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SERRANO NEVES
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PAULO MAURICIO SERRANO NEVES Pg. - 3
Sumrio
DAS FORMAS LGICAS DO PROCESSO PENAL (Subsdios para o devido
processo legal)....................................................................................................5
INTRODUO.................................................................................................5
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO...................................................................................................10
DAS FORMAS LGICAS EM ESPCIE.......................................................14
Do Inqurito Policial........................................................................................14
Da denncia......................................................................................................17
Da instruo criminal.......................................................................................24
do nus da prova da alegao (art. 156 do CPP)..............................................24
do contraditrio................................................................................................26
Da Pronncia....................................................................................................28
CONCLUSO..................................................................................................33
manente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico
e dos interesses sociais e individuais indisponveis. (grifo nosso)
Regime poltico no se confunde com forma ou sistema
de governo. Enquanto estas ltimas se referem ao exerccio
do poder, aquele se refere maneira de funcionamento do
governo. Neste patamar, convm lembrar FRANCO SOBRINHO:
"As relaes jurdicas, sobretudo as advindas da norma
constitucional, no so tericas e sim concretas, no traduzem
incerteza e sim certezas, j que pela sua natureza ntima corresponde a valores avaliveis diante dos fins que o Estado tem
a obrigao de respeitar, diante de meios que sejam vlidos
ou legtimos." (FRANCO SOBRINHO, Manuel de Oliveira. Regimes Polticos. Forense. Rio de Janeiro. 1984. Pgina 147)
Ordem jurdica, por sua vez, no emana do texto constitucional, apenas tem nele a sua primeira expresso. Para
compreender esta afirmao basta a leitura do 2 do art. 5
da Carta (2) para se verem vlidos direitos fundamentais no
escritos. Destarte, a Constituio, como regra maior, ao afirmar princpios, d os contornos do que se conceitua como
ordenamento jurdico, e se enquadra como prima positivao
do direito.
2 - CF. Art. 5. 2 Os direitos e garantias expressos
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nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ...
BOBBIO esclarece:
" Dissemos que a teoria do ordenamento jurdico constitui uma integrao da teoria da norma jurdica. Entretanto,
devemos precisar de antemo que fomos levados necessariamente a essa integrao pelos resultados a que chegamos na
busca de uma definio do Direito, realizada na obra anterior.
Para resumir brevemente tais resultados, digamos que no foi
possvel dar uma definio do Direito do ponto de vista da
norma jurdica, considerada isoladamente, mas tivemos de
alargar nosso horizonte para a considerao do modo pelo
qual uma determinada norma se torna eficaz a partir de uma
complexa organizao que determina a natureza e a entidade
das sanes, as pessoas que devem exerc-las e a sua execuo. Essa organizao complexa o produto de um ordenamento jurdico. Significa, portanto, que uma definio satisfatria do Direito s possvel se nos colocarmos do ponto de
vista de um ordenamento jurdico."(BOBBIO, Norberto. Teoria
do Ordenamento Jurdico. Ed. Polis. Braslia. 1991. Pgina 22)
O inciso LIV do art. 5 da Constituio prev que "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (grifos nossos). Por devido processo legal
no se pode tomar simplesmente o rito, procedimento, ou
forma estabelecida em lei, e a lio que no ouso alterar de
PAULO MAURICIO SERRANO NEVES Pg. - 12
TUCCI:
"Trata-se, no dizer de PEDRO J. BERTOLINO, ao analisar
assemelhadas preceituaes constitucionais do direito argentino, e especificando-as ao processo penal, da "primeira e
mais genrica manifestao tcnico-jurdica" do due process
of law, correspondente ao estabelecimento da garantia constitucional em si mesma considerada." (TUCCI, Rogrio Lauria.
Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro.
