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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ ACCION CIVIL ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ DAOS Y

PERJUICIOS ~ DEMANDA CONTRA EL ESTADO ~ EXIMICION DE RESPONSABILIDAD ~


LIMITACION DE RESPONSABILIDAD ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD DE LA
PERSONA JURIDICA ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALTA DE SERVICIO ~
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
~
RESPONSABILIDAD
OBJETIVA
~
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE
Ttulo: La responsabilidad del Estado en el derecho comn y en la jurisprudencia
Autor: Bielsa, Rafael
Publicado en: LA LEY 55, 999-Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo II, 61
Sumario: SUMARIO: 1. Preliminar - 2. La nueva jurisprudencia. - 3. Trminos generales de la
cuestin. - 4. La doble personalidad. - 5. Responsabilidad e imputabilidad. - 6. Importancia del examen
del problema en el derecho comparado. - 7. Conclusiones.

1. Preliminar
Es esta una materia que ya hemos considerado en diversos trabajos (1). Despus de una larga e invariable
jurisprudencia de la Corte suprema, formada por los grandes jueces que ha tenido el alto tribunal, en 1933 se
dict un fallo que comentamos poco despus (2); en ese fallo se modificaba substancialmente la
jurisprudencia que llamaramos tradicional, de una poca de grandes juristas, y que no slo eran los que
actuaban en los tribunales, sino tambin fuera de ellos. Tenan una formacin slida de derecho romano, y por
tanto de derecho civil, pero tambin de derecho pblico, muy distinta de la que despus fu dndose en
algunas universidades como producto de lecturas en general ligeras, y con un visible alarde de erudicin (de
catlogo).
Esa jurisprudencia era respetada no ya por provenir de grandes jueces, sino porque se fundaba claramente en
el derecho positivo. La demagogia jurdica o tribunalicia, la mentalidad monopolista, y de acatamiento a la
fuerza econmica oficial, estaban ausentes de ese ambiente de serenidad, sabidura e independencia (3).
El problema de la responsabilidad del Estado como poder pblico, slo se presenta en la esfera
extracontractual, pues en la contractual no hay cuestin, desde que al obligarse autolimita su potestad por el
contrato mismo.
El principio de la irresponsabilidad del Estado por los delitos o los cuasidelitos de sus empleados y
funcionarios, no slo est en el cd. civil (art. 43) considerado el Estado como persona jurdica privada, sino
en un principio ms general y dominante, y es ste: cuando el Estado obra como poder pblico o sujeto de
derecho pblico no est regido por el derecho civil o privado, sino por el derecho constitucional, el derecho
administrativo y el derecho fiscal (desde luego, en primer trmino, por el derecho constitucional). En
consecuencia, es en la esfera de este derecho donde debe plantearse y resolverse el problema. En el sistema
francs, por ejemplo, no se rige por el derecho comn, sino por el derecho pblico, en dos clases de
soluciones: 1, mediante diversas leyes que, progresivamente, van estableciendo la obligacin de indemnizar,
pero siempre respecto de determinados casos o categoras de casos, mas no como principio general; tambin
en nuestro rgimen nacional se ha seguido ese principio, pero son muy pocas las leyes especiales sobre este
punto; 2, por la jurisprudencia "pretoriana" del Consejo de Estado: decimos "pretoriana" porque el Consejo
de Estado (que no es tribunal judicial, pues s lo fuese no podra proceder as) da soluciones constructivas ex
novo, como lo haca el pretor romano, verdadero creador de una parte del derecho.
La Corte suprema, en el perodo que estimamos como de mayor esplendor, construy en esta materia una
jurisprudencia que podemos reducir metdicamente a las tres reglas siguientes:
1 El Estado obra como persona jurdica civil y como poder pblico.
2 Como persona jurdica civil slo es responsable contractualmente, es decir, por inejecucin imputable de
obligaciones nacidas ex contractu, pero no ex delicto o quasi ex delicto, por aplicacin del art. 43 del cd.
civil
3 Como poder pblico y desde luego a fortiori como persona civil responde cuando una ley as lo
establece (v. gr., las leyes 3959 y 4863). En rigor, en estos casos la obligacin de indemnizar se funda, ms
que en responsabilidad, en una garanta legal, como lo explicaremos inmediatamente.
Estas reglas jurisprudenciales se observaron hasta 1933, en el fallo que indicamos en este artculo, pues ese
ao, en el caso que citaremos, se aplic la regla de responsabilidad civil indirecta, o del dominus, establecida
en el cd. civil (art. 1113).

Aunque inmediatamente fundaremos nuestra opinin sobre el problema y su solucin y nuestra crtica a la
interpretacin doctrinaria y jurisprudencial, no es del todo inoportuno delinearla ahora mismo en los
siguientes principios y reglas:
a) Los hechos y actos irregulares imputables a los funcionarios y empleados pblicos hacen responsables a
ellos, y no al Estado. Este principio est expresamente establecido en el cd. civil, en el art. 1112, y se integra
con el del art. 43. Se trata de una responsabilidad directa, y que, por tanto, constituye una excepcin al art.
1113 del propio ttulo. Esta sabia disposicin del cd. civil el art. 1112 tiene un fundamento
constitucional, y es el de la responsabilidad de todo el que en un rgimen representativo ejerce funcin,
encargo o delegatio. Si se admitiera que es el Estado y no el funcionario quien debe responder por los hechos
irregulares que causan dao, el art. 1112 resultara derogado por esa jurisprudencia. Por otra parte, la frmula
cmoda de hacer cargar al Estado con las consecuencias perjudiciales que resultan de los actos irregulares o
extralimitaciones de los funcionarios agravara injustamente las obligaciones del Erario, a costa de los
contribuyentes, y se asegurara la impunidad de los funcionarios, transgresores de sus deberes jurdicos.
Slo la falta de visin jurdica y cvica, o el sentido demasiado prctico de los que pretenden que el Estado
indemnice y deje indemne a los funcionarios, explica la opinin que criticamos. Contra esa opinin se ha
declarado con argumentos irrebatibles la cm. civil 2 de la Capital federal, en fallo dictado el 26 de mayo de
1948 (4).
b) Por lo dems, an admitiendo la aplicacin del art. 1113 en esta cuestin, habra que responsabilizar al
funcionario que nombr al empleado que caus el dao, o que no lo vigil, pues la responsabilidad indirecta
se funda en la culpa in eligendo y en la culpa in vigilando, pero nunca se impondra al Estado, porque ste no
ha dado potestad a ninguna autoridad para elegir o nombrar funcionarios o empleados no idneos, y adems
les ha atribuido a los superiores jerrquicos la obligacin de vigilar, corregir y destituir a los funcionarios y
empleados que no cumplen sus deberes. El art. 1113 presupone en el dominus, como vemos, una culpa o
imputabilidad que tiene la persona fsica, pero no la persona jurdica segn el art. 43 del cdigo civil.
c) Como vemos, el problema no se resuelve tampoco extendiendo la aplicacin del derecho comn donde no
lo autoriza este derecho, y menos an el derecho pblico. Es necesario, pues, procurar la solucin legal dentro
de los principios de derecho, y no de indemnizacin a todos, prescindiendo de normas jurdicas
fundamentales. El Estado no puede ser una especie de pap Noel, que ya suele serlo con los actos de
despilfarro de los malos gobernantes. Convenimos tambin en que la solvencia de los funcionarios no siempre
o casi nunca asegura la efectividad de aplicacin del art. 1112. De ah la necesidad de fijar algunas ideas
no meras ocurrencias para resolver el problema con sentido de justicia y derecho, que no es lo mismo. En
este orden de ideas nos parecen esenciales las siguientes:
1) Cuando el hecho generador del dao resulta de un complejo de actividades de la Administracin pblica, o
de fallas de la ley de fondo o del procedimiento administrativo o judicial, o de exceso de celo del funcionario,
es decir, cuando a ste no se le puede imputar culpa o negligencia en el sentido del derecho comn, por
ejemplo en las fallas derivadas del formalismo antijurdico, o de una prisin preventiva, o una pena injusta
aplicada al inocente (probado luego que lo es), el Estado debe "reparar" el dao, pero no porque sea
responsable, sino porque debe garantizar la recta aplicacin de la ley (en sentido material); esta reparacin
constituye "garanta legal". Por cierto que si procede la aplicacin de penas criminales o administrativas a los
funcionarios o empleados, ellas no son incompatibles con la regla propuesta. Lo mismo cuando se concreta
culpa del funcionario, en cuyo caso puede la Administracin pblica indemnizar y ejercer la accin recursoria
contra aqul. Es obvio que digamos que tambin el juicio poltico es compatible con la garanta legal, pues no
se olvide que el juicio poltico afecta al enjuiciado, pero no repara la lesin del administrado; son caminos
distintos y de objeto y fines distintos.
2) Las reglas que acabamos de dar son aplicables, eadem ratio, cuando el Estado afecta a la propiedad
privada, aun en su actividad legtima; por ejemplo, cuando debe destruirla o daarla para evitar un perjuicio
mayor; v. gr., por los bomberos en caso de incendio, para impedir que ste se propague; o con motivo de obras
pblicas urgentes y especialmente reparaciones, etctera.
3) Cuando el Estado debe reintegrar una suma de dinero que se le ha confiado, aun fuera de toda relacin
contractual (pues en este caso la obligacin del Estado no es dudosa) y el funcionario autor del hecho
irregular no tiene solvencia suficiente (en el supuesto de que la fianza no baste), el Estado debe indemnizar,
pero entonces la obligacin no resulta de responsabilidad subsidiaria como podra creerse, sino que constituye
una "garanta legal". Esta solucin, que proponemos, se funda en la proteccin constitucional de la
propiedad, y en este sentido es necesario diferenciar (para evitar las concepciones simplistas) los siguientes
supuestos:
a) cuando expropia no hay cuestin;
b) cuando constituye servidumbre (no mera restriccin) tampoco hay cuestin;

