NEODIREITO

GISELE LEITE
EDITORA LIBER LIBER
2012
Gisele Leite - 1

NEODIREITO

Gisele Leite, professora universitria, pedagoga,

bacharel em Direito UFRJ, mestre em Direito UFRJ,
mestre em Filosofia UFF, Doutora em Direito USP.
Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de
Pesquisas Jurdicas. Articulista e colunista dos sites
www.invetidura.com.br, www.netlegis.com.br,
www.jusvi.com , possuindo vasta produo
acadmica publicada nos sites como
www.ibdfam.org.br ,
http://egov.ufsc.br/portal/buscalegis,
www.abdpc.org.br ,www.ambito-juridico.com.br ,
www.abdir.com.br , www.jurid.com.br .

Gisele Leite - 2

NEODIREITO

Resumo:
Desde de 1988 passamos a vivenciar novos paradigmas nas
Cincias Jurdicas, o que se refletiu nos mais variados ramos
jurdicos. Tanto assim que j est em tramitao o projeto de
CPC, de Cdigo Comercial, de Cdigo Penal e de Cdigo
Processual Penal. Enfim, o neodireito que alarga seus
horizontes e tutelas e, d uma nova positivao as normas,
princpios e, modifica tambm a interpretao da lei e, ipso facto,
a aplicao dessa.
O presente artigo tenta narrar e explicar didaticamente todo esse
neodireito
que
se
traduz
no
neopositivismo,
neoconstitucionalismo e tambm no neoprocessualismo.
Abstract
Since 1988 we began to experience new paradigms in Law
Science, which was reflected in various legal fields. So much so
that is already in profress the draft Code, Penal Code and Criminal
Procedure Code.
Finally, is the newlaw or newright widening their horizons and
guardianships, and giver a new positivization norms, principles,
and also modifies the interpretation of the law and, ipso facto, its
application.
This article attempts to describe and explain all this newlaw or
newright didactically reflected in the neopositivism, and also in
neoconstitutionalism and neoprocessualism.
Palavras-Chave

Neodireito. Neoconstitucionalismo. Neopositivismo.

Neoprocessualismo. Neohumanismo. Nova Ordem
Jurdica.
Key Words
Neolaw. Neoconstitucionalism. Neopostivism. Neoprocessualism.
Neo Humanism. New Legal Order.

Gisele Leite - 3

NEODIREITO

O neodireito pressupe a transformao de paradigmas1

onde outros horizontes apontam para o direito civil, para
o direito processual civil e direito constitucional, na
verdade para o direito contemporneo como um todo,
onde se rejeitam as definies exatas e pretensamente
verdadeiras.
O comportamento dos sujeitos
contexto da famlia, nos pactos,
reais e, mesmo nas instncias
fenmenos peculiares tanto do
tambm do Direito Pblico.

e sua leitura seja no

nos contratos, direitos
de compreenso dos
Direito Privado como

A nova raiz antropocntrica prima pela seara

interdisciplinar e transforma o sujeito como veculo de
expresso, que d forma ao ingresso no mundo jurdico.

Os paradigmas podem tambm enclausurar saberes e, apropriando-se

do objeto que resultado de uma investigao em dado momento,
projetar conceitos e regras. A reproduo desses saberes , em si, um
paradigma que cumpre bem seu mister ao no propiciar rupturas.
Paradigma, nesse contexto, pode ser tomado como sendo conjunto de
ilustraes recorrentes e quase padronizadas de diferentes teorias nas
suas aplicaes conceituais, instrumentais e na observao () (In
KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas, 5.ed. So
Paulo: Perspectiva, 1998, p.67).Tais padronizaes no so imutveis e
nem o saber congela diante da realidade, onde as revolues cientficas
operam episdios de desenvolvimento no-cumulativo nos quais um
paradigma mais antigo total ou parcialmente substitudo por um novo
e incompatvel como o anterior.Portanto, a transformao paradigmtica
mais que a mera substituio de parmetros. a dinmica e sua
velocidade que geram a prpria vida e, se d desta forma, exatamente em
busca de contemplar a eventual transformao.
Gisele Leite - 4

NEODIREITO

No toa a LICC se transformou em Lei de Introduo

s Normas do Direito Brasileiro ( ex vi a Lei 12.376, de
30 de dezembro de 2010 ).1
O sujeito de direito perdeu seu shape original dotado de
configurao abstrata de pessoa para ser qualificante e
ser essencial ao sistema jurdico. Assim como o sujeito
processual deixa de ser apenas um litigante. Assistimos
cada vez mais a coletivizao das demandas individuais
e, ainda, a relativizao da coisa julgada e, por vezes,
sua eficcia erga omens ou ultra partes.
Mas, o que est contido no sistema jurdico no
efetivamente, tudo o que poderia s-lo. Nem todos os
objetos so objetos de direito. A imensa porosidade
jurdica e a reconstruo contnua da realidade geram
mutaes nas definies que sem trguas, tornam-se
inapropriveis legalmente.
Assim, nem todo fato jurdico e nem toda pessoa , a
rigor, sujeito de direito. E o direito se ocupa hoje em
disciplinar a famlia como antes, no passado, se
ocupava do Estado. E, por outro lado presenciamos um
direito altamente reformado tentando sofregamente
adaptar-se realidade social e, enfim, galgar a
1

Refora a idia de que a Lei de Introduo no , tecnicamente para

reger as relaes sociais, mas sim as normas, vez que indica como
interpret-las, ou aplic-las, determinando-lhes a vigncia e a eficcia,
alm de suas dimenses espcio-temporais, assinalando suas projees
nos conflitos nacionais e internacionais. Corrigindo a inadequao
terminolgica existente e modificou a ementa da Lei de Introduo que
corretamente passou a dispor Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro.
Gisele Leite - 5

NEODIREITO

efetividade que tanto merece a cidadania e o Estado

Democrtico de Direito.
A separao tradicional entre o fato e o Direito se d
precisamente, por meio da categoria dos fatos jurdicos,
a qual, por isso mesmo, admite um juzo de excluso,
isto , h fato fora do Direito (In FRANCESCHELLI,
Vicenzo. I rapporti di fato: ricostruzione della fatispecie e
teoria generale. Milo: Guiffr, 1984.p.8).
Lei, razo e codificao correspondem enfim ao trip da
racionalidade clssica (muito presente nos cdigos do
sculo XIX e do sculo XX) que representam o clmax da
evoluo1 do pensamento jurdico que v na norma
jurdica e, em particular, na lei, a expresso mais
genuna da razo.
A lei, como produto histrico-cultural est muito ligada
aos valores que a inspiraram e as regras definidoras
dessa entrada no status de sujeito de direito, sujeito
processual e, enfim, o cidado.

importante observar que as constantes transformaes sociais

requerem a consequente e igualmente constante evoluo do direito, cuja
funo a de resolver novas questes, antes no imaginadas pelo
legislador e, que decorrem das mutaes sociais. A democratizao da
informao fenmeno que se tem verificado cada vez mais expressivo
e crescente, serve de exemplo do aumento da pariticipao de mais e
mais grupos de membros da sociedade () (In WAMBIER, Luiz
Rodrigues e Eduardo Talamini. Curso Avanado de Processo Civil,
Processo de Conhecimento, 12.ed. So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p.47-48).
Gisele Leite - 6

NEODIREITO

E nessa perspectiva, interessante notar como se

opera a qualificao de um sujeito. Os sujeitos que no
so iguais, no devem portanto, ser qualificados de
modo discriminatrio.
Nesse particular, importante observar a tutela jurdica
dada ao hipossuficiente seja na seara do direito pblico
ou no direito privado. O hipossuficiente aquele que
desprovido financeiramente para pagar um advogado
particular e acessar o Judicirio.
A Defensoria Pblica de SP atravs da Deliberao
89/08 do Conselho Superior de Defensoria Pblica
estabelece a necessidade da pessoa fsica possuir,
concomitantemente, renda familiar mensal limitada a
trs salrios-mnimos, excluindo valores advindos de
programas de transferncia de renda, no possuir bens
ou direitos superiores a cinco mil unidades fiscais do
Estado de So Paulo.
Para a Defensoria Pblica da Unio consideram-se
hipossuficientes todos aqueles que so isentos de
declarar o imposto de renda.
Mas, o conceito e a especial tutela dada a
hipossuficincia tambm utilizada em outras searas do
direito, como a do consumidor, que reconhece
expressamente a vulnerabilidade desse nas relaes de
consumo, e tambm reconhece a hipossuficincia na
seara econmica e tcnica.
Tambm o Direito do Trabalho brasileiro reconhece o
empregado ou trabalhador como hipossuficiente por
Gisele Leite - 7

