parte
poder propor alteraes ao secretrio geral da ONU.
__EXECUO
Aqui no Brasil quem executa NO o STJ (exequatur das sentenas
estrangeiras). NO se confunde com sentena estrangeira (provenientes de Estados
estrangeiros), O STJ NO tem competncia, portanto a maioria dos internacionalistas
entende que dispensa homologao, devendo ser executada na justia Federal do
domiclio do acusado (art. 109, III da CRFB). NO Estado estrangeiro, tribunal
autnomo.
__APARENTES CONFLITOS ENTRE A CRFB E O ESTATUTO DE ROMA
aparente porque a conveno de Viena estabelece que em caso de
conflito, deve prevalecer a determinao do tribunal internacional.
Ex: Entrega de nacionais ao TPI.
ENTREGA:

EXTRADIO:

- Entrega de pessoa ao Tribunal

- Entrega de pessoa para outro

(que organismo internacional)

Estado.

- Cooperao entre Estado e o


Tribunal.

- Cooperao entre Estado e


Estado.

O Brasil probe a extradio de nacional. Por isso o conflito aparente.


__PRISO PERPTUA (ART. 77)
410

O Brasil, quando veda a priso perptua, se refere ao direito interna


APENAS. O art. 77 do Estatuto prev como possvel a pena de priso perptua. A
CRFB, por seu turno, a probe terminantemente.
A CRFB, quando prev a vedao da pena de carter perptuo est
direcionando o seu comando para o legislador interno brasileiro, no alcanando os
legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores internacionais. ESSA A ATUAL
POSIO DO STF.

CRIMES FEDERAIS
REDUO A CONDIO ANLOGA DE ESCRAVO
Art. 149. Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer
submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer
sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo,
por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com
o empregador ou preposto: (Redao dada pela Lei n 10.803, de

11.12.2003)
A doutrina chama de plgio. Sujeio de uma pessoa ao poder (domnio)
de outra.
__DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM
Art. IV
POR QUE A REDUO ANLOGA, E NO A REDUO DE
ESCRAVO?
A escravido uma situao de direito em virtude da qual o homem
perde a prpria personalidade, tornando-se simplesmente coisa. Sem amparo legal em
nosso pas, pune-se no artigo 149 a reduo do homem a condio anloga a de um
escravo, estado de fato proibido por lei.
__EXPOSIO DE MOTIVOS
Deixa claro que o status libertatis.
POR QUE EST SENDO TRATADO NA AULA DE CRIMES
FEDERAIS?
Forte corrente afirma que crime contra a organizao do trabalho.
JUSTIA FEDERAL:

JUSTIA ESTADUAL:

- Crime contra a organizao do

- Posio topogrfica do tipo

trabalho (109, VI da CRFB)

penal (crime contra a liberdade)


411

- Exposio de motivos do CP
- Crime contra a organizao do
trabalho s da competncia federal
quando atinge a organizao geral do
trabalhador ou bens dos trabalhadores
coletivamente considerados.
__SUJEITOS
Prevalece que bicomum.
Aps a lei 10.803/03 foram delimitados os sujeitos ativos e passivos,
devendo, agora, de acordo com Rogrio Greco, existir entre os sujeitos uma relao de
trabalho.
__CONDUTA
Escravizao de fato da criatura humana.
ANTES DA LEI 10.803/03:

DEPOIS:

- Crime de execuo livre.

- Crime de execuo vinculada.


Ex: Indivduo que, em uma
fazenda, tratado como os antigos
escravos, estando impedido de deix-la,
no recebendo salrios.

OBS: Se praticado mediante sequestro ou crcere privado, o crime do


artigo 148 (crcere privado) fica absorvido pelo 149.
OBS2: O crime dispensa maus tratos e sofrimento, se houver, o juiz deve
considerar na pena base.
OBS3: O bem jurdico tutelado do art. 148 disponvel (ex: Big Brother)
A doutrina afirma que no artigo 149 o bem indisponvel, pois o grau de submisso da
vtima justifica a indisponibilidade.
__TIPO SUBJETIVO
Art. 149, caput, dolo sem finalidade especial.
1, I e II, com finalidade especial (reter o trabalhador no local de
trabalho)
1o Nas mesmas penas incorre quem: (Includo pela Lei n 10.803,

de 11.12.2003)

412

I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do


trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho; (Includo
pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) (se for por causa de dvida,
pode ser exerccio arbitrrio das prprias razes)
II - mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera
de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retlo no local de trabalho. (Includo pela Lei n 10.803, de

11.12.2003)
__CONSUMAO E TENTATIVA
A consumao se d com a efetiva reduo do indivduo a condio
anloga de escravo mediante um dos comportamentos do art. 149.
OBS: Trata-se de crime permanente (admite flagrante a qualquer tempo;
a prescrio s comea a correr depois de cessada a permanncia 111, III do CP;
Smula 711 do STF: A lei penal mais grave se aplica ao crime continuado ou ao
permanente...)
Como se trata de crime plurissubsistente a tentativa perfeitamente
possvel.
__MAJORANTES
2o A pena aumentada de metade, se o crime cometido:

(Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003)


I - contra criana ou adolescente; (Includo pela Lei n 10.803, de
11.12.2003)
II - por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem.

(Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003)


OBS: NO est o maior de 60 anos.
OBS2: NO h majorante quanto ao preconceito SEXUAL.
APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA
Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies
recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)


1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Includo pela Lei

n 9.983, de 2000)
I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia
destinada previdncia social que tenha sido descontada de
pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do
pblico; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
II - recolher contribuies devidas previdncia social que tenham
integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos
ou prestao de servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

Ex: produtos agrcolas.


III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas
ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia
social. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
413

2o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara,


confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou
valores e presta as informaes devidas previdncia social, na
forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao
fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a
de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que:

(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)


I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida
a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria,
inclusive acessrios; ou (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual
ou inferior quele estabelecido pela previdncia social,
administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de
suas execues fiscais. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

Brasil como estado democrtico e social de direito, para ser social


necessita de um sistema de seguridade firme.
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de
aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia
social.

NO SERIA PRISO POR DVIDA?


Existe minoria sustentando a inconstitucionalidade do delito do artigo
168-A, sob o argumento de que se trata de verdadeira priso civil por dvida, sem
previso constitucional.
Prevalece, no entanto, no se tratar de priso civil por dvida, mas de
imposio de pena privativa de liberdade pela prtica de crime (STF).
__SUJEITO ATIVO
Responsvel tributrio, ou seja, aquele que por lei est obrigado a
repassar a contribuio ao INSS, recolhida dos contribuintes.
__SUJEITO PASSIVO
A Unio.
__CONDUTA
Crime omissivo prprio.
LFG entende que crime misto, pois ao seguida de omisso (no se
pode esquecer que o responsvel tributrio, primeiro recolhe para depois repassar)
Ex: Estabelecimento bancrios, lotricas ou quaisquer outros autorizados
a receber, do contribuinte, o recolhimento de contribuio previdenciria e que, no
entanto, deixam de repassar a autarquia, no prazo legal ou convencional, os valores
recolhidos pelo contribuinte.
414

NO QUE CONSISTE ESTE DOLO (TIPO SUBJETIVO)?


Vontade consciente de deixar de repassar previdncia os valores de
contribuies no prazo legal ou convencional.
EXIGE FINALIDADE ESPECFICA?
NUCCI: 1 COR: STF, TRFs 3 e 4 reg., dispensam finalidade
especfica.
2 COR: STJ e TRF da 5 reg. Exigem finalidade especfica de
prejudicar, fraudar a previdncia.
OBS: O STJ, recentemente, decidiu conforme a primeira corrente (HC
115.499/SP)
__CONSUMAO
No momento em que se exaure o prazo para o repasse do valor
arrecadado.
OBS: Para a maioria, dispensa enriquecimento do agente ou efetivo
prejuzo ao errio.
ADMITE TENTATIVA?
Depende. Se for crime omissivo, NO. Se for crime misto, SIM.
__SUJEITOS DO 1
A conduta tipificada no caput, tem finalidade de punir o substituto
tributrio que deve recolher previdncia social o que arrecadou do contribuinte e
deixou de faz-lo.
J as figuras descritas no 1, destinam-se aos contribuintes/empresrio,
que deve recolher a contribuio que arrecadou do contribuinte (Bitencourt)
O sujeito passivo continua sendo a Unio.
__CONDUTAS DO 1
_Inc. I: Proprietrio de empresa est obrigado por lei a reter o valor que
deveria ser recolhido pelo seu empregado segurado da previdncia. Devendo
posteriormente repass-lo aos rgos governamentais. Depois de reter o valor, no
repassa.
TESE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA (ex: passar
necessidade, dificuldade financeira): NO aceita pela jurisprudncia.
O PREFEITO PODE COMETER O CRIME?

415

Determina o artigo 15, I, da lei 8.212/91, ser o ente pblico considerado


empresa para efeitos previdencirios, logo o chefe do poder executivo, como
administrador, responde pela ausncia de recolhimento das contribuies descontadas
dos servidores.
Deve ser tambm responsabilizado o secretrio da fazenda ou outro
servidor com atribuio para efetuar os recolhimentos legalmente previstos.
_Inc. II: Contribuinte empresrio, contabilizando no preo final do
produto, o valor da contribuio devida em razo da manuteno de funcionrios.
Recebe o preo, mas no repassa a previdncia.
_Inc. III: O empresrio no passa o dinheiro ao segurado (ex: salriofamlia, salrio-maternidade, etc).
OBS: No caput, 1, I e II, h contribuinte empresrio ou substituto que
no repassa previdncia.
__EXTINO DA PUNIBILIDADE
2o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara,
confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou
valores e presta as informaes devidas previdncia social, na
forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao
fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

ANTES DA LEI 9.983/00:

DEPOIS: REQUISITOS

- Aplicava-se o disposto no artigo

- O agente declara e confessa a

34 da lei 9.249/95.

dvida

(autodenncia,

antes

da

fiscalizao)
- Efetuar espontaneamente o
pagamento

do

tributo

devido.

DIFERENTE de voluntariamente, pois


NO h interferncia de terceiros)
- Antes do incio da execuo
fiscal. QUANDO ISTO?
1 COR: Simples ajuizamento da
execuo fiscal.
2 COR: A partir da citao do
devedor
OBS: No crime de sonegao de contribuio previdenciria, BASTA A
CONFISSO. (NO h porqu a diferenciao). Existe minoria que, comparando os
416

requisitos do artigo 168-A e 337-A, para permitir a extino da punibilidade, observa


ser menos rigoroso no delito de sonegao, o qual dispensa o efetivo pagamento,
contentando-se com a confisso do crime. Para no afrontar o princpio da isonomia e
da razoabilidade, reclamam o mesmo tratamento para o artigo 168-A.
1o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa
as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas
previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao
fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
_LEI DO PAES (10.684/03)
Se houver parcelamento suspende processo e prescrio. Pagamento
integral extingue a punibilidade. AT O TRNSITO EM JULGADO.
Tem gente ignorando o 2 do 168-A.
OBS: Argumento contra: A constitucionalidade dessa lei est sendo
questionada (ADI 3002. O presidente ao vetar o 2 do art. 5 da lei deixou claro que o
parcelamento s ser para ordem tributria, no nos casos de apropriao indbita
previdenciria. O artigo 9 no foi vetado, pois no possvel vetar s parte do artigo)
Art. 9o suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos
crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o perodo em que
a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes
estiver includa no regime de parcelamento.

_LEI 11.941/09
Novo parcelamento extintivo da punibilidade (art. 68). Tambm tem
questionada a sua constitucionalidade (ADI 4273)
Art. 68. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos
crimes previstos nos arts. 1o e 2 da Lei n 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n
2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, limitada a
suspenso aos dbitos que tiverem sido objeto de concesso de
parcelamento, enquanto no forem rescindidos os parcelamentos de
que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei, observado o disposto no art. 69
desta Lei.

OBS: O STF vem aplicando as duas leis.


__ 3 DO ARTIGO 168-A
3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena (PERDO
JUDICIAL) ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e
de bons antecedentes, desde que: (Includo pela Lei n 9.983, de
2000) (DEPENDE DO PRINCPIO DA SUFICINCIA)
I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida
a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria,
417

inclusive acessrios; ou (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)


(LEMBRAR DA DISCUSSO ACIMA)
II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual
ou inferior quele estabelecido pela previdncia social,
administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de
suas execues fiscais. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
(VALOR INSIGNIFICANTE SOB A TICA FISCAL. R$ 10.000,00.
STJ REsp. 261.403)

SONEGAO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA


Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e
qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: (Includo pela

Lei n 9.983, de 2000)


OBS: A diferena para o 168-A que no 337-A registra-se menos ou no
se registra. No 168-A se registra, mas no se repassa. No 337-A h fraude.
OBS2: SUPRIMIR eliminar, deixar de pagar. REDUZIR pago,
mas no tudo que obrigatoriamente devia, diminui, recolhe menos do que devido.
A doutrina costuma dizer que forma especial do crime do artigo 1 da
lei 8.137/90 (sonegao de tributos). A diferena est no objeto, pois na sonegao temse como objeto material a contribuio social previdenciria. Enquanto na 8.137 so
outros tributos.
OBS: Tem doutrina exigindo lanamento definitivo para caracterizar a
tipicidade deste crime.
__SUJEITO ATIVO
1 COR: Qualquer pessoa responsvel pelo lanamento das informaes
no documentos relacionados com os deveres e obrigaes previdencirias.
2 COR: o comerciante industrial titular de firma individual, etc. (deixa
a obrigao subentendido nas entrelinhas)
OBS: A 1 e 2 correntes complementam-se.
3 COR: O sujeito ativo somente pode ser o empresrio nos termos do
artigo 966 do CC (minoritria).
__SUJEITO PASSIVO
Administrao pblica.
__CONDUTAS
O crime de conduta vinculada, pois s pode ser cumprido dessa forma:
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de
informaes previsto pela legislao previdenciria segurados
empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador

418

autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; (Includo

pela Lei n 9.983, de 2000)


OBS: Por outro documento previsto pela legislao previdenciria
entende-se: guia e informaes da previdncia social (GFIP), guias de recolhimento
rescisrio do FGTS e informaes previdencirias (GRFP).
II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da
contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou
as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios; (Includo

pela Lei n 9.983, de 2000)


OBS: NO se confunde com o artigo 168-A, no qual o desconto
contabilizado e efetivado, omitindo-se posteriormente no recolhimento dos valores
descontados, sem que exista fraude.
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos,
remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de
contribuies sociais previdencirias: (Includo pela Lei n 9.983,

de 2000)
Ex: pagamento de salrio a maior do que o efetivamente registrado, pagar
por fora.
_ A maioria da doutrina afirma que o crime omissivo (para LFG o
crime de conduta mista, comissivo e omissivo)
_Punido a ttulo de dolo.
COM OU SEM FINALIDADE ESPECFICA?
Para a maioria da doutrina imprescindvel a finalidade especial
consistente em fraudar a previdncia.
Se o crime for praticado para frustrar direitos do trabalhador ser crime
do artigo 297, 4 do CP (COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL)
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou
alterar documento pblico verdadeiro:
3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Includo

pela Lei n 9.983, de 2000)


I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja
destinado a fazer prova perante a previdncia social, pessoa que no
possua a qualidade de segurado obrigatrio;(Includo pela Lei n

9.983, de 2000)
II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou
em documento que deva produzir efeito perante a previdncia social,
declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Includo

pela Lei n 9.983, de 2000)


III - em documento contbil ou em qualquer outro documento
relacionado com as obrigaes da empresa perante a previdncia
social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado.

