INFORME EN DERECHO SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE PRETENDE

MODIFICAR LA ACTUAL LEY DE ISAPRES

Eduardo Arrau V., Josefa Astorga D., Alvaro Prez S., Sebastin Pica T., Dino Schiappacasse E.

Abstract: En este informe se concluye que el proyecto de ley en actual discusin

legislativa es inconstitucional porque viola derechos fundamentales y est en abierta
contradiccin con un principio esencial que informa el actual diseo constitucional, en
este caso, el principio de subsidiariedad. Se determina tambin una infraccin al
Derecho de la Libre Competencia en cuanto el proyecto de ley introduce mecanismos
que incentiva a los agentes econmicos a conductas no deseadas como la colusin.
Infringe el Derecho a la Propiedad porque el mecanismo que permite a las Isapres
variar los precios de los planes de salud en virtud de los criterios establecidos en la ley
es un derecho de propiedad de aquellas y por tanto no susceptible de modificaciones
como las que pretende el proyecto de ley.
Palabras clave: Tabla nica de factores. Regulacin de precios. Principio de
Subsidiariedad. Principio de Igualdad. Libre Competencia. Derecho a la Propiedad.

Introduccin
El presente informe en Derecho tiene como objetivo cuestionar la constitucionalidad del
proyecto de ley conocido como ley corta que pretende introducir modificaciones a la
actual Ley de Isapres en cuanto a la modalidad a utilizar respecto de la tabla de
factores, la creacin de un panel de expertos y un sistema de indicadores referenciales
para la adecuacin de los precios base.
El informe, en primer lugar, resume los antecedentes que preceden a la actual Ley de
Isapres, al proyecto de ley correspondiente al Boletn N7539-11 y explica los posibles
efectos prcticos que se seguiran de declararse inconstitucional el proyecto de ley. En
segundo lugar, el informe desarrolla los elementos que pretende modificar el proyecto
de ley otorgando nfasis a los efectos negativos para el mercado que significa
introducir una tabla de factores nica para todo el sistema de Isapres. De esta manera
el principal elemento en escrutinio es la artificial regulacin de precios que se genera al
introducir aquella modalidad de tabla de factores y sumado a lo anterior se realiza un
examen de la afectacin del principio de subsidiariedad del Estado junto al de igualdad
ante las cargas pblicas. En tercer lugar, se analiza en profundidad las consecuencias
de introducir las modificaciones sealadas en el mbito del Derecho de Libre

Competencia. En ltimo trmino, se establece que existe una vulneracin al derecho de

Propiedad, porque las Isapres tienen un derecho de esta naturaleza en relacin a la
libertad en la determinacin de los factores de la tabla de factores y as de los precios
de los planes ofrecidos, en cuanto es parte de un contrato de salud del cual emanan
derechos que forman parte del patrimonio de los contratantes.
Antecedentes
El sistema de salud en Chile, tiene sus orgenes en el siglo XVI gracias a medidas
bsicas de la autoridad y labores filantrpicas1. Luego, se produce un mayor desarrollo
a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, por ejemplo, en 1924 se dicta la ley que
crea el Ministerio de Higiene, Asistencia y Previsin Social. Adems ese mismo ao,
se crea el Seguro Obrero Obligatorio mediante la ley N 4.054 y en 1942 se crea el
SERMENA (Servicio Mdico Nacional de Empleados), el cual cubra las necesidades
sanitarias tanto de empleados pblicos como privados.
Con posterioridad a este primer perodo, sigue el llamado Perodo de Planificacin
Central de la Salud cuyo hito fundamental es la creacin en 1952 del Servicio Nacional
de Salud. Aparte de este existan pequeas instituciones previsionales que cubran
necesidades de grupos especiales, tales como las Fuerzas Armadas. En 1964, durante
el gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva, el SNS se transforma en el principal
prestador de servicios de salud.
El siguiente paso que da la salud pblica en Chile en cuanto financiamiento, se
encuentra relacionado con la irrupcin del Gobierno Militar en 1973, teniendo como
consecuencia la paulatina privatizacin de los servicios que involucra.
As lo seala Francisco Quesney en Algunas ideas en torno al sistema de Isapres:
"El gobierno de las Fuerzas Armadas que asumi el poder despus del
pronunciamiento de 1973 se aboc desde un principio a redefinir polticas en el
mbito econmico y social. Es as como temprano se explicit que el Estado
deba asumir un rol eminentemente subsidiario frente al quehacer de las
personas, las que deban tomar la iniciativa de buscar la satisfaccin de sus
necesidades. Aplicadas estas ideas al quehacer de la medicina resulta, por una
parte, que el Estado slo acta frente a la incapacidad tcnica o econmica de
las personas y, por otra, que a las personas se les otorga el pleno derecho de
procurarse sus propias soluciones en materia de atencin mdica. El Estado
1

DAZ MANRQUEZ Nadia, El precio en el Contrato de Salud. Memoria para optar al grado de
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Pp. 10

tiende, entonces, a retirarse de su papel hegemnico y las personas se alzan

como las protagonistas esenciales en el quehacer mdico."2
La Constitucin Poltica de la Repblica protege el derecho a la Salud en el artculo 19
N9 donde se seala que el Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones
de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo.
De esto se desprende que es deber del Estado asegurar el acceso a los servicios de
salud en sus distintas dimensiones a las personas**, sea que se brinde en el sistema
pblico o privado.
En 1981 se expidi el DFL nmero 3 del Ministerio de salud, que hizo posible una de
las reformas ms grandes en materia de salud, con lo cual la administracin de la
cotizacin obligatoria en las ISAPRES pas a ser privada, y a FONASA se le encarg
la fiscalizacin de
estas instituciones previsionales en cuanto a acreditacin,
mantencin de un capital mnimo y respecto al establecimiento de garantas sobre
los recaudos percibidos y facultades para sancionar y cancelar su registro. 3
No es sino casi una dcada despus que se crea la Superintendencia de Isapres
mediante la ley N 18.933 promulgada en 1990. Este organismo dependiente del
Ministerio de Salud tiene el objetivo de supervisar el cumplimiento de las obligaciones
legales de estos prestadores y los contratos de salud que suscriben con los usuarios.
Con posterioridad, se dicta la ley N 19.381 de 1995, buscando darle estabilidad
financiera (a los sistemas de salud). Por ello, las Isapres fueron facultadas para revisar
los contratos de salud en cuanto a precios, prestaciones convenidas y naturaleza, y
monto de los beneficios, generando en algunos casos planes con pagos extras que
se tradujeron en discriminaciones y baja cobertura sin un verdadero control al
respecto. Pese a que la Ley no mencion las tablas de factores, fue la
Superintendencia, mediante la Circular en 1998 quien reconoci su aplicacin y
orden que los factores de riesgo fueran incorporados al contrato de salud. Es decir, se
estableci un factor constante e invariable en el tiempo, adicional a un precio base
reajustable.4
La nueva dcada trae consigo modificaciones y complementos a la normativa respecto
de las instituciones prestadoras de planes de salud, tales como, en el 2003 se dict la
ley N 19.895 tambin conocida como la Ley corta de Isapres que regul la solvencia
2

QUESNEY, FRANCISCO, Algunas ideas en torno al sistema de Isapres. Revista CEP. Pp 195.
CRUZ MARTNEZ Alexander, Incidencia del tribunal constitucional chileno en polticas pblicas:
aproximacin desde los casos de la pldora del da despus y de la tabla de factores de riesgos de las
Isapres. Pp 35
4
Entrevista a Manuel Inostroza, Ex Ministro de Salud. En Ibid.
3

de estas instituciones, al ao siguiente se crea la Superintendencia de Salud (ley