NEODIREITO

perceber a dependncia do trabalhador em relao ao

empregador, da aplicar o princpio in dubio pro operario.
O fortalecimento da defesa do hipossuficiente tanto no
direito material como no direito processual passa
necessariamente pela consolidao de diferentes
normas e instituies, onde o papel da Defensoria
Pblica fundamental.Diminuindo a necessidade de
acessar o Poder Judicirio por usar os meios
alternativos de composio de lides, fazendo com que
uma menor quantidade de aes sejam julgadas, dando
maior celeridade s outras decises.
O aperfeioamento do acesso justia representa um
caminho para reforma do Judicirio brasileiro e visa
reforar a cidadania e o desenvolvimento social ptria.
importante ainda ressaltar as tutelas diferenciadas para
a criana, adolescente, idoso e doente mental que so
conferidas tanto pelo direito civil, penal, do trabalho
como tambm no direito processual.
Alis, a qualificao tida como nivelamento consiste, em
verdade, numa violncia contra aquilo que diverso.
Reconhecer-se o diverso implica necessariamente
reconhecer a dignidade que h nessa diversidade, sem
que esta seja um estado de desqualificao.
A diversidade e o pluralismo passam a ser chave apta a
abrir a porta de acesso ao estatuto de sujeito de direito
subjetivo. perceptvel a tnica excessiva do Cdigo
Civil brasileiro incidente no sujeito de direito e prende a
ateno do legislador especial para com as atividades,
Gisele Leite - 8

NEODIREITO

seus riscos e impacto social e, para a forma de utilizao

dos bens a fim de assegurar resultados sociais
pretendidos pelo Estado. (In TEPEDINO, G. Temas de
Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.7).
J no plano patrimonial as relaes jurdicas esto
conectadas ao sujeito e domnio, ao objeto e posse. O
objeto um dado que possudo e, est numa relao
de subordinao aos poderes de determinado titular.
A respectiva funo da propriedade e do contrato
representa e atende a uma ressignificao
contempornea. O Direito fenmeno intensamente
social, o que aponta a impossibilidade de se estudar o
direito notadamente o Direito Civil e o Processual Civil
sem que se conhea a sociedade na qual estes iro se
integrar, e tambm conhecer as imbricaes entre suas
diversas categorias jurdicas e essa sociedade.
Lembrando que o direito positivado iminentemente
histrico1 e contextualizado operando um sistema de
incluso e excluso conforme os valores dominantes
estatudos pelas categorias jurdicas.
Nesse sentido, o Cdigo Civil Napolenico foi notvel e
esforou-se em ser a tentativa de superao do sujeito
abstrato, obrando um sujeito concreto e somando-se
quele, a noo de cidadania.
1

Convm lembrar que o Estado Social entrou em crise quando se

agigantou de tal maneira que passou a compreender que no mais capaz
de controlar todos os anseios sociais.
Gisele Leite - 9

NEODIREITO

Ento as propostas dignificantes e cidadanizantes so

metas modernas que so contemporaneamente
reformuladas.1
Da o sujeito de direito obter suas projees concretas
no sentido de tutelar o direito vida, posto em primeiro
grau, o direito de personalidade. Refere-se assim a um
novo sujeito dotado de existncia concreta, com muitos
direitos constitucionalmente garantidos: vida, ao
patrimnio mnimo2 (que compreende habitao e
sobrevivncia).
Registre-se que a crise no Direito Civil tradicional e do
Direito Processual clssico no recente principalmente
em face da ideologia humanista.
Vejamos que a condio jurdica do embrio humano
desponta questes filosficas e jurdicas interessantes
sobre a pessoa humana, sobre a cincia, questionando
especialmente o incio da personalidade. Assim como o
processo sincrtico que retornou do Direito Romano
1

Na seara da responsabilidade civil registra-se crescente

indenizabilidade de danos resultantes de atividades lcitas,
independentemente de culpa, podendo mesmo ser danos derivados at de
fato jurdico como caso fortuito (fortuito interno) e na fora maior onde
se pociona a condio de responsveis ex lege (como o caso do meio
ambiente e por atividades nucleares).
2 A tese do estatuto jurdico do patrimnio mnimo (Fachin) no abordou
a questo do acesso dos indivduos ao patrimnio, cabe recorrer, como
complemento a esta tese, teoria do umbral de acesso ao Direito Civil,
concebida pelo professor argentino Ricardo Lus Lorenzetti, a qual
apregoa a necessidade de que o Direito Civil no s crie institutos
jurdicos, mas tambm facilite o acesso de todos a estes institutos.
Gisele Leite - 10

NEODIREITO

mesmo aps a plenificao moderna da autonomia

cientfica do direito processual e da confirmada fase
instrumentalista do processo.1
Alis, a sria preocupao com o futuro do Direito
Privado no preocupao indita, e conforme j
vaticinou Ludwig Raizer que o Direito Privado afirmar
no futuro e se desenvolver como um sistema aberto,
movido a princpios jurdicos e institutos jurdicos, que
no esto ligados s formas de sociedade
historicamente em mudana, mas com a humanidade
como pessoa.
A publicizao do direito privado j demonstra
claramente que seu mbito ampliou-se e associou-se
aos fundamentos e garantias constitucionais. A
constitucionalizao
dos
princpios
processuais
igualmente reforou os ditames da normatividade e
coercibilidade bem como espectro da cidadania (acesso
justia).
Devemos lembrar que o direito material tem por
finalidade ditar as normas de conduta para garantir a
paz social, ao passo que o direito processual visa
assegurar o cumprimento dessas mesmas normas, ou
seja, garantir a obedincia dessas mesmas regras.

H quem cogite ainda numa outra fase chamada de psinstrumentalista que se traduz como uma fase de readequao de
princpios cientficos fundados no autonomismo,e pretende conciliar
com reais fins do processo.
Gisele Leite - 11

NEODIREITO

Tal projeo do sujeito de direito no mbito das relaes

familiares, assim como no antigo sistema jurdico
disciplinado pelo estatuto do filho legtimo. O direito
paternidade reconhecidamente recente na sistemtica
brasileira e, este deixou de ser limitado e restrito.
Desse modo,a noo de sujeito de direito se altera
medida que se constrem novas relaes sociais, novas
relaes familiares, e da surgem igualmente novos
conflitos de interesses.
A repersonalizao1 do Direito reposiciona o sujeito de
direito bem no centro do sistema jurdico, apesar do
risco de novamente de cair-se em construes abstratas.
Mas ento, a idia da famlia ser considerada como
sujeito de direito2, passando a ser superior at aos seus
membros, enfim superada, quando se evidencia o
inverso, posto que predominam os interesses dos
1

Jos Carlos Moreira da Silva Filho ao mencionar que percebe-se que

a palavra pessoa aponta para uma verdadeira construo cultural e que,
tal qual ela chegou aos dias presentes, indica muito mais do que apenas
um ser biolgico (In SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Pessoa
humana e boa f objetiva nas relaes contratuais: a alteridade que
emerge da ipseidade. In: Constituio, sistemas sociais e hermenutica:
programa de ps graduao em direito da UNISINOS: mestrado e
doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; So Leopoldo:
UNISINOS, 2006).
2 Pode-se concluir, assim, que existem mais sujeitos de direito do que
pessoas, por que o termo sujeito de direito identifica todo e qualquer ente
que sirva de suporte para a atribuio de situaes jurdicas ativas e
passivas, seja esse ente uma pessoa ou no.
Gisele Leite - 12

NEODIREITO

membros dentro do que se denominou a concepo

eudemonista1 de famlia2.
Enfim a superao do sistema onde inexistia a
proteo explcita do direito da personalidade, como por
exemplo, o direito intimidade. E hoje, h o
enfrentamento do direito intimidade do suposto pai, em
uma ao de investigao de paternidade, tem ou no a
possibilidade de alegar o direito sobre o prprio corpo e,
ento negar-se a submeter-se ao exame, da, suportar
s decorrentes consequncias. O direito imagem,
direitos autorais, direito ao sigilo profissional (mdicos,
psicolgicos, psicanalistas, religiosos).
1