c) cuando no expropia ni constituye derecho real, pero ocupa la propiedad "sine animus domini", la destruye o
la degrada para fines de utilidad comn, en estos dos supuestos la obligacin de indemnizar no resulta del
principio de la expropiacin (ni siquiera de la llamada expropiacin "indirecta", que debe llamarse
"expropiacin irregular"), sino de otro principio constitucional, que es el de la reparticin proporcional de las
cargas pblicas.
As, pues, al disponer la ley 3959 que el Estado indemnizar el valor del animal sacrificado por motivos de
polica sanitaria (entonces en defensa de la salud pblica y de la economa general), ella se funda en el
principio que sealamos. La actividad del Estado cuando defiende la salud pblica es legtima, como lo es
cuando obra en status necessitatis, pero resulta injusto que el dao que sufre un propietario, o varios, no se
reparta entre todos los que resultan beneficiados, o que por ese acto no sufrirn un perjuicio; en consecuencia,
el Erario debe indemnizar, ya que l se forma con la contribucin de todos.
Consideramos que estos principios son irreducibles, como el que sirva de base a toda ley que disponga la
reparacin del dao a las vctimas de errores judiciales, en cuyo caso tampoco puede hablarse de
responsabilidad del Estado, sino de "garanta legal", de fondo constitucional, como lo hemos explicado hace
varios aos. No debe confundirse responsabilidad con garanta. Resulta bien significativo que las doctrinas o
leyes europeas sobre esto, hablen de "reparacin" y no de responsabilidad (5), lo que encontramos acertado y
concordante con nuestra doctrina.
Somos sostenedores, pues, de la responsabilidad de los funcionarios, y de la garanta u obligacin del Estado
de indemnizar, pero ella debe establecerse en ley, y no dejarla librada a los vaivenes de la jurisprudencia. No
admitimos que cuando el funcionario es responsable por virtud de un texto legal claro y expreso (art. 1112,
cd. civil), se haga responsable al Estado por un texto legal inaplicable. De ese modo se estimula la
impunidad de los funcionarios y se alientan arbitrariedades y despilfarros gubernativos. Es cierto que no todos
se atreven a enjuiciar civil y penalmente a los funcionarios, y que para algunos jueces es ms cmodo
condenar al Estado (persona jurdica) que condenar a los funcionarios (personas fsicas), pero las funciones
pblicas deben ejercerse con energa e independencia (5').
En lo que respecta a nuestra opinin, invariable desde el primer momento y hace muchos aos, advertimos
que algunas veces ha sido errnea o arbitrariamente citada, sin relacin ni conexin lgica con nuestra
doctrina; de ah las conclusiones y citas equivocadas, y afirmaciones que no estn a tono con la verdad ni con
la suficiencia que algunos se atribuyen; en ciertos casos se trata de ligereza de sus autores que en esta materia
como en otras segn hemos visto hace pocos das nos atribuyen opiniones sin citar obra, tomo, ni pgina.
Y como a pesar de todo nos dejan con tanta o ms autoridad, podemos advertir que la Constitucin no slo
tiene texto, sino espritu, y que la dispepsia libresca suele ser inconveniente.
2. La nueva jurisprudencia
Cuando la Corte suprema dict el fallo en el caso "Devoto c. Gobierno nacional", en 1933, hice una crtica
sumaria de la decisin dada en el caso (6), y luego sobre otros fallos similares; en estos ltimos advert que el
mismo tribunal vacilaba en su nueva ruta; en algunos de ellos ya no pareca tan confiado en su nueva
interpretacin.
Esta cuestin debe considerarse y resolverse lo mismo que la de la responsabilidad del patrn respecto a sus
obreros. Antes de la ley 9688 cuando los tribunales condenaban al patrn a pagar indemnizacin al obrero sin
que se probara la culpa, solan apelar al art. 1133 (responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas). Para
esto tenan que retorcer los argumentos del principio, procurar un significado singular en los conceptos
jurdicos, hablar de culpa donde no haba otra que la de la propia vctima (ahora la ley excluye la culpa no
grave). Se llegaba a aplicar la responsabilidad del comerciante o principal respecto del factor (art. 156, cd. de
com.). De cuando en cuando sala una sentencia de esas, y produca el efecto de un fallo "al estilo Magnaud",
aunque sin el ingenio ni el mrito de este juez singular.
Pero bien pronto se advirti que era muy peligroso admitir, por va de interpretacin, esas violaciones de la
ley, aunque se reconoca que el obrero y el empleado no podan quedar sin indemnizacin. Entonces el
legislador tom el camino recto, honesto y verdadero, que no fu otro que el de la sancin de la ley 9688. Y
un camino anlogo se debe tomar para resolver la cuestin que ahora nos ocupa. Ya lo ha hecho el legislador
parcialmente para algunas clases de daos (v. leyes 3959, 4863, 810, 11.243).
a) Incongruencias de la doctrina. No sabemos si alguna vez ha sido condenada la Nacin por el hecho de que
un juez excesivamente celoso o caviloso, o por prescindir de diligencias probatorias elementales, haya
dispuesto la detencin o condenado a prisin a un acusado, que luego es absuelto por el tribunal de apelacin
en sentencia donde se evidencia la ilegalidad de la decisin del juez inferior. Y, sin embargo, este juez es un
funcionario del Estado. El Estado en este orden de conceptos est en la misma relacin respecto del juez, que
del jefe de polica, el director general de correos, etc. La diferencia es formal, o sea, solamente la que resulta
de pertenecer a poderes distintos; uno est en el Poder judicial; el otro en el Poder administrador; uno y otro
habran sida causantes de un dao; sin embargo, la libertad vale ms que la propiedad, porque adems de que

tambin comporta dao patrimonial, afecta uno de los derechos ms preciados. Se aplicara en esto el art.
1113 del cd. civil? Se ha demandado al Estado por daos causados por condenas errneas?
Ciertamente, queda fuera de la cuestin la responsabilidad cuasi delictual de los jueces, es decir, la
responsabilidad aquiliana, pues desde el derecho romano esa responsabilidad no existe sino cuando el juez
hace suya la causa: Si judex litem suam fecerit (Dig. Lib. XLIV, tt. VII, 5).
La responsabilidad personal de los funcionarios (en sentido lato) existe en la ley civil (art. 1112), y el
particular debe demandar al funcionario pblico. Respecto del juez la sancin puede consistir en pagar las
costas del juicio a la parte damnificada. Es una especie de responsabilidad procesal, que disponen algunos
cdigos de procedimientos, o leyes especiales. Y si se trata de condenas sufridas, en todo o en parte, la
reparacin debera ser tambin integral.
En varios pases existen leyes de indemnizacin a las vctimas de errores judiciales; y existen numerosas leyes
especiales que obligan al Estado a indemnizar en casos dados. Lo propio decimos de los sistemas en que rigen
cdigos civiles iguales al nuestro en punto a responsabilidad, tanto que los arts. 1109 y 1113 de nuestro cd.
civil son anlogos a los 1382 y 1384 del cd. civil francs, que precisamente son fuentes de esos dos primeros
de nuestro cdigo. Pero lo cierto es que ni los jueces civiles ni los administrativos los aplican en Francia
cuando se trata del Estado como Poder pblico. Y me resisto a creer que esos grandes jueces no hayan
advertido la existencia de los arts. 1109 y 1113, y en ms de sesenta aos (poca de grandes decisiones de
nuestra Corte suprema).
b) Consideraciones desde el punto de vista profesional. Es evidente que una misma cuestin jurdica es
susceptible de verse de diversos modos. Al travs del prisma profesional, una jurisprudencia que admite una
responsabilidad excluda durante medio siglo por falta de ley en que fundarla, es motivo de parabienes,
porque esa jurisprudencia alienta la promocin de demandas contra el Estado, y que antes no prosperaban.
Pero esas ventajas profesionales constituyen, desde el punto de vista de los principios, un aspecto subalterno
(aunque utilitario y vivificador...), pues el abogado es el primero que ha de defender el imperio de la ley.
Los ditirambos a la jurisprudencia suelen comprometer la gratitud de los autores de ella, es decir, de los jueces
que la imitan o siguen, pues siempre es grato que ante las crticas fundadas alguien salga a neutralizarlas.
Claro est que en los espritus reflexivos, y en los que no se llaman a engao, esas aprobaciones o elogios se
juzgan en lo que son o valen.
Al celebrar la reaccin jurisprudencial de 1933 (caso "Devoto c. Gobierno nacional"), no se dice nada del art.
1112 del cd. civil, que establece exclusiva y expresamente la responsabilidad civil extracontractual de los
funcionarios pblicos.
Este precepto (art. 1112), que excluye la responsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios, no
existe en el cdigo civil francs, y si a pesar de eso los tribunales franceses no se han atrevido a aplicar ese
cdigo al Estado como poder administrador (o sea la responsabilidad del dominus, del art. 1384, equivalente
al art. 1113 del cdigo civil argentino y fuente directa de l), qu pensar de un tribunal que teniendo ante s
un precepto como el del art. 1112 prescinde del texto aplicable y aplica otro que es extrao al caso?
Nada tiene de raro, pues, que los jueces que hicieron la grandeza de la Corte, resolvieran siempre la cuestin
como lo hicieron, sin que nadie que yo sepa haya criticado esa jurisprudencia, crtica que habra
motivado repulsa o indiferencia. Y no se diga que en ese perodo de grandes juristas, y de un temple probado,
faltasen espritus crticos y acerbos. Al contrario, el poder judicial lleg a conceptuarse como una autoridad
respetable por su independencia y por su obra realmente constructiva (7).
3. Trminos generales de la cuestin
Como toda cuestin de esta ndole, la de la responsabilidad del Estado exige, por razones de mtodo, un
planteamiento orgnico y preciso. Es necesario empezar por establecer distinciones preliminares entre el
derecho privado y el derecho pblico. En el mismo campo de cada rama de derecho es preciso tambin
diferenciar lo que es "responsabilidad" de lo que es "garanta", pues las dos situaciones generaran la
obligacin de indemnizar. Es una exigencia elemental de dogmtica jurdica, que en esta materia tiene una
funcin esencial.
Es necesario, adems, determinar cuando una norma legal constituye un jus singulare (aunque el legislador,
como se comprende, no haga esta distincin expresamente, puesto que las leyes ordenan o disponen, y no
tienen por objeto ensear el derecho).
Cuando una ley prohbe una industria o modifica un estado de cosas, y no establece la indemnizacin
correspondiente, es evidente que el legislador no la ha acordado: Lex ubi voluit dicit, noluit tacuit. Se trata de
un elemental principio de derecho positivo. El legislador puede establecer una norma fundado en el inters
general, y no decidir nada sobre las consecuencias de ella en el orden patrimonial (8). Resolver esta cuestin
no consiste, entonces, en interpretar el silencio del legislador ni en la mera aplicacin analgica, porque sta