19.937) y durante ese mismo ao entra en vigencia la ley que establece las Garantas
Explcitas de Salud (Ley N 19.966).
El ao 2005 se promulg la Ley N 20.015 conocida como Ley Larga de Isapres que
entre otros introdujo reformas al funcionamiento del Sistema Isapre, regul el proceso
de adecuacin anual de contratos, las alzas de precios, las TFR y cre el Fondo de
Compensacin Solidario para el GES entre las Isapres. Asimismo, orden que la
estructura de las TFR fuera fijada de manera general por la Superintendencia de Salud
de acuerdo con los tipos de beneficiarios, sexo y condicin de cotizante o carga, y
rangos de edad. 5
Finalmente, en el ao 2006 y mediante las facultades que le otorga al Presidente de la
Repblica el artculo cuarto transitorio de la Ley N 20.015 de 2005, se dicta el DFL N
1 de Salud de 2006, norma jurdica que engloba y sistematiza toda la institucionalidad
de salud.6
Consecuencias prcticas de la declaracin de inconstitucionalidad del proyecto
de ley contenido en el Boletn N7539-11
El mercado actual en el cual se desenvuelven libremente las ISAPRES funciona de
acuerdo a los postulados econmicos informados por la Constitucin Poltica de la
Repblica con lmites establecidos por ley por ser esta una especfica actividad
econmica que sostiene un delicado aspecto de la sociedad, esto es, el acceso a la
salud. En la dcada de los 80 se crearon estas instituciones con el fin de complementar
el entonces desordenado y defectuoso sistema pblico de salud. En este contexto, las
Isapres, desde esa fecha hasta la actualidad, han cumplido un rol social que ha
ampliado los lmites en cuanto a las posibilidades de los miembros de la sociedad para
acceder a prestaciones de salud porque, entre otras cosas, cre un sistema ordenado y
manejado por privados lo cual le otorga una ventaja frente a una administracin
pblica.
En paralelo, la legislacin respecto de las Isapres, ha ido variando en el tiempo porque
se observ que estas, situadas en un contexto de libre mercado, muchas veces
siguiendo el llamado de la eficiencia, dejaban al beneficiario del servicio en una
situacin de vulnerabilidad frente a estas instituciones. De esta forma, se crearon las
5

CRUZ MARTNEZ Alexander, Incidencia del tribunal constitucional chileno en polticas pblicas:
aproximacin desde los casos de la pldora del da despus y de la tabla de factores de riesgos de las
Isapres, Pp. 36
6
DAZ MANRQUEZ Nadia, El precio en el Contrato de Salud. Memoria para optar al grado de
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Santiago, Chile. Universidad de Chile. Ao 2008. Pp. 20

varias normas ya sealadas de la cual la ltima, es decir, la reforma del ao 2005 viene
a fijar con mayor firmeza aquellas reglas que otorgan proteccin verdadera al usuario y
especialmente en cuanto a las alzas de precios de sus planes de salud.
Las alzas en los planes de salud en la actualidad se deben, entre muchos otros
factores menos importantes, al aumento en los costos de los insumos para el servicio y
al mismo tiempo a la gran incertidumbre que existe en el mercado respecto de los
mismos. De todas formas, esto se da de manera natural porque es parte del juego de la
oferta y la demanda y es as que las ISAPRES tienen el derecho de subir el precio del
plan de salud a travs de la denominada adecuacin del contrato. Al mismo tiempo
que las Isapres poseen este derecho, los usuarios tienen el derecho de desafiliarse de
la empresa que ofrece el servicio de salud y migrar a otra o al sistema Fonasa. A estas
alturas ya es evidente el incentivo que existe para las instituciones previsionales de
mantener los precios o hacer lo menos gravosas posibles las alzas a los planes de
salud. En suma, el sistema de libre competencia se mantiene en equilibrio y no debiera
representar una amenaza para el usuario en cuanto las alzas de precio en los planes
va a ser determinada por la competencia natural de los agentes econmicos y, lo ms
importante, va a estar limitada por la actual legislacin que regula las estrictas
condiciones con que las instituciones deben realizar las modificaciones de precios de
estos planes.
La normativa es estricta porque regula un mbito que afecta un derecho esencial de la
persona humana y as por ejemplo se incorporaron desde la reforma del 2005
elementos que implican solidaridad dentro del propio sistema privado. Por ejemplo, se
cre un mecanismo que permite la variacin del precio pero que impide alterar la
relacin de precio estipulada en el contrato inicial fijado segn los criterios de edad y
sexo. De esta manera las personas de mayor edad y por tanto mayor riesgo se vern
beneficiadas en cuanto se reparte parcialmente el costo del plan de salud con los ms
jvenes. El sistema presenta deficiencias corregibles pero en esencia puede decirse
que mantiene coherencia con las necesidades pblicas y con los intereses particulares
de las ISAPRES.
Puede decirse que la legislacin de ISAPRES hoy en da constituye un sistema
completo en cuanto cubre los intereses de las empresas proveedoras del servicio de
salud y de las personas en cuanto es estricta frente a las modificaciones. La semiflexibilidad que otorga la actual legislacin para la modificacin de los precios es crucial
para el sistema privado de salud previsional porque precisamente funciona en torno a
postulados de libre economa que permite hacer del mercado de salud uno ms
eficiente y eficaz en la entrega del servicio. Cualquier rigidez que afecte a un mercado
ya densamente regulado puede afectar gravemente su competitividad, transparencia o
eficiencia. La normativa del proyecto de ley en anlisis contiene fines de bien comn
5

pero sobrepasa el examen de razonabilidad y proporcionalidad cuando fija una tabla

nica de factores impidiendo a las ISAPRES reaccionar oportuna y eficazmente a las
fluctuaciones de la economa.
Por ejemplo dentro de la reaccin que podran presentar las ISAPRES ante un nuevo
sistema regulatorio de precios tan inflexible como el que se propone sera el
desincentivo a invertir en materias de salud, lo que podra llevar a otorgar servicios de
menor calidad a los entregados actualmente o a no traer nuevos tratamientos y
tecnologas. De forma indirecta, la inversin extranjera tendra la imagen de Chile como
un pas inestable y esta inseguridad jurdica tendra repercusiones importantes en toda
la economa nacional. Lo anterior implica la imposicin del llamado chilling effect en el
common law, que significa la creacin, por medio de una poltica pblica o
determinacin judicial, de condiciones que desincentivan fuertemente el ejercicio de un
derecho fundamental por parte de algn agente econmico. Lo anterior es claro en el
caso de la puesta en marcha de la modificacin legal sealada si es que un examen de
constitucionalidad la aprobare.
Desde un punto de vista del ejercicio de derechos, se producira una verdadera
limitacin fctica al ejercicio de derechos fundamentales por parte de las Isapres, lo
cual, al menos en el corto y mediano plazo, tendra un efecto colateral muy gravoso
para las dems instituciones privadas de prestaciones de salud (ya que se trasladara a
ellas la carga de proveer los servicios de las que no puedan sobrellevar la reforma); y
adems, tendra un eventual efecto en los usuarios, en caso de que lo primero se
produzca, debido a las distorsiones en el mercado de la salud en materia de precios,
cobertura, y el tipo de servicio que se preste (en caso de que el Estado, por medio de
su red pblica, deba suplir la demanda).
Una declaracin de inconstitucionalidad puede sentar precedente en trminos de que el
Estado, en ningn caso, puede establecer parmetros inamovibles en relacin a
mecanismos de fijacin libre de precios porque lo que hace en la prctica es
precisamente privar de toda libertad a aquellos mecanismos. Dejar en esta situacin a
los privados viola el principio de subsidiariedad y genera a la empresa privada una
carga que no est obligada a soportar. Situar a las empresas en una condicin as es
fijar lmites que se alejan desproporcionadamente de los postulados liberales de
nuestra economa. Por supuesto que la actual legislacin es susceptible de
modificaciones y especialmente en cuanto las alzas en los planes de salud han sido
duramente cuestionadas por la ciudadana pero esto no justifica una carga de la
naturaleza que propone el proyecto de ley que es, mirando a la realidad del sistema
econmico, desproporcionada.

