EN

LO

PRINCIPAL:

Evaca

informe

sobre

requerimiento

de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad. EN EL OTRO S: Patrocinio y

Poder.
EXCELENTSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
JOSEFINA SOLEDAD MIRANDA BADINEZ, abogada, procuradora
fiscal subrogante del Consejo de Defensa del Estado, Rut: 17.705.9609; FRANCISCA ANTONIETA PINILLA PAREDES, abogada, litigante
del Consejo de Defensa del Estado, Rut: 17.705.316-3, y FRANCISCO
JAVIER ALVARADO GARCA, abogado, litigante del Consejo de
Defensa del Estado, todos domiciliados para estos efectos en calle
agustinas 1687 comuna de Santiago, en autos sobre accin de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesta por las seoras
Natalia Niedman, Antonia Schmidt Alvear y don Roberto lamos Herrera,
en representacin de don Justo Ponderado, a propsito de demanda
laboral en procedimiento de aplicacin general en contra del Ministerio
de Justicia, autos Rol N O-2742-2014 caratulado Justo Ponderado con
Ministerio de Justicia,
A V.S EXCELENTSIMA digo:
Encontrndome dentro de plazo vengo en evacuar el informe solicitado
por este Excelentsimo Tribunal, por resolucin del da 15 de noviembre
del 2013, respecto del recurso de inaplicabilidad interpuesto por las
seoras Natalia Niedman, Antonia Schmidt Alvear y don Roberto lamos
Herrera, en representacin de don Justo Ponderado, solicitando por las
razones que se desarrollan a continuacin que se rechace la solicitud de
declaracin de inaplicabilidad intentada.
1

TABLA DE CONTENIDOS
1. ANTECEDENTES GENERALES ........................................................................................ 3

2. CONSIDERACIONES DE FONDO .................................................................................. 3

2.1. EL ARTCULO 10 DE LA LEY 18.834 NO INFRINGE EL DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL. .............................................................................................................. 3
a. El Estatuto Administrativo y el contrato a honorarios. ..................................... 4
b. El derecho a la Seguridad Social en nuestra legislacin actual y el rol del
Estado. ...................................................................................................................................... 8
c. La Reforma Previsional de la Ley 20.255. ........................................................... 11

2.2. EL ARTCULO 10 DE LA LEY 18.834 NO VULNERA EL DERECHO A LA

IGUALDAD FRENTE A LA LEY. ............................................................................................ 13
a. No se comete discriminacin arbitraria. ............................................................... 14
b. Don Justo Ponderado no se encuentra bajo un vnculo de subordinacin
y dependencia. No es personal a contrata. .............................................................. 16
2.3. EL ARTCULO 10 DE LA LEY 18.834 NO VULNERA LA LIBERTAD DE
TRABAJO Y SU PROTECCIN CONSTITUCIONAL. ...................................................... 19
a. Sobre la justa retribucin. ......................................................................................... 20
b. Las indemnizaciones no son parte de la remuneracin, y por lo tanto,
cuando no proceden no afecta a la justa retribucin protegida
constitucionalmente. ......................................................................................................... 25
3. CONSIDERACIONES FINALES .................................................................................... 28

3.1 IMPACTO SISTMICO DE UNA EVENTUAL DECLARACIN DE

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 10 DE LA
LEY 18.834................................................................................................................................ 28

1. ANTECEDENTES GENERALES
El seor Justo Ponderado trabaj desde el mes de marzo de 2010
y por todo el perodo presidencial de Don Sebastin Piera Echeique,
como Jefe de Gabinete del Subsecretario de Justicia, bajo la modalidad
de un contrato a honorarios.
Una vez finalizado el perodo presidencial, en marzo de 2014, se le
notific el trmino del contrato, sin que se le pagase cotizaciones ni
indemnizacin de ninguna especie, por lo que dedujo demanda laboral
en procedimiento de aplicacin general en contra del Ministerio de
Justicia, rol O-2742-2014, con el objeto de que se declare su relacin de
trabajo, se declare nulo el despido e injustificado con el pago de las
indemnizaciones y sanciones correspondientes, de cotizaciones de
seguridad social, con actualizaciones legales y costas.
Invocando esta gestin pendiente, se presenta un requerimiento
de

inaplicabilidad

por

inconstitucionalidad

ante

el

Tribunal

Constitucional, para evitar la aplicacin del inciso 3 del artculo 10 de la

Ley N 18.834 (Estatuto Administrativo).
2. CONSIDERACIONES DE FONDO
2.1. EL ARTCULO 10 DE LA LEY 18.834 NO INFRINGE EL
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.
Al analizar este punto, los requirentes centraron gran parte de su
argumentacin en, segn ellos, los hechos que configuraran una
relacin de subordinacin y dependencia entre la Administracin y el
3

seor Justo Ponderado. En este sentido, lo que buscan los requirentes

es que el Tribunal Constitucional declare la existencia de un contrato de
trabajo, para lo cual el Tribunal mencionado no es competente.
Por lo recin dicho, ahora nos centraremos solo en lo que dice
relacin con la supuesta vulneracin del derecho a la seguridad social
que provocara la aplicacin del artculo 10 inciso 3 de la Ley 18.834 en
el caso de don Justo Ponderado.
a. El Estatuto Administrativo y el contrato a honorarios.
El Fisco requiere de una gran cantidad de trabajadores para
cumplir con las funciones que le son propias y que constituyen la
denominada funcin pblica que se caracteriza por estar regulada por
un conjunto de normas que se aplican a todos los funcionarios pblicos
por igual y que condicionan los modelos de gestin de los organismos
pblicos por la estabilidad que en algunos casos debe asegurar al
trabajador, principio que se diferencia notoriamente en los modelos
organizacionales de gestin de personal regulada por el derecho laboral
privado.1
En nuestro pas, los empleados fiscales se encuentran fuera de la
regulacin que protege al personal que trabaja en las empresas
privadas. Los primeros se rigen por el conjunto de normas especiales
que conforman el denominado Estatuto Administrativo, que posee sus
propios sistemas de proteccin laboral y que por ende condicionan
1

