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Infancia, adolescencia y salud mental

Por Adriana N. Krasnow


Que la igualdad entre esos nios que son
intrnsecamente iguales a todos los nios del mundo
aunque aparezcan fsica o mentalmente diferentes, no
se exteriorice en una infancia solitaria de oscuro futuro
sino en una infancia comprendida y acompaada, con
perspectiva de un futuro honroso donde cada uno
conquiste al mximo de sus posibilidades de ser 1

1. Punto de partida
Como el objeto de estudio propuesto2 se vincula de manera directa con los derechos
humanos personalsimos de nias nios y adolescentes, resulta necesario acompaar una
breve resea del nuevo modelo que se introduce con el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
Este cambio de paradigma se ubica en la segunda mitad del siglo XX, cuando frente
a los daos sufridos por la humanidad como consecuencia de las dos guerras mundiales, la
comunidad internacional impuls una transformacin orientada a la proteccin de la
persona.

Investigadora CONICET. Doctora en Derecho. Prof. Adjunta, Derecho Civil V (Derecho de Familia),
Facultad de Derecho (UNR). adrikrasnow@arnet.com.ar
1

MNDEZ COSTA, Mara Josefa; Los nios con capacidades diferentes en la Convencin y en Amrica
Latina, en El Derecho privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin. Homenaje al
Profesor Miguel ngel Ciuro Caldani, directores: Atilio A. Alterini y Noem L. Nicolau y coordinador:
Carlos A. Hernndez, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 507.
2
Este trabajo es el resultado de mi disertacin en el XVII Congreso Internacional de Derecho Familia (Mar
del Plata, 22 al 26 de octubre 2012), en el marco del Panel Derechos humanos y familia: ancianidad, salud
mental y adicciones.

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Este movimiento de cambio que dio lugar a lo que se defini como el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, signific el ingreso a un perodo en el cual el
objetivo se centraliza en la proteccin de la persona. La gua que orienta este fin es el
principio pro homine, el cual indica que corresponde buscar la solucin y/o aplicar la
norma que resulte ms favorable a la persona y sus derechos.
El proceso descripto se consolida con la formulacin en el seno de la comunidad
internacional de instrumentos internacionales de derechos humanos que fueron suscriptos e
incorporados al Derecho interno de los Estados Partes. De esta forma, los Estados asumen
el compromiso de adecuar sus legislaciones al contenido de los mismos, logrndose
internamente un marco de reconocimiento y proteccin de los derechos humanos.
En el Derecho interno, este propsito termina de cerrarse con la reforma
constitucional del ao 1994, mediante la cual se introduce un cambio sustantivo en el
sistema de fuentes interno, puesto que la Constitucin nacional pasa a compartir con un
conjunto de instrumentos internacionales de derechos humanos la cspide de la pirmide
jurdica3. En el primer prrafo del inciso 22 del artculo 75, referido a las atribuciones del
Congreso de la Nacin, se confirma lo dispuesto por el fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en el caso Ekmekdjian c. Sofovich, al establecer que los tratados
internacionales y los concordatos con la Santa Sede tienen jerarqua superior a las
leyes4.

Sobre el tema ver, entre otros: MANILI, Pablo L.; El bloque de constitucionalidad. La recepcin del
derecho internacional de los derechos humanos en el Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires, La
Ley, 2003; Ekmekdjian, Miguel A.; Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Desalma, 1997;
BIDART CAMPOS, Germn J.; El Derecho constitucional y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995;
PIZZOLO, Calogero; La validez jurdica en el ordenamiento argentino. El bloque de constitucionalidad
federal, en LL 2006-D-1023.
4
CSJN, 07/07/1992 -Ekmekdjian, Miguel c. Sofovich, Gerardo -, en LL 1992-C-543: La violacin de un
tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una
conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su
cumplimento y Que la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados --aprobada por ley 19.865,
ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de
rango integra el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional,
constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el

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De esta forma, en la pirmide jurdica de nuestro Derecho interno, se visualiza la


concurrencia de dos clases de tratados internacionales que ocupan distinto nivel: a)
Tratados con rango constitucional: comprende los enunciados expresamente en el artculo
75, inciso 22 de la Constitucin nacional y aquellos que con posterioridad a la reforma sean
aprobados por el Congreso y b) Tratados con rango supralegal: aquellos que se ubican en la
pirmide jurdica en un nivel inferior a los instrumentos con rango constitucional, pero en
un nivel superior respecto a las normas de fondo.
Este compartir el nivel superior del sistema de fuentes, dio origen a lo que se
denomin el Bloque de Constitucionalidad, definido por Bidart Campos como un
conjunto normativo que contiene disposiciones, principios, o valores materialmente
constitucionales, que no forman parte del texto de la constitucin, sino que permanecen
fuera de l compartiendo con aqul su misma supremaca y erigindose en parmetro para
el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales.5.
Desde esta perspectiva el Derecho privado en el presente al encontrarse impregnado
de contenido constitucional, adquiere otra dimensin y en esta direccin destina su manto
protector a la persona y sus derechos. En relacin con la salud mental tambin se observa
un cambio de paradigma, puesto que mientras en la modernidad el modelo de proteccin
manicomial se asociaba al encierro; en la posmodernidad, la persona con padecimiento
mental pasa a ser considerada como una persona autnoma y en igualdad de condiciones
con el resto de los miembros de su familia y del entorno social que lo comprende.
En este marco, el Derecho de familia no es ajeno a esto y desde una visin
constitucionalizada, pasa a regular sus institutos en funcin de la persona en su unicidad y
en relacin con los dems. Esta proteccin que se brinda a las personas y no a los institutos
es el canal que permite avanzar en el diseo de un Derecho de familia ms humano y como
tal respetuoso de la tolerancia, la igualdad y la participacin. Desde esta dimensin, el
mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el
propio derecho interno.
5
BIDART CAMPOS, Germn J.; Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires,
Ediar, 1999-2000, T. I-A, p. 415.

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contenido y mbito de actuacin se ampla, al comprender y proteger a la persona como


miembro de una de las formas de familia que coexisten en la sociedad.
En sintona con lo precedente, se instala el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y
Comercial 2012, como se desprende del conjunto de sus enunciados al captar los principios
y valores contenidos en la Constitucin nacional y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos de igual jerarqua (art. 75, inc. 22, CN). Claramente se confirma esto,
tras la lectura de los Fundamentos: En nuestro anteproyecto,, tomamos muy en
cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos
reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova
profundamente al receptar la constitucionalizacin del derecho privado, y establece una
comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayora de la doctrina jurdica argentina... Puede
afirmarse que existe una reconstruccin de la coherencia del sistema de derechos humanos
con el derecho privado.
El cambio de paradigma se observa con claridad en la valoracin que en el presente
se tiene de la nia, el nio y el adolescente en el medio social y familiar, como se desprende
del marco normativo que los protege al reconocer en sus enunciados la titularidad, goce y
ejercicio de sus derechos. En lo que a este trabajo refiere, nos proponemos analizar la
situacin de nias, nios y adolescentes en relacin a la salud mental desde un abordaje que
comprender el Derecho vigente y proyectado.