Tabla de Factores
Tabla de Factores. Art. 170, letra n), DFL 1. Es aquella tabla elaborada por la
Institucin de Salud Previsional cuyos factores muestran la relacin de precios del plan
de salud para cada grupo de personas, segn edad, sexo y condicin de cotizante o
carga, con respecto a un grupo de referencia definido por la Superintendencia, en
instrucciones de general aplicacin, el cual asumir el valor de unitario. Esta tabla
representa un mecanismo pactado de variacin del precio del plan a lo largo del ciclo
de vida, que es conocido y aceptado por el afiliado o beneficiario al momento de
suscribir el contrato o incorporarse a l, segn corresponda, y que no podr sufrir
variaciones mientras la persona permanezca adscrita a este plan.
La tabla de factores es el elemento principal que pretende modificar el nuevo proyecto
de ley conocido como Ley Corta II sumado a nuevos mecanismos que permitan
establecer la posibilidad concreta de contrastar ajustes de los precios bases de los
planes de salud. Lo que se busca con esto es mejorar aquellos procesos que otorgan
eficacia al derecho de acceso a la salud.
En la actualidad la normativa que regula las tablas de factores est vigente desde el
ao 2005 y permite que las Isapres slo puedan aplicar una sola tabla para cada plan
y que no puedan tener ms de dos para la totalidad de los planes que ofrecen. Lo que
se pretendi con aquella modificacin es, en general, establecer un mecanismo,
convenido entre la ISAPRE y el usuario, de variacin del precio del plan a lo largo de la
vida del usuario de tal forma que este permanezca invariable en el tiempo y as el
beneficiario cotizante pueda tener seguridad y conocimiento respecto de las alzas de
precio y las razones para ello.
Lo que pretende el proyecto de ley en cuestin es resumidamente, dar un paso
adicional en el mismo sentido, es decir, busca acentuar aquellos mecanismos que le
impiden a las Isapres hacer variar los precios de los planes de salud con un supuesto
beneficio para los beneficiarios del servicio. Lo anterior se lograra obligando a las
Isapres a utilizar slo una tabla de factores establecida por ley contemplando
diferencias atenuadas en relacin a las actuales que varan segn condicin del
beneficiario, por rango de edad y por sexo. Estas diferencias atenuadas lo que buscan
producir es aumentar el elemento de solidaridad dentro del sistema producindose una
compensacin entre los precios que pagan los distintos beneficiarios en relacin a su
rango etario, as, los ms jvenes soportaran en parte los costos de atencin de los
mayores.

Regulacin de Precios
Como se enunci en los antecedentes, el actual sistema de salud considera la
participacin de privados y del Estado, estando ambos sujetos a normas de derecho
pblico, y adems por la reglas del libre mercado en lo que se refiere al rol de los
privados. De esta forma, existe una combinacin que busca complementar el mercado
con la intervencin del Estado, probablemente buscando resolver las falencias que
puede tener cada sistema en su forma de resolver las necesidades sociales.
El sistema considera la participacin de la Isapres como los entes de carcter privado,
que bajo la lgica de los seguros, propone dar solucin a las necesidades en materia
de salud que tienen los individuos. La forma en que tratan de resolver estos problemas
est dada en un contexto de mercado, sustentado bajo la lgica de la competencia, en
donde cada agente de mercado intenta ser ms eficiente para sobresalir respecto de
sus competidores, lo que finalmente implica una reduccin de los costos para los
consumidores, y una maximizacin en la forma en que reciben el servicio a prestar.
De este modo, cuando los mercados de seguros funcionan apropiadamente, las
empresas compiten por proveer mejores servicios por precios ms bajos (y no
compiten por quien se queda con una mejor cartera de clientes o riesgos buenos). Para
ello, en ausencia de solidaridad y/o subsidios cruzados, las empresas deben poder
cobrar a cada cliente al menos su costo futuro esperado en pagos de prestaciones de
salud. (P=CM)7
En consecuencia, para que el sistema establecido en la lgica recin expuesta pueda
realizarse, es necesario que las ISAPRES tengan la capacidad de diferenciarse y tener
la libertad de establecer sus precios, adems de poder lograr las utilidades propuestas
de mercado, que es lo que finalmente potencia la competencia. Es as que una
intervencin del Estado en esta materia que resulta una especie de tarificacin parece
contraria a la lgica de mercado y al fin del sistema, que considera un espacio para los
privados como forma de dar solucin a los problemas sociales.
La ley N 18.933 en su artculo 38 inciso 4 justamente establece la libertad empresarial
de fijacin de los factores de riesgo (y del precio final) por parte de las Isapres8, de
esta manera se constata legalmente la posibilidad de estos rganos de desarrollar su
derecho a ejercer cualquier actividad econmica (Artculo 19 N 21 de la Constitucin
Poltica de la Repblica) bajo el contexto del libre mercado. Ahora, tampoco es que
7

Santiago Montt y Jos Luis Crdenas, La Declaracin de Inconstitucionalidad del Artculo 38 Ter de la
Ley de Isapres: Mitos y Realidades de un Fallo Histrico, Anuario de Derecho Pblico UDP Pp.25
8
Ibid,p. 28

exista laissez faire en lo que se refiere a este tema debido a su relevancia y funcin de
cumplir una necesidad pblica de importancia como es la salud de las personas y de
ah la existencia de un marco regulatorio especfico.
En relacin a lo anterior, los profesores Santiago Montt y Jos Luis Crdenas expresan
En nuestro concepto, la Ley de Isapres, que estableca una forma de desregulacin
parcial de los precios que las Isapres estaban autorizadas a cobrar, posea densidad
normativa de sobra para pasar los test exigidos por nuestra Constitucin9, idea con la
que concordamos. Creemos que el sistema, que considera la participacin privada,
protege la desregulacin de precios, sin dejar de lado un marco jurdico en la cual esta
se desenvuelve y que permite la participacin de los privados de una forma adecuada
en relacin a los preceptos constitucionales, todo esto entendiendo que pasan a
cumplir un rol social.
El marco en que se permite la libertad de precios, es una arquitectura bsica que
establece la ley respecto a las tablas de factores y la concrecin de ella a travs del rol
de la Superintendencia de Salud, (participacin del organismo pblico que fue
declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Rol 1710-10
INC10), en donde las Isapres tienen la libertad de determinar el contenido de la tablas,
lo que finalmente implica su posibilidad de diferenciarse en trminos de precios con sus
competidoras.
El Boletn N7539-11 que se refiere al proyecto de ley que busca modificar la ley de
Isapres, en lo que se refiere a la tabla de factores expresa en el presente proyecto de
ley se propone una tabla nica, con once tramos de edad, que contempla diferencias
atenuadas en relacin a las existentes, por condicin de beneficiario (cotizante o
carga), por rango de edad y por sexo.11Por otro lado tambin se busca bajar la relacin
mxima entre el factor ms bajo y ms alto correspondiente tanto para los hombres
como para las mujeres, adems de establecerse otro cambios referentes a los factores
de riesgo por edades y finalmente disminuir las diferencias establecidas en atencin al
sexo y a la edad de los cotizantes de manera que se produzca solidaridad.
El cambio ms significativo y que genera graves incongruencias con principios y
derechos constitucionales es la modificacin del artculo 199 en su inciso segundo,
donde se fija una tabla nica de factores que establece tanto los tramos de edad como
los factores correspondientes a cada cual, los que tienen un carcter inamovible y
universal establecido por ley para todas las Isapres y usuarios. Esto contrasta con la
9