CARDONE, Francisco. Estudio sobre Tendencias en La Gestin de la Funcin

Pblica en Pases de la Unin Europea y OCDE. En: Seminario internacional
Nuevas perspectivas en la Funcin Pblica espaola. El estatuto bsico del
empleado pblico. Espaa. 2006. P. 31.
4

directamente la modalidad organizacional que adopta el Fisco en su

funcionamiento, la cual es caracterstica y totalmente distinta de la que
se presenta en el mundo privado.
La Ley 18.834 o Estatuto Administrativo en su artculo 3 letra f)
expresa que la carrera funcionaria consiste en un sistema de regulacin
del empleo pblico, aplicable al personal titular de planta, fundado en
principios

jerrquicos,

profesionales

tcnicos,

que

garantiza

la

igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la funcin

pblica, la capacitacin y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la
objetividad en las calificaciones en funcin del mrito y la antigedad.
Por su parte el artculo 45 de la ley Orgnica de Bases Generales de la
administracin del Estado, expresa, con relacin al personal regido por
el sistema de carrera funcionaria, lo siguiente: Este personal estar
sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la funcin
pblica y que guarde conformidad con su carcter tcnico, profesional y
jerarquizado.
Por ltimo, este sistema de regulacin del empleo pblico tiene
consagracin constitucional as el artculo 38 inciso 1 de la Constitucin
Poltica

seala:

Una

ley

orgnica

constitucional

determinar

la

organizacin bsica de la Administracin Pblica, garantizar la carrera

funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a
ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes.
El artculo 10 del Estatuto Administrativo establece la posibilidad
de contratar a honorarios. Este artculo hace perfecta concordancia con
lo establecido en el artculo 1 del mismo Estatuto, el cual guarda los
5

cargos pblicos slo a las funciones propias de cada institucin, dejando

a las dems prestaciones en manos del sector privado. Por lo tanto, las
contrataciones a honorarios (por parte de los rganos pblicos) suponen
el cumplimiento de alguna de las funciones pblicas que la ley ha
confiado al respectivo rgano o servicio, o de actividades de apoyo a
esas funciones.2
De lo recin expresado, se puede concluir que lo que caracteriza al
contrato de honorarios, es que importa un acuerdo de voluntades para
la realizacin de una funcin que no es propia del respectivo servicio en
la que se necesite a un profesional, a un tcnico a un experto sobre la
materia, y que se requiera de manera ocasional o no habitual, o para un
cometido especifico, en que se requiera la realizacin de un trabajo
determinado.
En cuanto a la naturaleza jurdica de este empleo, claro es que no
constituye un cargo pblico, y tal como lo seala el citado artculo 10 en
su inciso 3, no se le aplican las normas estatutarias. Pero a su vez,
tampoco se les aplica las normas del Cdigo del Trabajo, sino que
respecto de los derechos y obligaciones se rige ntegramente por las
normas del mismo convenio suscrito, y conforme seala la normativa
civil, a las leyes vigentes al momento de la celebracin de dicho
contrato.
En consecuencia, el actual Estatuto Administrativo contempla la
posibilidad de contratar sobre la base de honorarios a determinadas
personas para realizar ciertas labores, lo que, por importar una forma
de prestacin de servicios particulares para la Administracin, implica
2

Dictamen N20.740 de 1993 de la Contralora General de la Repblica.

6

que la persona que se compromete voluntariamente a realizar estos

servicios no puede detentar la calidad de empleado afecto a dicho
Estatuto, ni puede ejercer funcin pblica. Por lo tanto, le asisten los
derechos y obligaciones que nacen de su respectivo contrato y no est
sometido a los derechos y obligaciones que emanan del Estatuto
Administrativo.
Todo lo anteriormente dicho queda adems en evidencia en la
Historia de la Ley del Estatuto cuando en el mismo Mensaje Presidencial
se establece que el proyecto procura reflejar fielmente el mandato
constitucional en orden a garantizar la carrera funcionaria, mediante la
aplicacin de principios tcnicos y profesionales y asegurar tanto el
ingreso a ella, como la capacitacin y perfeccionamiento de sus
integrantes.3 De aqu entonces se hace evidente que el mencionado
Estatuto tiene como una de sus finalidades principales regular la
carrera funcionaria y no formas de trabajo ajenas a las propias
funciones pblicas.
Por lo tanto, en atencin a todo lo antes dicho, se hace correcto
analizar la supuesta vulneracin del derecho a la seguridad social desde
la perspectiva de un trabajador a honorarios, esto es, de un trabajador
que se vincula mediante contrato de prestacin o arrendamiento de
servicios con la Administracin y que no le es aplicable el Cdigo del
Trabajo, ni el Estatuto Administrativo.

Mensaje del Presidente de la Repblica a la Junta de Gobierno. Fecha 18 de

julio de 1988.
7

b. El derecho a la Seguridad Social en nuestra legislacin actual y

el rol del Estado.
La seguridad social es un sistema de seguros privados o de ayudas
sociales prestadas por el Estado para hacer frente a contingencias que
toda persona puede enfrentar durante su vida. El derecho a la seguridad
social como derecho social es de naturaleza prestacional o de la
segunda generacin, involucrando conductas activas de los rganos
estatales y de los particulares para materializarlos en la prctica, habida
consideracin de que la satisfaccin de tales exigencias representa un
rasgo distintivo de la legitimidad sustantiva del Estado Social en la
democracia constitucional contempornea.4 Por su parte, la afiliacin,
en cuanto mecanismo idneo de vinculacin entre una persona y la
entidad que entregar las prestaciones correspondientes en caso de
verificarse una contingencia que d origen a ello, puede presentarse en
su faz obligatoria, cuando exista un mandato legal que as lo estipule, o
voluntaria, cuando no existe dicha obligacin.
As las cosas, ya con el Decreto Ley N 3.500 de 1980, que trajo
consigo una reforma estructural del sistema de pensiones, se seal
que: todo trabajador independiente, que as lo desee podr afiliarse al
nuevo sistema cotizando para pensiones y para el seguro de invalidez y
sobrevivencia. Mediante este acto, que ser estrictamente voluntario,
tendr los mismos beneficios y garantas en cuanto a las pensiones que
correspondan a un trabajador dependiente5. De este modo, para los
4

STC 1287-2008, considerando 23.