(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

419

4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos


mencionados no 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a
remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de
servios.(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

__CONSUMAO E TENTATIVA
O crime omissivo prprio unissubsistente (no admite tentativa, pois
no se fraciona em condutas) e de mera conduta.
OBS: Para MIRABETE o crime omissivo puro e excepcionalmente
material, consumando-se com a supresso ou reduo da contribuio. Sendo omissivo
puro plurissubsistente, ou seja, admite tentativa.
1o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e
confessa as contribuies, importncias ou valores e presta as
informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou
regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n
9.983, de 2000) (LEMBRAR DA DENNCIA ESPONTNEA DE
TRIBUTRIO. Tem que ser sem interferncia externa, pois
espontnea)

337-A, 1 - REQUISITOS:

168-A, 2 - REQUISITOS:

- Confisso espontnea antes do

- Confisso espontnea seguida

incio da execuo fiscal.

do pagamento do tributo devido e antes do


incio da ao fiscal.
OBS: A DP pede para que os

requisitos sejam igualados MINORIA.


E SE HOUVER A CONFISSO ESPONTNEA APS O INCIO DA
AO FISCAL, MAS ANTES DO RECEBIMENTO DA DENNCIA CRIMINAL?
1 COR: Faz jus ao arrependimento posterior.
2 COR: Aplica-se o artigo 34 da lei 9.249/95 (extingue-se a
punibilidade)
E SE CONFESAR E PAGAR APS O RECEBIMENTO DA
DENNCIA, MERA ATENUANTE DE PENA?
Art. 65 do CP (atenuante de pena)
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o
dano;
O STF TEM APLICADO A LEI 10.684 ONDE O PAGAMENTO
EXTINGUE A PUNIBILIDADE (A QUALQUER TEMPO DA PERSECUO
PENAL) E O PARCELAMENTO SUSPENDE O PROCESSO. (11.941/09)

420

2o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a


de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que:

(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)


I - (VETADO) (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual
ou inferior quele estabelecido pela previdncia social,
administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de
suas execues fiscais. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

NA VERDADE APLICA-SE O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA (R$


10.000,00)
3o Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento
mensal no ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais),
o juiz poder reduzir a pena de um tero at a metade ou aplicar
apenas a de multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

CONTRABANDO OU DESCAMINHO
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo
ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada,
pela sada ou pelo consumo de mercadoria: (CONTRABANDO;
DESCAMINHO)

Pena - recluso, de um a quatro anos.


__BEM JURDICO TUTELADO
PRIMRIO: Administrao pblica.
SECUNDRIO: Pode ser sade, higiene, moral, a ordem pblica e a
indstria nacional, pois quando se probe a entrada de determinados produtos, tem-se
um motivo (depende do produto)
__CRIME COMUM
NO precisa ser comerciante.
OBS: Se o agente que concorre, facilitando o delito, for funcionrio
pblico com o dever de prevenir ou coibir tais condutas responde pelo artigo 318 do CP
(exceo pluralista a teoria monista)
Art. 318 - Facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de
contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada

pela Lei n 8.137, de 27.12.1990)


__SUJEITO PASSIVO
Estado principal interessado.
__CONTRABANDO
a clandestina importao ou exportao de mercadoria cuja entrada no
pas, ou sada dele, absoluta ou relativamente proibida.

421

OBS: a proibio absoluta quando no se admite de qualquer modo a


entrada ou sada da mercadoria do nosso pas. A proibio relativa quando a entrada
ou sada da mercadoria precisa obedecer a trmites impostos por norma restritiva.
__DESCAMINHO
a fraude tendente a frustrar total ou parcialmente, o pagamento de
direitos de importao ou exportao ou do imposto de consumo sobre mercadorias.
CONTRABANDO (334)
__OBJETO MATERIAL
Mercadoria absoluta ou relativamente proibida (definida em norma
complementar lei penal em branco), mesmo aquelas s temporariamente suspensa.
A sada pode ser clandestina (o agente faz com a mercadoria ingresse no
pas ou saia dele sem passar pela zona alfandegria) ou fraudulenta (o agente importa ou
exporta passando pela zona alfandegria, porm com fraude CONTRABANDO
PRPRIO OU PROPRIAMENTE DITO).
__CONTRABANDO ESPECIAL
1)

Art. 12 da 7.170 Contrabando de armamento do exrcito.

2)

Art. 18 da lei 10.826/03 Contrabando de arma de fogo sem autorizao

de autoridade competente.
3)

Art. 40, I da lei 11.343/06 Trfico transnacional de drogas.

POSSVEL A APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA?


1 COR: Aplica-se sempre que o valor do produto no ensejar ao de
execuo fiscal (dez mil reais)
2 COR: Diferentemente do descaminho, o contrabando no crime contra a
ordem tributria, sendo invivel inclusive calcular tributo devido de mercadoria
proibida.
__CONSUMAO
No momento em que liberado pela alfndega, mesmo que no atinja seu
destino (contrabando prprio).
No momento em que entra e sai do pas (contrabando imprprio)
OBS: Se a mercadoria vier por navio necessrio que a embarcao atraque
em territrio nacional. Se for avio exige-se o pouso.
Admite tentativa.
DESCAMINHO

422

Deveria estar inserido no crime contra a ordem tributria (a diferena


que no descaminho os tributos so externos, nos delitos contra a ordem tributria os
tributos so internos)
NECESSRIA A FRAUDE?
1 COR: Sim, no havendo fraude ser mero ilcito administrativo fiscal,
fundamentando-se em na expresso iludir, pois este pressupe sempre fraude.
2 COR: Para a maioria, deixar simplesmente de procurar a repartio
administrativa competente para efetuar o pagamento configura crime, mesmo sem haver
fraude. NO seria admissvel que a legislao incriminasse a conduta quando se
tratasse de tributo interno (no declarar IR) e a desconsiderasse quando se tratasse de
tributos relativos a importao.
IMPRESCINDVEL O LANAMENTO DEFINITIVO?
Prevalece que o descaminho no precisa guardar o esgotamento da via
fiscal. Existe posio diferente.
CABE PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA?
SIM, mas o TRF da 1 regio no aplica se o criminoso habitual. (Mas
insignificante no deveria ser o fato...)
IMPORTAR SEMENTE PROIBIDA NO BRASIL SEM SABER QUE
ERA PROIBIDA NO SER CRIME POR QU?
Erro de tipo, pois o mesmo no sabia que a semente era proibida e a
proibio elementar do crime.
OBS: tem minoria afirmando que ocultar coisa contrabandeada crime
permanente.
__CONSUMAO
Quando a mercadoria passa pela alfndega.
Admite tentativa.
__COMPETNCIA
SMULA STJ N 151 - A competncia para o processo e
julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela
preveno do Juzo Federal do lugar da apreenso dos bens.
1 - Incorre na mesma pena quem: (Redao dada pela Lei n

4.729, de 14.7.1965)
a) pratica navegao de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;

(Redao dada pela Lei n 4.729, de 14.7.1965)

423

NAVEGAO DE CABOTAGEM: a que tem por finalidade a


comunicao e o comrcio direto entre os portos do pas dentro de suas guas e dos rios
que correm em seu territrio (necessita de autorizao legal, se no estiver autorizado
contrabando ou descaminho equiparado NORMA PENAL EM BRANCO)
b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;
(Redao dada pela Lei n 4.729, de 14.7.1965)
Ex: A sada de mercadorias da Zona Franca de Manaus sem autorizao
legal, ou seja, sem o pagamento dos tributos quando o valor excede a cota dos viajantes.
c) vende, expe venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma,
utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade
comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira que
introduziu clandestinamente no Pas ou importou fraudulentamente
ou que sabe ser produto de introduo clandestina no territrio
nacional ou de importao fraudulenta por parte de outrem;

(Includo pela Lei n 4.729, de 14.7.1965)


Mera progresso criminosa.
O

sujeito

ativo

deve

ser

comerciante,

alheio

importao.

MODALIDADE ESPECIAL DE RECEPTAO


d) adquire, recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no
exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de
procedncia estrangeira, desacompanhada de documentao legal,
ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Includo

pela Lei n 4.729, de 14.7.1965)


Pune s aquele que est na atividade comercial ou industrial (o fato no
vai ser atpico, pois ser receptao)
2 - Equipara-se s atividades comerciais, para os efeitos deste
artigo, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino de
mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residncias.

(Redao dada pela Lei n 4.729, de 14.7.1965)


3 - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou
descaminho praticado em transporte areo. (Includo pela Lei n

4.729, de 14.7.1965)
OBS: Prevalece que a majorao da pena leva em considerao a maior
dificuldade de fiscalizao das mercadorias quando transportadas por vos
CLANDESTINOS.
SE O AUTOR DO DESCAMINHO REPARA O DANO, PAGA O
TRIBUTO DEVIDO AT O RECEBIMENTO DA INICIAL, EXTINGUE SUA
PUNIBILIDADE?
Prevalece na doutrina e para o STJ que SIM (pois no h diferena na
razo de ser). A jurisprudncia entende que no, pois o legislador no trouxe a
possibilidade
424

FACILITAO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO


Art. 318 - Facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de
contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada

pela Lei n 8.137, de 27.12.1990)


__SUJEITO ATIVO
Funcionrio pblico (ESTADUAL, FEDERAL OU MUNICIPAL) com
dever funcional a represso do contrabando ou descaminho. NO INTERFERINDO
NA COMPETNCIA.
__CONDUTA
Facilitar a prtica de contrabando ou descaminho.
Crime de execuo livre, pois a facilitao pode se dar por ao ou
omisso.
__TIPO SUBJETIVO
DOLO
__CONSUMAO E TENTATIVA
Consuma-se com a simples facilitao mesmo que o contrabandista no
consiga ultrapassar a alfndega.
Crime FORMAL OU DE CONSUMAO ANTECIPADA.
A tentativa possvel, pois plurissubsistente.
OBS: Um dos dois nicos crimes funcionais inafianveis (no tendo
direito a defesa preliminar do art. 514 do CPP)

I - Noes Introdutrias de Criminologia.

1 Conceito = uma cincia emprica e interdisciplinar que cuida do crime, do infrator, da vtima e
do controle social do delito; alm de gerar informao vlida sobre a gnese, a dinmica e as
variveis do crime, orientando ento a sua preveno e represso.

2 - Elementos

Quanto ao mtodo = empirismo e interdisciplinaridade;

425

Quanto ao objeto = anlise do delito, do delinqente, da vtima e do controle social;


Quanto funo = explicar e prevenir o crime e intervir na pessoa do infrator e avaliar os
diferentes modelos de resposta ao crime.

3 Anlise dos elementos

3.1) Quanto ao mtodo = empirismo e interdisciplinaridade.

mtodo emprico (mtodo analtico ou indutivo): mtodo que se baseia na anlise e observao da
realidade. Em outros termos, busca-se a anlise, e atravs da observao conhecer o processo,
utilizando-se da induo para depois estabelecer as suas regras, o oposto do mtodo dedutivo
utilizado no Direito Penal.

interdisciplinaridade = a criminologia se socorre de outras disciplinas cientficas, tais como a


biologia, psicologia, sociologia, medicina legal, criminalstica, etc.

3.2) Quanto ao objeto = anlise do delito, do delinqente (criminoso), da vtima e do controle social.

anlise do delito = possui vrias concepes, quais sejam:

- contedo formal (para o Direito): possui vrios conceitos, dependendo da teoria adotada;

- contedo moral (para a tica e a Filosofia): delito seria uma contradio aos paradigmas ticos
(idia abstrata);

- A sociologia enxerga o delito como um fato social;

- A criminologia enxerga o delito como um problema social (I) e comunitrio (II) com incidncia
afetiva e de persistncia espao-temporal (III) e que varia conforme a efetividade dos controles
formais e informais (IV) da sociedade.

(I) problema de toda a sociedade;

426

(II) incide com o intuito de constranger aquele meio social;


(III) incide sempre naquele mesmo lugar e tempo;
(IV) Controle formal (poder repressivo ex.: Poder Judicirio) e controle informal (poder preventivo
exs.: famlia, amigos, vizinhana, Igreja, etc.).

anlise do delinqente (criminoso) = H quatro escolas que tentam explic-lo:

- Escola Clssica = o homem essencialmente bom, nasce sem pecado e o criminoso aquele que
optou pelo mau (seria um pecador). O criminoso tem livre arbtrio.

- Escola Positivista = O livre arbtrio uma iluso, ou seja, no existe (ocorre a superao da
metafsica). Sob esta tica, a pessoa delinqi porque no existindo o livre arbtrio, ele portador de
uma patologia, que pode ser herdada geneticamente (determinismo biolgico), bem como pode ser
adquirida por uma doena que o incapacita dentro de uma sociedade, acarretando na prtica do
crime.

- Escola Correcionalista = o criminoso um fraco (incapaz, ineficiente) e por isso o Estado deve
intervir para que este seja trazido novamente ao convvio social. Ele at tem livre arbtrio, porm
frgil e, portanto, comete o delito.

- Escola Marxista = o criminoso a vtima do processo econmico, da explorao do homem para o


homem, que coloca o foco da vida no TER e no no SER. Em virtude da subsistncia, ele comente o
delito para sobreviver.

anlise da vtima = A sua anlise foi se modificando ao longo do tempo:

1 fase) at 1215: a vtima era muito importante para a criminologia, pois ela mesmo podia se vingar,
o que acarretava em mais violncia.

2 fase) partir da Santa Inquisio: a vtima possua um papel mnimo, pois Deus era o centro do
Universo (a vtima ofendeu ou no Deus).

3 fase) a partir do holocausto: revalorizou o papel da vtima (vitimologia). A vitimologia consiste no


estudo do comportamento da vtima com as variaes das causas e dos efeitos da ao delitiva sob o
prisma da interao criminoso-vtima (dupla penal) e o incremento do risco da ocorrncia do delito
(vitimo-dogmtica).

427

** Processo de vitimizao = possui trs vises:

1) primria: conseqncia do delito que atinge diretamente a vtima. Ex.: furto.


2) secundria: so os nus da burocracia. A vitimizao criada pelo Estado, em razo da demora
para a apurao do crime (diligncia mnima).
3) terciria: toca o autor do fato (criminoso) tornando-se vtima do prprio crime. Ex.: criminoso
que divide uma cela com outros presos contaminados por tuberculose.

anlise do controle social = conjunto de mecanismo de sanes sociais que tem por objetivo
submeter o indivduo aos modelos sociais e comunitrios.

3.3) Quanto funo: explicar e prevenir o crime e intervir na pessoa do infrator e avaliar os
diferentes modelos de resposta ao crime (poltica criminal) a criminologia pretende a partir de
dados consistentes a elaborao de meios e instrumentos para tornar mais efetivo os modelos sociais
e comunitrios.