Ibid,p. 20
Ibid,p. 27
11
Boletn N7539-11,p.10
10

situacin actual en donde las Isapres son libres para determinar los factores de cada
tabla y en donde la Superintendencia se encarga de determinar la estructura de las
tablas, fijando sexo, edad, condicin de cotizante o carga y tramos de edad de estas,
pero no los factores.
Tabla de Factores Proyecto de Ley 12
a)

Agrguese el siguiente inciso segundo, nuevo:

Habr una tabla nica de factores para todos los planes que
comercialicen las Instituciones de Salud Previsional, cuyos tramos de edad y factores
sern los siguientes:

EDAD

COTIZANTE

CARGA

MASCULINO

FEMENINO

MASCULINO

FEMENINO

0 a 19 aos

0,720

0,720

0,720

0,720

20 a 24 aos

0,800

1,200

0,750

0,900

25 a 29 aos

0,850

2,000

0,750

1,400

30 a 34 aos

1,000

2,300

0,800

1,850

35 a 39 aos

1,050

2,300

0,900

1,750

40 a 44 aos

1,250

2,300

1,200

1,600

45 a 49 aos

1,400

2,300

1,200

1,600

50 a 54 aos

1,900

2,600

1,700

1,850

55 a 59 aos

2,400

3,200

1,900

2,200

60 a 64 aos

3,300

3,200

2,900

2,500

65 aos y ms

3,600

3,200

3,600

3,000

Esta determinacin legal de los tramos etarios y de los factores incide radicalmente en
el derecho de las Isapres de competir entre ellas porque constituye en la prctica una
regulacin de precios camuflada, lo cual evidentemente contraviene a los principios de
12

Ibid,p. 17

10

un mercado libre como el que se estableci en la regulacin inicial. Si se entiende que

el precio final de mercado est compuesto por una frmula que considera el precio
base del plan de salud multiplicado por el resultado de la tabla de factores, el cual est
determinado en gran manera por los factores de riesgos, se ve un gravamen
superlativo a la capacidad que tienen la Isapres de determinar el precio final, esto ya
que no tienen la posibilidad de modificar los factores de riesgos, pasando solo a poder
determinar el precio base de los planes. Lo ltimo implica finalmente una gran
limitacin en lo que se refiere a su libertad de fijacin de precios en un contexto de libre
mercado. Esto se traduce en una tarificacin estatal de los precios y as una
participacin desproporcionada e injustificada del estado en el mercado.
La estructura original de la normativa de Isapres en cuanto a la confeccin de la tabla
de factores otorgaba una cierta libertad a las Isapres para que estas, considerando
costos y otros elementos relacionados a las caractersticas especficas de cada plan de
salud, fijaran los precios adecuadamente de acuerdo a las exigencias naturales de
mercado. Las Isapres tienen una expectativa en relacin a que a ellas se les otorga un
rango de libertad de accin, por cierto ya muy limitado por razones de orden pblico,
que les permite tener los incentivos que cualquier actor econmico tiene el derecho de
gozar y, por lo tanto, establecer una tabla de factores nica e inamovible afecta
gravemente sus expectativas legtimas acerca de cmo se iba a desarrollar el mercado
de la salud. Resulta necesario decir que la normativa del proyecto de ley es adems
incoherente con las razones de la creacin del sistema de Isapres que promova la
competencia, protegiendo tambin los intereses de los cotizantes.

Principio de subsidiariedad e igual reparticin de las cargas pblicas

El significado esencial del principio de subsidiariedad reside en la idea de que una
sociedad, una organizacin o una institucin de orden superior a otra no deba interferir
en la actividad de esta ltima, inferior a ella, limitndola en sus competencias, sino
que debe ms bien sostenerla en caso de necesidad, y ayudarla a coordinar su accin
con la de los otros componentes sociales, en vista del bien comn. stas son las
expresiones con que el principio es descrito, en el presente, en la Lettera Enciclica
Centesimus Annus del Papa Juan Pablo II.13
La puesta en marcha de un sistema de determinacin de precios como el previsto en la
ley corta implica desatender la estructura constitucional toda, en cuanto sistema. Por
tanto, no slo puede argumentarse razonablemente una vulneracin a derechos
13

FROSINI Tomaso Edoardo, Subsidiariedad y Constitucin. En Revista de Estudios Pblicos (Nueva

Era) Nmero 115, 2002 Pp 7

11

fundamentales en concreto de los agentes sujetos de dicha modificacin, sino que

adems se puede sealar que la modificacin legal tiende a producir consecuencias
econmicas implcitamente contrarias al orden pblico econmico que atraviesa
nuestra Carta Fundamental.
En particular, si se plantea un sistema de fijacin como el sealado, se producen desde
ya dos consecuencias contrarias a la constitucin:
(i) Primeramente, altera la asignacin de las cargas pblicas, en trminos que, si bien
los derechos prestacionales suelen ser una carga financiera del Estado, el principio de
subsidiariedad traslada dicha carga a los privados, en tanto sea ms eficiente hacerlo.
Con todo, desde el punto de vista de las cargas pblicas, visto en perspectiva, se
provoca una desproporcin en desmedro de las instituciones de salud, ya que si bien
es legtimo trasladar dicha carga financiera a las instituciones, no lo es al nivel que se
pretende.
De modo que si la constitucin establece un lmite a dicha asignacin de cargas (el
lmite sera la desproporcin e injusticia), en este caso se produce dicha hiptesis. Es
difcil establecer cuantitativamente dicho umbral, pero a nuestro modo de ver, si se
produce como consecuencia un nivel previsible de ineficiencia en las instituciones tal,
que estreche la posibilidad de aplicar el principio de subsidiariedad, es motivo suficiente
para decir que se super el lmite de la desproporcin o injusticia descrito.
Dicho en trminos explcitos, es evidente que la solidaridad es algo bueno y deseable
en s mismo, pero resulta al menos discutible que pueda transformarse en una
obligacin jurdica14, esto, en el entendido que hablamos de un marco en que los
derechos sociales de tipo prestacional no tienen contenido esencial. Su propia
naturaleza lo impide, ya que el contenido del derecho ser lo que el legislador
determine en cada caso15, y por tanto, el legislador mismo debe respetar el marco
constitucional y los principios que implica. De modo que, si bien la aseveracin anterior
es parcial, el sentido en que debe entenderse es que un fin pblico previsto por una
poltica de Estado responde a un marco constitucional, y como bien buscado tiene
lmites relativos que se establecen en virtud, en este caso, de lo que sera una
reasignacin de cargas pblicas que tienda a la desproporcin.
(ii) Se produce, como ya se adelant, una contravencin implcita al principio de
subsidiariedad, en trminos que con esta modificacin legal, como fin de un proceso de
14

MARTINEZ, Jos Ignacio. Los Derechos Sociales de prestacin en la jurisprudencia chilena. Estudios
Constitucionales, vol. 8, nm. 2, 2010, Universidad de Talca, p. 158.
15
Ibid., p. 160.