GUEVARA CARRASCO, Margarita. La evolucin de la seguridad social de los
trabajadores independientes en Chile. Tesis (Memoria para optar al Grado de
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales). Santiago, Chile, Universidad de
Chile, 2013. P. 133.
5

trabajadores independientes, desde la vigencia del Decreto Ley N 3.500

y hasta el ao 2012 (cuando entr en vigencia la Ley N 20.255 que
ms adelante se analizar), la afiliacin fue voluntaria.
Luego, los trabajadores contratados a honorarios, a partir de la
entrada

en

vigencia

del

Decreto

Ley

3.500,

podan

cotizar

voluntariamente en una AFP y en una ISAPRE o FONASA, no quedando

al margen de los beneficios de seguridad social que la Constitucin
asegura a todas las personas. Es ms, nuestro pas, a travs de
diversos

mecanismos

de

educacin

ciudadana,

incentiva

las

cotizaciones, sobretodo en el campo de los trabajadores independientes,

en donde la rigurosidad de dicha obligacin auto beneficiosa, sobrepasa
la esfera de control del Estado.6
Los sistemas de previsin tienen como sustrato bsico el ser una
suerte de seguro que se contrata con la respectiva institucin previsional
y de salud, las que son de entero cargo del trabajador, asunto que el
propio recurrente podra haber soslayado si se hubiere incorporado al
sistema en calidad de trabajador independiente a fin de obtener la
proteccin que ahora reclama. Por ello, el precepto cuya inaplicabilidad
se solicita, por resultar supuestamente contrario a la Constitucin
Poltica de la Repblica, no guarda relacin alguna con el contenido
esencial del derecho que se manifiesta afectado.
De este modo, tenemos la firme conviccin que lo sealado por los
requirentes en cuanto a que, como segn ellos mismos expresan; no
existe razn suficiente alguna, conforme a los criterios de racionalidad y
proporcionalidad que pueda justificar el negarle el derecho a la
6

Ibid. P. 184.
9

seguridad social. () Por ello, resulta inconstitucional la aplicacin del

precepto en cuestin pues este dejara al seor Justo en una situacin
de

desmedro

pues

no

se

podra

acoger

los

beneficios

que

constitucionalmente le estn reconocidos y le corresponden,7 es una

conclusin totalmente infundada y errada toda vez que nada impide
que quienes prestan servicios a honorarios puedan incorporarse
al sistema de cotizaciones previsionales a fin de obtener las
prestaciones reclamadas por el seor Justo Ponderado y adems, el
mismo Estado a travs de diversos mecanismos, sobre todo con la Ley
20.255, ha impulsado la cotizacin de este tipo de trabajadores.
Por lo tanto, no solo se permite la incorporacin al sistema
previsional, sino que adems el rol del Estado est claramente dirigido a
garantizar el acceso de todos los habitantes a las prestaciones de
seguridad social, como en propias palabras de este Tribunal se ha
sealado: Dicho rol, como se observa, implica, por de pronto,
garantizar. Tal mandato conlleva un rol activo, no pasivo; se trata de
hacer todo lo posible para que lo encomendado se lleve a cabo. ()
Exige que se permita incorporar o acercar a las personas a un rgimen
de prestaciones, con o sin cotizaciones obligatorias.8
En definitiva, es posible concluir que existe una adecuada
cobertura de la seguridad social para todas las personas que ejercen sus
labores a contrata en nuestro pas (donde por supuesto se incluye al
seor Justo Ponderado), todava ms cuando la entrada en vigencia de
la Ley N 20.255 es un claro ejemplo del accionar del Estado en cuanto

7
8

Requerimiento, P.13.
STC 1710-2010, Considerandos 131 a 135.
10

a lograr garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de

prestaciones, como lo mandata la Constitucin.
c. La Reforma Previsional de la Ley 20.255.
La Reforma Previsional, establecida en la mencionada Ley N
20.255 de marzo de 2008, constituye una sustantiva transformacin del
sistema civil de pensiones y un pilar fundamental para la consolidacin
de un nuevo sistema de proteccin social en Chile. Por su parte, hasta
antes de la entrada en vigencia de la Ley N 20.255 no exista obligacin
en cuanto a que los trabajadores a honorarios cotizaran en el sistema
previsional, pero, como ya se dijo anteriormente, nada obstaba a que
los mismos trabajadores, de forma voluntaria, pudiesen incorporarse al
sistema de cotizaciones previsionales a fin de obtener prestaciones
como las que reclama el seor Justo Ponderado.
En relacin con los trabajadores a honorarios, la reforma busca
incrementar la baja cobertura que ha caracterizado tradicionalmente a
este grupo en el sistema de pensiones. A diciembre de 2007, por
ejemplo, slo 3,5% de los trabajadores independientes cotizaron como
tales en los fondos de pensiones,9 lo que refleja la escasa cobertura que
registran en el sistema. Para este segmento se establecieron nuevos
incentivos, derechos y deberes con el objetivo de generar un aumento
paulatino en su nivel de cobertura.

