LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS

Por VICTOR JIMMY ARBULU MARTINEZ1

Sumario:
Artculo VI: Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las
excepciones previstas en la Constitucin, solo podrn dictarse por la
autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la
ley. Se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia de la parte
procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes
elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la
medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar
el principio de proporcionalidad.
Planteamiento del Problema
Las medidas limitativas de derechos o cautelares se enfocarn a partir
de los presupuestos legales y constitucionales que lo sustentan como el
principio de legalidad vinculado al respeto de garantas de orden constitucional.
La observancia de la motivacin de la decisin que limita algn derecho y los
requisitos obligatorios que deben cumplirse para su dictado. El enfoque en la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y la casustica en la
aplicacin del Cdigo Procesal Penal del 2004 en adelante NCPP.
Antecedentes
La aplicacin de una medida limitativa contra un imputado tiene fines de
aseguramiento del proceso, para que este se desarrolle sin obstculos y
tambin se garantice la ejecucin de la pena probable. La medida cautelar se
sustenta en una injerencia en los derechos fundamentales del imputado que
est regido por el principio de legalidad.
En la doctrina se reconoce que a lo largo del proceso penal se cumple
una actividad restrictiva de la libertad personal o de la libre disposicin de los
bienes respecto de algunos de sus intervinientes, principalmente de los
1 Abogado por la UNMSM. Egresado de Maestra en Ciencias Penales y Derecho Civil y
Comercial en la UNMSM. Post Ttulo en Derecho Procesal Constitucional PUCP. Juez
Superior de la Corte del Callao. Catedrtico de Derecho Procesal Penal en la Facultad de
Derecho de la UNMSM.

perseguidos frente a la imputacin en su consecuencia penal o civil, y en

especial del imputado, que es el sujeto procesal de cuya situacin frente a los
intereses que con el proceso se tutelan, ha generado discusin jurdica y ha
impuesto una amplia regulacin normativa, no suficientemente sistematizada
en los cdigos procesales penales. 2 Esta constatacin no slo es respecto al
sistema normativo sino de la interpretacin para aplicar las medidas limitativas
sin violar los derechos humanos.
Para la doctrina alemana las medidas coercitivas son actos procesales
de los rganos encargados de la persecucin que en ocasiones suponen
injerencias en los derechos fundamentales del inculpado o de terceros. Se
habla de injerencia de acuerdo a la doctrina dominante si el acto excede la
intensittsschwelle (umbral de intensidad). Si el acto que supone una
injerencia tiene lugar contra la voluntad de la persona afectada se trata de una
medida coercitiva3 Esa es una de las caractersticas de la medida cautelar, que
se ejecuta en contra del deseo del imputado; pero siempre reglada y dentro de
lmites precisos para que no se le considera arbitraria e injusta.
En la doctrina espaola Miranda Estrampes considera que el principio de
legalidad exige que la medida limitativa de derechos fundamentales est
prevista expresamente en la ley, y que esta constituya una garanta del Estado
de Derecho, que expresa el principio de supremaca de las leyes, del que se
deriva la vinculacin positiva a la ley del poder ejecutivo y judicial. Es un
presupuesto formal de toda medida limitativa o restrictiva de derechos
fundamentales. Se exige que la ley tenga un contenido mnimo, reflejando la
aplicacin del principio de proporcionalidad a la concreta medida limitativa. El
juez nicamente podr autorizar aquellas concretas medidas limitativas
previstas y reguladas en la ley y que toda limitacin de derechos
fundamentales deber interpretarse restrictivamente, en el sentido ms
favorable a la eficacia y esencia de tales derechos. 4 Este es un elemento
importante dentro de la interpretacin, que debe primar una regla de
favorabilidad de los derechos del afectado por una medida cautelar.
En el derecho chileno el sustento de la legalidad de las medidas
cautelares personales, que se traducen en privacin o restriccin de la libertad
individual del imputado, se encuentra en el Cdigo Procesal Penal que
desarrolla expresamente el mandato constitucional de que "no se podr citar,
arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra forma de
privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la
forma sealados por la Constitucin y las leyes". 5 Esta regla de legalidad es

2 CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Rubinzal Culzoni. Argentina
1996, p, 351

3 SCLCHTER, Ellen. Derecho Procesal Penal. 2da edicin, Traduccin Esparza Leibar y
Andrea Planchadell Gargallo, Tirant lo Blanch. Valencia. 1999, p, 64

4 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Libertad, Intimidad y Seguridad Individual ante

Intervencin Estatal. En Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura. 2da
reimpresin. Repblica Dominicana, 2007, p, 111

recogida con claridad en la legislacin chilena como garanta y lmite de las

medidas coercitivas.
En el sistema jurdico de Costa Rica tambin respecto de la limitacin de
derechos fundamentales existe reserva de ley, y que esto en materia procesal
se deriva del principio de legalidad, por lo que toda actividad procesal est
sometida a la ley. Este principio de legalidad procesal se desarrolla en Cdigo
Procesal Penal costarricense que el Art. 1 dice: Nadie podr ser condenado a
una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino en virtud de un proceso
tramitado con arreglo a ste cdigo y con observancia estricta de las garantas,
las facultades y los derechos previstos para las personas. (...) 6 Si bien el
principio de legalidad tiene su origen en la derecho sustantivo, este irradia sus
efectos tambin en el proceso penal de tal forma que el procedimiento y la
misma medida limitativa debe tener una slida base legal.
Csar San Martn lo considera como presupuesto de la proporcionalidad.
A su vez la legalidad es de carcter forma y material. El presupuesto formal o
de tipicidad procesal (nulla coactio sine lege) exige que toda medida limitativa
de los derechos fundamentales se encuentra prevista en la ley y cita al Art. 2.24
b de la Constitucin que precisa que no se permite forma alguna de restriccin
de la libertad personal salvo en los casos previstos por la ley. La ley a
semejanza de la legalidad penal debe cumplir tres requisitos: que sea escrita,
estricta y previa.7
A nivel internacional existe un conjunto de instrumentos que fijan los lmites de
las medidas cautelares. Uno de ello es el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos8 (PIDCP) que en su Art. 9.1 establece que: Todo individuo
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser
sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en sta. Esta regla es muy clara en el sentido que la aplicacin de
una medida cautelar como la detencin debe fundarse en causas fijadas por la
ley, lo que impide el arbitrio de quien dicta la medida pues esta proscrita que se
generen causas no fijadas normativamente. Adems el procedimiento cautelar
debe estar reglado con anticipacin de tal forma que el afectado pueda
5 CAROCCA PEREZ, Alex. Manual el nuevo sistema procesal penal. Lexis, Nexis 3ra edicin.
Santiago de Chile, 2005, p,156

6 GULLOK VARGAS, Rafael, Escuela Judicial de Costa Rica. Costa Rica, 2008, p, 19
7 SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. Vol. II. Lima.
2001.p. 789

8 Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de las

Naciones Unidas mediante su Resolucin N 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. Entr
en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con su Artculo 49. Suscrito por Per el 11
de agosto de 1977. Aprobado por el Decreto Ley N 22128, publicado el 29 de marzo de 1978 y
ratificado por la Dcimo Sexta Disposicin General y Transitoria del Ttulo VIII de la Constitucin Poltica de 1979. El instrumento de adhesin del 12 de abril de 1978, se deposit el 28 de
abril de 1978, el mismo que fue aceptado como ratificacin por las Naciones Unidas por ser
Per signatario. Entr en vigencia el 28 de julio de 1978.