Saraiva. So Paulo. 1993. Pgina 64)
Geraldo Brindeiro, Procurador-geral da Repblica, em
artigo que publicou no Correio Braziliense, assim se manifestou:
"E quando a expresso refere-se a processo e no a simples procedimento, alude sem dvida ao processo judicial pelo
Estado, segundo os imperativos da ordem jurdica, e com as
garantias da isonomia processual, da bilateralidade dos atos
procedimentais, do contraditrio e da ampla defesa".
"A histria constitucional brasileira e de sua democracia
demonstram a necessidade de superar as dificuldades tradicionais da cultura poltica, realizando mudanas para a consolidao do regime democrtico no pas. E o Estado Democrtico
de Direito no pode prescindir do respeito Constituio, aos
princpios da legalidade, da igualdade e do devido processo
legal."
Do Inqurito Policial.
da
...
V - ouvir o indiciado , com observncia, ...
cunstncias.
Por certo, ao final, o Inqurito Policial apresentar indcios, mas nada justifica que seja instaurado apontando um
"indiciado".
A recorrncia etimologia mostra que existem dois
verbos latinos homgrafos, com significados bastante prximos e que, sem a pretenso de corrigir o legislador, levam a
distinguir o "indiciado" da portaria inaugural, do "indiciado"
do relatrio final.
O primeiro indico, is, xi, ictum, cere - anunciar, publicar, divulgar, notificar. Do particpio passado vem indictus, a,
um - anunciado, marcado, afixado, indicado, notificado, donde deriva: index, icis - ndice, indicador, sinal, indcio.
O segundo indico, as, avi, atum, are - indicar, mostrar,
revelar, acusar, denunciar. Do particpio passado vem indicatus, a, um - indicado, mostrado, descoberto, donde deriva:
indicium, ii - indcio, prova, acusao, denncia.
Em resumo, o Inqurito Policial inicia com um indictus
(anunciado, indicado, suspeito, circunstncia) e, encontrado o
index (sinal, indicador, prova da circunstncia), aponta-se o
indicatus (descoberto).
De outro modo se estaria a conferir ao Inqurito Policial, no momento da sua instaurao, um grau de certeza que
apenas Connan Doyle conseguiu dar ao seu personagem
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Sherlock Holmes.
Alis, Sherlock Holmes empregava, brilhantemente, o
raciocnio dedutivo (forma que passa de verdades gerais para
verdades particulares sem o auxlio de juzo intermedirio), os
silogismos imperfeitos e o raciocnio analgico ou induo
imperfeita (forma que passa de uma verdade particular para
outra em virtude de uma semelhana), que so prprios da
investigao.
O INQURITO POLICIAL UMA PROPOSIO POSSVEL
OU PROBLEMTICA : se existe um fato sobre o qual recai interesse penal e, se existe um sujeito e uma prova da relao
causal deste sujeito com o fato, possvel que, sendo tpico
o fato, o sujeito seja o autor de crime.
b)
Da denncia.
A denncia uma pea complexa que alm de obediente s formalidades peticionrias, deve atender s regras da
composio de textos e do estilo literrio, como decorre dos
artigos do Cdigo de Processo Penal que destacam "a exposio do fato criminoso" (6)e "o fato narrado" (7).
6 - CPP. Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a
qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se
possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol de testemunhas.
PAULO MAURICIO SERRANO NEVES Pg. - 17
O texto legal impe a composio na forma de narrao, da qual a exposio a primeira parte. Pouco comum o
enfrentamento da forma lgica da denncia, vale sobre ela
discorrer, aproveitando o curso de TAFFARI e outros (TAFFARI,
Alceu. E outros. Curso Prtico de Lngua Portuguesa em Nvel
Superior. TJ. So Paulo. 1977. (Pgina 36 e outras):
Caractersticas da narrao:
A narrao mostra uma movimentao de personagens
no espao e no tempo e apresenta um dinamismo dentro do
texto, caracterizado pelo predomnio dos verbos que indicam
aes dos personagens e pela sucessividade de atuao dos
componentes da narrativa (geralmente essa sucesso indicada pelos advrbios).