Eudemonista considerada a famlia decorrente da convivncia entre

pessoas por laos afetivos e solidariedade mtua, como o caso de
amigos que vivem juntos no mesmo lar, rateando despesas,
compartilhando alegrias e tristezas, como se irmos fossem, razo por
que os juristas entendem por bem consider-los como formadores de
mais um ncleo familiar. Para essa nova tendncia de identificar a famlia
pelo seu envolvimento afetivo se deu a nomenclatura de famlia
eudemonista, que busca a felicidade individual, vivendo um processo de
emancipao de seus membros. A possibilidade de buscar formas de
realizao pessoal e gratificao profissional a maneira que as pessoas
encontram de viver, convertendo-se em seres socialmente teis, pois
ningum mais deseja e ningum mais pode ficar confinado mesa
familiar. Da mesma forma que se questiona o que est em jogo num
processo, apenas os interesses dos litigantes? Afeta a sociedade e ao
Estado de Direito?
2 Luiz Edson Facchin, por exemplo, indaga se irmo mais velho
responsvel pela educao e desenvolvimento de irmo mais novo no
forma de famlia? O conceito de famlia no um conceito tcnico; neste
sentido, Caio Mrio afirma que famlia um conceito de multiplicidade.
O eudemonismo ou eudaimonismo (do grego eudaimonia, "felicidade")
uma doutrina segundo a qual a felicidade o objetivo da vida humana.
Gisele Leite - 13

NEODIREITO

Aqui esto em debate os limites de cada direito, que

refaz o exame do sentido da liberdade e das projees
dos direitos de personalidade derivados desse sujeito na
era contempornea.
Conclu-se que a clssica configurao de sujeito de
direito vem impregnada de publicizao principalmente
na definio de seus papis. Abandona-se pois a
inexorvel segurana dos conceitos acabados e
fechados para se compreender a multiplicidade, a
diversidade e pluralidade do trnsito jurdico onde ocorre
uma invaso legitimada pelos pactos.
O sistema jurdico oferece respostas por meio de regras
e presunes, e quando estas j no so suficientes,
cria-se ento fices perfazendo todo um sistema pleno
e completo, de modo que em termos jurdicos ningum
o ignore seja no plano real ou material, seja no plano
moral ou tico.
Desde a primeira respirao que realizamos ao nascer,
sofremos a apropriao jurdica representando assim, o
marco inicial do conceito de personalidade humana, e
dessa forma, permanece e caracteriza-se o sujeito de
direito at mesmo para depois de sua morte.
Eis o porqu ratificou San Tiago Dantas que patrimnio
e personalidade humana so dois termos que guardam
entre si ntima correlao indestrutvel. Sendo
inconcebvel o homem sem patrimnio de qualquer
forma, nem que seja para simplesmente atender suas
Gisele Leite - 14

NEODIREITO

necessidades bsicas, existe pelo menos um resduo

patrimonial juridicamente aprecivel.1
A relao entre o sujeito e o objeto reproduz a mesma
relao havida entre o hospedeiro e parasita, ou entre o
homem e a natureza, o que forou o direito ambiental
atualmente a restringir as habituais prticas predatrias
humanas em prol do interesse comum coletivo de se
proteger o meio ambiente hgido e, dar direito vida s
geraes futuras.
De fato, o processo hermenutico tornar-se cada vez
mais indispensvel e concretiza-se como horizonte
aberto e plural. Eis o porqu os mtodos interpretativos
fornecem meios e instrumentos declaratrios, sejam
restritivos ou extensivos e a eqidade colmata de forma
autntica e doutrinria realizando efetivamente o Direito.
Lembremos assim que a vacatio legis configura a
vspera legislativa da anunciada plenitude jurdica da lei
nova. Consiste na vrgula temporal que aparta o sujeito
(lei) do verbo (vigncia e eficcia) sobre a ponderao
de valores, a proporcionalidade e a razoabilidade.
Um fato inquestionvel que a regra jurdica no cobre
mais com seu manto de juridicidade (e mesmo com sua
1

Portanto, o conceito de pessoa no mais puramente operacional, pois

se admite a personificao do patrimnio. Logo, a personalidade no
apenas o sinnimo de sujeito de direito. valioso o esforo doutrinrio
no sentido de distinguir as noes de personalidade, subjetividade e
capacidade. (In LEITE, Gisele. Novo sujeito de direito. Disponvel em:
http://www.administradores.com.br/informe-se/artigos/novo-conceitode-sujeito-de-direito/58014/ Acesso em 02.05.2012.)
Gisele Leite - 15

NEODIREITO

generalidade) todas as circunstncias. A lei no

consegue mais prever todas as possibilidades empricas
da realidade social.
Cogita-se ento de relaes de fato que emergem
particularmente dos efeitos jurdicos e que no
correspondem a um dado paradigma que fora tipificado
ou codificado1.
Essa espcie de no direito gera fatos que, em certos
casos acabam se impondo efetivamente no plano
jurdico, o que muda sem romper com a nova ordem,
traando curioso ciclo produtivo onde as lacunas
convertem-se em regras.
o que ocorre, por exemplo, com o concubinato ex vi o
verbete sumulado 380 do STF: Comprovada a
existncia de sociedade de fato entre os concubinos,
cabvel sua dissoluo judicial com a partilha do
patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Assim ocorre, por exemplo, com a prescrio que
deixou de ser de ordem privada, para ser de ordem
pblica, impondo-se ao juiz ser pronunciada de ofcio,
conforme prev a Lei 11.280/2006.2
1

Os conceitos jurdicos, no obstante sua grande abstrao e

generalidade, somente podem ser corretamente interpretados quando
contextualizados com o momento presente da sociedade e do
ordenamento jurdico no qual eles se inserem
2 Com o advento da lei 11.280/06, a qual, modificando o j revogado art.
219, 5 (se que isso formalmente possvel), possibilitou o amplo
reconhecimento da prescrio de ofcio. In PEREIRA, Victor Hugo Reis.
Gisele Leite - 16

NEODIREITO

Ou quando se admite a relativizao da coisa julgada

em face dos princpios de proporcionalidade, o da
legalidade e da instrumentalidade.
Efetivamente as turbulncias so dominadas por uma
interpretao
atualizadora
e
que
altera
substancialmente a hermenutica tradicional.
Reconhece-se que o Cdigo Civil de 1916 e o de 2002
a seu modo tm sua famlia e podemos indicar pelo
menos trs bsicos indicadores: o indivduo no centro,
moldado na perspectiva da vontade, a autonomia da
vontade e patrimonialidade.
Assim como o reformado Cdigo de Processo Civil de
1973 empreendeu busca de maior celeridade e
economia processual e pela garantia constitucional do
acesso justia e da durao razovel do processo. O
processo consagrado como um instrumento utilizado
para realizar a tutela de direitos, no sentido no somente
de assegur-los, mas tambm garantir sua satisfao.
Essa proteo tem positivamente que possuir autonomia
e ser vista como cincia que .
Entretanto, de nada adianta um processo com conceitos
perfeitos se esses, no atingirem seus resultados.
Buscamos sempre a conscincia de que, alm de ser o
processo um instrumento servio da ordem jurdica,
A prescrio em face da reforma processual (Lei n 11.280/06) e a
Fazenda Pblica. Anlise processual preliminar da prescrio: direito de
ao e situao da prescrio. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 999, 27 mar. 2006
. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/8163>. Acesso em: 8 maio 2012.
Gisele Leite - 17

NEODIREITO

tambm um instrumento tico destinado a servir

sociedade e ao Estado.1
Revelando as relaes jurdicas e a circulao jurdica.
De um lado,a rigidez capaz de armazenar com
segurana os bens, donde vem a tipicidade constante
nos direitos reais e a clausura extrema dessa tipicidade
e, de outro lado, a liberdade de contratar.
Tanto a circulao jurdica como a titularidade operam a
passagem do singular ao universal, do especfico para o
geral dentro das duas principais vias de acesso do
sistema jurdico clssico. Pois no clssico trip do direito
civil (composto de pessoa, famlia e patrimnio) e
presentes na Constituio submetidas a uma expressa
tutela e o que vem a ser chamado de direito civil
constitucional onde vigem novas pautas fundamentais.
Observemos que no sistema original tnhamos uma
famlia matrimonializada, hierarquizada e patriarcal e a
famlia da legislao fundamental vigente no mais se
define assim. Alis, se reconhece expressamente outros
modelos de entidades familiares.
Ento
despojada
dessas
trs
caractersticas
fundamentais, o modelo de famlia2 sofreu a alterao
1