defender sus derechos dentro de este, por ejemplo para interponer un recurso
impugnatorio. De all que en esta lnea el PIDCP dice en el Art. 9.4: Toda
persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin tendr
derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad
posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera
ilegal. Del espritu de esta norma podemos concebir la legalidad no simple en
una mera proposicin normativa sino en una legalidad material, si es que la
medida cautelar cumple con los requisitos para su imposicin. Por esta razn
Ferrajoli le da un sentido mucho ms amplio al principio as El principio de
legalidad es contrario al arbitrio pero tambin al legalismo obtuso, mecnico,
que no reconoce la exigencia de la equidad, al que con expresin tomada de la
lgica de conceptos el autor llama poder de connotacin, y la presencia de
espacios en los que habitualmente se ejerce el poder del juez. En el
positivismo jurdico el problema de la justicia est separado del de la
legitimacin interna del ordenamiento o de la validez: una posicin como sta
se encuentra a caballo tanto de la reduccin del segundo al primero, lo que es
propio del iusnaturalismo clsico, como de la reduccin del primero al
segundo, que caracteriza al legalismo tico.9
En la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 10
tambin se reconoce los supuestos formales y materiales de la medida cautelar
as: Artculo XXV. Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y
segn las formas establecidas por leyes preexistentes. La regla es bsica es
que las formas deben haber sido fijadas previamente, y posterior a la ejecucin
de la medida limitativa debe procederse a su control de legalidad tal como se
prev en el Artculo XXV. 3er prrafo: Todo individuo que haya sido privado de
su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la
medida y a ser juzgado sin dilacin injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto
en libertad. Tiene derecho tambin a un tratamiento humano durante la
privacin de su libertad.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos11, instrumento
importantsimo cuya aplicacin es garantizada por el sistema interamericano de
derechos humanos como la Corte y la Comisin seala en su Artculo 7.2
Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. La legalidad de las
medidas de limitacin personal no slo debe estar contemplada en la
legislacin ordinaria sino que deben estar fijadas en las Constituciones. Con
9 FERRAJOLI, Luigi. Razn y Derecho. Edit. Trotta, Madrid, 1995, p,15
10 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogot,
Colombia, 1948.

11 Adoptada en San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969. En la Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969. Entr en
vigor el 18 de julio de 1978, de acuerdo a su Artculo 74.2 de la Convencin. Suscrita por Per
el 27 de julio de 1977 y aprobada mediante Decreto Ley N 22231, publicado el 12 de julio de
1978. El instrumento de ratificacin del 12 de julio de 1978, se deposit el 28 de julio de 1978.
Vigente desde el 28 de julio de 1978. Ratificada por la Dcimo Sexta Disposicin General y
Transitoria de la Constitucin Poltica de 1979.

relacin al control de estas medidas se establece con claridad en el Art. 7.6

Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de
su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran
ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se
viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrn interponerse por s o por otra persona Estas reglas no slo son
aplicables a la medida de detencin que es la ms grave; sino se extiende a las
dems de menos entidad, pero siempre vinculadas a derechos fundamentales.
En la legislacin internacional y la doctrina se considera la necesidad de
preservar la primaca de la ley y el derecho en cada caso de intervencin que
afecte derechos fundamentales de ciudadanos. La ley deber prever y fijar los
requisitos y las consecuencias jurdicas de cada autorizacin de intervencin. 12
La excepcin no es el sistema procesal peruano pues aqu se reconoce
el peso que tiene el principio de legalidad. As en la doctrina nacional
Rodrguez Hurtado seala:
De las medidas limitativas de derechos se ocupa el artculo VI. Lo hace
multilateralmente al referir sus notas esenciales y presupuestos. Segn
este dispositivo la coercin se atiene a las medidas previstas en la Ley
Suprema y su imposicin requiere modo y forma legales, adems de la
concurrencia de garantas. La limitacin de derechos no se impartir de
oficio sino siempre a peticin de parte legitimada, requiriendo
intervencin judicial y dictado de resolucin motivada con suficiente
base indiciaria o elementos de conviccin y autntica necesidad
procesal, esto es, respetando las exigencias de la razonabilidad. El
grado de injerencia que implique una medida limitativa depender,
asimismo, de la ponderacin que, recurriendo al criterio de
proporcionalidad, se realice segn la naturaleza y propsito de la
medida, y la envergadura del derecho fundamental afectado.13
En esta cita se resumen los caracteres de las medidas limitativas y tambin de
los presupuestos materiales para dictarlas
que deben respetarse
escrupulosamente pues se trata de injerencias graves en los derechos
fundamentales.
PRESUNCIN DE INOCENCIA Y MEDIDA LIMITATIVA

12 SCLCHTER, Ellen. Op. Cit, p, 65

13 RODRIGUEZ HURTADO, Mario. Los principios de la reforma y el ttulo preliminar del nuevo
cdigo procesal penal (NCPP) En Articulos y ensayos en torno a la reforma procesal penal y
apuntes sobre la justicia constitucional. Revista Institucional N 8, Edit. Academia de la
Magistratura, Lima, 2008, p, 170

Toda medida cautelar desde que se sustenta en elementos de sospecha

del imputado tiende por lo menos preliminarmente a cuestionar la presuncin
de inocencia que es una garanta con la que ingresa el ciudadano en juicio. En
puridad el dictado de una medida con el encarcelamiento implica que la
sospecha contra la persona es mayor de all la necesidad de no colisionar con
este principio es que debe ser limitada excepcional y restringida. 14 La
naturaleza de excepcional es lo que distingue a las medidas limitativas y se
tienen que regir por el fumus comissi delicti y el periculum in mora.
Histricamente se ha reconocido que la presuncin de inocencia no ha
tenido como fin impedir el uso de la coercin estatal durante el procedimiento
de manera absoluta y la prueba es que el Art. 9 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano estableca que se presuma inocente a
todo hombre hasta que no haya sido declarado culpable, pero si se juzga
indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su
persona debe ser severamente reprimido por la ley. La Constitucin Argentina
sigue esta orientacin en su Art. 18 tal como lo seala Maier.15
Es verdad que la aplicacin de medidas de coercin tienen un impacto sobre la
presuncin de inocencia pero si se le ve desde una perspectiva dinmica
tenemos que esta presuncin no es incompatible con las presunciones
judiciales de culpabilidad que se exigen para el avance del proceso penal con
sentido incriminador en la medida en que aqullas no se quieran utilizar para la
imposicin de sanciones anticipadas disfrazadas de coercin procesal como
refiere Cafferata.16 Vemos que se enfatiza la necesidad de que no se aplique
una medida de coercin como si fuese una pena anticipada, pues si fuese as
ya se habra quebrado totalmente la presuncin de inocencia y la continuacin
del proceso slo hasta la sentencia buscara validar una arbitrariedad. 17 De all
que concordemos con Maier cuando dice que la afirmacin que un imputado no
puede ser sometido a una pena y por tanto no puede ser tratado como culpable
hasta que no se dicte sentencia de condena constituye el principio rector para
expresar los lmites de las medidas de coercin procesal contra l.
La idea de hacer compatible la presuncin de inocencia con las necesidades de
desarrollo del proceso mediante la aplicacin de medidas cautelares nos llevan
a coincidir con la siguiente apreciacin de la doctrina:
Se cumple para la satisfaccin de una necesidad actual y concreta,
estrictamente valorada ante la limitacin que impone el principio de la
inocencia, lo que a su vez conduce a la interpretacin restrictiva de las
normas que la regulan. Ese principio de inocencia ilumina toda norma
14 BINDER, Alberto Op. Cit, p,201
15 MAIER, Julio. Tomo I. Edit. Del Puerto. Argentina. 1999, p, 511
16 CAFFERATA NORES, Jos Proceso Penal y Derechos Humanos, La influencia de la
supranacional sobre DD.HH. de nivel constitucional en el proceso penal argentino. Centro de
Estudios Legales y Sociales. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p,73