2. La salud mental en el nuevo modelo


2.1 La salud mental en la norma:
El cambio de modelo que se instala en el Derecho privado interno comprende el
problema de la salud mental.
Para analizar el rgimen que atiende a esta problemtica en el presente, cabe hacer
una breve resea del movimiento legislativo que se observa en el Derecho internacional y

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que junto con los valores y principios que proclama la Constitucin nacional, motivaron e
impulsaron el dictado de la ley 26.657 y los enunciados que refieren al tema en el Proyecto
de Reforma de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012 (en adelante Proyecto de
Reforma Cdigo Civil).
Entre las normas que refieren a la salud mental de fuente internacional y que son de
aplicacin en nuestro pas, encontramos: a) Diez Principios Bsicos de las Normas para la
Atencin de la Salud Mental (Organizacin Panamericana de la Salud,

2010); b)

Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en adelante, CDPD - y
su protocolo facultativo (Asamblea General de las Naciones Unidas, resolucin 16/106 de
fecha 13/12/2006 y aprobada por Ley Nacional 26.378) ; c) Convencin Interamericana
para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad (Guatemala, 1999 y aprobada por Ley Nacional 25.280) d) 100 Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad (XIV
Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasil, marzo 2007); e) Principios de las Naciones Unidas
para la Proteccin de los Enfermos resolucin 46/119 de fecha 17/12/1991); f) Declaracin
de Caracas de la Organizacin Panamericana de la Salud y de la Organizacin Mundial de
la Salud para la Reestructuracin de la Atencin Psiquitrica dentro de los Sistemas
Locales de Salud (14/11/1990); g) Principios de Brasilia rectores para el desarrollo de la
atencin en salud mental en las Amricas (9/11/1990); h) Convencin sobre los Derechos
del Nio de 1989 en adelante, CDN -; i) Convencin sobre Eliminacin de toda Forma de
Discriminacin contra la Mujer y su protocolo facultativo de 1981; j) Declaracin
Americana de los Derechos del Hombre de 1948; k) Declaracin de los Derechos de los
Impedidos (Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolucin 3447/1975). A las
normas enunciadas, se suma en el mbito interno las directrices contenidas en el artculo 75
inciso 22 y 23 de la Constitucin nacional.
Derivando la atencin al universo de la infancia y adolescencia, cabe citar en el
orden nacional la ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes Nro. 26.061 (arts. 3, 5, 9, 14, 28) y su Decreto Reglamentario Nro. 415/2006
(arts. 14 y 30); la ley que modifica el Rgimen de Mayora de Edad en el Cdigo Civil Nro.

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26.579 (art. 1); la ley Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e
Instituciones de la Salud Nro. 26.529 (arts. 2, 3, 4 y 5); la ley sobre Derecho a la Proteccin
de la Salud Mental Nro. 26.657.
2.2 La ley 26.657. Sus fines y el concepto que instala de salud mental:
La ley 26.6576 en armona con la visin constitucionalizada del Derecho Privado
y, en particular, con la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
parte de entender a la persona con padecimiento mental como un sujeto de derecho
autnomo y libre como los dems7. Desde esta posicin, el artculo 1 enuncia los fines del
rgimen: la proteccin de los derechos humanos de las personas con padecimientos
mentales y el amparo de la salud mental para todas las personas.
De estos propsitos surge el respeto de la norma por el Principio biotico de
autonoma, el cual parte de considerar a toda persona como un sujeto racional, capaz de
tomar decisiones por s mismo en ejercicio del derecho de autodeterminacin. Se vincula
estrechamente con la relacin mdico paciente, la cual responde hoy a un vnculo
horizontal donde el profesional debe informar con un lenguaje comprensible al paciente y
ste ser libre al momento de decidir someterse o no al tratamiento, exteriorizndose este
sentir en el documento de consentimiento informado, conforme lo dispuesto en el artculo
7, j) de esta ley8. Una manifestacin de lo que sealamos, se encuentra en el artculo 3

Sanc. 25/11/2010; promul. 02/12/2010; publ. 03/12/2010.


Sobre la ley 26.657, ver entre otros: KRAUT, Alfredo J. y DIANA, Nicols; Derecho de las personas con
discapacidad mental: hacia una legislacin protectoria, en LL 2011-C-1039; MAYO, Jorge A. y TOBIAS,
Jos W.; La nueva ley 26.657 de salud mental. Dos pocas afortunadas reformas al Cdigo Civil, en LL 2011A-949; MARTINEZ ALCORTA, Julio A.; Primera aproximacin al impacto de la Ley Nacional de Salud
Mental en materia de capacidad civil, en DJ 2011-101; LLORENS, Luis R. y RAJMIL, Alicia; La proteccin
de los derechos de las personas con enfermedades mentales. La nueva ley 26.657, en La Ley Online; CROVI,
Luis D.; Capacidad de las personas con padecimientos mentales, en La Ley Online; MORENO, Gustavo D.;
El rol del asesor de menores e incapaces a la luz de la normativa de proteccin integral de la infancia y salud
mental, en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N 52, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 189 y ss.
8
Cabe destacar que del espritu del rgimen, se desprende el reconocimiento de los otros principios
estructurales de la Biotica: el principio de beneficencia no maleficencia que postula hacer el bien con el
menor dao posible y el principio de justicia que busca garantizar el cuidado de la salud para todas las
personas en funcin de las particulares necesidades.
7

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cuando dispone: Se debe partir de la presuncin de capacidad de todas las personas9,


enunciado que en trminos generales guarda armona con el artculo 12 de la CDPD: 1Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas
partes al reconocimiento de su personalidad jurdica. 2- Los Estados Partes reconocern
que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones
con las dems en todos los aspectos de la vida.
Dentro de las normas que forman parte de la ley como destacamos en el prrafo
que sigue -, encontramos los Principios de las Naciones Unidas para la Proteccin de los
Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atencin de Salud Mental, del cual
rescatamos la referencia que hace al consentimiento informado cuando expresa que es aquel
que se obtiene libremente sin amenazas ni persuasin indebida, despus de proporcionar
al paciente informacin adecuada y comprensible, en una forma y en un lenguaje que ste
entienda, acerca de: a) El diagnstico y su evaluacin; b) El propsito, el mtodo, la
duracin probable y los beneficios que se espera obtener del tratamiento propuesto; c) Las
dems modalidades posibles de tratamiento, incluidas las menos alteradoras posibles; d)
Los dolores o incomodidades posibles y los riesgos y secuelas del tratamiento propuesto
(principio 11)
Respecto a las otras normas que se integran al contenido de la ley, el artculo 2
enuncia: los Principios de Naciones Unidas para la Proteccin de los Enfermos
Mentales y para el Mejoramiento de la Atencin de Salud Mental, adoptado por la
Asamblea General en su resolucin 46/119 del 17 de diciembre de 1991. Asimismo, la
Declaracin de Caracas de la Organizacin Panamericana de la Salud y de la
Organizacin Mundial de la Salud, para la Reestructuracin de la Atencin Psiquitrica
dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de noviembre de 1990, y los Principios de
Brasilia Rectores; para el Desarrollo de la Atencin en Salud Mental en las Amricas, del

En esta lnea, el Tribunal Europea de Derechos Humanos en el caso Shtukaturov v. Rusia de fecha 27 de
marzo de 2008, consider la privacin de la capacidad civil como una interferencia muy seria en la vida de
una persona y declar que la existencia de un trastorno mental, an grave, no puede ser la nica razn para
justificar la incapacitacin plena.