4 Histria (Evoluo) da Criminologia


No perodo da Antiguidade, o grego Alcmeon (sc. VI a . C.) foi o primeiro a dissecar
animais e a se dedicar ao estudo das qualidades biopsquicas dos delinqentes. Pesquisou o crebro
humano buscando uma correlao com sua conduta. Constava que no homem h um pouco de
animal e um pouco de Deus, e que a vida o equilbrio entre as foras contrrias que constituem o
ser humano, e a doena corresponderia ao rompimento desse equilbrio. E a morte significaria o
desequilbrio completo. Acreditava na imortalidade da alma e que se movia eternamente tal qual os
astros nos cus.
Hipcrates (o pai da Medicina) acreditava que todo o crime assim como o vcio fruto da
loucura. Lanando assim as bases sobre a imputabilidade ou o princpio da irresponsabilidade penal
do homem insano.
Scrates, disse atravs de seu discpulo Plato, in verbis: que se devia ensinar aos
indivduos que se tornavam criminosos como no reincidirem no crime, dando a eles a instruo e a
formao de carter de que precisavam.
Plato sagaz como sempre afirmou: o ouro do homem sempre foi o motivo de seus males
em sua obra A Repblica demonstrando que os fatores econmicos e sociais so desencadeadores
de crimes. Dizia tambm, onde h gente pobre haver patifes, viles, etc. e o criminoso
assemelha-se ao enfermo.
Aristteles em sua obra A Poltica ressaltou que a misria engendra rebelio e delito. O
homem na viso aristotlica no plenamente livre, pois submetido razo que controla a sua

428

sensibilidade. Os delitos mais graves eram os cometidos para possuir o volupturio, o suprfluo. Em
sua obra A retrica, Aristteles estudou o carter dos delinqentes, observando a freqente
tendncia reincidncia, e analisou as circunstncias que deveriam ser levadas em conta como
atenuantes.
A Idade Mdia foi severamente marcada pelo feudalismo, pela expanso do cristianismo
como ideologia religiosa oficial e pela instalao da nobreza feudal sob a proteo do papado (que
era o centro do poder na Europa Ocidental) com todas as expanses conquistadoras.
O grande criador da Justia Distributiva cujo adgio famoso consagra por dar a cada um, o
que seu. Segundo uma certa igualdade, teve em So Toms de Aquino seu mentor e, tambm
firmou entendimento que a pobreza geralmente uma incentivadora do roubo, apesar de que na sua
obra Summa Theologica defendia o chamado furto famlico (o que atualmente previsto pela
legislao brasileira como estado de necessidade sendo assim uma das excludentes de crime, o
roubar para comer).
Para Santo Agostinho chamava a pena de talio significava a justia dos injustos,
sustentando que a pena deveria ser uma medida de defesa social e contribuir para a regenerao do
culpado, alm de implicitamente conter uma ameaa e um exemplo.
No perodo de transio entre a Idade Mdia e a Moderna, do sculo XIV ao sculo XV,
observada a influncia das chamadas cincias ocultas, o que bem mais tarde seria conhecida como
Criminologia. As cincias ocultas eram a Astrologia, a Oftalmoscopia, a Metoposcopia, a
Quiromancia, a Fisiognomia e Demonologia.
Della Porta funda a cincia chamada Fisiognomia, que visava conhecer o carter dos
homens, e mormente do criminoso, atravs dos traos fisionmicos do rosto, do crnio, e anlise da
superfcie do corpo, tronco, extremidades, etc. Ou seja, no perodo da Idade Mdia comeou a
despertar na mente de alguns cientistas, o interesse em descobrir os elementos, a principio na
morfologia, na anatomia e depois, na estrutura craniana, etc., que pudessem indicar estigmas
predisponentes da impulsividade criminal.
Mais tarde, j no sculo XVIII (1776-1800), Lavater criou a Frenologia com o fim de
determinar sintomas da personalidade atravs, no s dos traos fisionmicos, mas evoluiu para a
conformao do crebro e protuberncias cranianas para tentar revelaes sobre as faculdades e
disposies inatas do homem e, em especial, do homem criminoso.
Os estudos frenolgicos mais importantes foram desenvolvidos pelo anatomista austraco
Johan Franz Gall que foi reconhecido como o fundador da Antropologia Criminal. Desses estudos
foram surgindo as noes de criminosos por mpeto, por instintos inatos, por loucura moral ou
criminoso louco, a noo tambm do ativismo e de defeitos congnitos de criminosos.
Felipe Pinel (1745-1826) o pai da psiquiatria Moderna , foi o responsvel pela
humanizao do manicmio para os delinqentes, em razo da forma com que eram tratados os
loucos, tidos at ento como possudos pelo Diabo, e, por isso eram surrados cruelmente e, via de
regra, acorrentados. Pinel recomendava que o louco deveria ser adequadamente tratado e no sofrer
violncias que s contribuem para o agravamento de sua doena.
Esquirol foi o criador do conceito de monomania que gerou uma nova concepo
psiquitrica da loucura moral que foi definida como sendo caracterstica de algum com bom nvel
de inteligncia, mas com graves defeitos ou transtornos morais (Ex.: Yvone, da novela Caminho das
ndias).

429

Freud vai mais longe e defende a posio que, em alguns casos, o sentimento de culpa
emerge dos conflitos mal resolvidos oriundos do Complexo de dipo. Para Freud o sentimento de
culpa anterior prtica do crime, ou seja, o sentimento de culpa que leva o sujeito prtica do
crime e no decorre do crime, anterior a ele. V-se, ento, que a maneira que o sujeito atravessa o
seu Complexo de dipo pode, em alguns casos, lev-lo a no superar de forma esperada esse conflito
pessoal e permitir o desenvolvimento de um sentimento de culpa, o qual na fase adulta poder levlo a cometer crimes.
Darwin (1809-1882) teve sua teoria evolucionista coordenada aos progressos das cincias
biolgicas por Julian Huxley e James Fisher. Sua idia bsica a evoluo modificada pelos seres
humanos. As idias da seleo natural e a da evoluo completam a teoria de Darwin que
correspondem a uma generalizao das mais importantes no campo da biologia. O homem passou
pelas fases de peixe, sapo, rptil e ave, mas jamais tal fato foi confirmado por Darwin e, nem possui
qualquer apoio cientfico. No que concerne aos princpios que regiam as variaes hereditrias e
no-hereditrias, as idias eram vagas e o microscpio no revelara at aquele momento os fatos
bsicos relativos aos cromossomos e seu comportamento.
Fundador da Antropologia Criminal, Lombroso enxergava no criminoso uma variedade
especial homo sapiens que seria caracterizada por sinais (estigmas fsicos e psquicos). Tais
estigmas fsicos do criminoso nato constavam de particularidades de forma da calota craniana e da
face, bem como detalhes quanto ao maxilar inferior, fartas sobrancelhas, molares proeminentes,
orelhas grandes e deformadas, dessimetria corporal, grande envergadura de braos, mos e ps. Os
estigmas ou sinais psquicos caracterizavam o criminoso nato como: sensibilidade a dor diminuda
(eis porque, os criminosos comumente se tatuariam) crueldade, leviandade, averso ao trabalho,
instabilidade, vaidade, tendncias a supersties e precocidade sexual. Julgou tambm ter encontrado
a relao entre a epilepsia e a chamada moral insanity.
Posteriormente, Lombroso evidenciou que nem todos os criminosos mostram tais
caractersticas. Ele distinguiu como pseudos-criminosos, os ocasionais e os passionais. Manteve,
porm, a idia de que a maior parte dos criminosos formava um tipo antropolgico unitrio e este
seria o criminoso verdadeiro.
Na verdade, o verdadeiro criminoso nato. Foi suas concluses de grande relevncia para a
Poltica Criminal, a fim de conter o impulso criminal, no caberiam expiaes morais ou punies
infamantes e a sociedade teria o direito de proteger-se do criminoso, condenando-o e isolando-o pela
priso perptua ou de morte encarada como medida de seleo.
Seguindo esse raciocnio, ele classificou os criminosos em trs tipos:
I) criminoso nato = seriam aqueles que permaneceram atrasados em relao aos demais durante a
evoluo da espcie, e ainda no perderam a agressividade;
II) falso criminoso ou delinqente ocasional = seria aquele delinqente circunstancial
(recupervel);
III) criminalide (era "meio delinqente") = pessoa que apresenta caractersticas que se
assemelham s de um criminoso. Ou seja, aquela pessoa que no suporta uma provocao e reage
cometendo um crime.
Pouco depois, Enrico Ferri, embora integrante da Escola Antropolgica Criminal, fundou a
Sociologia criminal, foi quem acendeu a polmica entre os defensores do livre arbtrio e os
adeptos do determinismo no que se refere ao crime (para ele no existe livre arbtrio). Ferri deu
relevo no s aos fatores biolgicos como tambm aos mesolgicos ou sociolgicos, alm dos
fsicos, na etiologia delinqencial. Revelou o trinmio causal do delito, composto por fatores
antropolgicos, sociais e fsicos.

430

Ferri em sua obra Sociologia Criminal (1914) classificou os delinqentes em cinco tipos
distintos:
a) o nato, dito por Lombroso, sem qualquer senso moral;
b) o louco (includos os semi-loucos, matides e os fronteirios);
c) o ocasional ( aquele que eventualmente comete crime);
d) o habitual ( reincidente, ou seja, faz do crime sua profisso);
e) o passional (levado ao crime pelo abatimento, pelo mpeto).
Por outro lado, quanto s causas dos delitos, Ferri classificou-as em trs categorias:
a) Biolgica (relacionadas herana, constituio orgnica, aos aspectos psicolgicos etc.);
b) Fsicas (relacionadas ao meio ambiente, ao clima, umidade etc.);
c) Sociais (relacionadas ao meio social, s desigualdades, s injustias, ao jogo de azar,
prostituio etc.).
Essa ltima classificao foi mais tarde agrupada pela escola alem de Naecker em duas
categorias:
a) causas endgenas (relacionadas s causas biolgicas);
b) causas exgenas (abrangendo as causas fsicas e sociais).
Conclui-se, ento, que as premissas para o surgimento da criminologia so:
I) a criminologia surge em 1764, sob o olhar agudo do crime e o que acontece com o criminoso no
crcere.
II) em 1859, Carrara (Lies de Carrara) enxerga o delito fato jurdico e no social.
III) Em 1876, Lombroso edita sua obra O Homem Delinqente que vai de encontro filosofia
ditada pela Escola Clssica. Para ele a criminalidade teria fundamento biolgico.
IV) Em 1885, Raphael Garfalo foi o criador do termo Criminologia e construiu a trplice
preocupao, pois para ele a Criminologia a cincia da criminalidade, do delito e da pena.
Elaborou sua concepo de delito natural partindo da idia lombrosiana do criminoso nato.

Para ele, o Direito Penal no era monoplio dos juristas, mas tambm de interesses dos
socilogos, apregoava que os verdadeiros delitos ofendem a moralidade elementar e revelam
anomalias nos que os praticam. Entendia que existem duas espcies de delitos: os legais e os
naturais, sendo que os primeiros eram variveis de pas para pas e no ofendiam o senso moral e
nem revelavam anomalias (as lombrosianas) assim as penas tambm seriam variveis.
Quanto ao delito natural so os que ofendem os sentimentos altrustas fundamentais de
piedade e probidade. Garfalo assevera ser freqente a presena de anomalias patolgicas de toda
ordem nos criminosos. Para ele, o delinqente tpico um ser a quem falta qualquer altrusmo,
destitudo de qualquer benevolncia e piedade, so os epitetados de assassinos. Trs categorias de
criminosos: a) assassinos; b) violentos ou enrgicos; c) ladres e neurastnicos. Ainda acrescentou
um quarto grupo, o daqueles que cometem crimes contra os costumes, aos quais chamou de
criminosos cnicos. Garfalo era um defensor da pena de morte sem qualquer comiserao.
A superao do positivismo veio com Gabriel Tarde (Filosofia Penal) que trata da
identidade pessoal e a semelhana social que representam postulados basilares da responsabilidade
penal.

5 Anlise do problema criminolgico frente s teorias funcionalistas (ou consenso) e teorias do


conflito

431

5.1 Teorias de Consenso = parte da premissa de que o criminoso pode aceitar as regras da
sociedade e se resocializar. Divide-se em: (a) Escola de Chicago, (b) Escola da Associao
Diferencial, (c) Escola da Anomia e (d) Escola da Subcultura Delinqente.

(a) Escola de Chicago = O pensamento da escola de Chicago (1920), centrado na Universidade de


Chicago, convencionou-se chamar de ecologia criminal, ou desorganizao social.
Em linhas basilares, devemos entender por desorganizao social o processo resultante das
transformaes ecolgicas do crescimento das grandes cidades. Aumentando-se a cidade logo
observamos os problemas relacionados infra-estrutura inerente. Tratamos de uma reurbanizao
no planejada, originando a existncia de reas de delinqncia. Toda grande cidade possui uma
zona central comercial, seguida de outra intersticial e uma terceira, residencial. A zona de transio
abrigaria uma tendncia a abrigar reas de degradao e de incidncia criminal relevante.
Para o combate a esta criminalidade, prope a escola de Chicago: mudana efetiva das
condies econmicas e sociais das crianas, alterando-se o caminho que fornece as condies
para a existncia das carreiras delinqentes mudana efetiva das condies econmicas e sociais
das crianas, alterando-se o caminho que fornece as condies para a existncia das carreiras
delinqentes.
Aconselha que o tratamento e preveno do crime demandam programas junto
comunidade: Se o crime um fenmeno associado cidade, a reao ao crime tambm o .

(b) Escola da Associao Diferencial = Desenvolvida por Sutherland (1924). Ele pesquisou o crime
no mbito das empresas, entre o perodo de 1920 a 1944, analisando o TRUSTE e CARTEL (objetos
empricos).
Premissas:
o crime no exclusivo do pobre (inclusive o crime contra o patrimnio);
o crime no deriva da simples inadaptao social;
o crime exige organizao para burlar os controles formal e informal;
o comportamento do delinqente apreendido, jamais herdado, criado ou inventado pelo autor.
Em outras palavras, para esta teoria todo comportamento tem sua origem social ou como
moda, imitao, costume, obedincia ou educao, o comportamento tem sua origem definida. O
crime seria resultado de uma socializao incorreta.

COMPLEXIDADE DOS CRIMES + EFEITOS DIFUSOS DA SOCIEDADE + TOLERNCIA


DAS AUTORIDADES + IMPUNIDADES = PRTICA DO DELITO.

(c) Escola da Anomia = Criada por Durkheim (1890) e aprimorada por Merton (1948). Para esta
teoria o combate criminalidade a partir do estudo no de suas causas, mas sim de suas

432

conseqncias. Em outras palavras, o problema est na ausncia de normas (ausncia de efetividades


das normas ou no existem normas suficientes).
Por esta teoria, constata-se que a ausncia de regras para regular as situaes sociais gera a
conflituosidade (impunidade). O grande problema da impunidade o gerar na conscincia coletiva a
percepo da anomia e a falsa impresso da legalidade. Atualmente um administrador pblico esta
sujeito a ser processado por improbidade administrativa se faltar legalidade e tambm se faltar
moralidade.
Para esta teoria:
o crime um fenmeno normal, s deixando de s-lo quando ultrapassa certos limites, agredindo a
prpria sociedade;
a punio ao crime saudvel, pois reafirma no consciente coletivo o que certo ou errado;
a pena aplaca a conscincia coletiva;
a impunidade fomenta a criminalidade (onde no h Estado, h crime).
Para Merton, na sociedade moderna a ascenso social o valor fundamental e o desejo de
alcan-lo faz com que seja praticado o crime. Ele relaciona quatro posturas das pessoas para
justificar esta atitude:
- conformidade = a pessoa se conforma com a sua frustrao;
- ritualismo = o cidado renuncia seus bens, mas continua a se movimentar da mesma maneira no
meio social;
- retraimento = a pessoa renuncia aos bens e ritos que a sociedade considera importante;
- invaso = que se desdobra em rebelio (utiliza meios proibidos para ascender socialmente).

(d) Escola da Subcultura Delinqente = Inicialmente deve-se diferenciar subcultura da


contracultura. Esta ltima renega os valores tradicionais, impondo novos valores (ex.; Hippies). J
a subcultura reproduz valores tradicionais, mas com sinal invertido (negativo), sob a tica do signo
da intolerncia indiferente.
Teoria defendida por Cohen (1950), cujo objeto de estudo era juventude norte-americana da
poca, na qual desejava o dinheiro, beleza e a prosperidade resultando numa frustrao. Desta
frustrao resultou a segregao racial e familiar. H o reconhecimento da cultura do gueto (as
famosas gangues), em reao inacessibilidade pela igualdade social.
Para Cohen, a subcultura delinqente caracteriza-se por trs fatores: no-utilitarismo da
ao, malcia da conduta e seu negativismo.
a falta de finalidade na conduta criminosa, o no-utilitarismo do crime, choca-se com o
entendimento dos principais tericos da criminalidade que defendem a existncia de uma razo
justificvel racionalmente para o cometimento do crime. Estamos diante da banalizao do crime.
a malcia da conduta refere-se ao prazer do criminoso em desconcertar o outro, deleitar-se com o
desconforto alheio.