17 MAIER, Julio. Tomo I. Edit. Del Puerto. Argentina. 1999, p, 512

tutelar del inters individual, pero no impide que el proceso pueda

alcanzar sus fines aun sacrificando este inters, mientras esa restriccin
no se convierta en pena o exceda la estricta necesidad. sta es la
medida conciliatoria de ambos intereses, que las leyes han resuelto con
criterios no siempre uniformes. Dentro de ese lmite, y por exigencia del
inters social que en el proceso debe tutelarse, este tipo de coercin
procesal resulta justificada e indispensable. 18
Aun en estos marcos de conciliar la presuncin de inocencia con la
viabilidad del proceso penal siempre debe tener un sustento normativo en el
sistema jurdico, que fije los procedimientos y los lmites de las medidas
cautelares, tal como se advierte en la doctrina procesal de Argentina que dice:
La autorizacin aparece clara en nuestra Constitucin Nacional,
poniendo los debidos lmites a su legitimidad. Es procedente el arresto
siempre que se cumpla en virtud de orden escrita emanada de autoridad
competente, y quedan abolidos toda clase de tormentos y los azotes;
las crceles deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los alojados en ellas (Art. 18). Las Constituciones provinciales suelen
ser ms detallistas, y los cdigos procesales penales modernos se
expresan con mejor tcnica.19

CARACTERES DE LAS MEDIDAS LIMITATIVAS

Como referente tenemos la doctrina espaola que establece que las
medidas cautelares, en todos los procesos, se justifican siempre en la
necesidad de tiempo para la actuacin del derecho objetivo en el caso
concreto, y que ese tiempo trae consigo el riesgo de que la sentencia que
llegue a dictarse sea intil, si el imputado lo ha aprovechado para hacer que la
sentencia no pueda ejecutarse. Esto permite que se exprese una de los
caracteres de la funcin jurisdiccional como es la cautelar que sirve para
asegurar la funcin de juzgar y la de ejecutar.20 Esta distincin nos permite
separar por un lado los requisitos para que se dicten las medidas limitativas y
las caractersticas de ellas una vez que se han ejecutado. La finalidad de
aseguramiento determina segn Barona estos caracteres:
1) Instrumentalidad: la medida cautelar se justifica slo con relacin a
otro proceso, llamado principal, del que tiende a garantizar su resultado.

18 CLARIA OLMEDO, Jorge. Op. Cit, p, 353

19 Ibdem, p, 353
20 BARONA VILAR, Silvia, Proceso Cautelar, en Derecho Jurisdiccional III.Tirant lo Blanch, 10
Edicin, Valencia, 2001, p, 443

2) Provisionalidad: la medida cautelar no pretende convertirse en

definitiva, y es por ello que desaparece cuando deja de ser necesaria en
el proceso principal.
3) Temporalidad: la duracin de la medida cautelar es limitada, dado
que, por su propia naturaleza, se extingue al desaparecer las causas
que la motivaron, si bien, en cuanto afecten a derechas fundamentales,
pueden encontrar una limitacin temporal mxima, legalmente
establecida, aun cuando subsistieran razones para su mantenimiento.
4.) Variabilidad: la medida cautelar puede ser modificada, e incluso
alzada, cuando se altera la situacin de hecho que dio lugar a su
adopcin. 21
Limitacin de derechos en el CPP Modelo para Iberoamrica
Otro referente para sustentar la aplicabilidad de la regla de legalidad en
las medidas limitativas lo tenemos en el Cdigo Procesal Penal Modelo Para
Iberoamrica 198922 que ha sido una influencia de varios proyectos de cdigos
procesales penales latinoamericanos y establece dentro sus principios bsicos
la vinculacin entre presuncin de inocencia y medidas limitativas:
3. Tratamiento del imputado como inocente. El imputado o acusado
debe ser tratado como inocente durante el procedimiento, hasta tanto
una sentencia firma le imponga una pena o una medida de seguridad y
correccin.
Las disposiciones de esta ley que restringen la libertad del imputado o
limitan el ejercicio de sus facultades sern interpretadas
restrictivamente; en esta materia, la interpretacin extensiva y la
analoga quedan prohibidas, mientras no favorezcan la libertad del
imputado o el ejercicio de sus facultades.
Las nicas medidas de coercin posibles en contra del imputado son las
que este Cdigo autoriza; tendrn carcter de excepcionales y sern
proporcionales a la pena o medida de seguridad y correccin que se
espera del procedimiento, con estricta sujecin a las disposiciones
pertinentes.
Se reconoce la garanta de presuncin de inocencia hasta que se desvirte la
misma, se declare culpable al procesado, y se le imponga una pena. Con
relacin a las medidas cautelares, el ejercicio de las facultades de limitacin de
derechos ser interpretado en forma restrictiva y se prohbe la analoga salvo
que favorezcan al imputado. A diferencia del derecho penal sustantivo la
prohibicin de analoga es relativa.
21 Ibdem, p, 443
22 En Instituto de Ciencia Procesal Penal www.inccip.org.pe

Por otro lado fija que las medidas de coercin procesal son las que la ley
describe con anterioridad y sern aplicadas proporcionalmente.
Veamos cules son a nuestro entender las notas caractersticas de las
medidas limitativas que permitirn que estas no se desven de las finalidades
procesales compatibles con la Constitucin.
LEGALIDAD
La medida limitativa debe estar expresamente descrita como tal en la
ley, por lo que no es admisible que se ejecuten limitaciones sin precepto legal
que las ampare, lo que sera arbitrario.
La regla de legalidad informa la restriccin de derechos y tiene origen en
el pensamiento liberal. Recordemos qu deca el Marqus de Bonessana hace
ms de doscientos aos:
Un error no menos comn que-contrario al fin social, que es la opinin
de la propia seguridad, nace de dejar al arbitrio del magistrado, ejecutor
de las leyes, el encarcelar a un ciudadano, quitar la libertad a un
enemigo con pretextos frvolos, y dejar sin castigo a un amigo, con
desprecio de los indicios ms fuertes que le descubren reo. La prisin es
una pena que por necesidad debe, a diferencia de las dems, preceder
a la declaracin del delito; pero este carcter distintivo suyo no le quita
el otro esencial, esto es, que slo la ley determine los casos en que el
hombre es digno de esta pena. La ley, pues, sealar los indicios de un
delito que merezcan la prisin de un reo, que lo sujeten al examen y a la
pena. La fama pblica, la fuga, la confesin extrajudicial, la de un
compaero en el delito, las amenazas y constante enemistad con el
ofendido, el cuerpo del delito y otros semejantes, son pruebas
suficientes para encarcelar un ciudadano; pero estas penas deben
establecerse por la ley no por los jueces.23
En el derecho costarricense respecto de la injerencia en los derechos
fundamentales se advierte una fuerte influencia del pensamiento liberal:
Dicha actuacin debe estar prevista en la ley, objetivamente justificada
y la resolucin judicial que ordene la restriccin de un derecho
fundamental debe estar suficientemente motivada en relacin con el fin
que se busca. De modo que dicha finalidad perseguida por el acto lesivo
del derecho fundamental, no es posible alcanzarla, si no es por dicho
acto, y no por otro igualmente eficaz, pero no restrictivo del derecho
fundamental. 24
23 BECCARIA, Cesare. Tratado de los Delitos y de las Penas. Editorial Heliasta, Argentina.
1993, p, 134