12

fijacin de precios para las instituciones de salud, se llega presumiblemente a

mrgenes de ineficiencia tales, que no slo se lesione el derecho de propiedad o de
emprender una actividad econmica para dichos agentes, sino que adems se fuerza a
dichas instituciones al punto que se podra alcanzar el supuesto segn el cual ya no es
aplicable el precepto del principio de subsidiariedad en virtud del que se entiende que
el Estado no participa de la provisin de los servicios econmicos (en este caso de
Salud), en tanto los privados sean ms eficientes.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al indicar que el Estado puede
cumplir sus obligaciones a travs de los particulares, en conformidad al principio de
subsidiariedad o supletoriedad. Pero ello no puede suponer un detrimento patrimonial
para el particular al que el Estado efectu el encargo16 , de modo que en la prctica de
los tribunales se puede entender como lmite de desproporcin precisamente el
detrimento patrimonial que no es razonable que soporten las Isapres, y que sera
producto de la modificacin legal.

Efectos en el Derecho de la Libre Competencia en Caso de Admitirse la

Constitucionalidad del Boletn N7539-11
Desde el punto de vista del derecho de la libre competencia, en caso que se admita la
constitucionalidad del Boletn N7539-11 y teniendo en consideracin que el mercado
relevante es el de las ISAPRES abiertas, es menester tener en cuenta la conducta
configurada en el Artculo 3 letra a del Decreto Ley 211 de 1973 y los incentivos que
dicho proyecto de ley podra establecer para su comisin.
Para mayor abundamiento de anlisis, en primer lugar, se debe explicar por qu se
encuentran excluidos del mercado relevante los seguros voluntarios de salud y
FONASA como competidores. Los primeros no resultan ser competidores del sistema
de ISAPRES abiertas, dado que sus servicios son complementarios al seguro de salud
obligatorio, correspondiente al 7% de la remuneracin imponible de los trabajadores
dependientes. De esta manera, el contratar un seguro de salud de forma voluntaria
tiene por finalidad cubrir prestaciones adicionales o catastrficas distintas de las que
ofrecen los seguros obligatorios.17En consecuencia, no pueden entenderse como
competidores, porque los servicios prestados por ambos agentes no resultan ser
sustitutos sino que complementarios.

16
17

Tribunal Constitucional, sentencia rol N 1138.

Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 36.

13

Lo que adems es reafirmado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la

sentencia con fecha del 12 de julio de 2007 Rol C N 77-05 en su considerando
trigsimo sptimo: Que otra diferencia importante entre los mercados de los seguros
obligatorios y voluntarios de salud, es que los seguros obligatorios enfrentan una
demanda con importante inelasticidad, dado que los trabajadores dependientes estn
obligados a destinar un 7% de la remuneracin imponible para el pago de tales
seguros. Por lo tanto, la decisin de comprarlo no es libre, lo que aumenta el riesgo de
ocurrencia y los potenciales beneficios de prcticas abusivas, dado que no es posible
optar prescindir del seguro.18 En consecuencia, dado que los trabajadores
dependientes no pueden libremente elegir entre uno y otro seguro, es que se consolida
la idea de ser servicios complementarios y no sustitutos, por tanto no podran ser
considerados parte del mercado relevante.
A continuacin se explica por qu no comprende el mercado relevante a las ISAPRES
cerradas, que son aquellas que prestan servicios a personas o grupos especficos, por
ejemplo, los trabajadores de una empresa determinada. En cambio, las ISAPRES
abiertas ofrecen sus servicios al pblico en general. 19
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha considerado excluir a FONASA del
mercado relevante, como consecuencia que sus servicios consisten en un sustituto
imperfecto. Ello se explica desde la perspectiva que el incremento de las
remuneraciones es inversamente proporcional a la cobertura prestada por FONASA, ya
que sta se mantiene o incluso decrece. Por el otro lado, la relacin entre el ingreso y
la cobertura prestada por las ISAPRES abiertas son directamente proporcionales, es
decir, a medida que aumenta el ingreso de los afiliados estos acceden a un mejor plan
de salud.20
Cabe agregar, que en el sistema de FONASA no son relevantes ni el sexo, ni edad, ni
el nmero de cargas del afiliado en relacin a los beneficios que recibe. Por el
contrario, respecto a las ISAPRES abiertas la tendencia entre los afiliados a medida
que aumenta su edad, por regla general, es a considerar FONASA como un sustituto al
ser mayores los precios en el sistema privado. Asimismo, respecto a los mayores
riesgos observables de los afiliados o enfermedades preexistentes FONASA no hace
distinciones, mientras que en los planes de ISAPRES esto se traduce en un aumento
en el precio.
Como tercer elemento relevante, se debe considerar la menor oferta por parte de los
prestadores de servicios de salud entre los cuales es posible elegir si se est afiliado a
18
19
20

Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 37.
Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 38.
Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 43.

14

FONASA y no a una ISAPRE. Por ejemplo, bajo la modalidad Institucional, los

afiliados slo pueden atenderse en el sector pblico, y bajo la de Libre Eleccin slo
se pueden atender con prestadores que tengan convenio con FONASA. 21
Como ltima diferencia relevante es necesario aludir a la diferencia de calidad de los
servicios, tales como el acceso a estos al racionarse en el sistema de FONASA a
travs del tiempo de espera, mientras que en el segundo mediante el precio cobrado.
En suma, frente a la autoseleccin que efectan los individuos en virtud de su ingresos
es que se distribuyen entre el sistema de FONASA e ISAPRES abiertas. Por lo tanto,
aquellos con mayores ingresos tienden a afiliarse al segundo sistema consolidando un
mercado distinto. Por el otro lado, en la medida que los individuos envejecen, esto se
traduce en un aumento de precio del plan, lo cual establece como incentivo finalmente
que el sistema de FONASA parezca ms atractivo al no efectuar un trato distinto a
dicho elemento, lo cual consolidada la conclusin que se trata de un sustituto
imperfecto. Lo mismo ocurre con quienes contraen enfermedades crnicas, dado que
les es ms costoso afiliarse a otra ISAPRE, como consecuencia de que se considerara
como una enfermedad preexistente aumentando el valor de su plan. En el mbito de la
calidad de los servicios no es posible considerarlos como competidores, porque
FONASA, ya sea mediante la modalidad Institucional o de Libre Eleccin permite
una menor variedad de prestadores de servicios de salud, como tambin su
mecanismo de racionamiento consiste en el tiempo de espera y no as precio como
ocurre en el sistema de ISAPRES abierto.
Luego, de haberse establecido el mercado relevante de las ISAPRES abiertas en todo
el territorio de la Repblica, se debe proceder a indicar que el establecimiento de una
tabla nica de factores para todo plan constituye un incentivo para que se den prcticas
colusivas en dicho mercado. La gravedad de ello radica en que pese a que se busque
con el Boletn N7539-11 el otorgar una mayor proteccin a los consumidores por
medio de la disminucin de asimetras de informacin, tambin estas disminuiran entre
competidores al descartarse como interrogante uno de los elementos de los precios
que fijan, por medio de una tabla nica de factores establecida por ley, lo cual la hace
pblica e inflexible.
Tal gravedad de la colusin en la libre competencia es expresada por la Fiscala
Nacional Econmica en la siguiente cita: La colusin constituye de todas las conductas
atentatorias contra la libre competencia la ms reprochable, la ms grave, ya que
importa la coordinacin del comportamiento competitivo de las empresas. El resultado

21

Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 43.