Datos obtenidos en La Reforma Previsional Chilena: Proyecciones Fiscales

2009-2025 (Esta publicacin corresponde al dcimo segundo nmero de la
serie de Estudios de Finanzas Pblicas de la Direccin de Presupuestos del
Ministerio de Hacienda.
11

En concreto, la Ley N 20.255 estableci que los trabajadores a

honorarios estarn obligados a realizar cotizaciones previsionales para
pensiones, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y
salud. Esta obligacin se est implementando de manera gradual en el
tiempo. En particular, durante los aos 2012, 2013 y 2014, los
trabajadores a honorarios debern cotizar para pensiones y accidentes
del trabajo, salvo que manifiesten expresamente, en cada ao, lo
contrario, por lo que el seor Justo Ponderado pudo haberse acogido a
esta ley. La manifestacin de voluntad de no cotizar se realiza en el sitio
web del SII, en forma previa a la Declaracin Anual de Impuesto a la
Renta. A partir de enero 2015, la obligacin de cotizar no admitir
excepcin y todos los trabajadores a honorarios debern cotizar para
pensiones y accidentes del trabajo. Desde el 2018, debern hacerlo
tambin para salud.
El pago de cotizaciones les permite acceder a los mismos
beneficios que los trabajadores dependientes, es decir, seguridad en el
trabajo, pensiones de vejez e invalidez y, en caso de fallecimiento, pago
de la cuota mortuoria y de pensiones de sobrevivencia para sus
beneficiarios, y en caso de enfermedad, a subsidios de incapacidad
laboral y atencin mdica. As, cotizando regularmente al respectivo
Sistema Previsional, miles de trabajadores a honorarios y sus familias
tendrn proteccin econmica frente a diversos riesgos y circunstancias
de la vida.
En consecuencia, por lo antes dicho, los trabajadores contratados
a honorarios por el Estado no quedan al margen de los beneficios de
seguridad social que la Constitucin asegura a todas las personas. De
este modo, el seor Justo Ponderado, durante los aos que realiz sus
12

labores, podra haber cotizado sin impedimento alguno en el sistema

previsional. Es ms, como forma de resguardar de modo ms intenso su
derecho a la seguridad social, se introdujo la Ley N 20.255 que busca
incrementar la baja cobertura que ha caracterizado tradicionalmente a
este grupo en el sistema de pensiones.
En conclusin, se hace evidente que, a la luz de lo sealado y a la
escasa fundamentacin ofrecida por los requirentes, en el caso no se ha
producido vulneracin ni afectacin alguna del derecho a la seguridad
social, siendo demostrado adems, que respecto de los trabajadores a
honorarios, mediante diversos mecanismos, el Estado ha garantizado el
acceso al goce de prestaciones bsicas uniformes, cumpliendo a
cabalidad

con

el

mandato

constitucional

y,

en

caso

alguno

contraviniendo a la Constitucin y los derechos que sta garantiza, como

fue aducido por los requirentes.10
En virtud de lo expuesto, esta parte solicita a este Excelentsimo
Tribunal que se rechace el requerimiento de inaplicabilidad en la medida
que, segn lo dicho, es claro que el seor Justo Ponderado (y todos los
trabajadores contratados a honorarios) no quedan al margen de los
beneficios de seguridad social que la Constitucin asegura a todas las
personas.
2.2. EL ARTCULO 10 DE LA LEY 18.834 NO VULNERA EL
DERECHO A LA IGUALDAD FRENTE A LA LEY.
Los requirentes sostienen que en el caso en cuestin se vulnera el
derecho consagrado en el artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de
10

Requerimiento, P.13
13

la Repblica. ste asegura a todas las personas La igualdad ante la ley.

En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos
y el que pise su territorio quedar libre. Hombres y mujeres son iguales
ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias.
Sealan que la aplicacin del artculo 10 inciso tercero de la Ley
18.834 implica una distincin arbitraria, puesto que el trabajador, en los
hechos, se encuentra bajo un vnculo de subordinacin y dependencia,
por cuanto debe considerarse funcionario pblico y quedar sujeto bajo el
Estatuto Administrativo. Ello no resulta efectivo, en razn de los
argumentos que a continuacin de expondrn:
a. No se comete discriminacin arbitraria.
Primero que todo, debemos recordar que el concepto de igualdad
ante la ley, que es una igualdad bsica de todos los seres humanos,
asumida por los ordenamientos jurdicos, que exige eliminar las
discriminaciones en el mbito sociolgico, prohibiendo toda distincin
basada en aspectos subjetivos de las personas por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas, o de cualquier ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.11
Sin embargo, ello no es absoluto, por cuanto se pueden establecer
distinciones cuando no resultan arbitrarias y se fundamentan en razones
11

NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El derecho a la igualdad ante la ley; la no

discriminacin y acciones positivas, AFDUDC n10, Corua, Portugal, 2006, p.
803.
14

de toda lgica y objetividad, pues persiguen una finalidad adecuada,

necesaria y tolerable teniendo en cuenta las situaciones fcticas, y no
responden a un propsito de hostilidad contra determinada persona o
grupo de personas, ni importan indebido favor o privilegio personal o de
grupo. A fin de cuestas, se trata de aplicar normas jurdicas iguales para
las personas que se encuentren en la misma situacin, y aplicar
distintas, a personas que se encuentren en situaciones diferentes.12 Es
un mtodo para propiciar condiciones lo ms igualitarias posibles, a
personas que per se no lo estn.
En el caso en comento no se trata de una discriminacin, por
cuanto no se trata de una distincin basada en condiciones subjetivas,
como las anteriormente nombradas, sino que se trata de una distincin
en base a un hecho objetivo, el cual es encontrarse sometido bajo un
contrato de honorarios, y por ende, no tener la calidad de funcionario
pblico, por lo que no le corresponden los beneficios de los que ellos
gozan, como los establecidos en el Estatuto Administrativo y que la
norma en cuestin, objeto del presente requerimiento, excluye.
El hecho de estar bajo un contrato a honorarios, y por ende, no
estar sometido al mismo tratamiento que las personas de planta o a
contrata, no constituye una distincin que pueda reprocharse, pues se
encuentran en situaciones jurdicas diversas, y siguiendo el concepto de
igualdad ante la ley, deben aplicrsele reglas diversas. Pretender
cambiar la lgica contractual por el hecho de haber sido despedido,