433

a subcultura delinqente no consegue propor soluo harmnica para a sociedade.

5.2 - Teorias do conflito = Parte da premissa de que a sociedade luta dentro de si mesma e se
modifica substancialmente (o criminoso no se emenda). Em outros termos, acredita que a ordem
social depende da dominao de alguns em contraposio submisso de outros. H uma
permanente luta pelo poder, poder este que s pode ser mantido pela coero, o crime seria um meio
para alcanar o poder.
Divide-se em: (a) Escola Labelling Approach ou Teoria do Etiquetamento, (b) Escola
Crtica ou Radical e (c) Novo movimento de Defesa Social ou Tolerncia Zero.

(a) Escola Labelling Approach ou Teoria do Etiquetamento = Proposta na dcada de 60, por
Becker. Para ele, o crime no qualidade de determinada conduta e sim o resultado de um processo
atravs do qual se atribui essa qualidade (processo de estigmao). Ou seja, o criminoso uma
etiqueta que a sociedade prega a algum.

** Inovaes:
desloca o problema criminal da ao para a represso;
interveno da justia criminal gera mais criminalidade;
pessoas que sofrem do mesmo estigma, tendem a agrupar-se para reagir a este processo de
estigmao;
o controle social do crime seletivo e discriminatrio.

Obs.: Esta teoria influenciou o legislador brasileiro na elaborao da Lei de Execues Penais
(LEP).

(b) Escola Crtica ou Radical = Defendida por Rusche e Kircheimer (1967). Influenciados por Marx
entendem que o processo de criminalizao de determinadas condutas se relaciona com a disciplina
da mo-de-obra do interesse do capital e com conteno das classes trabalhadoras.
No Brasil, o principal precursor foi Roberto Lira e na Itlia foi Baratta.
** Premissas:
o delito depende do modelo de produo capitalista e a lei penal, por sua vez, deriva e justifica
esse modelo;
o homem tem um livre arbtrio relativo realizado pela propaganda e educao (foco no TER e no
no SER);
criminalizar a conduta serve para justificar o monoplio da violncia sobre o Estado.

434

** Vertentes:
Neo-realismo (Jock Yong) = trazia outras gneses para o crime: desemprego macio, contraste
entre pobreza e riqueza, surgimento de novas vtimas, at ento invisveis pela sociedade (crianas e
mulheres). Ele prope o retorno/resgate de outros aspectos do crime, tais como o fator cultural,
social e no s o econmico.
Inimalista (Martin Sandrey) = prope a reduo (contrao) do sistema penal em certas reas
(fragmentalidade), porm com maior efetividade em outras, dentre elas o coletivo, buscando a
resposta penal somente quando necessria.
Abolicionistas (Malheiengen 1996) = prope a abolio do direito penal, j que este gera
problemas, invs de solucionar. Premissas:
- vivemos numa sociedade sem sistema penal e a sociedade convive desta forma (o sistema no serve
para nada e nem intimida ningum);
- esta teoria ver a sociedade como um consenso e um erro;
e por fim, a teoria ver o sistema como um inimigo.

(c) Novo movimento de Defesa Social ou Tolerncia Zero = Aplicada em Nova Iorque, durante
a gesto do Prefeito Rudolph Giuliani. Premissas:

represso desordem e aos pequenos delitos = Nem todo aquele que pratica um delito menor
pode ser considerado capaz de um delito grave. No entanto, alguns sero, especialmente se no
encontrarem nenhuma represso ao pequeno ilcito praticado. Alm disso, podem ter informaes
sobre outras pessoas que so criminosos perigosos.

o policiamento comunitrio = o debate contemporneo na rea policial gira em torno de como


viabilizar a parceria entre polcia e comunidade na tarefa de preveno ao crime, informando que a
proposta um estilo diferenciado de policiamento, caracterizado por:
1) uma concepo mais ampla da funo policial que abrange a variedade de situaes no-criminais
que levam o pblico a invocar a presena da polcia;
2) descentralizao dos procedimentos de planejamento e prestao de servios para que as
prioridades e estratgias policiais sejam definidas de acordo com as especificidades de cada
localidade;
3) maior interao entre policiais e cidados, visando ao estabelecimento de uma relao de
confiana e cooperao mtua.

6 - Jurisprudncia Correlata

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6.1 HC 85185/SP - STF (01.09.2006)


Ementa: COMPETNCIA CRIMINAL. Habeas corpus. Impetrao
contra deciso de ministro relator do Superior Tribunal de Justia.
Indeferimento de liminar em habeas corpus. Rejeio de proposta de
cancelamento da smula 691 do Supremo. Conhecimento admitido no
caso, com atenuao do alcance do enunciado da smula. O
enunciado da smula 691 do Supremo no impede de, tal seja a
hiptese, conhecer de habeas corpus contra deciso do relator que,
em habeas corpus requerido ao Superior Tribunal de Justia, indefere
liminar. 2. AO PENAL. Tributo. Crime contra a ordem tributria,
ou crime tributrio. Procedimento administrativo no encerrado.
Pendncia de recurso administrativo. Lanamento no definitivo.
Delito ainda no tipificado. Jurisprudncia assentada do Supremo.
Constrangimento ilegal caracterizado. Extino do processo. HC
concedido de ofcio para esse fim. Pedido prejudicado. Crime contra
a ordem tributria no se tipifica antes do lanamento definitivo de
tributo devido.

7 - Simulado
Diante das assertivas ora relacionadas, destaque a alternativa correta:
7.1 A Criminologia Positivista tem por objeto o delito como conceito jurdico, e no o homem
delinqente.
Resposta: Errado

7.2 A Nova Criminologia se dirige ao processo de criminalizao, estendendo ao direito penal a


crtica do direito desigual.
Resposta: Certo

Funcionalismo no Direito Penal

1 Delito
a) Conceito formal = o ato descrito na lei, onde h mera desobedincia norma (conceito que
prosperou durante o sculo XX no Brasil).
Conduz a uma tipicidade formal, na qual se exige 4 requisitos:
I) conduta humana voluntria;

436

II) resultado naturalstico (crime material);


III) nexo de causalidade entre conduta e resultado;
IV) adequao tpica ou legal.

No Brasil ocorreu uma evoluo no que tange ao conceito de crime, com trs fases:

1 fase: TIPICIDADE FORMAL + ANTIJURIDICIDADE + CULPABILIDADE = CRIME

2 fase: TIPICIDADE DOLOSA ou CULPOSA + ANTIJURIDICIDADE + CULPABILIDADE =


CRIME (Welzel)
Obs.: Nesta fase, verifica-se que a culpa e dolo esto na tipicidade, antes encontrava-se na
culpabilidade.

3 fase (Finalismo Dissidente Brasileiro): TIPICIDADE DOLOSA ou CULPOSA +


ANTIJURIDICIDADE = CRIME. Ou seja, esta doutrina tira a culpabilidade no conceito de
crime/delito.

Por que os trs conceitos so formais?


Resposta: Porque no leva me conta a ofensa do bem jurdico. Possuem uma viso legalista.
Todavia, desde o julgamento de Nuremberg (ps-2 GM), a viso passa a ser constitucionalista.
Portanto, a criao da Teoria Constitucionalista do Delito.

b) Conceito material = oriundo da Teoria Constitucionalista do Delito, ou seja:

CRIME = FATO TPICO OFENSIVO AO BEM JURDICO PROTEGIDO +


ANTIJURIDICIDADE.

O que mudou?
Resposta: O novo a ofensa ao bem jurdico. Isto , a culpabilidade est fora do conceito de delito.
B

Qual a diferena entre crime e fato punvel?

437

Resposta: Crime tem dois requisitos e o fato punvel possui trs (1. fato tpico ofensivo ao bem
jurdico; 2. antijuridicidade; 3. a ameaa de pena punibilidade). Ou seja, fato punvel consiste:
crime + ameaa de pena.

Ex.: A L. 8.213/91 quando elaborada no seu art. 95 previa 10 crimes previdencirios e na hora da
pena, o legislador cominou pena de apenas trs, restando sete sem pena. Conseqncia: configurouse como fato no punvel, no podendo haver investigao e nem priso.

O que ameaa de pena?Qual a sua funo?


Resposta: o que d efetividade ao conceito de crime.

Ex.: Quando um crime ocorre fora do Brasil possvel aplicar a legislao brasileira, desde que
preenchidos os requisitos do art. 7 CP. Isto , sem as condies o fato no punvel no Brasil, no
havendo priso e nem investigao nada se faz, nada se pode.

2 Funcionalismo no Direito Penal

Por que funcionalismos?


Resposta: Todas as correntes (cinco) atribuem certas funes ao Direito Penal, isto , todo o sistema
penal gira em torno desta funo.

1 corrente) Corrente Funcionalista Moderada: criada por Roxin (1970). Para esta corrente a funo
do direito penal a de proteger bens jurdicos de forma subsidiria e fragmentria.

Possui trs idias centrais:

1 idia) A poltica criminal no pode estar separada do direito penal. Ex.: A tipicidade focada da
seguinte maneira: o fato jurdico deve ser entendido juntamente com o Direito Penal. Segundo
Roxin: Nem tudo o que formalmente tpico materialmente tpico.
Em outros termos, a interveno mnima, baseado no Princpio da Insignificncia (o que
insignificante est fora do Direito Penal, em razo da poltica criminal).
No Brasil, o Ministro Celso de Melo utilizou esta idia de Roxin no julgado: HC
84.412/STF.

438

HC 84.412/STF
Ementa: PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - IDENTIFICAO
DOS
VETORES
CUJA
PRESENA
LEGITIMA
O
RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLTICA
CRIMINAL - CONSEQENTE DESCARACTERIZAO DA
TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE
FURTO - CONDENAO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO,
COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR
DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALRIO MNIMO
ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAES EM
TORNO DA JURISPRUDNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR
DE DESCARACTERIZAO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL
. - O princpio da insignificncia - que deve ser analisado em conexo
com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do
Estado em matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a
prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter
material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessria, na
aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos
vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente,
(b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo
grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade
da leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo de
formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio
do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos
por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico. O
POSTULADO DA INSIGNIFICNCIA E A FUNO DO DIREITO
PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR".
- O sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia
de que a privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo
somente se justificam quando estritamente necessrias prpria
proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que
lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores
penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial,
impregnado de significativa lesividade. O direito penal no se deve
ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por no
importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no
represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do
bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social.
2 idia) Teoria da Imputao Objetiva (Roxin) = esta teoria bipartida em:
imputao da conduta e;
imputao do resultado.

a) Imputao da conduta = preciso verificar se a conduta criou ou incrementou um risco proibido


relevante. Em outros termos, quem cria o risco permitido, no pratica fato tpico no Direito Penal.

Esta teoria est dentro de qual categoria de delito?

439

Resposta: Sabe-se que o delito possui cinco categorias, quais sejam: norma, tipicidade, punibilidade,
antijuridicidade e pena. Assim sendo, a imputao da conduta enquadra-se na TIPICIDADE (a
imputao objetiva novo requisito da tipicidade).
Ex.: Sujeito est trafegando em seu veculo e sem visibilidade resolve realizar uma ultrapassagem
numa subida risco proibido (delito culposo).

Ex2: Quem est a 80 Km/h numa rodovia (risco permitido);


Quem est a 200 Km/h numa rodovia (risco proibido).

**ATENO: Para saber se o risco permitido ou proibido preciso fazer uma VALORAO
DA CONDUTA.

b) Imputao do resultado = significa duas coisas:

o resultado tem que derivar do risco criado, ou seja, tem que haver vnculo entre resultado e risco
NEXO DE IMPUTAO;
resultado no mbito de proteo da norma, ou seja, toda norma existe para proteger o bem jurdico.
Deve-se indagar: o resultado ocorrido tem vnculo com esta norma ou no?

Esta teoria decorrente de um julgado da Corte Alem em 1952. O caso o seguinte: dois
ciclistas trafegam, noite, em suas bicicletas, uma seguindo a outra, por uma rodovia sem
iluminao. Em razo da falta de iluminao, o ciclista da frente vem a chocar-se com um terceiro
ciclista, que trafega em sentido contrrio. Pode-se imputar o resultado ao ciclista que vem atrs, por
no haver iluminado o caminho do ciclista que ia frente? A resposta negativa, pois a norma que
impe o dever de trafegar com faris acesos tm como escopo evitar sinistros com a pessoa do
prprio condutor, no impondo a obrigao de iluminar bicicletas alheias dois ciclistas trafegam,
noite, em suas bicicletas, uma seguindo a outra, por uma rodovia sem iluminao. Em razo da falta
de iluminao, o ciclista da frente vem a chocar-se com um terceiro ciclista, que trafega em sentido
contrrio. Pode-se imputar o resultado ao ciclista que vem atrs, por no haver iluminado o caminho
do ciclista que ia frente? A resposta negativa, pois a norma que impe o dever de trafegar com
faris acesos tm como escopo evitar sinistros com a pessoa do prprio condutor, no impondo a
obrigao de iluminar bicicletas alheias.
No Brasil, esta idia fora adotada pelo STJ, no julgado: HC 46.525/MT. O STJ acolheu a
tese de Roxin e trancou a ao penal. O caso: Em Cuiab/MT, numa festa de formatura de Medicina
realizada numa chcara, um mdico-formando chega festa j drogado e consome bebida alcolica.
No meio da festa, ele resolve se jogar na piscina (sem induzimento de ningum) e morre. O MP
denuncia a Turma, por achar que ela fora a culpada pela morte, j que se no houvesse a festa, ele
no beberia e muito menos morreria. O STJ entendeu que quem organiza festa no gera risco
proibido e se algum vier a morrer, ser por conta dela.

440

HC 46.525/MT
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO
CULPOSO. MORTE POR AFOGAMENTO NA PISCINA.
COMISSO DE FORMATURA. INPCIA DA DENNCIA.
ACUSAO GENRICA. AUSNCIA DE PREVISIBILIDADE, DE
NEXO DE CAUSALIDADE E DA CRIAO DE UM RISCO NO
PERMITIDO. PRINCPIO DA CONFIANA. TRANCAMENTO DA
AO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM
CONCEDIDA.
1. Afirmar na denncia que "a vtima foi jogada dentro da piscina por
seus colegas, assim como tantos outros que estavam presentes,
ocasionando seu bito" no atende satisfatoriamente aos requisitos
do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que, segundo o
referido dispositivo legal, "A denncia ou queixa conter a exposio
do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao
do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a
classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas".
2. Mesmo que se admita certo abrandamento no tocante ao rigor da
individualizao das condutas, quando se trata de delito de autoria
coletiva, no existe respaldo jurisprudencial para uma acusao
genrica, que impea o exerccio da ampla defesa, por no
demonstrar qual a conduta tida por delituosa, considerando que
nenhum dos membros da referida comisso foi apontado na pea
acusatria como sendo pessoa que jogou a vtima na piscina.
3. Por outro lado, narrando a denncia que a vtima afogou-se em
virtude da ingesto de substncias psicotrpicas, o que caracteriza
uma autocolocao em risco, excludente da responsabilidade
criminal, ausente o nexo causal.
4. Ainda que se admita a existncia de relao de causalidade entre a
conduta dos acusados e a morte da vtima, luz da teoria da
imputao objetiva, necessria a demonstrao da criao pelos
agentes de uma situao de risco no permitido, no-ocorrente, na
hiptese, porquanto invivel exigir de uma Comisso de Formatura
um rigor na fiscalizao das substncias ingeridas por todos os
participantes de uma festa.
5. Associada teoria da imputao objetiva, sustenta a doutrina que
vigora o princpio da confiana, as pessoas se comportaro em
conformidade com o direito, o que no ocorreu in casu, pois a vtima
veio a afogar-se, segundo a denncia, em virtude de ter ingerido
substncias psicotrpicas, comportando-se, portanto, de forma
contrria aos padres esperados, afastando, assim, a
responsabilidade dos pacientes, diante da inexistncia de
previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da conduta.
6. Ordem concedida para trancar a ao penal, por atipicidade da
conduta, em razo da ausncia de previsibilidade, de nexo de
causalidade e de criao de um risco no permitido, em relao a
todos os denunciados, por fora do disposto no art. 580 do Cdigo de
Processo Penal.
Obs.: Antes de Roxin, o fato era punvel (ato formal). Aps Roxin necessrio observar outras
exigncias da imputao objetiva.