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9 de noviembre de 1990, se consideran instrumentos de orientacin para la planificacin


de polticas pblicas.
En atencin a este enunciado, la ley y el plexo normativo que la complementa debe
ser aplicado conjuntamente y cuando se presente alguna contradiccin se resolver
conforme lo que resulte ms conveniente para la efectividad de los derechos que resulten
comprometidos en el caso concreto.
En cuanto a qu entiende la ley por salud mental, se observa que el texto contenido
en el artculo 3 se enmarca en la proteccin de la persona y sus derechos humanos desde
una visin amplia, superando la reduccin del padecimiento mental al trmino enfermedad:
se reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes
histricos, socio-econmicos, culturales, biolgicos y psicolgicos, cuya preservacin y
mejoramiento implica una dinmica de construccin social vinculada a la concrecin de
los derechos humanos y sociales de toda persona.
Un aporte valioso del rgimen que merece rescatase es la referencia al lugar
importante asignado a la familia, por ser el medio contenedor y protector de todas las
personas que se integran a la misma. De ms est decir, que atendiendo al modelo que
inspira al rgimen, debe tomarse la nocin de familia desde una mirada plural comprensiva
de la multiplicidad de tipos que coexisten en la sociedad actual. Entre los elementos que
ponen de manifiesto el lugar destacado que se le asigna al ncleo familiar, merece citarse:
derecho de la persona con padecimiento mental a conocer y preservar su identidad, sus
grupos de pertenencia, su genealoga y su historia (art. 7, b); derecho al acompaamiento
familiar en el antes durante y el despus del tratamiento (art. 7, e); cuando la persona
afectada en su salud mental no puede manifestar su voluntad en relacin a su atencin,
deben ser informados los familiares de todo lo vinculado a la salud y tratamiento
incluyendo las alternativas para la atencin (art. 7, j); considerar a la internacin como un
recurso teraputico de carcter restrictivo, preservando el mantenimiento de contacto y
comunicacin con los familiares en el caso que el recurso a la misma resulte necesario (art.
14).
2.3 Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y salud mental:

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Como sealamos al introducirnos en el objeto de estudio, el Proyecto de Reforma


se corresponde con los valores y principios del Derecho constitucional humanitario y en
esta lnea reproduce los principios que actan como pilares del rgimen de salud mental
contenidos en la ley 26.65710.
En el Libro Primero Parte General, Ttulo I Persona humana, el Captulo 2
Capacidad, regula la cuestin que tratamos en la Seccin 3 Restricciones a la
capacidad. Destacamos que desde lo metodolgico resulta armnico el tratamiento de este
problema en este sector del sistema proyectado.
En el artculo 31 se dispone que a. la capacidad general de ejercicio de la
persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial. Desde esta posicin, se conservan las reglas que coadyuvan con la
proteccin integral de la persona con padecimiento mental: limitaciones a la capacidad con
carcter excepcional y slo se impone si beneficia a la persona; intervencin estatal con
carcter interdisciplinario; derecho deber de informacin y empleo de recursos que
faciliten la comprensin; derecho de participar en el proceso con asistencia letrada; eleccin
de las medidas teraputicas que resulten menos restrictivas de los derechos y libertades.
El aporte a destacar de la reforma, refiere a los cambios que introduce en el
tratamiento de la capacidad, al seguir un criterio que respetuoso de las competencias y
autonoma de la persona, distingue entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio.
Como se expresa en los Fundamentos del Proyecto de Reforma, las modificaciones tienen
10

Sobre el tratamiento de la capacidad y salud mental en el Proyecto de Reforma, ver entre otros: IGLESIAS,
Mara G.; Capacidad jurdica: restricciones a la capacidad en el Anteproyecto de Cdigo Civil. Entre la
incapacidad y los apoyos, en El Derecho de Familia en el Anteproyecto, Jurisprudencia Argentina. Nmero
especial, 2012-II-120; VILLAVERDE, Mara S.; Ejercicio de la capacidad jurdica: Incapaces o personas
con apoyo? El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ante la Convencin de los derechos de las
personas con discapacidad (ONU), en Revista Derecho de Familia y de las Personas, Ao 4 Nro. 8, La Ley
Buenos Aires, 2012, pp. 151 y ss.; MUIZ, Carlos; Personas con incapacidad y con capacidad restringida
por razn de discapacidad mental en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, en Revista Derecho de
Familia y de las Personas, Ao 4 Nro. 8, La Ley Buenos Aires, 2012, pp. 158 y ss.; TOBAS, Jos W.; La
persona humana en el Proyecto, en Revista Derecho de Familia y de las Personas, Ao 4 Nro. 6, La Ley
Buenos Aires, 2012, pp. 261 y ss., KRAUT, Alfredo; Derecho y salud mental. Hacia un cambio de
paradigma, en LL 2012-C-1368.

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como fin: adecuar el derecho positivo a la Convencin Internacional de los derechos


del nio y la Convencin Internacional de las personas con discapacidad. De all la
flexibilidad de las normas, las permanentes referencias a nociones como edad y grado de
madurez, la necesidad de que las restricciones a la capacidad estn legalmente previstas,
las facultades judiciales para la determinacin de esas restricciones, la obligacin del
juez de or, tener en cuenta y valorar las opiniones de estas personas.
Del conjunto de los enunciados que refieren a la proteccin de las personas con
padecimientos mentales, rescatamos los aspectos siguientes: a) introduce las redes de
apoyo; b) fija la prioridad en las aspectos personales, familiares y sociales en lugar de los
aspectos patrimoniales como lo hace el cdigo civil vigente; c) para evitar abusos se
introducen directivas sobre internacin; c) se limita la figura del inhabilitado para el
supuesto de prodigalidad. Como lo hace en otros temas, dispone la complementariedad con
leyes especiales.
3. La nia, el nio y el adolescente en el nuevo modelo. Su vinculacin con la
salud mental
La mirada que tiempo atrs se tena de la niez dista de la que se tiene en el
presente. Si bien este avance se corresponde con un proceso que permiti gradualmente
dejar atrs la doctrina de la situacin irregular e instalar la doctrina de la proteccin
integral, puede decirse que su consolidacin se alcanz con la Convencin de los Derechos
del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de
1989. En nuestro pas, se incorpora al Derecho interno por medio de la ley 23.84911 y pasa
a conformar el Bloque de Constitucionalidad con la reforma constitucional en el ao 1994
(art. 75, inc. 22, CN). Que mejor que resumir este proceso con una cita de autoridad que
permite comprender la valoracin y atencin que hoy se tiene de los nios y adolescentes:
Las oportunidades de refundacin democrtica de nuestra sociedad, estn en larga

11

Sancionada el 27 de septiembre de 1990. Promulgada el 16 de octubre de 1990. Publicada en el BO el 22 de


octubre de 1990.