slo es admisible dentro de la respectiva rama del derecho o cdigo de que se trate. Si el legislador no ha
dispuesto nada sobre la indemnizacin, la cuestin debe examinarse frente a la Constitucin y, claro est, con
respecto a la ley. En nuestro sistema los derechos y garantas tienen un fundamento primario en la
Constitucin, y ste es el punto de referencia para el legislador.
En los sistemas que no admiten el contralor jurisdiccional de las leyes, la cuestin se vuelve ms difcil. En
ellas es necesario, a veces, practicar una especie de "pragmatismo" jurdico.
Ya dijimos que antes de 1933, la Corte suprema haba juzgado la responsabilidad del Estado de acuerdo con
tres principios bsicos, sabios y respetables por estar fundados en el derecho positivo (el tribunal no puede
sustituir al legislador).
Esos principios eran los siguientes:
1 El Estado tiene doble personalidad, pblica y privada (esto ltimo en la esfera del derecho comn, es decir,
civil, comercial e industrial, y en la esfera que se obliga contractualmente).
a) Como persona de derecho pblico puede contraer obligaciones con otras entidades, ya soberanas, ya
autnomas, en su caso (tratados y convenciones internacionales, si se refiere a la Nacin, e interprovinciales si
se refiere a las provincias); es decir, ya en el plano del derecho internacional, ya sea obrando como persona de
derecho pblico administrativo, cuando contrata con particulares o con otras entidades administrativas v.
gr., concesiones de servicios pblicos, de obras pblicas, emprstitos, etc. (Fallos, t. 98, p. 75; t. 124, p. 124; t.
130, p. 62; t. 137, p. 169; t. 147, p. 368; t. 177, p. 171;, t. 200, p. 51; t. 201, p. 385 [Rev. LA LEY, t. 38, p.
465, fallo nm. 18.902]).
Las provincias no pueden ser demandadas por hechos de sus funcionarios o empleados (Fallos, t. 95, p. 33)
(9).
b) Como poder pblico, en ejercicio regular de su potestad y en funciones de polica, la Nacin (y lo mismo
las provincias y municipalidades) no responde de los daos causados a los particulares ni a otras entidades
administrativas, cuando no hay ley que as lo establezca expresamente.
2 La Nacin, las provincias y las municipalidades, en su carcter de personas jurdicas de derecho privado
slo responden por obligaciones contractuales y, excepcionalmente fuera de contrato por
enriquecimiento ilcito, en la forma que establece el cd. civil, o el derecho comn (Fallos, t. 129, p. 5); tal es
el principio, pero tambin responden extracontractualmente (hechos de sus agentes) cuando una ley
expresamente lo dispone (Fallos, t. 94, p. 83; t.112, p. 77; t. 120, p. 89; t. 130, p. 62; t. 177, p. 171; t. 179, p.
363). Mas el Estado, por aplicacin del principio establecido en el art. 43 del cd. civil, por principio, no
responde de los daos producidos por los hechos ilcitos de sus empleados o funcionarios.
3 Cuando el Estado obra como empresa industrial (explotacin de vas frreas, operaciones de eslingaje, etc.)
se somete al mismo rgimen legal a que estn sometidas las empresas particulares. En consecuencia, le son
aplicables las reglas legales (v. gr., los arts. 65, 83, 91, ley 2873 de ferrocarriles; art. 10, ley 4932, y leyes
especiales sobre accidentes del trabajo, 9085 y 9688, etc.).
4. La doble personalidad
a) Importancia de la distincin en el rgimen legal y jurisprudencial. Los que discurren sobre la doble
personalidad del Estado lo hacen, en general, con argumentos en cierto modo hasta pueriles, como ste:
dnde se ven los dos sujetos o personas? Ciertamente, de ser lgicos, debieran decir que tampoco existe la
nica personalidad, la de derecho civil, porque nadie la ve, en cuanto no es corprea. Claro est que ella
existe, pero idealmente (es persona de existencia ideal). Y de que existe no hay duda, porque la persona
jurdica contrae obligaciones y adquiere derechos, lo mismo que la persona fsica o corprea, aunque en
menor extensin (que se determina tanto por su naturaleza, como por los lmites de su capacidad de obligarse,
lmites stos que los impone la ley o los estatutos). En el supuesto de que el sujeto exista, qu derechos
adquiere, qu obligaciones contrae? Para contestar es preciso referirse a la ley que crea esa persona jurdica y
regla su capacidad. Qu ley es esa? Si se trata de derechos civiles es el cd. civil. Si se trata de derechos del
Estado como persona pblica (Nacin y provincias) son la Constitucin y las leyes de derecho pblico
(administrativo, fiscal, etc.). Si se trata de relaciones respecto de otros Estados y relativos al ejercicio de sus
poderes soberanos, la ley es tambin la Constitucin y, dentro de ella, lo determinado por las normas de
derecho internacional (a nadie se le ocurrir hacer regir los tratados, por el derecho civil).
Ahora bien; existe un doble orden de relaciones de derecho pblico: las de derecho interno y las de orden
internacional; rigen las de derecho interno cuando el Estado celebra, v. gr., un contrato de concesin de
servicios pblicos; huelga decir que no obra entonces de acuerdo con el cd. civil, ni invoca sus preceptos, ni
podra admitirse rgimen semejante. El Estado delega una atribucin (si bien limitada, y bajo su contralor o
vigilancia) para prestar un servicio pblico. Entonces acta como persona de derecho pblico. Todo el
rgimen de la concesin evidencia ese carcter pblico. Nadie pretende que la concesin de un servicio

pblico, y menos an en monopolio, sea contrato de derecho civil, pues no se trata de una relacin entre
particulares, ni de una persona jurdica privada con un particular.
Es obvio advertir que la concesin de servicios pblicos no es un contrato de derecho comn (Fallos de la
Corte suprema: t. 155, p. 12; t. 152, p. 385; t. 146, p. 207). Los privilegios del concesionario deben ser
expresamente establecidos (Fallos, t. 149, p. 218; t. 155, p. 12; t. 146, p. 8; t. 90, p. 19; t. 144, p. 232) y, por
tanto son de interpretacin restrictiva (Fallos, t. 204, p. 110 [Rev. LA LEY, t. 41, p. 620, fallo nm. 20.310]).
Los contratos administrativos tienen, como los de derecho civil, causa jurdica (Fallos, t. 142, ps. 376 y 385; t.
136, p.161; t. 114, p. 124; t. 146, p. 207; t. 204, p. 626 [Rev. LA LEY, t. 43, p. 436, fallo nm. 21.145]).
Ciertamente ningn jurista ignora esta distincin entre contratos de derecho privado y contratos de derecho
pblico, no slo porque la distincin la ha sealado la jurisprudencia, sino tambin la doctrina.
Importa sealar la atribucin de la Administracin pblica de revocar estos contratos por falta de causa
(Fallos, t. 114, p. 124; t. 204, p. 626).
Pero cuando el Estado (Nacin, provincia o comuna) arrienda a un particular una finca que tiene en su
patrimonio, procede lo mismo que cualquier persona jurdica civil; se coloca en el mismo plano que el
particular, ya sea como locador, ya como locatario; si el arrendamiento para emplear el vocablo del cd.
civil (art. 1502) lo es de bienes pblicos nacionales, provinciales o comunales, lo que hay es una concesin
del dominio pblico, y el contrato es de derecho administrativo. En efecto, cuando da una concesin sobre un
bien del dominio pblico entonces obra como Poder administrador; es un sujeto de derecho pblico, una
persona administrativa. Que sea sujeto de derecho o persona es incuestionable, porque si no lo fuese no sera
parte, y no habra contrato. El cdigo (art. citado) dispone que "los arrendamientos de bienes nacionales,
provinciales o municipales, o bienes de corporaciones, o de establecimientos de utilidad pblica, sern
juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por los que les sean peculiares. Slo en subsidio
lo sern por las disposiciones de este cdigo". Se advierte sin esfuerzo que si el derecho administrativo rige el
arrendamiento de los bienes nacionales, provinciales o comunales, del sujeto Estado (lato sensu) persona
jurdica, con mayor razn los del dominio pblico.
Si el Estado, pues, contrata fuera de la rbita del cd. civil por tratarse de cuestiones que no son civiles,
sino administrativas, y, por tanto, pblicas, y para contratar debe ser persona jurdica o sujeto de derecho,
es evidente que esa personalidad es de derecho pblico.
Algunos oponen a la personalidad de derecho civil la personalidad poltica, diciendo que existe una
personalidad jurdica privada, y otra poltica. Esta deplorable opinin proviene de una deficiente formacin
jurdica anacrnica, explicable cuando no se conoca orgnicamente otra cosa que el derecho civil y el
derecho poltico como sinnimo de pblico, pero poco jurdico y poco "normativo" (predominio de la "razn
de Estado", del "dominio eminente", etc.).
Ciertamente el Estado como soberano tiene una personalidad poltica; pero no todo ente poltico es soberano.
Una provincia es una entidad poltica, y no es soberana; precisamente por no ser soberana no puede celebrar
tratados parciales de carcter poltico, por prohibrselo la Constitucin (art. 108). Pero puede celebrar tratados
parciales con fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con
conocimiento del Congreso federal (art. 107). Es una entidad autnoma, y por tanto, persona de derecho
pblico, como lo es una municipalidad, aunque no autnoma, sino autrquica.
Traer a colacin el argumento de la personalidad poltica para circunscribir, por oposicin a la personalidad
civil, lo que no es poltico, es confundir deplorablemente gobierno con administracin.
El gobierno es materia de derecho constitucional, y la administracin lo es de derecho administrativo. Y como
para satisfacer fines pblicos la Administracin pblica tiene a veces necesidad de contratar; estos contratos
tienen un objeto pblico (por eso el cd. civil no hace siquiera mencin de ellos) y su rgimen es pblico;
esos son contratos administrativos. Consecuencia importante de esta diferenciacin es que en caso de
contienda o pleito sobre ellos, no es competente la jurisdiccin judicial, sino la jurisdiccin
contenciosoadministrativa, donde sta existe (9'). En nuestro pas existe, en el orden provincial, no la
jurisdiccin, pero si la materia, reglada en leyes procesales o en cdigos especiales. Por consiguiente cuando
se trata de litigio nacido de un contrato administrativo, como una concesin de servicios pblicos, la
jurisdiccin competente es la contenciosoadministrativa, es decir, los tribunales provinciales competentes,
porque la provincia ha obrado en ellos como persona administrativa y no persona jurdica civil, distincin que
con todo acierto ha hecho en esta materia la Corte suprema (Fallos, t. 195, p. 383). Si se trata de un acto de
una provincia como persona jurdica civil el tribunal competente es la Corte sup. nacional (arts. 100 y 101,
Constitucin nacional, y art. 1, inc. 1, ley 48) (10). Por eso en los casos contenciosoadministrativos, no tiene
la Corte jurisdiccin originaria, por no ser causa civil (Fallos, t. 120, p. 74). Ya hemos examinado todo esto.
De que el Estado como persona jurdica civil sea substancialmente diferente del Estado como persona jurdica
pblica es de tal evidencia, que se reputa innecesaria toda explicacin (11).