Elementos da narrao:
Na narrao, interferem todos ou alguns dos seguintes
elementos:
o porqu - a causa, a razo, o motivo que gerou o fato;
o qu - o fato em si;
quem - os protagonistas;
como - o modo como se desenrolou o fato;
quando - a poca, o momento do fato;
onde - o lugar ou lugares da ocorrncia;
por isso - o resultado ou consequncia.
O Promotor atua como espectador, redigindo na 3a.
pessoa e obedecendo a um enredo.
A sequncia dos fatos da narrao, onde os personagens interagem, chama-se enredo.
Toda histria (ou estria) tem um enredo, que narrado,
apresenta aos seguintes estgios:
1) a Exposio - onde o autor localiza a estria e tudo,
ainda est normal;
2) a Complicao - onde h o choque, o desenrolar
dos fatos;
3) o Clmax - o ponto culminante da estria, onde
aumenta a tenso entre os personagens;
4) o Desfecho - o relato final da estria, geralmente
preparado pelo clmax.
A pretenso no de ensinar a redigir denncia, mas a
de mostrar que a lei no tem palavras inteis, e as palavras
PAULO MAURICIO SERRANO NEVES Pg. - 19
Da instruo criminal.
Respeitadas as tcnicas, estratgias e tticas da acusao e da defesa; e rejeitadas as armadilhas processuais e outras prticas condenadas, devero ser observados dois aspectos: o nus da prova da alegao e o processo dialtico
representado pela garantia do contraditrio.
d)
do contraditrio.
O contraditrio, mais do que lgica da forma, est sujeito lgica do contedo. Assim que a igualdade de oporPAULO MAURICIO SERRANO NEVES Pg. - 26
tunidade apenas enseja que o dilogo possa ser estabelecido, mas no assegura a paridade de foras.
Um contraditrio efetivo estar representado quando
ambas as partes houverem atuado sobre todos os objetos de
prova, ao esgotamento.
" ... reclama o processo penal de conhecimento, especialmente o de carter condenatrio, na segunda fase da persecutio criminis - da instruo criminal, - o contraditrio efetivo,
real, a fim de que perquirida, com absoluto rigor, a verdade
material, reste devidamente assegurada a liberdade jurdica
do acusado." (TUCCI, Rogrio Lauria. ob. cit. )
O processo dialtico no contraditrio processual penal
visa primeiramente separar a verdade do erro, construindo
argumentos para a concluso (alegaes finais).
A produo da prova uma operao da inteligncia
que determina os objetos, fragmentando o crime nas suas
circunstncias e estabelecendo o contedo e significado de
cada uma. tpico na fase a contradio.
As alegaes finais so uma operao da razo que renem os objetos em conjuntos por adequao do contedo
ou significado, de modo a formar um todo racional.
O contraditrio, como operador da expresso da verdade real (por distino da verdade ficta cvel), material ou ftica, deve atender a que o sentido abstrato do direito encontre
PAULO MAURICIO SERRANO NEVES Pg. - 27
Da Pronncia
11 - CPP. Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da materialidade do fato e
da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao. (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008)
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciar o
acusado, se convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao.(Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008)
1o A fundamentao da pronncia limitar-se- indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios
suficientes de autoria ou de participao, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e
especificar as circunstncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. (Includo pela Lei n 11.689, de 2008)
do.
12 - CPP. Art. 157. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova.
Em relao ao livre convencimento valem as afirmaes
sobre dvida e opinio no item 2.
o livre convencimento, mesmo, o instrumento que
tem o juiz para no ficar na subalterna, cmoda - e s vezes
preguiosa - posio de atender a denncia e mandar a julgamento. Preleciona FRAGOSO:
PAULO MAURICIO SERRANO NEVES Pg. - 30
"O princpio do livre convencimento do julgador sofre limitaes decorrentes da garantia constitucional do sistema
contraditrio e da observncia das prescries legais na obteno da prova. Em consequncia, no pode o juiz formar o
seu convencimento com base em prova do inqurito no confirmada em Juzo".
