EST PROTEGIDO EL ACREEDOR EN EL PER?

Leoni Ral Amaya Ayala*

1. La denominada cultura del perro muerto
Los contratos son celebrados para ser cumplidos y nuestro ordenamiento jurdico cuenta con
disposiciones normativas especficas que aseguran al acreedor hacerse el cobro de la deuda
mediante los mecanismos legales previstos para dicho efecto.
Una sociedad que no cuenta con normas o si stas fuesen inoperativas que reconozcan los
derechos de los acreedores estara caracterizada por la inseguridad y con menores incentivos
para la inversin.
Felizmente, nuestro pas no es una sociedad que castiga o abandona a su suerte a los acreedores
que confiaron en su momento en sus deudores y les brindaron un crdito que stos se
encuentran obligados a pagar.
As por ejemplo, en primer lugar se debe recordar que la Constitucin Poltica de 1993,
reconoce la libertad de contratar, la cual garantiza que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. La Carta Magna, tambin prev
que los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en
la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la
ley.
Con ello se permite a toda persona (ya sea banco, financiera, caja de ahorros, prestamista
individual, etc.) a celebrar un contrato con otra persona (convirtindose as ste en deudor) y a
establecer libremente los trminos o condiciones que regirn la relacin contractual. En caso
surja un problema, o sea por ejemplo un incumplimiento, se pueden agotar las vas
extrajudiciales pertinentes y como ltimo recurso se puede hacer cumplir el contrato a travs de
un proceso judicial o en la va arbitral.
Pero eso no es todo. El Cdigo Civil tambin reconoce en su artculo 1219 como efecto de las
obligaciones autorizar al acreedor para: (i) emplear las medidas legales a fin de que el deudor le
procure aquello a que est obligado; (ii) procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a
costa del deudor; (iii) obtener del deudor la indemnizacin correspondiente; y, (iv) ejercer los
derechos del deudor, sea en va de accin o para asumir su defensa, con excepcin de los que
sean inherentes a la persona o cuando lo prohba la ley, no resultando necesario recabar
previamente autorizacin judicial.
La situacin no es poco favorable para los acreedores. Es claro que stos cuentan con
mecanismos jurdicos idneos, reconocidos a nivel civil y constitucional. Ms an, tambin en
el Cdigo Procesal Civil estn regulados los procesos de obligacin de dar suma de dinero que
pueden tramitarse en la va sumarsima (artculo 546), abreviada (artculo 486) o de
conocimiento (artculo 475) o incluso a travs del proceso nico de ejecucin (artculo 688 y
siguientes) en caso el acreedor cuente con un ttulo ejecutivo que apareje ejecucin. Pero
adems, existen las denominadas medidas cautelares, como mecanismos para asegurar la
efectividad de una sentencia y dentro de ellas un atractivo abanico de posibilidades para afectar
los bienes y derechos de un deudor renuente al pago (artculo 604 y siguientes).
Abogado por la UNMSM, con estudios de Maestra en la PUCP y en ESAN. Profesor del curso Proteccin al
Consumidor en la UNMSM.
*

Igualmente la va arbitral, regulada en la nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071)