15

probable de tal coordinacin es la subida de los precios, la restriccin de la produccin,

y con ello el aumento de los beneficios que obtienen las participantes 22.
No solamente deben tenerse en cuenta las posibilidades de disminuir la restriccin de
la oferta o un aumento en los precios, sino que tambin el que existan acuerdos en la
calidad de los servicios prestados para as disminuir la competencia, o incluso el
acordar disminuir costos a travs de una reduccin de la publicidad, por ejemplo.
A continuacin es necesario analizar los elementos de este mercado que ya incentivan
dichas prcticas. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la sentencia con
fecha del 12 de julio del ao 2005 Rol C N 77-05 en su considerando sexagsimo
noveno determina los siguientes elementos como relevantes en este mercado: Es
posible apreciar, en el mercado relevante de autos, una serie de factores que podran
ser compatibles con un acuerdo colusorio: a) la existencia de un reducido nmero de
competidores, b) una interaccin frecuente entre las empresas, c) una notoria
transparencia de la informacin sobre los competidores, y d) la existencia de barreras
de entrada al mercado.23
El primero de ellos consiste en el pequeo nmero de agentes en el mercado relevante
y la alta concentracin de ste. Prueba de ello corresponde al ndice HHI de 1854.09, el
cual refleja un mercado altamente concentrado al fluctuar entre 1800 y 10.000.24
En segundo lugar, la frecuente interaccin entre los competidores en este mercado se
verifica en hechos tales como la existencia de una Asociacin de ISAPRES que
durante 2005, por ejemplo tuvo una Comisin de Costos la cual tena como funcin
principal en dicha poca el fijar topes para reembolsos en efectivo y polticas
financieras en general.
Asimismo, la interaccin entre los competidores ha sido duradera, pudiendo a llegar a
conocer las estrategias ajenas o incluso dar origen a una lgica de juego repetido en el
mercado.
Como tercer elemento debe considerarse la transparencia de la informacin entre los
competidores, lo cual se refleja en el considerando septuagsimo primero de la
sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el 12 de julio de
2005 Rol C N 77-05 que seala: los vendedores de cada ISAPRE tienen acceso
expedito a informacin sobre los planes de salud comercializados por las ISAPRES de
22

Corte Suprema, Sentencia Rol 1746-2010 del 29 de diciembre de 2010, Considerando 72.
Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 69.
24
SUPERINTENDENCIA DE SALUD, <http://ranking.supersalud.gob.cl/574/w3-article-4417.html>
[consulta: 28 de diciembre de 2012]
23

16

la competencia[...] y que [...] la Superintendencia de ISAPRES publica peridicamente

informacin relativa a las empresas que participan del mercado de seguros de salud
[...], todo lo cual constituye un canal expedito de informacin. 25 De esta manera, no
sera complejo el efectuar el monitoreo del cumplimiento de un acuerdo, ya sea por la
informacin que brinda la Superintendencia de ISAPRES como tambin la que los
clientes entregan sobre los competidores con posterioridad.
Como ltimo elemento del anlisis propuesto por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, se debe tener en cuenta las barreras de entrada del mercado relevante.
Para Stigler se definen como los costes de los que estn libres las empresas que ya
estn en el mercado, pero en los que tienen que incurrir las empresas que quieren
entrar.26
Ellas pueden provenir de la estructura del mercado, tales como la inelasticidad de la
demanda, lo cual se demuestra en los altos costos de cambio. Por ejemplo, en caso de
padecer una enfermedad crnica, ella sera considerada como una enfermedad
preexistente al momento de contratar con otra ISAPRE, aumentando de esta manera el
precio del plan.
Asimismo, los agentes de este mercado para participar en l requieren desarrollar una
economa de red respecto de los prestadores de servicios de salud y sta sea lo
suficientemente atractiva para el pblico. Adems tambin se debe considerar la
integracin vertical desarrollada por algunas ISAPRES con otras clnicas particulares,
lo cual se refleja en que algunas estn patrimonialmente relacionadas. Por ejemplo, el
holding Banmdica es accionista mayoritario de ISAPRE Banmdica.27
Por ltimo se debe agregar como nuevo elemento que consolidara este escenario de
incentivos para realizar prcticas colusivas es el aumento de informacin entre los
competidores al establecer una tabla nica de factores. De esta manera, se elimina la
incertidumbre respecto de uno de los elementos del precio que cobran las ISAPRES y
de forma permanente, ya que ni siquiera dependera parte de ello a travs de un
reglamento, sino que de una ley, pudiendo adems consolidar estrategias o conductas
de los competidores en el mercado.
En conclusin, si se admite la constitucionalidad de este proyecto de ley, aumentara la
informacin sobre el establecimiento de precios por medio de una tabla nica de
25

Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 59.
Argelles Nosti, Eva (2009). Las Barreras de Entrada Limitan el Mercado, Instituto Europeo de Gestin
Empresarial: <http://madridcentrodenegocio.blogdiario.com/1257387542/>. Consultado: 28 de diciembre
del 2012.
27
Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 60.
26

17

factores fijada por ley, disminuyendo su flexibilidad e incertidumbre. Ello incrementa los
incentivos para concertar prcticas colusorias, ya que consolidara determinadas
estrategias o conductas por parte de los agentes del mercado en el mediano o largo
plazo, lo cual puede conllevar a una relacin de interdependencia. Esta relacin de
interdependencia, puede ser monitoreada fcilmente por la transparencia de la
informacin y por la interaccin duradera entre los competidores que puede incluir que
se comparta informacin. La importancia de ello radica facilidad con que se podran
sancionar los desvos o incluso a aquellos entrantes.
Asimismo, la existencia de barreras de entrada y los altos costos de cambio, como
tambin que FONASA sea un sustituto imperfecto, aseguran que estos acuerdos sean
rentables y duraderos.
El riesgo que se celebren estos acuerdos se ve incrementado con lo planteado por
dicho proyecto de ley, lo cual expone finalmente a los consumidores a recibir ya sea un
servicio ms costoso o de menor calidad. En suma, si se quiere proteger a los
consumidores la mejor forma de hacerlo es fomentar la competencia mediante la
entrada de nuevos actores, es decir, la misma proteccin de la competencia en un
mercado conlleva la proteccin de los consumidores del mismo.

Derecho de Propiedad
La Superintendencia de Salud ha definido contrato de salud como El acuerdo entre el
afiliado y su ISAPRE. Se expresa a travs de documentos formales donde se
establecen los derechos y obligaciones de las partes como asimismo, los beneficios y
precios del Plan de Salud [] Es de carcter individual. 28
Como efecto principal de ste es que se producen derechos y obligaciones correlativos
entre las partes que pasan a integrar sus respectivos patrimonios. De esta manera, es
que dichos derechos pueden entenderse como derechos adquiridos, es decir,
ingresaron al patrimonio de un individuo bajo la vigencia de una ley, y producto de ello
se convierten en bienes sobre los cuales el individuo es titular de dominio. 29

28

SUPERINTENDENCIA DE SALUD, <http://www.supersalud.cl/568/propertyvalue-1537.html> [consulta:

04 de septiembre de 2008].
29
Sacco Aquino, Sabina (2006). La Constitucin de 1980 como Fundamento y Origen de una Teora
Constitucional de la Irretroactividad, Revista Chilena de Derecho 33 (3), pgina 480.
28