12

STC 280-98, c. 24; STC 986-07, c. 30; STC 811-07, c. 18; STC 1469-09, cc.
12 a 15; STC 1254-08, c. 46; STC 1448-09, c. 37; STC 1584-09, c. 19. [En
lnea] En: <www.tribunalconstitucional.cl (consulta: 18 noviembre de 2013)
15

reclamando indemnizaciones y cotizaciones previsionales carece de todo

fundamento razonable.
Es ms, respecto de las cotizaciones previsionales no existe la
vulneracin del referido artculo 19 N2, por cuanto la norma citada no
priva al requirente de los derechos propios de la seguridad social que se
otorgan a otras personas que se encuentran en la situacin de haber
sido contratadas a honorarios en Chile. La administracin del Estado,
tiene un trato distinto, dado que tiene que sujetarse al principio de
legalidad, motivo que la lleva a serias dificultades al momento de
contratar con particulares.13
b. Don Justo Ponderado no se encuentra bajo un vnculo de
subordinacin y dependencia. No es personal a contrata.
Si bien calificar la naturaleza de la relacin laboral, no es facultad
del

Excelentsimo

Tribunal

Constitucional,

sino

de

los

Tribunales

Laborales, en virtud del artculo 420 del Cdigo del Trabajo, se

expondrn a continuacin las razones por las cuales rechazamos lo
pretendido por los requirentes en cuanto sealan que se trata, en la
prctica, de una relacin de subordinacin y dependencia.14
El contrato de honorarios, no tiene una definicin legal, pero se
encuentra mencionado en el artculo 2 y 10 del Estatuto Administrativo
como una forma de contratacin de personal,15 y puede entenderse,
13

STC 2096-11, P.8 [en lnea] En: <www.tribunalconstitucional.cl> (consulta:

15 noviembre 2013.
14
Requerimiento, p. 15
15
Artculo 2.- Los cargos de planta Ley 18.834, o a contrata slo podrn
corresponder a funciones propias que deban realizar las instituciones referidas
16

como un mecanismo en virtud de la cual una parte se obliga a prestar

servicios especficos, por un tiempo determinado en favor de otra, la
que a su vez se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por dichos
servicios.16
Este tipo de contratos se utilizaba en un principio para los
profesionales liberales, pero se ha extendido a cualquier persona que
sea un trabajador independiente, e incluso, como tienen calidad legal de
contratos civiles no es necesario que se escrituren; es ms, en el
Derecho Civil las partes son autnomas de fijar los acuerdos que quieran
en los trminos y formas que estimen convenientes.17 Ello se ve
reflejado en el artculo 10 inciso 3 de la Ley 18.834 cuando seala que
las personas contratadas a honorarios se regirn por las reglas que
establezca

el

respectivo

contrato

no

les

sern aplicables

las

disposiciones de este Estatuto.

en el artculo 1. Respecto de las dems actividades, aqullas debern

procurar que su prestacin se efecte por el sector privado; Artculo 10.Podr contratarse Ley 18.834, sobre la base de honorarios a profesionales y
tcnicos de educacin superior o expertos en determinadas materias, cuando
deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la
institucin, mediante resolucin de la autoridad correspondiente. Del mismo
modo se podr contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que
posean ttulo correspondiente a la especialidad que se requiera.
Adems, se podr contratar sobre la base de honorarios, la prestacin de
servicios para cometidos especficos, conforme a las normas generales.
Las personas contratadas a honorarios se regirn por las reglas que establezca
el respectivo contrato y no les sern aplicables las disposiciones de este
Estatuto.
16
Contralora General de la Repblica, Dictamen N 7266, del 10 de febrero de
2005 [en lnea] En: <www.contraloria.cl> (consulta: 18 noviembre 2013)
17
UGARTE CATALDO, Jos Luis. Contrato a honorarios. [en lnea] En:
<www.asimetcapacitacion.cl/contrato_honorarios.htm>
(consulta:
18
noviembre 2013.
17

As las cosas, lo que caracteriza a los contratos a honorarios son

los elementos de tiempo determinado, especificidad de las labores y
liberalidad o ausencia de un vnculo de subordinacin y dependencia, en
donde existe un poder de mando y una sujecin a ste.
Es ms, la circunstancia de que se incluyan clusulas que
contemplen derechos y obligaciones similares a las contenidas en el
Estatuto Administrativo de funcionarios municipales, no permite por ese
slo hecho, considerarlos como tales.18
En razn de lo anteriormente expuesto, Don Justo Ponderado no
podra ser considerado funcionario pblico, pues no presenta los
elementos que los caracterizan, especialmente en cuanto no es parte del
escalafn y no podra optar por una carrera funcionaria. As como no
tiene las mismas obligaciones que stos, no puede gozar entonces, de
los mismos derechos o beneficios, como se pretende. Los mismos
requirentes establecen y aceptan en su presentacin, que existen
diferentes regmenes de contratacin diferenciados segn las funciones
que realizan,19 y no deben por tanto, estar sometidos a las mismas
reglas. l tuvo conocimiento de esta situacin desde un principio, y en
stas condiciones acept ingresar al puesto de trabajo.
Luego, los requirentes esbozan implcitamente el principio de
primaca de la realidad, que significa que no se deben preferir los
antecedentes o la literalidad contractual, sino estarse a los hechos que
se efectivamente se dan en la prctica, en caso de que no haya
18