CAPPELLETTI apoiava-se no sentido de que o direito material

representa a primeira influncia ideolgica no mbito da legislao
processual.(In CAPPELLETTI, Mauro. A ideologia no processo civil.
Traduo: Athos Gusmo Carneiro. AJURIS, ano VIII, n. 23, p. 16-33,
novembro, 1981. p. 17.)
2 Na esteira da evoluo que tambm se erradia no Direito de Famlia
Gisele Leite - 18

NEODIREITO

de valores e revelou-se em sintomas, como a nossa de

posse de estado apta a informar a superao do
biologismo na descendncia.
Cumpre destacar que a posse de estado e aparncia
so conceitos distintos apesar de que de modo geral, a
aparncia esteja contida na posse de estado, mas a
aparncia no contm necessariamente a posse de um
estado. A posse de estado exige esse elemento
psquico e ntimo do afeto.
Onde os laos de sangue so superados pelos laos de
afeto. No direito civil contemporneo o primordial a
compreenso aberta e construtiva das relaes jurdicas
e aptas a trazer a vigncia e efetividade real da
Constituio Federal formal positivada.
preciso superarmos o credo de que as normas
programticas no so auto-aplicveis. Pois toda regra
constitucional norma jurdica com efeitos imediatos na
ordem jurdica.
No mbito dos contratos, por exemplo, a incorporao
da igualdade material no lugar da igualdade formal
tambm um outro dado essencial, posto que no basta
que os contratantes sejam formalmente iguais e,sim que
exista a cumutatividade que se projete no plano material
de igualdade, sob pena de uma formao defeituosa e
percebemos a asceno do valor da afeio, do afeto que j representa
valor formador da posse do estado de filho e que materializa uma verdade
sociolgica de filiao, atestando-se como uma aparncia qualificada.
Gisele Leite - 19

NEODIREITO

patolgica de relao jurdica que pode vir a sofrer

nulificao ou adaptao posterior.
A concepo de uma lei genrica baseada no Estado
Legislativo que supunha uma sociedade homognea
composta de homens livres e iguais e presumivelmente
dotados das mesmas necessidades resta superada.1
Evidentemente tratou a realidade de refutar tal
pretenso e apontou a sociedade formada por pessoas
e classes sociais diferentes e, portadoras de
necessidades e aspiraes completamente distintas.
Assim a lei genrica ou universal bem como sua pura
abstrao ou eficcia temporal ilimitada uma
concepo utpica onde os homens so tratados
formnalmente iguais apesar de suas absolutas
desigualdades concretas2.
Em verdade, tal sociedade uniforme e homognea
serviu apenas para pr fim aos privilgios do Antigo

O sistema positivado no cdigo narra e escalona a histria de vcalores

basta observarmos o processo que vem paulatinamente abandona o
formalismo e a pragmtica do julgamento para inclinar-se para a
celeridade processual, menos rgida e para a conciliao e mediao.
2 Igualdade e justia possuem ntima conexo que nos remete ao
pensamento de Aristteles quando este sugeriu que os iguais devem ser
tratados de modo igual ao passo que os diferentes devem ser tratados de
modo desigual. (In SARLET; MARINONI et MITIDIERO. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012.p.523)
Gisele Leite - 20

NEODIREITO

Regime,e ento, o Estado liberal resolver impor a

igualdade de todos perante a lei.
O verdadeiro fundamento da lei genrica e abstrata a
igualdade de todos perante a lei e que teve repercusso
na funo da jurisdio. No desenvolvimento do
processo e na caracterizao da justia contempornea.
No Cdigo da famlia, por exemplo restava a filiao
extramatrimonial era confinada bastardia e, sem
direitos, no entanto, hoje o diploma legal abre-se para a
igualdade e para a vedao de quaisquer preconceitos
e discriminao em razo de sua origem.
Basta lembrar a medonha nomenclatura doutrinria
conferida aos filhos incestuosos, naturais, adulterinos e
sacrlegos.
J quanto as obrigaes e contratos submissos ao
dogma da vontade renderam-se ao elastrio da clusula
rebus sic stantibus (mitigando o rgido e inflexvel pacta
sunt servanda) e, ainda hoje, se submete algumas
interrogaes quanto a amplitude da possibilidade da
interveno judicial na autonomia dos contratos e na
tica negocial.
Nos direitos reais quanto apropriao em seu clssico
sentido da titularidade de cunho perptuo e exclusivo, j
presenciamos
contemporaneamente
seu
questionamento. O prprio direito de propriedade com
seus poderes inerentes e absolutos vai ser mitigado aos
limites da lei e, ainda sofrer funcionalizao social.
Gisele Leite - 21

NEODIREITO

Nesse particular curial reafirmar que possui funo

social no direito brasileiro, a famlia, o contrato, a
propriedade, a empresa, a responsabilidade civil1 e, at
mesmo a iniciativa privada (vide que a vigente
Constituio Brasileira prev explicitamente que na
ordem econmica vige como um dos princpios bsicos
que a funo social). E, no escapa igualmente o
processo civil.2
Pois ao aplicar a lei ao caso concreto, o juiz tal qual o
Estado no podia considerar bens ou posies sociais
de forma diferenciada entre as pessoas.

Destaca-se a obra de Anderson Schreiber que apresenta novos

paradigmas da responsabilidade civil contempornea que so: o ocaso da
culpa; flexibilizao do nexo de causalidade; novos danos; a seleo dos
interesses merecedores de tutela; clusula geral do dano e ponderao de
interesses; reparao de dano e desestmulo s demandas frvolas;
evoluo do conceito de responsabilidade para a solidariedade.
2 Processo nos tempos atuais, segundo ensina Humberto Theodoro
Junior, no pode ser visto como mero rito ou procedimento. Mas
igualmente no pode reduzir-se a palco de elucubraes dogmticas, para
recreio dos pensadores esotricos. O processo de nosso final de sculo (
atual sculo XXI) sobretudo um instrumento de realizao efetiva dos
direitos subjetivos violados e ameaados. E de realizao pronta, clere
e pouco onerosa. Enfim, um processo a servio de metas no apenas
legais, mas, tambm, sociais e polticas.

Gisele Leite - 22

NEODIREITO

No entanto, a neutralidade1 ou a falta de contedo da lei

e da jurisdio fez perceber que a igualdade social era
elemento para efetivao da prpria liberdade, ou ainda,
para o desenvolvimento da sociedade.
Em resumo, a liberdade somente podera ser usufruda
por aquele que tivesse o mnimo de condies materiais
(o mnimo existencial) para se ter uma vida digna.
bom frisar que vida digna no significa exatamente a
prspera ou rica, mas plena em cidadania, ativa em seus
direitos e cumpridora de seus deveres. A vida que
viabiliza capacitao constante e hbil a colocao no
mercado de trabalho capaz de providenciar o mnimo
existencial.
Quando afinal surge ento o Estado preocupado com as
questes sociais principalmente quelas mais lesivas
cidadania, surgem os grupos (como sindicatos,
associaes de profissionais liberais, de empresrios)
preocupados com a proteo aos certos e determinados
setores e logo se fez sentir a devida presso sobre o
legislativo visando leis diferenciadas a prover uma tutela
especial.
1

Inegvel reconhecer a inexistente neutralidade do Direito em particular

a acepo clssica de sujeito de direito no contrato social e na Declarao
dos Direitos do Homem que requer dignidade e ao mesmo tempo eleva o
indivduo categoria de ser coletivo no centro dos interesses. Assim o
processo sofre uma coletivizao e pluralidade.