Los Estados extranjeros son tambin personas jurdicas civiles en la ley argentina. Pueden adquirir derechos y
contraer obligaciones. Y el tratado de Montevideo, de 1888, expresamente les reconoce ese carcter.
Solamente en ese carcter puede actuar un Estado extranjero, dentro de otro.
El Estado en su carcter de persona jurdica tiene la capacidad civil que la ley y el estatuto le determinan.
As, pues, tanto el Estado argentino (art. 33, cd. civil) o sea, Nacin en el lenguaje constitucional, como los
Estados extranjeros (art. 34, cd. civil) estn en el plano de toda persona jurdica civil. Como se ve, tambin
aqu se presenta la doble personalidad. Pero el Estado argentino puede celebrar contratos administrativos en
su jurisdiccin y no fuera de ella. Solamente la Nacin, una provincia o una comuna,, pueden otorgar una
concesin, por la cual se delega, relativamente, una funcin administrativa. Ese contrato no es civil, pues el
Estado ya no obra como persona jurdica privada, sino como Poder administrador, es decir, persona de
derecho pblico. Su objeto es una funcin administrativa o la ejecucin de una prestacin de inters pblico.
Esta doble personalidad se resuelve, pues, en una doble esfera de relaciones jurdicas, en una doble forma de
ejercer derechos, en una doble forma de expresar la voluntad del sujeto de derechos, y tambin con un doble
fin: Cuando el Estado (en sentido lato) acta como persona civil, realiza un acto de economa privada, un acto
de gestin y de disposicin patrimonial, segn el caso; cuando acta como persona pblica realiza una
actividad pblica, una funcin administrativa; por ejemplo, al conceder un servicio pblico, delega la
"ejecucin" (slo la ejecucin) del mismo, para satisfacer un inters pblico.
Desde luego, la ley puede someter los contratos civiles del Estado al mismo rgimen de los contratos
administrativos en algunos puntos, v. gr., en la licitacin, segn el monto; en la escrituracin; pero en tal caso
la ley no asimila ni confunde la doble personalidad, sino que establece normas que garantizan la moralidad, la
regularidad y la autenticidad de los actos; porque en uno y otro caso, el Estado (Nacin, provincia o comuna)
obra por sus representantes, y, por consiguiente, es necesario limitar lo discrecional de la actividad de ellos; se
trata del erario y de sus administradores; en un caso de bienes privados, en otro de bienes pblicos.
Ese rgimen jurdico es unitario en lo interno; pero no concierne a los que contratan con el Estado, sino en
tanto y en cuanto se observan formalidades comunes; es el orden de relaciones contractuales lo diferente,
segn que el contrato sea pblico o que sea privado.
b) Jurisprudencia. La Corte suprema ha hecho la distincin en punto a las municipalidades, respecto de las
cuales se ha discutido la cuestin, pues respecto de la Nacin y de las provincias la discusin no ha podido
siquiera intentarse.
Las municipalidades tienen un carcter pblico, y otro privado (arts. 32 y 33, cd. civil). Ver Fallos de la
Corte suprema, t. 9, p. 219; t. 14, p. 284; t. 33, ps. 427, 498, 691; t. 37, p. 18; t. 43, p. 117; t. 56, p. 99.
Pues bien; si las municipalidades tienen ese doble carcter, a fortiori lo tienen las provincias y la Nacin.
Y como parece obvio decir que en carcter de poder pblico el Estado tambin debe expresar su voluntad en
actos jurdicos que son del Poder administrador (de ah los tratados interprovinciales administrativos y
los contratos sobre objetos pblicos, v, gr., concesiones, emprstitos), su doble personalidad de derecho
pblico y de derecho privado es consecuencia natural de su doble esfera de actividad jurdica. De ah ese
doble rgimen jurdico y legal: de derecho pblico y de derecho privado.
Pero, con todo, algunos al considerar esto incurren en una relativa confusin; y esa confusin proviene de lo
siguiente: se cree que los actos jure gestionis son contractuales, y entonces generan responsabilidad, pues
tambin las personas jurdicas responden contractualmente; y que los actos jure imperii son unilaterales, y no
la originan. El Estado manda, ordena, ejecuta; l realiza actos administrativos. La clausura de un local, la
prohibicin de una reunin, la extincin de una persona jurdica son, evidentemente, actos administrativos
(nadie puede negarlo) y son jure imperii. Pero de ello que es verdad no se deduce que la ley no pueda
hacer responsable al Estado, aun por actos jure imperii, slo que entonces la disposicin legal debe ser
expresa.
Otro error comn es el que proviene de confundir actos de gobierno (que tambin emanan del Poder ejecutivo
y que son una especie de actos polticos) con actos de autoridad, que son administrativos y no polticos.
Puede decirse que casi todos los actos administrativos son jure imperii, y que los actos administrativos jure
gestionis son excepcionales (se trata de contratos).
Confusin entre actos de autoridad y actos de gestin. Creen algunos que slo los actos de gestin son actos
administrativos, y que los actos de autoridad no lo son. Esto implica desconocer elementales nociones sobre el
acto administrativo.
Cuando el Poder pblico obra como poder poltico, ejerciendo poderes militares, de defensa nacional, de
seguridad interna en el sentido poltico (estado de sitio, intervencin en provincias, etc.), el acto es de

gobierno, y es ste precisamente el acto excluido de la revisin jurisdiccional, y que no genera


responsabilidad (12).
El acto de gobierno est sometido al contralor o revisin del Congreso (porque l tiene la potestad originaria
de emitirlo) y no a la revisin de los tribunales; el acto administrativo est sometido en caso de contienda a la
decisin de los tribunales, porque es acto jurdico y no poltico; esto es elemental.
c) Legislacin. La Corte diferenci la doble personalidad de la Nacin hace ms de medio siglo, antes que lo
hiciera la ley 3952 de 1900, y antes que ratificara esa distincin la ley 11.634, de 1932; y al diferenciar esa
doble situacin aplic el derecho positivo como l mismo lo establece. Esa jurisprudencia ya lo dijimos
eman de los grandes jueces, que realizaron una formidable obra constructiva, que di nombrada al tribunal y
lo hizo acreedor al respeto del pas entero. Juristas profundos como aqullos eran no podan ignorar el
derecho civil, y por cierto lo aplicaban cuando deba ser aplicado. Sera sorprendente decir que ellos no
conocan el rgimen de la responsabilidad indirecta, es decir, la del dominus, establecida en el art. 1113 del
cd. civil, pues no hay estudiante de derecho que la ignore. Pero como una cosa es el Estado persona del
derecho civil, y otra el Estado Poder administrador, y esta doble situacin existe en todos los sistemas y ella
se mantiene claramente, como lo hemos probado documentalmente en libros y en numerosos artculos,
construyeron un sistema jurisprudencial inobjetable. Es el legislador el que estaba y est en mora...
Ya nos hemos referido a la responsabilidad por accidentes del trabajo, cuestin que se mantena incierta,
confusa y arbitraria, pues algunos hacan decir al cdigo civil lo que no deca (12'), hasta que en 1915 se
sancion la ley 9688, que puso trmino a la anarqua jurisprudencial.
En los sistemas anglosajones la irresponsabilidad legal de la Nacin es la regla, especialmente en Estados
Unidos, donde, por cierto, ello es motivo de crtica, como lo es aqu, pero las crticas van contra quien debe
establecerlas en la ley, es decir, contra la inercia del Congreso.
5. - Responsabilidad e imputabilidad
Cuando hace treinta aos escriba mi tesis doctoral sobre responsabilidad, y examin los argumentos,
entonces en boga, de la responsabilidad objetiva, del riesgo creado, de la culpa in re ipsa (?), es decir, de una
responsabilidad sin culpa, me pareci que todo eso contrariaba el sentido jurdico y las ideas de justicia, que
el espritu concibe por ese sentimiento que ms o menos desarrollado existe en cada uno de nosotros.
Entonces advert tambin que una obligacin de indemnizar, abstraccin hecha de toda idea de culpa, puede
ser constituida, sea contractualmente, sea directamente por la ley, y que en tal caso no haba por qu hablar de
responsabilidad, sino de garanta. Si alguien se obliga a indemnizar por las consecuencias de un hecho
extrao a su diligencia o voluntad, a su conducta, hay garanta contractual. Si esa obligacin no nace del
contrato, sino de la ley directamente, o sea, que ella la impone (como la impone a los patrones respecto de los
obreros, la ley 9688), lo que entonces hay es una garanta legal.
Hoy vemos con legtima satisfaccin que esa distincin es defendida por eminentes autores (por cierto, no
pretendo encontrar en ello, lo que se dira "un caso de tlesis jurdica"). La distincin ya la haban hecho en el
campo del derecho privado, entre otros juristas, Chironi (13) y Sainctelette (14), si bien con fundamentos
diferentes.
Decimos que stricto sensu no hay responsabilidad sin imputabilidad. Existe una sensible confusin entre
responsabilidad (que supone imputabilidad) y garanta.
Tratndose del Estado y lo mismo de otro sujeto de derecho cuando l realiza un acto al cual estaba
obligado por la ley, pero lo realiza irregularmente y con ello causa un dao, es responsable, porque ese acto
formal constituye una garanta para el administrado. Caso tpico es del certificado que expide un registro por
el que se da como libre de gravamen un inmueble hipotecado. Entonces la responsabilidad del Estado existe,
porque el administrado ha requerido un informe que solamente el Estado debe dar en funcin reglada y
retribuida que figura como un contrato, aunque el propietario o acreedor hipotecario no tenga libertad de
eleccin, pues se trata de una funcin que el Estado ejerce en forma de monopolio, y que es de polica o
proteccin de la propiedad. El administrado paga por ello una tasa y el Estado ejecuta su obligacin
(inscripcin, certificacin, etc.). Si el Estado responde es porque su certificacin es una garanta para el
administrado, aunque se le haya impuesto el acto. Anlogo es el caso del depsito necesario, en el que
tampoco el depositante tiene libertad de eleccin (15); el depsito judicial es tpico de esta clase; en l el
Estado es depositario necesario.
Pero cuando el Estado enva un camin de la Asistencia pblica a prestar un servicio de socorro, y en la calle
lesiona a un transente, puede ste invocar una garanta del servicio respecto de l? Es absurdo suponerlo.
Puede accionar contra el conductor, querellarle criminalmente si se configura un delito y reclamarle
indemnizacin, pero no puede decirle al Estado: "el erario debe indemnizarme"(16). Mas si la ley dispone que
debe indemnizarle como lo dispone la ley de polica sanitaria animal, la de polica agraria, u otra
entonces debe reparar el dao. En todo caso l le contestar: el conductor que lo arroll a usted y le caus
daos ha cumplido de manera irregular su obligacin, y el art. 1112 del cdigo civil lo hace a l expresa y