24 GULLOK VARGAS, Rafael, Escuela Judicial de Costa Rica. Costa Rica, 2008, p, 19

En la legislacin procesal nacional se dictaron leyes antes de la vigencia

del NCPP y que la han influenciado como la ley N 27379 que establece el
procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitacin de derechos
en investigaciones preliminares, publicada el 20 de noviembre del 2000 y la ley
N 27934 que regula la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la
investigacin preliminar del delito publicada el 11 de febrero de 2003. Estas
leyes antes de la vigencia del NCPP han sido de suma utilidad para combatir el
crimen dentro de un marco de respeto de los derechos humanos.
El Artculo VI del NCPP estructura el principio de legalidad de las
medidas cautelares que limitan derechos fundamentales. Establece que slo
podrn dictarse por el juez en el modo, forma y con las garantas previstas por
la Ley. Fuera de esta regla, estn las excepciones previstas en la Constitucin
como la detencin policial en flagrancia o el arresto ciudadano.
La legalidad no importa solamente que la medida cautelar se encuentre
regulada expresamente por la ley, sino comprende desde una perspectiva
material que esta debe dictarse siempre que existan los presupuestos en
elementos de conviccin suficientes. Adems la medida limitativa debe ser
compatible con la Constitucin y las Convenciones sobre Derechos Humanos.
En esta lnea de razonamiento acogemos la forma como concibe el Tribunal
Constitucional el principio de legalidad que se expresa en el siguiente prrafo:
A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no
arbitrariedad de la detencin judicial no se satisfacen nicamente porque
sta haya sido expedida por un juez competente, pues si bien el
elemento de la competencia judicial constituye uno de los elementos que
ha de analizarse a efectos de evaluar la arbitrariedad o no de la
privacin de la libertad, tambin existen otros elementos que se tienen
que tomar en consideracin, los que varan segn se trate de una
sentencia condenatoria o, por el contrario, de una detencin judicial
preventiva. (Tercer considerando STC EXP. N. 1091-2002-HC/TC
Vicente Ignacio Silva Checa)
Y ampliando su perspectiva de concepcin de legalidad seala que las
medidas limitativas se dictarn siempre que:
se encuentren conforme con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, "nadie puede ser sometido a detencin o
encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales
puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos
fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles o faltos de proporcionalidad" (Caso Gangaram Panday,
prrafo 47, en Sergio Garca Ramrez, Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, Mxico 2001, pg. 117).
(Tercer considerando STC EXP. N. 1091-2002-HC/TC)

Por otro lado el principio de legalidad de las medidas limitativas debe

estar presente en un procedimiento reglado por ley como se reconoce en la
doctrina:
La limitacin de los derechos fundamentales importa tambin a un
procedimiento pre establecido por ley y que es la manifestacin de la
llamada igualdad de procedimiento o igualdad procesal, que supone la
existencia de un mismo procedimiento para todos, de unas reglas
generales, previas e imparciales para resolver los conflictos, para llegar
a la formacin de la voluntad de los operadores jurdicos competentes
para resolver con independencia de las personas o de los intereses que
este en juego en cada caso. 25
En el derecho espaol, en los casos de intervenciones corporales, se
estima que las diligencias de investigacin penal pueden afectar a derechos
fundamentales, y ello comporta, como requisito ineludible, la necesaria
previsin legislativa de la concreta medida de intervencin corporal que se trata
de practicar. La necesidad de previsin legal especfica para las medidas que
supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad fsica
est expresamente prevista en el Art. 8 CEDH, al disponer en su apartado 2
que no podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este
derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley. El
Tribunal Constitucional Espaol en un supuesto de exploraciones ginecolgicas
practicada con fines de investigacin penal seal que, dada su afectacin al
derecho a la intimidad corporal su limitacin, slo poda producirse con
fundamento en una inexcusable previsin legislativa. 26
JURISDICCIONALIDAD
Las medidas limitativas responden a una regla de jurisdiccionalidad, esto
es, que es el Juez quien las otorga pero que tiene que ser a peticin del
Ministerio Pblico. En el modelo acusatorio expresado en el NCPP no se deja
al arbitrio del Juez respecto a medidas graves, es responsabilidad del
Ministerio Publica solicitar la que considere que corresponda. Pero los
requerimientos fiscales deben estar debidamente justificados con los elementos
de conviccin que puedan sustentar una sospecha inicial contra el imputado y
el riesgo procesal en sus vertientes de peligro de fuga o entorpecimiento de las
fuentes de prueba. Esto es sumamente importante pues en la prctica a veces
la Fiscala se convierte en la mesa de partes de la polica nacional que
generalmente son los que solicitan al Ministerio Publico el inicio del trmite para
conseguir la autorizacin judicial y afectar derechos fundamentales del
imputado.
25 PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales, Dykinson,
Madrid, 2004, p, 182

26 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Libertad, Intimidad y Seguridad Individual ante

Intervencin Estatal. En Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, 2da
reimpresin. Repblica Dominicana, 2007, p, 128

En el Exp. N 01470-2010-65-2101-JR-PE-02 Segundo Juzgado De

Investigacin Preparatoria De Puno del ocho de junio del ao dos mil once con
relacin a la intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones se dice lo
siguiente:
a. Presupuesto material: Desde este punto de vista jurdico sustantivo la
adopcin de la intervencin telefnica exige que el objeto de la
investigacin lo constituya un delito grave. El artculo 230.1 del cdigo
en comento, limita para aquellos delitos sancionados con pena superior
a los cuatro aos de privacin de la libertad.
b. Presupuestos procesal: Se requiere que la peticin debe realizarse
necesariamente dentro de la investigacin preparatoria, descartndose
su dictado en las diligencias preliminares, de ah que el artculo 338.4
del Cdigo adjetivo, exija al Fiscal la formalizacin de la Investigacin
Preparatoria a efectos de solicitar medidas coercitivos.
Por su parte el juzgado debe tomar en cuenta para dictar una resolucin
autoritativa de una medida coercitiva, que la medida se sujete a una
especial exigencia constitucional de motivacin con incidencia en el
juicio de ponderacin que justifique la limitacin del derecho
fundamental afectado, adems de observar los principios de
proporcionalidad (relacionada con la gravedad del delito), idoneidad (til
para alcanzar la finalidad perseguida) y necesidad (si resulta la menos
grave entre otras medidas).
En este caso de intervencin de comunicaciones se requiere
obligatoriamente que haya una peticin del fiscal y que sea el rgano judicial
que decida sobre la procedencia de la medida.
La jurisdiccionalidad de la medida cautelar sin embargo tiene
excepciones. La primera es en el caso de detenciones, como aquella que
realiza la Polica Nacional bajo mandato constitucional cuando interviene a una
persona en flagrante delito. El artculo 2 inc. 24 acpites f de la Constitucin
dice que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado
judicial o por la polica en caso de flagrante delito, y como garanta, el detenido
debe ser puesto a disposicin del juzgado respectivo dentro de las 24 horas o
en el trmino de la distancia. Cuando se trata de los delitos de terrorismo,
espionaje y trfico ilcito de drogas el plazo mximo es de 15 das.
La flagrancia clsica es entendida como el momento que el individuo
est cometiendo el delito. Legalmente se le ha dado contornos como el artculo
4 de la Ley N 27934 modificado por el Decreto Legislativo N 989, publicado el
22-07-2008, que la considera la detencin en flagrancia en base a los
siguientes supuestos: a) el sujeto activo ha huido y ha sido identificado
inmediatamente despus de la perpetracin del delito, por agraviado, u otra
persona, o por medio tcnico y es hallado dentro 24 horas de producido el
hecho o b) Es hallado dentro de las 24 horas, despus del delito con efectos o
instrumentos procedentes de aquel o empleados para cometerlo o con seales
que indiquen su probable autora o participacin en ese hecho. Esta definicin
legal tiene detractores como la Defensora del Pueblo que dice: la