Gisele Leite - 23

NEODIREITO

O Direito do homem sozinho1, do indivduo centrado em

suposta auto-regulamentao de seus interesses
privados e, to pautados na insustentvel igualdade
formal, serviu para esquadrinhar totalmente o sistema
jurdico privado.
preciso recordar que o vigente CPC de 1973 fruto
de um projeto de lei, Anteprojeto Alfredo Buzaid2, bem
1

O Direito Civil, na sbia dico de Fachin, deve com efeito ser

concebido como servio da vida e a partir de sua autntica raiz
antropocntrica, no vir a repor o individualismo peculiar do sc. XVIII
e nem retornar a biografia do sujeito da Revoluo.
2 Alfredo Buzaid iniciou a carreira de advogado em Jaboticabal, em So
Paulo, tendo concludo a Faculdade de Direito de So Paulo em 1935. Foi
aluno de Enrico Tullio Liebman no curso de extenso universitria, vindo
a se um dos membros integrantes da Escola Paulista de Direito
Processual, da perceber a forte influncia desse doutrinador no
Anteprojeto de CPC que posterior viria a ser o CPC de 1973. Em 1958,
juntamente com Lus Eullio de Bueno Vidigal, Jos Frederico Marques
e Galeno Lacerda fundou o Instituto Brasileiro de Direito Processual
Civil, onde foi secretrio-geral. Em 1960 foi nomeado pelo Governo
Federal para elaborar o Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, o qual
acabou sendo apresentado por ele 4 anos depois. Durante sua gesto
como Ministro da Justia teve um filho suspeito de estar envolvido em
um crime de grande repercusso ocorrido em Braslia. Trata-se do
chamado Caso Ana Ldia em que uma menina de apenas 7 anos foi
sequestrada, torturada e estuprada, sendo assassinada em 11 de setembro
de 1973.Na ocasio Ana Ldia tinha sido levada a um stio situado em
Sobradinho, que era propriedade de Eurico Resende, ento Vice-Lder da
Arena no Senado Federal. Apesar da participao de Eduardo Ribeiro
Rezende (filho do senador) no episdio, a maior suspeita a de que o
crime hediondo tenha sido cometido por Alfredo Buzaid Jnior, filho do
Ministro, razo pela qual o caso se tornou mais um exemplo de
impunidade em Braslia. Em 22 de maro de 1982, foi nomeado ministro
do Supremo Tribunal Federal. Faleceu em sua residncia em So Paulo
Gisele Leite - 24

NEODIREITO

anterior e imune as benfazejas influncias da

Constituio Cidad (1988), bem o atual Cdigo Civil
vigente que se originou de um projeto de lei de 1975.
Na poca do Estado Liberal a lei era reconhecida como
fruto da vontade do parlamento composto por
representantes da burguesia (no se vivenciando ainda
o confronto ideolgico).
Aps essa fase o parlamento torna-se o local da
divergncia e do debate onde as concepes acerca da
funo do direito e do Estado passam se diferenciar.
Ento deixa a lei de ser uma vontade geral do Estado
passando a ser a vontade poltica, especialmente a do
grupo mais forte dentro do parlamento.
Mas a igualdade formal no conseguiu atender as novas
exigncias da convivncia social do sculo XX,
resultando na limitao da autonomia da vontade e na
formulao da funo social para o direito privado e
direito pblico.
A prpria diviso privado/pblico do Direito vedetiza seu
artificialidade acientfica, tanto assim que a tradicional
noo de capacidade se redireciona para a moderna
idia de legitimao, ou seja, para as pessoas que
apesar de terem plena capacidade so restringidas para
a prtica de certos atos e negcios, definidos no pela
em 9 de julho de 1991, dias antes de completar setenta e sete anos, de
cncer.
Gisele Leite - 25

NEODIREITO

sua categoria jurdica genrica, mas em razo de certa

relao com o objeto do negcio e com a outra parte.
Sabiamente Marinoni aponta que tal vontade poltica
pode se confundir com a vontade dos lobbies, e dos
grupos de presso atuantes nos bastidores do
Legislativo.
O positivismo1 clssico traou para a lei as
caractersticas da impessoalidade e da coerncia que
deixaram de existir e a a lei redunda em ser o resultado
de ajustes do Legislativo determinados pelos grupos de
presso.
A maioria legislativa aos poucos vem sendo substituda
por coalizes de interesses. No apenas a configurao
interna da lei mudou bem como a prpria noo de
Direito e mesmo de Estado.
O Estado passou a ter ordenamentos privados
destoantes dos fundamentos iniciais do Estado. A
conflitividade social evidenciou a no-neutralidade do
direito bem como a separao entre o direito, sociedade
e mercado o que acarretou o problema sobre a
legitimao social e moral do fenmeno jurdico e a
perda da posio central e principal da lei, como fonte de
direito (que dominou e peculiarizou o Estatuto
Legislativo).
1

Assim aponta a regra em sua generalidade e positivismo que

totalmente distante da prtica social. E as operaes e a dinmica jurdica
no so, nem podem ser asspticas.
Gisele Leite - 26

NEODIREITO

No direito contemporneo se amalgam essas tenses

diante da multiplicidade e heterogeneidade das
pretenses sociais, e afeta o aspecto externo da
normatividade que se liberta dos caracteres restritos da
codificao, propondo-se ser mais plural e conceber
procedimentos autnomos de regulao social1.
Afirma-se a lei como resultado do pluralismo social, fruto
de coalizo de interesses e legitimidades deslocando-se
da perspectiva de pluralismo de formao da lei para o
pluralismo de fontes pois o direito no s se origina no
poder estatal.
A nova concepo de Direito e a transformao do
princpio da legalidade. Portanto, no h como continuar
a cogitar em norma geral, abstrata, coerente e fruto da
vontade homognera do legislativo.
Por essa razo, tambm o princpio da legalidade sofre
a devida adequao por no corresponder mais ao
emanado pelo positivismo clssico.
Como a lei hoje concluso de coalizes sociais,
frequentemente adquire contornos nebulosos e, por
vezes, egosticos da ser relevante submeter a produo
legislativa ao controle judicial que repute os princpios de
justia.

A repersonalizao e o retorno da tica vm a considerar o sistema

jurdico como aberto e voltado para a vida conforme j afirmou o
professor Orlando de Carvalho.
Gisele Leite - 27

NEODIREITO

Essa viso deve-se a abordagem feita por Leaned Hand

(The Bill of Rights) h uma verso moderada que exige
a realizao do controle judicial das leis feitas de forma
humilde e cautelosa.
Alm do pluralismo no possvel deixar de admitir que
a lei precise ser controlada posto que no est acima do
bem e do mal, no estando acima do executivo e
legislativo.
A prpria histria mostrou as arbitrariedades,
brutalidades e injustias criadas por leis formalmente
perfeitas.1 Sem dvida, as leis especiais esto no centro
do direito contemporneo, por isso, imprescindvel
revisar as relaes entre Constituies, Cdigo Civil e
leis especiaisl, eis que se prope abertamente o dilogo
das fontes.
H ainda certa corrente doutrinria que defende que o
processo legislativo revela-se viciado pelo excessivo
particularismo e pela mope viso dos parlamentares,
no se acreditando que mesmo o judicirio agir de
forma menos viciosa que o legislativo.

A codificao do direito privado nos remete a un roi sans couronne (um

reino sem coroa) e, no Brasil contrrio s codificaes j se elevaram
diversas vozes balizadas que pleteiam a descodificao. O eurudito Caio
Mrio da Silva Pereira apontou ser mais lgico e mais cientfico reformar
o Cdigo Civil por segmentos de que, por vaidade ou preconceito,
refaz-lo por inteiro, posto que imperfeito e superado (). Questiono: o
mesmo se aplica ao CPC? A sincronia entre CC e CPC est de todo
rompida e contaminada pelas lacunas e perplexidades?
Gisele Leite - 28

NEODIREITO

Mesmo que no existisse o pluralismo nunca

poderamos concluir que o texto da lei perfeito e que o
mesmo deva ser provlamado estritamente pelo juiz pelo
simples fato de ser resultado de um regular
procedimento legislativo.
Resgatar a substncia da lei significa utilizar os
instrumentos capazes de delimitar e conformar com os
princpios de justia.A substncia da lei e esses
princpios postados em posio superior e inflitrados nas
Constituies contemporneas.
Enrijeceram-se as Constituies por perderem a
flexibilidade (no passveis de modificao) pela
legislao ordinria. Assume o posto de primazia a
Constituio.1
1

Por causa da hierarquia superior da Constituio Federal que se prev,

por exemplo, mandado de injuno que conforme ensina Jos Afonso da
Silva no direito anglo-americano pode ser usado para obter um
mandamento judicial de fazer ou no fazer alguma coisa, ou seja, para
outorga de um direito ou impedir atuao restritiva de direitos e
prerrogativas. O instituto fora introduzido em 1988 com a Constituio
Cidad.Desta forma, sob o ponto de vista de uma definio legal,
encontramo-la no texto da atual Constituio Federal Brasileira, que em
seu art. 5 inciso LXXI prescreve: "Conceder-se- mandado de
injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel
o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania".Constata-se, de
plano, que o mandado de injuno ao contrrio do que alguns cogitam
- no se trata de direito individual, mas sim, uma garantia ou remdio
constitucional, atravs do qual se tenta obter o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais, entendidos estes no apenas os que esto
enumerados no art. 5, mas, igualmente, os dos artigos 6 e 7 da
Constituio, alm de, outros decorrentes do regime e dos princpios por
Gisele Leite - 29