441

3 idia) Necessidade preventiva ou concreta da pena.

Antes de Roxin = CRIME + CULPABILIDADE + PENA


Depois de Roxin = CRIME + CULPABILIDADE + NECESSIDADE DA PENA + PENA.

Conseqncia: criao do instituto do perdo judicial, onde h: crime + culpabilidade + sem


necessidade de pena. o caso de o pai atropelar seu prprio filho, onde ser dado o perdo judicial,
pois o pai j sofreu o suficiente pela perda de seu filho, no havendo necessidade de aplicao da
pena.

Obs.: Roxin tambm criou o conceito de RESPONSABILIDADE que envolve duas coisas:
culpabilidade + necessidade preventiva da pena (tese que no teve repercusso).

Concluso: Roxin criou dentro da TIPICIDADE trs elementos:

- tipicidade formal;
- imputao subjetiva para crime doloso;
- dimenso normativa.

2 corrente) Funcionalismo Sistmico ou Radical (Jakobs 1980) = O Direito Penal serve para
regular fatos sociais, isto , para reforar a norma. O delito a violao da norma, de forma
disfuncional s expectativas sociais de convivncia.

Qual a diferena entre Jakobs e Roxin?


Resposta: Para Jakobs o direito penal protege a norma e para Roxin protege os bens jurdicos.

Para que serve a pena?

442

Resposta: a confirmao da vigncia da norma que fora infringida. Ou seja, serve para prevenir o
delito e conseqentemente reforar o valor da norma. Em outras palavras, tem a funo: preventiva
positiva (a pena veio para reforar o valor da norma violada).

** Crtica a esta corrente: um srio risco para o Direito Penal e s garantias, pois se o Direito
Penal protege a norma, corre o risco de ela ser absurda ou injusta. Jakobs entende que o ser humano
no uma pessoa e sim integrante de um grupo social.

3 corrente) Funcionalismo Garantista (Hassemer) = O Direito Penal existe em razo das garantias
inerentes ao estado de Direito (viso oposta da 2 corrente). Para Hassemer, cada categoria do delito
tem que retratar as garantias tpicas do Estado de Direito, ou seja, as garantias do cidado.

4 corrente) Funcionalismo Constitucionalista (Zaffaroni) = O Direito Penal serve para reduzir a


violncia do estado de polcia, isto , para conter os abusos do Estado.

Para Zaffaroni, o crime tem 03 requisitos: a) fato tpico; b) antijuridicidade e c)


culpabilidade. Ele criou a TIPICIDADE CONGLOBANTE, ou seja, busca trs idias:
se existe uma norma que autoriza a conduta, o que est autorizado no poder ser proibido por
outra. Ex.: Norma que autoriza o aborto em caso de estupro (art. 128 CP). Se pratic-lo ser fato
atpico.
se existe uma norma que fomenta a conduta, o que est fomentado no poder ser proibido por
outra;
se existe uma norma que determina a conduta, o que est determinado no poder ser proibido por
outra. Ex.: Norma que determina o estrito cumprimento do dever legal (a norma determina que o
policial DEVE prender em flagrante e no pode prender). Ou seja, para Zaffaroni o estrito
cumprimento do dever legal exclui a tipicidade e no a antijuridicidade.

Ex.: Um parlamentar assume a Presidncia da Cmara dos Deputados e faz severas crticas Lula
(ofende a sua honra). um fato atpico, pois caso de imunidade material parlamentar art. 53
CRFB/88.

5 corrente) Teoria Constitucionalista do Delito = uma sntese das teorias precedentes,


especialmente de Roxin e Zaffaroni.
Para ns, o Direito Penal existe para proteger bens jurdicos diante de ataques/ofensas
intolerveis (insuportveis) ultimo ratio.
Esta teoria mudar o conceito de TIPICIDADE:

443

Explicao da 2 dimenso: A TIPICIDADE VALORATIVA (ou NORMATIVA) valoriza:

a) a conduta, com base na criao ou incremento de um risco proibido relevante IMPUTAO


OBJETIVA para Roxin e que hoje se denomina TIPICIDADE MATERIAL.

Ex1: Fulano entra num txi e pede para ir Praa XV. O motorista, que est exercendo uma
atividade normal (vulgo, corrida) pergunta para ele o que ele far por l e Fulano responde que ir
matar Sicrano. Ele ento prossegue com o percurso e o deixa na praa. No dia seguinte, ao ler o
jornal a manchete diz: Fulano ao saltar de um txi vai em direo Praa XV e dispara 3 tiros em
Sicrano, resultando em sua morte.
Pergunta-se: o motorista responde pela morte de Sicrano?
Resposta: No, pois ele praticou um risco permitido (exerceu sua atividade normal).

E caso Fulano entrasse no txi e perguntasse onde ficava a Praa XV e em seguida este
comentasse que praticaria um homicdio?
Resposta: Veja que, neste caso, o motorista colaborou com o delito. Logo, cometeu risco proibido,
responder pelo crime.

b) valoriza o resultado jurdico = a ofensa ao bem jurdico, que pode ser de duas formas:
leso ao bem jurdico;
perigo concreto ao bem jurdico.

Ex.:

1 anlise) quanto tipicidade formal:

444

Fulano d uma facada no peito de Sicrano. Ele morre (resultado: morte). H nexo de
causalidade (morreu em conseqncia da facada). Crime previsto no art. 121 CP TIPICIDADE
FORMAL.

Para converter morte em homicdio devem ser preenchidos os requisitos da TIPICIDADE


MATERIAL.

2 anlise) Quem d facada no peito risco proibido (conduta valorada).

3 anlise) Houve uma morte (leso ao bem jurdico: vida). Caso a vtima sobrevivesse seria o caso
de perigo concreto ao bem jurdico (tentativa de homicdio).

Entretanto, para que haja a converso do evento morte em homicdio preciso o


preenchimento de 06 requisitos:
1. resultado precisa ser concreto (no existe perigo abstrato para o Direito Penal);
2. perigo precisa ser transcendental (precisa afetar terceiros);
3. resultado precisa ser grave e relevante (ou seja, quando insignificante est fora do Direito Penal);
4. resultado precisa ser intolervel (sendo tolervel no entra no Direito Penal);
5. o resultado precisa ser objetivamente imputvel ao risco criado (Roxin);
6. o resultado que esteja no mbito de proteo da norma (Roxin).

Analisando o exemplo supracitado, verifica-se a presena da TIPICIDADE. No entanto,


para que seja considerado fato punvel necessrio que haja antijuridicidade + ameaa de pena.

** Concluso:

I) Crime culposo

- tipicidade formal;
- tipicidade material

II) Crime doloso

tipicidade formal;
- tipicidade material

445

- tipicidade subjetiva (dolo)

ANEXOS
Recentes reformas: Crimes Sexuais

1 Introduo: sucesso de leis penais no tempo

1.1 Abolitio criminis

1. Supresso formal = a inteno do legislador no

considerar o fato

criminoso.

2. Supresso material = Art. 218 CP (corrupo de menores).

1.2 Princpio da Continuidade

1. Alterao formal = a inteno manter o carter

criminoso do fato
normativa-tpica
2. Manuteno do contedo criminoso = art. 214 CP
parte do art.

213 CP.

2- Ttulo VI do CP

446

Por que da mudana no Ttulo VI do CP?


Resposta: A doutrina criticava porque costumes atinge a moralidade pblica, como se
o estupro atingisse mais a sociedade do que a prpria vtima. Por isso, o legislador
alterou o ttulo.

2.1 Arts. 213 e 214 CP

Obs1.:

I) No houve majorao da pena - a pena-base foi mantida;

II) Quanto ao estupro = Sujeito ativo e sujeito passivo so bi-comum, ou seja:


Homem pode estuprar

Homem
Mulher

Mulher pode estuprar

Homem
Mulher

447

III) Quanto ao atentado violento ao pudor = tambm crime bi-comum.


IV) No que tange vtima:

** Hoje:
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele
se pratique outro ato libidinoso: (Alterado pela L-012.015-2009)
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

1. A conduta criminosa ato de libidinagem (com violncia fsica ou moral).


possvel sem contato fsico praticar ato de libidinagem?
Resposta: Sim, atravs da masturbao forada (maioria da doutrina Mirabete).
Desta forma, tem-se:
obriga a vtima a praticar (comportamento ativo a vtima faz)
obriga a vtima a permitir que nela se pratique (comportamento passivo).
E se no mesmo contexto ftico, o agente mantm conjuno carnal violenta e sexo
anal?

448

**ATENO: Sendo em contexto ftico diferente possvel o concurso de crime


material, formal e inclusive crime continuado.
V) Quanto qualificadora:
1 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima
menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Acrescentado pela L-012.0152009)
Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
2 Se da conduta resulta morte:
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

a qualificadora permanece preterdolosa (responde por crime contra a pessoa);


ANTES: Violncia fsica no enquadra grave ameaa.

DEPOIS:

violncia fsica
grave ameaa

2.2 Arts. 215 e 216 CP

449

Art. 215. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum,
mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade
da vtima: (Alterado pela L-012.015-2009)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Alterado pela L-012.015-2009)
Pargrafo nico. Se o crime cometido com o fim de obter vantagem
econmica, aplica-se tambm multa. (Alterado pela L-012.015-2009)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Obs.:
I) As penas-base foram majoradas (2-6 anos);
II) Hoje = CRIME COMUM
III) No caso da vtima:

IV) Crime de vulnervel (art. 217-A CP) = quando a vtima for menor de 14 anos.
V) Lei anterior = reconhecia UM modo operandi = fraude;

450

Lei atual = reconhece DOIS modo operandi = fraude + qualquer meio que impea ou
dificulte a livre manifestao de vontade da vtima.
VI) Exs.: irmo gmeo que se passa por outro na lua-de-mel; ginecologista.
VII) O que qualquer meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da
vtima?
Resposta: o temor reverencial ou a embriaguez incompleta.
A fraude utilizada na execuo do crime no pode anular a capacidade de
resistncia da vtima, caso em que estar configurado o delito de estupro de vulnervel
(art. 217-A). Ex.: Uso de psicotrpico (Boa-noite Cinderela), embriaguez incompleta.
art. 215, CP (Violncia sexual mediante fraude) = o crime s se consome com o
ato de libidinagem mediante fraude (tem que concretizar o ato).
Admite tentativa.
art. 216-A CP (Assdio sexual)
Art. 216-A CP. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior
hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo.
(Acrescentado pela L-010.224-2001)
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
2 A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de 18 (dezoito)
anos. (Alterado pela L-012.015-2009) Norma mais gravosa, por isso irretroativa,
mas pode-se utilizar na fixao da pena-base.
2.3 Art. 217-A CP (vtima vulnervel)

451

Estupro de Vulnervel
Art. 217-A CP. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Acrescentado pela L012.015-2009)
Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
1 Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no
caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no
tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por
qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia.
2 (vetado)
3 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave:
Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
4 Se da conduta resulta morte:
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

O art. 217-A CP retroativo ou irretroativo? Ou seja, se o crime aconteceu antes do


advento da L. 12.015/09, mas a denncia s foi realizada aps o advento da mesma, ela
ser baseada nos arts. 213/214 c/c 224 CP ou no art. 217-A CP?
Resposta: Depende do caso, ou seja, aplica-se o art. 217-A CP, porm:
- utiliza-se a pena nova (se for violncia real irretroativa);
- utiliza-se a pena antiga (se for violncia presumida retroativa).
Obs.:
I O crime de estupro vulnervel para o sujeito ativo crime COMUM e para o sujeito
passivo CRIME PRPRIO.
II art. 217-A, caput = praticar outro ato libidinoso fazendo uma interpretao
extensiva inclui que a pratique ou a induza a praticar.
III art. 217-A,4 CP = h duas qualificadoras preterdolosas o resultado continua
sendo fruto de CULPA.

452

Neste crime, o agente tem que cincia das qualificadoras da vtima (menor de 14
anos, alienada, sem resistncia). Do contrrio, ser ERRO DE TIPO.
E se o agente ignora ser a vtima menor de 14 anos?
Resposta: Antes era fato atpico. Hoje, o crime pode ser praticado:
COM VIOLNCIA art. 213 CP (8-15 anos) 6-10 anos;
SEM VIOLNCIA FATO ATPICO
HAVENDO FRAUDE art. 215 CP.
IV) O crime se consome com a prtica do ato de libidinagem e admite tentativa.
2.4 Corrupo de menores (art. 218)

Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de 14 (catorze) e


menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a
pratic-lo ou presenci-lo:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Art. 218. Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a
satisfazer a lascvia de outrem: (Alterado pela L-012.015-2009)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Alterado pela L012.015-2009)
Art. 218-A. Praticar, na presena de algum menor de 14
(catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjuno carnal ou outro
ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem:
(Acrescentado pela L-012.015-2009)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

453

Favorecimento da Prostituio ou Outra Forma de Explorao


Sexual de Vulnervel
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra
forma de explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou
que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio
discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar
que a abandone: (Acrescentado pela L-012.015-2009)
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
1 Se o crime praticado com o fim de obter vantagem
econmica, aplica-se tambm multa.
2 Incorre nas mesmas penas:
I - quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com
algum menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na
situao descrita no caput deste artigo;
II - o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em
que se verifiquem as prticas referidas no caput deste artigo.
3 Na hiptese do inciso II do 2, constitui efeito
obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e de
funcionamento do estabelecimento.

art. 218 CP = Lenocnio de vulnervel (menor de 14 anos) visa punir o LENO e


no o consumidor.
Art. 227 CP - Induzir algum a satisfazer a lascvia de outrem:
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
1 - Se a vtima maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o
agente seu ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro, irmo, tutor ou
curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educao, de tratamento ou de
guarda: (Alterado pela L-011.106-2005)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
2 - Se o crime cometido com emprego de violncia, grave ameaa ou
fraude:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, alm da pena correspondente
violncia.
3 - Se o crime cometido com o fim de lucro, aplica-se tambm multa.
ANTES
- art. 227,2 CP com pena de 2-8 anos

DEPOIS
- art. 218 CP com pena de 2-5

anos
454

A (Leno)
INDUZ (fazer nascer a idia)
B
Satisfazer a LASCVIA (sensualidade/libidinagem/luxria de outrem). A
lascvia tem que ser
CONTEMPLATIVA. Ou seja, no pode ser consumada nem
ato libidinoso. Do
C (consumidor) contrrio, ser art. 217-A CP.
No lenocnio comum (art. 227 CP) no importa a espcie de lascvia que a
vtima induzida a satisfazer. J no art. 218 CP, tratando-se de vtima menor de 14
anos, no pode consistir em atos de libidinagem, pois, nestes casos, haver o crime de
estupro de vulnervel por ele respondendo quem induz e quem consome. Limita-se,
portanto, s prticas meramente contemplativas. Ex.: Induzir menina de 13 anos a se
vestir de colegial para satisfazer a lascvia do consumidor.
Obs.: Para Nucci
Exceo

quem induz art. 218 CP (2-5 anos)


quem consumiu art. 217-A CP (8-15 anos).