exclusivamente responsable. Advirtase que no se trata de actos jurdicos, sino de hechos; es una disposicin
que se refiere a la responsabilidad extracontractual (de una obligacin que nace de un hecho ilcito, como lo
indica el tt. IX). El art. 1113 no puede confundirse con el art. 1112, que es especial y se refiere a la
responsabilidad directa y propia de los funcionarios, como sabiamente lo explica Segovia, uno de los ms
grandes juristas argentinos de los ltimos tiempos (17).
En Francia, donde ni siquiera su cd. civil establece un precepto anlogo al 1112, que resuelve claramente la
cuestin, no le dirn que invoque el cdigo civil (responsabilidad indirecta del patrn sobre servicios
domsticos) sino una ley especial; segn el cdigo civil debe darse por perdido (desde el asunto "Blanco"
1873 y todos los siguientes hasta el caso "Verbanck" 1933 y los ms recientes) (18).
Pero si el Estado persona jurdica no cumple un contrato, ciertamente que responder como cualquier persona
jurdica, porque hay una obligacin contrada; en tal caso no hay por qu hablar de prueba de imputabilidad.
Desde luego, s puede invocar fuerza mayor o caso fortuito no responder del incumplimiento. Pero si ha
tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito y de la fuerza mayor, ha garantizado el cumplimiento
(19).
Cuesta creer que quienes ensean derecho olviden la distincin, que en el propio cdigo civil existe (art. 513).
Si un agente de polica al regresar a su casa, despus de dejar el servicio, hiere a alguien o se enloquece o se
embriaga, y en ese estado causa un dao, sera absurdo pretender que el Estado indemnice a la vctima o
damnificado. Si un comisario de polica en un acto que no es de servicio causa un dao tampoco har
responsable al Estado.
Si el Estado debiera indemnizar en esos casos hara de compaa aseguradora, y el seguro es un contrato... Por
eso la Corte suprema, aun aplicando el principio del art. 1113 no admiti la responsabilidad en un caso de
esos (Fallos, t. 203, p. 30 [Rev. LA LEY, t. 43, p. 892, fallo nm. 21.334]).
Si lo hubiese hecho habra dictado un fallo absurdo y antijurdico.
Es preciso que haya un nexo necesario, como causa determinante, entre el hecho del dao y el servicio
pblico, porque fuera del servicio pblico no hay funcionario ni empleado, sino simples particulares.
Y decimos esto para el caso en que se legisle sobre la materia, porque en el rgimen legal vigente no hay
responsabilidad.
Si un dependiente fuera del mbito de la actividad impuesta por el patrn, causa un dao, a nadie le ocurrir
invocar el art. 1113, porque ste se aplica en cuanto puede presumirse falta de vigilancia del patrn. As
tambin, si varios obreros de trabajos pblicos despus de terminar sus tareas causan un dao a una persona a
o la propiedad de un tercero, es evidente que han obrado como lo haran un grupo de particulares sin conexin
alguna con la Administracin, y a nadie se le ocurrira en este caso ir a pedir indemnizacin al Estado. Si
fuese lo contrario no habra ms que un responsable genrico por todos los hechos de los habitantes que
sera el Estado, y entonces el deslinde de la responsabilidad jurdica no tendra razn de existir.
Contribuye a hacer ms obscura la cuestin cierta confusin de conceptos como el de la "demandabilidad" (el
neologismo se justifica) y la responsabilidad.
Tanto en el fallo de 1933 dado en el caso, "Devoto c. Gobierno nacional"(20), como en los siguientes, la Corte
suprema se ha limitado a la invocacin de los arts. 1109 y 1113 del cd. civil, y ha preterido el art. 1112, el
nico que por su fundamento, precisin y claridad basta y sobra para resolver la cuestin. Como se
comprende, no ha citado la jurisprudencia anglonorteamericana, ni francesa; la primera le es adversa; pero la
segunda, no le hubiera convenido hacerlo por la similitud esencial entre el cd. civil argentino y el cd. civil
francs (comprense los arts. 1109 y 1113 del primero con los arts. 1382 y 1384 del segundo).
En efecto, la jurisprudencia francesa relativa a la responsabilidad del Estado, no se funda en el cd. civil, sino
en leyes especiales (que tambin existen en nuestro pas, entre ellas la ley 3959, 4863 y otras) y en
precedentes pretorianos del propio tribunal supremo de la jurisdiccin administrativa, que es el Consejo de
Estado. Los tribunales judiciales no son pretorianos. Por eso la Corte de Casacin no aplic la teora de la
imprevisin, mientras no hubo ley especial.
Al no hacer estas citas la Corte en 1933, y luego en fallos de otros aos, hizo menos criticable su
jurisprudencia reciente (21).
El cd. civil ha establecido expresamente disposiciones aplicables al Estado cuando obra como persona de
derecho pblico o poder pblico. Por ejemplo, en el art. 823, al disponer que no son compensables los
crditos del Estado y del particular en los casos y con las limitaciones que esa disposicin seala.
Esta disposicin establece una excepcin al rgimen funcional de la compensacin. Y la establece secundum
subjectam materiam. Es el propio cdigo el que reivindica para el fisco un privilegio.

Pero son varias las disposiciones del cd. civil que establecen sabiamente el rgimen del derecho pblico o su
prevalencia cuando el Estado obra como poder administrador; mas no lo ha hecho en punto a responsabilidad,
y esto es importante (22).
6. Importancia del examen del problema en el derecho comparado
Analoga de los textos legales. Los arts. 1109 y 1113 del cd. civil argentino y los arts. 1382 y 1384 del cd.
civil francs. En la jurisprudencia y en la doctrina francesas la exclusin del cd. civil en la responsabilidad
de la Administracin pblica es como un axioma. Por eso, cuando alguna vez se ha invocado esa
jurisprudencia y esa doctrina, para justificar la responsabilidad civil del Estado en nuestro derecho, no ha
podido ser ms infortunada esa invocacin, pues precisamente en ella est el mejor argumento contra la
aplicacin del cd. civil en la responsabilidad del Estado.
Ante todo, conviene poner orden en cuestiones como stas.
En Francia existe la jurisdiccin administrativa, y en esa jurisdiccin (con el Consejo de Estado a la cabeza)
se aplica un derecho que a veces es pretoriano (en el sentido de su creacin puramente jurisprudencial).
En nuestro sistema esa jurisdiccin no existe. Pero ni en ella ni en la jurisdiccin civil es admisible la
aplicacin del cd. civil tratndose del Estado poder pblico, y n del Estado persona jurdica civil.
Huelga decir que de la falta de una jurisdiccin contenciosoadministrativa no se deduce que no haya en
nuestro pas tribunales con competencia en lo contenciosoadministrativo, ni leyes que hacen responsable al
Estado. Se trata de cuestiones distintas. Por eso hemos criticado el argumento segn el cual, al disponer la ley
3952 que la Nacin es demandable en juicio, es tambin responsable extracontractualmente. El rgimen de
demanda es materia de orden procesal, y su aplicacin no modifica el derecho substancial.
La responsabilidad contractual del Estado existe y no se discute. Lo mismo la responsabilidad
extracontractual en los casos previstos por la ley, y a este respecto deben diferenciarse las dos situaciones: el
Estado como persona de derecho privado, y el Estado como poder pblico o persona de derecho pblico,
distincin que tambin hace la ley 11.634 aunque no a los efectos de la "demandabilidad".
Hace ya muchos aos casi un siglo el Tribunal de Conflictos, que lo componen jueces de la Corte de
Casacin y del Consejo de Estado, lo cual ya advierte que no son magistrados improvisados, declar que el
cd. civil no es aplicable en punto a responsabilidad de la Administracin pblica. Tanto la Corte de Casacin
como el Consejo de Estado, gozan de reputacin mundial, por la sabidura e imparcialidad de sus miembros.
Nos limitaremos a citar los casos principales, en cierto modo jalonados, a lo largo de esa jurisprudencia, en
los cuales se han establecido los principios que estimamos verdaderos.
Ya en el caso Rothschild, resuelto el 6 de diciembre de 1855, el tribunal declar: "Considerando que
solamente a la Administracin incumbe, bajo la autoridad de la ley, reglar las condiciones de los servicios
pblicos de cuyo funcionamiento ella est encargada; que le compete reglar las relaciones que se establecen,
con motivo de esos servicios, entre el Estado, los numerosos agentes que operan en su nombre, y los
particulares que aprovechan de esos servicios, y desde luego, conocer y apreciar el carcter y la extensin de
los derechos y obligaciones recprocas que de ellos nacen; que esas relaciones, esos derechos y esas
obligaciones no pueden ser regladas segn las disposiciones del derecho civil solamente, como lo son de
particular a particular; y que especialmente en lo que toca a la responsabilidad del Estado en caso de culpa,
de negligencia o de error cometido por un agente de la Administracin, esa responsabilidad no es, segn su
naturaleza y las necesidades, ni general ni absoluta, y ella se modifica segn la naturaleza y las necesidades de
cada servicio; que, desde luego, solamente la Administracin puede apreciar su medida y sus condiciones".
En los dems considerandos el Tribunal decide sobre la competencia.
Pero, sin duda, fu en el caso Blanco (8 de febrero de 1873) cuando el Tribunal de conflictos estableci de
una manera precisa y categrica la solucin jurdica. Una nia, hija de un seor Blanco, haba sido lesionada
por una vagoneta que conducan obreros de la Manufactura de Tabacos de Bacalar. El padre de la damnificada
demand al Estado como civilmente responsable por el hecho de sus empleados. El Tribunal de Conflictos en
el famoso fallo, al pronunciarse por la competencia de los tribunales administrativos, declar que la accin
promovida por el seor Blanco contra el prefecto del Departamento de la Gironda, representante del Estado,
tena por objeto hacer declarar al Estado civilmente responsable, por aplicacin de los arts. 1382, 1383 y 1384
del cd. civil, que el dao resultante de la herida causada a su hija sera debida al hecho de los obreros
empleados por la Administracin de Tabacos, y resolvi la cuestin con los siguientes considerandos:
"Que la responsabilidad que podra incumbir al Estado por los daos causados a los particulares por el hecho
de las personas que l emplea en los servicios pblicos, no puede ser regida por los principios establecidos
en el cd. civil, que rigen las relaciones de particulares a particulares;
"Que esa responsabilidad no es ni general ni absoluta (22');