ampliacin de los supuestos de flagrancia contemplados en los decretos

legislativos 983 y 989 resultan inconstitucionales, al no contemplar
adecuadamente los requisitos de percepcin directa de la comisin del delito,
inmediatez temporal e inmediatez personal. Esta ampliacin, asimismo, puede
generar serios problemas en la interpretacin y aplicacin de los citados
decretos legislativos, lo que constituye una amenaza a la libertad fsica de toda
persona. El supuesto de flagrancia como una causa para privar de libertad a
una persona debe ser una medida excepcional y tener una desarrollo
legislativo preciso, que no permita acudir a ella ms all de los supuestos en
los que razonablemente cabe considerar que existe flagrancia en la comisin
de un delito 27
El Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto de flagrancia en
la STC N 1923-2006-HC/TC, caso de Jorge Manuel Chipulina, Fernndez
Dvila, donde dice: Segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada
jurisprudencia, la flagrancia en la comisin de un delito requiere que se
presente cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal,
es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido momentos
antes; y b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se
encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito y
est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito.
Una segunda excepcin es el arresto ciudadano que es una institucin por la
que un ciudadano ante flagrancia delictiva puede privar de su libertad al
presunto autor para ponerlo a disposicin de la autoridad policial. El arresto
ciudadano fue puesto en vigencia a nivel nacional por la ley N 29732. En el
NCPP los supuestos para el arresto ciudadano son los mismos cuando detiene
la polica, esto es flagrancia. Art. 260.1.
La persona que ha realizado la intervencin debe entregar
inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a
la Polica ms cercana. La norma es bastante precisa respecto del tiempo de
detencin pues se define como entrega inmediata el tiempo que demanda al
ciudadano el dirigirse a la dependencia policial ms cercana o al Polica que
encuentra cerca por inmediaciones del lugar.
INSTRUMENTALIDAD.
Siguiendo a Piero Calamandrei28, las medidas limitativas no tienen una
finalidad en s misma, pues estn vinculadas a la finalidad establecida para
cada etapa procesal, desde la realizacin del hecho punible. En la fase
preliminar, facilita que el Ministerio Pblico pueda formalizar su denuncia o
presentacin de una teora del caso al rgano jurisdiccional, y dentro del
proceso, asegurar la ejecucin de una sentencia
27 Informe de la Defensora del Pueblo: Anlisis de los Decretos Legislativos promulgados al
amparo de las facultades otorgadas por la Ley N 29009, de agosto del 2007, p. 32.

28 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar.
Comunidad, Lima, 2002, p, 151

En el Exp. 1592-201129 Cuarto Juzgado de Investigacin Preparatoria de

Trujillo de fecha 14 de abril del ao dos mil once establece que la incautacin
puede ser instrumental al buscar pruebas y restringir derechos, circunstancia
en la cual su funcin es conservativa, de aseguramiento de las fuentes de
prueba material; y luego su funcin ser probatoria, pues en el juicio oral tendr
esa funcin (218 al 233 NCPP)
URGENCIA
Se dictan cuando se aprecian un riesgo potencial de ineficacia de la
investigacin fiscal o de alguna actuacin. La urgencia tiene vinculacin con el
tiempo, pues son actos de investigacin que debe realizarse inmediatamente a
riesgo que se afecten las fuentes de prueba.
En el Exp. N 2010-201-01-JIPZ-CSJT/PJ30 Juzgado de Investigacin
Preparatoria de Zarumilla del diecisis de junio del ao dos mil diez por
urgencia se solicit la confirmacin de un examen de sangre. El intervenido no
haba permitido se le extraiga la muestra de sangre respectiva, por lo que el
personal policial se neg extraer dicha muestra, circunstancia que motiv para
que se dispusiera que personal de la Divisin de Medicina Legal de Tumbes,
recabar la muestra de sangre para el dosaje etlico. Como fundamentos
jurdicos, precisa el artculo 274 del Cdigo Penal, que tipifica el delito de
conduccin de vehculo en estado de ebriedad; y, el artculo 211, inciso 3 del
Cdigo Procesal Penal, que faculta a realizar el examen en caso de urgencia o
haya peligro en la demora. La peticin tambin se sustent en el artculo 202
del NCPP que prescribe cuando resulte indispensable restringir un derecho
fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe
procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas
garantas para el afectado y el artculo 211, (sobre examen corporal al
imputado, an sin el consentimiento de ste, como pruebas de anlisis
sanguneos y otros, los que deben practicarse por un mdico o un profesional
especializado; y, ms especficamente el inciso 3) del citado artculo que
dispone que el Fiscal podr ordenar la realizacin de ese examen si hay
urgencia o peligro en la demora, y, no puede esperar la orden judicial. En ese
caso, el fiscal instar inmediatamente la confirmacin judicial.
Vemos que el examen corporal en casos de urgencia, es una excepcin
a la regla de jurisdiccionalidad puesto que se le otorga facultades al Ministerio
Pblico de restringir derechos toda vez que las fuentes de pruebas pueden
alterarse por el transcurso del tiempo. Lo que si se exige posteriormente es que
haya confirmacin judicial, de all que en el caso concreto el Juez realiz la
revisin de los recaudos y determin que las actuaciones tanto de la Polica as
como del Ministerio Pblico estuvieron orientadas a obtener elementos de
prueba respecto a la comisin del delito, de conduccin vehculo en estado de
29 Jurisprudencia Nacional CPP. Comisin especial de la Reforma Procesal Penal, Lima, 2012,
p, 63