Contralora General de la Repblica, Dictamen N 7266, del 10 de febrero de

2005 [en lnea] En: <www.contraloria.cl> (consulta: 18 noviembre 2013)
19
Requerimiento p. 2
18

concordancia entre ellos, para sealar que hay tres elementos en este
caso que dan cuenta que existe un vnculo de subordinacin y
dependencia.20 Es indudable que aqul constituye uno de los principios
rectores del derecho laboral, pero en este caso ni se configura, ni se
encuentra suficientemente fundado como para tener la posibilidad
siquiera, de ser sujeto de anlisis ms profundo, ms an cuando sta
controversia no compete al Excelentsimo Tribunal Constitucional.
Por los motivos anteriormente expuestos podemos concluir, que el
artculo 10 inciso tercero de la Ley 18.834 no contraviene el derecho
consagrado en el artculo 19 N2 de nuestra Carta Fundamental, y
procede rechazar el requerimiento de inaplicabilidad, declarando que
dicha norma se ajusta armnicamente al ordenamiento jurdico vigente
en Chile y es plenamente aplicable al caso en cuestin.
2.3. EL ARTCULO 10 DE LA LEY 18.834 NO VULNERA LA
LIBERTAD DE TRABAJO Y SU PROTECCIN CONSTITUCIONAL.
Los requirentes sealan que el artculo 10 de la ley 18.834 vulnera
la libertad21 de trabajo y su proteccin consagrada en el artculo 19
nmero 16 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En efecto, en el
referido artculo la Constitucin asegura a todas las personas la libertad
de trabajo y su proteccin, sealando que Toda persona tiene derecho
a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa
retribucin. Sin embargo, al llegar a esa conclusin los requirentes

20

Requerimiento p. 15
Obviaremos en este captulo, la confusin que presentan los requirentes
respecto a los conceptos de Derecho, Garanta y Libertad, los cuales son
usados indistinta y errneamente en el requerimiento.
21

19

incurren en errores lgicos y jurdicos, lo cuales quedarn por

demostrados en el presente apartado.
a. Sobre la justa retribucin.
Para determinar si la referida norma, aplicada en el caso concreto,
produce

efectos

contrarios

lo

dispuesto

en

la

Constitucin,

especialmente en lo referido al derecho a la justa retribucin es

menester determinar claramente el contenido del Derecho constitucional
supuestamente
sealaremos,

transgredido.
el

concepto

En

de

efecto,
justa

como

retribucin

continuacin

sealado

en

el

requerimiento no es el todo claro, y tampoco se encuentra acorde a la

ms actual e importante doctrina y jurisprudencia nacional.
A propsito de la idea de retribucin los requirentes han sealado
que: Este concepto de retribucin entendido como la consagracin del
derecho a recibir una remuneracin;22 Remuneracin que es concebida
en trminos amplios, como contenedora de todas aquellas prestaciones
que conforman una remuneracin en concepto de retribucin por el
trabajo entregado;23 Mientras que apropsito de la idea de justa
retribucin, sostienen lo siguiente: Entendiendo el mismo [Derecho a la
justa retribucin] como una consagracin de la consagracin [sic] de la
dignidad de la persona;24 No slo el trabajo del asalariado o
trabajador dependiente, sino que quedaran comprendidos tambin los

22
23
24

Requerimiento. pgina 8.
Requerimiento. pgina 8.
Requerimiento, pgina 7.
20

trabajadores independientes;25 y "concepto amplio, el que comprende

tanto al trabajador independiente como al subordinado.26
Al momento de establecer la necesidad de una "justa retribucin"
se debe sealar que la actual constitucin cambi el criterio utilizado en
la

constitucin

de

1925,

la

cual

sealaba

el

derecho

una

remuneracin suficiente.27 Actualmente, autores como CEA EGAA,

han sealado que justa retribucin, es un concepto elstico, pero cuyo
propsito es ntido, esto es, que la retribucin al trabajador debe ser
suficiente para asegurarle a l y a su familia, un nivel de satisfaccin de
sus necesidades y aspiraciones a una vida mejor que sea coherente con
la dignidad de la persona humana.28
En atencin a lo sealado en el prrafo anterior, nos gustara
sealara que estamos de acuerdo en que la finalidad de la norma
constitucional es resguardar la dignidad humana de la persona humana
como trabajador.
As las cosas, solicitamos que este Excelentsimo tribunal tenga
presente que un funcionario que desempea las mismas funciones
ejercida por el seor Justo Ponderado en el Ministerio de Justicia,
actualmente goza de una remuneracin de aproximadamente 4.400.000
25

Cita de: BULNES ALDUNATE, Luz. La libertad de trabajo y su proteccin en la

Constitucin de 1980, Revista de Derecho Pblico, 28, 1980, 129p.
26
Cita de: HUMERES, Hctor. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Tomo I, p. 31.
27
Constitucin de 1925, artculo 14: La libertad de trabajo y su proteccin.
Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de ste, a una
remuneracin suficiente que asegure a ella y su familia un bienestar acorde
con la dignidad humana.
28
CEA EGAA, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno. Santiago, Ediciones
Pontificia Universidad Catlica de Chile 2004. Tomo II. 428 p.
21

pesos mensuales.29 En este sentido, a diferencia de los requirentes,

discrepamos que una remuneracin como est no sea coherente con la
dignidad humana, considerando que el actual sueldo mnimo en Chile
es de 210.000 pesos mensuales.
Para ilustrarlo grficamente, el sueldo de un funcionario de la
categora de don Justo Ponderado: i. sera 3.5 veces superior al mayor
ingreso medio en Chile segn categora laboral:

29

Actualmente, en virtud de la obligacin de transparencia activa de los

organismos pblicos, es posible conocer que el seor Rafael Pastor Besonain,
trabaj en la coordinacin de la relacin interparlamentaria del Sr.
Subsecretario para el mbito legislativo. Coordinacin de la relacin a nivel del
Gabinete del Sr. Subsecretario con los dems Gabinetes del Poder Ejecutivo.
La planificacin de la Agenda del Gabinete del Sr. Subsecretario con la
formacin de los equipos de trabajo, tendientes a lograr los objetivos
institucionales. Realizar todas las dems funciones encomendadas por su
jefatura directa y que digan relacin con las sealadas anteriormente las
mismas funciones del seor Justo Ponderado,- obteniendo a cambio una
remuneracin de 4.444.444 pesos brutos mensuales durante el ao 2013.
Consulta
en:
http://www.gobiernotransparentechile.cl/directorio/entidad/11/156/per_honor
arios/Ao2013?x=0&y=0&page_number=1&sort=honorario_bruto&direction=de
sc; Fecha: Domingo 17 de noviembre de 2013).
22

ii. Sera 7.3 veces aproximadamente superior al ingreso medio

segn actividad econmica y 5.5 veces aproximadamente superior al
ingreso medio ms alto segn las actividades econmicas de Chile;