NEODIREITO

A experimentada mudana sofrida pelo Direito

profunda, onde o pblico e o estatal no mais se
indentificam por inteiro e to singelamente; onde o
privatismo e o individualismo a seu turno cedem a vez
para os interesses sociais e para a importncia da sadia
coexistencialidade.
Quando enunciamos que a lei encontra limite e respeita
os contronos dos princpios constitucionais, deixando a
lei de ter apenas legitimao formal, ficando vinculada
substancialmente aos direitos e garantias positivadas na
Constituio.
A lei no vale apenas por si mesma, porm agora
depende de sua adequao aos direitos fundamentais.
O princpio1 de legalidade ultrapassa a dimenso formal
passando ento a ter contedo substancial requerendo
principalmente
conformao
com
os
direitos
fundamentais.
No existe mais legitimidade na velha concepo de
jurisdio2 (apenas voltada atuao da lei ao caso
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a epblica Federativa
do Brasil seja parte, conforme preceitua o 2 do art. 5.
1 A adoo prioritria da axiologia principiolgica pode garantir a
recuperao dos significados relevantes como por exemplo, de
igualdade, boa-f e dignidade humana.
2 A superao da diviso no fere a unidade sistemtica do Direito
inclusive porque ultrapassada tambm se encontra a fixao rgida de
espaos noramtivos. Novas searas despontam e revelam-se ambivalentes
compostas de interesses de dupla face, como a proteo criana e o
Gisele Leite - 30

NEODIREITO

concreto) posto que deve ser exercida a partir dos

princpios constitucionais de justia e dos direitos
fundamentais.
Essa mutao sofrida pelo princpio da legalidade levou
Ferrajoli enunciar sobre a segunda revoluo em
contraposio exatamente a fase que foi a do Estado
Legislativo.
Essa segunda revoluo proporcionou uma quebra de
paradigma substitudo a estrita legalidade pela
legalidade substancial. Bem como a jurisdio1 passou
a ter funo social e a lei passou a significar
subordinao Constituio, a lei maior.
Essa tarefa de concretizao prope que a lei mais
que mero objeto, e nos leva a uma nova norma cujo
significado e interpretao deve observar os direitos
fundamentais.
Assim no cabe apenas revelar as palavras da lei, mas
projetar a imagem corrigindo-a e, adequando-a aos
princpios de justia e aos direitos fundamentais.2
adolescente, ao idoso, s relaes de consumo, a tutela do meio ambiente
, ao acesso justia, a durao razovel do processo, a celeridade e
economia processual, e, por fim, ao processo coletivo.
1 A prpria acumulao crescente do nmero de processos indica a
necessidade de proteo jurisdicional concreta. As reformas do processo
civil brasileiro denunciam uma postura do Estado tendente a garantir
realizao e proteo eficazes aos direitos materiais , e isto certamente
reflete uma conjuntura social que no tolera mais a impotncia e a
passividade da jurisdio.
Gisele Leite - 31

NEODIREITO

Caso no seja possvel tal correo ou adequao s

restar a inconstitucionalidade da lei. A eficcia
noramtiva dos princpos de justia no trata apenas de
simples valores.
Mesmo os princpios constitucionais no explcitos e os
direitos fundamentais no explcitos possuem plena
eficcia jurdica. Conclui-se que as normas
constitucionais so vinculantes da interpretao das leis.
O neoconstitucionalismo1 exige uma viso crtica da lei
principalmente em face da Cosntituio para elaborar
materializao da noram adequada.
Impe ao jurista a tarefa de construo de uma atividade
essencial para dar maior efetividade os planos da
Constituio, os projetos do Estado e as prestenses
sociais.
No processo de constitucionalizao independente da
estrutura jurdica ou de seu contedo normativo, toda
2

O Direito sofreu a criste que todo sistema jurdico suportou, reconhecese que o Estado conheceu as didficuldades no exerccio de suas funes
e, principalmente na produo das regras jurdicas. E a maior evidncia
da crise est no plano do no-direito onde os fatos se impem ao
Direito, promovendo resignificaes que descrevem , analisam e
conformam as mudanas jurdicas e sociais.
1 Desde a fundao do constitucionalismo moderno, a igualdade passou
figurar nas Declaraes de Direitos e primeiras constituies com
especial destaque para a Declarao dos Direitos da Virgnia, 1776, bem
como a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789.
Gisele Leite - 32

NEODIREITO

norma constitucional vinculante e eficaz. E segundo

Luigi Ferrajoli1 a ideia de construo depende tambm
da cultura jurdica pois a percepo e aceitao social
dos direitos a primeira e indispensvel condio de
sua efetividade.
Um dos grandes desafios ainda presente determinar o
verdadeiro escopo do processo. Apesar de existirem
quem negue e, ainda, aponte que o processo no tem
um fim em si mesmo.
Contemporaneamente h uma priorizao de certos
aspectos do processo, para os quais o sistema
tradicional no dava soluo. Os casos mais evidentes
esto relacionados ao acesso justia e lentido dos
processos, bem como distribuio dos nus
decorrentes da demora na soluo dos conflitos.
Outro aspecto a socializao da justia, relacionado
ao fato de que muitos conflitos de interesses deixam de
ser levados a juzo, seja em virtude do custo da
demanda, seja porque o interesse no tem lesado
direito, pois o dano pulveriza-se em toda a sociedade

O constitucionalismo garantista de Ferrajoli o constitucionalismo

garantista, teorizando os desnvelnormativo e a consequente divergncia
entre normas constitucionais sobre aproduo e normas legislativas
produzidas, impe reconhecer, como sua inevitvelconsequncia, o
direito ilegtimo , invlido por comisso ou inadimplente por omisso,
porque violao seu dever ser jurdico. E, portanto, confere cincia
jurdica um papel crtico do prprio direito.
Gisele Leite - 33

NEODIREITO

(interesses difusos e coletivos1).

Entre as novas tendncias do processo podemos
apontar os juizados especiais cveis cujo objetivo
facilitar o acesso justia, particularmente, dos
consumidores e, ainda, a tutela de urgncia que visam
mitigar danos decorrentes da demora do processo.
Portanto, os novos rumos do processo levam
universalizao da justia que corresponde plenamente
a constitucionalizao do direito. Desta forma, os
princpios processuais esto no bojo do texto maior e
assim as normas processuais devem ser interpretadas
sob a tica constitucionalista.
Em resumo o processo contemporneo visa
enfaticamente os seguintes valores: a) facilitao do
acesso justia; b)durao razovel do processo;c)
instrumentalidade; d) tutela dos interesses coletivos e
difusos; e) universalizao e democratizao da justia;
f)constitucionalizao do direito processual; e g) a
efetividade do processo (In GONALVES, Marcus
1

Peter Hberle afirma que, ao decidir, o tribunal deve levar em

conta o interesse dos que participaram e no participaram do
processo. E dentro do Estado Democrtico de Direito todos os
pontos devem ser levantados devem ser racional e
constitucionalmente construdos, de modo a interligar diferentes
teorias, a fim de se ampliar a legitimidade das decises judiciais
cujo cerne est na fundamentao a ser produzida com base na
democratizao do processo judicial cujo filtro passa
obrigatoriamente pelas normas constitucionais e pelos direitos
fundamentais.
Gisele Leite - 34

NEODIREITO

Vinicius
Rios.
Direito
Processual
Civil
Esquematizado.So Paulo: Editora Saraiva, 2011).
Pretende-se decifrar o que exatamente deseja o sujeito
que proponha o processo; so sujeitos o Estado-juiz e
as partes. Alis, o processo justo com igualdade e
paridade de armas, os litigantes debatem a causa, mas
sobretudo, lhe so propiciados a possibilidade de
conciliao.
Em verdade, no h escopo do processo e, sim, dos
sujeitos processuais. Por outro lado, doutrinadores
sustentam existir escopo do processo que a atuao
do direito objetivo e outros apontam a tutela dos direitos
subjetivos.
E, a terceira corrente defende que conciliar as duas
anteriores doutrinas. A corrente subjetivista foca-se na
pretenso, no funcionamento e defesa do direito
subjetivo, violado ou ameaado de violao.
Todavia, ao defender a tutela dos direitos subjetivos
para evidenciar a finalidade do processo e da jurisdio
no correta. Principalmente porque o direito subjetivo
corresponde ao interesse juridicamente protegido e a
atividade jurisdicional voltada para o interesse comum.
Portanto, confunde o escopo da ao com o escopo do
processo1.
1