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medida en la capacidad de introducir en el proceso de refundacin este principio


constituyente de la niez como ciudadana12.
Este pensamiento esclarecedor es el que nos permite asociar el reconocimiento de la
condicin de la nia nio y/o adolescente como una persona en igualdad de condiciones
con las dems y bajo esta situacin capaz de participar en toda cuestin que pueda
comprometer sus derechos. A esto refiere el principio de inters superior del nio que acta
como gua de accin en todo aquello que involucre al universo de la infancia13.
El artculo 3.1 de la CDN establece: En todas las medidas concernientes a los
nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a
que se atender ser el inters superior del nio. Tambin encontramos una referencia
en el artculo 18.1 cuando al referir a la responsabilidad de los padres, dispone que su
preocupacin fundamental ser el inters superior del nio. Por su parte, el artculo 3
de la ley 26.061 define al inters superior de la nia, nio y adolescente como la
mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta
ley.
Como seala Grosman, el concepto de inters superior se vincula con el ejercicio de
un derecho. En cuanto a la calificacin del inters como superior, sostiene que
Fundamentalmente se ha querido poner de manifiesto que al nio le asiste un verdadero y
autntico poder para reclamar la satisfaccin de sus necesidades esenciales. Simboliza la

12

BARATTA, Alessandro; La niez como arqueologa del futuro, en El Derecho y los chicos, Mara del
Carmen Bianchi (compiladora), Espacio Editorial, Buenos Aires, 1995, p. 21.
13
Sobre el inters superior del nio, ver entre otros: GIL DOMINGUEZ, Andrs, FAM, Mara Victoria y
HERRERA, Marisa; Derecho constitucional de familia, Buenos Aires, Ediar, 2006, T. I y Ley de proteccin
integral de nias, nios y adolescentes. Derecho constitucional de familia, Buenos Aires, Ediar, 2007;
LLOVERAS, Nora y SALOMN, Marcelo; El Derecho de familia desde la Constitucin nacional, Buenos
Aires, Universidad, 2009.

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idea de que ocupa un lugar importante en la familia y en la sociedad y ese lugar debe ser
respetado14.
Vinculando lo precedente con la salud mental en nios y adolescentes, destacamos
que el texto contenido en el artculo 23 de la CDN, guarda armona en toda su extensin
con la CDPD y, en el orden nacional, con la Ley de Salud Mental.
Este enunciado contempla la situacin de los nios con un padecimiento fsico o
mental, bajo la frase: nio mental o fsicamente impedido. Del texto surge un criterio
amplio y flexible: 1. Los Estados Partes reconocen que el nio mental o fsicamente
impedido deber disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su
dignidad, le permitan llegar a bastarse a s mismos y faciliten la participacin activa del
nio en comunidad.
En el mbito nacional, los fines dispuestos en el artculo 23 de la CDN se captan en
la ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes Nro.
26.061 en sus artculos 3 inters superior del nio -; 7 responsabilidad familiar -; 9
derecho a la dignidad y a la integridad -, artculo 14 derecho a la salud 24 derecho a
opinar y ser odo 26 derecho a la seguridad social -; 28 principio de igualdad y no
discriminacin -15.
En suma, el inters superior nos est indicando no slo que los padres y el Estado
deben ocuparse de velar por la satisfaccin de los derechos de la nia, nio y adolescente,
sino tambin, que debe respetarse su autonoma y su lugar en la familia y en la sociedad.
Con esto queremos expresar que tiene derecho a participar en todo aquello que se vincule
de forma directa con su inters y, por tanto, en funcin de la comprensin de la situacin,
podr decidir sobre todo aquello que se vincule con su salud mental.

14

GROSMAN, Cecilia P.; El inters superior del nio, en Los derechos del nio en la familia. Discurso y
realidad, Cecilia Grosman (directora), Buenos Aires, Universidad, 1998, p.40.
15
Entre los pases latinoamericanos que se ocupan del tratamiento de la salud mental en nios y adolescentes,
destacamos entre otros: Brasil, Uruguay, Chile, Paraguay, Panam, Ecuador, Colombia, Repblica
Dominicana.

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3.2 Capacidad, competencia y autonoma progresiva


3.2.1 Encuadre y situacin actual
La facultad de decidir a la que referimos en el punto anterior se vincula con la
autonoma progresiva, prevista en los artculos 5 y 12 de la CDN, como as tambin, en el
artculo 3 de la Ley Nacional de Proteccin Integral de los Derechos de la Nia, Nio y
Adolescente N 26.061, cuando se hace referencia a las aptitudes que todo nio adquiere
durante su crecimiento y desarrollo. Este reconocimiento de autonoma en el universo
infancia como no se corresponde con el rgimen de capacidad contenido en el Cdigo Civil
vigente, motiv su adecuacin en el Proyecto de Reforma.
La autonoma progresiva se vincula de manera directa con el trmino competencia
que se desarrolla inicialmente en el campo de la Biotica. Se trata de un concepto flexible
que no se ajusta a un momento determinado, puesto que depende del grado de desarrollo y
madurez de la persona; mientras que la capacidad jurdica responde a trminos rgidos
dispuestos en la norma. En este sentido, Lloveras y Salomn explican que La
autonoma progresiva configura, entonces, la faz dinmica en la capacidad del sujeto que
facultara a los mismos a tomar intervencin en todos los asuntos que ataen a su persona
o a sus bienes, conforme a su madurez y desarrollo; asimismo, significa tambin que esa
voluntad o participacin sea tenida en cuenta e, incluso, en ciertas oportunidades resolver
conforme a dicha voluntad responsabilidad parental y capacidad progresiva van de la
mano, y son los pilares de la formacin y maduracin de los NNA, que transitan el
adiestramiento en el ejercicio de los derechos de que son titulares 16.
En este sentido, resulta oportuno acompaar una breve referencia sobre un trabajo
de UNICEF, el cual al referir al equilibrio entre los derechos del nio y la familia en
funcin de la autonoma progresiva, fija tres reglas: 1) los nios son sujetos de derecho y
los padres como titulares de la responsabilidad parental tienen un conjunto de deberes y
16

LLOVERAS, Nora y SALOMN, Marcelo; El Derecho de Familia desde la Constitucin Nacional,


Buenos Aires, Universidad, 2009, pp. 418 y 419.