30 Ibdem, p, 66

ebriedad; por lo que, dadas las especiales circunstancias como el hecho el

paso del tiempo hace que se borren las evidencias, como es el contenido de
alcohol en la sangre del intervenido, hicieron urgente e impostergable la
intervencin policial y la obtencin de la muestra sangunea con tal finalidad,
actuacin que se funda, adems, en la actitud renuente del investigado a
realizarse de modo voluntario la prueba respectiva. El Juez declar fundado el
requerimiento efectuado por la Fiscal y aprobar el procedimiento utilizado y, en
consecuencia, confirmar la extraccin de muestras de sangre con fines de
dosaje etlico, efectuada por personal de la Divisin Mdico Legal, a la persona
de Zsimo Guillermo Huertas Toscazo, con fecha catorce de junio del ao dos
mil diez.
PROVISIONALIDAD.
Los efectos de las medidas no son definitivos y slo tienen fines de
aseguramiento. El TC concepta esta regla de la siguiente forma en el caso de
detencin preventiva:
Como se ha sostenido, la detencin judicial preventiva debe ser
tambin una medida provisional, cuyo mantenimiento slo debe persistir
entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que
sirvieron para su dictado. Una vez removidos, el contenido garantizado
del derecho a la libertad personal y al principio de la presuncin de
inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo
contrario, su mantenimiento tendra que considerarse como una sancin
punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos
antes enunciados. (STC EXP. N. 1091-2002-HC/TC)
Sobre este carcter provisional de la medida limitativa seala Bovino que
todos los requisitos, presupuestos y exigencias que deben ser verificados para
autorizar el encarcelamiento anticipado careceran de sentido si slo fueran
necesarios para fundar la decisin inicial que ordena la detencin. Si as fuera,
una detencin inicialmente legtima podra tornarse arbitraria sin que pudiera
remediarse tal situacin. Por este motivo, se reconoce el carcter provisional
de toda detencin preventiva. El principio de provisionalidad slo autoriza a
continuar con la detencin si subsisten todas y cada una de las circunstancias
que fundaron la necesidad original de ordenarla. En sntesis, la detencin
preventiva slo es legtima en la medida en que continen existiendo todos sus
presupuestos.31
CONTINGENCIA
La medida cautelar se otorga en virtud de una probabilidad y no certeza, de
lo que se conoce en doctrina una sumaria cognitio 32. Por eso se hace
referencia en cuanto al fumus bonis iuris o fumus comissi delicti la apariencia
31 BOVINO, Alberto. Problemas del derecho procesal penal contemporneo. Editores del
Puerto. Buenos Aires. 1998,p, 160

32 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op. Cit, p,160

de haberse cometido el mismo y esto se sustenta en la informacin que se ha

recolectado hasta el momento del requerimiento de la medida cautelar. En este
estadio slo puede desde una perspectiva del conocimiento que el imputado
probablemente habra cometido el delito ya que la certeza como un estado
mental corresponde a la etapa final del proceso cuando el juzgador va a dictar
la sentencia. La probabilidad; sin embargo tampoco puede verse como algo
arbitrario ya que debe sustentarse en las reglas de la lgica, las ciencias
naturales y las mximas de la experiencias en lo que sea aplicable, pues sino
la probabilidad podra ser sustentada en meras subjetividades que convertirn
la medida cautelar en arbitraria.
PROPORCIONALIDAD
Las medidas limitativas son diversas y sus efectos, unos ms graves que
otros, por eso, el Juzgador al momento de dictarlas debe establecer que, si
dicta una medida, es porque ella corresponde a los datos proporcionados por la
Fiscala, y responde a criterios de racionalidad.
Gullok al respecto dice que la incidencia en actos procesales sobre los
derechos fundamentales obliga a que se aplique el principio de
proporcionalidad, segn el cual no es suficiente que el acto investigativo haya
sido ordenado por autoridad competente, adems debe ser necesario. 33
El Tribunal Constitucional con relacin a la regla de proporcionalidad dice que
debe responder a los fines para su dictado de tal forma que no se llegue a un
escenario de arbitrariedad:
el mantenimiento de la detencin judicial preventiva debe encontrarse
acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la
detencin judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida
estrictamente necesaria y proporcional con los fines que
constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el
artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la
restriccin de la libertad fsica de una persona sometida a un proceso,
slo puede deberse a la necesidad de asegurar "la comparecencia del
procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo". (STC
EXP. N. 1091-2002-HC/TC)
En el EXP. N 2010-13334 Juzgado de Investigacin Preparatoria de
Zarumilla del veintiuno de abril del ao dos mil diez se sustenta jurdicamente
que la Constitucin Poltica del Per, consagra la inviolabilidad de domicilio
como un derecho fundamental; sin embargo, cierto es tambin que tal
proteccin encuentra sustento en tanto y en cuanto el titular del domicilio
despliegue una conducta acorde al ordenamiento jurdico, ms si por el
contrario, despliega conductas que importan un quebrantamiento del orden
33 GULLOK VARGAS, Rafael, Escuela Judicial de Costa Rica. Costa Rica, 2008, p, 19
34 Jurisprudencia Nacional CPP. Comisin especial de la Reforma Procesal Penal, Lima, 2012,
p, 61

jurdico, tal derecho puede ser objeto de restricciones. El juez al examinar la

peticin verific que el requerimiento efectuado cumpli con precisar la
ubicacin concreta del lugar que iba a ser registrado, la finalidad especfica del
allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado que durara la
diligencia. En el auto se precisa adems que el NCPP en su artculo 202
prescribe que ...cuando resulte indispensable restringir un derecho
fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe
procederse conforme a lo dispuesto por la ley y ejecutarse con las debidas
garantas para el afectado... medidas que, adems, debern disponerse con
arreglo a los principios de proporcionalidad y siempre que existan suficientes
elementos de conviccin que la sustenten y hagan necesaria su disposicin.
La proporcionalidad consideramos est vinculada con la intensidad en la
limitacin del derecho fundamental y tendr relacin con el periculum in mora.
A menor peligro la medida debe responder a ella como por ejemplo en vez de
una prisin preventiva le corresponda un impedimento de salida. De all que la
legalidad es presupuesto de toda medida cautelar, por lo menos formalmente,
es decir no se puede dictar una medida sino esta prevista en la ley, pues
hacerlo constituira una arbitrariedad.
La discusin puede centrarse en los casos en los que los Cdigos
Procesales no han previsto o haya vacos respecto de las medidas cautelares.
Cmo se resuelven estas lagunas? pues con la aplicacin supletoria y
complementaria del ordenamiento procesal civil que as lo contempla
expresamente en la primera disposicin transitoria del CPC.
SUBSIDIARIDAD
Puede asimilarse a la regla de excepcionalidad, ya que las ms graves slo
pueden dictarse si otras menos gravosas no permitirn asegurar los fines del
proceso. Tratndose de la medida de detencin el TC en la STC EXP. N.
1091-2002-HC/TC ha sealado lo siguiente:
Del mismo modo, aparte de tratarse de una medida excepcional, el
principio favor libertatis impone que la detencin judicial preventiva
tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y
proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de
proteger fines constitucionalmente legtimos que la puedan justificar. El
carcter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el
juez deba considerar si idntico propsito al que se persigue con el
dictado de la detencin judicial preventiva, se puede conseguir
aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad
locomotora del procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional declara
que la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para
conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que
se dicte o mantenga la medida cautelar de la detencin judicial
preventiva.
VARIABILIDAD.