Pluralista
**ATENO: A conduta de induzir deve recair sobre pessoa determinada, pois se
indeterminada o crime ser de 218-B CP. O crime precisa ser de dolo sabendo das
qualificadoras da vtima, se consumido com a prtica que satisfaz a lascvia de outrem e
no com o induzimento. No se exige a habitualidade. Admite tentativa por
induzimento por escrito.
art. art. 218-A CP (satisfao da lascvia na presena de menor de 14 anos)

455

**ATENO: Em nenhuma das hipteses, o menor participa do ato. Do contrrio, ser


estupro de vulnervel (art. 217-A CP).
O crime punido a ttulo de dolo, devendo o agente ter cincia da idade da
vtima.
Segundo Nucci, o crime se consome nas duas hipteses travs da prtica do ato
de libidinagem e ser crime material em ambas. J para outros autores, se: - praticar
crime material
- induzir crime
formal
As duas hipteses admitem tentativa.
art. 218-B CP (Favorecimento de prostituio de vulnervel)

456

O art. 218-B CP diz: favorecimento explorao sexual, que abrange quatro


espcies: prostituio, turismo sexual, pornografia (ECA) e o trfico sexual (arts. 231 e
231-A CP).
Obs.: A explorao da prostituio de criana e adolescente est prevista no art. 218-B
(revogando o art. 244-A ECA). A explorao da prostituio de adultos est prevista no
art. 228 CP. No art. 231 CP pune-se o trfico de pessoas para fins sexuais (crianas,
adolescentes ou adultos). A pornografia envolvendo criana e adolescente est prevista
no ECA (arts. 240 a 241-D) e a pornografia de adultos, em regra, no crime.
Art. 228 CP Favorecimento da Prostituio ou Outra Forma
de Explorao Sexual = Induzir ou atrair algum prostituio ou
outra forma de explorao sexual, facilit-la, impedir ou dificultar
que algum a abandone: (Alterado pela L-012.015-2009)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
(Alterado pela L-012.015-2009)
1 Se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo,
enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia: (Alterado pela L012.015-2009)
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos.
2 - Se o crime, cometido com emprego de violncia, grave
ameaa ou fraude:
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, alm da pena
correspondente violncia.
3 - Se o crime cometido com o fim de lucro, aplica-se
tambm multa.
Art. 231 CP (Trfico Internacional de Pessoa para Fim de
Explorao Sexual) = Promover ou facilitar a entrada, no territrio
nacional, de algum que nele venha a exercer a prostituio ou outra
forma de explorao sexual, ou a sada de algum que v exerc-la
no estrangeiro. (Alterado pela L-012.015-2009)
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos. (Alterado pela L012.015-2009)
1 Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou
comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa
condio, transport-la, transferi-la ou aloj-la. (Alterado pela L012.015-2009)
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
(Alterado pela L-011.106-2005)
2 A pena aumentada da metade se: (Alterado pela L012.015-2009)
I - a vtima menor de 18 (dezoito) anos;
II - a vtima, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o
necessrio discernimento para a prtica do ato;

457

III - se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo,


enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; ou
IV - h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude.
3 Se o crime cometido com o fim de obter vantagem
econmica, aplica-se tambm multa. (Alterado pela L-012.015-2009).
Art. 240 ECA. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar
ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explcito ou
pornogrfica, envolvendo criana ou adolescente: (Alterado pela L011.829-2008)
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
(Alterado pela L-011.829-2008)
1 Incorre na mesma pena quem, nas condies referidas
neste artigo, contracena com criana ou adolescente. (Renumerado
pela L-011.764-2003)
1 Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta,
coage, ou de qualquer modo intermedeia a participao de criana
ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda
quem com esses contracena. (Alterado pela L-011.829-2008)
2 Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o agente comete o
crime: (Alterado pela L-011.829-2008)
I - no exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto de
exerc-la; (Alterado pela L-011.829-2008)
II - prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou
de hospitalidade; ou (Alterado pela L-011.829-2008)
III - prevalecendo-se de relaes de parentesco consangneo
ou afim at o terceiro grau, ou por adoo, de tutor, curador,
preceptor, empregador da vtima ou de quem, a qualquer outro ttulo,
tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Acrescentado
pela L-011.829-2008)
Art. 241 ECA. Vender ou expor venda fotografia, vdeo ou
outro registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica
envolvendo criana ou adolescente: (Alterado pela L-011.829-2008)
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
(Alterado pela L-011.829-2008)
1 Incorre na mesma pena quem: (Acrescentado pela L011.764-2003)
I - agencia, autoriza, facilita ou, de qualquer modo,
intermedeia a participao de criana ou adolescente em produo
referida neste artigo;
II - assegura os meios ou servios para o armazenamento das
fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste
artigo;
III - assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial
de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens
produzidas na forma do caput deste artigo.
2 A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos:
(Acrescentado pela L-011.764-2003)
I - se o agente comete o crime prevalecendo-se do exerccio de
cargo ou funo;
II - se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou
para outrem vantagem patrimonial
458

Art. 241-A ECA. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir,


distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio
de sistema de informtica ou telemtico, fotografia, vdeo ou outro
registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica
envolvendo criana ou adolescente: (Acrescentado pela L-011.8292008)
Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem:
I - assegura os meios ou servios para o armazenamento das
fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;
II - assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de
computadores s fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput
deste artigo.
2 As condutas tipificadas nos incisos I e II do 1 deste
artigo so punveis quando o responsvel legal pela prestao do
servio, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao
contedo ilcito de que trata o caput deste artigo.
Art. 241-B ECA. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer
meio, fotografia, vdeo ou outra forma de registro que contenha cena
de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente:
(Acrescentado pela L-011.829-2008).
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
1 A pena diminuda de 1 (um) a 2/3 (dois teros) se de
pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.
2 No h crime se a posse ou o armazenamento tem a
finalidade de comunicar s autoridades competentes a ocorrncia das
condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei,
quando a comunicao for feita por:
I - agente pblico no exerccio de suas funes;
II - membro de entidade, legalmente constituda, que inclua,
entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento
e o encaminhamento de notcia dos crimes referidos neste pargrafo;
III - representante legal e funcionrios responsveis de
provedor de acesso ou servio prestado por meio de rede de
computadores, at o recebimento do material relativo notcia feita
autoridade policial, ao Ministrio Pblico ou ao Poder Judicirio.
3 As pessoas referidas no 2 deste artigo devero manter
sob sigilo o material ilcito referido.
Art. 241-C ECA. Simular a participao de criana ou
adolescente em cena de sexo explcito ou pornogrfica por meio de
adulterao, montagem ou modificao de fotografia, vdeo ou
qualquer outra forma de representao visual: (Acrescentado pela L011.829-2008)
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende,
expe venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por
qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na
forma do caput deste artigo.
Art. 241-D ECA. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por
qualquer meio de comunicao, criana, com o fim de com ela
praticar ato libidinoso: (Acrescentado pela L-011.829-2008)
459

Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.


Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem:
I - facilita ou induz o acesso criana de material contendo
cena de sexo explcito ou pornogrfica com o fim de com ela praticar
ato libidinoso;
II - pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o
fim de induzir criana a se exibir de forma pornogrfica ou
sexualmente explcita.

**ATENO: Da ao penal

A grave ameaa dependia de queixa. Agora ao penal pblica condicionada.


Crime ocorrido antes do advento da Lei. O inqurito policial fica pronto aps o
advento da Lei. Deve o MP oferecer denncia ou deve a vtima oferecer queixa-crime?
Resposta: No se deve aplicar tempus regit tempus, ou seja, no deve o promotor
oferecer a denncia, pois assim retiraria do agente: a renncia, o perdo da vtima e a
perempo. Por isso, deve-se a vtima oferecer a queixa, para no trazer malefcios ao
agente.
Antes se houvesse leso ou morte era caso de ao penal pblica incondicionada
(smula 608 STF) e agora?
Resposta: Aplica-se a regra ao penal pblica condicionada.
Do estupro resultou leso leve ao penal pblica incondicionada (antes da Lei).
oferecida a denncia e enquanto o processo perdura, entra em vigor a L. 12.015/09.
Deve a vtima ser chamada para representar?
460

Resposta: o MP Federal entende que sim, pois seria espcie de condio de


prosseguibilidade (ADI). Mas para muitos doutrinadores, isto um absurdo, pois a lei
nada disse sobre esta necessidade da vtima ter que vir ao processo para representar. Se
o legislador assim quisesse teria feito, como fez na LF 9099/95.
2.5 Art. 234-A CP
Dispositivo que trata do aumento da pena para todos os tipos penais previstos no
Ttulo VI (Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual).
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Ttulo a pena aumentada:
I - da quarta parte se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais
pessoas; (vetado);
II - de metade, se o agente ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmo,
enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador da vtima ou se assumiu, por lei ou
outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (vetado);
III - de metade, se do crime resultar gravidez; e
IV - de um sexto at a metade, se o agente transmite vitima doena
sexualmente transmissvel de que sabe ou deveria saber ser portador.
- Incisos I e II = vetados.
- Inciso III = aumenta pela metade a pena, se o crime resultar gravidez, seja quando:
a vtima for mulher aumenta a pena do estuprador;
o agente for tambm mulher aumenta a pena para ela (ex.: quando o seu intuito for
engravidar de algum milionrio).
Obs1: O dolo do agente no precisa abranger este resultado. Ou seja, incide a majorante
da gravidez, tendo a gravidez querida ou no pelo agente.
Obs2: O aumento persiste mesmo se a gravidez seja interrompida acidentalmente ou
no.

461

Obs.3: A mulher-vtima que engravida, a lei permite o abortamento (art. 128, II CP).
Art. 128 CP - No se pune o Aborto praticado por mdico:
II - se a gravidez resulta de estupro e o Aborto precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
possvel o abortamento se a mulher que engravidou o agente?
Resposta: No possvel, pois o art. 128,II CP preocupa-se apenas com a mulhervtima. um abortamento sentimental/tico, cujo intuito fazer com que ela no se
traumatize tanto com o crime e recaia o seu trauma sobre seu filho (interpretao
teleolgica).
- Inciso IV, art. 234-A CP

2.6 Art. 234-B CP = Os processos em que se apuram os crimes contra a dignidade


sexual correro em segredo de Justia.
Dos crimes contra a dignidade sexual, quais so os crimes hediondos?
Resposta:

462

Obs.: Segundo o STJ, o art. 224 CP no era crime hediondo, logo so agora passou a
ser roupagem do art. 217-A CP. Deste modo, no retroage (deciso de SET/09).
** ATENO: Temos tambm crimes contra a dignidade sexual fora do CP no CP
Militar e com isso gerou uma discrepncia enorme (erro do legislador). Destarte, muitos
advogados alegam que o art. 213 CP inconstitucional, em razo de ferir o princpio da
proporcionalidade. Deveria o legislador modificar tambm o CP Militar quanto pena
e a hediondez, j que continua incentivando a estuprar caso seja militar, alm de
conceder o SURSIS em alguns casos ao militar condenado.

Simulados
1 caso: Abreu, atualmente com 20 anos, conheceu Aline na festa do dia de seu
aniversrio de 12 anos e, desde ento, seu namorado. Hoje, Aline tem 13 anos, mas se
prostitui desde os seus 10 anos de idade sem o conhecimento do seu namorado. Aps
muita persuaso, no ltimo final de semana, Aline resolveu ceder aos encantos de
Abreu e fez sexo com ele.
463

2 caso: Leomar resolve ir a uma boate gay, onde conhece Priscila, um transformista,
com quem pretende fazer sexo. Para tanto, Leomar decide colocar uma substncia na
bebida de Priscila, que desmaia e levada por ele para o quarto de um cortio a 200
metros do local. L Leomar realiza seu intento e fez sexo anal com Priscila, que, no dia
seguinte, ao acordar, decide ir Delegacia e registrar o fato.
Pergunta-se: em cada caso, considerando a descrio tpica, algum crime foi cometido?
Sendo a resposta positiva, qual delito foi praticado e qual o tipo de ao penal prevista
para cada um deles?

A) 1 caso: Sim, Estupro. Ao Penal Pblica Incondicionada; 2 caso: Sim, Posse


Sexual Mediante Fraude. Ao Penal Pblica Incondicionada.
Resposta: Incorreta

B) 1 caso: No, trata-se de fato atpico; 2 caso: Sim, Estupro. Ao Penal Privada.
Resposta: Incorreta

C) 1 caso: Sim, Estupro de Vulnervel. Ao Penal Pblica Incondicionada; 2 caso:


Sim, Violao Sexual Mediante Fraude. Ao Penal Pblica Incondicionada.
Resposta: Incorreta

D) 1 caso: No, trata-se de fato atpico; 2 caso: Sim, Violao Sexual Mediante
Fraude. Ao Penal Pblica Condicionada Representao.
Resposta: Incorreta

464

E) 1 caso: Sim, Estupro de Vulnervel. Ao Penal Pblica Incondicionada; 2 caso:


Sim, Estupro de Vulnervel. Ao Penal Pblica Incondicionada.
Resposta: Correta
1. Marcelo induziu Letcia em erro, fazendo que ela se enganasse sobre a identidade
pessoal dele. Devido ao ardil, Letcia concordou em ter com ele conjuno carnal. Nessa
situao hipottica, a conduta de Marcelo classificada no direito penal como:
(A) atentado violento ao pudor.
(B) atentado ao pudor mediante fraude.
(C) posse sexual mediante fraude.
(D) assdio sexual.
(E) NDA
Resposta: C
Aula n02 (10.11.09)

Tema: Dos crimes federais

1 Art. 168-A CP (Apropriao Indbita Previdenciria)

465

Ocorreu a incidncia do princpio da continuidade normativa tpica (o contedo


normativo foi mantido).
Estes crimes so punidos, porque a CRFB/88 previu que o Brasil um Estado
Democrtico e SOCIAL de Direito, ou seja, significa que o Brasil dever ter um sistema
de seguridade firme e eficaz, atravs dos arts. 194 e 195 CRFB/88. Posteriormente, o
sistema penal regulamentou a matria da seguridade, com o intuito de proteger a
Previdncia (L.8.212/91 e L. 9983/00).

Crticas da doutrina: O art. 168-A CP deveria estar na legislao penal e j que


foi posto no CP deveria estar em outro Ttulo Dos Crimes Contra a Administrao da
Justia e no no Ttulo Dos Crimes contra o Patrimnio.
Questiona-se a constitucionalidade do delito justificando se mera dvida junto
Unio, passvel de priso (priso por dvida no autorizada pela CRFB/88).
O STF e o STJ j negaram a inconstitucionalidade no se tratando de priso por
dvida, por pena privativa de liberdade, mas pela prtica de crime contra a Seguridade
Social, sob o fundamento do art. 7,X CRFB/88.

Art. 7 CRFB/88 - So direitos dos trabalhadores urbanos e


rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua
reteno dolosa.