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derechos que apuntan a la efectividad de los derechos de los primeros; 2) a medida que
evolucionan las facultades del nio, gradualmente los derechos de los padres pasan al nio
y ste puede ejercerlos por s mismo; 3) como los derechos pertenecen al nio, deben
cumplirse donde l se encuentre o acte. Tambin se establecen criterios a tener en cuenta a
la hora de definir la competencia del nio: a) habilidad de comprender y comunicar
informacin relevante; b) habilidad de reflexionar y elegir con cierto grado de
independencia; c) habilidad de evaluar los potenciales beneficios, riesgos y daos; d)
construccin de una escala de valores relativamente estable17.
Con este encuadre y vinculando la responsabilidad parental con la autonoma
progresiva, surge que los padres en el ejercicio del conjunto de deberes-derechos que les
reconoce la norma, tienen que considerar el sentir del nio cuando se tomen decisiones
vinculadas a su persona, dependiendo el grado de participacin de la madurez y
comprensin de la situacin.
Los primeros avances en el desarrollo de un rol activo de las nias nios y
adolescentes, se observa en el derecho de participacin en el proceso de familia,
exteriorizado en el contacto directo con el juez y en la posibilidad de contar con el respaldo
de su propio patrocinio letrado18. En este sentido la Opinin Consultiva N 17/2002 de la
17

LANSDOWN, Gerison; La evolucin de las facultades del nio, en Innocenti Insight UNICEF, Italia, 2005,
p. 21.
18
Sobre el derecho de participacin de nias nios y adolescentes en el proceso, ver entre otros:
SCHERMAN, Ida A.; La autonoma progresiva, las 100 reglas de Brasilia y el asesor de incapaces. Desde la
mirada de la libertad a la igualdad, en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia, N 52, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 155 y ss.; CULACIATI, Martn M.; El
derecho de los nios y adolescentes a ser odos en el proceso de familia, en Revista Derecho de Familia y de
las Personas, Ao 2 N 5, Buenos Aires, La Ley, 2010, pp. 26 y ss.; FAM, Mara Victoria y HERRERA,
Marisa; Una sombra ya pronto sers. La participacin del nio en los procesos de familia en la Argentina,
en Derecho Procesal de Familia, Jorge Kielmanovich y Diego Benavides (compiladores), San Jos, Costa
Rica, Editorial Jurdica Continental, 2008, pp. 179 y ss.; MORENO, Gustavo. D.; La participacin del nio
en los procesos a travs del abogado del nio, en Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, N 35, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pp. 55 y ss.; MORELLO DE
RAMREZ, Mara Silvia; El derecho del menor a ser odo y la garanta del debido proceso legal, en "Revista
Derecho de Familia", N35, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pp. 47 y ss.; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Ada; El derecho constitucional del menor a ser odo en Revista de Derecho Privado y
Comunitario. Derecho Privado en la reforma constitucional, N 7, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1994, pp.
157 y ss.; MIZRAHI, Mauricio L., La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil

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Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dispuesto: El aplicador del derecho, sea


en el mbito administrativo, sea en el judicial, deber tomar en consideracin las
condiciones especficas del menor y su inters superior para acordar la participacin de
ste, segn corresponda en la determinacin de sus derechos. En esta ponderacin se
procurar el mayor acceso al menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio
caso. En la misma lnea, la Observacin General N 12 del Comit de los Derechos del
Nio del ao 2009 que refiere al Derecho a ser odo, en la primera parte del prrafo
segundo establece: El derecho de todo nio a ser escuchado y tomado en serio constituye
uno de los valores fundamentales de la Convencin. El Comit de los Derechos del Nio ha
identificado el artculo 12 como uno de los cuatro principios generales de la Convencin,
siendo los otros el derecho a la no discriminacin, derecho a la vida y el desarrollo, y el
principal la consideracin del inters superior del nio, que pone de relieve el hecho de
que este artculo establece no slo un derecho en s, sino que tambin deben ser
considerados en la interpretacin y aplicacin de todos los dems derechos.
3.2.2 Autonoma progresiva y derechos personalsimos:
Particular importancia reviste la opinin de la nia nio y/o adolescente en las
decisiones que refieren a derechos personalsimos de su titularidad 19 . En este mbito,
en el contexto de la ley 26.061, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes.
Anlisis de la ley 26.061, Garca Mndez, Emilio (compilador), Buenos Aires, Editores Del PuertoFundacin Sur, 2006, pp. 82 y ss. y Los derechos del nio y la ley 26.061, en LL 2006-A-858;
KIELMANOVICH, Jorge; Reflexiones procesales sobre la ley 26.061 (de Proteccin Integral de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes), en LL, 2005- F- 987; GOZANI, Osvaldo. A.; La
representacin procesal de los menores, LL 2009-B-709; LUDUEA, Liliana G.; El derecho del nio a ser
escuchado en el marco del principio constitucional de su inters superior, en Revista Derecho de Familia,
N28, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pp. 97 y ss.; PELLEGRINI, Mara Victoria; Derecho constitucional
del menor a ser odo, en LL 1998-B-1336; CARRANZA CASARES, Carlos A.; La participacin de los
nios en los procesaos de familia, en LL 1997-C-1384; GUAHNON, Silvia V.; El debido proceso y la
concrecin del derecho del menor a ser odo en el proceso de familia, en LL 2004-I-826.
19
Sobre el tema, ver entre otros: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; Dignidad y autonoma progresiva
de los nios, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Derechos del Paciente, 2010-3, Santa Fe
Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, pp. 123 y ss. y El derecho del nio al cuidado de su propio cuerpo, en
Biotica y Derecho, directores Salvador Bergel y Nelly Minyersky, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003,
pp. 115 y ss.; MINYERSKY, Nelly; Capacidad progresiva de los nios, nias y adolescentes al cuidado de
su propio cuerpo, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, N 43,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pp. 131 y ss.; MINYERSKY, Nelly y HERRERA, Marisa; Autonoma,

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surgen preguntas, como: los progenitores u otros representantes legales de los nios y/o
adolescentes deciden respecto a sus derechos personalsimos?; estos derechos forman
parte del conjunto de deberes y derechos comprendidos en la responsabilidad parental?;
estos derechos forman parte de la esfera de intimidad de nias, nios y/o adolescentes?
Para transmitir claridad en este aspecto, nos servimos de la precisa y completa
definicin de derechos personalsimos elaborada por Cifuentes: derechos subjetivos
privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la
persona y que por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse
ni disponerse en forma absoluta y radical20. Conforme el encuadre que precede, resulta
claro que los derechos personalsimos pertenecen a la esfera de intimidad de su titular y
trasladando esto a la cuestin de la representacin legal, surge que quien la ejerce deber
limitar su actuar a un sostn o acompaamiento de la nia nio y/o adolescente al
momento de ejercer estos derechos y slo se extendern sus facultades cuando su
representado no cuente con el desarrollo madurativo necesario para el ejercicio de los
mismos.
Destacamos que esta vinculacin entre derechos personalsimos y el principio de
autonoma progresiva, encuentra su origen en el desarrollo del concepto de competencia en
el campo de la Biotica, cuando se lo vincula con el derecho a la salud y al cuidado del
propio cuerpo. Como antecedente se destaca el caso Gillick v. West Norfolk and Wisbech
Area Health Authority resuelto por la Cmara de los Lores en el ao 1986. Frente a la
oposicin de una madre a que se les suministre mtodos anticonceptivos a sus hijas
menores de diecisis aos, la Corte resolvi: los derechos de los padres existen slo
para beneficio de los hijos y para permitirles cumplir sus deberes el derecho de los

capacidad y participacin a la luz de la ley 26.061, en Proteccin Integral de los Derechos de Nios, Nias
y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061, Emilio Garca Mndez (compilador), Buenos Aires, Fundacin SurEditores del Puerto, 2006, pp. 43 a 70; GIL DOMINGUEZ, Andrs- FAM, Mara Victoria y HERRERA,
Marisa; Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar, 2006, pp. 520 y ss. y Ley de Proteccin
Integral de Nias, Nios y Adolescentes. Comentada, anotada, concordada, Buenos Aires, Ediar, 2007, pp.
281-325.
20
CIFUENTES, Santos, Derechos personalsimos, 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 200.