Segundo o ex-ministro do STF Moacyr Amaral Santos, a finalidade do

processo a composio da lide. Em ocorrendo uma pretenso resistida,
ou insatisfeita, aquele que se julgar, subjetivamente, prejudicado e
amparado pela lei, quanto a um bem seu que o Direito tutele, poder
Gisele Leite - 35

NEODIREITO

Chiovenda enxergou o objetivo do processo na atuao

da vontade da lei, excluindo sua localizao na defesa
do direito subjetivo (que mais parece ser escopo
individual que propor a parte autora).
No entanto,o objetivo do processo1 s ir mesmo
coincidir com o escopo do autor quando for fundada sua
pretenso e procedente o pedido formulado.
A sentena sempre atuao da lide, seja esta de
procedncia ou improcedncia do pedido. No serve o
processo nem ao autor e nem mesmo ao ru, s serve
parte que na opinio do julgador, a quem assiste razo2.
A corrente objetivista, por outro lado, assinala como
objetivo do processo a atuao do direito objetivo, o que
destaca a funo publicista do processo e reafirma sua
recorrer a um processo visando a ver aquele bem ser-lhe assegurado,
luz do Direito. A primeira expectativa do autor ver seu pedido acolhido,
o processo instaurado, acionada a mquina judiciria para a composio
e a soluo da lide.
Leia
mais:
http://jus.com.br/revista/texto/772/escopo-doprocesso#ixzz1u9CQyllV
1 Em sntese, o processo o continente, a lide seu contedo, a pretenso
seu objeto.
2 O Estado tem um interesse prprio na realizao dos interesses privados
tutelados pelo direito objetivo e realizao deste escopo que este se
prope, atravs da atividade jurisdicional. Isto explica como o escopo de
cada uma das partes (autor e ru) pode coincidir, mas pode,
eventualmente, no coincidir com o escopo do Estado. S quando esta
coincidncia se verifica, o escopo da parte identifica-se com o escopo do
Estado, o qual faz prprio e o realiza com a tfora da sua soberania
Gisele Leite - 36

NEODIREITO

finalidade em satisfazer o interesse pblico em realizar

o direito objetivo e assegurar paz jurdica.
A corrente objetivista do processo acarreta uma viso
excessivamente abstrata e formalista sem perceber a
funo do contedo substancial da norma jurdica.
Lembremos que o direito objetivo tambm no um fim
si mesmo, garantia de escopos ou tutela de interesses.
Nem concebvel a pura atuao do direito objetivo.
J para a corrente objetivista-subjetivista no subsiste
real contraste de substncia. At porque no se pode
apartar os direitos subjetivos (e mais genericamente
posies jurdicas do direito objetivo) mas propriamente
valoraes jurdicas1.
Ademais o direito objetivo no pode ser atuado seno
como regra concreta e especfica sobre certa relao
jurdica, ou estado jurdico que se de fato existente,
confere ao interessado um direito subjetivo ou uma
posio de superioridade, em confronto com outros.
Na verdade o processo atua o direito objetivo no
interesse de ambas partes. Em verdade, o escopo do
1

Os direitos subjetivos e, mais genericamente, as posies jurdicas, no

so algo que se possa separar e contrapor ao direito objetivo, mas produto
de valoraes jurdicas expressas pelo prprio direito objetivo e, neste
sentido, identificam-se com ele. Nem de crer-se que o direito objetivo
possa ser atuado, no processo, como norma geral e abstrata, porque
faltaria o interesse de agir numa demanda em que se pedisse ao juiz a
interpretao de uma norma jurdica na sua abstrao e generalidade, fora
de um caso concreto.
Gisele Leite - 37

NEODIREITO

processo dar razo a quem tem. Desta forma, se

reconhece a destinao do processo civil ( a atuao
do direito civil, empresarial, tributrio ou trabalhista).
Pelo conceito objetivista s considera o escopo1 do
Estado ao passo que pela concepo subjetivista s se
considera o escopo de uma das partes (o autor).
Esclarece Ugo Rocco que no se deve adotar a
defeituosa frmula de atuao do direito objetivo porque
o Estado no tende a atuar as normas jurdicas, quanto
a realizar em lugar dos titulares do direito subjetivo, com
o uso da fora, os interesses tutelados juridicamente,
quer dizer, os direitos subjetivos; e mais, a declarar a
certeza da existncia dos mesmos.
Posto que a atividade jurisdicional a atividade
essencial do Estado e a interveno das partes, no
processo no seno condio ou pressuposto de
limitao da jurisdio.
1

Adolfo di Majo coloca dentre as tarefas primrias do ordenamento

jurdico a de prover a uma eficaz tutela dos direitos, e afirma, sem meias
palavras, que no cumpriria esta tarefa um ordenamento que se limitasse
a reconhecer a abstrata titularidade de direitos e interesses; Marinoni vai
alm de eleger a tutela dos direitos como escopo do processo, pois afirma
que se o processo visa garantir resultados no plano do direito material, o
seu escopo a tutela concreta dos direitos; Barbosa Moreira, um dos
mais notveis e festejados juristas brasileiros, considera que o processo
se avizinha do optimum na proporo em que tende a fazer coincidir a
situao concreta com a situao abstrata prevista na regra jurdica
material; Kazuo Watanabe considera que a primordial vocao do
processo seja servir de instrumento efetiva realizao dos direitos.
Gisele Leite - 38

NEODIREITO

assinalvel que o Estado tem um interesse prprio na

realizao dos interesses privados tutelados pelo direito
objetivo e realizao deste escopo que ele se prope,
atravs da atividade jurisdicional.
A significao do direito1como algo que se tem, como
faculdade de fazer, ou deixar de fazer ou de impedir
algum determinada conduta, o que tradicionalmente
chamamos de direito subjetivo, isto , facultas agendi.
Na velha tradio divisria do conceito de direito em
subjetivo e objetivo, desde de suas origens romanas at
hoje representa um dos mais debatidos tpicos de toda
literatura jurdica.
Se na poca do Estado Liberal e individualista2 cogitar
dos direitos subjetivos referia ao direito privado, no
1

A confessada crise s revela o que j intimamente sabamos que o

Direito no mais um redutor do real e, nem mesmo, o contm. Posto
que o Direito que se situa ns sociedade e, no vice-versa, pois uma
cincia social aplicada em nem pode se patuar em uma nica fonte de
regulao.
2 O Cdigo Civil, bem se sabe, fruto das doutrinas individualistas e
voluntarista que, consagradas pelo Cdigo de Napoleo e incorporadas
pelas codificaes do sculo XIX, inspiraram o legislador brasileiro
quando, na virada do sculo, redigiu o nosso Cdigo Civil de 1916.
quela altura, o valor fundamental era o indivduo. O direito privado
tratava de regular, do ponto de vista formal, a atuao dos sujeitos de
direito, notadamente o contratante e o proprietrio, os quais, por sua vez,
a nada aspiravam seno ao aniquilamento de todos os privilgios feudais:
poder contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expanso
da prpria inteligncia e personalidade, sem restries ou entraves legais.
Eis a a filosofia do sculo XIX, que marcou a elaborao do tecido
normativo consubstanciado no Cdigo Civil. (In TEPEDINO, Gustavo.
Temas de direito civil. 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001.)
Gisele Leite - 39

NEODIREITO

sculo XIX amplia-se at o direito pblico, endossado

pela forte constitucionalizao bem como a
internacionalizao dos direitos humanos (a eficcia
horizontal dos direitos fundamentais que tanto vinculam
a legislao, o poder executivo e a jurisdio).
Desde da Grcia Antiga propugnava o jusnaturalismo1 a
existncia de certos direitos que no dependem de
reconhecimento por qualquer substncia de poder.
Entendendo-se como natureza, as foras acima da
vontade humana e independentes de sua existncia.
uma ideia milenar que ainda contm grande e forte apelo.
Na modernidade surgem as primeiras ideias positivistas
e de plano debatem-se duas grandes vertentes: a
tradio jusnaturalista que atribuem os direitos
subjetivos pelo simples fato de ser humano cabendo
apenas o ordenamento jurdico reconhec-los.
Por outro lado, o positivismo emergente: o ser humano
tem os direitos subjetivos que o ordenamento jurdico
objetivo concede.
Um grande problema tico do positivismo seria de fato
distinguir direito e arbtrio que o legitimasse qualquer
poder efetivo. perceptvel nas diferentes formas de
contratualismo criadas por Rousseau e Hobbes.
1