1.1) art. 168-A, caput CP


Art. 168-A CP - Deixar de repassar previdncia social as
contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo forma legal ou
convencional: (Acrescentado pela L-009.983-2000)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
a) Sujeito Ativo = o responsvel tributrio, ou seja, aquele que por lei est obrigado a
passar a contribuio Unio recolhida dos contribuintes.
De acordo com o art. 12 da L.8.212/91, incluem como sujeito ativo deste delito,
a Administrao Pblica Direta, Indireta e Fundacional; logo abrange o Chefe do Poder
466

Executivo Estadual ou Municipal. Tambm est includo neste rol o administrador


judicial.
b) Sujeito Passivo = a Unio.
Grande parte da doutrina entende que o art. 168-A CP crime omissivo puro (ou
omisso prpria), em razo do ... deixa de repassar Previdncia. J para uma
corrente minoritria (LFG), crime de conduta mista, pois primeiro ele age recolhendo
e depois se omite no repassando.
Para o STF e TRF (3 e 4 regies) basta o dolo, dispensando a finalidade
especial.
Para o STJ e TRF (5 Regio) indispensvel a finalidade especial.
Obs.: O STJ no HC 115.499/SP, julgado no dia 27.11.08, decidiu que o crime no exige
finalidade especial (posio da CESPE).
HC 115.499/SP STJ (27.11.08)
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE APROPRIAO
INDBITA DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. SENTENA
CONDENATRIA, CONFIRMADA EM SEDE DE APELAO.
DEMONSTRAO DO DOLO ESPECFICO. DESNECESSIDADE.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. REEXAME DE
MATRIA
FTICO-PROBATRIA.
VIA
IMPRPRIA.
TRANCAMENTO DA AO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. No possvel, na via exgua do habeas corpus, proceder amplo
reexame dos fatos e das provas para declarar se o caso de
absolvio ou no, sobretudo se as instncias ordinrias, soberanas
na anlise ftica dos autos, restaram convictas quanto
materialidade dos crimes e a certeza da autoria.
2. O dolo do crime de apropriao indbita previdenciria a
vontade de no repassar previdncia as contribuies recolhidas,
dentro do prazo e da forma legais, no se exigindo o dolo especfico
de fraudar a Previdncia Social como elemento essencial do tipo
penal.
3. O Tribunal a quo, soberano na anlise das circunstncias fticas
da causa, afastou o argumento da inexigibilidade de conduta diversa,
em virtude das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa.

Quando que o crime se consome?


Resposta: H divergncias:
1 corrente) Para a maioria, o crime formal, consumando-se com o no repasse,
dispensando o enriquecimento do agente ou dano efetivo de prejuzo da Unio.

467

2 corrente) Para o STF, o crime material exigindo a leso (traz exceo do crime
omissivo puro material).
Admite-se tentativa?
Resposta:
se o crime omissivo puro unisubsistente e por isso no admite tentativa;
se o crime de conduta mista admite tentativa (ele pode recolher e antes de obt-lo
para si, ele repreendido).
A pessoa que no repassa Previdncia, alegando dificuldades financeiras,
levanta a tese da inexigibilidade da conduta diversa e esta tese est sendo adotada pelos
Tribunais, desde que no seja cometido de forma habitual (durante muito tempo).
c) Prazo = Diante de norma penal em branco imprescindvel que haja uma lei ou
Conveno em que estabelea qual a forma e quando deve ocorrer o repasse.
1.2) Art. 168-A,1 CP

Na hiptese do 1, art. 168-A CP, o sujeito ativo por praticar o crime de trs
modos:
I) o empregado paga, o contribuinte-empresrio recolhe a contribuio e no faz o
repasse;
II) Muito comum em produo rural, onde o produto agrcola embute no seu valor a
contribuio social e ao seu pago, o empresrio-contribuinte no repassa a contribuio
social Previdncia.

468

Obs.: Tanto no inciso I e II, o contribuinte-empresrio pega o dinheiro do contribuinte e


no repassa Previdncia.
III) A Previdncia paga os benefcios e o contribuinte-empresrio no repassa ao
beneficirio (caminho oposto aos incisos I e II).
1.3) 2, art. 168-A CP (Extino da punibilidade)
Art. 168-A, 2 CP. extinta a punibilidade se o agente,
espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das
contribui6es, importncias ou valores e presta as informaes
devidas previdncia social, na forma definida em lei ou
regulamento, antes do inicio da ao fiscal.

Evoluo histrica:
1. Antes da L.9983/00
o crime era previsto na L.8.212/91 e;
a reparao do dano estava prevista no art. 34 da L.9249/95.
2. Depois da L.9983/00
o crime era previsto no art. 168-A CP e;
a reparao do dano estava prevista no 2, art. 168-A CP, que tem como requisitos:
a) a auto-denncia, ou seja, no pode ser surpreendido por uma investigao;
b) pagamento espontneo do tributo devido;
c) antes do INCIO da ao fiscal.
Quando se inicia a ao penal, j que do contrrio no far jus mais extino da
punibilidade para fins do art. 168-A CP? Resposta: H divergncias:
1 corrente) A partir do simples ajuizamento da ao de execuo pelo rgo
competente (Nucci);
2 corrente) A partir da citao do devedor (LFG).
E se a reparao do dano for depois do ajuizamento da ao de execuo fiscal, mas
antes do oferecimento da denncia?

469

Resposta: possvel a concesso do perdo judicial, desde que o acusado seja primrio
e de bons antecedentes (art. 168-A,2 CP).
E se for depois do oferecimento da denncia?
Resposta: Faz jus somente ao arrependimento posterior.
3. Com o advento da L.10.684/03, art. 9 (Lei PAES).
Art. 9 L.10.684/03. suspensa a pretenso punitiva do Estado,
referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27
de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei n
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, durante o perodo
em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos
crimes estiver includa no regime de parcelamento.
1 A prescrio criminal no corre durante o perodo de
suspenso da pretenso punitiva.
2 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste
artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o
pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies
sociais, inclusive acessrios.

A reparao do dano (admitindo parcelamento) extingue a punibilidade, tendo como


requisitos:
a) reparao integral;
b) a qualquer tempo (antes do trnsito em julgado da ao penal).
Obs.: Se houver o parcelamento ficar suspenso o direito de punir, alm da suspenso da
prescrio.
Aplica-se a L.10.684/03 (art. 9) ao art. 168-A CP ou somente aos crimes de ordem
tributria?
Resposta: Divergncias:
1 corrente) Diante do veto ao 2
art. 5 da L.10.684/03, a inteno no aplicar no caso de contribuio previdenciria,
bem como no revogou tambm parte do art. 9, pois no h veto parcial.
2 corrente) Aplica-se o art. 168-A CP.

470

A dvida previdenciria pode ser parcelada?


Resposta: De acordo com o art. 7 L.10.666/03 veda o parcelamento, logo paga-se de
uma s vez. Todavia, o STF no adota este entendimento (aceita o parcelamento).
Art. 7 L.10.666/03. No podero ser objeto de parcelamento
as contribuies descontadas dos empregados, inclusive dos
domsticos, dos trabalhadores avulsos, dos contribuintes individuais,
as decorrentes da sub-rogao e as demais importncias descontadas
na forma da legislao previdenciria.

Obs.: Se for adotada a posio da L.10.666/03, o 2 do art. 168-A CP no ter valor.


4. Advento da L.11.941/09 (traz uma nova hiptese de parcelamento para a extino de
punibilidade). Vale dizer que tanto a L. 10.666/03 e L. 11.941/09 objeto de ADI, pois
fere o Princpio da Seguridade Social.
A questo da insignificncia nos crimes tributrios e descaminho = O critrio
central que governa o reconhecimento da insignificncia no mbito do Direito penal
tributrio ou mesmo no delito de descaminho (assim como na esfera das contribuies
sociais, ou seja, nos crimes previdencirios) reside no valor mnimo exigido para que se
proceda o ajuizamento da execuo fiscal (STJ, REsp 573.398, rel. Min. Felix Fischer,
j. 02.09.04). No valor do crdito tributrio deve ser computado tudo, inclusive a multa
ou multas. Se o total (incluindo tudo) no ultrapassa o valor aceito para o ajuizamento
da execuo fiscal, deve ter incidncia o princpio da insignificncia.
Esse critrio foi aceito pela jurisprudncia, sem rupturas retrocessivas, at 2005.
A partir da houve uma verdadeira reviravolta (como veremos), que s se arrefeceu no
final de 2008. Por que vlido o critrio do valor estabelecido para o ajuizamento da
execuo fiscal? Pelo seguinte: se at esse valor no vale a pena propor a execuo
fiscal, com muito maior razo no tem sentido impor um castigo penal.
De pronto (para evitar confuso), entretanto, impe-se observar o seguinte: o
critrio vlido para os crimes tributrios (e no descaminho) no um critrio geral do
Direito penal, utilizvel em todas as modalidades de crime. O crime tributrio (assim
como o descaminho) muito peculiar. Est regido por uma soluo tambm muito
particular. O valor do ajuizamento da execuo fiscal, em sntese, no um parmetro
vlido para outros delitos (salvo no que se relaciona com os delitos previdencirios,
como veremos). Para o delito de furto, por exemplo, no prepondera o critrio do crime
tributrio.
471

Uma apertada sntese sobre a evoluo jurisprudencial do princpio da


insignificncia nos crimes tributrios e no descaminho pode ser feita da seguinte
maneira:
1) de 1997 a 2001: o critrio adotado (para a insignificncia) foi o valor do ajuizamento
da execuo fiscal, que era de R$ 1.000,00 (por fora da Lei 9.469/97, art. 1).
Particularmente no que concerne ao mbito tributrio federal, no princpio, consolidouse o entendimento no sentido de se aplicar a insignificncia para possibilitar o
trancamento da ao penal em relao aos impostos inferiores a R$ 1.000,00 (cf. art. 1.
da Lei 9.469/97 e ainda art. 20 da MP 1.542-28/97 - STJ, HC 34.281-RS, rel. Min. Jos
Arnaldo da Fonseca, j. 08.06.2004).
2) 2002 e 2003: com a entrada em vigor da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002, esse
valor foi alterado para R$ 2.500,00 (esse critrio foi adotado amplamente e sem
discusso pela jurisprudncia, at o ano de 2004). At esse montante entendia a
jurisprudncia que no se tratava de valor lesivo (ofensivo) de modo relevante aos
cofres pblicos. Formalmente trata-se de conduta tpica, mas materialmente no est
presente o requisito do resultado jurdico relevante, que consiste, no caso, no interesse
fiscal da Administrao Pblica (STJ, HC 34.281-RS, rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, j. 08.06.2004).
3) 2004: a novidade veio em primeiro lugar com a Portaria 49, de 01 de abril de 2004,
do Ministro da Fazenda, que autoriza (a) a no inscrio como dvida ativa da Unio de
dbitos com a Fazenda Nacional de valor at R$ 1.000,00 e (b) o no ajuizamento das
execues fiscais de dbitos at R$ 10.000,00. Depois surgiu a Lei 11.033/2004, art. 21
- reiterando o valor de R$ 10.000,00 (para o ajuizamento da execuo fiscal). Ora, se
esse ltimo valor (R$ 10.000,00) no relevante para fins fiscais, com muito maior
razo no o ser para fins penais. Dbitos fiscais com a Fazenda Pblica da Unio de at
R$ 10.000,00, em suma, devem ser considerados penalmente irrelevantes. Se nem
sequer o caso de execuo fiscal, com maior razo no deve ter incidncia o Direito
penal.
4) de 2005 a 2007: a toda ao corresponde uma reao. Dentro do STJ, por iniciativa
do Min. Felix Fischer, a reao contra o patamar dos R$ 10.000,00 foi a criao de um
472

verdadeiro "leito de Procusto" (que aceitava hspede em seu leito, com uma condio:
se fosse menor que sua cama espichava-lhe os ps, se fosse maior cortava-lhe a perna).
No REsp 685.135-PR (j. 02.05.05) o Ministro passou a considerar como vlido para a
insignificncia o valor de R$ 100,00. Seu argumento: por fora do art. 18, 1, da Lei
10.522/2002, crditos at esse valor foram cancelados. Acima disso (e at R$
10.000,00) simplesmente no se ajuizava a execuo. Argumento do Min. Fischer: o
que importa o valor do crdito cancelado, no o quantum do ajuizamento da execuo.
Essa mudana de critrio, que tinha por fundamento um falacioso argumento
desenvolvido pelo Min. Fischer, preponderou no STJ at por volta de 2007. A premissa
posta pelo citado Ministro (que se destaca no cenrio nacional por possuir alguns
neurnios a mais que ns, os demais seres humanos mortais comuns) astuciosa e
enganosa pelo seguinte: se o crdito at R$ 100,00 foi cancelado, no h que se falar em
delito tributrio. O cancelamento do crdito tributrio faz desaparecer o delito. Como
pode ter incidncia o princpio da insignificncia em um fato que no (sequer)
formalmente tpico. Em outras palavras: referido princpio pressupe a existncia de um
fato formalmente tpico. Do contrrio, no h que se falar no princpio da
insignificncia. O Min. Fischer, com sua habilidade argumentativa, simplesmente
acabou com a incidncia da insignificncia no mbito dos delitos tributrios e de
descaminho. A jurisprudncia, entretanto, seguiu seus passos (at por volta de 2007),
embora fossem claudicantes (alm de incoerentes e absurdos). S as mentes
privilegiadas afirmam absurdos e so seguidas como se verdades fossem. No perodo de
2005 a 2007 preponderou o "leito de Procusto" forjado astutamente pelo Min. Fischer.
5) 2007: em 10.10.2007 a 8 Turma do TRF 4 Regio rebelou-se contra o "leito de
Procusto" do STJ (que s admitia a insignificncia at o limite de R$ 100,00). Na
histrica Apelao Criminal 2003.70.03.009921-6-PR, a Turma citada, em acrdo
relatado pelo Des. lcio Pinheiro, passou a admitir (pela primeira vez, at onde
sabemos) o princpio da irrelevncia penal do fato (at o limite de R$ 2.500,00). Notese: no se chegou aos R$ 10.000,00 (por se entender que esse valor seria
desproporcional). Mas tampouco aceitou-se a camisa de fora dos R$ 100,00. Acima
desse valor e at R$ 2.500,00 o fato passou a ser penalmente irrelevante (o que significa
a dispensa da pena).

473

6) 2008: em 19.02.08 a 1 Turma do STF, no HC 92.740, rel. Min. Carmen Lcia,


admitiu o valor de R$ 10.000,00. Em 18.08.08 a 2 Turma do STF, no HC 92.438-PR,
sendo relator o Min. Joaquim Barbosa, voltou a aceitar o valor de R$ 10.000,00 como
limite do princpio da insignificncia, por fora da Lei 11.033/2004, art. 21, que fixou
esse valor para o ajuizamento da execuo fiscal. Esse mesmo limite foi reiterado na
Medida Provisria 449/08 (art. 1, 1), que passou a considerar at R$ 10.000,00 como
dvida de pequeno valor (que no justifica o ajuizamento da execuo fiscal). Ora, se o
crdito at esse montante no relevante para fins fiscais, com muito maior razo no o
para fins penais (da o acerto do entendimento da 2 Turma do STF, no HC 92.438PR). No mesmo sentido (reconhecendo o limite de R$ 10.000,00): STF, HC 95.479-8PR, rel. Min. Eros Grau.
A partir dessas decises do STF comeou a ruir o "leito de Procusto" do Min.
Felix Fischer que, quase isoladamente, continua admitindo s o valor de R$ 100,00
(REsp 992.758-PR, j. 16.12.2008). Em vrios julgados do prprio STJ j se segue o
STF: REsp 992.756-RS, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 14.10.08; REsp 966.077-GO, rel.
Min. Nilson Naves, j. 14.10.08; HC 110.404-PR, rel. Min. Arnaldo Esteves; AgRg no
REsp 1.021.805-SC, rel. Min. Hamilton Carvalhido etc. Como se v, na atualidade, o
que vale o valor de R$ 10.000,00 para o efeito da incidncia do princpio da
insignificncia. O "leito de Procusto" do Min. Felix Fischer est (corretamente)
deixando de ser referncia nessa matria. A jurisprudncia atual, sabiamente, est
seguindo o critrio da lei: se at R$ 10.000,00 o crdito tributrio no justifica a
execuo fiscal, com muito mais razo no pode ter incidncia o Direito penal, porque
dos fatos mnimos (dos delitos de bagatela) no deve cuidar o juiz (de mininis, non
curat praetor).
Tudo quanto foi exposto vlido tambm para o delito de descaminho, que
consiste em no pagar, no todo ou em parte, o imposto devido pela entrada ou sada de
mercadorias do pas. A jurisprudncia, no princpio, entendia no haver crime no
descaminho em que os impostos no ultrapassavam R$ 1.000,00 (STJ, REsp 235.151,
relator Gilson Dipp, DJU de 08.05.00, p. 116; STJ, REsp 235.146, relator Flix Fischer,
DJU de 08.05.00, p. 116; TRF-1 Regio, 3 Turma, AC 94.02.03892, EJTRF, Braslia,
v. 1, 5/76). Depois as decises passaram a ter como base o valor de R$ 2.500,00.