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padres a elegir si sus hijos seguirn o no un tratamiento mdico concluye cuando los hijos
estn en condiciones de aprehender la opcin propuesta.
En esta lnea, el Cdigo Civil espaol en su artculo 162 dispone que quedan
exceptuados de la representacin legal: a) los actos relativos a derechos de la
personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de
madurez, pueda realizar por s mismo. En estos casos, la norma indica que los padres
brindarn asistencia y colaboracin a sus hijos, limitando su funcin a un
acompaamiento.
La tendencia descripta reconoce un antecedente en la justicia nacional que motiv
un cambio en el criterio a seguir para resolver los casos donde se encuentre comprometido
el derecho personalsimo a la salud y al cuidado del propio cuerpo. El caso se relaciona con
el derecho a la salud y a la procreacin responsable por parte de nias nios adolescentes. El planteo vino de la Liga de Ama de Casas, Consumidores y Usuarios de la
Repblica Argentina y la Asociacin Pro Familia y tena por objeto la declaracin de
inconstitucionalidad de los artculos 5 21 y 7 22 de la Ley 418 de Salud Reproductiva y
Procreacin Responsable de la Ciudad de Buenos Aires, por considerar que estos
enunciados legales vulneraban los deberes derechos que integran la responsabilidad
parental. El 14 de octubre de 2003, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos
Aires rechaza el pedido de inconstitucionalidad23. La doctora Conde en su voto sostuvo:

21

Artculo 5: Destinatarias/os. Son destinatarias/os de las acciones de la presente Ley la poblacin en


general, especialmente las personas en edad frtil.
22
Artculo 7: Acciones. Se garantiza la implementacin de las siguientes acciones: a. Informacin
completa y adecuada y asesoramiento personalizado sobre mtodos anticonceptivos, su efectividad y
contraindicaciones, as como su correcta utilizacin para cada caso particular; b. Todos los estudios
necesarios previos a la prescripcin del mtodo anticonceptivo elegido y los controles de seguimiento que
requiera dicho mtodo; c. Prescripcin de los siguientes mtodos anticonceptivos, que en todos los casos
sern de carcter reversible, transitorio, no abortivos, aprobados por el Ministerio de Salud de la Nacin;
elegidos voluntariamente por las/los beneficiarias/os luego de recibir informacin completa y adecuada por
parte del profesional interviniente: de abstinencia peridica; de barrera que comprende preservativo
masculino y femenino y diafragma; qumicos que comprende: cremas, jaleas, espumas, tabletas, vulos
vaginales y esponjas; hormonales; dispositivos intrauterinos.
23
Tribunal Superior de la Ciudad Autnoma, 14/10/2003 - Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios
de la Repblica Argentina y otros c. Ciudad Autnoma de Buenos Aires -, en LL 2004-B-413.

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Las atribuciones conferidas a los padres o encargados legales de los nios, en ejercicio
de la patria potestad, no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o
suprimir, a travs de su ejercicio, los derechos humanos personalsimos de los nios,
insusceptibles de ser ejercidos por representantes pues corresponden a la esfera de la
autonoma personal y de la libertad Si bien el proceso hacia la autonoma personal de
los nios requiere en forma relevante de la funcin socializadora de los padres, ello no
obsta a que el Estado colabore con aqullos y establezca ciertos objetivos bsicos en
relacin con sus polticas en materia de salud y educacin -en el caso, se cuestiona la
constitucionalidad de los arts. 5 y 7 de la ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires, de salud
reproductiva y procreacin responsable-, llevando a cabo las acciones tendientes a que se
concreten estos fines. Por su parte, el doctor Maier en su voto expres: La limitacin
de la autoridad de los padres, correlativa a la concesin de un derecho a los nios y
adolescentes en edad frtil a recibir informacin y asistencia en materia de salud
reproductiva, constituye un sacrificio razonable en aras de la consecucin de los legtimos
fines de la ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires (Adla, LX-D, 4628) -reduccin de la
morbimortalidad materna e infantil, prevencin de embarazos no deseados y de abortos,
prevencin del SIDA y promocin de la responsabilidad y autonoma de las personas en
edad frtil-; por ello, quienes impugnan la constitucionalidad de la norma deben demostrar
que los medios escogidos son irracionales con respecto a los fines permisibles y permitidos
establecidos, pues no basta con sealar que podra haber otros medios a disposicin de los
poderes pblicos.
Tras lo expuesto, cuando de salud se trate, la facultad de decisin de los
representantes legales de nios y/o adolescentes se deber medir en funcin de stos para
comprender la situacin que atraviesan. Si pueden discernir los alcances de la dolencia que
los afectan, debe garantizarse el derecho de participacin. En este sentido, la ley de
Derechos del paciente leyes 26.529 y 26.742 -, dispone en el apartado e) del artculo 2:
Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los trminos de la Ley

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N 26.061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o procedimientos mdicos o


biolgicos que involucren su vida o salud.
Como puede observarse, limitar las facultades de los representantes legales no
implica dejar a nias nios y/o adolescentes en situacin de desamparo, sino valorizar a
stos ltimos como sujetos libres y autnomos para decidir respecto a sus derechos
personalsimos, como entre otros, el derecho a la salud y al cuidado del propio cuerpo que
hacen a la construccin del propio proyecto de vida24.
3.2.3 La capacidad y la autonoma progresiva en el Proyecto de Reforma de
Cdigo Civil:
3.2.3.1 Encuadre:
Coincidimos con Fernndez, cuando expresa que la autonoma progresiva se
cuela a travs de toda la regulacin del derecho familiar contenido en la reforma. Cada
vez que se reglamenta una institucin, se contempla el modo en que la nia/o adolescente
se ubica en o frente a ella, acorde siempre al reconocimiento de su autonoma25.
Como sealamos, el Captulo 2 del Ttulo Primero regula la Capacidad con un
criterio que apartndose del esquema rgido dispuesto en el Cdigo Civil vigente, distingue
la capacidad de derecho y la capacidad de ejercicio. La flexibilidad se comprueba tras la
lectura del artculo 23 que se ocupa de la capacidad de ejercicio: Toda persona humana
puede ejercer por s mismo sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas
en este cdigo y en una sentencia judicial. Asimismo, en el artculo 24 se vincula
capacidad de ejercicio con autonoma progresiva, cuando define los supuestos de
incapacidad de ejercicio: b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente.