goza de plena autonoma e independencia como casi siempre la ha tenido (artculo 2) para
resolver cualquier controversia sobre materia de libre disposicin, pudiendo tambin los rbitros
dictar medidas cautelares (artculos 47 y 48) como medio adecuado para que el laudo sea
efectivo, laudo que produce efectos de cosa juzgada y es de obligatorio cumplimiento.
Dado este marco legal, no se puede hablar o afirmar que en nuestro pas exista poca o ninguna
normativa que reconozca el derecho de los acreedores a recuperar o cobrar sus crditos. Por eso,
quien quiera practicar el perro muerto en el Per no encontrar una situacin favorable o
propicia para ello. Lo anterior encuentra respaldo con el sostenido crecimiento de inversiones
nacionales y extranjeras que experimenta nuestra economa desde hace algunos aos.
2. Enforcement de los contratos cmo hacerlos exigibles
Ahora bien, se podra decir que hay mucha norma, pero poca efectividad en el marco legal que
interesa al acreedor y deudor. Creemos que no es as, y ello principalmente porque, a pesar que
tenemos un Poder Judicial y jueces, con poco prestigio en trminos de celeridad, predictibilidad
y eficiencia, si uno no logra cobrar toda o parte de la deuda, ello se debe porque le prest a
quien no mereca recibir un crdito en las condiciones otorgadas o bien porque no ha sabido
utilizar las vas legales para recuperar el crdito otorgado, las cuales, como hemos visto tienen
reconocimiento constitucional.
Ms aun, las empresas del sector bancario y financiero, cuentan con plena libertad para fijar el
costo del dinero prestado y ello est plenamente reconocido en las disposiciones de la Ley
267021 (artculo 9), Ley 285872 (artculo 6) y de la Resolucin SBS 1765-20053 (artculo 4)
donde se reconoce a favor de las empresas financieras su libertad para fijar las tasas de inters.
Por ello, si las empresas reguladas que otorgan crditos conocen que en un mercado hay una
mayora de potenciales clientes que no pagarn sus deudas o lo harn de manera tarda y luego
de ejercitarse mecanismos judiciales o extrajudiciales para que esto se logre, entonces las tasas
de inters se incrementarn.
De esta manera, si un banco cuenta con una tasa de inters elegida a su antojo, porque con ella
refleja cmo ha medido el riesgo de colocar un crdito a favor de una persona y a pesar de ello,
utiliza medios vedados para procurarse el cobro de la deuda, entonces, la forma como hace
exigible su contrato prerredactado adems se torna arbitraria y abusiva.
En efecto, no slo los bancos, sino cualquier persona, pueden celebrar un contrato y prestar
dinero a cualquier persona. Y adems no slo los bancos, sino cualquier persona, tienen
derechos reconocidos a nivel civil, constitucional y procesal para lograr que se les paguen. Lo
que no est permitido es ingresar en el marco de la ilegalidad y, justificndose en la libertad de
contratar o autonoma privada y el derecho de todo acreedor de recuperar un crdito, utilizar
mecanismos prohibidos por el ordenamiento para el cobro. Ello es ms reprochable cuando la
situacin del acreedor-banco es mejor de aquella de un comn acreedor-individuo que no tiene
la total libertad de fijar el precio del dinero que presta.
As pues, no se pueden practicar conductas que reflejen ejercicio abusivo de derecho (artculo II
del Cdigo Civil y artculo 103 de la Constitucin de 1993), se debe actuar de buena fe al
negociar, celebrar y ejecutar un contrato (artculo 1362 C.C.), se reconoce la resolucin por
excesiva onerosidad en la prestacin (artculo 1440 C.C.), la accin rescisoria por lesin
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros
2
Ley Complementaria a la Ley de Proteccin al Consumidor en materia de Servicios Financieros.
3
Reglamento de Transparencia de Informacin y disposiciones aplicables a la contratacin con usuarios del Sistema
Financiero.
1

(artculo 1447 C.C.) y son invlidas las clusulas o condiciones vejatorias en los contratos por
adhesin y sometidos a clusulas generales de contratacin (artculo 1398 C.C.).
Asimismo, en la Ley de Proteccin al Consumidor (artculos 24-A y 24-B) y normas conexas 4
se establecen prohibiciones expresas a determinados mtodos de cobranza que afectan la
dignidad, privacidad e intimidad del deudor y de su entorno familiar. As pues, cualquier
acreedor puede y tiene el derecho de cobrar su deuda judicial o extrajudicialmente, pero no de
manera abusiva.
En el mbito procesal, si un acreedor quiere ejecutar una medida cautelar, no puede afectar
prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del obligado y de sus parientes con
los que conforma una unidad familiar, as como los bienes que resultan indispensables para su
subsistencia, como tampoco los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables
para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado, pero
tampoco puede embargar remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de
Referencia Procesal y si estas exceden dicho monto el exceso s es embargable hasta una tercera
parte. Lograr lo prohibido por la norma del Cdigo Procesal Civil (artculo 648) mediante una
clusula contractual constituye un fraude a la ley.
3. La compensacin de remuneraciones como fraude a la ley o clusula vejatoria
A pesar que muchos juristas se han manifestado en el sentido que en los actuales tiempos ya se
han superado las tesis individualistas que valoran la supremaca o poder absoluto de la
autonoma de la voluntad para regular las relaciones de los sujetos particulares, resaltando mas
bien la acentuacin de la vigencia de un Estado social que regula y fija los lmites de los
poderes de los particulares, se detecta el desarrollo de otros enfoques, provenientes de la
experiencia extranjera, gracias a los cuales se busca adecuar los medios para lograr una
perfeccin en el comportamiento del individuo a fin que realice una adecuada eleccin de los
productos y servicios que necesita poner a su disposicin. Para estos fines se ha relevado que a
travs de una adecuada distribucin de la informacin en el mercado, se pueden formar
eficientes elecciones: un sujeto informado puede hacer una libre eleccin, y esta eleccin
informada merece ser respetada y protegida.
Tales posturas las encontramos ya en la literatura jurdica peruana cuando se habla de la
proteccin al consumidor como aqulla que persigue colocar al consumidor en una situacin en
la que pueda ejercer sus derechos, mediante su propia autonoma privada, garantizndole
adecuada informacin.
Concordamos por nuestra parte con la idea que la contratacin en masa es el aspecto jurdico del
incremento y difusin del consumo de bienes y servicios 5. Sin embargo su regulacin no
creemos pueda ser vista a travs de la sola exigencia de cumplimiento de determinadas reglas
del mercado, convertidas en principios (esto es la libre competencia, transparencia, eliminacin
de la posicin dominante, la informacin, exclusin de la publicidad engaosa, etc.), pues as ni
se refuerza el mercado y ni se logra aumentar la confianza del consumidor. En efecto, este
sujeto, y en general toda persona en situacin de estructural debilidad (incluimos aqu a los
pequeos empresarios), requiere de medios adecuados de proteccin por parte de rganos
heternomos y no siempre de medios regulados por su propia iniciativa, puesto que a la fecha
no se ha visto una buena organizacin de su grupo, con suficiente fuerza para que pueda
contraponerse de manera eficiente a la otra fuerza de los grandes proveedores. Con esta ltima
afirmacin no se desmerece el cambio de conciencia que se est presenciando con la proteccin
de los intereses de los consumidores, la cual an no se encuentra madura.
Decreto Supremo 011-2003-PCM, Reglamento de la Ley 27598
CABELLO DE LOS COBOS Y MANCHA, Luis M., Condiciones generales en la contratacin financiera, en
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro
de Estudios Registrales, Madrid, Ao LXXV, marzo-abril, N 651, 1999, pg. 393.
4
5