"Que ella tiene sus reglas especiales, que varan segn las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar
los derechos del Estado con los derechos privados;
"Que la autoridad administrativa es la nica competente para conocer en ellos".
Es decir, que resolvi dos grandes cuestiones distintas, a saber:
1 La inaplicabilidad del cd. civil en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, obrando como
Poder administrador, por hechos de sus empleados;
2 La competencia jurisdiccional administrativa y no judicial. Esta segunda cuestin no tiene inters en
nuestro sistema, pero la primera s lo tiene, y en manera decisiva, porque las disposiciones del cd. civil
francs son anlogas (y fuentes directas) de las disposiciones del cd. civil argentino, invocadas por la Corte
suprema.
El 29 de febrero de 1908 el Tribunal de Conflictos, de acuerdo con la solucin dada en el caso Blanco (1873)
declar que tambin son de competencia de la jurisdiccin administrativa las demandas contra los
departamentos.
El comisario de Gobierno, Teissier, dijo entonces que la jurisdiccin civil no puede decidir en los actos de la
autoridad administrativa para anularlos, ni las operaciones de los servicios pblicos para arbitrar sobre sus
consecuencias dainas.
La responsabilidad del poder pblico no puede ser arbitrada segn las reglas del derecho civil por los
tribunales ordinarios porque las relaciones del Estado y sus agentes no son relaciones del derecho privado
(V. "Notes d'Arrets", de Hauriou, publicadas por A. Hauriou, Pars, t. 1, 1929, p. 577) (23).
La doctrina de verdadera autoridad cientfica es en Francia coincidente con la jurisprudencia del Tribunal de
conflictos.
Dareste, en su notable obra "Les voies de recours contre les actes de la puissance publique" (Pars, 1914),
148, dice que cuando se trata del Estado y de las administraciones pblicas, la responsabilidad no es regida
por los principios del derecho civil, y menos por las disposiciones de los arts. 1382 y 1384. "Este punto es
reconocido actualmente como general", y agrega: "La diferencia de principio en lo que concierne a la
responsabilidad del Estado y sus divisiones, y la inaplicabilidad del derecho civil, se funda en diversas
razones".
"Por una parte, la apreciacin de esta responsabilidad comporta, cualquiera sea la naturaleza del acto, la
determinacin de derechos y poderes del Estado que es extraa al derecho civil". Y ms adelante agrega: "la
distincin establecida por el derecho civil entre la responsabilidad indirecta y la responsabilidad por el hecho
de otro, no podra trasladarse, en materia de responsabilidad, a la Administracin pblica. Por eso slo toda la
teora de la responsabilidad sufre una modificacin profunda. As como las vas de derecho y los recursos
directos tienen sus reglas que no podran asimilarse a las que la ley pone a disposicin de los particulares para
reparar los daos que ellos se causan y lograr el reconocimiento de sus derechos, as tambin los recursos para
obtener indemnizacin, aunque sean fundados, como en el derecho civil en la culpa y el dao, estn
sometidos a reglas diferentes de las del derecho comn, y subordinados a la naturaleza misma de esa falta y
de ese dao"(24) (se refiere a la responsabilidad por hechos de servicios).
Ms adelante explica (25) que cuando se trata del Estado y de las administraciones pblicas, la
responsabilidad por el hecho de otro desaparece completamente, para dar lugar a la responsabilidad directa,
que en lugar de superponerse a la del agente, se sustituye a ella y es siempre distinta.
Hauriou, en su clsico "Prcis de Droit administratif et de droit public" (11 ed.), dice que en punto a la
responsabilidad cuasidelictual por falta del servicio, no es de aplicacin la teora civilista de la
responsabilidad del comitente, o sea, los arts. 1382 y sigts. del cd. civil, sino que es una teora apropiada a la
organizacin corporativa de las personas morales.
En efecto, "es necesario sentar, por principio, que no se trata de las relaciones de comitente o propuesto,
admitidas por el art. 1384 del cd. civil respecto a las personas fsicas, y aplicables por la jurisprudencia civil
a las sociedades civiles y comerciales"; el primer cuidado de la jurisprudencia administrativa en esta materia
ha sido declarar que las disposiciones del art. 1384 son de derecho privado, y no determinan ni las relaciones
del Estado con los funcionarios pblicos, los agentes y los empleados administrativos, ni las consecuencias
jurdicas que esas relaciones pueden producir en terceros y el Estado (Tribunal de Conflictos, 1 de febrero
de 1873, "Dugave", "Branciet", "Blanco") (26).
En realidad dice luego, la responsabilidad del comitente por las faltas del propuesto (es decir, la
aplicacin del art. 1384, que es el 1113 del cd. civil argentino), que la jurisprudencia civil aplica a las
sociedades, y que ha aplicado tambin a las comunas durante un tiempo, est poco de acuerdo con la
naturaleza de las personas morales.

Es decir, que Hauriou discute hasta la aplicacin del art. 1384, respecto a las personas jurdicas privadas, y en
nuestra opinin tienen razn en ello.
Hay un contrasentido dice ms adelante el ilustre autor en aplicar las relaciones de patrn a empleados,
segn el art. 1384, a las relaciones de las personas morales y sus rganos, pues estos rganos son los patrones.
Adems, los funcionarios son representantes del grupo poltico o Nacin, y en la verdad poltica, un
representante no es un propuesto, sino un gobernante (27).
Como se ve, no puede ser ms categrica la exclusin del cd. civil. Y se comprende; el legislador se ha
fundado en otros principios, como lo ha hecho el Congreso nacional al sancionar las leyes especiales que
hemos citado. Y as lo ha entendido tambin nuestra Corte suprema hasta 1933.
En Francia son numerosas las leyes especiales que imponen al Estado la obligacin de indemnizar, y ms
numerosas las soluciones jurisprudenciales del Consejo de Estado. Pero conviene advertir que las decisiones
del Consejo de Estado no siempre se fundan en leyes. Esto parecer un poco raro a algunos, y se preguntarn:
por qu se critica a la Corte suprema que, despus de todo, se funda en el cd. civil, y no se critica al
Consejo de Estado, que a veces no se funda en ley alguna, como lo hizo al crear en 1916 la teora de la
imprevisibilidad?
La respuesta que ser innecesaria para muchos es esta: El Consejo de Estado no es un tribunal judicial; a
diferencia de la Corte de Casacin, que debe fundarse en ley, como nuestra Corte, el Consejo de Estado
siempre que decide, lo hace como rgano de la propia Administracin pblica, si bien rgano jurisdiccional,
que obra como el pretor romano; crea la solucin jurdica, a veces utilitatis causa; y como tal da frmulas
para la solucin, que en el caso valen como ley.
El Consejo de Estado es, en cierto modo, un rgano administrativo superior encargado de resolver las
situaciones dentro de la misma Administracin.
Pero si un tribunal judicial pudiese suplir la falta de ley, como lo haca el pretor de la antigua Roma, violara
el principio de separacin de los poderes.
7. Conclusiones
Aunque ya hemos delineado al principio nuestra opinin, creemos conveniente resumir la doctrina crtica de
este artculo.
Reconocemos que es necesario sancionar leyes que en caso de dao injusto causado por la Administracin
pblica a un particular, se atribuya a ste un derecho a la reparacin patrimonial, es decir, leyes sobre la
responsabilidad del Estado. Pero eso debe hacerlo el poder que por la Constitucin es el competente, es decir,
el legislador; y a la verdad existen algunas leyes, pero slo para determinadas clases de hechos.
Lo que no podemos admitir es que el juez supla al legislador, por bien inspirado que ese juez est (aunque la
buena inspiracin se reconoce en la firmeza de los principios y en la imparcialidad de sus fallos).
La Corte suprema sabiamente mantena, hasta hace quince aos, una doctrina fundada slidamente en el
derecho positivo, principio en que debe fundarse un tribunal que no decida como el pretor romano, sino que
obre como quiere la Constitucin y lo queremos los que la explicamos, cumplimos sus preceptos y
repudiamos sus transgresiones, tanto en la injusticia como en el fraude que la ofende, y las indemnizaciones
anmalas que se consienten o se reconocen indebidamente.
Desde la primera edicin de mi obra "Derecho administrativo", 1921, he considerado, y sigo considerando,
ms firmemente aun, que ese "sistema jurisprudencial" era el nico admisible en nuestro rgimen legal. Por
eso no he dejado pasar sin examen tambin las decisiones jurisprudenciales posteriores a 1933, y
concordantes con el fallo dictado en el caso "Devoto c. Gobierno nacional". Esas decisiones han encontrado
aprobacin en algunos que quieren que el Estado sea responsable (yo tambin lo quiero, pero dentro de la ley
y no al margen de ella y he diseado una solucin legal). Eso es bien distinto de dar razn a un tribunal que
no aplica el texto legal pertinente, sino otro extrao al caso.
Porque algunas largas disertaciones, con cmulos de citas que no vienen al caso, no convencen a nadie ni
mejoran lo precario de esa jurisprudencia que aplica el cd. civil donde no debe aplicrselo, y donde no lo
aplicaban los sabios jueces de la Corte antes de la poca a que me refiero, ni los altos tribunales judiciales de
un pas, como Francia, cuyo cd. civil dispone, en esto, substancialmente lo mismo que el nuestro; basta para
ello comparar los arts. 1382 y 1384 del cd. civil francs con los arts. 1109 y 1113 del cd. civil argentino,
respectivamente.
Pero todava hay un argumento fundamental contra la nueva jurisprudencia de la Corte, y es que nuestro sabio
cdigo contiene una disposicin notable, que contribuye a excluir la aplicacin de los arts. 1109 y 1113
cuando se trata de actos de funcionarios; esa disposicin es el art. 1112, que prescribe: "Los hechos y las
omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera

irregular las obligaciones legales que le estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este
ttulo". Lo mismo los abusos en el ejercicio de la autoridad, como lo dispone la Constitucin de 1853, en el
art. 18, del texto subsiste: "toda medida, etc., har responsable al juez o funcionario que la autorice". Se trata
de mortificacin de detenidos (acto de polica).
El principio de la responsabilidad personal domina en nuestro sistema, porque l se funda en el principio
representativo.
Y no se arguya que el mandante responde por los actos del mandatario, si son ilcitos, pues no hay funcionario
que como mandatario o representante deba realizar su funcin violando la ley o causando daos ilcitos; eso
es extralimitarse.
Responsabilidad del Estado La tendencia a la aplicacin del cd. civil que slo es viable en derecho privado,
y no en derecho pblico, como su propio autor ya lo admite al diferenciar la capacidad de derecho privado de
la capacidad de derecho pblico (28), es motivada por el afn de encontrar un responsable hasta donde no lo
hay.
En lo que estamos de acuerdo, todos, o casi todos, es en que el Estado debe reparar el dao causado si ste
afecta en manera diferencial al damnificado. Pero no ser entonces a ttulo de responsable (pues la
responsabilidad presupone imputabilidad), sino de garanta legal. Es preciso que la ley establezca la
obligacin de indemnizar. Esto es lo que sostenemos de acuerdo con la jurisprudencia tradicional de la Corte
suprema (nos referimos al perodo anterior a 1933) segn las decisiones de sus grandes jueces, que tambin
tiene el apoyo de doctrinas civilistas (29).
Lo indudable es que la cuestin jams se resuelve poniendo frente a frente opiniones doctrinarias. Eso es
propio de escolares, que miran las etiquetas de las doctrinas tal cual lo hacen algunos autores de notas
apologticas sobre la jurisprudencia, como miran en su escaparate, y se quedan con las que les agradan; en
tal caso la cuestin es de "gustos", y no de raciocinio o de lgica jurdica. Sobre todo, hay que fundarse en los
principios generales; esos principios que no se conocen por el solo hecho de conocer el texto de las leyes y de
los fallos, sino que se logran despus de estudios comprensivos, integrales, luego de un largo proceso de
abstraccin y generalizacin con un verdadero sentido jurdico. Repetimos que el cd. civil regula relaciones
de derecho comn entre particulares, sean personas fsicas, sean de "existencia ideal" (nombre algo impropio
con que se designan las personas jurdicas, designacin que, por lo dems, es tambin muy lata).
Cuando el cd. civil establece alguna norma en relacin a las personas de derecho pblico, no lo hace para
regir este orden de relaciones; lo hace para delimitar el campo de su propia aplicacin. Por otra parte, el
derecho pblico, a este respecto (contribuciones y rgimen fiscal), es local (nacional y provincial), y el
Congreso nacional no legisla sobre ste (arts. 104 y 105 [ahora 97 y 98], Constitucin nacional).
Sin duda, en algunas instituciones el cd. civil (art. 823) limita a los particulares sus derechos respecto del
fisco, por ejemplo, en punto a compensacin, De este deslinde de preceptos legales me he ocupado ya, en
"Relaciones del cd. civil con el derecho administrativo" (Buenos Aires, 1923), passim y en "Restricciones y
servidumbres administrativas" (Buenos Aires, 1923) y otros estudios.
Si como lo decida la jurisprudencia anterior, y con ella los principios generales, aplicados tambin en los
grandes tribunales extranjeros, el Estado poder pblico o persona de derecho pblico slo est obligado a
indemnizar en virtud de ley, y no por indebida aplicacin judicial del cd. civil, qu es lo que se debe hacer?
La respuesta es obvia. El Congreso debe sancionar leyes que establezcan la obligacin de indemnizar en los
casos en que el dao causado por un agente de la Administracin pblica (funcionario o empleado) haya
obrado en cumplimiento de su obligacin legal; no basta que haya obrado en ocasin del servicio, porque
entonces se agravara a tal punto el problema que el Estado se convertira en asegurador pblico, y el seguro
debe constituirlo cada uno. La institucin del seguro tiene por objeto, precisamente, precaverse
patrimonialmente de las consecuencias de esos hechos que se producen a pesar de la diligencia propia, como
resultado de las fuerzas ciegas de la naturaleza, de las fuerzas irresponsables de las multitudes y tambin la de
los individuos, cuando el dao a nadie puede imputarse, o ante la insolvencia del responsable.
Si a ciertos defensores de la legalidad, les afectaran su propiedad con restricciones establecidas sin ley por la
Administracin pblica, y los tribunales las declarasen vlidas, clamaran contra esos fallos, lo mismo que si
se tratase de tasas fiscales. Pues bien, mutatis mutandis, tal es el caso de la responsabilidad del Poder pblico,
slo que en una situacin los beneficia la falta de ley y en otro los daa. Pero en este ltimo caso diran que el
juez no puede crear la norma.
Y no se hable de aplicacin por analoga donde un precepto expreso (el art. 1112 prev el caso) ni tampoco la
analoga rige ms que en el derecho privado. El cd. civil no pretende regir por analoga en el derecho
constitucional ni administrativo, sino y cuando ms subsidiariamente si la institucin lo permite.
Continuaremos con el examen de esta cuestin, en la que se debe poner orden y discurrir dentro de los
principios y del derecho positivo. Solamente as se establecer la responsabilidad legal del Estado, se

abandonar el pragmatismo jurisprudencial y la incertidumbre en lo que debe ser garantizado por las normas
positivas.
(1) "Derecho administrativo", 4 ed. (Buenos Aires, 1947), t. 2, ps. 343 a 418; "La cuestin de la
responsabilidad del Estado. Anlisis jurisprudencial" (Rosario, 1940); "La responsabilidad del Estado y la
responsabilidad de los funcionarios" en Rev. LA LEY, t. 24, ps. 82-8; "Las vctimas de los errores judiciales
en las causas criminales y el derecho a la reparacin", en "Anuario del Instituto de Derecho Pblico" t. 2
(1939), ps. 409-20.
(2) Vase en J. A., t. ps. 416-20.
(3) No haba casi impacientes por el ascenso ni jueces que esperasen el favor oficial, ni obsecuentes de los
gobiernos, y estamos seguros que no hubieran sido beneficiarios de ningn gobierno de facto, y hasta
dudamos de que los hubieran legitimado...
Cuando publiqu mi obra "La proteccin constitucional y el recurso extraordinario", la dediqu a la memoria
de esos grandes jueces; porque siempre he credo que los homenajes deben hacerse con nobleza y desinters,
y sin comprometer la gratitud de nadie, ni aun de aquellos que por su carcter elevado y sentido de justicia
estn al abrigo de cualquier flaqueza o sentimentalismo.
(4) El fallo de la cm. civil (ver Rev. LA LEY, t. 51, p. 612) tiene valor no slo jurdico en sentido propio,
sino tambin moral, y en eso su valor es educador. En substancia, el tribunal ha decidido: 1, que los
funcionarios son responsables cuando se extralimiten de la rbita legal de sus funciones; 2, que el Estado no
responde por las consecuencias de los actos que realizan los funcionarios, con violacin de sus deberes
legales, y en consecuencia rechaza la demanda promovida contra la Nacin. El tribunal decide fundado en un
precepto bien claro y categrico del sabio cd. civil, el art. 1112, que falta en casi todos los cdigos civiles.
Decimos que el fallo tiene un valor educativo, a diferencia de esas decisiones cuya simple lectura revela la
fragilidad congnita de la argumentacin de ellas y un deseo de no dejar a nadie sin indemnizacin a cargo del
erario, aunque la ley no la autorice. En efecto, la sentencia de la cmara se sujeta a la ley, y no admite
responsabilidad sino cuando la ley la establece. Nada de palabrera dirigida a forzar la aplicacin de la ley, ni
a interpretaciones que no son necesarias. Es esa tambin la doctrina y la solucin de la Corte suprema en. sus
mejores tiempos, donde la sabidura, la equidad y la moderacin de que hablaba el juez Kent refirindose a la
Corte suprema de los Estados Unidos, hacan imposible la promiscuidad de los principios jurdicos y la
inobservancia de la ley.
(5) Vase nuestro artculo "Las vctimas de los errores judiciales en las causas criminales y el derecho a la
reparacin", en "Anuario del Instituto de Derecho Pblico", t. 2 (1939), ps. 108-19.
(5') Vase LANGENDRE, "De la rparation des erreurs judiciaires" (Pars, 1894); GREGRORACI, "Delle
reparazione degli errori giudiziari" (Torino, 1891); ROCCO, "La reparazione degli errori giudiziari" (Npoli,
1906); BERNARD, "De la rparation des erreurs judiciaires", en "Revue critique de lgislation et
jurisprudence", t. 37.
(6) Ver la referencia de la nota 2.
(7) Hecho curioso. En pocas de un rgimen poltico en que los gobiernos se sucedan sin el factor decisivo de
la voluntad popular, en que lo discrecional tena aparentemente una esfera mayor, jams se vieron
claudicaciones de jueces, ni impacientes haciendo mritos para el ascenso, ni jvenes turiferarios de los
magistrados o de sus fallos. Haba cierto decoro, una dignidad y una responsabilidad mucho mayor. Todo esto,
desde luego, si bien no es lo que decide la solidez de una tesis, vale la pena sealarlo. Pero como ello
constituye materia de historia poltica y judicial, lo trataremos en un estudio especial, documentado.
(8) GIRAUD, "De la responsabilit de l'Etat a raison des dommages naissant de la loi" (Pars, 1917), ps. 194 y
sigts., dice algo que nadie puede cuestionar: Los jueces no pueden declarar al Estado responsable si el
legislador no ha proclamado, l mismo, el principio de esa responsabilidad.
(9) Vase la jurisprudencia citada por DOMINGUEZ, en su artculo "El problema de la responsabilidad del
Estado", en el "Anuario del Instituto, de Derecho Pblico", t. 8, ps. 85 a 132.
(9') La reciente ley de obras pblicas dispone que las cuestiones que suscite el incumplimiento de los
contratos de obras pblicas son de competencia del tribunal contenciosoadministrativo (art. 55 de la ley de
obras pblicas).
(10) Ver "Derecho administrativo", 4 ed., t. 4, ps. 525 y sigts.
(11) LAFERRIERE, "Trait de la jurisdiction administrative" (Pars, 1887), t. 1, p. 629, a propsito de esto,
dice que el Estado responde como cualquier particular obrando como persona jurdica, si se trata de actos de
administracin de los bienes privados; por ejemplo, los bienes obtenidos por vacancia de herencia, y entonces