23

Segn los antecedentes recin expuestos a modo de ilustracin,

consideramos

que

difcilmente

las

condiciones

laborales

remuneraciones del seor Justo Ponderado, en atencin a la categora

de su cargo en el Ministerio de Justicia, podran considerarse una
vulneracin a la justa retribucin, y en definitiva, una ofensa a la
dignidad humana del trabajador.
Adicionalmente

se

ha

sealado

que

dicha

retribucin

debe

considerar la especial naturaleza de la prestacin trabajo, como energa

humana inseparable del ser humano que la produce y slo apreciable en
sus efectos.30Sin nimo de entrar a discutir cual debera ser el salario de
30 MACCHIAVELLO CONTRERAS, Guido. Derecho del Trabajo. Santiago, Fondo
de Cultura Econmica 1986. 36 p.
24

un funcionario que desempea esas funciones en un Ministerio del

Estado, s creemos que en caso alguno, el sueldo otorgado a esas
funciones es un atentado a la dignidad humana que el citado precepto
constitucional intenta proteger.
b. Las indemnizaciones no son parte de la remuneracin, y por lo
tanto, cuando no proceden no afecta a la justa retribucin
protegida constitucionalmente.
El segundo argumento del requerimiento en lo que respecta a la
supuesta vulneracin del artculo 19 nmero 16 de la Constitucin se
basa en sealar que el hecho de que don Justo Ponderado no pueda
acceder a la indemnizaciones correspondiente por el trmino de su
relacin laboral con el Ministerio de Justicia, se estara afectando el
derecho constitucional a la justa retribucin, pues en opinin de los
requirentes en nuestra legislacin, bajo el concepto de retribucin
[remuneracin],

se

encuentra

incluidas

las

indemnizaciones

correspondientes.31
A

continuacin

demostraremos

que

esta

afirmacin

es

profundamente incorrecta por ir contra norma legal expresa, contra la

31

Ya que el concepto de retribucin a todo trabajo o servicio profesional que

resguarda nuestra constitucin debe ser entendido de forma amplia,
contemplando el derecho a remuneracin en su integridad. Por ello es que
nuestra legislacin entiende incluido en l, no solo aquellas prestaciones
directas pactadas por el trabajo realizado, sino tambin aquellas retribuciones
de carcter indemnizatorio, retributivo o compensatorio, como las alegadas por
nuestro representado. (En: Requerimiento, pgina 11) y Que permite que el
contrato no contemple todas las prestaciones que deben ser entendidas como
remuneracin, y vulnere la garanta constitucional del afectado de recibir una
justa retribucin por el trabajo realizado. (En: Requerimiento, pgina 9).
25

armona del sistema jurdico y por ser ilgico en atencin a las otras
afirmaciones expuestas.
En

primer

lugar,

cabe

sealar

que

respecto

al

trmino

remuneracin, existe un concepto legal otorgado por el Derecho

Laboral, en el artculo 41 inciso 1 del Cdigo del Trabajo, el cual
dispone que Se entiende por remuneracin las contraprestaciones en
dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe
percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
As mismo, en este mismo sentido, el estatuto administrativo (ley
18.834), seala en su artculo 3 letra e) que remuneracin es:
cualquier contraprestacin en dinero que el funcionario tenga derecho a
percibir en razn de su empleo o funcin, como, por ejemplo, sueldo,
asignacin de zona, asignacin profesional y otras.
Si bien, como seala la misma ley, el concepto de remuneracin
tiene una apreciacin amplia en tanto no se remite exclusivamente al
sueldo (contraprestacin pecuniaria, fija y por periodos iguales a
cambio del trabajo), no es lo suficientemente amplio para incluir
cualquier beneficio. As, se debe tener presente adems que no todas
las percepciones econmicas de los trabajadores tienen naturaleza
remuneratoria, por ejemplo: las asignaciones de movilizacin, de
prdida de caja, de desgaste de herramientas y de colacin, los viticos,
las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la
indemnizacin por aos de servicios establecida en el artculo 163 y las
dems que proceda pagar al extinguirse la relacin contractual.32

32

Cdigo del Trabajo, artculo 41 inciso 2.

26

Lo caracterstico de estas indemnizaciones por aos de servicios y

las dems que procesa pagar al extinguirse la relacin contractual y su
diferente

naturaleza,

remuneratorias

radica

retribuyen

el

en

que

trabajo

en

que

las

proporcionado

percepciones
y

las

no

remuneratorias tienen otros fines, como restituir al trabajar por los

gastos habidos (por ejemplo, mediante las asignaciones de movilizacin
o prdida de caja), o indemnizar al trabajador en los supuestos
establecidos por la ley (por ejemplo, mediante las indemnizacin por
aos de servicios).
Con todo, cabe sealar que esta es una distincin trascendente
(sumas remuneratorias y no remuneratorias) pues, las percepciones no
remuneratorias no se computan para fines impositivos del trabajador.
En este sentido, expresamente el estatuto administrativo confirma la
teora ac expuesta (de que la indemnizacin no es parte de la
remuneracin, y por tanto, no es posible que se le considere como parte
de una justa remuneracin), sealando en el artculo 154 que dicha
indemnizacin [indemnizacin correspondiente por desvinculacin del
funcionario] no ser imponible ni constituir renta para ningn
efecto legal.
En suma, no es jurdicamente correcto considerar que la no
obtencin de una indemnizacin vulnera el derecho a la justa
retribucin consagrado en el artculo 19 nmero 16 de la Constitucin.
El

hecho

que

la

aplicacin

del

artculo

10

del

Estatuto

Administrativo no genera efectos inconstitucionales, es an ms claro si

se

considera

que

dicha

norma

en

caso

alguno

impide

que

contractualmente las partes pacten todas las indemnizaciones que

27

estimen necesarias y procedentes como consecuencia de finalizada la

prestacin de servicios, en este caso, al Ministerio de Justicia.
3. CONSIDERACIONES FINALES