24

FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos; Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, p.
254.
25
FERNNDEZ, Silvia E.; Consideraciones en torno al principio de autonoma progresiva de nias, nios y
adolescentes en el Anteproyecto de Cdigo Civil, en El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Cdigo
Civil, Jurisprudencia Argentina. Nmero Especial, 2012-II-109.

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En la Seccin 2 del Captulo 2, Persona menor de edad, trata la situacin de


nios y adolescentes distinguiendo el sector de menores de edad en dos clases: a) menor de
edad es la persona que no ha cumplido dieciocho aos y b) adolescente es la persona menor
de edad que cumpli trece aos (art. 25).
Un aspecto importantsimo a destacar es el haber conservado la representacin legal
en el marco de un rgimen flexible de capacidad. Consideramos acertada la solucin,
puesto que no debemos perder de vista que el rgimen de limitaciones a la capacidad
atiende a la proteccin de la persona y la representacin coadyuva en el logro de este fin.
En armona con la apertura que se proyecta, el artculo 26 parte de establecer como
regla que la persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes
legales. Pero, seguidamente dice No obstante, la que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurdico La persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo
proceso judicial que le concierne as como a participar en las decisiones sobre su
persona.
Retomando el pensamiento de Fernndez, la autonoma progresiva se eleva a la
categora de principio en institutos propios del Derecho de familia, como la adopcin y la
responsabilidad parental.
Entre los principios generales que rigen la adopcin, queda comprendido: f. el
derecho del nio, nia o adolescente a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta
segn su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los
diez aos (art. 595).
En la misma lnea, se comprende entre los principios generales que rigen la
responsabilidad parental: b. la autonoma progresiva del hijo conforme a sus
caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonoma, disminuye la
representacin de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c. el

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derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado
de madurez (art. 639).
En sintona con este principio, cuando se regulan los deberes de los progenitores se
establece: c. respetar el derecho del nio y adolescente a ser odo y a participar en su
proceso educativo, as como en todo lo referente a sus derechos personalsimos f.
representarlo (art. 646). A esto se suma, el artculo 655 cuando trata el Plan de
parentalidad relativo al cuidado del hijo: Los progenitores deben procurar la
participacin del hijo en el plan de parentalidad y en su modificacin. Por ltimo,
destacamos que en otro sector del Proyecto se capta la autonoma progresiva cuando se
ocupa de la actuacin procesal: Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como
actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonoma
para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autnoma
con asistencia letrada (art. 677).
3.2.3.2 Capacidad, autonoma progresiva, representacin legal y salud mental
En lo que refiere a la capacidad - autonoma progresiva y representacin legal en el
campo de la salud, el proyecto con una decisin metodolgica acertada, distingue dos
etapas de la vida del menor:
Adolescente entre trece y diecisis aos: disocia dos clases de prcticas mdicas: a)
tratamientos no invasivos y, que al mismo tiempo, no comprometan su estado de salud o
provoquen un riesgo grave en su vida o integridad fsica, se presume que tiene aptitud para
decidir por s; b) tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en
riesgo la integridad o la vida, prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores y en caso de conflicto, se resolver atendiendo a su mejor inters sobre la base
de la opinin mdica respecto a las consecuencias de la realizacin o no del acto mdico
(art. 26).

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Adolescente entre 16 a 18 aos: se lo considera adulto para la toma de decisiones


que se vinculan con el cuidado de su propio cuerpo.
En los Fundamentos se expresa que el Proyecto regula expresamente la
capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio
cuerpo, siguiendo reglas generales aceptadas en el mbito de la Biotica y en el derecho
comparado, que han desarrollado en forma exhaustiva la nocin de competencia
diferencindola de la capacidad civil tradicional.
Atendiendo a lo precedente, acompaamos una breve resea de antecedentes en el
Derecho comparado a modo de muestreo de la lnea que se sigue en la legislacin de otros
pases.
En primer trmino, una mencin del Convenio Relativo a los Derechos Humanos y
Biomedicina (Convenio de Oviedo)26, el cual hace referencia al grado de participacin que
el menor de edad tiene, pero sin atender a distinciones fundadas en la edad. Sobre el mismo
se dijo: el convenio marca dos lneas de actuacin perfectamente definidas: de una
parte, con respecto a los que se encuentran en disposicin de entender cualquier
informacin referente a su salud y de poder expresar su voluntad, la actuacin que
corresponde es respetar prioritariamente sus deseos. De otra, en el caso de que no puedan
comprender la informacin que se les d, ni manifestar su voluntad, lo prioritario es
defender su salud e intereses y evitarle riesgos innecesarios27.
En Espaa, se observa un traslado de los principios de este Convenio en la Ley
41/200228, la cual al igual que nuestro Proyecto de Reforma, distingue en funcin de etapas
en la vida del menor: a) cuando se trate de menores sin capacidad intelectual ni emocional
de comprender el alcance de su intervencin, el consentimiento lo otorgar el representante,
26

Aprobado por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa el 19 de noviembre y abierto a la firma en el
ao 1997.
27
JUNQUERA E ESTFANI, Rafael; Autonoma y minora de edad. El menor de edad ante la sanidad, en
La capacidad de obrar del menor, coordinacin: Mara Paz Pous de la Flor Rosa Adela Leonsegui Guillot
Ftima Ynez Vivero, Ex Libris Ediciones, Espaa, 2009, p. 142.
28
Ley Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente.

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tras escuchar su opinin si tiene doce aos cumplidos; b) cuando se trate de menores
emancipados o con diecisis aos cumplidos, el consentimiento lo prestar el adolescente,
pero en el caso de grave riesgo se informar a los padres y la opinin de stos ser tenida en
cuenta a la hora de tomar decisiones.
En Inglaterra, la Seccin 8 del Acta de Reforma del Derecho de Familia de 1969
faculta a los adolescentes mayores de 16 aos a consentir tratamientos quirrgicos, mdicos
u odontolgicos, prevaleciendo su decisin por sobre el querer de sus padres o
representantes legales.
El Childrens Act de 1989, los mayores de diecisis aos se consideran competentes
como los adultos, salvo que una razn hiciera comprender lo contrario, y pueden dar su
consentimiento vlido, incluida su admisin en los hospitales de salud mental. Los que
estn por debajo de esa edad, para ser considerados competentes y prestar un
consentimiento vlido

deben ser capaces de entender los objetivos del tratamiento y

evaluar sus riesgos y beneficios. Criterio similar, sigue en los Pases Bajos la ley de 1995
que reglamenta los derechos de los pacientes menores de edad29.
A nivel nacional, la apertura lograda en este campo reconoce antecedentes en la
labor jurisprudencial como el que reseamos en el punto 3.2.2 de este trabajo. A modo
ilustrativo acompaamos una breve referencia de otros precedentes que siguieron un
criterio similar tanto en los supuestos en que por la temprana edad el/la nio/a no pudo
expresar su sentir por falta de competencia y en aquellos donde su voluntad fue tenida en
cuenta al momento de definir el camino a seguir.
Cuando por la corta edad o la condicin de personas por nacer, la ejecucin del acto
mdico depende exclusivamente de la conformidad de los padres, la decisin deber
ajustarse al querer de los padres si se corresponde con el inters superior del nio/a.
Podemos encontrarnos con la negativa de los progenitores a la prctica mdica cuando la
29

Sobre estos antecedentes y otros en el Derecho comparado, ver: SCHERMAN, Ida A.; La autonoma
progresiva, las 100 Reglas de Brasilia, trab. cit. en nota 15, pp. 172 y ss.