"O livre convencimento no pode conduzir involuo
inquisitria denunciada por Foschini, Carnelutti e outros grandes processualistas. Como diz Massimo Nobili (ob. cit., 276),
esse princpio significa que a operao cognoscitiva do juiz
no tolera, em via de princpio, limites de mtodo. E acrescenta: "Liberdade de convencimento quer dizer valorao das
provas segundo a experincia do juiz, enquanto a prova continua sendo sempre uma entidade jurdica, da qual so fixadas
condies de admissibilidade e modo de formao".(FRAGOSO, Heleno. Jurisprudncia Criminal, Forense, 1982, Pginas
508 e 509.)
A conformidade do pronuncia com o fato imputado
provado confirma que o juiz do fato o juiz presidente. A
pronncia terminativa da fase processual: diz sobre o fato
jurdico. Logo uma proposio apodtica ou necessria tanto quanto uma deciso terminativa do processo: " S forosamente P ".
A timidez jurisdicional opera remetendo sua competncia para o jri, isto , a pronncia calcada em dvida outra
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que no a dvida refletida (ver item 2), e a fundada em insuficincia levam a que o jri tenha que definir o fato ao julglo.
O crime e suas circunstncias, para terem existncia devem estar suficientemente provados, isto , a informao
prope que possvel a existncia de crime", a denncia que
provvel a existncia de crime, a pronncia deve dizer
certa a existncia de crime.
Dizer que o crime existe e que algum seu autor significa apenas declarar os pressupostos de validade do julgamento.
foroso, inarredvel, que a proposio levada ao jri
seja precisa: forosamente um crime doloso contra a vida.
A soberania diga, ento, o que quiser, at o absurdo de
que o crime nem existiu.
Mesmo a hiptese da dvida refletida (half and half, or
fift-fift) extremao que se resolve com a pronncia pro societate (ver item 2) no uma lea, apenas um caso singular
em que prevalece a competncia do soberano. Qualquer percentil a favor do ru afastar a competncia do jri.
Fica fcil pichar de absurdas as decises do jri quando
se lhe do proposies defeituosas.
Assim, viola a garantia do devido processo legal a proPAULO MAURICIO SERRANO NEVES Pg. - 32
Lgica a cincia que estuda as leis gerais do pensamento e a arte de aplic-las corretamente na investigao e
demonstrao da verdade dos fatos. Ainda que o direito repudie a lgica formal e feche os olhos dialtica, a garantia
do devido processo legal exige que as formas lgicas expressas sejam obedecidas.
Enquanto se pretender que o direito seja cincia dever
ele se submeter as formas lgicas na sua operao. Por isto,
creio, Themis vendou os olhos.
Em minha prtica ministerial tem dado certo e, enquanto cincia, que o diga VILANOVA:
"O propsito deste ensaio limitado. Visa a apresentao de um quadro geral de problemas que legitimam a existncia da Lgica jurdica como uma teoria formal. A Lgica
Jurdica como teoria material, ou seja, como Metodologia jurdica, familiar a todo jurista. O tratamento cientfico dogmtico do direito positivo requer tcnicas de investigao adequadas ao direito. Tais tcnicas, que todo advogado, jurisconsulto ou magistrado emprega, pertencem Metodologia do
direito.
Todavia, maior rendimento terico cientfico - e prticoprofissional - adquire a Metodologia quando repousa nos fundamentos que a Lgica formal oferece. Distantes da realidade
concreta pelo seu nvel de abstrao, aparentemente inservveis para o manuseio prtico do direito, o domnio dos problePAULO MAURICIO SERRANO NEVES Pg. - 34