3.1 IMPACTO SISTMICO DE UNA EVENTUAL DECLARACIN DE

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO
10 DE LA LEY 18.834.
Nuestra legislacin ampara la existencia de distintos tipos de
trabajadores, los que se pueden desenvolver tanto en el sector pblico
como privado. As, existen trabajadores dependientes e independientes,
y adems se contemplan a su vez tres tipos de contratos en materia
laboral; contrato indefinido, a plazo fijo y por obra o faena.
Las distinciones recin sealadas no son antojadizas y reflejan
claramente la existencia de relaciones en las que no se configura una
relacin de subordinacin y dependencia, y donde adems predomina el
trabajo intelectual por sobre el material, de las que s tienen este tipo de
vnculo. As las cosas, la diferencia entre ambos tipos de trabajadores
resulta evidente y es por ello que se ha establecido un tratamiento
distinto

para

responder

adecuadamente

a las caractersticas

tan

particulares que se generan en estas relaciones.

Luego, este tratamiento diferenciado se hace esencial para el
desarrollo de la vida en sociedad y queda en evidencia en el mbito de
la seguridad social, especficamente en la obligatoriedad/voluntariedad
de cotizar en el sistema previsional. En consecuencia, dadas las
caractersticas propias de cada tipo de trabajador, parece del todo
28

razonable que se distinga a la hora de regular cada relacin en la

medida

que

Por

tanto,

lo

los

factores

acoger

un

de

distincin

requerimiento

resultan
de

determinantes.

inaplicabilidad

por

inconstitucionalidad como el del caso, podra provocar un efecto

sistemtico daino tanto para las relaciones de Derecho Laboral como
para las de Derecho Privado.
De este modo, decidir en torno a acoger el requerimiento
implicara confundir categoras de trabajadores y terminara generando
efectos adversos que podran incluso llegar a resguardar a individuos
que no necesitan proteccin.
Por otro lado, hacer que a travs de estas resoluciones el Estado
ponga especial atencin en individuos que no requieren resguardo
provocara un importante gasto y desviacin de recursos pblicos en
desmedro de aquellos sujetos que s necesitan mayor atencin.
En cuanto a las posibles consecuencias que pueda traer la
resolucin de este caso respecto a situaciones similares que pudieran
presentarse, debemos recordar que cuando estamos en presencia del
derecho a la igualdad, el gran debate se refiere a ver si los sujetos a
comparar se encuentran bien agrupados, segn cul criterio y si ste es
relevante o no.
El presente requerimiento sin lugar a dudas no puede acogerse,
por cuanto implicara romper con la razonabilidad que exige un anlisis
de las distinciones que, legtimamente puede establecer el legislador en
virtud de propender al bien comn y a la mayor satisfaccin de sus
habitantes.
29

En efecto, la norma en comento del Estatuto Administrativo no

hace sino realizar una distincin en base a criterios objetivos y lgicos,
que obedecen a formas diferentes de contratacin y que, por ende, se
deben regir por normas distintas. En ningn momento se funda en
criterios subjetivos respecto a los cuales la doctrina y jurisprudencia, no
slo nacionales sino internacionales, estn contestes en que son
arbitrarios, como son sexo, edad, raza, etc.
No podemos pretender que por el slo hecho de realizar alguna
labor para la Administracin, indistintamente cul sta sea, se pase a
tener una calidad de funcionario pblico. Si esto sucediese, el Estado no
sera capaz de sustentar esa situacin y tendramos un gran aparataje
pblico, que por su volumen resultara inoperante y las arcas fiscales no
daran a vasto, debiendo recurrir a obtener ingresos mediante la
imposicin, por ejemplo, de impuestos crecientes de parte de los
ciudadanos, lo que adems, provocara una gran demanda por entrar a
esta nueva clase funcionaria llena de beneficios y prerrogativas, versus
la poblacin civil.
Finalmente, cabe sealar que de acogerse la presente accin de
inaplicabilidad

por

inconstitucionalidad

en

lo

que

respecta

la

vulneracin del derecho constitucional a recibir una justa retribucin,

se dara un cuestionable mensaje poltico-social al pas, pues no resulta
pacfico que en un contexto de fuerte y reciente discusin sobre
problemas sociales, se resuelva que las condiciones monetarias bajo las
que trabajaba don Justo Ponderado vulneran su dignidad como persona
en tanto trabajador.

30

POR TANTO,
A S.S. EXCMA. SOLICITO: Tener por evacuado el presente informe y,
en atencin a los argumentos de hecho y derecho expuestos, en
definitiva, rechazar en todas sus partes la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del inciso 3 del artculo 10 de la Ley N 18.834
respecto de demanda laboral en procedimiento de aplicacin general en
contra del Ministerio de Justicia, autos Rol N O-2742-2014 caratulado
Justo Ponderado con Ministerio de Justicia, con costas.
OTROS: En mi calidad de procuradora fiscal subrogante del Consejo de
Defensa del Estado, vengo en constituir patrocinio y conferir poder a
doa Francisca Antonieta Pinilla Paredes, y don Francisco Javier
Alvarado Garca, abogados habilitados para el ejercicio de la profesin,
todos domiciliados para estos efectos en calle agustinas 1687 comuna
de Santiago, quienes podrn ejercer de manera conjunta o separada,
indistintamente.
POR TANTO,
A S.S. EXCMA. RESPETUOSAMENTE PIDO: tenerlo presente.

31