le son aplicables las disposiciones del cd. civil (arts. 1382 y 1384, anlogos al 1109 y 1113 del cd. civil
argentino).
La jurisprudencia francesa ha admitido esta distincin respecto a la responsabilidad. Pero tratndose de daos
causados en la realizacin de servicios pblicos, ella sustrae del derecho privado al Estado.
En el asunto Blanco, 1873, el Tribunal de conflictos compuesto de miembros de los dos tribunales supremos
(Corte de casacin y Consejo de Estado) despus de un largo perodo de hesitacin, se pronunci por la
competencia administrativa, "considerando que los daos causados a los particulares por el hecho de los
empleados que el Estado ocupa en los servicios pblicos, no puede ser regida por los principios establecidos
en el cd. civil para las relaciones de particular a particular; adems, que esa responsabilidad no puede ser
general ni absoluta, y que tiene sus reglas especiales que varan segn las necesidades del servicio y la
necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados".
Consecuencia de esta solucin jurisprudencial es que el Estado no acta en el derecho comn, no slo en
cuanto a la competencia jurisdiccional, sino tambin en el fondo del asunto; es decir, que su responsabilidad
no se impone a los tribunales administrativos de una manera imperativa, sino que ellos pueden libremente
descartarla cuando no les parece conciliable con las necesidades del servicio, y los derechos que el Estado
ejerce en inters general.
Esta conclusin no la admitimos de plano, pero la consideramos como argumento para exigir la
responsabilidad legal.
(12) En un trabajo publicado en la "Tulane Law Review" (a) se transcriben opiniones de los juristas LESSA y
BEVILACQUA, en los que stos aparecen confundiendo los actos administrativos y los actos de gobierno, al
limitar el carcter del acto administrativo a los actos de gestin, siendo as que el acto administrativo puede
ser tambin de autoridad. Esta distincin la ha establecido la doctrina hace largo tiempo (b), y en las
decisiones del Consejo de Estado francs, de donde irradia mayor luz en esta cuestin, tambin hace ya
muchos aos que se mantiene la distincin.
La mayora de los sostenedores de la responsabilidad del Estado, aun cuando no haya ley que la establezca,
dicen: "el Estado debe responder de los daos que causan los empleados"; "el Estado por razones de equidad
no puede negar una indemnizacin al que sufre un dao por un hecho administrativo"; "el Estado debe
ponerse a tono con los principios de reparacin como cuando expropia".
(12') Hemos analizado esta jurisprudencia en nuestra tesis doctoral "La culpa en los accidentes del trabajo. Su
estudio y crtica en la ley argentina", Buenos Aires, 1918, y en la 2 edicin de 1926.
(13) "La colpa nel diritto civile odierno. Colpa extracontrattuale" (Torino, 1906), t. 2, ps. 112 y sigts.
(14) "Responsabilit et garantie" (Bruxelles, 1884), passim.
(15) He analizado esta situacin en "Contribucin al examen de algunas instituciones jurdicas" (Buenos
Aires, 1933), ps. 60 a 81, a propsito de la responsabilidad por depsitos judiciales.
(16) V. Fallos de la Corte suprema, t. 119, p. 414.
(17) Vase el comentario al art. 1112 en su obra "El cdigo civil argentino", en la nota ilustrativa de este
artculo.
(18) En el caso Verbanck, resuelto por el Tribunal de conflictos el 27 de noviembre de 1933 (conclusiones de
M. Rouchont-Mazerat) declar dicho tribunal, como lo hizo medio siglo antes, que "la responsabilidad que
puede alcanzar al Estado en razn del dao causado a los particulares por el hecho de las personas que emplea
en el servicio pblico, no puede ser reglada por los principios que se han establecido en el cdigo civil; que
esa responsabilidad tiene reglas especiales que varan segn las necesidades del servicio y la necesidad de
conciliar los derechos del Estado con los derechos privados".
(19) La palabra garanta se toma aqu no como referida a una obligacin accesoria, sino como la de no
prevalerse de la irresponsabilidad legal.
(20) En el fallo de la Corte se hace figurar como demandado al "Gobierno nacional", y no a la Nacin, lo que
es un error inconcebible, puesto que no se demanda al gobierno, sino al sujeto de derecho Nacin (provincia o
comuna). Al Gobierno no se lo demanda ni condena judicialmente; se demanda a la Nacin o a sus
funcionarios, segn el caso, pero no al gobierno que es el rgano representativo y ejecutor de la voluntad del
Estado. Es probable que el error provenga de la impropiedad de redaccin de las demandas, e
inadvertidamente de las sentencias... Pero las leyes son claras (v. gr., las leyes 3952 y 11.634).
Al Gobierno, mejor dicho, al Presidente de la Nacin, se lo enjuicia polticamente y luego tambin
judicialmente (art. 52).

(21) Dice el ilustre SEGOVIA, comentando el art. 1112 del cd. civil, que la clusula final de ese precepto:
"son comprendidos en las disposiciones de este artculo", debe limitarse en el sentido de que "son
comprendidos en las disposiciones precedentes". Pues es evidente agrega SEGOVIA que los artculos
restantes de este ttulo no son en nada aplicables a los funcionarios pblicos. "La responsabilidad de los
funcionarios pblicos es un dogma de gobierno libre".
Se comprende que en un rgimen representativo el principio no puede ser otro, y las excepciones deben ser
expresas.
(22) He examinado estos puntos en el libro "Relaciones del cdigo con el derecho administrativo" (Buenos
Aires, 1923), y en "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres
administrativas" (Buenos Aires, 1923), en diversas notas crticas y en la obra general "Derecho
administrativo", t. 3, ps. 379 y sigts.
(22') Es decir la responsabilidad del Estado.
(23) "El principio de separacin de los poderes se ha establecido para proteger la Administracin pblica o
para privar a la autoridad judicial del conocimiento de los actos administrativos y la apreciacin del
funcionamiento de los servicios pblicos" (HAURIOU, "Notes d'Arrets", t. 1, p. 575),
(24) Op. cit., ps. 524-5.
(25) V. 151, p. 537.
(26) V. op. cit., p. 311.
(27) Cfr. tambin ROLLAND, "Prcis de droit administratif" (Pars, 1937), p. 311.
(28) Nota ilustrativa del art. 31 del cd. civil.
(29) As, por ejemplo, CAMMAROTA, "Responsabilidad extracontractual" (Buenos Aires, 1947), t. 2, ps. 793
y sigts., y otros notables profesores, en sus cursos no publicados an.
He sostenido hace ya treinta aos (tesis doctoral "La culpa en los accidentes del trabajo", Buenos Aires, 1918,
y refirmado ese concepto en la segunda edicin, 1926) que de responsabilidad no puede hablarse si no hay
culpa. Responsabilidad objetiva es expresin absurda; responsabilidad y objetiva son trminos antitticos.
Responsabilidad por riesgos, o por riesgo creado, dije en mi tesis, es una expresin sin sentido. El riesgo lo
crea el progreso general, pero si al progreso y a la precipitacin en el obrar alocado y sin normas de diligencia
y prudencia se le crea la responsabilidad objetiva o sin culpa (o por el riesgo creado), habr que legitimar
tambin muchos hechos que el legislador considera sensatamente delitos y con sentido de la seguridad social.
Si se hace tabla rasa del modo de obrar o de la conducta humana, haciendo responsable no ya al que no tiene
culpa, sino al inventor, al que hace experimentos por el solo hecho de que el ejercicio de su inteligencia crea
un riesgo, con abstraccin de toda idea de culpa, es evidente que el derecho no tendr razn de existir y se
volver a las pocas de barbarie en que el prudente, el respetuoso del derecho ajeno responda como el
imprudente, el asaltante, el malandrn. A eso conducen las simples ocurrencias de los que prescinden del
sentido jurdico y hablan segn el ltimo artculo que leen en una revista extranjera...
(a) IRIZARRI Y PUENTE, J., "The Responsability of the State as a Juristic Person", en Tulane Law Review,
XVIII, t. 194, ps. 408-36.
(b) Su autor fu en realidad LAFERRIERE. Vase su tratado citado arriba, en la nota 11 (t. II, p. 38).