18

La existencia del derecho de dominio sobre un derecho personal puede desprenderse

tanto de normas constitucionales como tambin del Cdigo Civil y la Ley sobre el
Efecto Retroactivo de las leyes.
La primera de ellas corresponde al Artculo 19 en su numeral 24 el cual seala, El
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales
o incorporales. Incluso, la historia fidedigna de dicha disposicin manifestada por la
Comisin de Estudio para la Nueva Constitucin recoge la idea anterior, ya sea a
travs de Diez, quien seala que debe interpretarse en un sentido amplio la norma
como tambin Silva Bascun al expresar Se concibe el derecho de propiedad como
comprensivo de todo beneficio de carcter patrimonial, ya sea el derecho real de
dominio sobre cosas muebles e inmuebles, sobre derechos reales y personales, sobre
cosas corporales e incorporales y sobre cualquier tipo de beneficios patrimoniales []
respecto de todos ellos, afirma la necesidad de respetar su esencia. 30
Tal como se verifica en el tenor literal de la norma sta consagra el dominio sobre los
bienes incorporales, los cuales en virtud del Artculo 565 del Cdigo Civil son meros
derechos o crditos, y que este mismo cuerpo normativo en su Artculo 583 reconoce
que existe una especie de propiedad sobre las cosas incorporales, ejemplificando con
que el usufructuario tiene derecho de dominio sobre su derecho de usufructo.
En tercer lugar, Claro Solar respecto a la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes
considera que de su Artculo 7 se desprende como regla general la teora de los
derechos adquiridos, lo cual tiene como efecto que las leyes posteriores no pueden
afectar derechos adquiridos, pero s meras expectativas. De esta manera, Claro Solar
reconoce que los derechos personales que emanan de un contrato integran el
patrimonio de las partes y por tanto tienen un derecho de dominio sobre estos.31
A partir de lo anteriormente dicho, se puede concluir que el ordenamiento jurdico
reconoce el derecho de propiedad sobre bienes incorporales, es decir, tanto derechos
reales como personales, ya sea a travs del Artculo 19 nmero 24 como tambin en el
Cdigo Civil y el reconocimiento de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes de
la teora de los derechos adquiridos.
Por el otro lado, el Artculo 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica
tiene como consecuencia el reconocimiento de otra institucin la intangibilidad de los
contratos. Sabina Sacco Aquino define intangibilidad como la inmutabilidad de las
situaciones o actos jurdicos creados bajo el imperio de una norma, los que a pesar de
30
31

Ibid., pp 491.
Ibid., pp 484.

19

eventuales cambios en la normativa quedan regidos por las prescripciones de la norma

antigua.32 No se trata de aplicar una norma actual a una fecha anterior a la de su
entrada en vigor, lo cual acarreara la anulacin o modificacin de actos generadores
de determinadas situaciones jurdicas, sino que la intangibilidad se refiere a que se
respete la prolongacin de los efectos de un acto o hecho jurdico ocurridos con
anterioridad a la vigencia de una ley posterior. De esta manera, se entiende que el
problema de la intangibilidad comprende el futuro y la inmutabilidad de un derecho
adquirido, no as el pasado como ocurre con la irretroactividad.
El Artculo 19 nmero 24 de la Constitucin en sus incisos segundo y tercero reconoce
que la intangibilidad es relativa, ya que se pueden establecer limitaciones u
obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad, o incluso una privacin
de dicha propiedad o de sus atributos o facultades esenciales a travs de una ley por
causa de inters nacional o utilidad pblica, procediendo indemnizacin por el dao
causado.
En apoyo de dicha disposicin el Artculo 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de
las leyes plantea: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebracin. Dicha disposicin se explica como complemento, frente a
que es la propia ley la cual seala la forma de adquirir el dominio y de usar, gozar y
disponer de la propiedad, o tambin limitaciones u obligaciones para ello. De esta
manera, tales preceptos se entienden incorporados a los derechos que emanan del
contrato y respecto de los cuales se tiene dominio efectivamente. Por ende, respecto a
la vigencia de una nueva ley es necesario visualizar que no slo se tiene dominio sobre
los derechos especficos que emanan del contrato, sino que adems sobre el ejercicio
de estos segn las condiciones que imperaban en virtud de la ley vigente al momento
de la celebracin del contrato.
Por lo tanto, la nica manera de alterar dicho derecho de propiedad sera por medio de
la voluntad de las partes en virtud del Artculo 1545 que tiene el valor de ley para estas,
lo cual da espacio a reiterar que solamente la ley puede alterar dicho derecho de
propiedad cumpliendo con los requisitos sealados en el Artculo 19 nmero 24 de la
Constitucin para limitarla o efectuar su privacin.
Habindose realizado la exgesis anterior es menester desglosar lo establecido por el
Artculo 1 Transitorio del Boletn N7539-11, el cual dispone lo siguiente: Todos los
planes de salud que comercialicen las Instituciones de Salud Previsional a contar del
primer da del mes subsiguiente al de la vigencia de la presente ley, incluidos aquellos
que se ofrezcan como alternativos en los procesos de adecuacin, debern contener la
32

Ibid. p 483.

20

tabla de factores nica. Se prohbe a las Instituciones vender planes que contengan
una tabla de factores distinta a la contenida en el Artculo 199.
En un principio la norma no tiene efecto retroactivo, sino que efecto inmediato, ya que
busca regir aquellos hechos o efectos de actos jurdicos que se produzcan en el futuro
y no as antes de su vigencia. Ello se desprende de la modificacin que dicho proyecto
de ley pretende del precio a cobrar por las ISAPRES respecto de aquellos afiliados con
quienes ha celebrado contrato de salud con anterioridad a la vigencia de ste en caso
de aprobarse. Esto se lograra a travs de la imposicin de la tabla nica de factores
que propone. As, se concluye que el conflicto que deriva de dicha disposicin no
corresponde a un caso de retroactividad, sino que se tiene en miras la inmutabilidad de
los derechos que emanan de dicho contrato, sobre los cuales las partes tienen dominio.
Como complemento de ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia con fecha del 6
de agosto de 2010 ROL 1710-2010-INC en su considerando centsimo septuagsimo,
dispuso: Que, sin embargo, hay que considerar la naturaleza del contrato de salud que
junto con ser un contrato con elementos de orden pblico, lo es de tracto sucesivo, no
de ejecucin instantnea [] El contrato de salud origina una relacin de permanencia
entre la ISAPRE y el cotizante.33 Por lo tanto, dado que el contrato de salud no es de
ejecucin instantnea sino que de tracto sucesivo, los efectos que derivan de un acto
jurdico celebrado en el pasado durante la vigencia de otra ley se prolonguen hasta hoy
se vean modificados en caso de aplicarse el Artculo 1 Transitorio.
De esta forma, el Artculo 1 transitorio del citado proyecto de ley pone en jaque la
institucin de la intangibilidad de los contratos de salud celebrados con anterioridad a la
vigencia de ste en caso de aprobarse, como se explicar a continuacin.
Desde el punto de vista de las ISAPRES, hay que considerar que tienen un derecho
adquirido sobre los crditos que emanan de dichos contratos, como tambin cobrar el
precio pactado y no otro, es decir, segn la tabla de factores incorporada al contrato al
momento de su celebracin. En este caso, la modificacin del precio a percibir, trae
consigo alterar las utilidades a percibir por las ISAPRES. En consecuencia, ello
consiste en una privacin de los atributos o facultades esenciales del dominio sobre los
derechos adquiridos por la ISAPRES, por lo tanto se asimila a una privacin en virtud
del Artculo 19 numeral 24 de la Constitucin. Reafirma lo anterior el voto disidente de
la sentencia con fecha del 30 de mayo de 2006 Rol 505-06 del Tribunal Constitucional
en su considerando noveno.34
33

Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 1710-2010-INC del 6 de agosto de 2010, Considerando 170.
El precepto legal observado, al aplicarse a la situacin jurdica que genera la causa judicial, implica
quitar al titular la propiedad que tiene sobre el bien incorporal en que recae- su derecho a pagar un
34