Las medidas estn sujetas a la clusula rebus sic stantibus. Que

significa siendo as las cosas. Si vara el fundamento fctico para imponer una
medida, se puede modificar la misma.
En el Exp. N 00620-201135 del Primer Juzgado de Investigacin
Preparatoria de Puno del veintitrs de agosto del ao dos mil once se deneg
un pedido de reexamen de la medida cautelar de incautacin de un vehculo en
un caso de delito de contrabando habindose argumentado el rechazo de la
siguiente forma:
.En torno a la variacin de los presupuestos que se contienen en el
literal a) del artculo 319, en realidad no han variado ()
mantenindose los iniciales que han ameritado la confirmacin de la
incautacin y por ende no resulta cierto que no se tengan por el
momento suficientes elementos de conviccin en torno a que el vehculo
incautado con placa RU-9639 pueda resultar un bien () con una
razonable probabilidad de un comiso definitivo por parte del Estado
Peruano; en consecuencia el Juzgador considera que dada estas
circunstancias no es posible estimar el pedido de reexamen con fines de
devolucin del bien incautado; dejando a salvo para que esta peticin lo
puedan hacer valer una vez se tengan elementos de conviccin que
reviertan estas circunstancias y presupuestos que an se mantienen en
torno a la decisin de confirmacin de incautacin.
En el auto del Exp. N 2008-11067 36 de la Sala de Apelaciones de Arequipa se
decidi por revocar la detencin del procesado, pues este haba confesado
que para fines prcticos permite la disminucin de la pena por debajo del
mnimo legal. Adems haba acreditado arraigo local y laboral; y tener familia.
TEMPORALIDAD
La medida cautelar tiene que estar limitada en el tiempo ya que toda
persona sometida a un proceso tiene derecho a que termine en un plazo
razonable. Si en el caso de una persona en prisin, el Estado es el moroso en
el desarrollo del proceso, el encarcelamiento preventivo pierde legitimidad. 37
De all provienen los controles de plazos y tambin que si en un proceso no se
emiti la sentencia oportunamente se tiene que disponer la excarcelacin del
imputado.

35 Jurisprudencia Nacional CPP. Comisin especial de la Reforma Procesal Penal, Lima, 2012,
p, 68

36 ESPINOZA GOYENA, Julio Csar. Nueva Jurisprudencia. Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Reforma. Lima. 2009, p, 105

37 BINDER, Alberto Introduccin al derecho Procesal Penal. Ad hoc. Buenos Aires, 1993, p,
201

El plazo que como lo hemos sealado es importante, no slo del

proceso, ya que tiene relacin con celeridad procesal; tambin involucra la
temporalidad de las medidas cautelares y que ha sido materia de debate en la
jurisdiccin supranacional, como en la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. Este rgano emiti el Informe N 12/96 que se refiere a la denuncia
presentada a favor de Jorge Alberto Gimnez que alegaba la imposicin de la
privacin de libertad cautelar por un trmino que exceda el plazo razonable
previsto en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Gimnez fue
detenido el 29/9/89 y el 14/3/95 fue condenado a 9 aos de prisin. Si bien la
CIDH tuvo en cuenta el hecho de que la sentencia condenatoria comput el
tiempo transcurrido en prisin preventiva para realizar el clculo del tiempo de
cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, adicionalmente
determin la existencia de un agravio provocado por el tiempo cumplido bajo el
rgimen del encierro cautelar anterior a la sentencia condenatoria firme. Segn
la opinin de la CIDH, el agravio efectivamente sufrido por el peticionante en
este caso concreto "trata del tiempo de privacin de libertad sin condena" La
CIDH aadi que el "hecho de que el individuo sea posteriormente condenado
o excarcelado no excluye la posible transgresin del plazo razonable en prisin
preventiva...". 38
RESERVA
Otra de las reglas es que la medida limitativa se dicta inaudita altera
parte o sin audiencia del afectado puesto que darle publicidad podra convertir
en ineficaz la medida cautelar y perjudicar la investigacin que realiza la
Fiscala. Aunque el NCPP permite la contradiccin cuando se trata de prisin
preventiva.
Un ejemplo de inaudita altera parte es en el caso de las intervenciones
telefnicas, que por su propia naturaleza no pueden ser conocidas por el
interesado, pues de lo contrario perderan su propsito o finalidad, de modo
que el control judicial sobre la medida, debe ser estricto y efectivo a fin de no
dejar desprotegido al sujeto pasivo, quien posteriormente podra constatar el
Las intervenciones telefnicas indispensable juicio de proporcionalidad entre la
afectacin del derecho fundamental y la finalidad perseguida. 39
MOTIVACIN
La decisin de dictar una medida cautelar tiene como presupuesto que
se sustente en resolucin motivada y a solicitud de instancia de la parte
procesal legitimada, que es el Ministerio Pblico. La motivacin es una garanta
que no puede ser obviada por el juez y que constituye un elemento sustancial
del debido proceso. El juez debe explicar claramente las razones por las cuales
ha decidido limitar un derecho fundamental.
38 BOVINO, Alberto. Problemas del derecho procesal penal contemporneo. Editores del
Puerto. Buenos Aires. 1998,p, 169

39 GULLOK VARGAS, Rafael, Escuela Judicial de Costa Rica. Costa Rica, 2008, p, 19

Es necesario enfatizar que toda resolucin que limite o restrinja el

ejercicio de un derecho fundamental ha de estar debidamente razonada, de
manera que las razones fcticas y jurdicas de tal limitacin puedan ser
conocidas por quien resulta afectado, ya que slo a travs de la expresin de
las mismas se preserva el derecho de defensa.40
La motivacin implica adems que la orden judicial debe sustentarse en
suficientes elementos de conviccin, y en atencin a la naturaleza y finalidad
de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, debiendo respetar
el principio de proporcionalidad. (Artculo VI del NCPP). La motivacin debe
expresar cules son los elementos o datos objetivos brindados por la parte
legitimada que fundamenten el dictado de la medida y la necesidad o urgencia
en la aprobacin del requerimiento a efectos de evitar caer en la arbitrariedad.
El Tribunal Constitucional como doctrina jurisprudencial consolidada ha
establecido las reglas de la motivacin de las resoluciones judiciales, esto es
de la garanta que en estas se expongan las razones para llegar a una
determinada decisin y que corresponden al mbito del debido proceso y el
derecho de defensa de los justiciables; ms aun tratndose de restriccin de
derechos fundamentales. En la STC EXP. N. 1091-2002-HC/TC hace un
desarrollo importante sobre la garanta de motivacin de la siguiente forma:
La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un
principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo
tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por
un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de
conformidad con la Constitucin y las leyes (art. 138. de la
Constitucin) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera
efectiva su derecho de defensa () tratndose de la detencin judicial
preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el
mantenimiento de la medida debe ser ms estricta, pues slo de esa
manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin
judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha
obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y
proporcional de la detencin judicial preventiva.
En esta misma sentencia fija las caractersticas que debe tener la
motivacin de la medida limitativa de detencin:
En primer lugar, tiene que ser "suficiente", esto es, debe expresar, por
s misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para
dictarla o mantenerla. En segundo trmino, debe ser "razonada", en el
sentido de que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la
medida cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria
por injustificada.