Por eso advertimos que cuando un banco, que tiene la posibilidad de fijar libremente su tasa de
inters, y como acreedor cuenta con elementos propicios para obtener la recuperacin de su
deuda, pero adems de todo ello, prev en su contrato prerredactado unilateralmente que
podr compensar las deuda que su cliente tiene con los saldos de cualquiera de las cuentas de
ste, nos encontramos ante un claro fraude a la ley: a travs de un mecanismo legal, se logra un
objetivo proscrito por una disposicin normativa.
Como ya lo hemos visto anteriormente, el acreedor goza de libertad de contratar y de fijar los
trminos contractuales como as lo hace, con letra muy pequea y con trminos confusos, es
decir sabe a quien le presta y lo escoge, as como fija el precio del dinero que le da (intereses
compensatorios y moratorios) y las condiciones de pago (plazo, cargas, garantas, etc.).
Esas libertades se vuelven arbitrarias cuando son utilizadas para lograr algo que est prohibido
desde hace casi 20 aos con el Cdigo Procesal Civil: tomar el dinero de las remuneraciones o
pensiones ms all de lo que incluso un juez est prohibido hacer.
Por ello, dada la situacin propicia de los acreedores bancarios para invertir en nuestro pas, no
resulta defendible su actuacin de apropiarse indebidamente del dinero de personas que pueden
haberse equivocado al comprometerse al pago de deudas que quizs saban que no iban a
cumplir, sin embargo dicha futura situacin era mucho ms predecible para los bancos que
cuentan con toda una organizacin especializada para establecer si una persona ser o no un
buen pagador. Si el banco duda, tiene la opcin de rechazar en otorgar el crdito o lo da pero en
condiciones econmicas muy onerosas. Pero si el banco concede el crdito dudando o lo otorga
convencido que va a obtener la normal recuperacin crdito, pero ello no sucede, slo le queda
actuar como los dems acreedores protegidos por el Cdigo Civil y la Constitucin, esto es
emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado, es
decir debe actuar en el marco de la legalidad.
Si queremos ir ms lejos, incluso podemos decir que la clusula contractual que reconoce el
derecho de un banco de compensar deudas con saldos acreedores de una cuenta destinada al
pago de remuneraciones o depsito de pensiones, a pesar que existe un lmite para apropiarse de
dichos conceptos, constituye una clusula vejatoria.
En efecto, clusula abusiva o vejatoria es aquella estipulacin contractual, usualmente
expresada de manera escrita, y que se encuentra incorporada en un esquema contractual
prerredactado, es decir en un contrato por adhesin, o dentro de un conjunto de trminos del
tipo conocido como clusulas generales de contratacin, la cual, actuando de manera individual
o conjunta con otras clusulas, genera un desequilibrio irracional, casi siempre imprevisto, en
los derechos, deberes, obligaciones, cargas y riesgos que se distribuyen en una relacin
obligacional, en perjuicio de aquella parte que sufre su imposicin, siendo tal desequilibrio
contrario a la buena fe y de tal intensidad que limita el normal ejercicio de los derechos
atribuidos por el ordenamiento a las partes.
La situacin que existan clusulas que beneficien a una de las partes -el predisponente- y al
mismo tiempo se muestren gravosas para la otra -el adherente- es consecuencia de la redaccin
unilateral de las mismas y su misma falta de discusin. Aunque clusulas gravosas tambin las
podemos encontrar en los contratos negociados o paritarios, as como entre aquellas condiciones
que han sido puestas en particular atencin del adherente, por lo comn, seala Mosset, se
hallarn en los reglamentos o formularios a los que se remite el predisponente, redactados al
dorso o por separado6. El hecho que clusulas de este tipo puedan ser encontradas entre
estipulaciones individualizadas al no estipulante se explica en base a la misma situacin en un
principio sealada en el presente trabajo: en la contratacin masificada no slo se recorta la
libertad contractual sino la libertad de contratar, por lo que el adherente -usualmente
6

MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, pg. 157.

consumidor- se somete a clusulas o condiciones sobre las que puede conocer su carcter
perjudicial (si llegado el caso se aplican o ejecutan) contra l mismo. Sin embargo tiene que
aceptarlas, bajo el riesgo de perder el bien o servicio necesitado, siendo que l sabe muy bien
que recurriendo a otras empresas la situacin no ser diferente (es decir mejor).
Los contratos celebrados con los bancos son contratos por adhesin, ello no cabe la menor duda.
No cabe duda tampoco que la clusula que le permite a un banco apropiarse de bienes o
derechos que no puede si quiera por medio de un proceso judicial, constituye una condicin de
manifiesto desequilibrio y que afecta la buena fe contractual.
5. La opinin de la SBS frente al Tribunal Constitucional
Se suele y es saludable discrepar con las resoluciones de los rganos resolutores.
ltimamente una las instituciones con ms opositores es el Tribunal Constitucional, y ello por
haber emitido determinas sentencias que encienden la polmica y el debate e nuestro medio.
Pero, observar que un organismo, cuyo objetivo primordial es preservar los intereses de los
depositantes, de los asegurados y de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones, adopta una
posicin a favor de los bancos en un tema tan sensible, resulta criticable.
As pues, en el marco del procedimiento donde se dict la Resolucin 0199-2010/SC2INDECOPI, objeto de comentario, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP seal que:
es de la opinin de que las remuneraciones o pensiones percibidas por los trabajadores,
cesantes y jubilados segn corresponda, pierden dicho carcter al momento de transferirse a una
cuenta bancaria, pasando a convertirse en un depsito irregular como los dems existentes en la
empresa depositaria, (cuentas corrientes, cuentas de ahorro, etc.) los cuales no son bienes
inembargables, sino que se encuentran expuestos al eventual ejercicio del derecho de
compensacin a que se ha hecho referencia anteriormente. No obstante, debe reconocerse que el
Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia (no vinculante) expedida el 28 de junio de 2004
en el Expediente N. 0691-2004-AA/TC, asumi una postura distinta al sostener la aplicacin
del numeral 6 del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil a las remuneraciones depositadas en
cuentas bancarias, criterio que como se ha sealado no es compartido por esta Superintendecia.
Ante esta opinin, insistimos en que la libertad de contratar ha desaparecido, situacin que ha
sido muy bien aprovechada por aqullos que han hecho uso y abuso de las clusulas generales
de contratacin y de los contratos por adhesin, al incluir dentro de ellos clusulas vejatorias y
complejas. Por eso, como ya lo ha expresado Giorgio Stella Richter, al menos de comn
intencin de las partes, de cualquier modo entendida, no puede hablarse adecuadamente con
respecto al contrato standard, sea que el reglamento uniforme se refiera a condiciones generales
preconstituidas, sea que consista en un mdulo o formulario predispuesto, porque en uno u otro
caso, y sea incluso en diversa medida, el contenido contractual, en su totalidad, queda del todo
extirpado de una libre determinacin del adherente, por lo cual es verdaderamente difcil
concebir en tales hiptesis el acuerdo sobre tal contenido como fruto de un efectivo
consentimiento, aunque entendiendo naturalmente tal consentimiento no ya en el significado
tradicional de composicin y casi mtica fusin de las distintas voluntades de las partes, sino
como reglamento recproco y vinculativo de intereses objetivamente referibles a la autonoma
privada.7
Ante un sistema, donde existe contratacin en masa, libertad en la fijacin de tasas de inters, y
adems donde se cuenta con un organismo pblico que defiende los intereses de los acreedores
bancarios frente al Tribunal Constitucional no queda ms que envidiar a este selecto grupo de
empresas que as no sepan como otorgar crditos, igual logran cobrarlos.
STELLA RICHTER, Giorgio, Linterpretazione dei contratti dei consumatori, en Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, Milano, Giuffr Editore, Anno LI, N 4, Dicembre, 1997, pgs. 1040 y 1041
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