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decisin encuentra sustento en creencias religiosas o prcticas culturales muy arraigadas. Si


los mdicos entienden que la negativa pone en riesgo la vida o salud del hijo, pueden
recurrir a la justicia para que autorice la prctica o tratamiento mdico.
En este sentido, cabe hacer mencin de un caso que se registra en el ao 2008. El
padre de un nio de nueve das de vida se negaba a prestar autorizacin para una necesaria
transfusin de sangre, fundando su renuencia en su pertenencia a la religin Testigos de
Jehov. La jueza del Tribunal de Familia de Quilmes, en defensa del derecho a la vida del
nio autoriz a los mdicos a continuar con el tratamiento necesario para salvar la vida del
paciente: "...Ms all de la urgencia del caso, cabe estar a lo preceptuado por los arts. 3,
12 y conc. CDN y 75, inc. 11 y concs., CN, en tanto que el nio por su corta edad, nueve
das a la fecha del presente, no se encuentra en situacin de tomar decisin alguna
respecto de su propia salud (esto es, tener capacidad para saber, entender y decidir al
respecto) por cuanto estamos ante un nio de muy corta edad sin capacidad jurdica para
otorgar actos personalsimos como son las decisiones acerca de la salud propia30.
En otro caso, la justicia adopt una decisin contraria al inters de los padres, pero
respetuosa del inters superior de un beb. De los hechos se desprenda que se trataba de
una pareja de padres que declararse seguidores de la medicina homeoptica, se oponan a
que su hijo recin nacido recibiera las vacunas comprendidas en el Plan de vacunacin
obligatorio. La titular de la Asesora de Incapaces N 1 del Departamento Judicial de Mar
del Plata promovi una medida de proteccin de los derechos del nio, solicitando su
internacin en un nosocomio pblico a fin de que le sea administrada la vacunacin
conforme al protocolo oficial de vacunacin y la dosis de vitamina K aconsejada, con el
auxilio de la fuerza pblica. La jueza de familia resuelve: 1- rechazar el pedido de
internacin; 2- garantizar el acceso del nio al derecho a la salud, instando a sus
progenitores para que le suministren las vacunas y medicacin que a criterio mdico
corresponda de conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunacin estatal. Contra esta
30

Tribunal de Familia de San Isidro, 12/12/08, en Actualidad en Derecho de Familia, en Abeledo Perrot
Buenos Aires, N 12, diciembre 2008, pp. 1401 y ss.

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decisin, la Asesora de Incapaces interpone recurso de reconsideracin ante el Tribunal de


Familia, que resuelve: 1- se desestima el recurso interpuesto; 2- se intima a los padres del
nio a que procedan a la realizacin de entrevistas con un mdico pediatra y un inmunlogo
a fin de conocer acabadamente el riesgo que supone no vacunar al nio; 3- se le hace saber
a los mismos que debern adjuntar un plan de cuidado de salud del nio que asegure la
proteccin del mismo en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas,
firmado por un profesional especializado en medicina alternativa; 4- corresponde a la actora
el control de cumplimiento de lo ordenado y 5- se deja expresamente establecido que con lo
ordenado se concluye el objeto del expediente. Contra esta decisin, la Asesora recurre ante
la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Este mximo tribunal de la
provincia, revoca la sentencia del Tribunal de Familia y se ordena que la causa vuelva al
rgano competente para dar cumplimiento a lo ordenado en el punto IV del voto del juez
que abre el acuerdo: a.- Intimar a J.L.D.I y K.U. progenitores del menor N.N. (o V) a
que en el plazo perentorio de 2 (dos) das acrediten en autos el cumplimiento del Plan de
Vacunacin Oficial; b.- La manda judicial referida precedentemente se har bajo el
apercibimiento de procederse a la vacunacin en forma compulsiva ; c.- En el iter de
cumplimiento de la orden judicial, deber brindarse a los progenitores la informacin
sanitaria pertinente, a fin de dar satisfaccin con lo establecido en el inc. f) del art. 2 la ley
26.529, debindose garantizar en todo momento que la presente no lesione el derecho a
obtener un trato digno y respetuoso por parte del menor y su crculo familiar (inc. b, art. 2,
ley 26.529)31.
Entre los casos, en donde se prioriz la voluntad de una adolescente por sobre la
voluntad materna, acompaamos la resea de un caso resuelto por el Juzgado de Familia
31

SCJ Buenos Aires, 06/10/2010 N. N. o U., V. Proteccin y guarda de personas -, en LL Online. Con notas
de: RIVERA, Julio C.; Imposicin coactiva de vacunas legalmente obligatorias a una persona incapaz y sin
discernimiento en contra de la voluntad expresada por sus representantes legales, en Revista Derecho de
Familia y de las Personas, Ao 2 N 10, Buenos Aires, La Ley, noviembre 2010, pp. 249 y ss.;
CIANCIARDO, Juan; El derecho a la salud de los menores y la patria potestad. El caso de vacunacin
obligatoria, en Revista Derecho de Familia y de las Personas, Ao 3 N 1, Buenos Aires, La Ley, enero
febrero 2011, pp. 247y ss.; BIGLIARDI, Karina A. y ROCCA, Mara del Rosario; La vacunacin obligatoria
y la eleccin de la medicina alternativa de los padres, en LLBA 2010-1107.

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Sistema Argentino de Informacin Jurdica


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Nro. 1 de la ciudad de Mendoza en el ao 2008 como ejemplo de otros que siguieron la


misma lnea: Debe rechazarse la solicitud de autorizacin para la interrupcin del
embarazo de una menor violada, incoada por su madre, pues el mejor inters de la joven
se corresponde con el respeto a su voluntad de querer continuar con la gestacin, tener el
beb y que ste no sufra ningn dao, debiendo darse a dicha expresin de voluntad el
efecto de un acto jurdico realizado con discernimiento, de tal modo que no existe el
consentimiento informado de la mujer encinta para proceder al aborto32.
4.

Cierre

Todos aquellos que hacemos del Derecho nuestro hacer profesional para los dems,
debemos asumir una posicin humanista que posibilite insertar la salud mental como un
problema que tiene que ser atendido desde el principio de igualdad y dignidad.
Por tanto cuando de nios y adolescentes se trate, todas las cuestiones que refieran a
la salud fsica y/o mental se resolvern vinculando capacidad autonoma progresiva y
representacin en armona con el principio de inters superior del nio.

32

Juzgado de Familia Nro. 1 Mendoza, 16/09/2008 - B., L. A. -, en LL 2008-F-653.

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