40 Ibdem, p, 20

PRESUPUESTOS MATERIALES PARA DICTAR MEDIDAS LIMITATIVAS

El Juez al evaluar los elementos de conviccin en una solicitud de
medida cautelar como una detencin preliminar por el Ministerio Pblico, lo
realiza en base a si se cumple o no los siguientes requisitos:
Existencia del fumus boni iuris o fumus comissi delicti apariencia
de derecho, esto es, apariencia de fundabilidad de la pretensin principal. La
detencin preliminar tiene como objeto asegurar la eficacia de la investigacin
fiscal, esto es, que el fiscal pueda reunir elementos de conviccin para que
formule la denuncia penal respectiva. La exigencia de verosimilitud est
referida a la posibilidad que el fiscal presente un caso o la denuncia. El juez no
puede ir ms all de este lmite, por ejemplo, proyectarse a una sentencia
condenatoria, porque las medidas cautelares en este estado tienen exigencias
mayores y estn en los presupuestos de la detencin preventiva, por ejemplo,
cuando se seala prognosis de pena quiere decir que el juez se ha proyectado
a una posible sentencia condenatoria. El grado de cognicin del juez es distinto
en la detencin preliminar que en la detencin preventiva.
En el Auto del Exp. N 2008-320 del Juzgado de Investigacin
Preparatoria del 15 de abril del 2008 en la fundamentacin de una medida
cautelar de detencin se seala que debe verificarse la existencia de razones
plausibles acerca de la comisin del delito y de la vinculacin del imputado con
el delito.41 Tambin se le conoce como suficiencia probatoria.
Periculum in mora o peligro en la demora, su constatacin tiene como
objeto evitar riesgos, como, por ejemplo, el peligro de fuga o perturbacin de la
actividad de investigacin.42 En cuanto al riesgo de fuga, deben existir
elementos objetivos que dicha persona rehye la persecucin penal, un
ejemplo puede ser el no asistir a las citaciones policiales para esclarecer el
delito, en razn a sus antecedentes, tiene requisitorias pendientes, no tiene un
arraigo claro, no tiene domicilio determinado, negocios o trabajo. La evaluacin
no es mecnica, obviamente, sino bajo parmetros de racionalidad.
Cafferata estima la medida limitativa como excepcional y justificada
cuando exista peligro de fuga o perturbacin probatoria y alerta sobre la
posibilidad que esta pueda ser una pena anticipada y por tanto arbitraria as:
la privacin de libertad durante el proceso slo encontrar
excepcional legitimacin ("no debe ser la regla general", dispone el art.
9.3 del PIDCP) en cuanto medida cautelar, cuando existiendo suficientes
pruebas de culpabilidad (que muestren como probable la imposicin de
una condena cuyo justo dictado se quiere tutelar), ella sea
imprescindible (mxima necesidad) -y por tanto no sustituible por
41 ESPINOZA GOYENA, Julio Csar. Nueva Jurisprudencia. Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Reforma. Lima. 2009, p 55

42 El periculum in mora ya lo sealaba Beccaria en su obra Tratado de los Delitos y las Penas:
se sustentaba en lo siguiente: La estrechez de la crcel no puede ser ms que la necesaria, o
para impedir la fuga, o para que no se oculten las pruebas de los delitos. Op. Cit, p, 100.

ninguna otra de similar eficacia pero menos severa-, para neutralizar el

peligro grave (por lo serio y por lo probable) de que el imputado abuse
de su libertad para intentar obstaculizar algn acto de la investigacin,
impedir con su fuga la substanciacin completa del proceso (no hay
entre nosotros juicio en rebelda), o eludir el cumplimiento de la pena
que se le pueda imponer. Si este peligro no concurriera en el caso
concreto, el encarcelamiento no ser "preventivo" sino que adquirir una
ilegal naturaleza punitiva.43
En esta misma lnea de preocupacin Barona dice que si bien el
fundamento de las medidas cautelares es el de garantizar el cumplimiento
efectivo de la sentencia condenatoria, la realidad forense est justificando la
adopcin de medidas que, aun cuando se denominan cautelares, se dirigen a
otros fines no cautelares, tales como la satisfaccin de un sentimiento colectivo
de indignacin, venganza o inseguridad (medida de prevencin general, en el
sentido de pretender dar ejemplo para tranquilizar a la sociedad o amedrentar a
los posibles delincuentes) o de prevencin de posibles futuros delitos
cometidos por el inculpado (prevencin especial); funciones que justifican
conceptos tales como alarma social, reincidencia, frecuencia, entre otros, a los
que se refiere la ley al configurar los presupuestos de la prisin y libertad
provisionales. 44
Tenemos que asumir que la comunidad ve la prisin como pena
anticipada y cuando se libera a una persona porque no existen los
presupuestos bsicos provoca a veces que el magistrado sea atacado por los
medios y tambin haya un rechazo ciudadano; que es necesario manejar a
partir de una clara explicacin del significado de la prisin preventiva y que
compete a las oficinas de comunicacin del Poder Judicial.
Respeto de la perturbacin en la investigacin, el juez deber establecer
que el investigado tiene una capacidad y aptitud concreta de influir sobre el
hallazgo e integridad de los elementos de prueba, el investigado destruir,
modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba. Influir para
que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
.. Si es posible en casos excepcionales, la aplicacin de coercin penal
previa al juicio es, en primer lugar porque ese juicio solo puede
realizarse en presencia de la persona sometida a l () lo nico que
puede fundar constitucionalmente un encarcelamiento previo a l juicio
es la necesidad de evitar la fuga de quien ser acusado 45
43 CAFFERATA NORES, Jos. Proceso Penal y Derechos Humanos, La influencia de la
supranacional sobre DD.HH. de nivel constitucional en el proceso penal argentino. Centro de
Estudios Legales y Sociales. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p, 76

44 BARONA VILAR, Silvia, Proceso Cautelar, en Derecho Jurisdiccional III. Tirant lo Blanch, 10
Edicin, Valencia, 2001, p, 444

45 BINDER, Alberto Introduccin al derecho Procesal Penal. Ad hoc. Buenos Aires, 1993, p, 72

Si concurren estos requisitos, la decisin judicial se concretar en un

auto dictado: Inaudita Altera Parte, esto es, sin escuchar a la parte, porque
responden a un criterio de sorpresa en su ejecucin. Luego de su ejecucin la
parte afectada tiene derecho a interponer el medio impugnatorio de apelacin a
fin que un rgano superior revise la decisin. El peligro en la demora tiene un
trato relevante por el Tribunal Constitucional que dice:
Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el
dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que
comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora,
en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas
consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, de que el
procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o
evadir la accin de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en
conexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del
proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores
morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos
familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del
pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de
un indicio razonable en torno a la perturbacin de la investigacin
judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado, terminan
convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detencin judicial
preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente justificada.
(STC EXP. N. 1091-2002-HC/TC)
En el auto del Exp. N 2008-11366-32 emitido por la Sala de Apelaciones de
Arequipa Juzgado se confirm una denegatoria de detencin preliminar puesto
que no exista actos de investigacin realizados por la Fiscala para establecer
si el imputado est generando peligro de fuga, y ms an cuando no se le
emplazado para que conozca o responda los cargos en su contra. 46 El mensaje
es que para dictar la detencin deben existir datos suficientes para inferir que el
investigado se dar a la fuga.

CONCLUSIONES
1.- El principio de legalidad contempla un aspecto formal respecto de las
medidas limitativas en tanto que estas deben estar expresamente
determinadas por ley, as como el procedimiento para su dictado.
2.- La legalidad de las medidas limitativas y su respectivo control abarca no
slo el aspecto formal sino el material, es decir si han sido dictadas
cumplindose los requisitos de fumus comissi delicti y periculum in mora.
3.- La aplicacin de las medidas limitativas debe responder a sus caracteres de
legalidad,
provisionalidad,
contingencia,
subsidiaridad,
variabilidad,
46 ESPINOZA GOYENA, Julio Csar. Nueva Jurisprudencia. Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Reforma. Lima. 2009, p, 57

temporalidad, de tal forma que sean idneas para el aseguramiento del

desarrollo del proceso y de la futura ejecucin de la pena.

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