21

La causa de ello emana no slo de la norma constitucional anterior, sino tambin del
Artculo 7 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes al reconocer la doctrina de
los derechos adquiridos. Asimismo, la obligacin de terceros y del Estado de dar
cumplimiento y respetar cabalmente las normas incorporadas al contrato en el
momento de su celebracin es reconocida en el Artculo 22 del cuerpo normativo
anterior. Ello se manifiesta a travs de un derecho que ingresa al patrimonio de las
partes , el cual es intangible salvo las excepciones del Artculo 19 numeral 24 de la
Constitucin.
Por el otro lado, ms all de su fundamento normativo, la jurisprudencia s ha
reconocido la teora de la intangibilidad en el caso del derecho del afiliado en la
sentencia del Tribunal Constitucional con fecha del 30 de mayo de 2006 Rol 505-06 en
su considerando diez y seis, en la cual expresa: Es claro que el deudor de un precio
establecido por contrato tambin tiene, respecto de su cuanta, una especie de
propiedad. Si bien su principal crdito es el derecho a usar las instalaciones, por las
cuales paga el precio pactado, no es menos cierto que sobre este ltimo tambin ha
adquirido un derecho que, a su respecto, es un bien incorporal que consiste en no
pagar ms de lo pactado.35
Como complemento de ello el voto disidente de dicho fallo considera adems que no
puede entenderse el derecho de uso como esencial, y el derecho a pagar ese precio
especfico y no otro distinto como accesorio, ya que el segundo resultara ser inherente
al primero siendo, en efecto, ambos de la esencia del contrato. En consecuencia,
siguiendo las directrices de la jurisprudencia, no solamente se tratara de un caso de
vulneracin al dominio que tienen las ISAPRES sobre sus crditos y a percibir un
precio determinado, sino que tambin de los afiliados, ya que tienen dominio sobre el
pago de ese mismo precio y que no sea modificado.
En conclusin, el Artculo 1 Transitorio del antedicho proyecto de ley, vulnerara el
derecho de propiedad sobre los derechos que emanan de los contratos de salud
celebrados con anterioridad. Ello se debera a la modificacin del derecho de las
ISAPRES de cobrar un determinado precio regido por la tabla de factores incorporada a
dichos contratos, como tambin el derecho de los afiliados a no tener que pagar un
precio distinto del acordado por un plan determinado.

precio determinado- y, desde luego, lo priva de los atributos o facultades esenciales del dominio y, en
general, de obtener la utilidad econmica que- por su naturaleza- proporciona el bien. Tribunal
Constitucional, sentencia Rol 505-06 del 30 de mayo de 2006, Considerando 9.
35
Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 505-06 del 30 de mayo de 2006, Considerando 16.

22

La teora de la intangibilidad de los contratos, se confirma a travs del reconocimiento

por parte de la Constitucin en su Artculo 19 nmero 24 del derecho de propiedad
sobre bienes incorporales. Adems, la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las leyes,
segn Claro Solar reconoce la teora de los derechos adquiridos, lo cual confirma el
ingreso de estos al patrimonio de las partes y siendo por tanto titulares de dominio de
dichos derechos.
Asimismo, el Artculo 22 del mismo texto reconoce la incorporacin de las leyes
vigentes al momento de la celebracin del contrato de salud, por lo que tambin sus
condiciones o preceptos se entienden integrados a dichos derechos adquiridos. En
consecuencia, tales condiciones son exigibles u oponibles tanto a terceros como al
Estado.
Finalmente, tras describir el marco terico anterior, se tratara de una privacin del
dominio que tienen tanto las ISAPRES como los afiliados sobre sus derechos a percibir
un precio determinado, y por ende una utilidad especfica, como tambin la prerrogativa
a pagar un precio establecido en el contrato y no distinto. Ello se encarna en la
absoluta modificacin de una de las facultades o atributos esenciales del dominio como
ha estimado el voto disidente en la sentencia del Tribunal Constitucional con fecha del
30 de mayo de 2006 Rol 505-06. Como complemento de lo anterior adems se seala
que el precio establecido en el contrato, es inherentes a los servicios que se prestan en
virtud de ste, y por tanto ambos son elementos de la esencia.

CONCLUSIONES
En virtud del anlisis anterior es posible decir que el proyecto de ley contenido en el
Boletn N 7539-11 no cumple con los requisitos para aprobar favorablemente un
examen de constitucionalidad. La Carta Fundamental establece principios que no
exigen un cumplimiento perfecto en cuanto su misma naturaleza de principio general
pero que s obligan al legislador a observarlos con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. De esta manera el legislador puede establecer sistemas normativos
que impliquen que los particulares soporten ciertas cargas pero no puede excederse y
transformar aquella carga en un impedimento tan gravoso que les impida realizar una
actividad econmica en las especficas condiciones de libre mercado que se requieren
para poder participar exitosamente en el.
La libertad que tienen actualmente las ISAPRES en cuanto a la variacin de los precios
es bastante limitada porque deben cumplir con condiciones estrictas establecidas por el
legislador y que tienen como objetivo el beneficio del usuario en relacin a sus
derechos de informacin y objetivos de bien comn como solidarizar el sistema.

23

La regulacin que propone el proyecto de ley supera las barreras de los lmites que
tiene el Estado para introducirse en la actividad econmica. Esos lmites se resumen en
la subsidiariedad que propende al bien comn porque deja a los privados las
actividades que estos pueden realizar de mejor manera que la administracin pblica.
La creacin de una tabla de factores nica dejara a los agentes econmicos del
mercado de la salud en una posicin de vulnerabilidad competitiva y los incentivara a
ejecutar conductas no permitidas por nuestro orden pblico econmico. El derecho de
la Libre Competencia protege a los actores de la economa para que estos puedan
desarrollar su actividad de la manera ms libre posible imponiendo slo los lmites que
por razones de bien comn pueden establecerse. La existencia de la tabla nica de
factores es un elemento que distorsiona el mercado en cuanto transparenta en exceso
la informacin, incentivando as prcticas colusorias y adems bloquea la capacidad
real de adaptacin de las ISAPRES a los cambios en los costos de los insumos y
variaciones del mercado. Redundara todo este proceso en una baja en la
competitividad y reduccin en la eficiencia lo que afecta directamente al consumidor y a
las ISAPRES a desarrollar libremente su actividad.
En ltimo trmino se ve afectado el Derecho de Propiedad que las partes en un
contrato de salud poseen, es decir, sobre los derechos que emanan de aquel contrato
las partes un ttulo de dominio y que por lo tanto no puede ser modificado salvo con su
propio consentimiento. Las ISAPRES tienen propiedad sobre el mecanismo que les
permite recibir un precio determinado a cambio de una especfica prestacin. El
proyecto de ley modifica unilateralmente este derecho por lo que se est entrometiendo
indebidamente en el patrimonio personal de estas instituciones. Una modificacin de
esta naturaleza cambia en definitiva los precios que las ISAPRES cobran por sus
servicios de salud y de esta manera influencia gravemente en las utilidades de estas
que son el incentivo natural para participar eficientemente en el mercado. El resultado
que se sigue de lo anterior implica que se produce una privacin de los atributos o
facultades esenciales del dominio sobre los derechos adquiridos por las instituciones
de salud previsional. Lo que se vulnera entonces es el derecho de propiedad
constitucionalmente establecido en la Carta Fundamental en su artculo 19 N24.
La inconstitucionalidad del proyecto de ley radica entonces en la infraccin clara a un
principio bsico que informa la manera en que el Estado se relaciona con los privados y
este el de subsidiariedad del Estado. Se produce tambin una infraccin al igual trato
que deben recibir los privados en cuanto a las cargas que eventualmente y con ciertos
lmites puede establecer el legislador. Se infringe el Derecho de la Libre Competencia
en cuanto produce estmulos para desarrollar conductas contrarias al orden pblico y
viola el Derecho de Propiedad que tienen las ISAPRES y los usuarios respecto de sus
derechos que emanan del contrato de salud.

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