474

O MPF pode oferecer denncia por base no art. 168-A CP quando ainda tramita
procedimento administrativo?
Resposta: imprescindvel o esgotamento da via administrativa para construir justa
causa para a ao penal (STF e STJ).
** Julgados:

STJ HC 96.348/BA (24.06.08)


Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE
APROPRIAO
INDBITA
DE
CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. MUDANA DE ENTENDIMENTO. DELITO
MATERIAL. PRVIO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.
IMPRESCINDIBILIDADE. CONDIO DE PROCEDIBILIDADE
PARA A INSTAURAO DE INQURITO POLICIAL.
TRANCAMENTO DO INQURITO POLICIAL POR FALTA DE
JUSTA CAUSA. PRECEDENTE DO STF.
1. Nos termos do entendimento recente da Suprema Corte, os crimes
de sonegao e apropriao indbita previdenciria tambm so
crimes materiais, exigindo para sua consumao a ocorrncia de
resultado naturalstico, consistente em dano para a Previdncia.
2. O prvio esgotamento da via administrativa constitui, desse modo,
condio de procedibilidade para a ao penal, sem o que no se
vislumbra justa causa para a instaurao de inqurito policial, j que
o suposto crdito fiscal ainda pende de lanamento definitivo,
impedindo a configurao do delito e, por conseguinte, o incio da
contagem do prazo prescricional.
3. No caso dos autos, constata-se o constrangimento ilegal, tendo em
vista que o processo administrativo, no qual se imputou a existncia
de dbitos tributrios, ainda no havia chegado ao seu termo final,
quando da instaurao do inqurito policial para apurar a prtica do
suposto delito.
4. Ordem concedida para trancar o inqurito policial relativo
NFLD DEBCAD n. 37.018.027-5, diante da ausncia de justa causa
para a sua instaurao, por inexistir lanamento definitivo do dbito
fiscal, ficando suspenso o prazo prescricional at o julgamento
definitivo do processo administrativo.
STF Inq-AgR 2537/GO (09.03.08)

Ementa: APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA CRIME - ESPCIE. A apropriao indbita disciplinada no


artigo 168-A do Cdigo Penal consubstancia crime omissivo
material e no simplesmente formal. INQURITO SONEGAO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO.
Estando em curso processo administrativo mediante o qual
questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a
persecuo criminal e - ante o princpio da no-contradio, o
princpio da razo suficiente - a manuteno de inqurito,
ainda que sobrestado.
475

Simulado

1. A Lei no 11.343/06 (lei de drogas) dispe que o crime de trfico ilcito de


entorpecentes insuscetvel de anistia, graa, indulto e que ao condenado pela prtica
desse crime dar-se- livramento condicional, aps o cumprimento de 2/3 da pena,
vedada a concesso ao reincidente especfico. Ante o silncio desta lei quanto
possibilidade de progresso de regime de cumprimento de pena para o crime de trfico,
assinale a alternativa correta.
(A) A lei de drogas no permite a progresso de regime de cumprimento de pena j que,
por ser o crime de trfico assemelhado a hediondo, a pena deve ser cumprida
integralmente em regime fechado.
(B) A lei de drogas no permite a progresso de regime de cumprimento de pena, pois,
por ser lei especial, prevalece o silncio sobre determinao de lei geral.
(C) Aps ter o STF declarado a inconstitucionalidade e a conseqente invalidade da
vedao de progresso de regime de cumprimento de pena contida na lei de crimes
hediondos, a nica norma existente, vigente e vlida, no que tange progresso de
regime de cumprimento de pena, a contida no art. 112 da Lei de Execuo Penal,
aplicando-se, portanto, o lapso de 1/6 para progresso de regime de cumprimento de
pena, tambm ao crime de trfico.
(D) A lei de crimes hediondos permite, de forma diferenciada, a progresso de
cumprimento de pena e,
conseqentemente, os condenados por crime de trfico podem progredir aps o
cumprimento de 2/5 da pena, se primrios e 3/5, se reincidente.
(E) A omisso contida na lei de drogas inconstitucional, j que fere o princpio da
individualizao da
pena e, conseqentemente, os condenados por crime de trfico podem progredir de
regime de

476

cumprimento de pena nos termos da Lei de Execuo Penal, ou seja, aps o


cumprimento de 1/6 da pena, se primrios e 2/5, se reincidentes.
Resposta: D

Tema: Contrabando e Descaminho (Dos Crimes Praticados por


Particular Contra a Administrao em Geral) Art. 334 CP
Art. 334 CP - Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no
todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela
entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
1 - Incorre na mesma pena quem:
a) pratica navegao de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;
b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou
descaminho;
c) vende, expe venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma,
utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade
comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira que
introduziu clandestinamente no Pas ou importou fraudulentamente
ou que sabe ser produto de introduo clandestina no territrio
nacional ou de importao fraudulenta por parte de outrem;
d) adquire, recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no
exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de
procedncia estrangeira, desacompanhada de documentao legal,
ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.
2 - Equipara-se s atividades comerciais, para os efeitos deste
artigo, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino de
mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residncias.
3 - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou
descaminho praticado em transporte areo.

1 Introduo
a) Bem jurdico primrio = Administrao Pblica, mais especificadamente o errio
pblico;
b) Bem jurdico secundrio = A sade, a higiene, a moral, a ordem pblica quando se
trata de importao de mercadorias proibidas, e at a indstria nacional, protegida pelas
barreiras alfandegrias.
c) Sujeito Ativo = Qualquer pessoa (crime comum)
477

d) Sujeito Passivo = o Estado, principalmente. Dependendo do produto, quando


nocivo coletividade, considera como vtima a coletividade (vtima-secundria).
e) Conceitos
e.1) Contrabando = a clandestina ou fraudulenta importao ou exportao de
mercadorias, cuja entrada no pas, ou sada dele, absoluta ou relativamente proibida.
e.2) Descaminho (ou Fraude Aduaneira) = a fraude tendente a frustrar, total ou
parcialmente o pagamento de direitos de importao, exportao ou imposto de
consumo (a ser cobrado na prpria aduana), sobre mercadorias (delito especial contra a
ordem tributria).
2 Contrabando = Importa ou exporta produto absoluta ou relativamente PROIBIDO.
Isto significa que se a importao est temporariamente suspensa (por Portaria, por
exemplo) e ocorre entrada de tal produto no configura CONTRABANDO (ser
mera infrao administrativa).
Trata-se de norma penal em branco, o que demanda complementao.
No caso de importao proibida pode abranger produto nacional?
Resposta: Sim, pois h produo de certos produtos to-somente para fins de
exportao, com o objetivo de proteger a indstria nacional. Portanto, caso o
reintroduza ao mercado brasileiro ser CONTRABANDO.
478

2.1 Meios de execuo do contrabando:


a) CLANDESTINO (ou Contrabando Imprprio) = o agente faz com que a mercadoria
ingresse ou saia do pas sem passar pela zona alfandegria. O agente se vale das
fronteiras.
b) FRAUDULENTO (ou Contrabando Prprio) = o agente importa ou exporta valendose das reparties alfandegrias.
2.2 Princpio da Especialidade
a) Trfico Transnacional de Drogas (art. 40,I L.11.343/06) = h aumento de pena de
1/6 a 2/3.
Art. 40 L.11.343/06. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta
Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se:
I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto
apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a
transnacionalidade do delito.

b) Trfico Internacional de Armas de Fogo (art. 18 da L. 10.826/03) = Aumento de


pena: 4 a 8 anos.
Art. 18 L. 10.826/03. Importar, exportar, favorecer a entrada
ou sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de fogo,
acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade competente:
Pena recluso de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

c) Trfico Internacional de Armas de modalidade especial (Dos crimes contra a


segurana nacional art. 12 da L. 7170/83) = Pena de 3 a 10 anos.
Vale dizer que muitas pessoas entendem que tal dispositivo no foi revogado
pela L. 10.826/03 Estatuto do Desarmamento.
Art. 12 L. 7170/83 - Importar ou introduzir, no territrio
nacional, por qualquer forma, sem autorizao da autoridade federal
competente, armamento ou material militar privativo das Foras
Armadas.
Pena: recluso, de 3 a 10 anos.
Pargrafo nico - Na mesma pena incorre quem, sem autorizao
legal, fabrica, vende, transporta, recebe, oculta, mantm em depsito
ou distribui o armamento ou material militar de que trata este artigo.

possvel aplicar o Princpio da Insignificncia ao crime de descaminho?

479

Resposta: Tal controvrsia jurisprudencial parece estar chegando ao fim, tendo em


vista a recente deciso do STJ (INF. 406), em que corrobora as diversas decises do
Supremo Tribunal Federal e resolve aplicar o princpio da insignificncia aos delitos
tributrios quando no ultrapassam o limite de R$ 10.000,00, com fulcro no disposto no
art. 20 da lei 10522/02. Na espcie, o prprio Ministro Relator Felix Fischer, reconhece
a jurisprudncia predominante do STF neste sentido. Veja o publicado no INF 406:
REPETITIVO. DESCAMINHO. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA.
A Seo, ao julgar o recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e
Res. n. 8/2008-STJ), entendeu que, em ateno jurisprudncia
predominante no STF, deve-se aplicar o princpio da insignificncia
ao crime de descaminho quando os delitos tributrios no
ultrapassem o limite de R$ 10 mil, adotando-se o disposto no art. 20
da Lei n. 10.522/2002. O Min. Relator entendeu ser aplicvel o valor
de at R$ 100,00 para a invocao da insignificncia, como
excludente de tipicidade penal, pois somente nesta hiptese haveria
extino do crdito e, consequentemente, desinteresse definitivo na
cobrana da dvida pela Administrao Fazendria (art. 18, 1, da
referida lei), mas ressaltou seu posicionamento e curvou-se a
orientao do Pretrio Excelso no intuito de conferir efetividade aos
fins propostos pela Lei n. 11.672/2008. REsp 1.112.748-TO, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 9/9/2009.

Traz-se colao recente posicionamento do STF no sentido de aplicao do


Princpio da Insignificncia aos delitos tributrios (HC 98877 MC / DF - DISTRITO
FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CEZAR
PELUSO Julgamento: 05/05/2009); Percebe-se facilmente que o STJ no aplicava o
Princpio da Insignificncia aos delitos tributrios:
DECISO:
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela
DEFENSORIA PBLICA DA UNIO em favor de YE ZEZHONG e
LIN YONGGUI, contra deciso do Superior Tribunal de Justia que,
ao julgar o AgR-REsp n 1.018.009, lhe negou provimento. Os
pacientes foram denunciados com incursos nas penas do art. 334,
1, c e d, e 2, do Cdigo Penal, por haverem tentado
embarcar em um nibus contendo mercadorias de origem estrangeira
destinadas a atividade comercial, desacompanhadas da
documentao legal e que tiveram entrada clandestina no pas. O
juzo de primeiro grau rejeitou a denncia, diante do que dispe o
art. 20 da Lei n 10.522/02: Como se percebe, a prpria Fazenda
Nacional no se interessa pelos dbitos de valor inferior a R$
10.000,00 (dez mil reais), determinando o seu arquivamento
provisrio at que ultrapassem tal valor ou sejam reunidos com
outros. No caso dos autos, em que o valor do imposto cujo pagamento
480

foi iludido foi estimado em R$ 2.347,14, no alcanando nem mesmo


uma quarta parte do valor mnimo dos dbitos submetidos execuo
pela Fazenda Nacional, impe-se a aplicao do princpio da
insignificncia? (fls. 47-52) . O Ministrio Pblico Federal interps
recurso em sentido estrito, pleiteando o recebimento da denncia. O
Tribunal Regional Federal da 1 Regio deu provimento ao recurso,
ao considerar que a aplicao do princpio da insignificncia s
possvel nos casos em que o montante devido no supere o valor
previsto no art. 18, 1, da Lei n 10.522/02, que de R$ 100,00 (cem
reais). A defesa, ento, interps recurso especial ao Superior
Tribunal de Justia. O recurso foi indeferido monocraticamente pelo
Ministro relator, contra o que foi interposto agravo regimental.

O STJ negou provimento ao agravo, nos seguintes termos:


AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
DESCAMINHO. INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. VALOR SONEGADO SUPERIOR AO LIMITE
PREVISTO PARA EXTINO DOS CRDITOS TRIBUTRIOS.
PRECEDENTES
DO
STJ.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.1. Nos termos de consolidada jurisprudncia desta
Corte Superior, a extino do crdito tributrio ocorre apenas na
hiptese prevista no art. 18, 1o. da Lei 10.522/02, razo pela qual
deve ser adotado como piso para aplicao do princpio da
insignificncia o valor nele determinado, tal seja, igual ou inferior a
R$ 100,00.2. Agravo Regimental desprovido. (fl. 15). Alega, aqui, a
impetrante, que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de
que o parmetro para a aplicao do princpio da insignificncia no
crime de descaminho deve ser o valor contido no artigo 20, da Lei n
10.522/02, ou seja, R$ 10.000,00? (fl. 06). Requer, liminarmente, a
suspenso do Processo n 2005.34.00.003951-2, em trmite perante a
10 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal. No mrito, requer
seja restabelecida a deciso de primeiro grau que rejeitou a denncia
formulada contra os pacientes.
2. caso de liminar. Prevalece, na Segunda Turma, o entendimento
de que no h justa causa para propositura da ao penal, caso o
valor do tributo no recolhido seja inferior ao limite estabelecido no
art. 20 da Lei n 10.522/02, com a redao da Lei n 11.033/04 (dez
mil reais), aplicando-se, nesses casos, o princpio da insignificncia.
(HC n 92.438, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ 19/12/2008; RE
n 536.486, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 18/09/2008; HC n
95.749, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 6/11/2008; HC n 96.976, Rel.
Min. CEZAR PELUSO, j. 10/03/2009). Cito, a propsito, trecho do
voto do eminente Min. JOAQUIM BARBOSA, no julgamento do HC
n 92.438: luz de todos os princpios que regem o direito penal,
especialmente o princpio da subsidiariedade, da fragmentariedade,
da necessidade e da interveno mnima, inadmissvel que uma
conduta seja administrativamente irrelevante e, ao mesmo tempo, seja
considerada criminalmente relevante e punvel! A nica concluso a
que se pode chegar, na espcie, a de que no houve leso ao bem
jurdico tutelado o caso dos autos. Segundo a denncia, o valor
devido pelos ora pacientes de R$ 2.347,14 (fl. 55), insuficiente, pois,
para ensejar a propositura de execuo fiscal.
3. Ante ao exposto, concedo a liminar, para determinar a suspenso
do Processo n 2005.34.00.003951-2, em trmite perante a 10 Vara
da Seo Judiciria do Distrito Federal, at o julgamento final deste
481

habeas corpus. Comunique-se, com urgncia, via ofcio e fac-smile, o


teor da presente deciso ao Superior Tribunal de Justia e ao Juzo
da 10 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal. Oficie-se, ainda,
Secretaria da Receita Federal, para que informe sobre a eventual
existncia de autos de infrao ou de execues fiscais em desfavor
dos ora pacientes YE ZEZHONG e LIN YONGGUI. Recebidas as
informaes, d-se vista dos autos Procuradoria-Geral da
Repblica. Publique-se. Int.. Braslia, 5 de maio de 2009. Ministro
CEZAR PELUSO Relator (grifos nossos)

Desta feita, estamos caminhando para que as jurisprudncias tanto do STF


quanto do STJ possam coadunar os pensamentos jurdicos e aplicar o referido princpio,
pois onde h a mesma razo, h o mesmo direito.

482