H doutrinadores que enxergam no neopositivismo um retrocesso ao

jusnaturalismo ou a prevalncia do direito natural, principalmente pela
adeso constitucional dos direitos subjetivos e os chamados direitos
fundamentais.
Gisele Leite - 40

NEODIREITO

Para Rousseau, por exemplo, o contrato social

estabelecido entre o cidado o Estado, consistindo de
direitos e deveres recprocos. Assim o Estado poder
cobrar de seus cidados, e no mais sditos, e viceversa.1
Com o ps-positivismo a doutrina passa a ter misso
que deixa de ser simplesmente descrever a lei, posto
que a lei passa a se subordinar aos princpios
constitucionais de justia e aos direitos fundamentais.
uma tarefa de concretizao pois a lei no mais objeto,
e sim, mais um componente na construo de nova
norma, vista como significado de sua interpretao.
Essa a proposta do neoprocessualismo.
Portanto, a obrigao do jurista no mais apenas
revelar as palavras da lei, mais propriamente projetar
uma imagem sempre adequando-a aos princpios de
justia e aos direitos fundamentais.
1

Nesse particular, curial lembrar que samos da total irresponsabilidade

civil do Estado para a teoria objetiva da responsabilizao civil onde a
assuno de riscos e a indenizao de danos assume cada vez mais
importncia. Nesse contexto, foram editadas vrias leis especiais que
adotaram a responsabilidade civil objetiva, dentre elas o Dec. 2.681 de
1912 (responsabilidade das estradas de ferro por danos causados aos
proprietrios marginais), Lei 5.316 de 1967, o Dec. 61.784 de 1967, Lei
8.213 de 1991 (a legislao de acidentes de trabalho), Lei 6.194 de 1974
e Lei 8.441 de 1992 (seguro obrigatrio de acidentes de veculos,
cabendo seguradora pagar o valor previsto, independente de culpa do
motorista), Lei 6.938 de 1981 (referente aos danos causados ao meio
ambiente), Lei 8.078 de 1990 (Cdigo de defesa do consumidor), entre
outras.
Gisele Leite - 41

NEODIREITO

No sendo possvel a referida adequao s restar

demonstrar sua inconstitucionalidade.Posto que
inquestionrvel a eficcia normativa dos princpios de
justia e dos direitos fundamentais.
Portanto, essa compreenso crtica da lei em face da
constituio faz nascer uma norma adequada, o que
pode ser entendido como conformao da lei.
Depende tambm da cultura jurdica1 conforme j aludiu
Dworkin para que os direitos sejam levados a srio,
cujos significados normativos so reafirmados pela
percepo e aceitao social que toma carter
vinculante sendo a primeira condio de sua efetividade.
O neodireito conclumos uma cincia capaz de
acompanhar a dinmica da realidade social se nutrindo
de princpios, clusulas gerais2 e mecanismos
regeneradores, onde o primado da lei escrita, ou do
costume, ou ainda, da jurisprudncia no embaraem a
1

Ou melhor, o social est estreitamente relacionado ao poder e, portanto

o direito, enquanto fruto social, reflete essa relao assimtrica. A
concepo da verdade, segundo Foucault, descaracteriza o discurso
jurdico como sendo imparcial ou isento. Derruba-se afinal o mito da
neutralidade, imparcialidade e iseno.
2 Quanto a natureza jurdica da clusula geral cuja funo
instrumentalizadora vivifica o sentido dos princpios gerais do direito, e
os conceitos gerais abstratos e como esclareceu a professora Judith
Martins-Costa trata-se igualmente de norma jurdica. A clusula geral
abranha a rigidez da norma conceitual e casustica e permite manter o
sistema semper atualizado, prolingado a aplicabilidade dos institutos
jurdicos, amoldando-os s necessidades sociais.
Gisele Leite - 42

NEODIREITO

soberania que o Judicirio tem a exercer e representar

dentro do Estado Democrtico de Direito.
O neodireito1 e o neoprocessualismo se comprometem
acima de tudo com a necessidade de viver em paz. E,
como j aludira Francesco Carnelutti, a justia a
condio da paz. E essa, no trgua, posto que
efmera, a paz duradoura.

Referncias
COSTA, Flavio Ribeiro da. Novas linhas no processo
civil em sua funo social.Boletim Jurdico - ISSN
1807-9008. Uberaba/MG, a.5.n.240.Disponvel em:
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=
1829. Acesso dem 6 mai. 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de
Conhecimento. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006.

J afirmava Tobias Barreto: () o Direito no um filho do cu,

simplesmente um fenmeno histrico, um produto cultural da
humanidade. Serpes nisi comederit serpentem nom fit draco, a serpente
que no devora a serpente no se faz drago; a fora que no vence a
fora no se faz direito; o direito a fora que matou a prpria fora
Apud Djacir Menezes Filosofia do Direito, Ed. Rio, 1974, pg. 120 (In
DE BARROS, Humberto Gomes, Pontes de Miranda, o Direito como
cincia
positiva,Disponvel
em
http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/9499 Acesso em 12 de maio de
2012
Gisele Leite - 43

NEODIREITO

__________________________. Curso de Processo

Civil V.1 Teoria Geral do Processo. 6. ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2012.
__________________________. Sobre a chamada
relativizao da coisa julgada material. Disponvel
na Internet: (www.mundojuridico.adv.br) em 27.08.2004.
Acesso em 02 de maio de 2011.
___________________________ e Sergio Cruz
Arenhart. Curso de Processo Civil V.2 Processo de
Conhecimento.10. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade
do Processo. 4.ed. So Paulo: Editora Malheiros, 1994.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas.
Traduo de Roberto Cabral de Melo Machado e
Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Editora Nau,
2003.
CELSO NETO, Joo. Escopo do processo. Jus
Navigandi, Teresina, ano 3, n. 24, 21 abr. 1998 .
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/772>.
Acesso em: 6 maio 2012.

Gisele Leite - 44

NEODIREITO

STOLZE, Pablo G. Editorial 18 Mudana na Lei de

Introduo ao Cdigo Civil. Disponvel em:
http://api.ning.com/files/Mw0zuFEH2F7eDQv7JdFkMM
NIX9vUWZoqrfupdWZfL2bNQCjaQjVXMT3oWaCpeNkL
*6Ogk3IoXoHQQM0VMsqb9EcdpXR0ntTl/Editorial18.p
df Acesso em 05.05.2012.
WAMBIER, Luiz Rodrigues e Eduardo Talamini. Curso
Avanado de Processo Civil, Processo de
Conhecimento, 12.ed. So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2012.
GONALVES,
Marcus
Vinicius
Rios.
Direito
Processual Civil Esquematizado.So Paulo: Editora
Saraiva, 2011.
LEITE, Gisele. Novo sujeito de direito. Disponvel em:
http://www.administradores.com.br/informese/artigos/novo-conceito-de-sujeito-de-direito/58014/
Acesso em 02.05.2012.
PEREIRA, Victor Hugo Reis. A prescrio em face da
reforma processual (Lei n 11.280/06) e a Fazenda
Pblica.
Anlise
processual
preliminar
da
prescrio: direito de ao e situao da prescrio.
Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 999, 27 mar. 2006 .
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/8163>.
Acesso em: 8 maio 2012.
DE BARROS, Humberto Gomes, Pontes de Miranda, o
Direito como cincia positiva,Disponvel em:
Gisele Leite - 45

NEODIREITO

http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/9499 Acesso
em 12 de maio de 2012.

Gisele Leite - 46

NEODIREITO

LIVRO LIVRE FUNO SOCIAL DA

PROPRIEDADE INTELECTUAL
Editora Liber Liber um projeto pessoal de Serrano Neves,
Procurador de Justia aposentado, sem fins comerciais ou
lucrativos, voltado para a difuso do conhecimento como
funo social da propriedade intelectual.
Todos os textos so livres para download, e podem ser
redistribudos ou impressos para distribuio no formato
original sem necessidade de autorizao.

Editora LIBER LIBER

http://editoraliberliber.net
Editor responsvel
SERRANO NEVES
pmsneves@gmail.com
Gisele Leite - 47